Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I - “Famoso, Elizabeth y otro” - 17/3/2004 Publicado en LA LEY 2004-D, 194 - LA LEY 2004-D, 809 - DJ 2004-3, 9, con nota de Verónica I. Gigante

HECHOS: Un juez de menores dispuso provisionalmente de un menor y ordenó su internación. Apelada la medida por su defensora, la Cámara declara la inconstitucionalidad de los arts.2 y 3 de la ley 22.278 y confirma la disposición provisional.

SUMARIOS: 1. Son inconstitucionales los arts. 2° y 3° de la ley 22.278 -mod. por ley 22.803 "Régimen Penal de la Minoridad" y del art. 412, segundo párrafo, del CPPN, en cuanto otorgan la facultad al juez de disponer provisionalmente de la persona menor de 18 años imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad superior a dos años, toda vez que entra en colisión con disposiciones constitucionales y de los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Carta Magna en virtud de su art. 75, inc. 22 que consagran el derecho al debido proceso y el principio de inocencia, puesto que exigen que la imposición de una pena se encuentre precedida por una sentencia de condena.

2. Corresponde confirmar la disposición provisional y la internación de una persona de 16 años de edad a quien se le imputa haber cometido un delito munido de un arma apta para el disparo, por el plazo perentorio de 30 días, dentro del cual debe darse cumplimiento a la orden de colocar al menor en el hogar de su familia ampliada o en el de una familia sustituta si ello no fuera posible, atento a su situación familiar y a la gravedad de los hechos que se le imputan, toda vez que la privación de la libertad de una persona debe decretarse sólo como ultima ratio cuando hayan fracasado otras medidas asegurativas del proceso menos gravosas que la internación.

FALLO COMPLETO: 2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 17 de 2004.

I. Antecedentes del caso:

La jueza de Menores, mediante resolución del 12 de septiembre de 2003, decretó el procesamiento del joven S.A.A. por considerarlo presunto coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de armas en concurso real con el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, los que concurren materialmente con el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 42, 45, 55, 166, inc. 2° y 189 bis, Cód. Penal y 306, Cód. Procesal Penal de la Nación). Dicho procesamiento se dispuso sin prisión preventiva por considerar que las disposiciones relativas al encarcelamiento preventivo no se aplican respecto de personas menores de edad imputadas de delitos; no obstante la magistrada interviniente decretó la disposición provisoria de A.

Esta resolución fue apelada por la defensa del imputado. Entre los agravios que se esbozaron contra aquélla la letrada cuestionó el punto relativo a la disposición provisoria de su asistido en tanto para decretar esta medida se había tenido en cuenta las disposiciones de las leyes 10.903 y 22.278/22.803 -normas que calificó como inconstitucionales- no así las normas vigentes de jerarquía superior (particularmente, la Constitución Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niños).

Frente a dicha impugnación esta sala, entre otras medidas y previo a resolver respecto de la admisibilidad de la cuestión planteada, ordenó la remisión de las actuaciones a la jueza de

grado a fin de que se fundamente en los términos del art. 123, a contrario sensu, CPPN, la medida adoptada en relación con A., no pudiendo consistir aquélla en la mera remisión a los informes de los psicólogos y asistentes sociales -ver fs. 260 vta. y 261-, (en igual sentido en sala I, causa N° 22.309, "Dorrego, Néstor Fabián", rta. 21/11/03).

Con fecha 12 de noviembre de 2003, el órgano jurisdiccional interviniente fundamentó dicha medida en las "probanzas colectadas por la seccional preventora", "la peligrosidad de la conducta desplegada por [A.]" y "su punibilidad -ya que al momento del hecho contaba con 16 años-", y por la necesidad de "encausar" el debido control del mismo, conducente al estudio de su personalidad y de las condiciones personales y familiares" y "poder evaluar la conveniencia o no de mantener su privación de libertad".Ante dicha resolución la defensa del imputado A. recurrió cuestionando la falta de fundamentación de aquélla y la procedencia de la medida de disposición provisoria, en tanto contraria a las normas constitucionales e internacionales actualmente en vigencia.

Frente a esa impugnación esta sala decretó la nulidad de la decisión apelada "por carecer de fundamentación suficiente, al basarse en consideraciones generales, pautas genéricas y apreciaciones dogmáticas, sin analizar adecuadamente los motivos que llevan a disponer del menor y a mantener su internación, circunstancias que son claramente distintas de las que fundamentan el dictado de un auto de procesamiento". Esta circunstancia impide el ejercicio pleno del derecho de la defensa a confrontar y contradecir la medida adoptada y cercena el resguardo de los derechos del joven imputado.

Atento a dicha decisión, con fecha 15 de enero del corriente año la jueza interviniente dictó una nueva resolución por la cual ordenó la disposición provisoria de A., de acuerdo a lo normado por el art. 2°, segundo párrafo de la ley 22.278/22.803; medida que, en el caso concreto, consistió en el mantenimiento de la internación del imputado en el Instituto Rocca. Señaló al respecto que dicha medida constituye, antes que una facultad jurisdiccional, un imperativo legal y la fundamentó en el beneficio para los intereses del joven imputado, ya que a través de aquélla se establecería en forma temprana el tratamiento educativo más conveniente y, en caso de demostrarse su responsabilidad, tener por cumplido el año de tratamiento tutelar exigido por el art. 4°, inc. 3°, de la ley 22.278/22.803, para acceder a una resolución definitiva. Asimismo, dicha medida permitiría el diseño de un tratamiento adecuado para evitar la reincidencia del imputado en la comisión de un delito.

