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Concurso Necesario 208/2006 Incidente Concursal 610/07

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID

D. MIGUEL TORRES ALVAREZ, Procurador, en nombre y representación de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. (en lo sucesivo AFINSA), como tengo acreditado en el Concurso Necesario 208/2006, pieza Incidente Concursal 610/07, ante el Juzgado como mejor en derecho proceda, digo:

Que por Auto del Juzgado de 5 de mayo de 2011 recaído en la Sección Quinta se aprobó parcialmente el Plan de Liquidación de la concursada AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., siendo éste apelable, se concedió a esta parte 5 días a fin de que presentara la oportuna preparación de la apelación contra la sentencia nº 893/08 de 3/11/08 dictada en el presente procedimiento respecto a la que se formuló la oportuna protesta por esta parte, que fue tenida por hecha por auto del Juzgado de 20 de noviembre de 2008. Y dando cumplimiento, dentro de los plazos establecidos, se presentó escrito de 12 de mayo de 2011 en el que se suplicaba que se tuviese por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia mencionada, emplazando a esta parte en la forma legal.

El Juzgado, por Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2011 emplazó a esta parte por 20 días para que interpusiese ante el mismo Tribunal recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la L.E.C.

Y así se viene a hacer por medio del presente, impugnando la sentencia dictada en el presente proceso con arreglo a las siguientes

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ALEGACIONES

PRIMERO. ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA PRUEBA CON IMPUGNACION EXPRESA DEL ANTECEDENTE DE HECHO OCTAVO.-

Esta parte muestra su más absoluta disconformidad con lo reflejado en el antecedente de hecho octavo de la sentencia de instancia donde se declara probado que, además de otros aspectos, la entidad AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. ha venido realizando captaciones de ahorro de cientos de miles de inversores remunerándolos con un porcentaje prefijado, usando el valor referencial de catálogo de los lotes filatélicos propiedad de AFINSA, S.A.

El Juzgador de instancia, dicho sea con los máximos respetos y en términos de defensa, para nada ha tenido en cuenta la literalidad de los cientos de miles de contratos.

A) Resumen de los contratos aportados y objeto del concurso.-

AFINSA era una sociedad dedicada desde 1980 a la compraventa e intermediación, de productos filatélicos. Esta fue su actividad principal. Dentro de ella, AFINSA ofrecía a sus clientes la posibilidad de adquirir lotes de filatelia como forma de inversión alternativa. Y esta inversión se articulaba a través de varios tipos de contratos que eran:

a) Contrato Plan de Ingresos Complementarios (PIC). A través de él, el cliente adquiría a AFINSA unos lotes filatélicos compuestos por sellos en series completas, nuevos y sin señal de matasellos, agrupados en años completos (preferentemente) y con una antigüedad mínima en el mercado entre 5 y 10 años. Estos lotes, transcurridos al menos 3 años desde la fecha del contrato (cláusula general V), podrían venderse por AFINSA a un tercero, si así lo ordenaba el cliente propietario de los mismos. Caso de que no fuera posible colocarlos en el mercado a otro adquirente particular, AFINSA los compraba para sí, siguiendo las indicaciones del propio contrato y según la valoración de los sellos en el catálogo de referencia vigente en ese momento y utilizado también en su día para la venta de los mismos al cliente.

Una variante de este contrato la representaba el denominado “Contrato Módulo de Inversión Planificada (MIP)”. Su mecánica era similar, con la diferencia

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que en el contrato MIP el cliente adquiría los lotes filatélicos de una sola vez y en el denominado PIC, lo hacía anualmente (o en fracciones semestrales, trimestrales o mensuales).

b) Contratos de Intermediación Temporal (CIT). Esta fórmula comercial de adquisición de filatelia se articulaba a través de tres contratos:

b.1) Contrato de mandato de compra. Por él, AFINSA compraba, en nombre y por cuenta del cliente mandante, determinados lotes filatélicos de sellos antiguos y de alta demanda internacional. Caso de no poder adquirirlos en el mercado a otro particular, AFINSA se comprometía a vendérselos de sus propios stocks (cláusula tercera), adquiriendo el inversor la plena propiedad de los lotes y todos ellos, perfectamente identificados y referenciados en catálogos internacionales.

b.2) Contrato de mandato de venta. A través de él, el cliente y mandante se habilitaba para encargar en un futuro, y si ese fuese su deseo, a AFINSA la gestión de venta de lotes de valores filatélicos, en una fecha determinada (cláusula segunda) y pactándose un precio mínimo a percibir por el mandante por la venta de sus sellos. En el caso de que no se encontraran compradores, la obligación de AFINSA era la de adquirir el lote. Esta recompra de AFINSA nunca se ejerció sobre sellos vendidos al cliente procedentes directamente de su propiedad es decir, de recomprar AFINSA lo hacía sobre sellos vendidos en su día por otro particular tercero al cliente.

b.3) Contrato de depósito. Se trata de un contrato accesorio al de mandato de compra de valores filatélicos. Según este contrato, el cliente depositante encomendaba a AFINSA la custodia y conservación de los lotes de sellos de su propiedad y adquiridos al abrigo de su contrato de compra. En la estipulación quinta de estos contratos se indica que el Depositante podrá reclamar a AFINSA la entrega de los lotes de valores filatélicos depositados a su nombre en la entidad, con una antelación mínima de siete días, quedando esta obligada a su entrega en la fecha determinada.

Una variante de este contrato era el denominado “Contrato de Inversión Filatélica (CIF)”. La operativa era básicamente la misma salvo algunas diferencias como la duración de los acuerdos.

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Entendemos –no podía ser de otro modo a tenor de los contratos y de la regulación legal aplicable– que estamos ante contratos de carácter mercantil, en los que no existe simulación alguna y de los que se derivan obligaciones muy específicas. A saber:

a) En el caso del contrato de mandato de compra, para AFINSA una obligación de adquirir determinados valores filatélicos por cuenta del cliente o, en su caso, de vender a éste los citados sellos, de los que aquel adquiere la plena propiedad.

b) En el caso del contrato de depósito, una obligación de custodia para AFINSA y una obligación de hacer –devolver los valores filatélicos depositados– cuando AFINSA sea requerida para ello por el propietario.

c) En el caso del contrato de mandato de venta, llegada la fecha fijada, y siempre que el cliente así lo requiera, nace una obligación de hacer, que es la de encontrar un comprador para los valores filatélicos; caso de no encontrar ese comprador, nace una segunda obligación para AFINSA: la de adquirirlos.

d) En el caso del PIC, como se ha expresado, el esquema contractual básico es el mismo. La diferencia se encuentra en la existencia de un compromiso de compras sucesivas por parte del cliente a AFINSA, para formar un patrimonio filatélico a largo plazo, susceptible a voluntad del cliente de ser vendido con las condiciones y características que el contrato recoge.

Como queda dicho, el cliente de AFINSA mediante un contrato comprensible, explícito, claro, sin cláusulas abusivas, compra a AFINSA o a otro particular, de forma real, un lote de sellos que en el momento en el que satisface su importe, pasa a ser de su propiedad. El cliente asimismo establece, en otro contrato, también claro, inequívoco, que si ese fuera su deseo, si quisiera vender en un futuro y no quedarse con los sellos, la empresa buscará comprador para ese lote y en caso de no encontrarlo, adquirirá para sí el lote de su propiedad. Además para aquel cliente que lo desee, existe un contrato de depósito, de guarda y custodia por lo tanto, de esos sellos que él compró. El cliente no hace entrega de sus sellos a la empresa para su uso indiscriminado, para su negociación fuera de los compromisos firmados, ni para su disposición o dominio. Simplemente los entrega en depósito, para su mejor custodia.

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Sustancialmente estos son los tipos de contratos que utilizaba AFINSA en su negocio y lo anteriormente expuesto, que ha sido reflejado en numerosas demandas incidentales, se deduce, sin necesidad de mayores comentarios, de la propia literalidad de los miles de contratos aportados a los autos.

Es claro por tanto que AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros del público, bien al contrario su negocio consistía en la venta de lotes de valores filatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros de la misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia compañía.

El párrafo anterior hace referencia a dos cuestiones que requieren una cierta explicación: el concepto de intermediación y la denominación del beneficio obtenido por el cliente.

Antes decíamos que el cliente puede comprar sellos, bien directamente a AFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario y, del mismo modo, cuando desee venderlos, puede hacerlo a AFINSA o a un tercero, o bien quedarse con ellos y no vender.

Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, quedaba perfectamente definido por la Ley en vigor en ese momento: el cliente celebra un contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA, de tal modo que ésta, si es la que vende los sellos, percibe el precio de los mismos y si actúa como un intermediario, y lo que se compra son sellos de otro cliente, AFINSA percibe una comisión.

Al mismo tiempo, AFINSA asume, frente al cliente que compra, el compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, entregándole el precio de la venta de los sellos.

Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primer lugar, y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (es decir, no está obligado a venderlos). En segundo lugar, puede venderlos a través de AFINSA, o puede hacerlo por su cuenta.

Sólo en el caso de que decida vender los sellos, y hacerlo a través de AFINSA, surge para ésta la obligación de realizar dicha venta, en principio a un tercero, en cuyo caso procederá a entregar al cliente que vende el precio de la venta

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de los sellos. Y sólo en el caso de que llegada la fecha pactada en el contrato, en que debe llevarse a cabo la venta, AFINSA no encontrara un comprador para estos sellos, existe el compromiso por parte de AFINSA de proceder a comprar esos sellos al cliente y entregarle su precio.

A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que exista un compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y generales. Sólo si el cliente decide vender (en lugar de quedarse con los sellos), y hacerlo a través de AFINSA (en lugar de hacerlo por su cuenta), y de que AFINSA no encuentre un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA procederá a comprar esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podría hablarse necesariamente de recompra, puesto que puede ocurrir que los sellos que el cliente quiere vender no le hubieran sido vendidos por AFINSA. De hecho, cuando era AFINSA quien recompraba lo hacía siempre sobre sellos en los que ella había intermediado y no vendido directamente al cliente.

B) Los contratos según la jurisprudencia.-

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010, rec. 1340/2010, hace suya la narración fáctica fijada en la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 5/02/2010, Sección 3ª, rec. 249/2008, diciendo textualmente:

“En el número 3 la Sentencia señala los "antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado" y afirma que: La actividad negocial de Fórum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: "El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Fórum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés.

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En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.”

Así se recoge textualmente en la sentencia del Tribunal Supremo invocada, transcribiendo la precedente de la Audiencia Nacional que debe darse aquí por reproducida a todos los efectos.

En consecuencia, y después de la transcripción realizada, queda de manifiesto que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba, dicho sea con los máximos respetos y en términos de defensa, por lo que no pueden acogerse dichos fundamentos de hecho para la resolución del presente recurso de apelación.

C) Los contratos según la propia sentencia.-

Si bien la sentencia, en el antecedente de hecho octavo hace una serie de concreciones fácticas con las que esta parte no está de acuerdo, y que impugna expresamente en este motivo, lo cierto es que en otro apartado de la sentencia y concretamente en el apartado D) del fundamento de derecho cuarto, al hacer el examen de las modalidades contractuales, recoge las características esenciales del contrato de intermediación temporal (CIT), de los contratos de inversión filatélica (CIF), del plan de ingresos complementario (PIC) y de los contratos de módulo de inversión planificada (MIP), que se da aquí por reproducida donde se recogen la figura de la compraventa, de los mandatos y del depósito, además del “rendimiento

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financiero”, destacando que asimismo se recoge en este apartado la figura del “adquirente de los sellos” denominando los contratos como “estereotipados” además de reflejar la figura de la “recompra”, y otros aspectos que pone de manifiesto lo expuesto por esta parte en el presente motivo, es decir, que se trataba de contratos de compraventa y otros anejos, de carácter claramente mercantil.

De ahí que se haya de mostrar disconformidad con lo recogido en el antecedente de hecho octavo de la sentencia que se aleja, absolutamente, del texto de los propios contratos y de la prueba que ha sido practicada en este proceso, y del propio fundamento jurídico 4º, apartado D) de la sentencia.

Por todo ello entendemos que no se ajustan a la prueba practicada las afirmaciones que se hacen en dicho antecedente de hecho octavo cuando señala:

-“que a cambio de la entrega temporal de tales cantidades de dinero por los ahorradores a favor de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., ésta remuneraba a los aquellos con un porcentaje prefijado en concepto de retribución” cuando lo cierto es que a cambio de la entrega de dinero los adquirentes recibían en compra firme, sellos que eran aceptados por los clientes para el fin comprometido en contrato. Esto queda acreditado por los centenares de miles de contratos firmados y en vigor a la fecha de la intervención, y por todos los justificantes de la compañía propios de su actividad comercial. AFINSA no realizaba operaciones financieras y por tanto, no remuneraba imposiciones como ha quedado sobradamente demostrado. La inversión como por todos es sabido, no tiene por qué cifrarse necesariamente en activos del mercado financiero, sino que puede constituir, y de hecho constituye, una actividad mercantil.

Como bien señala el Consejo de Estado, “las sumas que los clientes……. entregaban a la empresa lo eran en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad adquirían, esto es, constituían la contraprestación pactada a cambio de la propiedad de los sellos, sin que la expectativa de su revalorización convirtiera la actividad en financiera”.

-“que no ha podido acreditarse que Afinsa Bienes Tangibles, S.A. intermediara en la venta a terceros de los lotes filatélicos adjudicados a cada contrato” cuando lo cierto es que se ha acreditado la existencia de los mandatos mediante la aportación de miles de contratos de mandato en este concurso necesario. Por otra parte, la intermediación no es condición imprescindible para el cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional IV de la Ley 31/2003,

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puesto que ésta expresamente recoge la obligación de la sociedad de adquirir los sellos de los clientes, en el supuesto de no encontrar comprador para esos sellos por el precio establecido en el momento que el contrato finaliza.

