UNIDAD 5: MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1.- LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Movilidad funcional

La movilidad funcional de los trabajadores es la capacidad del empresario de asignar diferentes funciones a un trabajador, independientemente de las funciones para las que hubiese sido contratado inicialmente. Permite a la empresa asignar a los trabajadores la realización de aquellas tareas que sean necesarias en cada momento, aunque no sean sus funciones ordinarias.

Se regula en el art. 39 ET. Existen tres variedades de movilidad funcional, pero todas han de respetar la dignidad y las titulaciones de los trabajadores afectados (art. 39.1) y su derecho al salario correspondiente a la función superior desempeñada (art. 39.3).

El concepto clave para comprender la movilidad funcional es el grupo profesional (+info). El artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores indica el concepto de grupo profesional:

“Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.”

El grupo profesional agrupa todas las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación laboral de los trabajadores incluidos en dicho grupo, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades, profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. El concepto de grupo profesional gira entorno a tres elementos:

Aptitudes profesionales.

Titulación profesional.

Contenido de la prestación.

La reforma laboral de 2012 suprimió el concepto de categoría profesional, por lo que todo el sistema de clasificación profesional gira en torno al concepto de grupo profesional. Esta modificación incrementa las posibilidades de la movilidad funcional en el trabajo.

Por medio de la negociación colectiva, o en su defecto, por acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, se establece el sistema de clasificación profesional, organizado en grupos profesionales.

El grupo profesional en el que se encuadra cada trabajador viene reflejado en el contrato de trabajo, y en la nómina del trabajador. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador, y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto de contrato de trabajo, la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente algunas de ellas.

Cada grupo profesional tiene encomendadas según el convenio colectivo unas tareas que puede realizar, y a su vez una estructura salarial mínima asociada al mismo. En este sentido, nunca se puede cobrar por debajo de esa estructura salarial acorde con nuestro grupo profesional indicado en el contrato de trabajo.

Independientemente de la titulación que posea el trabajador, un trabajador se encuadra dentro del grupo profesional acorde con las tareas y funciones encomendadas. Es por ello que la posesión del título de licenciado o graduado universitario no constituye fundamento suficiente para reclamar automáticamente la retribución básica de un grupo superior.

No obstante, si el trabajador está realizando todas las funciones inherentes a un puesto de trabajo, aunque se requiere una titulación que no posea, deberá cobrar los salarios correspondientes a las funciones efectivamente realizadas.

1) Movilidad dentro del grupo profesional

Como regla general, el empresario es libre de ordenar, sin alegación de causa y sin límite temporal, cambios de funciones dentro del grupo profesional al que pertenezca el trabajador.

2) Movilidad fuera del grupo profesional

El empresario también puede ordenar funciones no correspondientes al grupo siempre que:

a) Existan razones técnicas u organizativas para ello.b) La modificación dure el tiempo imprescindible

Además, el empresario deberá comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores (art. 39.2 ET).

Cuando tales funciones sean superiores y se prolonguen más de seis meses durante un año, o más de ocho meses durante dos años (o se prolonguen durante los períodos distintos que pueda fijar la negociación colectiva), esa larga duración jugará atribuyendo al trabajador el derecho a pedir al empresario:

1) El ascenso que corresponda según convenio.2) La provisión de la vacante correspondiente a su actividad efectiva, de acuerdo con las

reglas de ascenso aplicables en la empresa.

Denegados por la dirección de la empresa el ascenso o la cobertura de la vacante, el trabajador podrá impugnar tal decisión ante la Jurisdicción social, previo informe de la representación del personal (art. 39.2 ET).

La petición del ascenso o provisión de plaza es compatible con la reclamación de las diferencias salariales correspondientes al trabajo superior realizado (otra cosa produciría el enriquecimiento injusto del empresario) y no prescritas. Así lo reconoce hoy el art. 39.2 ET, que prevé la acumulación de ambas acciones.

El empresario también puede ordenar la realización de funciones inferiores, sin que ello suponga disminución de la retribución originaria (art. 39.3 ET).

3) Movilidad de funciones a través de la modificación sustancial de condiciones de trabajo

La modificación “sustancial” de condiciones de trabajo se distingue de las modificaciones no esenciales que hemos visto (puntos 1) y 2)). El carácter esencial de la modificación contractual justifica que el procedimiento para llevarla a cabo no sea el de la pura decisión discrecional del empresario.

El art. 41.1 ET no define la modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero enuncia sus posibles motivos (razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica de la empresa) y ofrece varios ejemplos característicos: cambios en la jornada de trabajo, en el horario y distribución del tiempo de trabajo, turnos, sistemas de remuneración y cuantía salarial, sistemas de trabajo y rendimiento, y cambios de funciones que vayan más allá de la movilidad funcional regulada en el art. 39 ET.

Frente a las modificaciones individuales, las modificaciones colectivas son las que afectan:

A 10 trabajadores en empresas de menos de 100 Al 10% en centros entre 100 y 300 trabajadores A 30 trabajadores en los centros con más de 300

Dicho número de modificaciones ha de producirse dentro de un período de 90 días.

Lógicamente, cuando esta segunda variedad de modificación sustancial (colectiva) afecta a un número de trabajadores que no alcanza los referidos límites cuantitativos, dentro del citado período de 90 días, no se rige por el procedimiento previsto para las colectivas, sino por el menos exigente establecido para las individuales.

En esencia, la modificación sustancial de condiciones de trabajo es una decisión empresarial, que obedece a un interés también empresarial. Tal decisión se instrumenta a través de diversos procedimientos, según la modificación sea individual o colectiva. La inobservancia de estas reglas constituye infracción administrativa grave.

a) Modificación individual

El empresario debe preavisar su decisión modificadora al trabajador afectado, como mínimo quince días antes de la efectividad del cambio (art. 41.3 ET).

El trabajador puede optar por:

Aceptar la modificación sin más. Impugnarla ante la jurisdicción social, en el plazo de 20 días y sin perjuicio de su

ejecutividad. El órgano judicial declarará la modificación justificada o injustificada, reconociendo en este último caso el derecho del trabajador a ser repuesto en su inicial posición jurídica.

Decidir, dentro del plazo general de prescripción de un año, la resolución del contrato de trabajo con derecho a indemnización (20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 meses), siempre que la modificación se refiera específicamente a tiempo de trabajo (jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, turnos), sistema de

remuneración y cuantía salarial y cambio de funciones más allá de los previsto en el art. 39 ET, y cause un perjuicio al trabajador (perjuicio que éste debe probar)

b) Modificación colectiva

En consonancia con el superior número de afectados, y por tanto con su mayor trascendencia social, la modificación colectiva de condiciones de trabajo recibe un tratamiento legal más exigente que la individual.

El procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo puede ser fijado en la negociación colectiva. Supletoriamente, rige lo dispuesto en el art. 41.4 ET, que dispone lo siguiente:

La modificación ha de negociarse en un período de consultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores, cuya omisión provoca la nulidad de la modificación, salvo que las partes hubieran optado por un procedimiento de mediación o arbitraje. Dicho período no será superior a quince días y debe versar sobre las causas de la modificación (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y sobre la posible reducción de sus efectos.

Las referidas consultas deben producirse en una única comisión negociadora, cuya decisión tendrá efectos sobre los centros de trabajo afectados por el procedimiento. El número de negociadores por cada parte no podrá exceder de 13.

La representación de los trabajadores puede corresponder a las secciones sindicales cuando éstas lo decidan así, o, en caso contrario, a las representaciones unitarias. En este último supuesto hay dos posibilidades:

1ª) que el procedimiento afecte a un solo centro de trabajo, en cuyo caso la representación compete al comité de empresa o a los delegados de personal, y, si no existieran estos representantes, a una comisión de un máximo de tres miembros elegida por los trabajadores o designada por los sindicatos más representativos.

2ª) que afecte a más de un centro, en cuyo caso la representación puede corresponder al comité intercentros o, en su defecto, a una comisión integrada por los representantes legales de los centros afectados.

El procedimiento de modificación debe ser anunciado de modo fehaciente por el empresario a los trabajadores o a los representantes de éstos. Con posterioridad, y una vez constituid la comisión representativa, de los trabajadores, el empresario comunicará el inicio del período de consultas, durante el cual las partes deben negociar de buena fe. Las consultas (en realidad negociaciones) pueden concluir con acuerdo o sin él. Habiendo acuerdo, para lo cual tienen que convenir el empresario y la mayoría de los representantes de los trabajadores, se presume la existencia de la causa o causas de la modificación.

Finalizadas las consultas sin acuerdo, el empresario adoptará su decisión, que surtirá efectos transcurridos siete días desde la notificación a los trabajadores. Dicha decisión es impugnable por los representantes de los trabajadores mediante proceso de conflicto colectivo, así como individualmente por los singulares trabajadores afectados. Los procesos individuales quedan suspendidos hasta que se decida el colectivo. La sentencia recaída en éste tendrá eficacia de cosa juzgada.

La acción impugnatoria contra las decisiones empresariales en materia de modificaciones sustanciales tiene un plazo de caducidad de 20 días hábiles.

Las partes pueden sustituir en cualquier momento el trámite de las consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje.

Movilidad geográfica

Una modificación de condiciones de trabajo característica es la consistente en el cambio de lugar de trabajo. Cuando tal cambio no implica variación de residencia se considera incluido dentro de las facultades que tiene el empleador de alterar unilateralmente las condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo (esto se llama “ius variandi”) y en principio (salvo pacto en contrario) no genera derecho compensatorio alguno.

Si por el contrario supone cambio de residencia, constituye una modificación sustancial de condición contractual, aunque no se rige por las normas generales de tales modificaciones (art. 41 ET), sino por las específicas del art. 40 ET.

Corresponde a la negociación colectiva precisar a partir de qué distancia existe traslado (por ejemplo, el Convenio de la Banca fija 25 Km).

El art. 40 ET establece la regulación relativa a los cambios geográficos fundados en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiendo por tales las relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Igualmente son causa justificativa de cambio geográfico las contrataciones referidas a la actividad empresarial para realizar obras o servicios en otra localidad.

Fuera de la movilidad geográfica queda el supuesto de servicios itinerantes por naturaleza, prestados en empresas con centros de trabajo móviles (por ejemplo, empresas de montaje).

Estos cambios geográficos pueden consistir a su vez, y de acuerdo con su mayor o menor duración, en TRASLADOS o meros DESPLAZAMIENTOS. La regulación de los primeros es más detallada y extensa.

En la práctica puede plantearse el problema de la calificación de un cambio geográfico. En muchos casos no será posible decidir a priori si tal cambio va a llegar a ser traslado o va a quedarse en mero desplazamiento, al no conocerse antemano su duración.

1º) Traslados

La mención legal de traslado se reserva al cambio geográfico cuya duración sobrepase los doce meses dentro de un período de tres años (art 40 ET). Dicho traslado puede ser individual o colectivo.

a) El traslado individual se produce mediante decisión del empresario notificada por éste, con un preaviso de al menos treinta días, al trabajador afectado y a sus representantes legales.