En el caso concreto de A., fundamentó el mantenimiento de su internación -medida esta que el juez está autorizado a dictar luego de decretar la disposición del menor- en el estado de vulnerabilidad que aquél presenta, "para evitarle eventuales perjuicios, para asegurar el éxito del tratamiento y su pronta readaptación", situación que se encontraría corroborada por los informes de los profesionales incorporados en el expediente tutelar de A. Asimismo, tomó en cuenta la gravedad del delito endilgado, la circunstancia de haber estado con anterioridad involucrado en una situación transgresora que concluyó en su disposición tutelar (conf. certificación de fs. 2 del expediente tutelar N° 7335 que corre por cuerda) y la persistencia de las condiciones desfavorables tanto personales como familiares. Fundamentó normativamente tanto la disposición provisoria como la internación en lo normado por la ley 22.278/22.803 y en los arts. 37, 40 y concs., CDN.

Ante esta decisión, la defensa de A. interpuso un nuevo recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la medida en cuestión. En primer lugar, alegó la falta de fundamentación de la resolución impugnada. Respecto de este punto, advirtió que la medida adoptada estaba fundamentada sobre la base de apreciaciones subjetivas e imprecisas, y que estas consideraciones violarían el principio de reserva (art. 19, CN). Asimismo, la letrada cuestionó la exégesis que la jueza realiza de la CDN, en relación con la procedencia de la disposición y

el internamiento decretados. En este sentido, la Defensora entiende que el dictado de dicha medida no surge del texto del tratado y, más aún, que éste hace referencia a medidas tutelares no judiciales, medidas alternativas a la institucionalización y a la excepcionalidad de la internación de los menores que, en todo caso, procede por el período más breve y como último recurso. En este sentido, se agravia del plazo de siete meses en que su asistido se encuentra privado de su libertad (a pesar de haberse requerido su externación).

II. En primer lugar, se deberá analizar la admisibilidad formal del recurso incoado. A este respecto, la presentación de la defensa cumple con los requisitos subjetivos y objetivos prescriptos por el CPPN. En relación con estos últimos, el art. 449 del código ritual expresamente menciona entre el catálogo de resoluciones apelables a aquellas que causen gravamen irreparable. Cabe destacar que la resolución cuestionada mediante la cual se decreta la disposición provisoria del imputado S. A. -que en el caso concreto se materializa en su internación en el Instituto Rocca-, se considera una de las resoluciones contra la que procede formalmente el recurso de apelación.

Ello en tanto, dicha medida supone la restricción de los derechos del imputado, particularmente el derecho a la libertad ambulatoria, tal como ha sido reconocido por el magistrado interviniente a fs. 263 vta. y por la jurisprudencia de esta Cámara (conf., entre otras, sala IV, "Alessod González, Roberto y otros", causa N° 17.458, rta., 30/11/01; sala V, "D., C. G. y otros", causa N° 18.028, rta., 8/3/02; sala VI, "Caiña, Miguel Angel", causa N°13.715, rta. 5/4/00; sala VII, "D. B., C. J.", causa N° 17.986, rta., 8/4/02). Esta jurisprudencia, a su vez, se distancia de la sentada en Sala VI, "Corvalán, H.", del 21/5/98. En esa causa dicha sala de la Cámara entendió que resultaba aplicable la norma que prevé el instituto de la instrucción sumaria, en tanto la privación de la libertad no era considerada como una medida cautelar, particularmente la prisión preventiva, en cuyo caso se excluiría la aplicación de dicho instituto.

Por lo tanto, independientemente del motivo que dio fundamento a esta medida, cuyo examen se desarrolla en el acápite siguiente, la alegación de la limitación de este derecho hace admisible la vía impugnativa incoada. De este modo, esta sala se aparta de la jurisprudencia de esta Cámara que entiende que "al aplicar el régimen tutelar específico, que establece [la] internación [del menor].la apelación por la libertad no es la vía idónea a ese fin." (sala de feria B, "Reynal Velásquez, Pablo A.", causa N° 14, rta., 4/1/02).

Por el contrario, el criterio que se acoge es aquel que ha adoptado nuestra Corte Suprema en el sentido de equiparar a sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario a aquellas decisiones que causan un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior; entre éstas ha incluido a las resoluciones que denieguen una excarcelación o decreten el encarcelamiento preventivo de una persona (conf., CSJN, Fallos, 213:544; 307:1186 y 2348; 304:152). En esta línea, la Corte Suprema tiene dicho que este tipo de decisiones "en tanto restringe[n] la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y le ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, es equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48, por afectar un derecho que requiere tutela inmediata", subordinando su admisibilidad a los fines del recurso extraordinario federal a la existencia de una cuestión federal (CSJN, "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C. P.", rta. 22/12/98 -LA LEY, 1999-B, 662-).

Esto es así aún cuando la ley 10.903 sólo autoriza a los padres o tutores del menor a interponer una revocatoria contra la medida de disposición definitiva (conf., art. 19), pues diversas normas jerárquicamente superiores a dicha ley expresamente consagran el derecho a someter al examen de un órgano jurisdiccional la decisión por la cual se dispone la privación de la libertad de una persona (v. gr., art. 7.6, Convención Americana sobre Derechos

Humanos; y 9.4, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Específicamente, en relación con las personas menores de edad, la CDN en su art. 37, inc. (d, prescribe que "[t]odo niño privado de su libertad tendrá derecho a. impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal o autoridad competente, imparcial e independiente" y su art. 9.1 excepcionalmente autoriza la separación del niño de sus padres "cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". Cabe señalar que estos tratados internacionales de derechos humanos gozan de jerarquía constitucional (conf., art. 75, inc. 22, CN).

III. Afirmada la admisibilidad formal del recurso presentado, se procederá a evaluar los cuestionamientos planteados por la defensa contra la resolución de la jueza de grado. La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes el derecho a no ser sujetos de intervenciones arbitrarias por parte del Estado. El carácter arbitrario del accionar estatal se configura cuando su intervención es injustificada, esto es, cuando no se alega una causa legítima para cerciorar los derechos de las personas.