No obstante, Afinsa realizaba labores de intermediación a favor de sus clientes y ello podría ser acreditado fehacientemente solicitando los contratos activos en los dos últimos meses antes de la intervención y los correspondientes registros contables.

-“que, por el contrario, ha resultado acreditado que Afinsa, S.A., de modo automático y universal, reintegraba a los cientos de miles de inversores su aportación de numerario y la retribución pactada previamente, afirmando optar por una denominada “recompra””, cuando en este proceso se ha acreditado que los adquirentes recibían efectivamente sellos, que eran o bien retirados y obraban en el domicilio de los adquirentes, o bien se depositaban en AFINSA, y que las cantidades que percibían los adquirentes, era en función de lo acordado en dichos contratos que no era otra cosa que por la venta de sus sellos.

-“que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración a cambio de la privación temporal –mediante cesión a AFINSA de sus ahorros careciendo- en una enorme generalidad de los casos – de conocimientos filatélicos”. El Juzgador de instancia está, a nuestro juicio, y dicho sea con los máximos respetos, alejándose de la literalidad de los contratos y de las operaciones realizadas, imponiendo una teórica simulación, que no ha sido objeto ni de alegación ni de prueba en este proceso. La voluntad real de las partes quedó expresada en los contratos que ambas suscribieron y que nunca fueron denunciados por no reflejarla con exactitud.

-“que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la intermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje fijado contractualmente de antemano”. La real voluntad de las partes ha sido reflejada en todos y cada uno de los contratos obrantes en este concurso necesario (miles) sin que se haya practicado ninguna prueba por parte de la administración concursal tendente a acreditar una simulación o distorsión de la voluntad de las partes. Los clientes perseguían un legítimo beneficio por la compra venta que realizaban sin que ello permita resolver la calificación formal del negocio que realizaban.

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Conviene decir que la adquisición de bienes, ya sean utilizados o no por el adquirente, que luego se venden por éste, obteniendo de esa venta un beneficio en el total de ambas operaciones, genera una rentabilidad que en absoluto puede calificarse necesariamente de financiera.

Las diferencias en la composición de un patrimonio suponen, como fiscalmente está establecido con lógica, incrementos y disminuciones en ese patrimonio, que sólo se configuran como operaciones asimilables a las financieras, respecto de su tratamiento fiscal, cuando la propia Ley tributaria considera los productos como rendimientos del capital mobiliario y obliga a practicar la correspondiente retención. Los motivos que puedan mover a una persona a celebrar un contrato y, entre ellos, el de obtener una rentabilidad (concepto que no puede limitarse a la actividad financiera), no son los configuradores de la naturaleza jurídica del contrato, puesto que son distintos para cada parte.

Conceptos como inversión o rentabilidad no agotan su eficacia en el mundo financiero, sino que son aplicables a toda actividad humana (los rendimientos en término políticos, por ejemplo, se miden en votos). Por ello, sólo cuando en las operaciones de que se trate concurran los requisitos que las Leyes reguladoras de las actividades financieras establecen, podrá decirse que estamos ante actividades financieras y contratos celebrados en este ámbito, pero no en caso contrario.

-La referencia que se hace en el apartado 8 a los lotes filatélicos es irrelevante. El stock presente en Afinsa lo formaban sellos procedentes de todo el mundo, todos antiguos, escasos y demandados a nivel internacional por coleccionistas e inversores. Algunos de ellos constituyen auténticos “tesoros filatélicos” por su singularidad. Los comentarios realizados por los comerciantes contratados para la pericial concursal, provienen de personas sin experiencia en sellos de extranjero, como ellos mismos reconocieron en sus declaraciones y que apenas si han visto una pequeñísima parte del stock (baste decir a este respecto que el valor de la muestra pericial por catálogo apenas si superaba los doce millones de euros cuando el del inventario general superaba los dos mil cien millones de euros). En este punto, debemos remitirnos a las alegaciones y pruebas presentadas por AFINSA en su Demanda Incidental y al informe pericial presentado por D. Joaquín González.

-Tampoco esta parte está de acuerdo con la mención que se hace en el apartado 10 a la calidad de la filatelia, pues no ha existido prueba alguna tendente a acreditar que fuese de escasa calidad, habiéndose acreditado, por el contrario, que

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su calidad era excelente (los propios administradores concursales hablan de “muchísimas piezas perfectas”) y que se encontraba perfectamente ordenada, depositada y catalogada de forma adecuada, en fichas, agrupada por países y por año de emisión. El stock presente en AFINSA, de más de 150 millones de piezas filatélicas, está compuesto en su inmensa mayoría por series completas. Cuando hay sellos sueltos se trata de piezas de la época clásica, en donde carece de importancia, como unidad de compra, la serie. Por otra parte, basta conocer el inventario para constatar que se trata de un stock muy variado, con filatelia de casi todas las administraciones postales del mundo, algunas en clara posición de dominio, y con piezas filatélicas muy relevantes y singulares como las denominadas “variedades” o “specimen”, que faltan en la mayoría de las colecciones dada su escasez, y con muchas piezas que cualquier experto calificaría de tesoros filatélicos.

-Asimismo es irrelevante la referencia que se hace en el apartado 11 al valor de los catálogos “Brookman” y “Brookman Europa”, por ser además, incierta. El catálogo Brookman disfruta de un altísimo prestigio en el mayor mercado de sellos del mundo que es el norteamericano donde lleva más de 70 años siendo una referencia incuestionable para comerciantes y coleccionistas. Por otro lado, AFINSA utilizaba como referencia del valor de los sellos que comercializaba, más de 30 catálogos internacionales (y no solo los Brookman), líderes en sus respectivos países de procedencia y todos ellos además miembros de la asociación internacional de editores de catálogos ASCAT, máximo organismo internacional encargado de velar de la profesionalidad de sus asociados. En este punto, nos remitimos a lo alegado por esta parte en su demanda incidental donde se da una amplia información al respecto.

De ahí que haya de mostrarse disconformidad, quedando patente el error en que ha incurrido el Juzgador de Instancia.

SEGUNDO. INFRACCION DE LAS NORMAS LEGALES Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO LA DISPOSICION ADICIONAL CUARTA DE LA LEY 35/2003 DE INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA, EN RELACION CON LAS DISPOSICIONES QUE SE CONCRETARAN DE LA LEY 93/1993 DE 28 DE DICIEMBRE QUE, NO HA MERECIDO CONSIDERACION ALGUNA EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA.-

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Las únicas normas que contienen una referencia específica a la actividad en bienes tangibles son las siguientes:

- Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, sobre determinadas medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, y Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, que aprueba su Reglamento.

La Ley 19/1993, en su Exposición de Motivos dice:

“Dirigida primordialmente a las personas y entidades que integran el sistema financiero, que son objeto de mención en el artículo 2.1 de la Ley, ésta se aplicará también a otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, a las que se refiere el artículo 2.2.”

En su redacción original, el artículo 2.2 de esta Ley establece:

“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:

a) Los casinos de juego.

b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.

c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, al emplazamiento de los establecimientos, o a otras circunstancias relevantes, se determinen reglamentariamente.”

El Real Decreto 925/1995, en la redacción original de su artículo 2.2 establece:

“2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en el presente Reglamento con las especialidades a que se refiere el artículo 16, conforme a lo establecido en el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, las personas físicas o jurídicas que ejerzan las siguientes actividades profesionales o empresariales:

a) Los casinos de juego.

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b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.

c) Las actividades relacionadas con el comercio de joyas, piedras y metales preciosos.

d) Las actividades relacionadas con el comercio de objetos de arte y antigüedades.

e) Las actividades de inversión filatélica y numismática.”

Las modificaciones introducidas posteriormente en esta Ley y Reglamento (por la Ley 19/2003 y el R.D. 54/2005) no han alterado el régimen jurídico de las actividades de inversión filatélica. En el dictamen del Consejo de Estado (expediente 2710/2004) al proyecto de Real Decreto (54/2005) que modifica el Reglamento de la Ley 19/1993, se dice textualmente: “El apartado 2 del artículo 2 del Reglamento de la Ley 19/1993 enumera una serie de sujetos que desarrollan actividades de naturaleza no financiera…”.

De las normas citadas cabe deducir:

.- Que las actividades de inversión filatélica, en cuanto que incluidas en el artículo 2.2 de la Ley 19/1993, no se consideran integrantes del sistema financiero, sino ajenas a éste.

.- Que la inversión filatélica es considerada expresamente una actividad de naturaleza no financiera.

.- Que la actividad de inversión filatélica puede ser ejercida tanto por personas físicas como jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a las entidades que intervienen en el sistema financiero legalmente conformado).

- Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

La Disposición adicional cuarta de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes”, establece:

“1.- Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo

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el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.

Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.

Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podrán realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podrán incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.”

Del precepto examinado, cabe deducir lo siguiente:

.- Que la actividad ejercida por las empresas filatélicas, descrita minuciosamente en los párrafos primero y segundo, es diferente de las actividades reservadas a las entidades sometidas al control del Banco de España, de la CNMV y de la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones, a las que se refiere el párrafo tercero.

.- Que, al igual que la ley 19/1993, permite el ejercicio de la actividad a personas físicas o jurídicas (como contraposición a la forma societaria exigida a los sujetos que intervienen en el sistema financiero).

Reprocha el Juez del Concurso a la disposición adicional cuarta, dicho sea con el mayor respeto, que no haga referencia la Ley en su Exposición de Motivos al contenido de dicha disposición. Ello es debido a que ésta fue introducida en el debate en el Senado, mediante una enmienda aceptada por todos los Grupos parlamentarios, luego ratificada en el Congreso. Difícilmente podía, por tanto, hace referencia a ella la Exposición de Motivos.

Dice el Juez del Concurso que la falta de referencia en la Exposición de Motivos “priva del elemento esencial interpretativo que supone la “voluntas legislatoris”. Se le olvida a su Señoría que la exposición de motivos de la Ley no la

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elabora el legislador, sino que viene incorporada al Proyecto de Ley cuando llega al Congreso procedente del Consejo de Ministros y no se retoca nunca, o prácticamente nunca. Desde luego, jamás en el Senado. Ello genera, en ocasiones, verdaderos disparates cuando lo que dice la exposición de motivos y lo que afirma el articulado es contradictorio. Quiere esto decir que si la exposición de motivos sirve de criterio interpretativo de algo en todo caso será de la “voluntas” del original redactor del proyecto, es decir, de un órgano administrativo, por lo que, en múltiples ocasiones, se produce la contradicción de que lo que dice la exposición de motivos, poco tiene que ver con lo que termina diciendo la Ley.

La “voluntas legislatoris” se manifiesta precisamente en la actuación de las instituciones parlamentarias. ¿Cuál fue el deseo de los legisladores? Apreciada la existencia y el volumen de las actividades de inversión filatélica, decidieron en un determinado momento regular, aunque fuera de forma embrionaria, dichas actividades y aprovechar para ello la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, para lo cual tuvieron que dejar claro desde el principio una cosa, que esas actividades no eran de índole financiera, sino mercantil, aunque aparecieran reguladas en una norma dedicada a instituciones financieras.

Considera el Juez del Concurso, sin embargo, que no es posible incardinar las actividades de Afinsa dentro de la disposición adicional cuarta, puesto que ésta sólo regula actividades de intermediación. Que tal cosa es incierta se desprende de la simple lectura del primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional, que, en el fondo, se limita a copiar lo que dice el contrato CIT de AFINSA.

- Ley 43/2007, de 13 de Diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Esta Ley, que deroga la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, fue aprobada con posterioridad a la intervención de Afinsa, y como consecuencia de ella. Tanto en su Exposición de Motivos (“Quedando claro en la norma que la actividad regulada no es financiera,…”), como en su artículo 1 (… en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera…) sigue negando con rotundidad el carácter financiero de estas actividades.

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La sentencia de instancia única en modo alguno hace aplicación de las anteriores normas vigentes, en su tiempo, y plenamente aplicables a las actividades de AFINSA por lo que las infringe, dicho sea con los máximos respetos.

No se puede terminar este apartado sin hacer unas reflexiones, dicho sea con el máximo respeto, a las tesis del Juzgador de Instancia y referidas a la calificación de los contratos y su competencia: en principio, corresponde a la Jurisdicción civil decidir sobre la naturaleza de los contratos, eso es cierto, pero no lo es en los absolutos términos que el Juzgador de Instancia pretende plantearlo en la página 15 de su Sentencia.

Cuando el ordenamiento jurídico atribuye a distintas instancias la competencia para autorizar y supervisar determinadas actividades reservadas por la Ley, es evidente que son dichos organismos públicos los competentes para determinar si las actividades de una determinada persona jurídica están inmersas, o no, dentro de esa reserva de actividad realizada por la Ley.

Dado que todos los organismos con posibles competencias sobre las actividades financieras se han pronunciado en contra de la existencia de tales actividades en el caso que nos ocupa, no parece que la tesis de la Sentencia de Instancia esté muy respaldada. Incluso cabría plantear la incompetencia (no sólo fáctica, sino jurídica) del Juez de Instancia para pronunciarse sobre esta cuestión, ya que no se trata de determinar la naturaleza jurídica de contratos privados, sino que si se trata de actividades financieras y, la competencia para reconocerlas como tales y aplicar el régimen de sanciones correspondiente le ha sido atribuida por la Ley a organismos que no son, desde luego, un Juez mercantil.

Creemos que esto es algo capital, puesto que si el Juez de Instancia no tiene competencia para decidir qué es financiero y qué no lo es (y no la tiene), mal puede calificar los contratos y la actividad, si tienen esta naturaleza.

