Caso 23-2011Expediente Judicial N° 00005-2011-32-1826-JR-PE-03Especialista Legal: Patricia Eusebio GallegosSUMILLA: Formalización de apelación de sentencia

AL TERCER JUZGADO UNIPERSONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

HAMILTON CASTRO TRIGOSO, Fiscal Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima – Cuarto Despacho de la Investigación -, en el proceso penal seguido contra Gerardo Leónidas Castro Rojas y otros, por la comisión del delito contra la administración pública – cohecho activo genérico – y otros, en agravio del Estado Peruano, atentamente digo:

Habiendo interpuesto oralmente esta Fiscalía recurso de apelación en la audiencia de 26 de diciembre de 2011 contra la sentencia dictada por su Despacho, dentro del plazo de ley y de acuerdo con lo establecido por los artículos 405.2, 414.1 b) y 416.1 a) del Código Procesal Penal, procedemos a formalizar por escrito el recurso impugnatorio interpuesto, en los siguientes términos:

I.- ÁMBITO DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Conforme quedó establecido en la audiencia de fecha 26 de diciembre de 2011 la Fiscalía interpuso recurso impugnatorio de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Unipersonal, de acuerdo con el siguiente detalle:

a) Contra la absolución del acusado Gerardo Leónidas Castro Rojas de los delitos contra la fe pública – falsedad material y uso de documento privado -.

b) Contra el quantum de la pena privativa de libertad efectiva de cinco años, impuesta al sentenciado Gerardo Leónidas Castro Rojas.

c) Contra la declaratoria de prueba prohibida de los vídeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cámara oculta en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción.

II.- PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

La Fiscalía pretende que la Sala de Apelaciones revoque la sentencia impugnada en los siguientes términos:

a) Revoque la absolución de Gerardo Leónidas Castro Rojas por el delito contra la fe pública – falsedad material y uso de documento privado falso -, previsto en el artículo 427 del Código Penal; y, en consecuencia, sea condenado por el referido delito.

b) Revoque la pena de cinco años de privación de libertad, impuesta al sentenciado Gerardo Leónidas Castro Rojas y, en consecuencia, le imponga la pena de nueve años de privación de la libertad.

c) Desestime o revoque la declaratoria de prueba prohibida de los vídeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cámara oculta en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción, y, consecuentemente, el Órgano Jurisdiccional estime y valore como prueba de cargo dichas documentales.

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA IMPUGNACIÓN

III.1.- De la exclusión del acervo probatorio de la prueba videográfica y de audio por haber sido declarada prueba prohibida

La Fiscalía, al igual que el Órgano Jurisdiccional, considera que por la valoración de medios probatorios distintos de la prueba videográfica ofrecida, se arriba a la misma conclusión de acreditación de la comisión del delito de cohecho activo genérico y de responsabilidad penal de los acusados Castro Rojas y Pérez Guedes.

Sin embargo, considera también que el Juez Unipersonal ha incurrido en graves errores de apreciación y valoración al declarar prueba prohibida a los vídeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cámara oculta en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción, determinación que puede acarrear indeseables consecuencias para la eficacia de la persecución penal, la lucha contra el fenómeno de la corrupción funcionarial y la correcta interpretación del ámbito de protección de los derechos fundamentales en dicho contexto.

Es por ello que consideramos necesario empezar la fundamentación del recurso por el extremo impugnatorio relativo a la declaración de prueba prohibida de la mencionada prueba documental y su exclusión del acervo probatorio de cargo. Para tal propósito, es pertinente esbozar previamente algunos conceptos generales sobre la cuestión de la prueba ilícita o prueba prohibida para centrar la discusión.

III.1.1.- LA PRUEBA ILÍCITA

III.1.1.1.- MARCO GENERAL

Con alguna frecuencia se suele pensar que el tratamiento de la prueba ilícita está vinculado únicamente con el proceso penal. Tal orientación supone una indebida reducción del problema, pues, como debe entenderse, la adquisición y valoración de la prueba concierne a los diversos sectores del ordenamiento jurídico – procesal y no exclusivamente a la parcela penal.1 Aun cuando referido a materia distinta de la que aquí se aborda, parece pertinente citar lo expresado por GORPHE en el sentido que “nuestro sistema de pruebas depende, en principio, de la naturaleza del hecho que haya de ser probado, y no de la índole de la jurisdicción ante la cual se deba sustanciar el caso.”2 Al respecto, es sintomático que nuestro Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre la cuestión concerniente a la prueba ilícita en una acción de amparo derivada de un asunto laboral,3 lo que nos exime de mayor argumentación en cuanto a la afirmación precedentemente esbozada.4 Es sorprendente que en España la primigenia elaboración jurisprudencial de la regla de exclusión por el Tribunal Constitucional (STC 114/1984) también se haya originado en un proceso laboral por despido.5 Entre otras cosas, de lo expuesto en las líneas anteriores, se puede inferir

1 Del mismo parecer, GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson – Aranzadi, Navarra, 2003, p. 65. No obstante, el autor citado sostiene que el ámbito natural de la regla de exclusión es el proceso penal. 2 GORPHE, Francois, Apreciación judicial de las pruebas, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1998, nota al pie Nro. 2, p. 13. Con la expresión citada, el autor se refiere a la prueba constituida y a la reglamentación legal de las pruebas.3 Expediente Nro. 1058-2004/AA/TC, caso Rafael García Mendoza vs. Serpost S.A.4 De similar criterio, DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, p. 10. Igualmente, GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Freedom of proff? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, a, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 61.5 GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., nota al pie Nro. 15, p. 61.

inicialmente la posibilidad de elaborar, con los matices naturales para cada rama, de una teoría o dogmática general de la prueba ilícita.

La problemática de la prueba ilícita está estrechamente relacionada con la que concierne a los derechos fundamentales.6 Esto tiene que ver con el hecho de que lo que determina la ilicitud de la prueba es precisamente la vulneración de derechos fundamentales en su obtención. La primacía de la Constitución, en la que generalmente se reconocen los derechos fundamentales, es algo que actualmente casi no se discute. En tal sentido, algunos prefieren seguir refiriéndose a la existencia de un efecto irradiante de las normas constitucionales hacia el resto del ordenamiento jurídico.7 En cambio, otros como ZAGREBELSKI, sostienen que “ya no puede pensarse en la Constitución como centro del que todo derivaba por irradiación a través de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que como centro del que partir.”8 De cualquier modo, la referencia a la Constitución es obligatoria cuando se trata de la prueba ilícita. La primacía de los derechos fundamentales da origen a la prohibición de valoración probatoria de prueba ilícita y, en tal sentido, debe entenderse que aquella deriva de la vigencia de la Constitución, concretamente de la regulación de los derechos fundamentales.9

Pero, así como hemos destacado el vínculo innegable entre Constitución y derechos fundamentales, por un lado, y prueba ilícita, por otro lado, también no podemos dejar de referirnos a la realidad social en cuyo marco se aplican las normas constitucionales y las relativas a la prueba ilícita. Las sociedades de nuestro tiempo reclaman del Estado la garantía cierta de niveles adecuados de seguridad frente al crecimiento sostenido de los índices de criminalidad, sobre todo los que tienen que ver con la llamada criminalidad organizada que, muchas veces, llega a poner en jaque al propio Estado. La amenaza del terrorismo, tráfico ilícito de drogas, el fenómeno de la corrupción y otras formas de criminalidad organizada, que han traspasado las fronteras de los países para convertirse en fenómenos de alcance internacional, adoptan formas de ataque cada vez más violentas, las que dirigen preferentemente a los centros de poder mundial.