En el ámbito penal, este es el sentido del principio de inocencia, que supone que toda persona acusada de haber cometido un delito goza de un estado de inocencia y este estado sólo es posible desvirtuarlo luego de un juicio en el que se presente la acusación, se posibilite el derecho de resistir a aquélla, se produzcan las pruebas de cargo y de descargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base a los elementos presentados ante él. Antes de que ello se produzca no es posible justificar una intervención coactiva por parte del Estado.

Sin embargo, los derechos de las personas imputada de la comisión de un delito pueden ser restringidos eventualmente con motivo del proceso penal seguido en su contra, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Así, en primer lugar la medida coercitiva debe estar prevista por una ley que establezcan en forma clara y precisa los requisitos que deben observarse en el dictado de dicha medida; por otra parte, estas medidas deben ser proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan. En este sentido, aún cuando esté autorizada legalmente, no cualquier medida es constitucionalmente válida sino que ésta debe ser la adecuada para lograr el fin perseguido y debe ser la menos restrictiva posible en términos de limitación de derechos.

Particularmente, en relación con la libertad ambulatoria nuestra Carta Magna restringe aún más las posibilidades de limitarla coactivamente extremando de este modo los requisitos exigidos. Así, en su art. 14, CN, consagra el derecho de toda persona a la libertad personal y el 18 autoriza su limitación sólo cuando sea consecuencia de la imposición de la pena estatal a través de un "juicio justo".

Sin embargo, dicho derecho puede ser restringido excepcionalmente en el marco de un proceso penal cuando se reúnan ciertas circunstancias, a saber: sospecha fundada de que el imputado ha participado en un hecho reprimido con pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento; prueba de que en caso de que el imputado permanezca en libertad se pondrá en peligro los fines del proceso; y prueba de que dichos fines no pueden ser resguardados mediante una medida menos restrictiva. Es decir que, una vez probado el peligro procesal en el caso concreto, es necesario advertir que la privación de la libertad de una persona debe decretarse sólo como ultima ratio, cuando hayan fracasado otras medidas asegurativas del proceso y quede demostrado que los fines perseguidos no pueden ser alcanzados mediante una medida menos lesiva de los derechos de las personas.

Además, la medida restrictiva de la libertad procede por un tiempo breve y siempre y cuando no hayan desaparecido las circunstancias que la justificaron. En este sentido es de aplicación, a su vez, el criterio sentado por esta sala "in re": "Barbará, R. R. s/exención de prisión", causa

N° 21.143, rta., 10/12/03 (LA LEY, 2004-A, 304).

Estos principios, que se desprenden de la excepcionalidad de la restricción de la libertad durante el proceso penal, rigen independientemente de la edad de la persona sometida a proceso. De hecho el CPPN los ha positivizado en sus arts. 280 y 411. Cabe señalar que, en contraposición con lo afirmado por la jurisprudencia anterior de esta Cámara (conf., entre otros, Sala V, causa N° 20.977, "Romero, Nelson A.", rta. 7/3/03), no es óbice para la aplicación del art. 411 -que exige "motivos para presumir que [el joven] no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones"- la disposición contenida en el art. 315 del mismo cuerpo legal. Este último debe interpretarse de manera tal que se resguarden los derechos y garantías de los que son titulares los imputados menores de edad. Esto supone entre otras cosas, el respeto por el derecho a la libertad personal y el principio de inocencia del adolescente sometido a proceso.

En este sentido cabe señalar que el argumento según el cual las disposiciones referentes a la prisión preventiva no se aplican a los menores de edad y que por lo tanto no rigen respecto de una medida tutelar -por ejemplo, el internamiento- los límites impuestos a aquélla es insostenible. Ello pues en tanto, como lo hemos afirmado precedentemente, dicha medida supone la restricción de la libertad del imputado menor de edad, independientemente de los motivos que la justifiquen. Por "privación de la libertad" se entiende "toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública" (conf., regla 11.b, de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, incorporadas a la legislación actualmente vigente en la Ciudad de Buenos Aires por la ley 114, art. 12).

Adicionalmente, estas disposiciones infra constitucionales deben interpretarse a la luz de las normas internacionales en materia de derechos humanos con jerarquía constitucional. Así, la pretendida exclusión de los principios anteriormente enumerados al proceso seguido contra una persona menor de edad afecta sin lugar a dudas los derechos y garantías consagrados por la CN y los tratados de derechos humanos incorporados a aquélla; particularmente la CDN, que prescribe que los niños gozan de los mismos derechos y garantías que los adultos, más aquellos específicos en atención a su condición de personas en crecimiento (conf., art. 3.1, CDN). Por su parte, el art. 37, inc. b) dispone: "[l]a detención, el encarcelamiento o la prisión preventiva de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará sólo como medida de último recurso y durante el tiempo más breve que proceda". En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado una y otra vez que la detención de niños "debe ser excepcional y por el período más breve posible" (Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C, N° 100, párrafo 135 -LA LEY, 2004-A, 684-).

Asimismo, dicho tribunal interamericano ha interpretado los instrumentos internacionales mencionados entendiendo que "hay niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida, sea porque carecen absolutamente de un medio familiar favorable, que apoye su desarrollo, sea porque presentan insuficiencias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento. Obviamente, estos niños no quedan inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la relación con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al dominio de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste

debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad" (Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafos 112/113).

De esta interpretación que la Corte Interamericana ha realizado del instrumento interamericano y de los demás tratados sobre derechos humanos -cuya jurisprudencia ha sido reputada como guía de interpretación de los preceptos de la Convención Americana, por la Corte Suprema nacional en el fallo "Giroldi", del 7/4/95 (LA LEY, 1995-D, 462)-, se desprende que cualquier medida que se adopte durante el proceso respecto de un joven imputado de la comisión de un hecho sancionado por el Código Penal como delito -incluida la internación- sólo puede justificarse por motivos cautelares. Particularmente, los de "[a]segurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; [g]arantizar una investigación de los hechos en debida forma por los órganos de la investigación penal; [a]segurar la ejecución penal" (del voto del juez Donna en la citada causa "Barbará").