En el mundo del Derecho privado las partes pueden concluir todo aquello que consideren conveniente y no esté prohibido expresamente por la norma. En el mundo del Derecho público y el Derecho del mercado de valores, el bancario, el de seguros, etc., lo es en enorme medida, aunque sólo sea por la presencia de organismos administrativos de regulación y control, que generan decisiones administrativas, contra las cuales el recurso procedente es el recurso contencioso-administrativo, y la jurisdicción competente para conocer de él, la contencioso-administrativa, y no la civil, es la regulación la que decide qué se puede hacer y qué

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no, y para ajustarse a Derecho, la actividad tiene que moverse dentro de los límites fijados por la regulación del Estado. Es justo el sistema contrario al del Derecho privado.

Por eso, hay que insistir en que las actividades reguladas, como las financieras, lo son porque lo dice la Ley, y en la medida que lo diga y que un Juez civil no sería competente para decidir sobre su naturaleza jurídica, sino que, en todo caso, habrían de ser los Tribunales de lo contencioso-administrativo los que deberían juzgar si la calificación que los organismos reguladores han dado a la actividad de Afinsa, excluyéndola del sector financiero, resulta, o no, ajustada a Derecho.

Por lo que hemos visto, y una vez decidido, de forma apriorística, que la actividad de Afinsa era una actividad financiera, había que encontrar uno de los tipos contractuales utilizados en dicha actividad donde encuadrarla. Y al final se opta por el depósito irregular, con lo cual se viene a configurar las actividades de Afinsa como “seudobancarias”. Después de llegar a la conclusión, y no antes, como debería ser lo lógico, ya que la conclusión ha de ir precedida del razonamiento deductivo correspondiente.

Las citas doctrinales que contiene la sentencia deben ceder ante su confrontación con lo que no son meras opiniones doctrinales, sino manifestaciones de conocimiento o de voluntad administrativas (Consejo de Estado, CNMV, Banco de España, DG de Seguros, etc.), cuya trascendencia va más allá de su publicación en un Manual o en una revista, puesto que tales actuaciones administrativas tienen trascendencia de cara a terceros, y todas ellas son coincidentes en que no hay en AFINSA actividad de captación de ahorro incluible dentro de las actividades financieras.

Comentario especial merece lo recogido en la página 23. Dice la sentencia que la actividad “... debe calificarse –a efectos civiles- como financiera”, para afirmar líneas más abajo que “supone una actividad mercantil dirigida a la financiación de su propia actividad empresarial, actividad civil financiera (sic) que no excluye su carácter mercantil de depósito irregular a plazo – con las notas esenciales del contrato de préstamo- (sic de nuevo)”.

Pero entonces, ¿de qué se trata? ¿La actividad es civil o mercantil, o es financiera, o es de todo un poco? ¿El contrato es un depósito irregular, o es un préstamo, o un engendro de los dos?

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El Derecho no es como la mitología, en la que coexisten con los seres más o menos normales auténticos engendros que tienen la cabeza de un ser humano, el cuerpo de un león y las patas de un ciervo. El Derecho, en aras del principio de seguridad jurídica, la primera obligación que tiene es la de la claridad y ha de hacer veraz aquella afirmación de que “algo no puede ser y no ser, al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto”. Si la actividad de Afinsa es mercantil, tiene que serlo a todos los efectos, y no solo a los que les interese a alguna parte. Y lo mismo puede decirse si es financiera. Lo que no cabe son engendros jurídicos, que según los mires o quién los mire, pueden ser una cosa u otra.

El Juez de Instancia, sin embargo, se da cuenta de que esa calificación de actividad civil financiera escapa a su jurisdicción y competencia y por eso en la página 24 dice que esa calificación no le corresponde a él, no obstante lo cual la hace.

En consecuencia, ha de insistirse, en la infracción de normas sustantivas en que ha incurrido la sentencia de instancia, al no haberse aplicado las invocadas en este motivo.

TERCERO. INFRACCION DE LAS NORMAS LEGALES Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL NO HABERSE APLICADO, EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, LOS ARTICULOS 1281 Y SIGUIENTES DEL CODIGO CIVIL EN RELACION CON EL ARTÍCULO 57 DEL CODIGO DE COMERCIO.-

Es evidente que los términos de los contratos suscritos entre AFINSA y sus numerosos clientes son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, y se enmarcaban dentro de la actividad realizada por AFINSA que no era otra sino “la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización…” como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes invocada.

De ahí que habrá de estarse al sentido literal de las cláusulas de los contratos, que no son otras sino las que acogen la interpretación que se ha dado en el anterior motivo primero de impugnación.

Y en cuanto a la intención de los contratantes, la propia sentencia está reconociendo que la actividad de AFINSA se desarrollaba desde hacía más de 25 años, por lo que tanto los actos anteriores, como los coetáneos y posteriores a los

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contratos, evidencian que la intención de las partes era la que se enmarcaba en la actividad de AFINSA de comercializar sellos, y no otra distinta.

Por ello no es acertado, dicho sea con los máximos respetos, acoger en la sentencia “cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar” si no se quiere infringir el artículo 1283 del Código Civil.

Y por lo que se refiere a la normativa mercantil, es plenamente de aplicación al caso presente el artículo 57 del Código de Comercio cuando señala que “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”.

La historia de AFINSA está poniendo de manifiesto cuál era la realidad contractual, la voluntad de las partes y su eficacia, por lo que la interpretación que se ha hecho a la sentencia no se ajusta a las mencionadas normas, que están siendo infringidas, dicho sea con los máximos respetos.

La sentencia, en el apartado C) del fundamento de derecho cuarto, al analizar la naturaleza jurídica de los contratos, se refiere a la interpretación de los mismos, invocando, de forma destacada, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13/12/2009 (RJ 2001/9355), que esta parte hace suya e invoca expresamente, puesto que, en el presente caso, estando los contratos claramente fijados por escrito (miles de ellos), y su literalidad no ofrece duda alguna, habrá de concluir que son claros los términos de los contratos, que los mismos no dejan duda sobre la intención de las partes, y que por tanto se hace innecesaria la aplicación del resto de las reglas recogidas a partir del artículo 1281 del Código Civil.

La realidad evidencia que durante 25 años AFINSA realizó cientos de miles de contratos de compraventa con sus clientes, además de los de mandato y depósito, y a través de ellos se produjo una importante adquisición de lotes filatélicos por los clientes, que en algunos casos depositaron en las dependencias de AFINSA, y en otros se los llevaron a su propio domicilio.

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Por tanto, no cabe concluir que los contratos, cuya claridad no ofrece duda, no son lo que son sino otra cosa totalmente distinta como viene a hacer la sentencia, al señalar que se trata de contratos financieros y no mercantiles.

CUARTO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL NO HABER APLICADO ESTRICTAMENTE LOS ARTICULOS 1274 A 1277 DEL CODIGO CIVIL, QUE SE REFIEREN A LA CAUSA DE LOS CONTRATOS Y A LA SIMULACION DE LOS MISMOS.-

La sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, apartado E-), señala que “De tales hechos y siendo los citados contratos los más numerosos de los celebrados por Afinsa con sus clientes, resulta que las denominaciones contractuales utilizadas por las partes contratantes no responden a su real finalidad…”. Esto implica que la sentencia está apreciando una simulación en dichos contratos (cientos de miles, según la propia sentencia), y lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la existencia de tal simulación, por lo que infringe el artículo 1274 y siguientes del Código Civil, y de forma muy especial el artículo 1275, puesto que si existiera una causa ilícita, o inexistencia de la misma, estaríamos ante el supuesto del artículo 1275 del Código Civil, y debería de haberse ejercitado una acción de nulidad con fundamento en el artículo 1261 del Código Civil en relación con los artículos 1274, 1275 y 1276 del mismo.

En todo caso la falta de causa exige prueba a cargo de quien la invocara, no pudiendo olvidarse que en este caso nadie ha invocado tal nulidad de causa.

Si se entendiere que la causa expresada en los contratos es nula, con arreglo al artículo 1276, nuevamente habrá de reiterarse la exigencia de prueba contundente al respecto y, en todo caso, y como premisa, la invocación de la misma.

En el caso presente ni ha sido invocada tal nulidad, ni nada se ha probado al respecto, pese a lo cual la sentencia de primera instancia está apreciando, en el apartado mencionado una evidente simulación. No está de más invocar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 12/03/2010, nº 66/2010 (rec. 22/2010) en la que al resolver un supuesto derecho de separación referido a FORUM FILATELICO cuando señala que:

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“La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001); y, asimismo, ha manifestado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva per se, de eficacia jurídica al contrato disimulado si responde a una causa verdadera y lícita (sentencias de 2 de noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4 de mayo de 2009, entre otras muchas).

Por otra parte, también es doctrina reiterada que la prueba de la simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008, entre otras, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan que:"la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003)".

En el supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación, como es lógico, al no haber sido pretendida por ninguna de las partes.”

La doctrina que recoge esta sentencia es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, puesto que no habiéndose invocado, y desde luego no habiéndose practicado prueba alguna tendente a acreditar una simulación, el Juzgador de Instancia la da por supuesta, decretando de hecho y de forma indirecta sin que se haya ejercitado ninguna acción al respecto, la nulidad de todos y cada uno de los contratos, lo que conlleva, además de otros aspectos, la privación de la propiedad de los sellos a sus legítimos propietarios, que será invocada a continuación.

Por ello el Juzgador de Instancia infringe, dicho sea con los máximos respetos, los mencionados preceptos.

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QUINTO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL HABERSE INFRINGIDO EN EL PRESENTE CASO LOS ARTICULOS 348 Y SIGUIENTES DEL CODIGO CIVIL.-

Se impugna expresamente el fundamento jurídico quinto de la sentencia en cuanto establece que no se haya transmitido la propiedad de los sellos a los clientes, y que seguían perteneciendo al patrimonio de AFINSA, así como el fundamento jurídico sexto, en cuanto se niega el derecho de separación.

De los contratos obrantes en autos e incluso de la interpretación dada a los mismos en el apartado D) del fundamento jurídico cuarto se deduce que AFINSA realizaba operaciones de compraventa de sellos con numerosos clientes (cientos de miles). Esta parte, en el escrito de demanda, apartado 1.4 del suplico, solicitaba la declaración de “Que los lotes filatélicos que constan adjudicados individual y nominativamente en los contratos tipo CIT, CIF, PIC y MIP a favor de terceras personas, no son propiedad de AFINSA.”

La solicitud era obvia, habida cuenta de que ante los contratos de compraventa existentes, se había transferido el dominio de los sellos a cada uno de los adquirentes.

Pues bien, la sentencia, de facto, está privando a los adquirentes de su legítimo derecho de propiedad pues incluso recoge, dentro de la masa activa, el importe correspondiente a los sellos, que será objeto de otro motivo, y haciendo figurar en la masa pasiva los importes teóricamente adeudados a los clientes, que no son otra cosa sino los precios de las compraventas.

En definitiva, en la sentencia se ha privado a los legítimos propietarios de los sellos de su dominio infringiéndose así los artículos 348 del Código Civil (que ampara a la propiedad como derecho de gozar o disponer de una cosa), como el artículo 349 del propio Código, cuando señala que “Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización.”

En el caso presente nada se ha hecho al respecto y, sin más, los propietarios de los sellos se han visto privados de los mismos sin que se haya ejercitado ninguna acción expropiatoria.

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Para negar la propiedad de los sellos a los clientes, el Juez se centra en la inexistencia de la comisión sin valorar que incluso en el caso de que no hubiera existido comisión, tampoco ello supondría la inaplicabilidad de la disposición adicional cuarta, pero es que, además, sus argumentos para negar la comisión son más que discutibles: no hay facturas. Pero esto no es exacto, en primer lugar porque sí las había (existen esas facturas de intermediación así como las facturas de ventas directas en los archivos físicos de Afinsa, otra cosa es que ocasionalmente no se cobraran entendido ello como un descuento comercial). En segundo lugar, normalmente la comisión, cuando el comisionista es mercantil, es retribuida, pero el comisionista puede decidir, por razones puramente comerciales, soportar esa comisión y no repercutirla al cliente.

Tal y como se decía en el encabezamiento, la sentencia en el fundamento jurídico quinto priva a los clientes de AFINSA de la propiedad de los sellos que había adquirido lícitamente, con argumentos que no tienen el correspondiente soporte probatorio, y sin que se haya declarado previamente, como se ha dicho antes, la nulidad de los contratos. Consecuentemente la sentencia de AFINSA, infringe asimismo en el artículo 80 de la Ley Concursal, en cuanto desestima el derecho de separación.

SEXTO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, EN CUANTO EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SE DECLARA QUE LOS CONTRATOS DE AUTOS SON DE NATURALEZA FINANCIERA Y NO MERCANTIL, INFRINGIENDO LOS ARTÍCULOS 244 Y SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO, 303 Y SIGUIENTES DEL MISMO TEXTO LEGAL Y 325 Y SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO.-

La sentencia de primera instancia examina la naturaleza jurídica de los contratos en el fundamento de derecho cuarto en el que tras analizar la posición de las partes, el planteamiento inicial, la interpretación de los contratos, el examen de las modalidades contractuales y los rasgos esenciales de dichas modalidades de contratos llega a la conclusión en el apartado F) de dicho fundamento de que “la real intención de los inversores y de la concursada…era la cesión a plazo de numerario, adquiriendo la concursada su propiedad y plena disposición, para reintegrarlo –a solicitud del inversor- cumplido el plazo o a la finalización de las sucesivas prórrogas, recibiendo por ello el inversor una retribución a la pérdida de tal disponibilidad, sirviendo la filatelia – sea con entrega de posesión o constituida en

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depósito- como valor referencial en el momento de la formalización del depósito, de sus ampliaciones o incrementos anuales, así como de supuesta garantía patrimonial ante los eventuales riesgos de ausencia de restitución a la fecha del vencimiento, al tiempo que mecanismo generador de confianza y relativa seguridad en el inversor; y todo ello fijado de antemano y en el momento de la formalización del contrato o contratos unidos teleológicamente”.