En cuanto a la multiplicidad de denominaciones utilizadas para referirse a la prueba ilícita, se coincide en señalar que no existe unidad terminológica ni consenso. 10 Para la misma institución se suele utilizar las denominaciones de prueba prohibida, prueba ilícita, prueba ilegítimamente obtenida, prueba ilegal, prueba inconstitucional, etc. Según GUARIGLIA esta falta de unidad terminológica no es sólo una cuestión semántica, sino que revela la confusión existente sobre lo que debe entenderse por lo prohibido, los alcances de la prohibición y cómo funciona la regla de exclusión.11 Es posible que ello sea así, pero a juicio nuestro lo importante es identificar conceptualmente el contenido de lo prohibido o

6 Para una visión completa de los derechos fundamentales, vide ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.7 Vide TOZZINI, Carlos A., Garantías constitucionales en el Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 17.8 ZAGREBELSKI, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 14.9 En similar sentido, GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Freedom of proff? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, Ferrer Beltrán et al, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 61, quien sostiene que “la prohibición de prueba ilícita no requiere regulación legislativa expresa, sino que deriva directamente de la Constitución por la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su condición de inviolables.”10 Así, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edición, p. 17. Igualmente, GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7. Entre nosotros, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, 3ra. reimpresión de la 1ra. edición, p. 644.

ilícito, independientemente de la denominación utilizada. Por nuestra parte, por razones de practicidad, hemos preferido utilizar la denominación “prueba ilícita”. Abona en favor de esta elección, el hecho de que, según precisa GÓMEZ COLOMER, la denominación “prueba prohibida” es una traducción incorrecta del idioma alemán, pues la doctrina teutona utiliza más bien la expresión plural “prohibiciones de prueba”, en la medida en que son varios los supuestos.12

III.1.1.2.- CONCEPTO

Tampoco existe consenso en la doctrina sobre el contenido de lo ilícito o prohibido. De allí que no sea pacífica la cuestión de su delimitación conceptual. Hay autores que, inclusive, esgrimen conceptos diferentes para prueba ilícita y prueba prohibida. GIMENO SENDRA, por ejemplo, considera que prueba ilícita es aquella que infringe cualquier ley, no necesariamente la Constitución, mientras que prueba prohibida sería aquella que para su obtención se ha vulnerado norma constitucional referida a derechos fundamentales.13

Al margen de los matices individuales que cada autor pudiese aportar en la definición de prueba ilícita, siguiendo a MIRANDA ESTRAMPES14 es posible sintetizar las diferencias clasificándolas en dos grandes grupos: a) una concepción amplia que considera que prueba ilícita es aquella que vulnera el ordenamiento jurídico en general, se trate de normas constitucionales u ordinarias; y b) una concepción restringida que la define como aquella que en su obtención ha vulnerado derechos fundamentales, lo que implica necesariamente la transgresión de normas constitucionales y no ordinarias.

1.1.2.1.- ELEMENTOS A TENER EN CUENTA PARA LA ELABORACIÓN DE UN CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA

1.1.2.1.1.- Primer elemento: Límite al principio general de averiguación de la verdad

Atendiendo al origen y al desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la prueba ilícita, resulta claro que un primer elemento a tener en cuenta en su delimitación conceptual es que se trata de un mecanismo que limita el principio general de averiguación de la verdad en el proceso.15 La barrera que impone para el juzgador la prohibición de valorar la prueba

11 GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7.12 GÓMEZ COLOMER, Juan – Luis, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 133, vid. especialmente nota al pie Nro. 26.13 GIMENO SENDRA, Vicente, Lecciones de derecho procesal penal, Editorial Colex, Mdrid, 2001, p. 370..”14 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edición, pp. 19-24. Entre nosotros, de este modo también ha procedido CASTILLO ALVA, José Luis, “Breves apuntes sobre la prueba ilícita”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nro. 83, Año 11, Lima, agosto 2005, pp. 19-29.15 Vide GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7, quien, al respecto, expresa: “Un análisis de los distintos intentos de categorización intentados (sic) hasta ahora por la dogmática demuestra que dentro del círculo de prohibiciones vinculadas a la incorporación y valoración de ciertos medios de prueba se agrupan distintos casos que presentan fundamentaciones también dispares. El común denominador de estos distintos casos es que en todos ellos el principio de averiguación de la verdad (Wahrheitserforshung) cede frente a otros principios en conflicto.” Igualmente, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal, Madrid, 1989, p. 83, quien señala que con las diversas denominaciones utilizadas por la doctrina sobre la cuestión, “…se está haciendo referencia a que existen

obtenida con vulneración de derechos fundamentales implica que la verdad, cualesquiera que sea la idea que se tenga de ella, no puede ser obtenida a cualquier precio,16 o, en palabras de ROXIN, “la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal.”17

Se considera que la regla de exclusión de la prueba ilícita es creación de la jurisprudencia norteamericana18 y, en tal sentido, es corriente citar, en primer lugar, la sentencia recaída en el caso Boyd vs US que data de 1886 en la que se decidió no valorar la evidencia obtenida por un agente federal, en un caso de importaciones ilegales, debido a que éste obligó al imputado a crear facturas falsas que lo incriminaban, de modo que la Corte consideró que se había vulnerado el derecho fundamental a no declarar contra si mismo. Posteriormente, en el caso Weeks vs US de 1914, los jueces estadounidenses prohibieron la admisión de pruebas obtenidas mediante un registro ilícito, concretamente documentos privados, realizado sin la autorización judicial correspondiente, lo que fue considerado como una violación de la Cuarta Enmienda. Como es de apreciarse, en ambos casos, lo que estaba en juego era la facultad persecutoria y de averiguación de los hechos de las autoridades, por un lado; y, de otro lado, la vigencia de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución, cuyo titular era el accionante. En ambos casos, la Corte determinó que la vulneración de derechos fundamentales invalidaba la evidencia obtenida de ese modo. Dicho de otra manera: los derechos fundamentales prevalecen sobre el afán persecutorio y la investigación de la verdad por parte de las autoridades y los agentes del Estado.