Cualquier otra circunstancia que se alegue para decretarla convertirá a la medida en cuestión en ilegal. De este modo esta Sala se aleja de la jurisprudencia anteriormente sentada en la que, si bien consideraba a la internación de una persona menor de edad como privación de la libertad, se entendía que ella no constituye una medida cautelar en tanto no persigue asegurar los fines del proceso (conf., sala I, "C. S., A. P.", rta. 29/4/98).

Entonces, pues, los criterios de prevención especial positiva (v. gr., las motivaciones que apuntan a la reinserción social del joven o a su reeducación) podrán ser tenidas en cuenta luego de haber sido declarado responsable del delito imputado en el proceso de ejecución de la sanción finalmente impuesta -y al mero efecto de adecuar la sanción que en su caso corresponda a las condiciones del condenado-; nunca para justificar una medida antes de ésta.

Ello aun cuando esta medida sea "beneficiosa a los intereses de[l joven]". En caso contrario, se estaría incurriendo en el error de concebir al proceso penal y a la misma pena como un bien, olvidándonos de que se trata de la manifestación más cruenta del monopolio de la violencia por parte del Estado; además de violentar principios, derechos y garantías básicos consagrados constitucionales, como el principio según el cual "[n]ingún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo", consagrado en el art. 18, CN, y el de inocencia que se deriva lógicamente de aquél.

Por otra parte, las circunstancias personales y familiares del joven sólo pueden servir para evaluar el peligro procesal alegado como justificativo del dictado de una medida de tal tenor, en cuyo caso la parte que propone la medida asegurativa deberá probar adecuadamente el nexo entre aquéllas y el riesgo procesal alegado. O en todo caso una vez verificado el aludido peligro y aplicada efectivamente la medida de coerción, estas circunstancias podrían ser utilizadas a los fines de adecuar la medida en cuestión a las características personales del imputado a efectos de causarle el mínimo daño posible (conf., Carlos Chiara Díaz, "Factibilidad de la detención y otras medidas de coerción personal respecto de menores imputados en el procedimiento penal", ED, 105-990). En conclusión, estas variables de ningún modo pueden justificar la medida a adoptar en sí misma.

Del conjunto de normas que rigen el proceso penal seguido contra una persona menor de edad en nuestro país se desprende que cualquier medida que implique la reclusión de aquélla en un establecimiento de régimen cerrado del que no pueda ausentarse voluntariamente supone privación de la libertad (cualquiera sea el nombre que se le dé a la medida que así lo dispone: encarcelamiento preventivo, internación, etc.). Atento a ello, la persona sometida a dicha medida tiene derecho a que un tribunal competente controle la legalidad del encerramiento.

Por otra parte, se colige de las normas citadas que la privación de la libertad del imputado sólo puede justificarse por motivos cautelares, y que es excepcional -es decir, sólo es aplicable cuando resulte probado que otras medidas menos restrictivas hayan fracasado o vayan a fracasar- y procede por el tiempo más breve.

Ahora bien, la decisión de la juez interviniente de disponer provisoriamente de A. -medida que concretamente resultó en el mantenimiento de la internación del joven en un instituto de régimen cerrado, además de la restricción de los derechos y deberes propios de la patria potestad y el discernimiento de la guarda- es en sí misma una intervención estatal coactiva que exige una correcta fundamentación en los términos de la normativa nacional e internacional vigente, so pena de ser calificada de ilegal y arbitraria. Al respecto, luego de haber sido exhortada a cumplir con esta exigencia de carácter legal y constitucional, la jueza esbozó una serie de motivos que la llevaron a disponer la medida en cuestión.

Cabe analizar en esta instancia si tales motivos pueden fundamentar constitucionalmente la medida restrictiva de la libertad adoptada. En primer lugar, la magistrada sostiene que la disposición provisoria en cuestión, a más de ser un imperativo legal (que surge del art. 2° de la ley 22.278/22.803), "resulta beneficiosa a los intereses de[l menor], no sólo porque se establece en forma temprana el tratamiento educativo más conveniente para encausar su proceder, sino porque en caso de demostrarse su responsabilidad en el juicio oral permite tener cumplido el requisito de un año de tutela exigido como mínimo para acceder a una resolución definitiva tanto en el proceso penal como en el tratamiento tutelar, pudiéndose beneficiarse con una eventual absolución".

La circunstancia de que la medida dispuesta posibilite "en forma temprana" el programa educativo adecuado no puede en ningún caso justificar una medida de carácter cautelar, como lo es la disposición provisoria adoptada, por los motivos expuestos precedentemente. Menos aún puede justificarse dicha disposición en el hecho de que de este modo se cumpliría con los requisitos exigidos por el art. 4°, inc. 3°, de la ley 22.278/22.803. Esta afirmación implica lisa y llanamente confirmar el carácter punitivo de la medida tutelar, tal como ha sido denunciado por la defensora de A. y por un sector de la doctrina (conf., por todos, Mary Beloff, "Niños y jóvenes: los olvidados de siempre", en Julio B. J. Maier (comp.), El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Del Puerto, 1993, p. 246 y sigtes., y Emilio García Méndez, Infancia. De los derechos y de la justicia, Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 141 y sigtes.).

En relación con la fundamentación del mantenimiento de la medida de internación, la jueza aludió a la facultad atribuida por la ley 22.278/22.803 y por los arts. 9°, 37, 40 y concs. de la CDN. Esta afirmación es parcialmente acertada ya que si bien dichas normas autorizan a dictar una medida restrictiva de la libertad respecto de una persona menor de edad, la CDN -jerárquicamente superior a la primera- somete el dictado y la aplicación de dicha medida a un escrutinio estricto a fin de evitar la reclusión del adolescente, y sólo conserva esta alternativa como último recurso y excepcionalmente.