Además de reiterar los argumentos expuestos en los anteriores motivos en la misma se están infringiendo los preceptos invocados.

Y así:

- Los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio en cuanto recoge la figura de la Comisión Mercantil, que para nada han sido tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia, puesto que el Juzgador de Instancia los da prácticamente como inexistentes, y desde luego carentes de toda eficacia.

- El artículo 333 y siguientes del mismo texto legal, pese a que se ha acreditado la existencia de depósitos mercantiles, que el Juzgador de Instancia les da un valor totalmente distinto al que la Ley prevé para dejarlos en un valor referencial o de garantía. La sentencia está recogiendo, en numerosos apartados, la figura del depósito para llegar a la conclusión de que se trata de contratos de naturaleza financiera, olvidándose de que el artículo 1758 del Código Civil establece que “Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla”. La figura no ofrece duda alguna, ya que se trata de que una persona (propietario y depositante) entrega un bien de su propiedad a otra persona que la recibe (depositario) con la obligación de que ésta la guarde y la restituya en su momento. Se refiere siempre a restituir, es decir, a devolver algo que le es ajeno al depositario. El propio contrato de depósito (miles de ellos obran en el expediente) acreditan una vez más la figura de la propiedad a favor de los clientes, que son los que entregan realmente al depositario (AFINSA) sus sellos para que los guarden, los custodien y los devuelvan o restituyan.

- Por fin, infringe el artículo 325 y siguientes del Código de Comercio, que se refieren a la compraventa de cosas muebles calificándolo en los siguientes preceptos qué tipo de compraventa son o no mercantiles.

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El Juzgador de Instancia ha hecho caso omiso de estos preceptos, para concluir que los negocios jurídicos de AFINSA eran financieros y no mercantiles, pese a la literalidad de los contratos, a su no declaración de nulidad, y a la absoluta carencia de pruebas sobre la existencia de una posible simulación absoluta o relativa.

Por otro lado, la cuestión ha sido ya resuelta por diversas sentencias de nuestros Tribunales. Y así:

a) Audiencia Provincial de Madrid.-

La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid ha resuelto:

- En sentencias de 12/03/2010 recaídas en diversos procedimientos (por todas 12/03/2010, nº 64/2010, rec. 327/2009) que “La mecánica de FORUM , con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal, respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), luego parcialmente contemplada en la Ley (Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe.”

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- En sentencia de 22/03/2010, nº 75/2010 (rec. 369/2009) se recoge, con redacción prácticamente idéntica, lo anteriormente expuesto. Otro tanto ocurre con la sentencia de la misma fecha nº 184/2010 (rec. 160/2010).

- La misma Sección de la Audiencia Provincial en sentencia de 16/07/2010 nº 190/2010, rec. 152/2010, recoge lo expuesto en las anteriores sentencias señalando que “En definitiva, la operativa de FORUM no responde a la figura contractual del préstamo con interés sino otro tipo de negocio, antes atípico, luego parcialmente contemplado en la Ley (Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003)…”

b) Audiencia Nacional.-

La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, en sentencias de 5/02/2010, rec. 249/2008 y 252/2008 ha resuelto que:

“Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa , que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio…”

Y en otro apartado la sentencia señala: “Ello no obstante y aunque ya hemos concluido con anterioridad que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era mercantil…”

Y en otro apartado de la sentencia señala que “…Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a

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las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

c) Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 3ª, Sección 4ª, de 9/12/2010 (rec. 1340/2010) y 13/12/2010 (rec. 1416/2010) al resolver los recursos de casación interpuestos contra las sentencias anteriores, ratifica íntegramente las mismas, transcribiendo, de forma literal, los sustantivos apartados de aquellas y de forma muy especial lo referido a la naturaleza jurídica de los contratos que unían a AFINSA con sus clientes, que eran de naturaleza mercantil y no financiera, señalando el fundamento jurídico quinto que “Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil”

Después de las sentencias invocadas parece ocioso cualquier comentario al respecto pero sí dejar constancia del indudable error en que se ha incurrido en la sentencia de primera instancia a la hora de valorar y hacer la calificación jurídica de los contratos de autos.

d) Posicionamiento Institucional.-

Tanto antes como después de la intervención judicial de Afinsa, todas las Instituciones y Organismos, con la única excepción de la inspectora de la AEAT inicialmente designada como administración concursal , coinciden en señalar el carácter no financiero de sus actividades.

� Antes de la intervención judicial (9 de Mayo de 2006):

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- AFINSA fue inspeccionada por la AEAT, en relación al Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre el Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el RCM. En concreto, y por lo que atañe al Impuesto sobre Sociedades, se levantó acta de inspección en el ejercicio 1994 con fecha 23 de julio de 1997 (acta núm. 61674770).

En el acta expresamente se señala “Que la situación de la contabilidad y los registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente: Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta Inspección”. Es decir, repárese cómo a juicio de la AEAT, la contabilidad de AFINSA sí se adaptaba al Código de Comercio y que ya sea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica, el tratamiento tributario era el de compra venta y no el de préstamo.

Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, se inspeccionó también el IVA, estableciéndose que la venta de filatelia a terceros devengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo

- La Dirección General de Seguros, en su escrito de fecha 9/4/02, dice “...que la actividad desarrollada en el denominado sector de “bienes tangibles” de inversión y, en particular, de valores filatélicos nada tiene que ver con la actividad aseguradora o de fondos de pensiones y, por consiguiente, con las competencias y funciones atribuidas y desempeñadas por este Centro Directivo.”

- La CNMV, en su escrito de fecha 14/3/02, señala que: “No estamos ante una captación pública de ahorro, ya que el dinero que se aporta es el precio que se paga, en el contrato de compra venta, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto (sellos, monedas, cuadros, antigüedades, inmuebles o cualquier otro de naturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo en depósito.”

-La Comisión Europea. D G de Mercado Interior. Entidades Financieras, en su escrito de 22/04/02, dice que: “Las empresas dedicadas a la venta de valores filatélicos no son establecimientos de crédito ni empresas de inversión tal y como lo define el Derecho Comunitario”.

-También en el año 2002, la Subsecretaría de Economía solicitó informes al Banco de España, a la CNMV y a la Subdirección General de Legislación y Política Financiera, para investigar si Afinsa realizaba actividades propias de una entidad

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financiera. Tales informes acreditaron que todos estos organismos tuvieron cabal conocimiento de la actividad de Afinsa y que esta nunca fue calificada de financiera.

A la vista de estos informes, la Subsecretaría del Ministerio de Economía solicitó otro informe a la Abogacía General del Estado, para que dictaminara sobre si la actividad desarrollada por Afinsa podía asociarse con la captación pública de ahorro, o si podía estar sujeta a la supervisión de la CNMV. Este informe (Ref. A.G. ECONOMIA 1/02), de fecha 1 de Abril de 2002, y firmado por D. Arturo García Tizón, tras analizar las implicaciones legales de la actividad desarrollada por Afinsa, llega a las siguientes conclusiones:

“Primera.- Las operaciones realizadas por Afinsa Bienes Tangibles, S.A. y descritas en el antecedente 2º de este informe entrañan, en un sentido exclusivamente económico, actividad de captación de ahorro del público, pero dichas operaciones no implican una actividad de captación de dicho ahorro en el sentido que contempla la normativa por que se rige la actividad financiera propiamente dicha.

Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, las referidas operaciones no pueden estimarse comprendidas en el artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, sin que, en consecuencia, infrinjan dicho precepto; tales operaciones constituyen una actividad en principio lícita, si bien carente de regulación propia y específica, sometida a las previsiones del Código Civil y del Código de Comercio sobre obligaciones y contratos y, en los términos indicados en el fundamento jurídico II del presente informe, a las prescripciones de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.”

-Incluso el Director del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria, a quien se solicitó informe en relación con los hechos observados en el transcurso de la inspección tributaria realizada a Fórum Filatélico, con fecha 27 de Julio de 2005 dictaminó (Consultivo 453/05) lo siguiente:

“Sobre la forma de operar de Fórum Filatélico S.A. (contrato de mandato o contrato de compra de sellos por el particular; depósito de los mismos a cargo del vendedor; mandato de venta o compromiso de recompra por el vendedor, que se configura como opción para el comprador), en principio, habría que considerarla como actividad lícita, que no es típica de las entidades financieras, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003…”

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“Se considera conveniente realizar estas precisiones porque es el propio legislador el que ha excluido esta actividad de toda consideración como actividad financiera sujeta a supervisión propia de las entidades de crédito, de las entidades de inversión colectiva o de las aseguradoras.”

-Señalar también que, en el año 2005, el Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo, editó un folleto sobre la inversión en bienes tangibles. En este folleto se hacía constar, de modo destacado, que las empresas dedicadas a la comercialización de bienes tangibles “no son entidades financieras. Por tanto, no están sujetas a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva.”

Decir asimismo que según consta en el Acta del Banco de España, Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, de 15 de julio de 1998, con número A.P. 721/98/CCP/mp, AFINSA informó a esa institución de los siguientes capítulos:

• Documento explicativo sobre las actividades y operaciones comerciales de la entidad.

• Documento explicativo sobre el control y seguimiento efectuado por Afinsa en aplicación de la ley 19/93.

• Documento relativo a la modalidad de inversión filatélica y anexos.

• Documentación de control de cobros y pagos con el exterior de 1996/97 y parte de 1998.

A pesar que como consta en el Acta referida el Banco de España estaba perfectamente al corriente de la actividad de AFINSA así como de toda su operativa contractual, nunca emitió informe alguno de disconformidad con la misma ni la calificó como propia de una entidad financiera.

� Después de la intervención judicial de Afinsa.

- Banco de España.

Con fecha 29 de Junio de 2007, elaborado por su Servicio Jurídico y con la aprobación de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, se emite informe en

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relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas ante esa Institución. En dicho informe, al analizar la actividad desarrollada por Afinsa, se dice:

“…la actividad de estas entidades pueden enmarcarse en la general de promoción de la inversión, entendida esta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que disponen una vez cubiertas su necesidades, esto es, de su ahorro.

Generalmente, el binomio ahorro- inversión tiende a identificarse con la tenencia de acciones, obligaciones, pagares, imposiciones bancarias, contratos de seguro u otros activos financieros. Sin embargo, la inversión del ahorro también puede materializarse en bienes tangibles, ya se trate de productos filatélicos, monedas, obras de arte, libros antiguos, etc.

Desde un punto de vista jurídico y por lo que se refiere a la actividad de Fórum y AFINSA, su operativa se instrumenta, por lo conocido por esta Institución, del modo siguiente. Los clientes de estas entidades les entregas sumas de dinero con el mandato de celebrar un contrato de compraventa que tiene por objeto la adquisición de sellos de correos; en virtud del mandato de compra concertado, el cliente (mandante) entrega a la sociedad (mandataria) una determinada suma para que ésta, en cumplimiento del mandato, compre por cuenta del cliente determinados sellos. De modo opuesto, se realiza la desinversión: la sociedad (mandataria) enajena los sellos en cuestión por cuenta del cliente (mandante) y le entrega la cantidad resultante, donde se materializa la ganancia.

Esta actividad no implica, sin embargo, la captación de fondos reembolsables del público. Se trata de actividades que han venido sometiéndose a las normas del Código Civil y del Código de Comercio en materia de obligaciones y contratos, a las de la legislación de protección de los consumidores y usuarios, y desde la aprobación de la Ley 25/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, al régimen contenido en la disposición adicional 4ª de este último texto legal, del que resulta con claridad que no son actividades financieras…”

Se señala más adelante en el informe: “…en la operativa de este tipo de entidades las sumas que entrega el cliente lo son en concepto de precio de unos sellos cuya propiedad adquiere y cuyos riesgos, en consecuencia, asume, mientras que en el caso de la captación de fondos reembolsables del público como actividad reservada a las entidades de crédito las sumas entregadas por el cliente constituyen, precisamente, el objeto del contrato cuyos términos se consideran

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cumplidos mediante el reembolso del tantundem, por tratarse, a diferencia de los sellos, de un bien fungible, siendo así que las entidades captan ahorro, precisamente, para conceder (por cuenta propia y mediando remuneración) crédito.”

- CNMV.

Con fecha 22 de Junio de 2007, la Dirección General del Servicio Jurídico de la CNMV emite un informe en relación con las reclamaciones por responsabilidad patrimonial planteadas ante ese Organismo por afectados de Afinsa. De la extensa argumentación de dicho informe, destacamos, a modo de conclusión, el siguiente párrafo:

“La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.”

Dicho informe concluye que “La actividad descrita de venta de sellos no está sujeta a la legislación del mercado de valores, al no tener acomodo en los conceptos de valor negociable ni de instrumento financiero del artículo 2 de la Ley 24/1988, tampoco tiene acomodo en las entidades desarrolladas por las Instituciones de Inversión Colectiva.”

- Ministerio de Sanidad y Consumo.

La Ministra, en su comparecencia ante la Comisión de Sanidad y Consumo del Senado, celebrada en mayo de 2006, declaró:

“El criterio del Gobierno, como ya expuse en el Congreso y reitero aquí, es que las sociedades que operan en el sector de bienes tangibles no son entidades de crédito, empresas de inversión o instituciones de inversión colectiva.

Y que, además, no deben serlo, porque nos encontramos ante compraventa de bienes, una simple actividad comercial, dado que los sellos no pueden ser calificados como productos asociados a valores negociables.”

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“Los sellos, como se sabe, son fungibles, su valor financiero no da derecho a una prestación monetaria, su valor facial corresponde al de las tasas postales, tienen caducidad y su valor real se deriva únicamente de su condición de bien objeto de colección, no son objeto de negociación en ningún mercado secundario de valores y, en definitiva, el dinero que se aporta es el precio que se paga por una cosa cierta y tangible, el sello, y no por un título o valor”.