1.1.2.1.2.- Segundo elemento: Vulneración de derechos fundamentales

Lo expuesto en el párrafo anterior nos conduce directamente a considerar un segundo elemento que es la vulneración de derechos fundamentales. La prohibición de valoración de la prueba tuvo su origen en la vulneración de derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En esta línea, en consonancia con el origen histórico de la cuestión y el desarrollo doctrinal mayoritario, consideramos que prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y que, por esta razón, es prohibida, constituyéndose dicha prohibición en un límite al principio de averiguación de la verdad,19 quedando excluida del concepto, por tanto, la que en su adquisición ha lesionado normas únicamente ordinarias.20 Podemos citar aquí el pensamiento de buena parte de la

normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso penal.” También, el mismo autor citado precedentemente, Tratado de derecho Procesal Penal, Thomson Arazandi, Navarra, 2004, p. 941. Asimismo, DIAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, p. 19, señalan que “la prohibición de que una prueba traída al proceso, mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el límite más expreso a la búsqueda de la verdad material como fin del proceso penal…”16 La expresión fue utilizada por el Tribunal Supremo Federal alemán, en sentencia de 14 de junio de 1960. Concretamente se estableció que “no es un principio de la StPO que la verdad tenga que ser investigada a cualquier precio”. Al respecto, vide LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Akal, Madrid, 1989, p. 90; del mismo autor, Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 948.17 ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 191.18 Véase al respecto, MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 64-66.19 BROW, Guillermo, Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal, Editorial Jurídica Nova Tesis, Rosario, Santa Fe, 2002, p. 47, refiriéndose a la prueba nula en virtud de lesión a garantías constitucionales, explica, además, que la prohibición de valoración es también “…una concreta, clara y precisa “limitación” a la libertad valorativa del sentenciante que pueda efectuar sobre el material probatorio de la causa.”20 Pareciera ser también ésta la idea del autor nacional PÉREZ ARROYO, Miguel, “Las prohibiciones probatorias en el proceso penal: las reglas de exclusión y las reglas de excepción”, en Actualidad Jurídica, Lima, Nro. 164, p. 139, cuando sostiene que “…una vez

judicatura nacional, plasmado en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, en el que los Vocales Superiores Penales (hoy Jueces Superiores) del país discutieron la problemática de la prueba ilícita y establecieron que su concepto está vinculado con la obtención mediante la violación de derechos constitucionales.21 Ya con el carácter de vinculante, el legislador nacional se ha inclinado por la posición que aquí venimos sosteniendo, concretamente al haber establecido en el artículo VIII.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona,” regla que ha sido complementada por el artículo 159 del mismo cuerpo legal al estipularse que “el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”

constatada la lesión de los derechos fundamentales de la persona en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, se aplican las reglas de exclusión (exclusionary rule) que no son otra cosa que la separación de la fuente de prueba en términos jurídicos (apartamiento de la fuente), del medio de prueba, o la prohibición de valoración – en una suerte de “profilaxis procesal.” En igual sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, 3ra. reimpresión de la 1era. edición, p. 644, quien apunta que “…aun cuando la terminología no es unívoca, se define por prueba prohibida (así la denominó en 1903 Ernst BELING) aquella que se obtiene con infracción de derechos fundamentales…” Asimismo, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal. Teoría y práctica, Palestra Editores, Lima, 2003, 5ta. edición, p. 336, quien anota al respecto que “también denominadas pruebas prohibidas, son aquellas obtenidas a través de violación de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales; la declaración obtenida bajo tortura es un claro ejemplo.” Una opinión diferente es la que expresan DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel, La prueba ilícita penal, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 52; estos autores españoles se decantan por una concepción amplia de la cuestión sosteniendo que “no es lo esencial, por tanto, que se trate de una infracción constitucional o infraconstitucional – cuestión de la que nos ocuparemos posteriormente – porque la vulneración de un derecho fundamental, siempre conectado para tener trascendencia procesal al artículo 24° CE, no se produce siempre sobre el “núcleo fundamental” del mismo, sino, la mayoría de las veces, a través de su desarrollo legal, e incluso, de aspectos que no tienen cobertura legal – así las intervenciones o exploraciones corporales -, pero que implican un uso fraudulento del proceso…” También el mismo MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edición, pp. 31-32, al explicar que mantiene “…una concepción amplia de prueba ilícita, no constreñida a aquellos supuestos de obtención o práctica de pruebas con vulneración de derechos fundamentales. Aunque, también, reconocemos que no toda ilicitud debe comportar necesariamente las mismas consecuencias en cuanto a su “inutilizabilidad procesal”. No obstante, pareciera que la opinión mayoritaria de la doctrina se decanta por circunscribir el concepto de prueba ilícita a la vulneración de derechos fundamentales que, como tal, están previstos en la Constitución. Así, verbigracia, RODRÍGUEZ SOL, Luis, Registro Domiciliario y prueba ilícita, Editorial Comares, Granada, 1998, p. 69, quien sostiene que “la inadmisión de una prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su condición de inviolables.” Igualmente, EDWARDS, Carlos Enrique, La prueba ilegal en el proceso penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, s.a., p. 13, quien dice que “…el concepto de prueba ilegal implica la obtención de elementos de prueba en violación a las garantías constitucionales.” También, GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, Ferrer Beltrán et al, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, p. 57, cuando explica que “en definitiva, y por simplificar, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos fundamentales.”21 En el acta final se puntualiza que “es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilícita o prueba prohibida que son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella.”