Por otra parte, se ha evaluado la gravedad de los hechos que se le imputan a A. (ingresar a un comercio lleno de gente, en compañía de una persona mayor de edad con antecedentes penales, empuñando un arma cargada y apta para el disparo, ingresar a un taxi apuntando a su conductor con el objetivo de sustraerle el automóvil, etc.). Las circunstancias aludidas en ningún sentido sirven para probar el peligro procesal exigido para autorizar una medida de internación (privativa de la libertad).

Por otra parte, se tomó en cuenta el "grado de vulnerabilidad" del joven debido a la inmadurez propia de la edad, a sus características personales y familiares ("carencia de un marco familiar adecuado que pueda impartir normas de conductas suficientes para evitar que el joven se

involucre en nuevas conductas delictivas"); el hecho de que con anterioridad haya estado sometido a un régimen de tutela a disposición del Juzgado de Menores N° 3, Secretaría N° 9 (causa .N° 185/2003 del TOM N° 3 que fuera solicitado, de donde surge, a fs. 81/vta., que si bien fue sobreseído por ser no punible, su intervención en el hecho que allí se investigó se había acreditado); y que en la actualidad no haya existido modificación de esta situación tanto a nivel personal como familiar.

Como se ha expresado anteriormente, las medidas coercitivas previas a la declaración de una sentencia de culpabilidad en ningún caso pueden estar justificadas en motivaciones personales del imputado, salvo que éstas constituyan evidencia suficiente para considerar que el imputado intentará obstaculizar el proceso y eludir la ejecución de la pena eventualmente a aplicar. En este sentido, el único elemento que puede ser tenido en cuenta a este efecto es la conducta del imputado frente a un proceso anterior seguido en su contra.

Respecto de las condiciones personales del imputado, como bien advierte la defensa, las evaluaciones efectuadas por el equipo interdisciplinario revisten un carácter abierto, vago e impreciso que impiden conformar una apreciación adecuada acerca de en qué medida estas circunstancias podrían frustrar los fines del proceso seguido en contra de A.

Por lo demás, tal como lo afirman las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), se debe reconocer "el hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la mayoría de edad" (conf., directriz 5, e)).

En relación con las condiciones familiares y ambientales, a más de reiterar la apreciación respecto del lenguaje abierto, vago e impreciso mediante el cual se describe dicha situación -evaluaciones que no son por lo tanto suficientes para fundamentar en términos constitucionales una medida como la adoptada-, si bien tal como surge de los informes citados el joven transcurre varias horas en su casa sin el acompañamiento de un adulto dicha circunstancia de ningún modo puede cargarse sobre las espaldas del imputado. Así, el hecho de que el menor se encuentre en un seno familiar no propicio a los fines procesales no debe redundar en perjuicio de aquél (esto es, aplicando una medida tan gravosa como la internación); en todo caso esta circunstancia debe ser evaluada de modo de instrumentar otras medidas alternativas a la privación de su libertad, como la reubicación en el hogar de la familia ampliada o una familia sustituta, la libertad vigilada, las órdenes de orientación y supervisión, etcétera.

De este modo, la disposición del art. 9.1, CDN, citada por la jueza, que autoriza a separar al niño de sus padres excepcionalmente, cuando una autoridad competente determine que dicha medida es necesaria en el interés superior del niño debe interpretarse a la luz de las demás disposiciones del tratado; particularmente en consonancia con aquellas que afirman el carácter excepcional de la medida de privación de la libertad (art. 37, d) y la necesidad de recurrir a medidas alternativas a ella (art. 40.4), y las que consagran el derecho a la educación (art. 29) y al descanso y esparcimiento de los niños y adolescentes (art. 31).

IV. Por último, cabe efectuar un examen respecto de la constitucionalidad de los arts. 2° y 3° de la ley 22.278/22.803, "Régimen Penal de la Minoridad", y de los arts. 412, segundo párrafo, CPPN. En efecto, si bien la defensa particular de A. no ha solicitado expresamente la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas, a lo largo del análisis precedentemente efectuado se ha advertido la evidente contradicción de aquéllas con las disposiciones constitucionales y de los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la Carta Magna en virtud de su art. 75, inc. 22. Al respecto se adelanta la tesitura a favor de la

inconstitucionalidad de las normas mencionadas.

Ahora bien, antes de pasar a evaluar esta cuestión, es dable afirmar la potestad atribuida por los arts. 1° y 116, CN, al Poder Judicial para efectuar el control de constitucionalidad de los actos del Poder Legislativo. Esta facultad procede aun de oficio tal como lo ha reconocido la Corte Suprema nacional. En efecto, el alto tribunal tiene dicho que así como dicha atribución no se cuestiona cuando media petición de parte tampoco debe ser objetada cuando no la hay; por otra parte, sostiene que no se opone a la presunción de validez de los actos estatales, ya que dicha presunción cede cuando aquéllos se contraponen con la Constitución Nacional; ni con el derecho de defensa, pues en caso contrario el Poder Judicial no podría expedirse sobre cualquier norma no invocada por las partes.

Por otra parte, la Corte Suprema subordina dicha facultad jurisdiccional a ciertas condiciones; a saber: sólo debe recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad cuando "una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable"; dicha declaración procede respecto de un caso contencioso en concreto (no son válidas las declaraciones de invalidez constitucional en abstracto); además, debe ser necesaria para remover el obstáculo -es decir, la norma inconstitucional- que se presenta entre la decisión del caso y la aplicación de la Constitución respecto de aquél. Finalmente, se advierte que la declaración que tacha de inconstitucional una norma sólo tiene efectos para el caso concreto objeto de análisis (conf., CSJN, "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosaadministrativa", rta. 27/9/01 -LA LEY, 2001-F, 891-).

