se estableca la suspensin por plazo de 1 ao de las licencias de

parcelacin, demolicin y edificacin en aquellas reas cuyas nuevas

determinaciones del plan impliquen modificacin del rgimen urbanstico

vigente. En la cartografa de ordenacin de dicho PGOU, la referida

parcela 11 estaba calificada como suelo urbano consolidado transformado

y con el uso asignado de terciario.

No se puede por tanto buscar en el edicto argucia o interpretacin alguna

que desvirte que el uso de la parcela 11 de la UE-109 era en el momento

de la aprobacin inicial de la revisin del PGOU, y hasta la aprobacin

definitiva de la innovacin 2/10 relativo a la parcela antes referida en

fecha 6 de octubre de 2011, de uso Terciario, y por lo tanto le era de

aplicacin la suspensin automtica de licencias que establece el art. 27.2

LOUA.

Por tal razn la licencia de obras de 14 de mayo de 2007 concedida a

HORTIAGRICOLA S.L. para construir diez viviendas unifamiliares en la

referida parcela no result conforme a la legalidad urbanstica vigente en

el momento de su otorgamiento.

Hemos de indicar que en la sesin del pleno del Ayto. celebrada el 2 de

agosto de 2006 por el que se aprob inicialmente el PGOU del municipio

de Roquetas de Mar estuvieron presentes los imputados D. Gabriel Amat

Aylln, D. Jos Mara Gonzlez Fernndez, D. Pedro Antonio Lpez

Gmez, D. Jos Juan Rub Fuentes, D. Jos Juan Galdeano Antequera, D.

Francisco Martn Hernndez, D. Francisca Toresano Moreno y D.

Antonio Garca Aguilar, tal y como se acredita con la fotocopia de dicha

acta de pleno y que se adjunta como DOCUMENTO N1.

Asimismo obra en las actuaciones los informes emitidos por los tcnicos

de la Consejera de Obras Pblicas de la Junta de Andaluca acreditativos

de lo expuesto.

La jurisprudencia tiene declarado que el suelo urbano consolidado no

puede incluirse en unidad de ejecucin. La circunstancia de que el nuevo

planeamiento contemple para el suelo urbano consolidado una

determinada transformacin urbanstica no permite una degradacin en

la categorizacin del terreno por la sola alteracin del planeamiento.

Esta consecuencia, adems de resultar ajena a las cosas, producira

consecuencias difcilmente compatibles con el principio de

equidistribucin de beneficio y cargas derivados del planeamiento,

principio ste que, segn la normativa estatal de carcter bsico, todas las

leyes autonmicas y los instrumentos de planeamiento estn obligados a

garantizar [Por todas, sentencia de 18 de mayo de 2011 TS (Casacin

2369/2007)].

Conforme a la misma es constitucionalmente inaceptable que los

propietarios de terrenos cuya consideracin como urbanos haya sido

indubitada segn un planeamiento anterior, lo que permite suponer que

ya en su da ya han cumplido con los deberes necesarios para que el suelo

alcanzase esa condicin, queden nuevamente sujetos, por obra y gracia

de un cambio de planeamiento, a un nuevo rgimen de deberes y

cesiones, a semejanza de los titulares de suelo urbano no consolidado.

Esta consecuencia no resulta respetuosa con la exigencia de que la

distribucin de derechos y deberes resulte justa y equitativa [Sentencias

de esta misma Sala de 23 de septiembre de 2008 (Casacin 4.731/2004) y

de 17 de diciembre de 2009 (Casacin 399/2005)].

En el mismo sentido STC 164/2001 de 11 de julio, 54/2002 de 27 de

febrero.

Los criterios anteriormente referidos vienen recogidos en Sentencia de TS,

Sala de lo Contencioso, Seccin 5, N de Recurso 530/2009 de 11 de

mayo de 2012.

SEGUNDO.- En el expediente de concesin de la licencia de obras de diez

viviendas unifamiliares en la parcela 11 de la unidad de ejecucin UE-109

promovida por HORTIAGRICOLA S.L. obran los informes de los imputados,

favorables a la concesin de la licencia, siguientes:

1. D. NICOLS MORENO PIMENTEL, Letrado Asesor de Urbanismo del

Ayto. de Roquetas de Mar.