Para los fines de una mejor delimitación conceptual, es necesario precisar qué es lo que debe entenderse por derechos fundamentales. La cuestión no está exenta de dificultades, las que han sido puestas de manifiesto claramente por GÁLVEZ MUÑOZ para la realidad española.22 En nuestro caso, es imprescindible remitirnos al desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha efectuado nuestro Tribunal Constitucional. El TC peruano ha establecido en reiterados fallos23 que los derechos fundamentales son “bienes susceptibles de protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica.”24 En otros pronunciamientos se ha destacado la condición de los derechos fundamentales que los erige como componentes estructurales básicos de todo el orden jurídico objetivo, en tanto expresión jurídica de un sistema de valores que irradia a la totalidad de la organización política y jurídica de la Nación y que, en esa línea, permiten la manifestación práctica del postulado previsto en el artículo 1° de la Constitución que reza: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”25

En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, los derechos fundamentales que son susceptibles de ser lesionados por la prueba ilícita son aquellos que bajo el epígrafe “Derechos fundamentales de la persona”, están consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado. Es necesario precisar, sin embargo, que no sería correcto circunscribir estrictamente el concepto de derechos fundamentales a los que están previstos literalmente como tales en el Capítulo antes referido, desde que la propia Constitución, en su artículo 3°, establece que la enumeración de los derechos del Capítulo I, no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros.26

1.1.2.1.3.- Lo que se vulnera es el contenido esencial de los derechos fundamentales

Adviértase, además, que el artículo VIII.2 del Título Preliminar y el artículo 159 del Código Procesal Penal de 2004 se refieren expresamente al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona como el sustrato vulnerado por la prueba ilícita. Sobre el particular, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, debe entenderse como tal a “aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación

22 GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 77-82. Para el caso español el autor citado señala que estas dificultades resultan de la carencia de claridad del concepto tanto en la dogmática constitucional, como en la jurisprudencia y la propia construcción legislativa. Es por ello que concluye afirmando lo siguiente: “No obstante, lo más prudente, a nuestro juicio, es pecar por exceso en esta cuestión y defender, en consecuencia, un concepto amplio de derechos fundamentales, identificándolos con los derechos subjetivos reconocidos en el Título Primero de la Constitución” (op. cit. p. 81).23 Para una visión integral de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcances de los preceptos de la Constitución, puede verse: La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Manuel Muro Rojo (Dir.), Gaceta Jurídica, Lima, 2006.24 Exp. Nro. 0050-2004-AI, 03-6-2005.25 Exp. Nro. 1042-2002-AA, 06-12-2002.26 Así, para el caso español, DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo, La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, p. 204, quienes apuntan: “Como se sabe, no es correcto, que no por ello infrecuente, identificar el concepto de derecho fundamental con los derechos de la Sección primera, a pesar de la literalidad de su rúbrica y de que el propio Tribunal Constitucional tendiese en un primer momento ya superado a hacer coincidir el concepto de derecho fundamental con su propio ámbito de jurisdicción en amparo.”

supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad.”27 Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no sólo es indisponible para el legislador sino para todos, incluidos jueces, fiscales, funcionarios policiales, etc.28

Pero, concretamente, ¿qué es lo que debe entenderse por “contenido esencial”? Como bien enseña MARTÍNEZ PUJALTE, el contenido esencial de los derechos fundamentales como “límite de los límites” o “restricción de las restricciones” es una elaboración de la doctrina alemana, a partir del texto del artículo 19.2 de su Constitución que establece que “en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”.29 Al respecto, señala el autor citado, existen dos teorías: la relativa y la absoluta. La primera considera que el contenido esencial no debe ser buscado como un elemento permanente o estructural del derecho fundamental, sino, en palabras de ALEXY, “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación”30 en caso de conflicto de bienes constitucionalmente protegidos. La segunda, en cambio, postula la existencia de una esfera permanente del derecho fundamental, de tal modo que en cada uno de ellos se debe identificar un núcleo, que es el contenido esencial, y un contenido secundario o no esencial.31 Como es de apreciarse, es innegable que en ambos casos (teoría relativa y teoría absoluta) es imprescindible un ejercicio de interpretación por parte del operador, con todos los riesgos que ello entraña, los que, al parecer, resultan inevitables si es que no se quiere caer en la inacción total.32

III.2.- De los argumentos del Juez Unipersonal en la sentencia impugnada respecto de la declaratoria de prueba prohibida

III.2.1.- En el punto VII.7.25 de la sentencia impugnada, el señor Juez Unipersonal señala “que ha quedado claramente establecido en la secuencia de las audiencias, que las video-vigilancias efectuadas los días 01 y 02 de febrero en el salón de reuniones del Sétimo Piso del Ministerio de la Producción no contaron con autorización judicial. Si bien hubo un pedido autorizado judicialmente para el 31 de enero, el mismo caducó al extinguirse ese día, y a menos que podamos alterar el tiempo, un 31 de enero, nunca caerá o será igual a un 01 o 02 de febrero”.

III.2.2.- Enseguida el Juez Unipersonal, al constatar la inexistencia de autorización judicial para los días 01 y 02 de febrero de 2011, en el punto VII.26 de la sentencia, automáticamente arriba a la conclusión que debe aplicarse el artículo 159 del Código Procesal Penal, en el sentido que “el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.”

III.2.3.- En el acápite VII.7.28 de la sentencia, el señor Juez de Juzgamiento considera que “en un sistema de Civil Law, como el nuestro, una vez normativizada la regla de exclusión, sacándola de su entorno originario en la jurisprudencia, el reconocimiento de excepciones a la misma corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia.”

27 Exp. Nro. 1042-2002-AA, 06-12-2002.28 Del mismo criterio, REYNA ALFARO, Luis, “El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita. Precisiones iniciales”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nro. 83, Año 11, Lima, agosto 2005, p. 35.29 MARTÍNEZ – PUJALTE, Antonio Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XIII editores, Trujillo, 2005, p. 25.30 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 288. Agrega que “la garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad.”31 Vide MARTÍNEZ – PUJALTE, Antonio Luis, op. cit., pp. 28-29.32 Sobre las críticas a ambas teorías, véase el mismo autor, MARTÍNEZ – PUJALTE, Antonio Luis, op. cit., pp. 37-47.

III.2.4.- Aun cuando la sentencia adolece de claridad al respecto, el señor Juez Unipersonal da a entender, en el acápite VII.7.20 de la sentencia, que a través del registro de las imágenes y audios por cámara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción se habrían vulnerado los derechos fundamentales al respeto a la vida privada o el derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los ahora condenados Gerardo Leónidas Castro Rojas y Adriana Romualda Pérez Guedes, todos ellos consagrados en los numerales 7) y 24) del artículo 2 de nuestra Constitución Política del Estado. No otra cosa se puede deducir de la afirmación esgrimida en el punto VII.7.22 de la sentencia, según la cual el artículo 207.3 del Código Procesal Penal exige autorización judicial para video vigilancias efectuadas en el interior de inmuebles o de lugares cerrados puesto que ello se debería “…a que el uso de este procedimiento, genera una mayor afectación a los derechos fundamentales antes mencionados…” (Se refiere a los derechos fundamentales puntualmente mencionados por el acápite VII.7.20 de la sentencia).

Para el señor Juez Unipersonal, entonces, el registro de imágenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 vulneró el derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los señores Castro Rojas y Pérez Guedes.

Veamos si esto es cierto.