El trabajador que recibe la orden de traslado puede optar entre:

Aceptar el traslado, devengando el derecho a una compensación por gastos que acordará con el empresario. Esta compensación cubrirá los gastos personales y familiares y no podrá ser inferior a la que pueda fijar el convenio colectivo aplicable.

Cumplir la orden de traslado, pero impugnándola ante la jurisdicción social, que declarará el traslado justificado o injustificado (en este último caso, el trabajador deberá ser repuesto en su lugar de trabajo inicial y tendrá derecho a la indemnización de los gastos y perjuicios derivados del traslado).

Rechazar el traslado, procediendo a extinguir el contrato con derecho a indemnización (20 días de salario por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades). Tan drástica opción se elegirá por el trabajador cuando prevea que la impugnación del traslado no prosperará por existir motivos que hagan a éste justificado.

b) El traslado colectivo reviste mayor complejidad de procedimiento, en atención a los intereses en juego, ya que dicha modalidad afecta, bien a la plantilla íntegra de la empresa o centro de trabajo (siempre que conste de más de 5 trabajadores), bien a un número considerable de trabajadores.

En concreto, el art. 40.2 ET se exige par que un traslado pueda ser considerado como colectivo que alcance a un determinado número o porcentaje de trabajadores de la empresa dentro de un período de 90 días.

Así, son colectivos los traslados que afectan:

A 10 trabajadores en empresas de menos de 100 Al 10% en centros entre 100 y 300 trabajadores A 30 trabajadores en los centros con más de 300

Además, el correspondiente número de traslados debe producirse de modo simultáneo o, si espaciado, dentro del referido período máximo de 90 días. Quiere ello decir que aquellos traslados que no se ajusten a ambos requisitos cuantitativos no son considerados colectivos a efectos legales, o lo que es igual, que constituyen traslados con un régimen jurídico igual al de los traslados individuales.

La mayor complejidad procedimental de los traslados colectivos se traduce en la agregación de una fase previa de consultas a la tramitación que hemos descrito. El empresario, antes de decidir el traslado, debe abrir un período de consultas no superior a quince días con la representación de los trabajadores. Este trámite persigue el examen de las causas (económicas, técnicas, etc.) del traslado pretendido y de las posibilidades de evitar o reducir su alcance, así como de las posibilidades de atenuar los efectos de dicha situación sobre los trabajadores afectados.

Las consultas han de llevarse a cabo en una única comisión negociadora, formada por un máximo de 13 miembros por cada parte, que comprenderá a los centros afectados por el procedimiento.

Las consultas, cuya iniciación y conclusión debe notificarse a la Administración laboral, deben realizarse bajo el principio de la buena fe. Para alcanzar acuerdo es preciso que la parte trabajadora (Comité de empresa, delegados de personal, sección sindical o en su defecto la comisión elegida por os trabajadores o desinada por os sindicatos) lo apruebe mayoritariamente (en los términos previstos en el art. 41.4 ET).

Celebradas las consultas. El empresario adoptará su decisión.

El art. 40.2 ET permite a las partes en consulta sustituir ésta por un procedimiento de mediación o arbitraje.

La decisión colectiva de traslado puede ser impugnada a través del procedimiento de conflicto colectivo. No obstante, cada concreto trabajador trasladado está legitimado para impugnar el traslado o evitarlo ejercitando la opción a favor de la extinción indemnizada del contrato. La concepción del precepto parte del respeto de los intereses individuales de los trabajadores afectados, que pueden ejercitar los referidos derechos para evitar quedar sujetos a lo acordado en el período de consultas. Tal juego del interés colectivo y del individual puede complicar y dificultar la adopción de las correspondientes decisiones empresariales. Por ello, el art. 40.2 ET declara la suspensión de los litigios singulares ya iniciados en tanto no se resuelva el proceso colectivo.

En otro orden de cosas, el art. 40.3 ET contiene una regla complementaria: cuando los cónyuges trabajan en la misma empresa, el traslado de uno de ellos da al otro derecho a ser también trasladado a la misma localidad, siempre que “hubiera puesto de trabajo”.

2º) Desplazamientos temporales

Los cambios geográficos cuya duración no exceda de doce meses en un período de tres años no se consideran legalmente traslados, sino meros desplazamientos temporales, de tramitación más simplificada.

El art. 40.4 ET indica el procedimiento a seguir en estos desplazamientos, prescindiendo de la distinción entre los individuales y los colectivos.

Por lo pronto, el desplazamiento ha de tener el mismo fundamento que el traslado: razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como contrataciones referidas a la actividad de la empresa para ejecutar obras o servicios en otra localidad.

La capacidad de decisión del empresario se amplía notablemente en estos desplazamientos. Al no preverse los desplazamientos colectivos, el trámite previo de consultas entre empresario y representación de los trabajadores carece aquí de aplicación.

En consecuencia, el procedimiento del desplazamiento temporal es similar al de traslado individual, si bien simplificado: el empresario decide unilateralmente el desplazamiento, y el trabajador puede llevar a cabo una de estas actuaciones:

Dar cumplimiento a la orden del empresario, devengando el importe de los gastos de viaje y dietas que correspondan.

Cumplir la orden de desplazamiento e impugnarla ante la jurisdicción social (en un plazo de 20 días, art. 59.4 ET), la cual decidirá si la orden impugnada es justificada o no, disponiendo en este último supuesto la reposición del trabajador deslazado a su puesto inicial.

La diferencia de este procedimiento con el del traslado individual consiste en que al trabajador desplazado temporalmente no se le concede la opción que se otorga al trasladado

permitiéndole sustraerse al traslado mediante la extinción indemnizada de su contrato. Tal diferencia se debe a la menor onerosidad que el desplazamiento tiene respecto del traslado.

En el caso de que el desplazamiento tenga una duración superior a tres meses, se originan unos peculiares derechos del trabajador afectado:

a) Derecho a que el desplazamiento sea preavisado por el empresario con cinco días de antelación como mínimo.

b) Derecho a un permiso remunerado de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento. Desde luego durante esos días el trabajador no podrá ser requerido para realizar servicio alguno por cuenta de su empresa en el lugar de su domicilio originario, pues ello desnaturalizaría la finalidad del permiso: que el trabajador atienda sus interese y responsabilidades familiares y personales.

Tanto en el caso de traslados como de desplazamientos temporales, los representantes legales (unitarios y sindicales) gozan de preferencia frente a s demás trabajadores en cuanto a la permanencia en sus puestos de trabajo.

Además se puede establecer en convenio colectivo o acuerdo alcanzado en consultas, prioridades de permanencia a favor de otros trabajadores (con cargas familiares, mayores de determinada edad, discapacitados, etc.).

Tienen derecho preferente a ocupar otro puesto en la empresa las víctimas del terrorismo o de violencia de género, así como los discapacitados.

Subrogación empresarial

Así como el cambio o sustitución de la persona del trabajador es incompatible con la pervivencia del contrato de trabajo, de modo que ese cambio no significaría otra cosa que la extinción de un contrato seguida de la celebración de otro distinto, tal variación sí es admitida respecto de la persona del empresario: sustituido éste, quien le sucede ocupa su posición jurídica, sin que los contratos de trabajo existentes en el momento de la transmisión se vean afectados en su continuidad.

El art. 44.1 ET dispone que el cambio de titularidad de la empresa no extingue los contratos de trabajo celebrados por el empresario cedente, que continúan vigentes, ahora con el nuevo empresario, que queda “subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social … del anterior”. La no subrogación del empresario cesionario (el que sucede al anterior) equivale a un despido improcedente.

El mecanismo subrogatorio entra en juego no sólo en el caso de transmisión de la empresa en su integridad, sino también en el de cesiones de menor alcance, como la transmisión de un centro de trabajo o unidad productiva de la empresa, siempre que conserven su identidad.

2.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Sin excesiva precisión, el art. 45.2 ET dispone que “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.

En realidad, la suspensión del contrato de trabajo supone la cesación temporal de las prestaciones básicas de ambas partes de la relación jurídica. La suspensión es temporal, a diferencia de la extinción que es definitiva. Por otro lado, la retribución por parte del empresario desaparece, mientras que en la mera interrupción permanece esa obligación.

El mecanismo de la suspensión obedece al deseo de reforzar la estabilidad en el empleo del trabajador. Al cesar temporalmente la prestación de una parte, el Derecho libera a la otra, también temporalmente, de su contraprestación, en lugar de autorizarla a resolver el contrato por incumplimiento. Es decir, al operar la suspensión, se cierra el paso a la extinción del contrato; por ello la suspensión responde, en su significado último, a una tendencia protectora de la vida del contrato.

Como regla general, la suspensión da derecho a la reserva de plaza.

La regulación de los distintos tipos de suspensión y su enumeración aparece en el ET sin excesivas preocupaciones sistemáticas e incluso lógicas; y hasta es dudoso que algunas de las variedades que se presentan como de suspensión lo sean en realidad.

La tipología de las causas de suspensión contenidas en los artículos 45 y ss. del ET es la siguiente:

a) Voluntad del trabajador

a’) Voluntad individual: la ausencia motivada por el ejercicio de un cargo público representativo o sindical (voluntariamente asumido por el trabajador) determina la suspensión del contrato, debiendo reincorporarse el trabajador a la empresa dentro del mes siguiente al cese en el cargo.

Como suspensión de origen voluntario debe considerarse asimismo el permiso de “formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo” (art. 23.1 c) ET).

b’) Voluntad colectiva: la huelga lícita es causa de simple suspensión (no extinguiendo el contrato).

b) Voluntad del empresario

a’) Suspensión disciplinaria: la suspensión de empleo y sueldo, regulada en los convenios colectivos, suele sancionar faltas graves y muy graves.

b’) Cierre patronal: El art. 45.1 m) ET configura como causa de suspensión del contrato el “cierre legal de la empresa” (el cierre ilegal sería un incumplimiento empresarial del que no podría derivarse la pérdida del salario para el trabajador).

c) Voluntad de ambas partes

Del mismo modo que los sujetos del contrato de trabajo pueden convenir su extinción, pueden pactar su suspensión en el momento de contratar o posteriormente (art 45.1 a) y b) ET). Supuestos característicos de suspensión pactada son ciertas licencias y excedencias.

Estas suspensiones convenidas están excluidas del derecho a la reincorporación del trabajador (art. 48.1 ET). Se remite el ET, en este sentido, a “lo pactado”, que previsiblemente consistirá en un derecho preferente al ingreso, pero condicionado a la existencia de plaza.

d) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y fuerza mayor

La existencia de estas causas puede determinar la suspensión (y también la reducción de jornada) de las relaciones de trabajo afectadas, cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y de afectados (art. 47.1 ET). Tal suspensión y tal reducción de jornada no dan derecho a indemnizaciones.