Una vez sentado ello, nos abocaremos a analizar el conflicto que se plantea entre la Constitución Nacional y las normas de jerarquía inferior a ésta. En efecto, tanto los arts. 2° y 3° de la ley 22.278/22.803, como el art. 412, segundo párrafo, CPPN, autorizan al juez penal -en la primera norma más bien es un mandato- a disponer provisoriamente de la persona menor de 18 años de edad imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad superior a los dos años. Esta medida se justifica en la necesidad de cumplir tempranamente el tratamiento tutelar exigido por el art. 4° de dicha norma para aplicar la pena correspondiente o acceder a los beneficios allí enumerados. Además, se autoriza al juez a adoptar una disposición definitiva del joven cuando "de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta" (conf., art. 2°, ley 22.278/22.803). Tanto una como otra implica la restricción de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y el discernimiento de la guarda del joven dispuesto, y supone amplias facultades discrecionales en cabeza del órgano jurisdiccional para adoptar cualquier tipo de medida -incluso la internación- (conf., art. 3°, ley citada). En igual sentido, el segundo párrafo del art. 412, CPPN, le confiere al juez amplias atribuciones: desde la entrega del joven para el cuidado y educación de sus padres o a otra persona o institución.

Estas disposiciones evidentemente entran en coalición con el derecho al debido proceso y el principio de inocencia, que exigen que la imposición de una pena esté precedida por una sentencia de condena. Ello en tanto según el art. 18, CN, cualquier intervención coactiva que se aplique antes de tal resolución definitiva -particularmente cuando se trate de una medida restrictiva de la libertad- debe estar fundada estrictamente en cuestiones de carácter procesal debidamente probadas y debe cubrir una serie de exigencias (mérito sustantivo, excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, por el tiempo más breve que proceda), que no aparecen enunciadas en las normas antes citadas.

Por el contrario, éstas atribuyen al juez penal facultades prácticamente ilimitadas para restringir los derechos de las personas menores de edad durante el proceso seguido en su

contra. Como se ha advertido "[p]or un lado, queda claro que la disposición no guarda relación con la causa penal donde el joven resulta imputado, pues no tiene como finalidad evitar que el joven se fugue o entorpezca la investigación; y por el otro, se permite, en este caso la internación, sin que se lleve a cabo un proceso penal previo" (Mabel López Oliva, "La privación de la libertad en el procedimiento penal de 'menores'", en LA LEY, 2000-B, 623). Así, el juez dispone de la facultad amplia para evaluar cuándo y cuál medida a aplicar sin estar vinculado por ninguna limitación a su discrecionalidad. Además, las normas citadas no prescriben un término de duración de estas medidas: el tiempo de las medidas es indeterminado, teniendo como tope máximo la mayoría de edad del imputado (21 años). Así, pues, el juez también dispone del "cuánto" de la medida.

Estas circunstancias, por lo demás, afectan gravemente el principio de estricta legalidad (art. 18, CN), que rige sólo para la ley penal -por afectar ésta la libertad personal de los individuos-, la que "está obligada a vincular a sí misma no sólo las formas, sino también, a través de la verdad jurídica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos de los actos que la aplican. Esta es la garantía estructural que diferencia al derecho penal en el estado 'de derecho' del derecho penal de los estados simplemente 'legales', en los que el legislador es omnipotente y por tanto son válidas todas las leyes vigentes sin ningún límite sustancial a la primacía de la ley" (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2000, p. 379)

Además, al facultar al juez restringir los derechos del joven imputado de la comisión de un delito únicamente sobre la base de circunstancias personales -tales como el abandono, la falta de asistencia, el peligro material o moral, o los problemas de conducta- que no tienen relación con el hecho que se le endilga se viola el principio de culpabilidad por el acto que se deriva del principio de reserva consagrado por el articulo 19, CN.

Por lo expuesto, y atento tanto a la gravedad de los hechos imputados a A. (particularmente, la circunstancia de haber estado cometido el delito imputado munido de un arma de fuego apta para el disparo) como a la circunstancia observada en los párrafos precedentes respecto de la situación familiar del imputado, cabría autorizar una medida de reaseguramiento cautelar aunque menos gravosa a la efectivamente impuesta por la jueza de grado. Así, corresponde ordenar a la Magistrada interviniente que disponga la colocación del joven S.A.A. en el hogar de su familia ampliada. Subsidiariamente, en caso de carencia o imposibilidad de ello debidamente fundamentada, se deberán adoptar las medidas necesarias a fin de disponer que A. permanezca en el hogar de una familia sustituta hasta tanto desaparezcan los motivos que han autorizado la imposición de esta medida cautelar. Asimismo, en cualquiera de los dos supuestos enunciados, deberá la juez de grado arbitrar los medios necesarios tendientes a brindar apoyo psicológico al menor, por intermedio del organismo que considere más conveniente, así como deberá disponer un control de todo lo aquí enunciado cada siete días.

Finalmente, deberá también la a quo gestionar ante la Prosecretaría de Patronatos de este tribunal una beca de estudios para el menor.

A tal efecto, hágase saber al órgano jurisdiccional interviniente que deberá cumplir con estas medidas en un plazo perentorio de treinta días a partir de la fecha de la recepción de estos autos en la dependencia a su cargo. Expirado dicho plazo sin que se haya cumplido con la medida ordenada, el joven A. recuperará su libertad ipso iure.

Por ello, el tribunal resuelve: I) Confirmar la disposición provisional del menor S. A. A. en los términos dispuestos en el punto I de la resolución de fs. 308/310; II) Confirmar parcialmente la internación dispuesta en el punto II de la resolución mencionada, respecto del menor

S.A.A. por el plazo perentorio de treinta (30) días, dentro del cual se deberá dar cumplimiento con lo ordenado precedentemente en cuanto a la colocación del nombrado en el hogar de su familia ampliada o en el de una familia sustituta si ello no fuera posible, así como de todas las otras medidas enunciadas en la presente. - Gustavo A. Bruzzone. - Carlos A. Elbert. - Edgardo A. Donna.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: Su correcta aplicación en fallo "Famoso, Elizabeth y otros"

Gigante, Verónica I. La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York (EE.UU.) el 20 de noviembre de 1989.

Nuestro país la aprobó y ratificó por ley 23.849, la cual fue sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada el 16 de octubre del mismo año (Adla, L-D, 3693).