“En la tramitación del proyecto de ley sobre instituciones de inversión colectiva, los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Banco de España y de la Abogacía del Estado, concluían que las sociedades de este tipo no podían ser consideradas como entidades de inversión, lo que llevó, en nuestra opinión con buen criterio, al Gobierno del PP a dejarlas fuera del control de los organismos supervisores de las entidades financieras.”

- Ministerio de Economía y Hacienda.

El Ministro, en su comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Senado, de fecha 27 de Septiembre de 2007, realizó las siguientes manifestaciones, que dejan clara su posición respecto de Afinsa:

“Por un lado, el Gobierno ha dado una respuesta general en relación con la comercialización de bienes tangibles, que es una actividad muy distinta de las de carácter financiero que, por sus características, tienen un tratamiento diferenciado.”

“… evidentemente, todo eso corresponde al ámbito de consumo, a normativas de consumo que no son instituciones de tipo financiero; ni corresponde al Banco de España, que es otra su función, ni le corresponde tampoco a la CNMV llevar a cabo el control de este tipo de entidades.”

- Consejo de Estado.

En diversos dictámenes emitidos por el Consejo de Estado se reconoce el carácter no financiero de las actividades ejercidas por Afinsa. De estos dictámenes, conocidos gracias a la web de esta Institución, señalaremos, a modo de síntesis, alguna de las conclusiones que se contienen en el dictamen 999/2008:

“La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la actividad desarrollada por ……. era una mera actividad de promoción de inversiones en valores filatélicos y no una actividad financiera, ni, en particular, una actividad de

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captación de fondos reembolsables al público o cualquier otra reservada a las entidades de crédito.”

“En otras palabras, el Banco de España no realizó ninguna función de supervisión sobre la sociedad, ni ejerció sobre ella su potestad sancionadora, por la sencilla razón de que no tiene competencias de supervisión sobre las entidades de promoción de inversión filatélica, en la medida en que desarrollan una actividad puramente mercantil.”

- La Orden de 24 de Marzo de 2008

Esta Orden dictada por la Vicepresidente Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia en fecha 24 de Marzo de 2008 resuelve las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado interpuestas por Dª Beatriz Garcia De Sola Caso en representación de D. Félix García Esteban y otros por daños derivados de la actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO, S.A. y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., desestimando tales reclamaciones.

En dicha Orden se recogen criterios de tanta trascendencia como los siguientes:

“En términos generales la actividad realizada por estas entidades consiste en la celebración de un contrato de compraventa entre el cliente y la entidad, en el que ésta, a cambio de un precio, entrega al cliente uno o varios sellos, nacionales o extranjeros, incorporándose al clausulado del contrato un pacto de recompra, con precio cierto, y ejercitable transcurrido un periodo de tiempo prefijado. Adicionalmente, y con carácter facultativo para el comprador, se firma un contrato de depósito de los sellos, que constituye al cliente, como depositante, y en el que la entidad vendedora actúa como depositaria”. Fundamento séptimo.

En el mismo fundamento la administración sigue diciendo: “La administración de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 BIS de la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura contractual ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.

No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que en dicha actividad es ese error el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y

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en su posterior restitución, instrumentado jurídicamente esa transferencia en formas diversas, pero sin que exista nada distinto de eses ahorro que se transfiere o se materializa en valores distintos. En el caso analizado no hay esa captación de ahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se materializa el precio en el contrato bilateral de compraventa, y que se entrega por exigencia del carácter sinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto: los sellos.

El hecho de que, por un lado, el bien adquirido no sea destinado a satisfacer una necesidad de consumo y, por otro, que se adquiera con excedentes monetarios del adquiriente, una vez deducido el importe de sus necesidades de consumo (es decir, ahorro, en términos económicos), unido a la expectativa de revalorización que por el transcurso del tiempo el adquiriente tiene, no convierte esta actividad de venta de sellos en una actividad financiera sujeta a la LMV.

Debe enfatizarse en que el objeto contractual de la actividad es el sello, siendo el dinero el precio de la compraventa, y no esa captación de ahorro, que se produciría en la actividad supervisada típica, fuese cual fuese el producto financiero en que la transmisión del ahorro se materializase. En resumen estamos en presencia de compras de objetos ciertos al contado y con entrega física, y no ante un sistema contractual complejo ligado a la evolución del precio de una determinada mercancía en un mercado organizado.”

-Presidencia del Gobierno Español.

En su contestación a preguntas dirigidas al Presidente del Gobierno en relación a la intervención realizada sobre las empresas Forum Filatélico y AFINSA, el director del Gabinete Sr. Serrano Martínez indica: “…para entender adecuadamente la posición del Gobierno sobre este asunto, conviene tener presente cual es el régimen jurídico aplicable en la actualidad a las actividades de comercialización con bienes tangible. …, la normativa que regula estas actividades se contiene en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, la cual establece claramente que las compras de los denominados bienes tangibles, entre los que se encuentran los sellos, no forman parte de las actividades financieras, sino que se trata de actividades de consumo.”

La prevalencia de los juicios de orden técnico emitidos por los Organismos de la Administración especializados en un determinado sector, está reconocida por el

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Tribunal Supremo de modo constante (sirva por todas la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª- Sección 3ª, de 18 de Marzo de 2008). En el presente caso, según hemos visto, todos los Organismos competentes del sector financiero (Banco de España, CNMV y D.G. de Seguros) se han pronunciado unánimemente acerca del carácter no financiero de la actividad en bienes tangibles.

Resulta evidente que AFINSA se atuvo, en todo momento durante los años de su operativa, a la ley en vigor, a lo dictado por los tribunales y organismos competentes y también, a la doctrina científica relevante. Consecuentemente, a la hora de formular su contabilidad y las Cuentas Generales de la compañía, lo hizo siempre como empresa mercantil que era sin que en más de veinticinco años de operativa y presencia en los mercados nacionales e internacionales, fuese jamás sancionada, ni siquiera amonestada, por infracción alguna.

Más aún, hoy en día , más de cinco años después de la intervención en la misma, ese criterio ha quedado refrendado por todos las instituciones competentes y organismos públicos calificados para tener opinión en la materia; por el Ejecutivo de la Nación, a través de las manifestaciones de algunos de sus miembros autorizados; por Altos Tribunales como el de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de fecha 5 de febrero de 2010) o el Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4ª, de 9/12/2010, rec. 1340/2010); y quizá lo que sea más importante, por el propio Legislativo al formular y aprobar una Ley como la “Ley de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio” que no deja lugar a duda respecto de la naturaleza del negocio que realizó AFINSA.

e) Opiniones doctrinales.

Catedrático de Derecho Mercantil. D. Ángel Rojo. (Documento nº. 88 de los acompañados con la demanda)

En un extenso informe elaborado el 13 de junio de 2005 por el ilustre profesor puede leerse en sus conclusiones: “…las actividades de comercialización de sellos en el marco de un programa de inversión filatélica dirigida, desarrolladas por AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. en España, son actividades comerciales y no pueden calificarse como actividades de naturaleza financiera.

Las actividades a que se refiere la conclusión anterior deben ser calificadas como de comisión mercantil. La ejecución de la comisión mercantil puede tener

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lugar mediante la aplicación de órdenes antagónicas de compra y de venta de distintos cliente, total o parcialmente coincidentes. Cuando no existan ordenes antagónicas o cuando la aplicación sea parcial, AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. esta obligada contractualmente a vender o comprar para el comitente sellos de la propia sociedad, sin que este modo de ejecución afecte a la naturaleza del contrato, que sigue siendo de comisión mercantil.”

Profesor D. Rafael Illescas. (Documento nº. 89 de los acompañados con la demanda)

En el mismo sentido se pronunció el profesor Illescas al afirmar en su informe de 15 de septiembre de 2006 que todos los contratos de AFINSA son de naturaleza mercantil y no financiera y que “ninguno de dichos contratos posee identidad o similitud alguna con el contrato de préstamo civil, mercantil o bancario”. Añade además, que “el objeto final de los mismos no es dinero sino valores filatélicos, y en su caso el precio de tales valores”. Señala finalmente el profesor Illescas que “ni subjetivamente ni tampoco objetivamente, AFINSA puede ser considerada entidad de crédito o sociedad de servicios de inversión”

Profesor D. Vicente Chuliá. (Documento nº. 90 de los acompañados con la demanda)

En la misma tesis que sus colegas se mantiene el profesor D. Vicente Chuliá que en su libro “Introducción al Derecho Mercantil” resalta que AFINSA no es entidad financiera ni celebra contratos financieros, actuando esta siempre como comisionista.

Despacho Cuatrecasas.

Cabe mencionar también en este apartado por su importancia y rigor, el Informe de Cuatrecasas sobre la calificación de la actividad desarrollada por AFINSA. El socio que lo elaboró, Francisco Pérez Crespo, es Abogado del Estado y anteriormente fue Subdirector de Asuntos Consultivos del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y al mismo tiempo encargado de los Asuntos Consultivos y Contenciosos del mismo Órgano Estatal. En sus conclusiones puede leerse: “Ni dentro de las conductas (actividades financieras), ni dentro de los bienes (instrumentos financieros), se puede incluir la compra venta y mediación de bienes tangibles, actividad y objeto de las operaciones de AFINSA…”

f) Otros pronunciamientos judiciales relevantes y precedentes.-

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De modo indirecto, pues jamás se cuestionó la naturaleza de las operaciones realizadas por Afinsa, algunas sentencias avalan el carácter mercantil de tal actividad.

Por su trascendencia, merecen especial consideración dos Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 5ª) de fechas 1 y 22 de Marzo de 2006, dictadas en relación con dos reclamaciones presentadas por Afinsa, por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1993 y 1994, respectivamente.

Ambas Sentencias, que en absoluto cuestionan el carácter mercantil de la compra y venta de valores filatélicos, realizan un análisis de los contratos firmados con los clientes para determinar la procedencia, o no, de la dotación a la provisión por responsabilidades realizada por Afinsa. Las sentencias declaran improcedente tal dotación basándose en el carácter opcional del pacto de recompra pues, como explícitamente señalan, tal opción depende exclusivamente de la voluntad de los clientes.

La Audiencia Nacional dice textualmente: “QUINTO: La segunda cuestión que se plantea es la deducibilidad de la dotación a la provisión para responsabilidades.

Esta dotación deriva de los contratos que AFINSA, firmó con determinados clientes contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el cliente decidiera venderlos.

La Inspección considera que dicha dotaciones no son deducibles por cuanto no reúnen los requisitos previstos en el artículo 84 del Reglamento del Impuesto ya que la dotación efectuada por AFINSA iba dirigida, a tratar de prevenir no la existencia de una responsabilidad sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes, la opción de compra, opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente”.

Y añade más adelante la A.N. en su sentencia:

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“El artículo 116 c) del Reglamento del Impuesto sobre sociedades (R.D 2631/1982 de 15 de octubre) cita como gastos deducibles de los ingresos las cantidades destinadas a la provisión para responsabilidades regulada en el artículo 84 del mismo Reglamento. El artículo 84 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RD 2631/1985, de 15 de octubre establece que “En los casos en que la entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas” De la lectura del citado artículo se deduce que sólo es admisible la deducibilidad de la dotación a la provisión para responsabilidades cuando exista un litigio en curso (que no es el caso) o cuando la obligación a cargo del sujeto pasivo haya nacido con anterioridad a la fecha del cierre del ejercicio, siendo sólo indeterminada la cuantía, lo que no es el caso, ya que AFINSA sólo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercita la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previsto en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.”

La sentencia no puede ser más ilustrativa y deja completamente claro que no existe por parte de AFINSA la obligación de recomprar o encontrar comprador, hasta que el cliente ejercite su opción.

Quisiéramos mencionar también, las alegaciones realizadas por la Abogacía del Estado del Tribunal Supremo, al recurso interpuesto por la Administración Judicial de Afinsa a la sentencia de la Audiencia Nacional que acabamos de ver, de fecha 16 de julio de 2007. En sus páginas puede leerse:

“Hay que partir de la diferencia entre previsiones y provisiones; las provisiones, tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio de prudencia en beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibilidad de provisiones con carácter general, sino solamente de aquellas provisiones que específicamente se regulan en las normas fiscales. Y las previsiones, son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconsejan introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a un incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a un pura norma de prudencia.

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Y lo que ocurre es que no existe en la normativa fiscal, como pone de relieve en la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe un reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. Aparte de que, y ello es un argumento puramente adicional e innecesario, habría de tomarse en consideración que si se produce esa eventualidad, la de que el inversor ejercite su derecho de reventa, la sociedad debería producir un desembolso futuro por el importe de la recompra, pero en contrapartida recibiría los bienes recomprados, de tal manera que no se produce el desfase patrimonial que se pretende cubrir con provisiones, rebajando la base imponible”

Queda absolutamente claro en estas alegaciones que para la Abogacía del Estado del Tribunal Supremo nos hallamos ante operaciones netamente mercantiles. Se trata de operaciones de compra y venta con pacto de retrocesión, o por ventas a terceros o por recompra, opcional para el adquirente, por lo tanto no estamos ante unas provisiones y si ante unas previsiones y siempre claro, ante operaciones de tráfico mercantil.

Pronunciamiento de las Audiencias Provinciales: Las Audiencias Provinciales que han intervenido en asuntos referidos a AFINSA, y en cuyos procesos ha sido necesario determinar la naturaleza jurídica de los contratos que une a AFINSA con sus clientes, ha resuelto, de forma unánime, que todos ellos son mercantiles, llegando en algún caso a decir que se trata de contratos meramente civiles.