El art. 47 ET dispone que el empresario debe comunicar su propósito a la autoridad laboral, abriendo simultáneamente un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a 15 días. La citada autoridad laboral ha de trasladar la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y debe recabar informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social. Las referidas consultas deben producirse en una única comisión negociadora, cuya decisión tendrá efecto sobre los centros de trabajo afectados por el procedimiento. El número de negociadores por cada parte no podrá exceder de 13.

Durante las consultas las partes han de negociar de buena fe. Para alcanzar acuerdo tienen que convenir el empresario y la mayoría de los representantes de los trabajadores.

-Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las referidas causas (económicas, técnicas, etc.). No obstante la autoridad laboral podrá impugnar el acuerdo a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando pudiera tener por objeto la obtención indebida de dicha prestación por parte de los trabajadores.

Concluido el periodo de consultas sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. Pero la decisión empresarial podrá ser impugnada a través de proceso de conflicto colectivo o bien mediante acciones individuales que también pueden interponer los trabajadores afectados. Después de esta impugnación puede ser que la decisión empresarial sea declarada por la jurisdicción social justificada o injustificada; en este último caso, el empresario deberá reanudar el contrato y satisfacer al trabajador los salarios dejados de percibir.

Cuando la suspensión del contrato se base en fuerza mayor, se aplicará el procedimiento establecido en el art. 51.7 ET para el despido por fuerza mayor.

e) Privación de libertad del trabajador

Mientras no exista sentencia condenatoria, dicha privación de libertad tiene puros efectos suspensivos, y no extintivos (art. 45.1.g) ET). En consecuencia, el trabajador preventivamente

detenido, si recae sentencia absolutoria o es sobreseído el procedimiento, tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo (art. 48.1 ET).

La doctrina judicial ha sostenido que el mero hecho de la privación de libertad no suspende automáticamente el contrato de trabajo, sino que, de acuerdo con la fórmula del art. 45.1 (“el contrato… podrá suspenderse…”), se limita a dar derecho a pedir y obtener la mencionada suspensión, siempre que aquella situación se ponga en conocimiento de la empresa. No la detención, sino la ocultación maliciosa de ésta es la que justifica el despido del trabajador.

Recaída sentencia condenatoria firme decae el presupuesto de la suspensión del contrato, estando legitimado el empresario para darlo por terminado.

La doctrina académica se ha planteado el problema de la situación laboral que correspondería al trabajador condenado, cuando la sentencia fuera impugnada y revocada, resultando absuelto. Aunque las razones de justicia material en favor de la reincorporación del trabajador no admiten duda, la efectividad de la readmisión dependerá de la existencia de vacante.

f) Incapacidad temporal

Suspenden también la relación laboral las situaciones de enfermedad o accidente que dan lugar a la incapacidad temporal del trabajador (art. 45.1,c) ET).

Dado de alta el trabajador al cesar la situación de incapacidad temporal, tendrá derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, que le habrá sido reservado. La falta de reincorporación tras la alta médica determina la extinción del contrato.

La transformación de la inicial incapacidad temporal en incapacidad permanente no pone fin a la situación de mera suspensión en tanto sea previsible que el inválido se recupere para su trabajo habitual. El trabajador en esta situación tiene derecho a su reincorporación a la empresa, con reserva de plaza durante dos años desde la declaración de la incapacidad (art. 48.2 ET).

g) Maternidad

El parto de la trabajadora da derecho a la suspensión de su contrato por 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de parto múltiple en dos semanas más por hijo a partir del segundo. La misma ampliación tiene lugar en caso de hijo discapacitado. La trabajadora madre está facultada para distribuir ese tiempo de descanso, siempre que ella disfrute de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto (art. 48.4 ET).

El “otro progenitor” puede ejercer el derecho a la suspensión de su contrato:

Cuando fallezca la madre, fuera o no trabajadora. Cuando la madre opte porque el otro progenitor disfrute de parte del descanso

posparto, sucesiva o simultáneamente al descanso de la madre. Cuando la madre no tenga derecho a permiso remunerado por parto.

h) Paternidad

Existe un art. 48 bis en el ET que regula el nuevo permiso de paternidad, en virtud del cual el trabajador (padre biológico, adoptante o acogedor) tiene derecho a suspender su contrato laboral durante trece días ininterrumpidos, ampliables en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Ese permiso se acumula al disfrute compartido del descanso por maternidad.

i) Riesgo durante el embarazo y la lactancia natural

Durante estas situaciones la trabajadora tiene derecho a la suspensión de su contrato hasta el momento en que inicie el disfrute del descanso por maternidad o hasta que el lactante cumpla nueve meses, según los casos; o antes si desaparece el riesgo laboral (art. 48.ET). Además, procede la suspensión del contrato cuando, existiendo riesgo para la lactancia natural, la empresa no puede ofrecer un puesto alternativo.

j) Adopción y acogimiento

La adopción o acogimiento de menores de seis años o en situación de discapacidad o con dificultades de inserción social o familiar (art. 45.1,d) ET) dan derecho, siempre que tengan una duración mínima de un año, a la misma suspensión del contrato que procede en caso de parto.

Excedencias

El ET establece una distinción inicial entre excedencias forzosas y voluntarias:

las forzosas , en cuanto suspensivas del contrato, mantienen el derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el tiempo de la excedencia (tiempo que, además, se computa a efectos de antigüedad, como si durante él se hubiera trabajado).

las voluntarias , por el contrario, no mantienen tal derecho (al reingreso devengando la antigüedad) sino que el trabajador ostenta sólo una expectativa de derecho al reingreso, condicionada a la existencia de vacante de puesto igual o análogo.

Este régimen es deliberadamente desigual, en beneficio de las excedencias forzosas.

El régimen actual de las excedencias forzosas puede sistematizarse como sigue:

A. Excedencias por desempeño de cargo público o sindical: El régimen protector de la excedencia forzosa (a saber, conservación del puesto de trabajo durante el tiempo de suspensión del contrato con deber de reincorporación en el plazo de un mes tras la cesación de la causa suspensiva y cómputo de este tiempo a efectos de antigüedad) alcanza al ejercicio de cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.

B. Excedencias por motivos familiares: Aludimos de nuevo a la suspensión del contrato con objeto de que el trabajador (sea mujer u hombre) atienda a un nuevo hijo. Está claro que el primer año de excedencia (del período de hasta 3 años que el ET reconoce para el cuidado de cada nuevo hijo, por naturaleza, adoptado o acogido), constituye una situación de excedencia forzosa. Como tal, da lugar a reserva del puesto de

trabajo y computa a efectos de antigüedad. El tiempo que pueda superar a ese primer año tiene una consideración próxima a la excedencia forzosa, pues computa a efectos de antigüedad y da derecho a la reserva, si no del mismo puesto de trabajo que se ocupaba, si de un puesto del mismo grupo o categoría equivalente.

La penúltima modificación del artículo 46.3 ET, prolongó la reserva de plaza hasta quince meses para las familias numerosas de carácter general, y hasta dieciocho para las de categoría especial. La última modificación del art. 46.3 ET concede una excedencia de hasta dos años para cuidar a familiares hasta el 2º grado que no puedan valerse por sí mismos.

C. Excedencias pactadas en convenio colectivo: La enumeración de las causas de excedencia forzosa no tiene intención taxativa. En convenio colectivo pueden establecerse otros supuestos (art. 46.6 ET).

En el caso de las excedencias voluntarias, el grado de protección del trabajador es inferior. No hay aquí derecho alguno a la reincorporación (y, por tanto, a la reserva de plaza), ni en sentido estricto hay auténtica suspensión del contrato. Tampoco hay derecho a que el período de excedencia se compute como antigüedad.

La excedencia voluntaria sólo da derecho a una incierta expectativa de reingreso, pendiente de que exista vacante (art. 46.5 ET). En consecuencia, si transcurrido el período de excedencia hubiera tal vacante, el contrato habría quedad técnicamente en suspenso durante la excedencia, reanudándose sin consolidar antigüedad por el tiempo de suspensión (a diferencia de lo que sucede en la excedencia forzosa). Por el contrario, si concluido el tiempo de la excedencia voluntaria no existiese vacante de igual o similar categoría por haberse cubierto o amortizado la plaza, la suspensión (=cesación temporal) es ilusoria y se ve desplazada por lo que lisa y llanamente, es una extinción del contrato.

Desde luego, nada impide que, como norma más favorable, el convenio colectivo no condicione el derecho del trabajador al reingreso a que exista vacante.

El régimen de las excedencias voluntarias aparece recogido en el art. 46.2 ET: sólo puede solicitar tal tipo de excedencia el trabajador con una antigüedad en la empresa no inferior al año. El tiempo de excedencia no podrá ser ni inferior a cuatro meses ni superior a cinco años (pudiendo el trabajador afectado solicitar nueva excedencia sólo por una vez y siempre que hubieran transcurrido cuatro años desde la terminación de la anterior).

El citado art. 46.2 ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria sin más condicionamientos que los citados. Solicitada en regla, el empresario está obligado a conceder la excedencia. El trabajador no ha de justificar la razón de su excedencia, sobreentendiéndose que el hecho de solicitarla es suficientemente expresivo de su conveniencia para él.

La no reincorporación del trabajador tras la terminación de la situación de excedencia determina la extinción definitiva del contrato. La negativa injustificada del empresario a readmitir se equipara a un acto de despido. Tal equiparación supone condenar al empresario al pago de la indemnización correspondiente al despido improcedente.

3.- LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La relación jurídica de trabajo se encuentra sometida a un curso vital: se inicia mediante la celebración del contrato, se prolonga mediante el intercambio continuado de las prestaciones del trabajador y empresario, puede sufrir modificaciones, suspensiones,… y, en fin, se extingue.

La disolución de las relaciones de trabajo presenta una honda trascendencia humana. La pérdida del empleo por un trabajador supone necesariamente la pérdida de los ingresos con que sustenta sus necesidades y las de su familia, y esta pérdida sólo se compensa de un modo parcial y transitorio a través de ciertos mecanismos de sustitución del salario, como las prestaciones de desempleo.

La mayor o menor facilidad de resolver los contratos es el centro de una inacabable discusión entre los defensores de la estabilidad en el empleo y los partidarios de ampliar el poder de decisión del empresario. En este sentido se alega que una gran estabilidad en el empleo supondría la reducción de las contrataciones y se opondría al reparto de trabajo.

3.1. La extinción del contrato de trabajo por cumplimiento del tiempo convenido

La llegada del término final de la relación jurídica previsto por las partes al celebrar el contrato de trabajo determina la extinción de éste.

Tal término puede haber sido fijado con indicación expresa del tiempo de duración o incluso de su fecha de expiración, o, por el contrario, puede determinarse refiriéndolo a la terminación de una obra o servicio.

Es necesario añadir, además, al puro hecho del transcurso del tiempo convenido un acto jurídico: la denuncia (preaviso), que puede efectuar cualquiera de las partes y que es una declaración mediante la cual se procede a confirmar el propósito de extinguir el contrato con motivo de la llegada del término previsto (o de la realización de la obra o servicio). Si llegado el término no hubiera denuncia por alguna de las partes, el contrato se considerará prorrogado por tiempo indefinido (art. 49.1.c) ET).