III.3.- De las razones por las cuales, contrariamente a lo señalado por el Juez Unipersonal de Juzgamiento, debe considerarse prueba válida y valorable el registro de imágenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011

III.3.1.- El registro de imágenes y audio que la Fiscalía y la Policía obtuvieron a través de cámara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en la sala de reuniones del séptimo piso del Ministerio de la Producción no vulneró derecho fundamental alguno de los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes, mucho menos los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria que, según la errónea apreciación del Juez de Juzgamiento, habrían sido lesionados en aquellas oportunidades.

Teniendo en cuenta que, a tenor de lo exigido por los artículos VIII.2 del Título Preliminar33

y 15934 del Código Procesal Penal, lo que la prueba prohibida debe vulnerar es el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, para ser catalogada como tal y, en consecuencia, expulsada del acervo probatorio en el proceso penal, es imprescindible que nos preguntemos lo siguiente:

¿Vulnera el contenido esencial de los derechos fundamentales de los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria, el registro de imágenes y audio realizado a través de cámara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en la sala de reuniones del séptimo piso del Ministerio de la Producción?

Para la Fiscalía la respuesta es un NO rotundo.

33 Art. VIII. Legitimidad de la prueba1.- Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2.- Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.34 Art. 159. Utilización de la prueba1.- El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Veamos por qué:

III.3.2.- El señor Juez Unipersonal de Juzgamiento no ha considerado que los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes acudieron voluntariamente35 el 1 y 2 de febrero a la sala de reuniones del séptimo piso del Ministerio de la Producción, debido a que, previamente, habían ofrecido un ilegal pago de diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica al funcionario Alejandro Moisés Ríos Delgado. Es decir, acudieron con la finalidad de ofrecer y entregar un soborno en el interior de una entidad pública, dicho de otro modo: fueron a cometer un grave delito de corrupción de funcionarios.

En tal contexto, ¿puede sostenerse con propiedad que, al registrarse dichas reuniones en audio y vídeo, en los que constan precisamente el ofrecimiento y la entrega del soborno al funcionario público, se ha vulnerado los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los autores de tal ilícito penal?

Es evidente que alguien que acude a una entidad pública para ofrecer y entregar un soborno a un funcionario público, en otras palabras, para delinquir, precisamente está poniendo en riesgo o renunciando voluntariamente a su prestigio, a su propia imagen como persona honorable y respetuosa de las normas. Después no puede pedirle al Juez que cuide las garantías que él mismo puso en riesgo y no cuidó al decidir delinquir libre y voluntariamente.

Del mismo modo, la Fiscalía no advierte en qué momento se pudo vulnerar el derecho a la intimidad y a la libertad ambulatoria de los señores Castro Rojas y Pérez Guedes el 1 y 2 de febrero de 2011. Nada de lo que se dijo en las reuniones filmadas, y así pudo constatarse en la audiencia de juicio oral en la que se visualizó y escuchó el registro de audio y vídeo, puede ser calificado de íntimo. Castro Rojas y Pérez Guedes no fueron a hablar de su intimidad con el funcionario público sino a sobornarlo.

Mucho menos puede decirse que la libertad ambulatoria de los sentenciados estuvo en juego el 1 y 2 de febrero, sólo porque el acto de corrupción del que eran activos protagonistas fuera registrado a través de una cámara oculta en el interior de una entidad pública como el Ministerio de la Producción.

III.3.3.- Llegados a este punto, es preciso examinar someramente el contenido de los derechos fundamentales a la intimidad, a la imagen y a la voz, y a la libertad ambulatoria, a efectos de determinar si estamos o no, en el caso que nos ocupa, ante la vulneración del contenido esencial de estos derechos.

Los dos primeros están consagrados en el artículo 2.7 de la Constitución en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho:(…)7.- Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.”

Veamos:

35 Esta voluntariedad ha sido considerada como un hecho probado en la sentencia impugnada cuando en el acápite VII.66 se señala: “…pues esta persona (se refiere a Castro Rojas) acude voluntariamente a la reunión del 1 de febrero, no obstante aducir que ya desde el 30 de enero (dos días antes) conocía del aparente requerimiento de dinero de Ríos Delgado…”

Derecho a la Intimidad personal y familiar.- MORALES GODOS precisa que “en nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para si misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida.”36

Teniendo en cuenta esta definición, es de apreciarse que el contenido esencial de este derecho fundamental es la protección de aquel ámbito de su vida en el que la persona no admite intromisión alguna ni de particulares ni del Estado. Siendo ello así, parece más que obvio que el Juez Unipersonal se equivoca cuando sostiene que el registro de imágenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 vulneró el derecho a la intimidad de los sentenciados.

Los señores Castro Rojas y Pérez Guedes no pueden pretender que se proteja, de una manera extrema, un ámbito que no es íntimo, ni siquiera privado, cuando lo que ellos hicieron fue concurrir voluntariamente al interior de una entidad pública para ofrecer y entregar un soborno, es decir, para cometer un grave delito de corrupción. Es por ello que el profesor ASENCIO MELLADO enseña que “por mucho que se quiera extender el derecho a la intimidad, este, naturalmente, jamás podrá abarcar un contenido de conductas que pudieran constituir delito, pues el delito, por su propia naturaleza pública, está revestido de caracteres que lo hacen apropiado para ser incluso perseguido sin instancia de parte.”37

No se ha vulnerado, pues, el contenido esencial del derecho a la intimidad de los sentenciados al registrar en imágenes de audio y vídeo las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011.

Derecho a la imagen y voz propias.- Se trata de un derecho autónomo respecto del derecho a la intimidad. Está regulado también en el artículo 15 de nuestro Código Civil, el que requiere el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y la voz.

En nuestro país es conocido el caso “Gisella Valcárcel”, en el que la Corte Suprema decidió amparar la demanda indemnizatoria interpuesta por la ciudadana Gisella Amparo Valcárcel Barreto, por haberse utilizado indebidamente (sin su autorización) su imagen con fines publicitarios. Es interesante lo que señaló la Corte Suprema al respecto: “Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienables, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial, por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen…”38

36 MORALES GODOS, Juan, “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen”, en La Constitución Comentada, Walter Gutiérrez (Dir), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo I, p.119.37 ASENCIO MELLADO, José María, “Eficacia y valor de los audios y vídeos de Vladimiro Montesinos”, en Prueba ilícita y lucha anticorrupción, José Carlos Ugaz Sánchez-Moreno (Coord.), Grijley, Lima, 2008, p. 57.38 Tomado de MORALES GODOS, Juan, “Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen”, en La Constitución Comentada, Walter Gutiérrez (Dir), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo I, p. 120.