2. D. FRANCISCO HERNNDEZ CAADA, Ingeniero tcnico Industrial.

3. D. JUAN POMARES GONZLEZ, Arquitecto tcnico.

Dadas las profesiones que los mismos desempean y su condicin de

funcionarios tenan la obligacin de conocer la Ley y de realizar un

informe conforme a la misma, debiendo asimismo actuar de acuerdo a la

legalidad vigente respetndola y aplicndola, lo que no hicieron, sin que

les valga como excusa el desconocimiento de la misma, por cuanto que

cuando los mismos emitieron los respectivos informes tenan la obligacin

de conocer que la parcela 11 de la unidad de ejecucin UE-109 estaba

calificada como suelo urbano consolidado de uso terciario y no de uso

residencial, y de conformidad con el art. 27.2 de la LOUA, tal y como

constaba en la documentacin obrante de la aprobacin inicial del PGOU

del Ayto. de Roquetas de Mar que tuvo lugar en pleno de este Ayto. el 2

de agosto de 2006. En este sentido estaban obligados tambin a informar

desfavorablemente respecto de la concesin de la referida licencia, en

contra de lo dispuesto por el Ministerio Fiscal en su informe y en el Auto

dictado por este Juzgado en el que se manifiesta la inexistencia del

elemento subjetivo del delito investigado, por cuanto que estos tcnicos

imputados actuaron a sabiendas de la contrariedad a Derecho de su

conducta en relacin con la concesin de la licencia antes referida.

La actuacin anteriormente relatada puede ser constitutiva de un delito

de prevaricacin urbanstica tipificado en el art. 320.1 del Cdigo Penal.

En estrecha relacin con lo anterior puede revisarse la Sentencia de AP de

Granada (Seccin 1) nm. 518/2010 de 27 de septiembre y AP de Madrid

(Seccin 15) Sentencia nm. 945/2014 de 9 de diciembre.

Pero es ms, y ahondado en lo expuesto por S.S en lo referente a la

circunstancia de considerar un error la postura adoptada por el Tcnico

Municipal D. Nicols Moreno Manzano, quin firma su informe como

Letrado Asesor de Urbanismo (curiosa circunstancia que con anterioridad

fuese Concejal y compaero de corporacin y partido del Sr. Amat) as

como la ignorancia y desconocimiento del Alcalde. Se ha de manifestar

que sobre la ignorancia, el error de prohibicin y el error de tipo,

el sentido comn nos seala que suponiendo que sea cierto que los

alcaldes sean ignorantes de la ilegalidad de sus decisiones en materia de

licencias de obra en suelo no urbanizable, se podra aducir que de todos

modos el dao est hecho (se ha construido una vivienda) y que la

responsabilidad penal de esta realidad no se puede eludir y de la que

alguien tiene que responder. Pero es que no es cierto, o no es concebible,

que un alcalde no sepa el significado y la diferencia entre suelo urbano de

uso residencial y suelo urbano de uso terciario comercial, menos an si

este alcalde tiene estudios, o incluso menos an si este alcalde, como

sucede a veces, es profesional del derecho, o en su actividad personal se

dedica al noble y arte gremio de la Construccin, Promocin etc..,

actividades vinculadas directamente al Urbanismo, por tanto familiarizado

con las leyes, procedimientos administrativos y actuaciones urbansticas. Y

esta incredulidad alcanza niveles astronmicos cuando se considera que

todos los alcaldes disponen de secretario, un tcnico conocedor de las

leyes urbansticas y que tiene la obligacin de advertir al alcalde de la

ilegalidad de las decisiones como, tambin, de tcnicos altamente

cualificados en materia de urbanismo que, en definitiva, luego, son los que

informan sobre esas licencias.

EN cualquier caso, la responsabilidad existe, mxime cuando aplicamos el

principio del Derecho Romano: ignorantia vel error iuris non excusat (es

decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan), que parte de la

premisa de que las leyes se presumen conocidas por todos los ciudadanos.

Precisamente el art. 6 de nuestro Cdigo Civil lo expresa en estos

trminos: La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.

Este principio se basa en la presuncin de que las leyes son conocidas por

todos y si alguien acta ignorndolas, o yerra respecto a ellas, sigue siendo

responsable de su hecho y no poda excusarse basndose en la ignorancia

o error de derecho. En el Derecho italiano se sostiene que la fuerza

obligatoria de tal precepto tiene por primeros destinatarios a quienes han

de hacer cumplir las leyes, intrpretes y ejecutores, y slo en ltima

instancia a la generalidad de ciudadanos, quienes deben cumplir las leyes.

En el caso que nos ocupa, este principio se aplicara con mayor rigor en los

alcaldes, que son los que por su cargo tienen obligacin de hacer cumplir

las leyes (as lo asumieron literalmente en la toma de posesin del

cargo), por lo que no es descabellado afirmar que una absolucin de un

alcalde por ignorancia de las leyes no es conforme ni al sentido comn ni

al derecho.