La denuncia (preaviso) deberá producirse con una antelación mínima de 15 días siempre que la duración del contrato denunciado fuese superior a un año. Cuando la duración del contrato no exceda de un año, sigue siendo preciso que cualquiera de las partes lo denuncie, si bien sin necesidad de observar plazo de antelación alguno (salvo el que pueda fijar la negociación colectiva).

El art. 49.1.c) ET dispone el pago de una indemnización por extinción del contrato temporal.

3.3. Extinción del contrato de trabajo por desaparición, jubilación o incapacidad de cualquiera de las partes

1. Muerte, jubilación o incapacidad del trabajador.

Como la prestación laboral es personal, el fallecimiento del trabajador provoca automáticamente la extinción de la relación jurídica (art. 49.1.e) ET), en cuanto que de tal suceso se deriva la imposibilidad de cumplimiento de la causa y objeto del contrato.

El art. 49.1.f) ET establece como causa de extinción del contrato la jubilación (voluntaria) del trabajador. Pero hay que tener en cuenta que la Disposición adicional 10ª ET califica como nulas las cláusulas de los convenios que permitan la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad de jubilación.

En cuanto a la incapacidad del trabajador, el art. 49.1.e) ET considera que son causa de extinción del contrato la gran invalidez, así como la incapacidad permanente en sus grados de total y absoluta (esto es, aquellos grados de incapacidad que, declarados por los organismos competentes de la Seguridad Social, impiden la prestación del trabajo contratado y, por ello, son incompatibles con una simple situación de suspensión contractual (art. 48.2 ET)).

Cuando el inválido recupera en todo o en parte su capacidad, y su situación es revisada por la Seguridad Social, este cambio en la calificación de la incapacidad del trabajador genera el derecho a la readmisión del trabajador afectado. Esta solución está recogida en el art. 48.2 ET, que considera no extinguido, sino meramente suspendido con reserva de plaza por un plazo de hasta dos años, el contrato de trabajo del inválido cuya situación es previsible que se revise por mejoría.

2. Muerte, jubilación o incapacidad del empresario. Extinción del empresario persona jurídica.

Ni la muerte ni la jubilación ni la incapacidad del empresario-persona física, ni la extinción del empresario-persona jurídica determinan por sí y necesariamente la imposibilidad de que el contrato de trabajo continúe en vigor. A tales acontecimientos (muerte, jubilación, incapacidad, extinción de la personalidad jurídica) ha de unirse la cesación sin sucesión del negocio o actividad empresarial. Es decir, para que se extinga el contrato de trabajo es preciso, no sólo que desaparezca el empresario, sino también la empresa (es preciso que no entre en juego la subrogación).

Según establece el art. 49.1.g) ET en caso de extinción contractual por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, los trabajadores afectados tendrán derecho a la indemnización de un mes de salario.

Entonces, se extinguen los contratos de trabajo cuando fallece el empresario individual y sus herederos no continúan la actividad empresarial (o cambian esencialmente de fin productivo).

En cuanto a la jubilación del empresario individual, hay que decir que esta situación extingue los contratos cuando no exista subrogación de tercero en la titularidad de la explotación. Importa destacar que la jubilación que el art. 49.1.g) ET considera causa de extinción del contrato de trabajo es la que se produce en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social (tales regímenes son el de Trabajadores Autónomos, el de Trabajadores del mar y el nuevo sistema especial de Trabajadores por cuenta propia agrarios). Quede bien entendido que el cumplimiento de la edad de jubilación faculta al empresario, pero no le obliga, a jubilarse. Cuando la jubilación se produzca (y el consiguiente cese en la actividad empresarial), el empresario pondrá fin a los contratos de trabajo, sin más carga que la de comunicarlo a los interesados y satisfacer la indemnización prevista en el art. 49.1.g) ET.

Por lo que se refiere a la incapacidad del empresario, esta causa de extinción de los contratos puede venir determinada por una declaración judicial de incapacitación del empresario o bien por una declaración de la Seguridad Social reconociendo al empresario (=trabajador autónomo) una incapacidad permanente total o absoluta o una gran invalidez .

Los contratos de trabajo se extinguen, finalmente, cuando se produce lo que el art. 49.1.g) llama extinción de la personalidad jurídica contratante, aludiendo a la desaparición de empresarios que no son personas físicas.

Aquí hay que destacar que la disolución de la sociedad (por desaparición de su objeto, por llegada del término final, por voluntad de los socios, etc., si se trata de una sociedad civil (art. 1700 CC), o por pérdida del capital, insolvencia, voluntad de los socios, etc., si es una sociedad mercantil) no provoca sin más la extinción de los contratos de trabajo, siendo necesario instruir un previo procedimiento de despido colectivo (art 51 ET), cuya omisión determina la nulidad de los despidos.

Los trabajadores cuyos contratos se extingan como consecuencia de la desaparición del empresario-persona jurídica tendrán derecho a las indemnizaciones previstas en el art. 51.4. Pero cuando la cesación de la empresa en su actividad sea debida a una orden de cierre decretada por el poder público como sanción, las indemnizaciones serán las (superiores) que corresponden al despido disciplinario improcedente.

3.2. Extinción del contrato de trabajo por decisión de las partes

De igual modo que el nacimiento del contrato de trabajo tiene su fuente en un pacto o acuerdo entre empresario y trabajador, la extinción del propio contrato puede estipularse por las mismas partes de la relación, de mutuo acuerdo (art. 49.1.a) ET).

La forma de la extinción de la relación jurídica laboral por acuerdo de las partes puede ser expresa (verbal o escrita) o tácita.

El tipo más usual de extinción expresa por mutuo acuerdo es el llamado finiquito de terminación y saldo de cuenta, que es un pacto documentado por escrito mediante cuya suscripción se pone fin al contrato.

Con el fin de prevenir abusos en la formulación de los finiquitos, el art. 64.4.b) ET encomienda a los Comités de empresa el conocimiento de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral. Con igual fin, algunos convenios colectivos exigen que el finiquito se sustancie ante un Delegado de personal o miembro del Comité de empresa. Con carácter general, el art. 49.2 ET reconoce al trabajador el derecho a solicitar la presencia de un representante del personal en el momento de firmar el finiquito. Si el empresario se opusiera a dicha presencia, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio documento, para facilitar un futuro pronunciamiento de la Jurisdicción.

1. La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador

Esta modalidad de extinción de la relación laboral se encuentra reconocida en el ET, donde aparecen dos tipos de resolución por decisión del trabajador: la dimisión preavisada (art. 49.1.d) y la extinción fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario (art. 49.1.j)).

A los dos tipos anteriores, se suma una tercera modalidad: la extinción consistente en un incumplimiento del propio trabajador (lo que se denominaba “abandono”).

En definitiva, las causas extintivas por voluntad del trabajador son:

Extinción basada en incumplimiento previo del empresario Extinción no fundada en causa alguna (dimisión) Extinción constitutiva de incumplimiento del propio trabajador (abandono)

Cualquier que sea la vía extintiva seguida por el trabajador, el efecto común a todas ellas es el de poner fin, de modo irrevocable, al contrato de trabajo.

Extinción basada en incumplimiento previo del empresario (Extinción causal)

El trabajador puede pedir al Juez la resolución del contrato de trabajo, cuando preceda un incumplimiento patronal.

a) Causas de extinción

El art. 50.1 ET suministra un par de ejemplos de las “causas justas” que pueden fundamentar la extinción del contrato (naturalmente, sin obligación de respetar su término final o de preavisar):

El primer ejemplo se refiere a las modificaciones sustanciales que introduzca el empresario en las relaciones laborales, siempre que vulneren lo previsto en el art. 41 ET y menoscaben la dignidad del trabajador.

El segundo ejemplo alude a la falta o retrasos continuados en el pago del salario.

La enunciación de los dos ejemplos da paso al principio general: el trabajador puede extinguir el contrato por cualquier…incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, que no sea debido a fuerza mayor (art. 50.1.c) ET). Se incluye entre esos incumplimientos la negativa del empresario a reponer al trabajador en su puesto y condiciones de trabajo, cuando, habiendo dictado aquél orden de movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal orden fuera declarada injustificada por sentencia judicial.

b) El acto resolutorio

La forma en que ha de producirse este tipo de extinción contractual aparece recogida en el art. 50.1 ET: al trabajador corresponde, más que decidirla, solicitar la extinción del contrato, mediante la oportuna demanda ante el juez laboral.

Como el ET no establece plazo para tal acción, la doctrina se inclina por el plazo general de un año (art. 59.1 ET).

Si al trabajador corresponde instar en vía procesal la resolución judicial del contrato, ello implica que tal petición ha de formularse estando vigente la relación laboral. Pero a pesar de la exigencia de acudir a la instancia judicial, paralelamente se admiten excepciones que permiten al trabajador extinguir por sí mismo el contrato. Tales excepciones son el riesgo físico, el agravio a la dignidad o la imposibilidad en la convivencia, que justifican que el trabajador, al tiempo que solicite la extinción del contrato, proceda unilateralmente a su interrupción.

c) Consecuencias indemnizatorias

La resolución causal del contrato por voluntad del trabajador hace incurrir al empresario en responsabilidad indemnizatoria, al ser un incumplimiento contractual suyo la causa de la resolución del contrato por el trabajador.

Según el art. 50.2 ET, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, así como a las derivadas del daño causado por violación de derecho fundamental.

Esta medida, de larga tradición en nuestro Derecho, evita la posibilidad de que el empresario provoque “dimisiones” del trabajador con las que se eluda de forma fraudulenta la consecuencia indemnizatoria inherente al despido improcedente.

Extinción no fundada en causa alguna (Dimisión)

El trabajador puede extinguir voluntariamente la relación laboral de duración indefinida sin necesidad de que exista causa justa.

La dimisión que contempla el art. 49.1.d ET no se condiciona a la presencia de causas justificativas de fondo, sino al puro arbitrio del trabajador, que no tiene otra carga que la de preavisar en el plazo que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Aunque el ET no lo diga expresamente, la extinción sin necesidad de causa sólo es aplicable a los contratos indefinidos. La ruptura antes de tiempo de los contratos de duración determinada es un incumplimiento.

El carácter tutelar que el Derecho del Trabajo tiene respecto del trabajador tiene aquí una de sus aplicaciones: mientras que el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas predeterminadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duración indefinida sin causa alguna.

Extinción constitutiva de incumplimiento del propio trabajador (Abandono)

El abandono es el acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de incumplimiento, a través del cual se extingue el contrato de trabajo.

El incumplimiento contractual en que consiste el abandono puede venir determinado por:

La extinción antes de tiempo, y sin causa justificada, del contrato de trabajo de duración determinada.

La extinción sin causa del contrato de duración indefinida, sin observancia del plazo de preaviso (es decir, o no hace el preaviso o no respeta el plazo de preaviso).