En la línea de lo expuesto, tampoco se evidencia, en el caso que nos ocupa, que el registro de imágenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 haya vulnerado el contenido esencial del derecho a la imagen y voz propias de los ahora sentenciados. El contenido esencial de este derecho es, qué duda cabe, la protección de la autonomía y exclusividad autoritativa de la persona de consentir o autorizar el uso y aprovechamiento de su imagen y voz por terceros.

Los señores Castro Rojas y Pérez Guedes no pueden exigir válidamente que se recabe su autorización o consentimiento para filmar el preciso momento en que acuden a una entidad pública para cometer un delito. Dicho de otro modo: no existe un aprovechamiento indebido de la imagen y la voz de quienes son filmados en el interior de una entidad pública a la que acudieron para ofrecer y entregar un soborno. El Órgano Jurisdiccional tampoco puede prestarse para cohonestar este absurdo por el prurito de una equivocada y exagerada noción de garantismo. Esta absurda forma de ver las cosas no puede derivar del concepto de Estado Constitucional de Derecho del que dice partir el señor Juez Unipersonal. Desde luego, sostener lo contrario no implica tampoco puro fascismo ni la vuelta a los tiempos de la Inquisición, como afirma con sorprendente ligereza el a-quo en una cita descontextualizada del profesor Muñoz Conde. Sostener lo contrario a esta absurda visión de las cosas únicamente significa llamar a las cosas por su nombre: delito al delito y corrupto al corrupto. Y significa también exigir del Órgano Jurisdiccional responsabilidad para juzgar los hechos y las pruebas y no caer en el facilismo de un mal entendido garantismo que, cuando no es comprendido en su real dimensión, puede resultar atando de manos peligrosamente la legítima persecución del delito y haciéndole el juego, sin querer, al delincuente.

El último de los derechos está prescrito en el artículo 2.24 de la Ley Fundamental en los siguientes términos:

“Toda persona tiene derecho:(…)24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:(…)b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.”

Veamos:

Derecho a la libertad.- VARSI ROSPIGLIOSI sostiene que “la libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones internacionales. En este artículo, la Constitución hace referencia a la libertad personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religión, de pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción…”39

El señor Juez Unipersonal ha entendido que un registro de imágenes de audio y vídeo con cámara oculta ha vulnerado el derecho a la libertad de circulación de los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes, pues esta clase de libertad no sólo recogería el derecho a circular libremente sino también el derecho de circular sin ser seguido constantemente.40

El registro de imágenes y audio a través de la cámara oculta colocada en el interior de una entidad estatal, a la que los sentenciados acudieron voluntariamente el 1 y 2 de febrero de

39 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y otro, “Prohibición de la restricción de la libertad”, en La Constitución Comentada, Walter Gutiérrez (Dir), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, Tomo I, p. 238.40 Así se desprende del acápite VII.7.19, nota a pie de página 17.

2011 para ofrecer y entregar una soborno de US$ 10,000.00 a un funcionario público, no constituye en modo alguno un seguimiento ni mucho menos lesión al derecho a circular libremente. No se advierte restricción alguna a la libertad en ninguna de sus formas. Se trataba tan solo de registrar o documentar la comisión de un delito que los sentenciados ya habían perpetrado con el ofrecimiento de dinero o, en el peor de los casos, ya habían decidido cometer.

III.3.4.- Constatado plenamente que no existe vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales de los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes a través de la filmación con cámara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011, ahora estamos en condiciones de afirmar que el señor Juez Unipersonal incurre en error cuando de la inexistencia de autorización judicial para el registro de audio y vídeo de las reuniones del 1 y 2 de febrero automáticamente infiere que se ha producido vulneración de derechos fundamentales de los sentenciados y que, en consecuencia, resultaría de aplicación lo prescrito por el artículo 159 del Código Procesal Penal, sin explicitar de qué manera se habría producido la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de Castro Rojas y Pérez Guedes.

La carencia de autorización judicial específicamente para el registro de imágenes del 1 y 2 de febrero de 2011 en el interior de una sala de reuniones del Ministerio de la Producción, la que ni por asomo es un lugar íntimo o privado, no nos puede llevar automáticamente a considerar la lesión del contenido esencial de los derechos fundamentales de Castro Rojas y Pérez Guedes. La posible afectación del contenido esencial es algo que el Juez debe establecer en cada caso concreto y eso es algo que en este caso el a-quo no ha hecho.

Si bien es verdad nuestro ordenamiento jurídico, como bien lo señala la sentencia impugnada en el punto VII.7.28, se enmarca dentro de la tradición romano germánica, eurocontinental o del Civil Law, no es menos cierto que, a pesar de ello, algunas excepciones a la regla de exclusión si son de recibo y pueden ser reconocidas y aplicadas por los Jueces sin que sea necesaria su regulación expresa por el legislador. MIRANDA ESTRAMPES ha señalado al respecto que “la referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales contenida en el art. VIII° CPP permite mantener que la regla de exclusión no se ha configurado legislativamente de un modo absoluto. Admite, por tanto, modulaciones, esto es, excepciones, cuando no se afecta al contenido esencial del derecho fundamental afectado.”41

En esta misma línea, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, se aprobó como criterio válido la posibilidad de aplicación de la excepción llamada Teoría del Riesgo, aplicable especialmente a confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias en las que se ha hecho uso de cámaras y micrófonos ocultos, grabación de conversaciones de modo subrepticio, escuchas telefónicas, etc., todas ellas sin autorización judicial. En estos casos, se estima que cuando una persona se reúne voluntariamente con otra para revelar o contar sus actividades delictuosas o realiza determinadas acciones relacionadas con el delito, está asumiendo el riesgo de ser delatada, filmada o grabada. Esto se resume en la siguiente frase: “Quien no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez.”

Más notoria aun es la validez probatoria de una grabación o filmación en aquellos casos en los que lo que se graba o filma es un acto delictivo, como en este caso que los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes concurrieron a una entidad pública a cometer el delito de cohecho.

41 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, “Legitimidad de la prueba. Art. VIII del Código Procesal Penal”, en AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ara Editores, Lima, 2009, p. 68. Más adelante el profesor español afirma que “hay que ser conscientes de que la referencia al contenido esencial contenida en el art. VIII deja a los Tribunales peruanos un cierto margen de discrecionalidad para decidir cuando la afectación tiene o no un carácter esencial.” (Op. cit., p. 70).

Siendo ello así, es erróneo considerar, como lo hace el señor Juez Unipersonal, que en nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de excepciones a la regla de exclusión corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia. El Juez ha rehuido su obligación de establecer en el caso concreto si estamos o no frente a la vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales, pues en este ámbito su tarea se ha limitado únicamente a constatar la caducidad de la orden judicial obtenida para el 31 de enero de 2011.