PERO lamentablemente el asunto no es tan sencillo. Como excepcin en el

Derecho Romano se admiti el error de derecho como excusa, si bien

limitndolo a cuando la infraccin era muy leve y el autor era inculto. En

nuestro caso, esta excepcin no se podra aplicar a los alcaldes, por muy

incultos que sean, debido a que disponen de asesoramiento jurdico

(secretario del ayuntamiento) o tienen conciencia de que deben recurrir al

mismo.

EL error de derecho forma parte de los mecanismos que el Derecho

contempla para excluir la antijuricidad, es decir, para eliminar el carcter

supuestamente ilcito de una accin, por lo que suele ser una herramienta

socorrida por la Defensa. Pero el error de derecho no es concepto unvoco

ni inequvoco, pues la jurisprudencia ha llegado a admitir todo un

continuo de matices ligados a circunstancias psicolgicas muy sutiles. As,

aunque normalmente se identifica la ignorancia con el error de derecho,

hay autores que encuentran diferencias de matiz entre ambos conceptos,

pues mientras que la ignorancia (ignorantia legis) supone la ausencia total

de conocimiento (es pues un concepto ms amplio), siendo un estado

positivo de falso conocimiento, el error de derecho (error iuris) es un

conocimiento falso, pero un conocimiento al fin (un concepto ms

restringido), consistiendo en la ausencia de toda nocin en relacin a un

objeto. Dicho de otro modo, la ignorancia se da cuando el autor de un

ilcito se halla en situacin de desconocimiento por falta de condiciones

para apreciar la antijuridicidad de su accin (en cuyo caso se le considera

inculpable), y el error de derecho se da cuando el autor del ilcito orienta

su accin fuera la creencia de hallarse dentro del mbito de juridicidad de

una norma que equivocadamente transgredi. Mientras en la ignorancia

el sujeto no sabe, en el error de derecho el sujeto se equivoca.

POR otro lado, en el concepto de error hay, a su vez, dos nuevos matices,

pues puede ser un error de prohibicin, que recae sobre normas que dan

a un hecho el carcter de delito, es decir sobre normas del Derecho Penal

(que es punible porque la ignorancia de la norma no exime de su

cumplimiento), o bien un error de tipo, que recae sobre las circunstancias

que dan contenido al tipo delictivo, es decir, sobre las circunstancias de

hecho y, eventualmente sobre normas del Derecho no Penal (que no es

punible porque aunque el sujeto conoce la norma, no ha tenido

conciencia o ha sido engaado). Mientras que el error de prohibicin no

anula el dolo, el error de tipo lo anula y todo lo ms puede ser tipificado

de culpa.

EN efecto, en el error de tipo se distingue entre error de tipo invencible,

cuando el sujeto no puede salir del error en que se hallaba y por tanto

dejar de realizar el tipo objetivo, y error de tipo vencible, cuando el sujeto,

aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por

ende, no realizar el tipo objetivo. Slo en este ltimo caso, si existe tipo

culposo y se dan los dems requisitos de esa tipicidad, la conducta ser

tpica por imprudencia, pero nunca por dolo.

En sntesis: el error de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea

vencible o invencible); siendo vencible puede haber tipicidad

culposa (si existe tipo legal y si se dan los dems requisitos de esta

estructura tpica); y cuando sea invencible elimina tambin toda

posibilidad de tipicidad culposa.

A la vista est que este asunto es muy complejo, habiendo sido objeto de

multitud de ensayos jurdicos, recogidos en gran parte en la tesis doctoral

de Felip i Saborit (1997), quien concluye que tras numerosos debates, la

lnea jurisprudencial partidaria de la teora del dolo acab encontrando

una salida en la propuesta doctrinal de interpretar la regulacin legal del

error de prohibicin como "un sistema de tratamiento especfico de la

culpa jurdica y no como una atenuacin aplicada a un delito doloso". Es

decir, en caso de error de prohibicin vencible simplemente se determina

la pena de forma distinta, pero sigue tratndose de un delito imprudente.

El conjunto de estos planteamientos ha sido defendido, explcita o

implcitamente, por buena parte de los magistrados del Tribunal Supremo.

RESUMIENDO de este galimatas obtenemos la conclusin de que el delito

contempla todo un continuo desde la situacin ms grave (dolo) hasta la

ms leve (inocencia), pasando por estadios intermedios derivados de la

ignorancia o error, sobre la base de situaciones psicolgicas del autor del

ilcito muy sutiles, cuyas fronteras son difusas y confusas, y adems son

difciles de probar. Cuando un juez, en ejercicio de su autoridad absuelve a

un alcalde porque no advierte dolo, hay varias presunciones difciles de

probar:

a) Que el sujeto desconoca las leyes.

b) Que se equivoc en su aplicacin.

c) Que no pudo evitar su aplicacin.

d) Que no era consciente de sus consecuencias.