Para que exista la figura del abandono es preciso que concurran los siguientes requisitos:

Cesación en el trabajo. Intención o ánimo del trabajador de extinguir el contrato (por ejemplo, entregando las

llaves del centro). Esta intención extintiva ha de ser probada por el empresario.

En este sentido, no extinguen la relación laboral, sino que son meros incumplimientos contractuales ente los cuales es el empresario quien puede proceder a despedir, los llamados “abandono de puesto”, “abandono de funciones” y “abandono de destino”, en los que, lejos de una intención resolutoria, sólo existe una desatención transitoria del trabajo.

Del mismo modo, no son abandono en sentido propio las meras faltas de asistencia, que serán causa de despido o de sanción empresarial inferior, pero no modo directo de extinguir el contrato.

En ocasiones, la intención extintiva del trabajador es inequívoca. Así ocurre cuando el trabajador, tras abandonar su trabajo, obtiene una nueva ocupación, o se niega a cumplimentar la orden empresarial de que se reintegre al trabajo.

En sentido inverso, falta la intención extintiva cuando el acto de abandono ha sido provocado por una fuerza mayor no imputable al trabajador.

El trabajador que incumple el contrato de trabajo abandonando la ejecución de su prestación ha de responder de los daños y perjuicios ocasionados al empresario (en los términos establecidos por los arts. 1.102 y 1.103 CC).

En el supuesto específico de omisión del deber de preaviso para dar por resuelto el contrato, el trabajador habrá de soportar además las sanciones previstas en los convenios colectivos, e igualmente habrá de resarcir los daños que el empresario pueda probar que se derivan de la falta de preaviso.

En definitiva, todo trabajador culpable de abandono tiene el deber de indemnizar a la empresa.

2. La extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario. El Despido

El despido es el acto unilateral por el cual el empresario procede a la extinción de la relación jurídica de trabajo. Los caracteres de este acto jurídico son los siguientes:

Decimos que es un acto unilateral del empresario porque la extinción del contrato se produce por la sola voluntad de aquél, sin participación alguna de la del trabajador. Es verdad que en alguna modalidad de despidos (los colectivos) la unilateralidad del poder patronal de resolver los contratos se atenúa en cuanto que estos despidos han de ser consultados con la representación de los trabajadores. Con todo, el acto de despido estricto (previa consulta, desde luego) sigue correspondiendo, también en el caso de los despidos colectivos, al empresario.

Es un acto cuya eficacia pende de su notificación al trabajador destinatario. Es un acto que produce la extinción contractual.

En el fondo de la disyuntiva libertad-intervencionismo, referida al poder de despido, hay dos principios socio-económicos en conflicto: el principio de libertad contractual (unido al de libertad de empresa), y el principio de protección de la estabilidad del empleo del trabajador.

El primero de estos principios aboga por la concesión al empresario de una amplia facultad de despido, fundada en su condición de titular y responsable de la empresa.

El segundo principio, por el contrario, argumenta en favor de la limitación de la facultad de despido, entendiéndola no como una función de significado puramente contractual, sino dotada de trascendencia social.

Ambos principios suelen conciliarse en los distintos Ordenamientos, estableciéndose diversos sistemas de trabas a la absoluta libertad de despido, en consonancia con la situación del mercado de trabajo y con el grado de intervencionismo estatal. En términos generales, puede decirse que el despido se encuentra condicionado a la observancia de prescripciones que varían según los Derechos nacionales: obligación de preaviso, exigencia de que el despido sea socialmente justificado, indemnizaciones al trabajador despedido, etc.

En materia de contratación laboral, razones de protección social vienen imponiendo de antiguo un régimen extintivo mucho más riguroso para el empresario que para el trabajador. Mientras que el trabajador puede resolver sin necesidad de causa justa el contrato de trabajo sin más carga que la de preavisar su decisión, el empresario sólo puede extinguir válidamente el contrato basándose en alguna de las causas a las que se refieren los cuatro grandes grupos de despidos que conoce nuestro Derecho:

Despidos por incumplimiento grave y culpable del trabajador (despidos disciplinarios). Despidos por circunstancias objetivas Despidos colectivos Despidos por fuerza mayor.

El Despido disciplinario

El despido disciplinario ha de basarse en un incumplimiento grave y culpable del trabajador (art. 54.1 ET). La doctrina judicial califica al despido disciplinario como la más grave sanción prevista por el ordenamiento jurídico en materia laboral.

El Derecho español rechaza desde antiguo el despido libre, es decir, ha de haber alguna causa para proceder a despedir a un trabajador. Del mismo modo que, como garantía del ciudadano, sólo se consideran delitos los hechos u omisiones que aparecen tipificados por la Ley como tales, y a los que se les asignan previamente penas o sanciones típicas, el Derecho español ha querido tipificar legalmente las conductas merecedoras de la máxima sanción que puede imponer el empresario.

Si el legislador ha preferido el sistema de lista de causas al de remisión genérica al incumplimiento grave, parece que tal preferencia se inspira en un principio de seguridad jurídica; a saber, garantizar al trabajador que sólo podrá ser despedido por las causas, y sólo por ellas, relacionadas en la Ley.

Todos los incumplimientos del trabajador que permiten al empresario decidir su despido disciplinario han de ser graves y culpables, entendiéndose que hay culpabilidad tanto en el dolo (intencionalidad) como en la negligencia.

El régimen jurídico de las causas de despido disciplinario, de acuerdo con su ordenación por el ET (art. 54), es el siguiente:

1º. Relativas a la prestación laboral

a) Disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal o pactado del trabajo (art. 52.2.e) ET).

Ese incumplimiento significa una violación del deber de diligencia del trabajador intencionada y prolongada en el tiempo.

Así, incurre en esta causa de despido el trabajador que reduce su rendimiento apropósito, en signo de protesta, o que dedica el tiempo de descanso a otro trabajo (lo que repercutirá en su rendimiento), o que abandona las responsabilidades contractuales asumidas.

Por el contrario, no incurre en esta causa de despido el trabajador cuyo rendimiento disminuye a causa de circunstancias que no le son imputables (deficiencias de la maquinaria, reducción de determinadas marcas en la cartera de ventas, reducción de la zona de trabajo asignada, malas condiciones del local donde se realiza la actividad, reducción del volumen de ventas por circunstancias del mercado, enfermedad del trabajador).

El nivel de rendimiento normal es el fijado en los convenios colectivos, contratos de trabajo, o, en su defecto, el acostumbrado. Algunas de dichas normas entienden, con esta o parecida fórmula, por rendimiento normal “la cantidad de trabajo que un operario efectúa en una hora de actividad normal”, llamando “actividad normal” a “la que desarrolla un operario medio, consciente de su responsabilidad, con un esfuerzo constante y razonable, bajo una dirección competente, sin excesiva fatiga física y mental, y sin estímulo de una remuneración con incentivos”

La forzosa imprecisión de las reglas de esta índole ha impulsado a la jurisprudencia a referirse, para calcular el rendimiento normal del trabajo, a los rendimientos acostumbrados o habituales. Así, se entiende como normal el rendimiento que de modo ordinario venga alcanzando el trabajador de que se trate en precedentes períodos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo. Unas veces se valora el rendimiento normal como el que viniera obteniendo el propio trabajador, otras veces la comparación es con el rendimiento habitual de los compañeros de trabajo.

b) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo (art. 54.2.a) ET).

Tales faltas suponen la reducción del tiempo de trabajo obligatorio, así como el quebrantamiento de la disciplina de la empresa. Para que la impuntualidad o la inasistencia sean constitutivas de causa de despido es precisa su reiteración, que ha de ser valorada por el juez laboral, si bien parece que más de dos faltas suponen ya reiteración. Además, las indicadas faltas repetidas han de carecer de justificación.

NOTA: Con independencia de las faltas de asistencia injustificadas, que dan lugar a despido disciplinario, las faltas intermitentes, aun justificadas, son causa de despido por circunstancias objetivas.

Por supuesto, las ausencias debidas a retenciones ilícitas (por ejemplo, el trabajador ha sido secuestrado) no pueden considerarse injustificadas, ni, por tanto, ser causa de despido. Lo

mismo sucede con las ausencias o impuntualidades debidas a la situación física o psicológica de la trabajadora víctima de violencia de género.

2º. Relativas al deber de disciplina del trabajador.

a) Indisciplina o desobediencia en el trabajo (art. 54.2.b)): Las faltas graves de disciplina y los actos de desobediencia, también graves, frente a las normas laborales y a las órdenes del empresario, son causa justa de despido.Para ello es preciso, de una parte, que la orden sea legítima y regular, pues de otro modo no generaría deber de obediencia; de otra parte, que la negativa del trabajador a obedecer la orden sea clara, terminante, firme.Por ejemplo, incurre en esta causa de despido el trabajador que se niega repetidamente a utilizar la entrada y salida a la empresa fijada por razones de seguridad, el que se niega a cumplir una orden de desplazamiento, el que decide por sí mismo la fecha de las vacaciones en contra de la voluntad del empresario, el que realiza una anestesia sin seguir las instrucciones del especialista como era su obligación, etc.

b) Infracción de deberes conexos con el de disciplina en el trabajo. Como infracción de tales deberes cabe distinguir tres tipos de incumplimiento sancionables con el despido, a saber:

Ofensas verbales o físicas al empresario, trabajadores o familiares que convivan con ellos (art. 54.2.c)). La jurisprudencia incluye también las ofensas al público o clientela.

Tales ofensas pueden consistir en injurias, calumnias, en amenazas y coacciones, en agresiones físicas o ademán de realizarlas, o en acoso psicológico. Se incluyen, pues, en esta causa de despido muy varias actuaciones ilícitas: la agresión a un compañero o a directivos de la empresa, o el intento frustrado de agresión así como los insultos, amenazas, reyertas, ademanes despectivos, afrentas de naturaleza sexual y, en general, cualquier conducta que implique una actitud vejatoria o humillante para alguna de las personas protegidas por la norma.

El trabajador es responsable no sólo de las ofensas cometidas por él mismo, sino también de las que llevan a cabo sus familiares y acompañantes en la empresa, adoptando aquél ante ellas una actitud pasiva o de tácita aprobación (así, es causa de despido la agresión al empresario causada por los padres o hermanos del trabajador).

El trabajador queda eximido de responsabilidad cuando la ofensa es consecuencia de una provocación de entidad. La doctrina judicial estima que la previa provocación disculpa o atenúa el uso de la violencia física o el intento de utilizarla.

Acoso al empresario o a compañeros de trabajo por motivos de origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y acoso sexual o por razón de sexo (art. 54.2.g)).

Embriaguez habitual o toxicomanía (art. 54.2.f)): Frente a la distinción, hoy superada, entre embriaguez (vicio) y alcoholismo (enfermedad) de la que la doctrina judicial concluía que sólo la primera era causa de despido, se entiende actualmente que ambas situaciones son imputables al trabajador y, por tanto, causa de despido, siempre que repercutan negativamente en el trabajo.