En el año 1994 junto con otros tratados internacionales fue incorporada a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22) (1).

La Convención, al ser incorporada a la Constitución Nacional, adquiere jerarquía constitucional y como tratado tiene nivel superior a las leyes. Sin embargo a pesar de haber transcurrido ya casi 10 años de su incorporación a nuestra Carta Magna, las leyes internas aún no se han adecuado a la misma, provocando situaciones injustas soportadas por los ciudadanos más indefensos: los niños.

El Código Penal Argentino de 1921 expresamente dedicó al menor de edad, disposiciones marcadamente protectoras, regulando, dentro del título sobre inimputabilidad, con los arts. 36 a 39 un sistema en virtud del cual se excluía de pena al menor de 14 años y sometía a un régimen tutelar con exclusión de la aplicación de pena a los menores de entre 14 y 18. Este régimen de protección podía extenderse hasta la mayoría de edad.

Luego se sanciona la ley 14.394 (14 dic. 1954 -Adla, XIV-A, 237-) que constituyó un avance en materia de protección a la minoridad en atención a los marcados acentos tutelares y pedagógico de sus normas.

Más tarde la ley 22.278 (mod. 22.803 -Adla, XL-C, 2573; XLIII-B, 1354-) del año 1980 manteniendo los lineamientos generales de la anterior es conocida como "régimen penal de la minoridad" e incluida como normatización complementaria del Código Penal.

Tal situación nos evidencia que se controvierte palmariamente la intención legislativa, doctrinaria y jurisprudencial que ha orientado su esfuerzo en excluir al menor total y definitivamente de la regulación legal de índole penal, significando un marcado retroceso para nuestro derecho positivo que encuentra insuficiente explicación en el hecho de no contarse con un Código del Menor que incluya entre sus diversos aspectos, lo concerniente a la incapacidad penal del sujeto del derecho de menores (2).

Por todo ello, este fallo "Famoso, Elizabeth y otros", marca un hito en la Justicia de Menores, que, desde la ley 10.903 (B.O. 30.10.1919) (3) que diera origen al Patronato (4) de Menores, junto con las leyes antes mencionadas, - que no han sufrido prácticamente modificaciones- se ha constituido una justicia a medias, donde se mezclan las cuestiones asistenciales, con las cuestiones penales (5), donde los menores son considerados "objetos" y no "sujetos" de derecho como lo marca la CIDN (6).

Es la sala I -de la Cámara Nacional Criminal y Correccional- integrada por los doctores Gustavo A Bruzzone, Carlos A. Elbert y Edgardo A. Donna, la que, a través de este fallo, dando cátedra de Derecho Constitucional, aplica correctamente y no mecánicamente la mencionada Convención. Es un fallo ejemplificador que debería ser tomado como ejemplo no

sólo por otras Salas de la Cámara sino también por quienes deben aplicarla a diario, los Jueces de Menores y demás integrantes de ese fuero.

En una amplia demostración de conocimiento de los diversos instrumentos internacionales (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad, Opinión Consultiva OC-17 de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, Directrices de RIAD, etc.) analiza a través de ellos, de la CIDN, de la Constitución Nacional y de las leyes internas referentes a la justicia de menores (leyes 10.903, 22.278 y 22.803) la situación de un menor al cual se le ordena su internación.

Tal como reza la síntesis del fallo en su punto 1. conforme los instrumentos antes mencionados, son inconstitucionales los arts. 2° (7) y 3° (8) de la ley 22.278- "Régimen Penal de la Minoridad" y del art. 412, 2do. párrafo del CPPN (9) ya que los derechos consagrados en nuestra Constitución y en los pactos internacionales incorporados a la misma en 1994, consagran el derecho al debido proceso y el principio de inocencia al exigir que para que se imponga una pena, debe la misma estar precedida por una sentencia de condena, por ello es inconstitucional la facultad del juez de menores que puede disponer provisionalmente de la persona menor de 18 años, imputada de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad superior a dos años.

Suceden en la justicia de menores situaciones incomprensibles que serán remediadas con fallos como estos.

Así, el menor, dada su condición de inimputable (10), queda por imperio de la ley eximido del deber de sufrir la pena, consecuencia jurídica del delito por él cometido, pero queda sometido, no obstante, al deber de sufrir la medida tutelar que proceda (11).

Allí es donde radica el inmenso poder del Juez de Menores que es la de "disponer" del menor, sin ningún tipo de limitación, dado que el tiempo de las medidas que se dispongan es indeterminado, teniendo como tope máximo la mayoría de edad del imputado (21 años).

De esta manera, un niño de 10, 12 años que se encuentre en una situación de abandono -o se encuentre involucrado en la comisión de un delito-, a pesar de ser inimputable puede ser sometido a un régimen de encierro, privado de su libertad, en instituciones abarrotadas, alejados de sus familias por un tiempo que, muchas veces puede llegar a ser años y años. Así entonces, el remedio es peor que la enfermedad.

Resulta incoherente el modo como el concepto del delito se trasplanta de las leyes penales a la legislación de menores y es contradictorio el significado de esas medidas de carácter correccional que en sustitución de la pena se aplican con una total ignorancia de su significado jurídico.

El sistema es esencialmente atentatorio contra la libertad y la dignidad personal de los menores (12).

Los jóvenes en privación de libertad abren aún más la brecha de marginación y exclusión creando grupos dentro de la sociedad que los separa y los hace antagónicos, cuando lo que debe prevalecer es la búsqueda de su integración y reincorporación de sus valores éticos sociales apreciados.

La privación de la libertad debería ser una medida adoptada como última posibilidad, agotando las formas alternativas que generen en el menor actividades de participación y compromiso educativo y social.

Ello acorde a los principios sustentados en la CIDN y a las Directrices de RIAD, que al respecto señala: "La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención

del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden desarrollar actitudes no criminógenas (directrices de RIAD. Anexo. Ppios. Fundamentales. D.I.).