No es preceptivo creer que alguno de estos supuestos se puedan

encontrar en un alcalde que jur cumplir y hacer cumplir las leyes en su

toma de posesin. Podemos entender que hayan alcaldes incultos

(aunque son la excepcin) pero precisamente las administraciones locales

estn equipadas de personal tcnico suficiente para suplir la posible

ignorancia de los alcaldes, de modo que slo en estos casos excepcionales

de incapacidad de un alcalde e incumplimiento de los tcnicos de su

obligacin de asesorarle jurdicamente sobre un ilcito, es cuando

podramos admitir que se ha producido un error de derecho y por tanto

no sera aplicable el artculo 320 del Cdigo Penal, y en este caso habra

que procesar al secretario por su posible responsabilidad de no cumplir

con su misin de poner reparos y advertir del ilcito y al tcnico

municipal de Urbanismo encargado de emitir su informe estimatorio a la

otorgacin de la licencia municipal.

TERCERO.- Es un hecho digno de destacar y as obra en las actuaciones,

que la concesin de la licencia de obras antes referida fue aprobada el da

14 de mayo de 2007 por la Junta de Gobierno Local y asimismo notificada

a HORTIAGRICOLA S.L. en dos fechas distintas: una, el 23 de mayo de

2007, en la que se le comunicaba a la mercantil que no podra comenzar

las obras hasta que no se aprobara el proyecto de ejecucin y se

subsanaran las deficiencias expresadas en la mima, y otra, en fecha 31 de

enero de 2008 en la que se le comunicaba a la referida mercantil que para

previo al comienzo de las obras el Ayto. fijara da y hora de replanteo,

entre otros aspectos. Ambas notificaciones de la concesin de licencia de

obras fueron realizadas con posterioridad al da 15 de mayo del 2007,

fecha en que se le notific al Ayto. de Roquetas de Mar el Auto de fecha

10 de mayo de 2007 dictado por el TSJ Andaluca en la pieza separada del

recurso contencioso 910.1/06 por el que se acordaba la suspensin

cautelar del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayto. de Roquetas de Mar

en fecha 2 de marzo de 2006 por el que se acordaba aprobar

definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del plan especial

de reforma interior de la Unidad de Ejecucin 109 del PGOU, a instancia

de Hortiagricola S.L., Expediente Peri. 1/05.

Curiosamente este Auto se notifica antes de que se iniciaran las obras de

construccin de las diez viviendas unifamiliares en la parcela 11 de la

unidad de ejecucin 109 del PGOU. En relacin con lo expuesto resulta

relevante transcribir los arts. 79 y 134.2 de la Ley de la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa: El auto que acuerde la medida se

comunicar al rgano administrativo correspondiente el cual dispondr

su inmediato cumplimiento. En virtud de lo dispuesto en este artculo y

dado que el Auto del TSJ de Andaluca antes referido acordaba la

suspensin cautelar del acuerdo adoptado por el Ayto. de Roquetas de

Mar por el que aprobaba el cambio de uso de la parcela 11 de uso

terciario a residencial, este debi, de conformidad con lo dispuesto en el

art. 189 de la LOUA, proceder a la suspensin de la licencia de obras

otorgada a HORTIAGRICOLA S.L. y a su posterior revisin de acuerdo con

el art. 190 del mismo texto legal.

Dicho Auto de suspensin fue comunicado a la Junta de Gobierno del

Ayto. el da 4 de junio de 2007.

No consta en las actuaciones cuando tuvieron conocimiento la Comisin

de Gobierno y el Pleno Municipal del recurso contencioso administrativo

que interpuso la Junta de Andaluca ante el TSJ Andaluca, que se tramit

con el nmero de autos 910/2006, contra el acuerdo del Pleno del Ayto.

de Roquetas de Mar de 2 de marzo de 2006 por el que se acord aprobar

definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del Plan Especial

de Reforma Interior de la Unidad de Ejecucin nmero 109 promovido a

instancia de Hortiagricola S.L.

La licencia de obras solicitada por Hortiagricola S.L. antes referida fue

solicitada el 30 de marzo de 2007, siendo concedida en un plazo de 46

das, esto es el 14 de mayo de 2007. Sorprende que un Ayto. de esta

categora y con tantos expedientes urbansticos que se encontraban en

trmite en aquel lapso de tiempo , resolviera otorgar la licencia de obras

antes referida en tan corto plazo de tiempo. No hubiese estado dems

que se hubiese investigado si el periodo medio de otorgamiento de

licencias, por parte del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, se atiene a

estos plazos cuestin, sta, que tampoco se ha realizado y que hubiese

aportado, con total seguridad, un indicio o prueba objetiva sobre el tema

en cuestin.