Para motivar el despido, la embriaguez (o toxicomanía) debe ser habitual. Excepcionalmente, la situación esporádica de embriaguez (o intoxicación por drogas) es causa de despido cuando repercute gravemente sobre el trabajo. Así, el caso del conductor de un medio de transporte.

3º. Relativas al deber de buena fe del trabajador.

Incluidas dentro de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo (art. 54.2.d)), son causa de despido tanto las actuaciones delictivas que producen un perjuicio económico a la empresa independientemente de su cuantía (hurto, robo, estafa, etc.), como cualesquiera otras conductas contrarias al deber de buena fe, tales como la realización de trabajos por cuenta propia o ajena durante el período de baja en la empresa por enfermedad, el descuido grave en el cumplimiento de los deberes laborales (por ejemplo, el primer oficial de cubierta que durante su guardia desconecta el radar y no presta la atención debida provocando la embarrancada del buque; o el vigilante nocturno que deliberadamente abandona la vigilancia, durmiéndose; el falsificar las fichas de control de entrada y salida al trabajo; el usar de modo abusivo el teléfono de la empresa durante el horario de trabajo para llamadas particulares; el presentar a la empresa para su cobro facturas falsas de kilómetros realizados y de gastos efectuados como consecuencia del trabajo, etc.).

Actúan asimismo con deslealtad el director de sucursal bancaria que concede créditos excediendo el límite autorizado, el crupier de un casino que manipula las cartas en connivencia con un jugador o que no detecta reiteradas jugadas irregulares llevadas a cabo por un mismo jugador pese al especial nivel de responsabilidad que a estos profesionales se les exige, el trabajador que, dado de baja por lesión en la rodilla, es sorprendido disputando varios partidos de tenis, el representante de los trabajadores que de modo manifiesto y habitual utiliza el crédito horario concedido en propio provecho el empleado que usa con fines propios el vehículo de la empresa, el que revela secretos de la empresa y hace comentarios negativos de la misma en un periódico, etc.

Deslealtad de considera también la conducta del empleado de una entidad bancaria que se apodera de dinero de los clientes o carga en cuentas de los mismos deudas propias sin su consentimiento, la del camarero que cobra consumiciones sin registrarlas en la caja y sin entregar al cliente el tique correspondiente o la del trabajador que obtiene fraudulentamente la baja médica simulando enfermedad.

Proceso de despido disciplinario

En cuanto a su forma, el acto de despido disciplinario ha de exteriorizarse necesariamente mediante una declaración de voluntad escrita, cuya omisión o irregularidad provoca hoy la mera improcedencia del despido. El documento que fija tal declaración es la llamada “carta de despido”, que es una comunicación del empresario al trabajador en la que han de hacerse constar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efecto (art. 55.1 ET). Esta carta puede hacerse llegar a su destinatario indistintamente en mano, por correo ordinario, certificado o con acuse de recibo por conducto notarial o por cualquier otro medio (por ejemplo, telegrama).

La finalidad que persigue la exigencia de formalización del despido es la de que el trabajador conozca el incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa.

Sí, emitida la declaración formal de despido, la relación laboral prosigue su existencia después de transcurrir la fecha prevista para la resolución del contrato, ha de entenderse que el empresario ha condonado el incumplimiento motivador del despido, y que, consiguientemente, el contrato sigue surtiendo normalmente sus efectos.

Sobre el lugar en que haya de notificarse el despido no existe ninguna regla expresa: obviamente ha de tratarse de un lugar adecuado; el centro de trabajo o el domicilio del trabajador parecen los más idóneos.

Respecto al tiempo de despido, en el ET, las faltas muy graves (únicas sancionables con el despido, siempre que estén comprendidas en la lista del art. 54 ET) prescriben a los sesenta días naturales contados a partir de la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de su comisión. En todo caso, las faltas prescriben (y con ellas la posibilidad de despido) a los seis meses de haberse cometido (art. 60.2 ET).

La calificación del despido disciplinario y sus efectos jurídicos: Despido procedente, improcedente y nulo

Si el trabajador impugna el despido disciplinario ante el orden jurisdiccional, esto va a dar lugar a una declaración judicial sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido.

1º. Despido procedente.

El juez laboral debe declarar como procedente el despido cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación (art. 55.4 ET). Al probarse la realidad de una de las causas de despido que relaciona el art. 54 ET, y al declarar consiguientemente el juez la procedencia del despido, éste mantiene sus efectos extintivos sin derecho por parte del trabajador a indemnización ni a salarios de tramitación (los salarios de tramitación son, siempre que se opte por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha de despido (improcedente o nulo) hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia.

Esta facultad judicial no significa que quien realmente procede a extinguir el contrato es el órgano judicial y no el empresario; al contrario, el juzgador se limita a calificar el acto extintivo empresarial, considerándolo procedente. Es decir, el juez laboral circunscribe su actuación a

desestimar la petición del trabajador demandante, declarando la corrección jurídica del despido, que surte efectos desde el momento previsto en la carta de despido. Como dice el art. 55.7 ET, la declaración judicial de procedencia del despido convalidará la extinción del contrato de trabajo, ya producida con el despido mismo.

2º. Despido improcedente.

El art. 55.4 contempla dos modalidades de despido improcedente: por razones de fondo y por razones de forma.

a) El juez laboral ha de estimar la improcedencia del despido cuando no se acredite el incumplimiento del trabajador alegado por el empresario (art. 55.4 ET) o cuando, existiendo tal incumplimiento, no quede probada la gravedad y culpabilidad justificativas del despido, en cuyo caso el juez podrá autorizar (no imponer) una sanción menor

b) El art. 55.4 ET ha ampliado el concepto de despido improcedente, incluyendo dentro de él los despidos con vicios de forma.

El incumplimiento por el empresario de los requisitos formales que el art. 55.1 ET exige al acto de despido disciplinario (a saber: notificación escrita, consignación de los hechos que lo motivan y fecha en que tendrá efecto) determina hoy la improcedencia del despido.

Ejemplos de despido improcedente por razones de forma son el despido verbal y el llamado “despido tácito”, consistente en actos del empresario demostrativos de su intención de extinguir el contrato. Pero también despidos formalizados por escrito pueden catalogarse como improcedentes, sea porque silencien el hecho que se quiere sancionar, sea porque lo hagan constar de modo vago e impreciso, capaz de producir la indefensión del trabajador despedido, sea porque omitan la fecha de efectividad del despido.

Igualmente es improcedente el despido del trabajador afiliado a un sindicato cuando se efectúa sin audiencia previa de los Delegados sindicales constando al empresario la condición de afiliado sindical del despedido (art. 55.1 ET).

La improcedencia del despido viciado formalmente es insubsanable. Una vez declarada por el juez, si el empresario mantiene su propósito de extinguir el contrato, deberá efectuar un nuevo acto de despido, dentro de los siete días siguientes a la notificación de la sentencia. Este “plazo fatal” se establece por razones de seguridad jurídica. Transcurridos esos siete días, no podrá sancionarse la falta del trabajador (pese al amplio plazo de prescripción, de sesenta días, previsto respecto de las faltas muy graves en el art. 60.2 ET).

Consecuencia de la declaración legal de improcedencia del despido es la condena al empresario a que tome, en el plazo de cinco días, una de las siguientes opciones:

Readmitir al trabajador abonándole los salarios de tramitación Indemnizar al trabajador con 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de

24 mensualidades, sin derecho a salarios de tramitación.

3º. Despido nulo.

El art. 55.5 ET considera despido nulo:

a) Al fundado en un móvil discriminatorio, siempre que la causa de discriminación esté prohibida por la Constitución o la Ley.

b) Al que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Para liberar al trabajador de la difícil prueba de la discriminación, la doctrina del Tribunal Constitucional desvía la carga de la prueba, de tal modo que será el empresario quien deba demostrar que el despido obedeció a motivos razonables, aunque el trabajador ha de probar previamente, al menos, la concurrencia de indicios racionales de discriminación.

El ET considera despido nulo al despido injustificado durante la suspensión del contrato en los casos de maternidad y paternidad, riesgo por embarazo y por lactancia natural, enfermedades conexas con la maternidad, adopción o acogimiento, así como en las situaciones de embarazo y permisos por lactancia, nacimiento de hijos prematuros o necesitados de hospitalización y reducciones de jornada por guardia legal de menores y discapacitados, excedencias para atender a hijos y otros familiares. Sin embargo, no se considera nulo sino improcedente el despido basado en la enfermedad del trabajador.

Sí se considera nulo el despido de la trabajadora víctima de violencia de género por el ejercicio de sus derechos de reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo o suspensión de la relación laboral (art. 55.5.b) ET).

También se considera nulo el despido injustificado producido dentro de los nueve meses siguientes a la reincorporación del trabajador después de un período de suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento.

Consecuencia de la declaración de un despido como nulo es la condena judicial a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir, más la eventual indemnización de los daños causados, incluidos los morales.

Especialidades del despido de representantes de los trabajadores

Como parte integrante de las garantías jurídicas con que el Ordenamiento protege de modo especial a los trabajadores con cargos representativos del personal (miembros de Comités de empresa, Delegados de personal y Delegados sindicales) se reconoce a éstos determinados derechos en materia de despidos disciplinarios.

Los indicados trabajadores no pueden ser despedidos (ni sancionados de otro modo) mientras dure su mandato representativo ni, concluido éste, durante el año siguiente, por motivos atinentes al propio ejercicio de la representación (art. 68.c) ET). Esta regla es bastante obvia porque tales despidos se incluyen en la categoría de los discriminatorios, de donde se derivaría su nulidad. Por otro lado, se trata de una norma que lleva a inaceptables interpretaciones, pues permite deducir que pasado el año tras el cese en su cargo representativo, el exrepresentante podría ser despedido por acciones propias del ejercicio de la representación, lo que carece doblemente de sentido, pues tales acciones son legítimas y, en el hipotético caso de no serlo, se trataría de faltas prescritas.

Incongruencia adicional del art. 68.c) ET es la de prohibir los indicados despidos “salvo en caso de que la extinción del mandato representativo se produzca por revocación o dimisión”; como si en este supuesto sí fuese permisible el despido por actuaciones representativas del personal.

No obstante, el representante del personal sí puede ser despedido si comete un incumplimiento grave y culpable.

Los convenios colectivos están legitimados para incluir garantías adicionales a las previstas en la ley para los representantes del personal.

El ET hace suya una doble garantía tradicional en nuestro Derecho del Trabajo, en cuanto a los despidos disciplinarios de los trabajadores con funciones representativas.

Por un lado, el despido de estos trabajadores se somete a una formalización extraordinaria: no basta la simple carta de despido, sino que es necesario que el empresario ordene la instrucción de un expediente contradictorio en el que han de ser oídos el trabajador afectado y los restantes miembros de la representación a la que perteneciera: miembros del Comité de empresa, Delegados de personal (art. 68.a) ET), o Delegados sindicales (art. 55.1 ET).