III.3.5.- Mención aparte merece lo prescrito por el artículo 207.3 del Código Procesal Penal en cuanto establece que se requerirá autorización judicial cuando el registro de imágenes se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados.

La Fiscalía ha venido sosteniendo que esta norma se aplica en el supuesto que la vídeo vigilancia para el registro de imágenes o audio restrinja o signifique una afectación de derechos fundamentales de las personas. Si esto no ocurre, como en este caso, es decir, cuando la cámara oculta no signifique afectación de derechos, sea porque los protagonistas acuden a una entidad pública para cometer un acto delictuoso (entrega de un soborno), sea porque uno de los interlocutores es el que registra las imágenes o audio, no se requiere autorización judicial y, por tanto, no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 207.3 del Código Procesal Penal.

La premisa es, entonces, que el registro de imágenes y audio a través de la video vigilancia tenga la posibilidad de afectar derechos fundamentales. De no ser así, simplemente basta la orden fiscal. Es altamente cuestionable sostener que se requiere autorización judicial para filmar dentro de un recinto público cerrado (Ministerios, Fiscalías, Despachos Judiciales, etc.) el soborno de un funcionario público. Con semejante criterio, todas las condenas de los funcionarios públicos que se han dictado hasta la fecha sobre la base de filmaciones realizadas dentro del marco de operativos realizados, por ejemplo, por la Oficina de Control de la Magistratura estarían bajo la lupa. Ello resultaría inaceptable.

En todo caso, quien podría sentirse afectado, en el supuesto negado de una afectación de derechos, tendría que ser el titular del inmueble, es decir el Ministerio de la Producción. En otras palabras, Castro Rojas y Pérez Guedes no están legitimados para alegar una supuesta y negada vulneración de derechos de terceros. En relación con ello, se aplica la llamada regla standing que la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la República ha aplicado en el Caso Barrios Altos (Expediente AV 19-2011), acápite 148, nota a pie de página N° 135, de la sentencia condenatoria al ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori.

A mayor abundamiento, si examinamos el conjunto normativo del artículo 207 del CPP y no nos limitamos únicamente al numeral 3), podremos apreciar claramente que la vídeo vigilancia sirve a los fines de observación o de investigación de la residencia del investigado u otras personas para lograr el esclarecimiento de los hechos. Esto supone, claro está, que la video vigilancia se realiza dentro de un cierto lapso más o menos prolongado, de allí precisamente el nomen juris de video vigilancia. Siendo ello así, el 1 y 2 de febrero de 2011 la Fiscalía y la Policía únicamente se limitaron a registrar o documentar un hecho delictivo de cohecho que, inclusive a tenor de los hechos probados de la sentencia, ya se había consumado mucho antes de dichas fechas, por lo que, también por esta razón, no se requería autorización judicial.

III.4.- Sobre la absolución de Gerardo Leónidas Castro Rojas del delito contra la fe pú-blica – falsedad material y uso de documento privado falso -

III.4.1.- Los argumentos por los cuales el señor Juez Unipersonal absolvió a Castro Rojas por los delitos de falsedad material y uso de documento privado falso, son los siguientes:

a) Que los peritos grafotécnicos afirmaron en las audiencias del juicio oral que no se encuentran en condiciones de establecer que el puño gráfico autor de los manuscritos falsificados es Gerardo Leónidas Castro Rojas, pues las muestras de cotejo se las envió la Fiscalía y no las obtuvieron del propio Castro Rojas.

b) Que la tenencia de un cuaderno, borrador o cualquier otro documento, no puede decir nada, a priori, respecto del autor de los manuscritos que se en-cuentran consignados en tales documentos.

c) Aun en el caso que se pudiese haber demostrado que la falsificación corres-ponde a la autoría de Castro Rojas o que la hubiese usado, no se ha acredita-do la existencia de un peligro potencial para otros bienes jurídicos distinto de la afectación o menoscabo de la fe pública, tanto más si el abogado Mirko Maldonado Meléndez, a quien se le habría falsificado su firma y post firma, perseguía los mismos intereses que Castro Rojas, siendo que la introducción del documento en el tráfico jurídico, por si sola, no constituye la posibilidad del perjuicio a la que se refiere la norma penal contenida en el artículo 427 del Código Penal.

III.4.2.- Si bien es cierto los peritos grafotécnicos afirmaron en el juicio oral que, en efecto, no podían decir con certeza que los manuscritos falsificados atri-buidos a Mirko Maldonado Meléndez habían sido hechos por Castro Rojas, ello debido a que no fueron cotejados con muestras tomadas directamente a este pro-cesado; no es menos cierto que en ningún momento Castro Rojas negó ser el au-tor de las muestras de cotejo consideradas pericialmente, cuales son los manus-critos hallados en el block de borrador que se le incautara el día de su detención.

Pero el más grave error del señor Juez Unipersonal al respecto es haber obviado considerar que, cuando el sentenciado Castro Rojas fue examinado por la Fisca-lía en el juicio oral sobre el particular, es decir, cuando se le preguntó, ¿Quién puso la post firma?, respondió: “Yo”. Y enseguida describió la post firma que él puso sobre las dos solicitudes de incremento de cuota de pesca: “Dr. Mirko Mal-donado Meléndez, número de registro del Colegio de Abogados de La Libertad, Abogado”. (Sesión del 12 de diciembre de 2011).

Siendo ello así, está plenamente probado, por el propio dicho del acusado Castro Rojas en juicio, que él es el autor de las post firmas falsificadas atribuidas al abogado Maldonado Meléndez, por lo que resulta irrelevante que los peritos ha-yan señalado que no estaban en condiciones de afirmar que tales manuscritos fueron realizados por Castro Rojas. Esta afirmación de los peritos se explica en el contexto de la labor pericial en la que, en efecto, usaron como muestras de co-tejo únicamente los manuscritos encontrados en el block borrador incautado al sentenciado el día de su detención. Sin embargo, la aceptación del acusado prue-ba que tales manuscritos, tanto los del block de borrador como los falsificados en las solicitudes cuestionadas, si corresponden a la autoría de Castro Rojas.

En este marco, son absolutamente erróneas y fuera de lugar las afirmaciones del señor Juez Unipersonal consignadas en los acápites que corren de VII.72 a VII.74. No considerar la confesión del acusado en juicio ha conducido al Juez a absolver indebidamente a Castro Rojas de los delitos contra la fe pública imputa-dos.

III.4.3.- Ahora bien, es un error considerar como lo hace el señor Juez Uniperso-nal, que el perjuicio potencial que exige el tipo penal 427 del Código Penal no se ha configurado en el presente caso.