Así, la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia nº 616/2006, Sección 25, de 22 de diciembre (Recurso de Apelación nº 216/2006), declara que “La relación jurídica en la que se ubica la citada cláusula contempla y regula las obligaciones asumidas por los contratantes, ostentando el allí designado como mandante la titularidad de los valores filatélicos que se adquirían en su nombre y por su cuenta…. y la legitimación para el percibo de las cantidades obtenidas con su venta a consecuencia de la gestión de venta encomendada, que tenía señalada fecha fija y determinada… señalando igualmente que de dichas cantidades a

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entregar se podrían descontar las entregas a cuenta obtenidas por el mandante con anterioridad…”

Y sigue diciendo “De igual forma se infiere de lo anterior que los valores filatélicos comprados con capital del causante por la comisionista pasaron a formar parte integrante del patrimonio del mandante...”

Pero dice algo más: “… y que no es otra cosa que la efectiva venta de los valores filatélicos de los que únicamente era titular, tanto en vida como al momento de su fallecimiento, el causante. En efecto, la comisión de venta encomendada, que pretendía obtener una diferencia de beneficio a favor del manante entre lo entregado para la compra de los valores filatélicos y el saldo final resultante de la venta con el incremento correspondiente al capital inicial invertido en la compra, lleva implícita la venta en nombre del mandante, único titular de los valores, circunstancia por la que al hallarse aquellos integrados en el patrimonio del causante, la posible disposición de los mismos para después de su muerte tan solo puede ser entendida….”.

Y termina “La anterior interpretación, correctamente recogida en la resolución recurrida, es consecuente con lo dispuesto en el artículo 1.281 del CC (…)”

Existen más sentencias que merecen ser citadas. Así, una pronunciada por la Audiencia Provincial de Burgos. Concretamente la número 151/2006, Sección 1ª, de 30 de octubre (ARP 2006/678), que si bien se derivaba de un asunto que conoció la jurisdicción penal, analiza los documentos suscritos al respecto y declara que “… la denunciada, a través de un comercial de la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.…. interesa operar en el mercado de valores filatélicos, y el día XXX firmó los siguientes documentos:

Primero. El mandato de compra nº…… por el que se le adjudicó el lote de valores filatélicos que consta en el contrato de compra nº XXX de fecha 8.04.2002, por un importe de 30.056,06. En el mismo acto firmó el contrato de depósito en virtud del cual los lotes filatélicos quedaron en poder de la mercantil.

Segundo.- El mandato de compra nº XXX por el que se le adjudicó el lote de valores filatélicos que constan en el contrato de compra nº XXX por importe de 120.204,42, dejándolo igualmente en depósito”.

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Por tanto, la Audiencia de Burgos da plena eficacia a ambos contratos en los propios términos que habían sido suscritos en su naturaleza civil, prescindiendo del aspecto penal, que nada afectaba a AFINSA.

Otro hecho que acredita su naturaleza mercantil, es la sujeción al IVA de la compra y venta de valores filatélicos. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª), de 12 de Julio de 2006, en su Fundamento de Derecho segundo dice:

“Es cuestión pacífica y, desde luego, aceptada por el demandante, que las operaciones de que se trata (compra y reventa de valores filatélicos) vienen sujetas a la repercusión de aquel impuesto”.

La claridad del razonamiento que incluye la propia sentencia impugnada merece su transcripción literal: < Lo primero que ha de destacarse es que lo que resulta evidente, tal y como se deriva de la normativa del IVA y de la naturaleza de la operación pactada, venta y recompra de valores filatélicos, es que estamos ante una operación de inversión en valores filatélicos que se adquieren y revenden sujeta al Régimen Especial de los Bienes Usados, Objetos de Arte, Antigüedades y Objetos de Colección (arts. 135 a 139 del Título IX, Cap. V de la Ley del IVA 37/1992, de 28 de Diciembre) por lo que tanto la compra como la venta de dichos valores genera un IVA a calcular y liquidar conforme a lo prevenido en dicha norma…>”

Como se ve, la Audiencia mencionada no apreció razón alguna para cuestionar la naturaleza mercantil de los contratos.

SÉPTIMO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL HABERSE INFRINGIDO, EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA LOS ARTÍCULOS 76 Y 84 DE LA LEY CONCURSAL.-

En la sentencia de instancia, al desestimarse las pretensiones de la parte actora, está acogiendo la posición de la administración concursal que incorporaba a la masa activa la totalidad de los sellos que perteneciendo a terceras personas, e hizo otro tanto con la masa pasiva, al hacer figurar como débitos de la compañía las cantidades que los clientes habían satisfecho como precios de compraventa de los

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mismos, haciéndoles figurar como si se tratara de préstamos y operaciones financieras.

El artículo 76 de la Ley Concursal señala que “1. Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.

Es evidente que los bienes filatélicos que han sido incorporados a la masa activa, no pertenecían al patrimonio del deudor en la fecha de la declaración del concurso, sino que pertenecían a los clientes que legítimamente los habían adquirido, infringiendo la naturaleza jurídica de los contratos, que eran mercantiles y no financieros, por lo que están indebidamente incluidos dichos bienes en tal masa activa.

Otro tanto cabe decir en la masa pasiva, ya que el artículo 84 de la Ley Concursal distingue los créditos contra el deudor y los créditos contra la masa, entendiendo que se trataba de créditos contra el deudor, todas las cantidades satisfechas por los clientes, en concepto de precio de la compraventa, que los sustituye en tal concepto por otro de préstamo o devolución de negocios jurídicos financieros.

En consecuencia, la sentencia al validar dicha posición de la administración concursal en cuanto a la masa activa y pasiva, está infringiendo los mencionados preceptos, incorporando bienes que no pertenecían a AFINSA (los sellos), y haciendo figurar deudas contra AFINSA, que no eran tales sino importes de las compraventas.

OCTAVO. ERROR EN LA INTERPRETACION DE LA PRUEBA PARA FIJAR LA VALORACION DE LA FILATELIA.-

En primer término ha de dejarse constancia de que habida cuenta de que se solicitó en la demanda inicial de este proceso, y se reitera en este recurso de apelación que se declarara que los sellos depositados en AFINSA por los clientes son de la propiedad de éstos, y que, en consecuencia, deben ser excluidos del inventario de la masa activa, así se ratifica en este acto, debiendo procederse, en primer lugar, a eliminar de la masa activa todos aquellos sellos depositados por los clientes en AFINSA, que no son de la propiedad de ésta.

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En consecuencia habremos de referirnos a los criterios de valoración en cuanto a los sellos propiedad exclusivamente de AFINSA, con arreglo al balance de la compañía, y no a todos ellos; y sólo de forma subsidiaria se extendería la presente argumentación a la totalidad de los sellos para el supuesto de que la Sala desestimase el presente recurso de apelación y entendiese que la totalidad de los sellos son propios de AFINSA.

Los criterios que no se comparten con el Juzgador de Instancia en cuanto a la valoración de la filatelia son los siguientes:

� En cuanto a prueba pericial aportada por la administración concursal.

Se parte de la base de la existencia y autenticidad de los sellos como evidencian en primer lugar, la prueba de auditoría anual que AFINSA realizaba, donde se certificaba existencia, correspondencia de cada lote filatélico con el cliente que lo compró y con el precio que figura en catálogos. Además la prueba permitía verificar la autenticidad de todos los sellos. Esta prueba la realizaba el auditor de AFINSA en presencia de un experto filatélico ajeno a AFINSA, un equipo de actuarios especializados independientes y los técnicos de la Compañía.

En segundo lugar, el Administrador Judicial Sr. Grávalos, ya entregó en julio de 2006, un CD donde se recogía toda la acumulación filatélica, tanto propiedad de los clientes de AFINSA como de ella misma.

En tercer lugar, los administradores concursales en su informe, ratifican la existencia de los sellos, su correspondencia con cada lote propiedad de los clientes y su autenticidad.

Y por último está la propia constatación física de la existencia de los sellos realizada en el traslado de los mismos a la empresa Logista. En este traslado se movieron más de 150 millones de sellos, dentro de más de 20.000 cajas que juntas tenían un peso superior a las 200 toneladas.

Es de destacar asimismo que los auxiliares filatélicos han efectuado su peritación en función de un muestreo estadístico, fijándose una muestra previa sobre la que el perito estadístico declara: “se define un marco de referencia (frame) como una lista exhaustiva de unidades de muestreo. En el presente trabajo se

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cuenta, según se introduce en el apartado 2.7, con el listado solicitado específicamente a AFINSA con relaciones de trabajo”.

En el apartado 5.2 del informe señala “Con objeto de validar la completitud del frame se toman muestras aleatorias de agrupaciones filatélicas del inventario físico y se comprueba su existencia en el frame. En estos trabajos de muestreo para validar la completitud del frame se anotaron 821 agrupaciones filatélicas elegidas aleatoriamente al inventario físico. Se comprobó que todas estas AFS existan en el frame. El apéndice 4 recoge la lista de las AFS seleccionadas en la muestra de validación del frame”.

Y añade: “Al no haber detectado ninguna falta en el frame para una muestra de 821 de las AFS de las masas CIT/CIF y PIC/MIP se concluye que con un 99% de probabilidad el frame tiene, al menos el 99% de la filatelia CIT/CIF y PIC/MIP y por tanto se considera completo”.

Como el perito propuesto por esta parte pudo comprobar, el valor por catálogo de la muestra pericial era 12.169.994,94€, y el valor del inventario según la información facilitada por el administrador judicial Sr. Grábalos, ascendía a 2.128.399.868,07€.

La técnica de muestreo está admitida como procedimiento habitual de auditoría pero es necesario, para que tenga una mínima validez que la población tenga una distribución uniforme y homogénea de las características que serán objeto de análisis mediante el correspondiente muestreo.

Esta parte mantuvo en todo momento que en el caso de un stock filatélico tan heterogéneo, el análisis por muestra representativa sólo es válido para dictaminar sobre la existencia, autenticidad, correcta asignación al catálogo de referencia de los sellos de la población y demás factores de concordancia con lo afirmado respecto de ella por AFINSA, pero en absoluto para poner precio a cada uno de los ejemplares que la integran como si el precio determinado para un sello o grupo de sellos, pudiera trasladarse al resto de la muestra.

Cuando estamos hablando de filatelia, y más en concreto de filatelia de cierta antigüedad, se puede afirmar que no existen dos sellos completamente iguales y por lo tanto con el mismo precio. Si esto ocurre así con sellos de la misma serie que decir con sellos de distinta serie, diferente época, país, condición, etc.. Un stock del alcance y variedad del que estamos hablando no existe posibilidad alguna

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de valorarlo por el sistema de muestreo. De ahí que el único sistema razonable sea la verificación de su correcta adscripción al sistema de valor utilizado por un catálogo o catálogos de referencia.

Para valorar este stock, los peritos contratados por la Administración Concursal, seleccionaron una muestra y a través del examen de la misma, dedujeron el valor del conjunto de sellos. En esta acumulación hay miles, decenas de miles, de referencias diferentes, de distintas épocas, distintos países, y es imposible hacer una valoración de las mismas por un procedimiento inductivo.

Un muestreo bien realizado y por tanto representativo del universo a analizar, sirve para determinar existencia (si los sellos existen o no) y concordancia (si cada cliente es dueño de los sellos que compró, si la información que acompaña a cada venta es cierta, si están bien hechas las descripciones y valoraciones, etc.); pero no sirve para transpolar valoraciones de unos sellos concretos a todo el universo a valorar (es fácil de imaginar el efecto que tendría este método para valorar por ejemplo, los cuadros del Museo del Prado).

En este sentido en el punto 2.2.- comienza el último párrafo de la página 8 del informe – los peritos de ANFIL aseguran “No existen dos sellos exactamente iguales, por tanto, teóricamente, no existen dos sellos con el mismo precio exacto”. Una nueva contradicción entre lo afirmado por los peritos y lo que finalmente hicieron estos en su trabajo de “peritación”.

Por lo demás el informe está lleno de vaguedades y suposiciones que no permiten concluir con certeza en el alcance del mismo. Sirvan como ejemplo de alguna de esas imprecisiones: “según los mentideros” –página 6–; “no sabemos si en toda su magnitud” –página 7–; “no nos atrevemos a calcular”, o “dudamos mucho” –página 13–; “es dudoso que existan”, “dudamos mucho que existan”, o “se nos antoja poco menos que imposible” –misma página 13–; “[periodo] moderno. Incluye los sellos a partir de 1900” –página 15–; más adelante –página 28– afirman “Especialmente se usan para los sellos modernos, entendiendo como tales los de la segunda mitad del siglo XX hasta la actualidad”, cambiando la definición del mismo término para ajustarlo a “sus necesidades”; “tenemos entendido” –página 28–; “si nuestras informaciones son correctas” y “es presumible que” –página 32–.

Estos ejemplos de la imprecisión de los peritos permiten dudar de la valoración efectuada, que sin embargo tiene un alcance indudable.

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Resulta sorprendente, además, que en el informe pericial emitido por los auxiliares designados por la administración concursal, no obre el contenido de la muestra finalmente analizada, por lo cual dicho informe carece de unos elementos que fundamenten sus conclusiones: la propia muestra.

A este respecto cabe añadir que en la demanda incidental Afinsa manifestó que la Administración Concursal había ocultado en su informe la muestra final que sirvió de base para la valoración del informe. Sin embargo, en el informe concursal figuraba una muestra que el experto estadístico empleó no para hacer la prueba pericial, sino para verificar que se cumplían los requisitos necesarios en la población de filatelia. Esto es, que existía correspondencia entre la información del inventario que tenía Afinsa y la realidad física. Era el paso previo para efectuar la muestra objeto de análisis.

Esa primera muestra sí que se incluye en el informe concursal y además es representativa de la población total, ya que dicha muestra tiene en valor un porcentaje similar al de la población en cada uno de los catálogos más representativos a los que están referenciados.

Lo que se reclamaba en esa demanda era:

Primero. Conocer la muestra real que había servido para valorar los 150 millones de sellos (ya que como he dicho esta última no figuraba en el informe)

Segundo. En todo caso, dado que la muestra inicial había sido admitida por los propios Administradores y la misma era representativa, que al menos la prueba pericial de Afinsa permitiera verificar esa muestra, también atendiendo a un principio de economía de medios.