El imputado D. Gabriel Amat Aylln ha sido miembro de la Comisin

Provincial de Ordenacin del Territorio de Almera desde el 6 de enero de

1998 al 21 de febrero de 2014(16 aos) y de la Comisin de Ordenacin

del Territorio y Urbanismo de Andaluca desde el 16 de marzo de 2002 al

11 de febrero de 2014(12 aos). Igualmente ha sido Concejal de

Urbanismo y Alcalde Presidente del Excelentsimo Ayuntamiento de

Roquetas de Mar desde (20 aos). A su vez, el Sr. Amat, compagina la

actividad poltica con la empresarial cuya actividad se encuentra

directamente vinculada al sector inmobiliario: Construccin, Promocin,

Compraventa de Fincas Rusticas y Urbanas, etc.,(as consta en autos y se

desprende del informe elaborado por la UDYCO en la pieza principal de las

Diligencias Previas 34/ TRAMA AMAT) lo que evidencia la tenencia de, al

menos, ciertos conocimientos en materia de urbanismo.

Asimismo de las declaraciones prestadas por los miembros de la

Corporacin Local obrantes en las presentes diligencias se desprende,

como as lo reconoce el Ministerio Fiscal en su valoracin de las

declaraciones de los imputados, que los expedientes que llegaban con el

resuelto favorable por la Comisin de Urbanismo a la Comisin de

Gobierno no se revisaban y se aprobaban sin ms los proyectos, con un

grave incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 77 y 78 de la Ley de

Bases de Rgimen Local que establece que es obligacin de los miembros

de las Corporaciones Locales recabar la informacin necesaria al objeto

de estar lo suficientemente instruidos para emitir su voto, pues estn

sujetos a responsabilidad civil y penal por los actos u omisiones realizados

en el ejercicio de su cargo. Igualmente no se puede obviar que de las

declaraciones de los imputados, as consta en autos y se reconoce por los

mismos, a las Comisiones o Juntas de Gobierno, siempre, comparece el Sr.

Secretario General (as consta en todas las actas) que por su condicin de

funcionarios es Licenciado en Derecho y conocedor, sin lugar a duda

alguna, de la materia urbanstica. Se dice por todos los imputados que el

Sr. Secretario General no debi de percibir ninguna irregularidad al no

poner objecin alguna sobre la autorizacin de la licencia en cuestin

pero, curiosamente, ni se ha recibido declaracin, para verificar tales

extremos, al Sr. Secretario, por lo tanto no podemos ignorar los siguientes

supuestos:

a) El alcalde fue advertido por el secretario, y a pesar de ello actu,

por lo que no cabe alegar ignorancia, sino que hay claramente dolo,

ya que actu a sabiendas de la ilegalidad.

b) El alcalde, aunque haya actuado sin el secretario, ha sido advertido

del ilcito posteriormente por el mismo, y si no lo ha hecho habra

que investigar al secretario, quien podra demostrar que el alcalde

tiene sus motivos para prescindir del secretario, como es el de

evitar los reparos jurdicos del secretario.

c) Es parecido al anterior, pero se diferencia en que el alcalde tiene

formacin o conocimiento (bien por su formacin acadmica, bien

por su actividad privada relacionada y vinculada al urbanismo, como

es el caso, o bien por los aos que lleva al frente del consistorio

ejerciendo su labor, circunstancia sta que tambin se da en el caso

del Sr. Amat)suficiente como para comprender no slo el carcter

ilcito de su actuacin sino tambin de la necesidad de contar con

asesoramiento jurdico del secretario.

En conclusin, en todos estos casos, el sentido comn dicta que

hay dolo en estas tres supuestas formas de actuar por parte del Sr.

Alcalde.

En Derecho se distingue entre delitos dolosos y delitos culposos. Un delito

es doloso cuando el acto se comete de forma deliberada a sabiendas de su

ilicitud y previendo sus resultados. En cambio, un delito es culposo cuando

el acto u omisin produce un resultado ilcito, pero por no haber

previsto ese resultado. Aunque ambas conductas son tipificadas como de

culpabilidad en sentido amplio, se establece una diferenciacin entre

ambos, considerando ms grave el dolo porque se hace con plena

conciencia e intencin del sujeto, mientras que la culpa, aunque el

resultado pueda ser el mismo, se produce por negligencia,

desconocimiento o sin intencin del sujeto.