Los trámites y plazos de este expediente contradictorio (que se exige exclusivamente en los despidos disciplinarios y demás sanciones graves y muy graves) no aparecen regulados en el ET, salvo el requisito de las audiencias citadas. En consecuencia, la tramitación del expediente sólo exige, aparte la audiencia del interesado y de la representación del personal, la formulación de imputaciones (cargos) y descargos, la práctica de las pruebas que se propongan y la resolución del expediente, que habrá de ser notificada al interesado, quien deberá acusar recibo de ello.

Por otro lado, despedido un representante de los trabajadores y declarado improcedente el despido, quiebra la regla general de que la opción entre readmisión e indemnización corresponde al empresario; por el contrario, en este caso la opción se tribuye siempre al trabajador.

El Despido por causas objetivas: defectos de aptitud del trabajador y necesidades de la empresa

Se trata de un tipo de despido, referido a trabajadores singulares y no a grupos o colectividades de ellos, y fundado, no en incumplimientos culpables previos, sino en determinadas circunstancias, que se llaman, un tanto vagamente, “objetivas”, para contraponerlas a otras, más que “subjetivas”, culpables.

Esta modalidad de despido se funda en circunstancias que incluso pueden consistir en incumplimientos del trabajador, si bien (importante diferencia con los despidos disciplinarios) se trataría de incumplimientos no derivados de dolo o culpa.

En definitiva, la figura del despido por causas objetivas encuentra su fundamento en el propósito de liberar al empresario del perjuicio que le causaría el mantenimiento de la relación laboral ante determinadas necesidades de la empresa o incumplimientos del trabajador no culpables pero que no por ello dejan de ser dañosos. Desde su origen, se trata de una institución dirigida a ampliar y facilitar los despidos.

El despido por causas objetivas ha de basarse en alguno de los motivos relacionados en el art. 52 ET:

1º. Causas objetivas relativas a la capacidad del trabajador.

a) Ineptitud del trabajador: la falta de aptitud del trabajador para prestar el trabajo convenido es causa de despido tanto si es sobrevenida (ineptitud que ocurre tras haberse incorporado el trabajador a la empresa) como si, siendo anterior a dicha incorporación, sólo fue conocida con posterioridad por el empresario. No obstante, el empresario no podrá alegar ignorancia de la falta de aptitud del trabajador cuando ésta existiese durante el periodo de prueba cumplido por el trabajador (art. 52.a) ET).

NOTA: Debe advertirse que ni la gran invalidez, ni la incapacidad permanente en sus grados de absoluta y total son causas de esta modalidad de despido “objetivo”, sino que operan como supuestos extintivos (de acuerdo con el art. 59.5).

Tampoco es motivo de despido por causas objetivas la incapacidad temporal, que es simplemente causa de suspensión contractual (art. 45.1.c) ET).

Queda, pues, sólo la situación de incapacidad permanente parcial como posible causa objetiva de despido; y aún ésta no es bastante, por sí sola, para justificar la extinción del contrato de trabajo, precisándose que tal incapacidad se pruebe y demuestre que constituye una ineptitud que imposibilita la continuidad en el puesto de trabajo.

Con independencia de este motivo de ineptitud, el despido “objetivo” por falta de aptitud del trabajador podrá fundarse en razones de incompetencia o inhabilitación profesionales: retirada definitiva del carnet de conducir a un chófer o de la licencia federativa a un jugador; inhabilitación para ejercer su profesión a un médico o abogado; disminución no intencionada de rendimiento (la intencionada sería causa de despido disciplinario), etc.

b) Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas introducidas en su puesto de trabajo: el art. 52.b ET entiende que procede esta causa “objetiva” de despido siempre que los cambios técnicos sean razonables.

El ET dispone que el empresario debe ofrecer al trabajador cuyo puesto ha de ser modificado un curso de adaptación durante el cual deberá abonar al trabajador el salario medio que viniera percibiendo.

c) Faltas de asistencia al trabajo: si las faltas injustificadas (y repetidas) de asistencia son merecedoras de despido disciplinario, las justificadas (e intermitentes) dan lugar al despido por causas objetivas.

Debe entenderse que estos despidos sólo proceden en caso de faltas de asistencia justificadas, esto es, de típicos incumplimientos no culpables que, no obstante, producen una perturbación en la marcha normal de la empresa.

El ET ha querido cuantificar esa perturbación para que sea capaz de motivar un despido por causas objetivas. El art. 52.d) regula este aspecto:

las faltas de asistencia han de alcanzar el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que en los doce meses anteriores el total de faltas alcance el 5%.

También son causa de despido las faltas de asistencia que alcanzan el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

(Aunque el absentismo puede fundarse en cualquier circunstancia, lo cierto es que el ET contempla básicamente las derivadas de situaciones de enfermedad)

Por otro lado, el art. 52.d) ET aclara que ciertas ausencias justificadas no son computables a efectos de motivar un despido por “causas objetivas”:

Huelga legal (la ilegal sería, más que causa de despido objetivo, causa de despido disciplinario).

Tiempo dedicado por los representantes del personal a su función representativa. Licencias y vacaciones Situaciones de accidente de trabajo Situaciones de enfermedad común y accidente no laboral, siempre que exista

declaración de baja por los servicios sanitarios oficiales y que tengan una duración de más de20 días consecutivos. Por el contrario, se incluyen en el cómputo de ausencias motivadoras de despido las enfermedades de menor duración, sobre las que el legislador hace caer una presunción de fraude.

Situaciones de maternidad (y paternidad), riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.

Situación física o psicológica derivada de violencia de género acreditada por los servicios sociales o de salud competentes.

Situación de tratamiento médico de cáncer u otra enfermedad grave.

2º. Causas objetivas derivadas de necesidades de funcionamiento de la empresa.

Dentro de esta rúbrica sólo se contempla en realidad una causa de despido: la necesidad de amortizar o suprimir, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, un puesto o una pluralidad de puestos de trabajo cuyo número no alcance, dentro de un período de 90 días, los umbrales del despido colectivo previstos en el art. 51.1 ET (10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100; el 10% de los trabajadores, en empresas que ocupen entre 100 y 300; 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300).

La necesidad de amortizar el puesto o puestos de trabajo debe ser acreditada por el empresario a quien corresponde justificar la existencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción (art. 52.c) ET). ¿Ante quién? Planteada demanda por el trabajador, ante el juez laboral.

En cuanto a la entidad de dichas causas, el art. 52.c) ET remite a lo previsto en el at. 51.1 ET para los despidos colectivos:

“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

3º. Causas objetivas debidas a falta de dotación presupuestaria.

El art. 52.e) ET considera causa objetiva de despido la insuficiencia de dotación presupuestaria para mantener puestos de trabajo contratados por entidades sin ánimo de lucro, en el marco de programas públicos sin financiación estable.

Cuando el número de trabajadores afectados alcance el umbral del despido colectivo, la extinción deberá seguir el procedimiento del art. 51 ET.

Particularidades del acto de despido por causas objetivas

El despido por causas objetivas, es un acto que debe formalizarse por escrito. Igual que en el despido disciplinario, en la carta de despido debe hacerse constar la causa que motiva la extinción del contrato.

Sin embargo, el art. 53 no exige, (a diferencia del art. 54 relativo al despido disciplinario) que en la carta de despido figure la fecha en que éste habrá de surtir efecto.

Aparte de esta diferencia, las peculiaridades del acto de despido por causas objetivas son:

Una peculiaridad de fondo, consistente en que la comunicación de despido ha de ir acompañada de la entrega efectiva de una indemnización al trabajador de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Cuando el trabajador no alcance un año de servicio en la empresa, la indemnización será proporcional al tiempo efectivo de permanencia.

El fundamento de esta regla no es tanto el garantizar el cobro futuro cuanto el posibilitar el percibo inmediato de la cantidad.

Una peculiaridad de forma, consistente en que la comunicación ha de preavisar la fecha de extinción del contrato con una antelación dada. El preaviso será de 15 días a contar desde la comunicación.

Cuando el despido sea por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se entregará copia del preaviso a la representación de los trabajadores (art. 53.1.c) ET).

Durante el período de preaviso, el empresario puede retractarse del despido.

Como todo preaviso, éste tiende a evitar los efectos dañosos de la ruptura brusca del contrato, permitiendo al trabajador buscar otro empleo. Sin embargo, el tiempo de plazo de preaviso no se pone íntegramente a disposición del trabajador para que lo dedique a la búsqueda de nueva ocupación: solamente se le reconoce derecho a una licencia de seis horas semanales, retribuidas, por supuesto.

La calificación del despido por causas objetivas y sus efectos jurídicos: despido procedente, improcedente y nulo

El despido por causas objetivas puede merecer las calificaciones de procedente, improcedente y nulo, cuyo significado no difiere del que esas calificaciones tienen en el despido disciplinario (art. 53.5 ET).

Sin embargo existen peculiaridades en cuanto a los efectos que tales calificaciones surten en caso de despido por circunstancias objetivas.

La declaración de procedencia del despido confirma la extinción del contrato, con derecho del despedido a retener en firme la indemnización puesta a su disposición por el empresario al notificarle el despido (y a percibir la diferencia que pudiera existir entre tal cantidad y la que proceda, más los salarios correspondientes al período de preaviso, cuando éste no se hubiera cumplido).

No es impedimento a la procedencia del despido la omisión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización (art. 53.4 ET).

La declaración de improcedencia del despido por causas objetivas (al no haberse acreditado éstas o al omitirse la comunicación escrita) genera una consecuencia alternativa, a opción del empresario:

O la readmisión del trabajador, en cuyo caso éste habrá de reintegrar al empresario la indemnización que le hubiera hecho efectiva (art. 53.5.b) ET).

O la confirmación del despido, sustituyendo la readmisión por una indemnización igual a la que corresponde en caso de despido disciplinario improcedente (33 días por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades); indemnización de la que se deducirá el importe de la compensación que el empresario hubiera puesto a disposición del trabajador (art. 53.5.b) ET).

La declaración de nulidad del despido procede cuando el despido es discriminatorio o contrario a derechos fundamentales y surte los mismos efectos que la nulidad del despido disciplinario (art. 53.5 ET).

Igualmente nulo es el despido en fraude de ley, por acogerse a la modalidad del despido por causas objetivas debiendo hacerlo a la del despido colectivo.

Nulo también es el despido no justificado durante la suspensión del contrato en los casos de maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, adopción o acogimiento, y paternidad.

En fin, es nulo el despido de trabajadores por haber solicitado los permisos o excedencias previstos en los arts. 37.4, 4 bis y 5 y 46.3 ET, el despido de las trabajadoras en situaciones laborales derivadas de su condición de víctimas de violencia de género y el despido injustificado producido dentro de los nueve meses siguientes a la reincorporación del trabajador después de un período de suspensión por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento (art. 53.4 ET).