La acumulación filatélica propiedad de los clientes de AFINSA, más los sellos de esta, es superior a 150 millones de ejemplares. Los peritos filatélicos nombrados por la administración concursal la valoran en 247 millones de euros, aproximadamente.

Esa peritación recoge un valor de la filatelia inferior a la mitad del coste de adquisición de AFINSA e inferior al 15 de su valor en catálogos internacionales.

Según lo dicho anteriormente, el precio por unidad es de 1,65 euros/sello. Evidentemente, resulta ridículo que en un inventario de estas características, con piezas tan relevantes, resulte este precio por unidad.

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Es absurdo afirmar que todos los sellos vendidos por AFINSA a sus clientes, más los propios de sus stocks, valen 250 millones de euros cuando a finales de 2006, en las conclusiones de la auditoría realizada en USA por parte de Kirkland & Ellis LLP, uno de los despachos más importantes de Norteamérica, y a instancias de la Securities and Exchange Commission (SEC), se afirmó con claridad que solo el importe de los sellos comprados por AFINSA a su proveedor americano en los últimos tres años ascendía a la cifra de 417 millones de dólares a precios reales de mayorista, sin incluir impuestos y gastos de manipulación, como sus propios técnicos comprobaron con el máximo rigor.

A estas compras, como es lógico, habría que sumar la enorme cantidad de sellos adquiridos a otros proveedores desde 1980 hasta 2006.

Fueron los administradores concursales quienes propusieron la designación de ciertos peritos, meros comerciantes filatélicos, como auxiliares delegados para la prueba pericial filatélica. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la administración concursal no se ha conducido con la diligencia exigida en el artículo 36.1. de LC, porque aun cuando los administradores concursales no tengan obligación de conocimiento en profundidad de los mercados en los que operan las sociedades concursadas, sin embargo, lo que sí tienen es el deber de designar como peritos a quienes reúnan los requisitos esenciales de objetividad y competencia. El problema radica en que la propuesta de designación realizada, una vez admitida, ha perjudicado claramente el interés del concurso. La razón no es otra que los comerciantes designados carecen, en general, de las cualidades que debe reunir un perito llamado a esta misión al carecer de experiencia y conocimientos específicos para ello.

Prescindiendo de la capacitación técnica del perito que depuso de manera principal en el proceso, ha de decirse que él mismo reconoció no tener experiencia en materia de sellos extranjeros y por tanto, no reúne la condición de experto en filatelia internacional, requisito imprescindible para esta misión, tratándose de un mero administrativo de una empresa editora de un catálogo de filatelia.

Además, de los cinco comerciantes nombrados para este trabajo, solo uno firma el informe. Por otra parte, al menos dos de ellos, tanto por su experiencia profesional pasada como por manifestaciones realizadas, son claramente incompatibles para este encargo (uno de ellos fue despedido en el pasado de AFINSA con lo que es fácil suponer su animosidad hacia la empresa y otro ha realizado numerosas manifestaciones públicas en contra de la misma).

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Conviene resaltar que el ser comerciante en sellos no atribuye automáticamente a nadie la condición de experto en filatelia. Como tampoco ser un experto significa que puedas ser perito. Hay muchos comerciantes filatélicos y pocos de ellos pueden ser calificados como expertos, y muy pocos de los grandes expertos, a su vez, alcanzan la categoría de peritos.

En el concurso de AFINSA se ha recurrido a pequeños comerciantes de negocio local, poco conocidos en el mercado filatélico de España y completamente desconocidos en los mercados internacionales. Lo decimos con todo respeto, pero ninguno de ellos puede ser considerado como experto filatélico. Para merecer este título hay tener una experiencia específica y haber demostrado poseer una gran pericia y profundos conocimientos, cualidades de las que los peritos nombrados carecen.

Además, para su avalúo y como ellos mismos han manifestado, basaron la mayoría de sus valoraciones en información extraída de la casa de subastas virtual y generalista e-bay. Pero e-bay es una subastadora abierta y de oportunidades que se caracteriza por desplegar ofertas a la baja y donde cada vendedor cuelga en Internet aquello de lo que se quiere desprender sin conocer, en muchos casos, el valor real de los bienes que se ofertan, en un intento de atraer compradores con precios baratos. Tampoco existe un filtro adecuado sobre la calidad real ni la autenticidad de los artículos ofertados. Ningún experto opina o filtra las ofertas, y en muchas ocasiones se presentan lotes a precios ridículos que no cuentan con la garantía de la existencia real de los sellos en venta. Por otro lado, la venta se basa en el sistema de subastas, de manera que aparecen lotes a precios extraordinariamente bajos con la esperanza de que suban lo más posible, como si se tratase de un mercado de liquidación de bienes. No vamos ahora a analizar la actividad de e-bay pero no parece la mejor fuente de referencia a la que se puede acudir. En e-bay, como en otras subastadoras por Internet, lo que se encuentra son precios de oportunidad para miles y miles de bienes. Cualquiera que haya navegado por sus páginas lo ha podido comprobar sobradamente. Es verdad que de vez en cuando a esta subastadora virtual concurren profesionales que venden a precios ciertos de mercado, pero esta no es la regla general, sino la excepción. Por lo tanto, e-bay no puede ser considerada, en términos generales, como una referencia real del mercado filatélico. Podrá valer como plataforma comercial de oportunidad, pero nada más.

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Si se analizan los objetivos del informe pericial, resulta que uno de ellos es estudiar el posible “Valor de liquidación” de los sellos intervenidos en AFINSA. Se obvia que ese supuesto valor no se puede conocer realmente. Ningún experto, tasador, o comerciante, serio y comprometido con la verdad, puede aventurarse a dar un valor al mismo. No existe en la historia de la filatelia ningún caso en que se haya, ni siquiera, intentado, liquidar un stock tan importante. Por tanto, cualquier valoración a priori es imprudente.

En todo caso hagamos cita del artículo 82.3. de LC que establece que: “El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado.”

Es decir, según los principios aplicables a la valoración de activos de una empresa concursada, ésta se hará como si la empresa estuviese trabajando con normalidad, sin riesgos que amenacen su futuro. Esto supone que los activos deberán valorarse a precio real de mercado, ajenos por tanto y por completo a cualquier excepcionalidad o crisis.

Las normas internacionales de información financiera que consolidan el conocimiento de un grupo de expertos, han analizado esta materia durante muchos años y contienen una definición de valor que es útil como información para la actividad comercial. Este es el denominado “Valor Razonable”. En la transposición de esas normas internacionales a nuestra legislación se ha contemplado la definición de Valor Razonable en el Plan General de Contabilidad, aprobado en noviembre de 2007, donde se define como:

“El importe por el que puede ser adquirido un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realizan una transacción en condiciones de independencia mutua...No tendrán en ningún caso el carácter de valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de liquidación involuntaria”.

Una valoración como la efectuada por los administradores concursales no puede obviar que solo el coste de adquisición de los sellos a proveedores mayoristas en los últimos tres años, comprobado objetivamente y por expertos independientes como ajustado al mercado mayorista, fue casi el doble de la valoración dada por ellos a toda la filatelia, incluida aquella; y además, en ningún caso pueden considerar valor de mercado o valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de

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liquidación involuntaria, planteamiento este en el que se basa toda la valoración filatélica del informe pericial, que a su vez soporta la valoración de la Administración Concursal.

Por otro lado, esta definición de Valor Razonable, sigue de la siguiente manera: “Para aquellos elementos respecto de los cuales no exista mercado activo” (se refiere a mercado cotizado) “el valor razonable se obtendrá, en su caso, mediante la aplicación de modelos y técnicas de valoración. Entre los modelos y técnicas de valoración se incluye el empleo de referencias a transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes interesadas y debidamente informadas, si estuvieran disponibles, así como referencias al valor razonable de otros activos que sean sustancialmente iguales”.

En este sentido, los catálogos son perfectamente válidos para determinar el valor razonable o de mercado, por cuanto que todos los comerciantes del ámbito mundial los adquieren por miles todos los años, desde hace más de cien, y los emplean habitualmente, como mejor referencia, en el establecimiento de los precios de la filatelia en sus transacciones comerciales. (Documentos nº. 40 a 56 de los aportados con la demanda)

En definitiva, los precios que figuran en los catálogos internaciones constituyen referencias idóneas para determinar el valor razonable o de mercado de la filatelia de Afinsa y de sus clientes. Nada que se parezca a los criterios que han presidido la valoración realizada por los administradores concursales.

La filatelia es una realidad muy amplia y compleja. No basta con tener alguna experiencia en un mercado local para acometer la expertización y peritación de un inventario tan vasto, heterogéneo y complejo como la filatelia presente en los stocks de AFINSA. Para ello hace falta una cualificación especial. La acumulación filatélica a examinar en el marco de este procedimiento es realmente excepcional. Es más que probable que estemos ante el mayor stock filatélico del mundo.

Se trata de más de 150 millones de piezas filatélicas procedentes de países de los cinco continentes, incluida la multitud de variedades y tipologías. La necesidad de realizar con rigor un trabajo como éste, exigiría la contratación de especialistas para cada una de las secciones filatélicas presentes en esa acumulación filatélica.

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En el mercado filatélico no existen con el rango de especialista, expertos generalistas. Existen expertos en los sellos de un determinado país, pero no necesariamente de otro, de una determinada época y no de otras; de algunas variedades filatélicas, sí, pero de todas no. Ni los más grandes expertos internacionales, de reconocida experiencia, se atreven a decir que saben todo de todos los sellos. Es como si alguien dijese que es un experto en arte, de todos los tipos de arte, de todos los autores, maestros, de todas las épocas, etc.

Resulta sorprendente e incluso inexplicable, que para un trabajo de esta importancia y trascendencia para terceros, los administradores concursales no acudieran a peritos debidamente cualificados para actuar como tales, incluso en sede judicial. Existe en Cataluña una asociación de peritos filatélicos forenses que bien podía haber hecho este trabajo. Su más distinguido miembro fue requerido por la concursada a dar su opinión y es la que reproducimos a continuación: “Antes de entrar en cualquier tipo de análisis debo manifestar que la operativa de compra-venta en el campo filatélico debe ser contemplada como una actividad que pertenece al MERCADO DE LIBRE COMERCIO con precios de compra-venta que no están sujetos a clase alguna de limitación, ni control alguno, ni regulación ni obstáculo legal que impida la absoluta libertad de cualquier transacción, con el único límite que imponen las Leyes Civiles y del Código de Comercio.

Sin embargo, en los casos de peticiones de justiprecio y a fin de huir del riesgo de subjetivismo y/o intereses más o menos ocultos, he considerado oportuno aplicar una norma equidistante entre las diferentes apreciaciones que ofrecen los catálogos más utilizados, En consecuencia, mi RESPUESTA AL PROBLEMA DE LA TASACIÓN consiste en una valoración promediada de los precios marcados en los catálogos más importantes”.

“Cualquier otro método puede ser sospechoso de irracional subjetivismo o estar al servicio de intereses premeditados, alejados de la ética y la ecuanimidad a la que debe fidelidad absoluta el verdadero experto profesional.”(Documentos nº 20 de los aportados con la demanda).

La única referencia válida para asignar una valoración a la filatelia son los catálogos. Así lo reconoce incluso, el informe pericial emitido a instancia de la administración concursal en su página 7 cuando dice “los catálogos son, ante todo, una referencia de mercado. Se utilizan como tal en el comercio filatélico mundial”.

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Y el hecho de que el catálogo sea una referencia mundialmente aceptada y asumida como tal incluso por los peritos de ANFIL, no les debiera permitir fijar el precio de los elementos catalogados tan sólo al 10%, o menos, del valor del catálogo, ya que si el catálogo es una referencia, que lo es, y así lo reconocen los propios peritos, el precio de los sellos en el mercado minorista sólo puede fijarse de forma cercana al valor que los catálogos asignan a los mismos.

Es significativo también, que en la peritación de los sellos de AFINSA no se hayan seguido los mismos criterios de fijación de “valor de mercado” que en la realizada a los sellos de Fórum Filatélico. En esta, los peritos asumen sin duda ni vacilación alguna, que el precio de mercado para medir el valor de la filatelia es el fijado por los catálogos internacionales y más en concreto, el Yvert et Tellier francés. Los abogados de Fórum en sus impugnaciones mejoran ese criterio y hacen una media entre tres catálogos filatélicos; el ya referido francés, el alemán Michel y el español Edifil. Algo completamente correcto que no hace sino constatar una verdad existente en este mercado del sello desde hace más de 150 años: solo los catálogos pueden servir para una fijación de valor imparcial.

Si ese hubiera sido el criterio aplicado por la Administración Concursal de AFINSA, el patrimonio filatélico de los clientes y el de la propia compañía sería casi diez veces superior al que refleja el informe de los Administradores Concursales. En ese caso, las cuentas de AFINSA reflejarían el superávit que de forma real existe en la empresa.

Los catálogos existen desde que existe el mercado filatélico, es decir hace unos 150 años. Nacieron para informar sobre las diferentes características de los sellos emitidos por cada país y también para orientar a coleccionistas y compradores en general, sobre el valor de cada una de las series filatélicas existentes.

Los catálogos filatélicos generalmente son editados por prestigiosos comerciantes que a su vez utilizan a otros especialistas o comerciantes como fuente de información para fijar el valor de los sellos. Los catálogos de más prestigio y reconocimiento a lo largo de la historia han sido aquellos que de manera más veraz han transmitido información sobre los sellos que recogían y su valor en cada momento. Así el catálogo Michel, catálogo internacional reconocido mundialmente por su valoración de los sellos centroeuropeos, es una referencia válida en todo caso para la fijación de los valores. Otro ejemplo sería Yvert et Tellier, que nació

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como catálogo de inversiones de un grupo de comerciantes que después dejaron el comercio filatélico, sólo hace unos años han vuelto a comerciar con filatelia.