En la Ejecutoria de 15 de diciembre de 2004 (RN 67-2004-Tacna) la Corte Su-prema ha considerado claramente que “en el delito de falsedad documental no resulta exigible el uso del documento falsificado ni tampoco que se haya causa-do algún perjuicio, como erróneamente se entiende, basta con la probabilidad de futuro perjuicio. La consumación tiene lugar cuando se falsifica el documento, por lo tanto a partir de dicho momento se debe empezar a contar el plazo de prescripción.”42

El acusado Castro Rojas no sólo falsificó la post firma del abogado Mirko Mal-donado Meléndez, lo que ya resulta suficiente para la consumación del delito, sino que también presentó las solicitudes que contenían los manuscritos falsifi-cados en el Ministerio de la Producción, a través de Palma Huamanchumo, el 6 de enero de 2011, poniendo en marcha la labor de la administración pública, con evidente agravio para el Estado. El señor Juez Unipersonal ha olvidado que en este caso no sólo es agraviado Mirko Maldonado Meléndez sino también el Esta-do. La puesta en marcha de la administración, a través de solicitudes que conte-nían firmas y post firmas falsificadas del abogado, inclusive a sabiendas que di-chas solicitudes no procedían43, configura suficientemente la potencialidad del perjuicio que exige el tipo penal.

III.4.4.- Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta claro que Castro Rojas debe ser condenado por el delito de falsificación y uso de documento privado, por lo que su absolución en este extremo deviene indebida.

III.5.- Sobre el quantum de la pena de cinco años de privación de libertad impuesta a Gerardo Leónidas Castro Rojas

III.5.1.- En el acápite X.10.1.8 de la sentencia el Juzgador señaló expresamente que, teniendo en cuenta las condiciones personales de Castro Rojas, tales como ser abogado de profesión, catedrático universitario, el reproche resulta mayor atendiendo al tipo delictivo cometido.

Sin embargo, pese a esta puntual constatación, de modo contradictorio, el señor Juez Unipersonal impone a Castro Rojas la misma pena de cinco años de privación de libertad que la impuesta a Adriana Romualda Pérez Guedes.

Consideramos que Castro Rojas merece una pena mayor que Pérez Guedes debido a que su condición de abogado, catedrático universitario de Derecho y su desempeño en altos cargos de la administración pública, entre los que destaca el de Viceministro de Justicia, le permitía una mayor conciencia de su accionar delictivo.

42 Véase, ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y otro, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 309.43 En el acápite VIII.8.1.3 de la sentencia se tiene como un hecho probado que Mirko Maldonado Meléndez cursó correos electrónicos a Castro Rojas en los que le hacía conocer que, después de haber realizado el análisis legal de las solicitudes para incremento de cuota de pesca, expresaba que las mismas no resultaban factibles. El mismo Juez, al analizar la normatividad pertinente, arriba a la conclusión que dichas solicitudes para el incremento de cuota de pesca de anchoveta devenían en improcedentes, pues el sustento legal invocado estaba referido en realidad a los recursos de jurel y caballa y no al de anchoveta.

III.5.2.- Asimismo, a diferencia de Pérez Guedes, en el caso de Castro Rojas si existe concurso real heterogéneo de delitos, pues es autor de los delitos de cohecho activo genérico y contra fe pública – falsificación y uso de documento privado falsificado -.

Siendo ello así, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 50 del Código Penal, pues nos encontramos frente a una pluralidad de acciones (falsificar y usar documento falsificado y entregar donativo a funcionario público), pluralidad de delitos independientes (cohecho activo genérico y contra la fe pública) y unidad de autor (Gerardo Leónidas Castro Rojas).44

Consecuentemente y, de acuerdo con el principio de acumulación introducido por la reforma del artículo 50 CP (Ley 28730 de 13 de mayo de 2006), y lo reglado en Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República Nº 4-2009/CJ-116, de 13 de noviembre de 2009, la definición de la pena a imponer a Castro Rojas, acumulativamente por el concurso real de delitos sería:

A) Delito contra la fe pública – falsificación y uso de documento privado - (427 CP).

Pena básica: No menor de 2 ni mayor de 4 años

Pena concreta parcial: Atendiendo a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes, especialmente el hecho de que el móvil de Castro Rojas era obtener a cómo de lugar, fraudulentamente, las resoluciones autoritativas de incremento de cuota de pesca, para lo cual no dudó en falsificar la firma y post firma del abogado Maldonado Meléndez en las solicitudes, así como también su condición de abogado, ex Viceministro de Justicia y catedrático universitario de Derecho, consideramos que la pena concreta parcial por este delito debe ser 3 años de privación de libertad.

B) Delito de cohecho activo genérico (397 – primer párrafo – CP)

Pena básica: No menor de 4 ni mayor de 6

Pena concreta parcial: Atendiendo a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes, especialmente el hecho de que el móvil de Castro Rojas era obtener a cómo de lugar, fraudulentamente, las resoluciones autoritativas de incremento de cuota de pesca, para lo cual no dudó en entregar un donativo de diez mil dólares a un funcionario público un, así como también su condición de abogado, ex Viceministro de Justicia y catedrático universitario de Derecho, consideramos que la pena concreta parcial por este delito debe ser la máxima de 6 años de privación de libertad, teniendo en cuenta, además, que, por las razones esgrimidas por el propio Juez Unipersonal, en el caso de este sentenciado el reproche penal es mayor que el que se le puede hacer a Adriana Romualda Pérez Guedes a quien se le ha impuesto 5 años.

PENA CONCRETA TOTAL: 3 + 6 = 9 años, que no excede el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real (cohecho activo genérico).

IV.- CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo establecido por el artículo 405.1 c) – in fine – del Código Procesal Penal, concluimos reiterando que la Fiscalía pretende que la Sala de Apelaciones revoque la sentencia impugnada en los siguientes términos:44 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios, Idemsa, Lima, 2010, p. 164.

d) Revoque la absolución de Gerardo Leónidas Castro Rojas por el delito contra la fe pública – falsedad material y uso de documento privado falso -, previsto en el artículo 427 del Código Penal; y, en consecuencia, sea condenado por el referido delito.

e) Revoque la pena de cinco años de privación de libertad, impuesta al sentenciado Gerardo Leónidas Castro Rojas y, en consecuencia, le imponga la pena de nueve años de privación de la libertad.

f) Desestime o revoque la declaratoria de prueba prohibida de los vídeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cámara oculta en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción, y, consecuentemente, el Órgano Jurisdiccional estime y valore como prueba de cargo dichas documentales.

POR LO EXPUESTO:

Al Juzgado Unipersonal solicitamos conceder la alzada.

Lima, 2 de enero de 2012