El Despido colectivo

El art. 49.1.i) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Hay causa económica de despido colectivo cuando se da una situación económica negativa (pérdidas actuales o previstas o disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. Se entiende que hay persistencia cuando la disminución respecto del mismo trimestre del año anterior se prolonga por tres trimestres).

Hay causa técnica cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Hay causa organizativa cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo.

Hay causa productiva cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El art. 51.1 ET fija unos umbrales cuantitativos para que pueda hablarse legalmente de despido colectivo. Tales umbrales son:

Tiene que alcanzarse un número o porcentaje determinado de despidos propuestos, en relación con el volumen de la plantilla.

Ese número se computa en un espacio temporal de hasta 90 días.

La cuantía de despidos que da lugar a la aparición de la categoría del despido colectivo se determina en función de la plantilla de la empresa. El número mínimo de trabajadores a despedir (no hace alta insistir en que se trata de despidos basados en causas económicas, técnicas, etc.) preciso para que hablemos de despido colectivo es el siguiente:

10 trabajadores, si la empresa tiene menos de 100 trabajadores. 10% de los trabajadores de la empresa, si éste tiene de 100 a 300 30 trabajadores si la empresa tiene más de 300

La anterior exigencia numérica no se aplica en el excepcional caso de que se pretenda extinguir la totalidad de los contratos de trabajo de la empresa por cesación de la empresa

misma. Ello siempre que el número de trabajadores a que el despido afecte sea superior a cinco (art. 51.1 ET).

En relación con la exigencia de que el número de despidos se produzca dentro de un período de 90 días, el art. 51.1 ET incluye una medida cautelar destinada a evitar que los empresarios fraccionen fraudulentamente los despidos que se proponen llevar a cabo, distribuyéndolos en más de un período de 90 días, sin alcanzar dentro de cada período el umbral numérico que hace surgir el despido colectivo (con lo cual el procedimiento a seguir sería el del despido por causas objetivas).

Tal medida cautelar consiste en considerar nulos los referidos despidos adicionales, lo que procederá siempre que:

a) Sean tramitados como despidos por causas objetivas.b) Su segregación del período de 90 días quede sin justificación por parte del empresario.c) Los distintos grupos de despidos fraccionados se funden en la misma causa.

En consecuencia, en el supuesto examinado, los despidos efectuados dentro del período de 90 días se consolidan como despidos por causas objetivas, y son sólo los que sobrepasan tal período, alcanzando (sumados a los anteriores) el umbral del despido colectivo, los que se ven afectados por la declaración de nulidad.

En definitiva, aquellos despidos con causa económica, técnica, etc., que, aun siendo varios, no alcancen los repetidos umbrales cuantitativos dentro del período de 90 días, no constituyen despido colectivo, sino despidos por causas objetivas.

Procedimiento del despido colectivo

El procedimiento se inicia por decisión del empresario, mediante el acto de comunicación escrita a los representantes de los trabajadores del que se trata de inmediato.

a) Período de consultas

La inobservancia de esta fase provoca la nulidad del despido.

La apertura del período de consultas, previa constitución de la comisión representativa de los trabajadores, ha de ser comunicada por el empresario a los representantes de los trabajadores. Del escrito remitirá copia a la autoridad laboral.

En la comunicación se harán constar las causas del despido, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados habitualmente en el último año, el período previsto para la realización de los despidos, los criterios para la designación de os trabajadores afectados, la copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes para iniciar el procedimiento de despido colectivo y la relación de representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, la indicación de la falta de constitución de ésta.

La referida comunicación debe acompañarse de una memoria explicativa y de la información necesaria para acreditar las causas alegadas (art. 51.2 ET).

La duración máxima de las consultas (en realidad negociaciones) entre empresario y representantes de los trabajadores es de treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. Su objeto es negociar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamiento (medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje profesional, etc.).

Las referidas consultas deben producirse en una única comisión negociadora cuya decisión tendrá efecto sobre los centros de trabajo afectados por el procedimiento. El número de negociadores por cada parte no podrá exceder de 13.

Igualmente recalca e art. 51.2 ET la obligación de las partes de “negociar de buena fe” durante el período de consultas. Esta expresión es reveladora de que la fase llamada de consultas, pese a esta denominación, tiene un contenido más intenso, verdaderamente negocial, con vocación de desembocar en un pacto o acuerdo.

Para alcanzar el referido acuerdo se precisa la conformidad del empresario y de la mayoría de los miembros del Comité de empresa, Delegados de personal o Delegados sindicales o, en su defecto, de las comisiones reguladas en el art. 41.4 ET (Recuérdese que el art. 41.4 ET prevé la posibilidad de que los trabajadores opten por: a) atribuir su representación para la negociación del acuerdo a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente, o b) atribuir tal representación a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En este último caso, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado).

Si las consultas concluyeran con acuerdo, el empresario trasladará copia de éste a la autoridad laboral, que podrá impugnarlo ante la jurisdicción social si apreciara en él vicios de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Si las consultas concluyeran sin acuerdo, el empresario podrá decidir el despido colectivo, poniéndolo en conocimiento de los representantes de los trabajadores y de la autoridad laboral. Sí, transcurridos 15 días desde la última sesión del período de consultas, el empresario no hubiera comunicado su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento.

Tanto si las consultas concluyen con acuerdo como si éste no se alcanza, el empresario puede notificar el despido a cada uno de los trabajadores afectados, en la misma forma que procede en los despidos por causas objetivas, esto es, poniendo a su disposición la indemnización legalmente prevista (20 días de salario por año de servicios, con un máximo de 12 meses).

En cualquier momento las partes pueden sustituir las consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje (art. 51.2 ET).

La decisión de despido colectivo es impugnable por los representantes de los trabajadores ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente (si el ámbito del despido no desborda el de la Comunidad Autónoma) o de la Audiencia Nacional (si lo desborda).

Las demandas individuales de los trabajadores despedidos se plantean ante los Juzgados de lo Social, como si se tratara de despidos por causas objetivas (art. 51.4 ET), quedando suspendidos los procedimientos individuales en tanto no se resuelva el proceso colectivo.

b) Intervención de la autoridad laboral

El empresario iniciador del procedimiento debe comunicar su propósito a la autoridad laboral, y ésta a su vez lo pondrá en conocimiento de la entidad gestora de las prestaciones de desempleo (el servicio Público de Empleo Estatal) y recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

A la autoridad laboral compete también velar por la efectividad del período de consultas y formular, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, así como realizar funciones mediadoras y asistenciales.

Concluido el período de consultas, el empresario debe comunicar el resultado a la autoridad laboral, que podrá impugnar los acuerdos adoptados cuando estime que éstos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones.

c) Despidos que afecten a más de 50 trabajadores

Cuando el despido colectivo afecte a más de cincuenta trabajadores deberá instrumentar un plan de recolocación externa concertado con empresas especializadas en la materia, cuya duración mínima será de seis meses y cuyo contenido incluirá medidas de formación y orientación profesional, atención al trabajador y búsqueda activa de empleo.

INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA (INTERNET)

Expedientes de Regulación de Empleo (ERE)

El Expediente de Regulación de Empleo (ERE) es un mecanismo laboral especial dirigido a empresas en crisis que les permite reducir su plantilla.

En este artículo analizamos las clases de ERE y los derechos de los trabajadores en el llamado “ERE de extinción” o despido colectivo.

Tipos de ERE: Extinción, Suspensión y Reducción

En épocas de crisis, las empresas realizan los ajustes de plantilla de distintas formas : despidiendo a trabajadores, suspendiendo el trabajo durante un periodo de tiempo o también reduciendo las horas de jornada laboral.

Para cada uno de estos casos hay regulado un tipo específico de ERE:

1. ERE de extinción: supone la finalización definitiva de la relación laboral entre empresa y parte de los trabajadores, lo que generalmente se conoce como despido colectivo. Es la opción más desfavorable para los trabajadores.

2. ERE de suspensión: consiste en establecer un nuevo calendario laboral a la plantilla de trabajadores o a una parte de ella, señalándose los días de suspensión, en la que no habrá actividad laboral. Es lo que habitualmente se conoce como “mandar al trabajador a casa”.

3. ERE de reducción: en este caso también se establece un calendario laboral pero en lugar de suspensión de días se reduce la jornada horaria en determinados días de la semana. El trabajador continúa en su puesto, pero trabajando menos horas o menos días.

El ERE de extinción es definitivo, ya que empresa despide al trabajador. En los dos siguientes, suspensión y reducción, el ajuste de plantilla es temporal, por lo que realmente se habla de un ERTE (Expediente de Regulación de Empleo Temporal).

En este artículo vamos a analizar el primero de los casos, cuando se produce la extinción de la relación laboral y se despide al trabajador.

El ERE de extinción o” Expediente de Regulación de Empleo”

Anteriormente las empresas tenían que solicitar una autorización administrativa para poder llevar a cabo un despido colectivo, ya que son situaciones excepcionales y es necesario justificar las razones por las que se lleva a cabo la regulación de la plantilla.

La reforma laboral ha suprimido el requisito de autorización administrativa previa y la empresa puede tomar la iniciativa de llevar a cabo el ERE. Ahora, el control sobre si realmente existen causas que justifiquen el ajuste de plantilla tienen que realizarlo los Tribunales, cuando los trabajadores afectados, sus representantes o la propia autoridad laboral impugnan el expediente. En el primer caso que ha llegado al Tribunal Supremo, éste ha declarado la anulación del ERE que decidió una empresa madrileña y que afectó a 28 de sus trabajadores.

Condiciones en las que la Empresa puede llevar a cabo un despido colectivo mediante un ERE (art. 51 ET)

Se considera que hay despido colectivo cuando la empresa, alegando causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, lleva a cabo la extinción de contratos de trabajo que afecten, en un periodo de 90 días, al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que existen causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, como pérdidas actuales o previstas, o disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. Se entenderá que la disminución es

persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Existen causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Las causas organizativas hacen referencia a cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Estaremos ante causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento para llevar a cabo el despido colectivo se regula en el art. 51 ET y en el Real Decreto 1483/2012.

Contempla la apertura de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y la presentación de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos.

Actualmente no es necesaria ni la autorización previa de la autoridad laboral ni el acuerdo con los representantes de los trabajadores. Cumplido el trámite de la comunicación (ver modelo en pdf), el empresario podrá notificar a los trabajadores el despido. En control de la legalidad del ERE lo llevarán a cabo los tribunales de justicia cuando se produzca su impugnación.

Los derechos del trabajador afectado por un ERE

Los trabajadores afectados por un despido colectivo tienen los siguientes derechos (en cada enlace se abre un nuevo artículo):

Solicitar una prestación por desempleo (+info), si cumplen además los requisitos de cotización suficiente.

Percibir una indemnización por el despido (+info), que será como mínimo de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

Participar en un plan de recolocación (+info) , a través de una agencia externa, para tener más oportunidades de encontrar un nuevo empleo.

Poder impugnar judicialmente el despido (+info), tanto a través de sus representantes sindicales como a título individual.

Historia de un ERE. El caso Telemadrid