Los catálogos Edifil, Stanley Gibbons y Scott, explican con claridad el método seguido para establecer los valores de los sellos, fueron acompañados, con el escrito de demanda, como documento nº 27.

Ciertamente los peritos designados por la administración concursal hacen una lectura parcial e interesada del informe Edifil, tal y como se acreditó en el escrito de demanda, folios 105 y 106.

Mención especial merece el catálogo Brookman, muy popular en el mercado de Estados Unidos.

Este catálogo y el Scott son los más prestigiosos y por lo tanto, más consultados en USA, primer mercado filatélico mundial en todos los órdenes. Es un catálogo con más de 70 años de antigüedad, a lo largo de los cuales se ha ganado el respeto del mercado filatélico norteamericano y mundial por su rigor y seriedad.

Son muchos los comerciantes que venden siguiendo fielmente los precios de este catálogo; uno de ellos es la empresa Brookman Company, que no tiene nada que ver con la editora del catálogo, que vende cualquier sello de los que aparecen en el catálogo al precio allí indicado, para lo cual incluyen, incluso, la correspondiente orden de compra en el mismo.

Por su parte el catálogo Filabo se ajusta más y mejor a la realidad de la valoración de las piezas habiéndose aportado como documento nº 31 el detalle de variedades correspondientes a este último catálogo, y como documento nº 32 el catálogo de Edifil.

Como prueba documental, que para nada ha sido tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, que expresamente la desprecia, se aportaron como documento nº 20 a 76 inclusive, catálogos, informes de subastas, informes de otro orden, catálogos y establecimiento de calidad, que llevan a concluir que el único valor de referencia de los sellos son los catálogos, que podrán sufrir alteración, pero en todo caso tienen el indudable valor de guía.

La sentencia de primera instancia hace caso omiso a lo anterior y se atiene, exclusivamente, al informe emitido por los auxiliares de la administración concursal, cuyo informe, ha sido analizado anteriormente.

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� El informe pericial emitido a instancia de esta parte.

El Juzgador de Instancia, en el fundamento jurídico octavo, apartados C.1.- Valoración de los sellos, en la letra c), dice que el informe emitido por el perito D. Joaquín González Figueras no se ajusta a los extremos y criterios de valoración fijados legalmente, por lo que lo rechaza de forma íntegra.

Quisiéramos señalar al respecto que si bien el perito D. Joaquín González pertenecía como socio a la sociedad Filargent que vendió sellos a Afinsa en los años 2002 y 2003, esta lo hizo de forma discontinua y por un montante irrelevante dentro de las adquisiciones filatélicas anuales de la compañía (unos 350.000€). Por otro lado, hasta su nombramiento como perito, Afinsa no tuvo ninguna relación especial con él en ningún ámbito, a pesar de la dilatada y acreditada experiencia del Sr. González en el mercado filatélico y cuando hubo relaciones con la empresa Filargent, estas se mantuvieron con otro de los socios de esa empresa y nunca con el Sr. González con el que Afinsa nunca tuvo negocios directos.

Restringir la selección del perito nombrado por Afinsa solo a aquellos que nunca hayan tenido relación alguna con ella es condenarla a que nadie relevante y con auténticos conocimientos en la materia pueda ser nombrado para tal tarea. En 25 años de operativa, Afinsa tuvo relaciones con la inmensa mayoría de los comerciantes, expertos, coleccionistas y demás especialistas con relevancia y peso específico en el sector filatélico español, dicho sea sin ánimo alguno de petulancia.

No deja de sorprendernos que el Juzgador de Instancia tache por esta razón al perito nombrado por Afinsa y no lo haga con los peritos nombrados por la administración concursal entre los que se encontraba un antiguo empleado de la compañía con el que mantuvo un conflicto en el pasado.

Por otro lado, no se comprende muy bien que se infiera ánimo alguno en el perito de sobrevalorar los sellos que el suministró, en condiciones de vendedor mayorista y por tanto con precios acordes a ese tipo de venta, cuando de su informe se desprende en síntesis que su recomendación para la valoración filatélica es seguir las recomendaciones al respecto de los principales catálogos mundiales. Las diferencias entre el precio de las cosas cuando se venden estas al por mayor y al por menor son tan obvias que resulta ocioso cualquier comentario al respecto.

La pretensión del perito, mencionada por el Juzgador de Instancia en su Sentencia, se inscribe dentro de las muchas trabas y dificultades que tuvo que

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salvar para realizar su trabajo y del deseo precisamente que éste sirviera para obtener una pericial ecuánime y veraz. Sus pretensiones se dirigieron a obtener el amparo de su Señoría ante las múltiples trabas interpuesta por los administradores concursales para que él pudiera realizar su trabajo. Reclamó disponer al menos del mismo tiempo que los peritos nombrados por la administración concursal para hacer su labor y que la muestra filatélica fuese la misma que aquella sobre la que ellos actuaron. De todo ello, el Juzgador de Instancia tuvo cumplida información a través de los escritos que le remitió en su momento el perito.

Finalmente, subrayar que D. Joaquim González no fue nunca miembro del Consejo de Administración de Fórum Filatélico. Lo que si hubo fue una invitación de una asociación de afectados por la intervención de Fórum para que en el caso que el Juez del Concurso del caso Fórum aprobara un convenio para esa empresa, él, en su condición de experto filatélico y con el fin de ayudarles en los asuntos de su competencia, formara parte del futuro consejo y siempre que el juez lo aprobara. Como es conocido, este extremo nunca se produjo.

El Juzgador de Instancia para nada tiene en cuenta el informe de D. Joaquín González, a pesar de su contenido e indudable valor técnico, olvidándose que en el mismo se está haciendo una continua referencia a los catálogos como criterio de valoración, ajena a cualquier subjetivismo, que es el criterio que precisamente ha mantenido y mantiene esta parte como único fiable.

Por contra, la sentencia de instancia confía en la valoración pericial contenida en el informe de la administración concursal, infringiendo, dicho sea con los máximos respetos, el criterio que debe ser aplicado, que no es otro sino el de la referencia a los valores de catálogo, dejando aquí expresa constancia de que esta parte da por reproducidos los argumentos recogidos en el escrito de demanda (páginas 90 a 167), que se dan por reproducidos, y que no se transcriben para no cansar la atención de la Sala. En dichos escritos, tal y como recoge la sentencia en el apartado c) antes mencionado, se resumen las características del mercado, estado de filatelia, conservación de la misma, carácter de los sellos desde la perspectiva de estructura de mercado, los catálogos y su relevancia respecto a la fijación de precios, la revalorización de los sellos y las reglas del mercado que rigen la misma y los distintos criterios de valoración.

La conclusión es la ya dicha, y perdón por la reiteración, y no es otra que la única referencia válida para la valoración de los sellos son los catálogos, sin que sobre ello haya de prevalecer la valoración efectuada por una prueba pericial

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totalmente inconsistente, no sólo en su contenido sino por la falta de capacitación específica para la tarea encomendada y vicio de parcialidad de algunos de los que participan en su realización, además del aberrante método elegido del muestreo para valorar un universo de sellos de más de 150 millones de ejemplares, con decenas y decenas de tipologías, variedades y procedencias. Como bien dice el perito Sr. González en su informe: “…cualquier perito filatélico que actúe con responsabilidad rechazaría categóricamente como procedimiento a seguir para la valoración de un inventario diverso y heterogéneo, la muestra estadísticamente representativa del mismo.” Y añade más adelante, “Determinar la valoración de un inventario heterogéneo por muestreo está fuera de toda lógica. Un sello no vale lo mismo que otro, a veces ni siendo del mismo tipo. Como es lógico, un sello clásico de un determinado país no vale lo mismo que otro sello clásico diferente de ese mismo país ni mucho menos si nos referimos a un clásico de un país diferente. Lo mismo ocurre con cualquier otra tipología filatélica…”

Por ello procede se declare en el presente recurso que se levante la tacha sobre el informe de D. Joaquín González y que la administración concursal acomode la valoración de los sellos propiedad de AFINSA (y sólo de forma subsidiaria al resto de los sellos, para el caso de que se declarase la totalidad de ellos como de propiedad de AFINSA), con arreglo a los criterios de valoración fijados en los catálogos tanto nacionales como internacionales, de los países de procedencia (país de emisión) de cada sello que son los que mejor conocen la filatelia de sus respectivos países y áreas propias de influencia.

NOVENO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, EN CONCRETO EL ARTÍCULO 76 DE LA LEY CONCURSAL AL HABERSE ACTUALIZADO LA ELIMINACION, DE LA MASA ACTIVA, DEL CAPITULO CORRESPONDIENTE A CUENTA DE CLIENTE, QUE SE REFIERE EL APARTADO D) DEL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO.-

La sentencia de primera instancia, en este fundamento, rechaza la pretensión de esta parte actora de incluir como activo de la concursada el importe de las cantidades mensuales pendientes de pago por los clientes inversores devengados con anterioridad al 9 de mayo de 2006 (fecha de intervención judicial de la concursada con el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional).

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Esta parte entendía que tales cantidades, en cuanto suponían una prestación total o parcial derivada de contratos de compraventas no resueltos, eran exigibles y cuantificables en el activo.

La administración concursal se opuso a ello incluyendo solamente la cantidad de 187.729,49 €, correspondientes a modalidades contractuales de inversión en filatelia.

El Juzgador de Instancia desestimó tal pretensión porque “Las cantidades entregadas periódicamente por los clientes-inversores, o comprometidas o entregadas a cuenta, lo eran en concepto de depósito irregular a plazo con interés y no por contrato de compraventa de sellos, de lo que resulta que ninguna prestación pesaba sobre los inversores el tiempo de la intervención judicial o declaración concursal, sino meras obligaciones unilaterales de reintegración de principal e intereses por la concursada”.

Si, como pretende esta parte, se declara definitivamente que los contratos que unían a AFINSA con sus clientes son de naturaleza mercantil, y en concreto, por lo que se refiere a los de compraventa de esta naturaleza, que llevan aparejada la propiedad de los bienes, es evidente que se trata, como se solicitaba por esta representación que cuanto esté acordado en los contratos de compraventa, que no han sido resueltos, deben ser exigibles y por tanto cuantificables en el activo.

De ahí que deba revocarse la sentencia y declarar que deben incorporarse en la masa activa las cantidades mensuales pendientes de pago por los clientes-inversores devengadas con anterioridad al 9/05/2006, si así se derivase de los contratos de compraventa que no han sido resueltos.

Y en virtud de todo lo expuesto,

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL SOLICITO

Que habiendo por presentado este escrito se digne admitirlo, y previos los trámites pertinentes remita los autos a la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial de Madrid para ante la que se solicita dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso revoque la sentencia de instancia y:

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a) De manera principal declare que:

1º. Que las actividades llevadas a cabo por AFINSA en cumplimiento de su objeto social a las que se refiere el hecho primero de la demanda (apartado 1.4) son de naturaleza civil o mercantil y no financiera.

2º. Que los negocios jurídicos llevados a cabo por AFINSA en los contratos tipo CIT, CIF, MIP, y PIC se ajustaron a la legalidad vigente en cada momento, y en especial a la Disposición Adicional IV de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre.

3º. Que los lotes filatélicos que constan adjudicados individual y nominativamente en los contratos CIT, CIF, MIP, y PIC a favor de terceras personas no son propiedad de AFINSA.

4º. Que debe eliminarse de la masa activa los lotes filatélicos y sellos que no son propiedad de AFINSA, con sus correspondientes importes.

5º. Que debe eliminarse de la masa pasiva todas y cada una de las cantidades correspondientes a los clientes de AFINSA que se refieran a los contratos CIT, CIF, PIC, y MIP.

6º. Que la valoración de la filatelia propiedad de AFINSA debe ajustarse a los valores de catálogo, conforme a lo fijado en el anterior motivo octavo, dejando, además, sin efecto la tacha del perito de esta parte.

7º. Que la masa activa del concurso debe incrementarse con la cantidad que corresponda en la cuenta de clientes, con arreglo a lo establecido en el motivo noveno anterior.

b) Complementariamente haciendo uso expreso de lo dispuesto en el artículo 227 de la LEC declare nulas todas las actuaciones a partir del momento inmediatamente siguiente al de la admisión del concurso necesario, requiriendo al Juzgador de Instancia para que abra unas nuevas actuaciones y ordene a la Administración Concursal la elaboración de un nuevo informe teniendo en cuenta los criterios antes recogidos.

c) Cautelarmente, ordene la suspensión de la fase de liquidación del concurso de AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A.

d) Condene a la administración concursal y a las demás partes de este proceso a estar y pasar por todas las declaraciones anteriores.

Es justicia que pido en Madrid a 13 de septiembre de 2011.

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OTROSI PRIMERO DIGO: Que expresamente se deja constancia de que, dentro de la abundante documentación que el Juzgado remitirá a la Audiencia para la resolución del presente recurso de apelación, deberá incorporarse, de forma preferente, un muestreo de cada uno de los contratos CIT, CIF, PIC, y MIP, que son objeto esencial del presente recurso.

SUPLICO AL JUZGADO: Se digne así acordarlo.

OTROSI SEGUNDO DIGO: SUBSANACIÓN.- A los efectos contemplados en el artículo 231 LEC se expresa la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley para la subsanación de los errores o defectos en que pudiera incurrir durante el curso del procedimiento.

SUPLICO AL JUZGADO Y A LA SALA: Tenga por hecha la anterior manifestación.

OTROSI TERCERO DIGO: que al presente escrito se acompaña de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 apartado 7.2 de la Ley 53/2002 de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, modelo 696 debidamente validado.

SUPLICO AL JUZGADO Y A LA SALA, tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos legales procedentes.

Es justicia que reitero en el mismo lugar y fecha.

Pedro L. Elvira Martínez. Colegiado ICAM nº 12757