SEGN al Artculo 10 CP, Son delitos o faltas las acciones y

omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Qu es una falta

dolosa? El dolo, en derecho, es la voluntad deliberada de cometer un

delito a sabiendas de su ilicitud. En los actos jurdicos, el dolo implica la

voluntad maliciosa de engaar a alguien o de incumplir una obligacin

contrada. En el derecho el trmino dolo, se usa con significados

diferentes. Para el derecho penal, supone la intencin tanto en el obrar

del sujeto como en la abstencin cuando la obligacin legal es la actuacin

(comisin por omisin). El dolo es la forma principal y ms grave de la

culpabilidad, y por ello la que acarrea penas ms severas. Acta

dolosamente quien acta con la intencin de cometer un delito a

sabiendas de su ilicitud. Pero sigue siendo delito, segn este artculo, las

acciones imprudentes, tipificadas como culposas. La culpa es, pues, una

forma de delito, aunque la tendencia es que no sea punible.

AS pues, el Cdigo Penal, al restringir el delito de Ordenacin del

Territorio a la accin intencional y consciente, se limita a una situacin de

dolo y excluye como delito la culpa, en cuyo caso no es aplicable el

procedimiento penal. Pero es evidente que el CP introduce en el art. 320

un matiz de subjetividad inquietante, que puede conducir a decisiones

arbitrarias, mxime cuando al introducirnos en la psicologa que

subyace en el acto, empezamos a encontrar matices. De hecho, se tiene

asumido que el dolo posee dos elementos fundamentales:

a) El cognitivo o intelectual, ste se da en el mbito de la internalidad

consciente del sujeto, pues se conoce a s mismo y a su entorno; por

lo tanto, sabe que sus acciones son originadoras de procesos

causales productores de mutaciones de la realidad, o bien de

violaciones a deberes establecidos en normas culturales.

b) El volitivo, ste se encuentra en al mbito de los deseos del sujeto,

motivados por estmulos originados en las necesidades de la

contingencia humana; es aqu en donde se encuentra, el querer,

que propiamente afirma la voluntad de alterar el mundo

circundante al desencadenar el proceso causal, o bien, aceptar tal

alteracin, abstenindose de intervenir para que ste se

interrumpa. Derivado de ambos elementos del dolo, el ser humano,

a travs de su inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo

que quiere, lo que se manifiesta fenomenolgicamente en acciones

u omisiones, productoras de resultados. Es decir, el dolo equivale al

conocer y querer, esto es, significa una intencin.

PERO adems de estos aspectos psicolgicos, la teora del dolo profundiza

en matices muy sutiles, reconociendo varias tipologas que como veremos

son relevantes para esta reflexin: directo de primer grado o directo

(cuando la conducta y el resultado o hecho consumado corresponde con

la intencin), directo de segundo grado o indirecto (cuando el resultado

no se corresponde con la intencin), eventual o condicional (en su

acepcin eclctica el sujeto toma en serio o se conforma con la posibilidad

de un resultado), de peligro (el sujeto quiere o acepta el peligro de su

accin sobre bienes jurdicos, aunque sin lesiones), etc.

ES relevante recordar aqu que, segn el artculo 10 del cdigo penal,

tambin hay dolo en la inejecucin de la obligacin, lo que consiste en su

deliberado incumplimiento, es decir, comete dolo aquel sujeto que

pudiendo o debiendo cumplir con la legalidad no quiere hacerlo (matiz

volitivo). Es decir, hay dolo tanto por accin como por omisin, siempre y

cuando el sujeto sea consciente de su ilicitud.

En el mbito de la disciplina urbanstica administrativa se prevn

diferentes cuestiones. En primer lugar, para el caso de que las obras se

encuentren amparadas en una licencia ilegal, como anota BALLESTEROS

FERNNDEZ, la restauracin del orden infringido pasa por la anulacin de

la licencia que deber ir precedida o acompaada por la orden de

suspensin de las obras que se estn ejecutando a fin de impedir que se

consolide la transformacin ilegal del suelo. El artculo 189 de la Ley

7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca

dispone que en estos casos el Alcalde, de oficio o a solicitud de cualquier

persona, as como a instancia de la Consejera competente en materia de

urbanismo dispondr la suspensin de la eficacia de una licencia

urbanstica u orden de ejecucin y, consiguientemente, la paralizacin

inmediata de los actos que estn aun ejecutndose a su amparo, cuando

el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de

manera manifiesta alguna de las infracciones urbansticas graves o muy

graves definidas en la ley. Como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca

(Mlaga) 118712006, de 30 de junio de 2006, "en este precepto la

legislacin autonmica obliga a la autoridad municipal a suspender la

eficacia de una licencia u orden ejecucin, pues utilizan el imperativo en la

conjugacin del verbo "disponer". Aqu si estamos hablando de una

potestad debida cuando haya apariencia de contenido ilegal de una

licencia u orden ejecucin, y ese contenido ilegal se concrete en la

comisin de una infraccin grave o muy grave segn la propia Ley

urbanstica. El legislador no utiliza la posibilidad de que la autoridad

municipal pueda suspender o no la licencia que presuntamente se

considera incursa en infraccin grave o muy grave. Se obliga a adoptar la

medida cautelar si hay apariencia de esta grave ilegalidad. Por tanto el

legislador urbanstico autonmico est ofreciendo al intrprete una

herramienta ms para la ponderacin de intereses en conflicto cuando

deba resolverse una peticin de suspensin. El mandato est dirigido al

intrprete en sede administrativa, pues habla de "el Alcalde". Pero nada

impide pues que esta ponderacin de intereses en conflicto, que el

legislador autonmico resuelve en favor de la suspensin de efectos de la

licencia u orden ejecucin, sea aplicada por los rganos jurisdiccionales

cuando resuelvan las peticiones de medidas cautelares segn la legislacin

procesal". Lo mismo naturalmente puede sostenerse a la hora de valorar

la procedencia de la medida en sede penal. Acordada que sea la misma, a

continuacin, proceder a dar traslado directo de la resolucin de

suspensin al rgano jurisdiccional competente, en los trminos y a los

efectos previstos en la legislacin reguladora de la jurisdiccin

contencioso-administrativa. De manera que se establece la previsin de

que las obras en ejecucin con base en licencias ilegales puedan ser

paralizadas, quedando en suspenso la licencia en tanto que su legalidad

sea revisada jurisdiccionalmente. Los presupuestos para ello sern:

primero, que la ejecucin de las obras a que se refiere la licencia suponga

infracciones urbansticas graves o muy graves, y segundo, que la dicha

ilegalidad lo sea "de manera manifiesta". El apartado cuarto del

mencionado artculo 189 establece, lo que ser de inters para los casos

en que la suspensin de la eficacia de la licencia se inste como medida

cautelar en el proceso penal, que la suspensin administrativa de la

eficacia de las licencias conllevar la suspensin de la tramitacin de las de

ocupacin o primera utilizacin, as como de la prestacin de los servicios

que, con carcter provisional, hayan sido contratados con las empresas

suministradoras, a las que deber darse traslado de dicho acuerdo. Por

tanto, aqu tendr pleno sentido en el mbito penal la medida de

prohibicin de ocupacin a la que anteriormente nos referamos.

Lo anterior en cuanto a la suspensin. En lo que se refiere a la revisin de

dichas licencias, el artculo 190 dispone que las licencias urbansticas y las

rdenes de ejecucin, as como cualquier otro acto administrativo previsto

en la ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta

alguna de las infracciones urbansticas graves o muy graves, debern ser

objeto de revisin por el rgano competente, de conformidad con lo

establecido en la legislacin reguladora del rgimen jurdico de las

Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn.

A este respecto, tras no pocas vacilaciones, la lnea que en la actualidad se

mantiene en sede Contencioso-Administrativa en cuanto a la suspensin

de la eficacia de las licencias puede extraerse de la ya citada Sentencia del

Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 30 de junio de 2006. Pues

bien, a lo ya sealado anteriormente en cuanto la atribucin de una

herramienta para el intrprete a partir de la conceptuacin legal de la

suspensin como potestad debida en supuestos de apariencia de grave

ilegalidad por cuanto que "el legislador urbanstico opta por evitar que se

consoliden situaciones amparadas por una licencia presuntamente ilegal",

hay que aadir lo que proclama la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (Mlaga)

1334/2006, de 15 de septiembre, en cuanto al "carcter inferior del

inters particular del titular de la licencia en que la ejecucin del acto

recurrido no se suspenda, que debe subordinarse al pblico", aadiendo

que "los particulares intereses del titular de la licencia deben ceder ante

los del conjunto de la poblacin de la zona, y ello por cuanto que, como

para circunstancias anlogas ha declarado nuestro Tribunal Supremo

(Sentencia de 27 de julio de 2005; casacin 1123/2003), '..la hipottica

creacin de riqueza no puede erigirse en un inters ms digno de

proteccin que la legalidad urbanstica "".

As las cosas, el referente del inters general urbanstico puede aconsejar,

en determinados supuestos, suspender la eficacia de una licencia en la

medida que el intrprete jurisdiccional aprecie que concurren los

requisitos de necesaria adopcin por el peligro en la demora, junto con la

concurrencia del segundo requisitos de toda medida cautelar, la

apariencia de mejor derecho en la peticin de suspensin que en el

mantenimiento de la ejecutividad de acto administrativo. La reciente

Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andaluca (Granada) 337/2007, de 11 de junio de

2007, mantiene a este respecto que "puede afirmarse que la no

suspensin podra hacer perder la finalidad del recurso si la ejecucin de

la licencia desemboca en una urbanizacin, venta de parcelas y

construccin de viviendas en un suelo que podra tener la consideracin

de no urbanizable", de manera que la suspensin se justifica en la medida

en que "la experiencia ensea que resulta muy difcil, casi imposible, y en

todo caso inusual, que las construcciones desaparezcan, por lo que la

finalidad legtima de mantener la clasificacin del suelo quedara impedida

y, este resultado, contrario en definitiva a la tutela judicial efectiva del

artculo 24 de la Constitucin, es el que pretende evitarse a travs de la

suspensin acordada como medida cautelar".

Es pues evidente que cuando la Junta de Gobierno tuvo conocimiento en

sesin celebrada el 4 de junio de 2007 y a la que asistieron todos los

miembros de la Junta de Gobierno imputados, incluido el Sr. Secretario

General, del Auto dictado el 10 de mayo de 2007 por el que se acordaba la

suspensin cautelar del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayto. de

Roquetas de Mar en fecha 2 de marzo de 2006 por el que se acordaba

aprobar definitivamente la modificacin puntual de la parcela 11 del plan

especial de reforma interior de la Unidad de Ejecucin 109 del PGOU, a

instancia de Hortiagricola S.L., Expediente Peri. 1/05, debi procederse a

la suspensin de la licencia de obras concedida a Hortiagricola S.L. de

conformidad con lo dispuesto en el art. 189 de la LOUA. Asimismo debi

procederse a la revisin de la licencia de obras que antecede de

conformidad con lo dispuesto en el art. 190 de la LOUA. Es por ello que

en el presente caso ante la posible comisin de un delito tipificado en el

art. 320.2 del CP en relacin con el art. 11, esto es, delito de prevaricacin

urbanstica omisiva cometido presuntamente por los miembros de la

Junta de Gobierno de este Ayto. ahora imputados.

A tenor de lo expuesto resulta palmario que los miembros de la Junta de

Gobierno imputados omiten dictar una resolucin debida en perjuicio de

una parte del asunto administrativo (STS 647/2002), actuando a

sabiendas de la injusticia que la no adopcin de la revisin y posterior

suspensin preceptiva como era de la licencia de obras provoca, lo cual

evidencia la actuacin dolosa de los miembros de la Junta de Gobierno,

ya que en efecto, en lo relativo a la prevaricacin urbanstica 320.2 CP el

contenido de la conducta delictiva abarca la omisin que ocasione un

resultado materialmente injusto (SSTS de 28 de marzo de 2006, FJ

Decimocuarto; 13 de marzo de 2009 DJ Cuarto; 16 de octubre de 2009, FJ.

Quinto.3; 4 de febrero de 2010, FJ. Cuarto)

Se incorpora copia del Acta N 178/07 de la mencionada Junta de

Gobierno Local en sesin ordinaria como DOCUMENTO N2.

Lo expuesto relativo a la posible comisin de un delito de prevaricacin

urbanstica por omisin ha sido ampliamente tratado en la jurisprudencia

con las Sentencias de: TS (Sala de lo Penal, Seccin 1) Sentencia nm.

1093/2006 de 18 de octubre y AP de Madrid (Seccin 15) nm. 945/2014

de 9 de diciembre, entre otras.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito y, en su

virtud, por formulado RECURSO DE REFORMA y, caso de no ser estimado,

SUBSIDIARIO DE APELACIN contra el Auto de fecha 13 de mayo de 2015,

por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y,

previos los trmites legales, se revoque la citada resolucin, acordando la

nulidad de pleno derecho de la misma y la continuacin del

procedimiento.

OTROS DIGO, que en caso de ser desestimado el recurso de reforma, al

formularse el recurso de apelacin con carcter subsidiario, se eleven las

actuaciones a la Audiencia Provincial de Almera para la resolucin del

recurso, dando traslado previo a esta parte a los efectos del art. 766.4

LECrim.

SUPLICO AL JUZGADO acuerde de conformidad.

Es Justicia que pido en Roquetas de Mar a 14 de mayo de 2015.