La libertad asistida se orienta en ese sentido brindando un espacio fuera de la internación donde trabajar con el menor.

En especial en nuestro país donde los institutos de seguridad existe un déficit edilicio y habitacional por deterioro y deficiencia de instalaciones. Se deben incorporar actividades y proyectos educativos (13) que incentiven al menor y logren movilizar su interés y participación (14).

Pues, si un adolescente de una familia sin necesidades, termina el secundario y no encuentra trabajo, ¿qué podemos pretender de alguien que vivió su adolescencia en una institución y a los 21 años lo dejan en "libertad" sólo frente a una sociedad que prácticamente desconoce por no haber vivido integrado a ella? ¿ Cuáles van a ser sus alternativas?

Por ello este fallo, humaniza al "niño" menor de edad (en especial la franja de niños de 0 a 16 años) quienes son los más expuestos. No se trata de un número, se trata de una persona y del futuro de la misma.

Si el Estado no es capaz de brindar las condiciones suficientes para que las familias puedan mantener a sus hijos y educarlos, es injusto, que sean los niños los que paguen por una mala administración de ingresos.

Es por ello que, fallos como estos, transforman a la CIDN en un instrumento de protección de la infancia y de la adolescencia, y no la utilizan como un método de justificación de medidas cautelares a todas luces inconstitucionales.

Es muy rica, para terminar la Opinión Consultiva -17/2002, del 28/8/02 solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la CIDN, que debería servir como guía para toda aquella persona que de algún modo esté vinculada con el proceso de menores.

Realizamos una breve síntesis:

1. "....los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección".

2. "...interés superior del niño....implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".

3. "...Que el principio de igualdad recogido en el art. 24 de la CADH no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. El trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses del niño".

4. "...Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos..."

5. "...Que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar....La separación debe ser excepcional, y, preferentemente temporal".

6. "...Que para la atención de los niños, el Estado debe valerse de instituciones que dispongan de personal de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en éste género de tareas".

7. "...Que el respeto del derecho de la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, entre ellas, la de privación arbitraria,...., sino que comprende también la

obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas".

8. "...Que la verdadera y plena protección de los niños significan que éstos puedan disfrutar ampliamente de sus derechos".

9. "...Los Estados Parte tienen el deber ....de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra los malos tratos".

10. "...Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal".

11. "...Que los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los que corresponden a los mayores de edad".

12. "...Que la conducta que motive la intervención del Estado en los casos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse descrita en la ley penal."

13. "... Que es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que afecten a los niños, pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan".

Para finalizar entonces diremos que, el fallo a comentar es absolutamente autosuficiente, basta una lectura para comprender la postura de la Sala que intervino, por ello no lo desarrollamos, pero sí es importante difundir los postulados de la CIDN y que sea reconocida en nuestro país, en nuestras instituciones y en nuestro poder judicial y comprender que todos ellos van a tener que amoldarse a esta nueva legislación que ya rige respecto de los niños y adolescentes menores de edad.

Así construiremos una sociedad más justa que no avasalle los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) El inciso 22 del art. 75 C.N.'94 enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que "en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional", a lo que hay que agregar la Convención Iteramericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea General de la OEA en 1996, por ley 24.820 de mayo de 1997 (Proyecto de la Dip. Nac. Elisa Carrió -Adla, LVII-C, 2893). Cfr. TOMASELLO, Andrés, "Incorporación de Tratados Internacionales a la Constitución Nacional sus efectos", en Suplemento La Ley, de la Revista del Colegio Público de Abogados de La Capital Federal. N°22-Febrero 2003. (2) Cfr. D'ANTONIO, Daniel Hugo, "El menor ante el delito". (3) Modif. decreto ley 5286/57, ratificado por la ley 14.467 y las leyes 23.737 y 24.286. (4) Se define al patronato como aquella organización de carácter asistencial, destinada a la protección de los desamparados; y como patronato de menores a la organización asistencial destinada a la protección de los menores desamparados (etimología: del latín, patronatus y nitez). Cfr. SAJON, Rafael, "Derecho de Menores". Ed. Abeledo Perrot. (5) Cfr. Art. 14 ley 10.903 que reza "Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional de la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor ....". (6) Abreviatura Convención Internacional de los Derechos del Niño.

(7) Art. 2° ley 22.278. "Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1°. En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4°. Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador". (8) Art. 3° ley 22.278: "La disposición determinará: a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio; b) la consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela dentro de los límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor; c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad. (9) Art. 412, 2° párr. C.P.P.N.(El tribunal) "Podrá disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregándolo para el cuidado y educación a sus padres o a otra persona o institución que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantías morales, previa información sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de menores". (10) Art. 1° ley 22.278: "No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa, o con inhabilitación"... (11) Cfr. V.BERSEZIO, "Il problema della delinquenza minorile", p. 74 y sigtes., Turín, 1954. (12) Cfr. MENDIZABAL OSES, "Derecho de Menores. Teoría General", Ed. Pirámide. (13) En la Provincia de Buenos Aires, la Colonia Hogar "Ricardo Gutiérrez", de Marcos Paz, instalada en una superficie de 920 hectáreas, con 17 casas, 22 talleres y secciones destinadas al ejercicio de tareas rurales, constituyó un instituto modelo en su género. Se promovía la educación integral, los dormitorios eran individuales y existían gabinetes de psicología y clínica de observación psiquiátrica. El sistema de readaptación se basaba esencialmente en, la instrucción escolar, la educación religiosa, la educación física y la educación profesional. Se impartía la enseñanza de producción agrícola-ganadera que generaba ingresos para el instituto y a su vez posibilitaba a los internados poseer una cuenta en la Caja Nacional de Ahorro Postal donde se le depositaba un peculio en razón de la edad y las tareas desempeñadas. Cfr. CIAFARDO, Roberto, Criminología, Biblioteca Policial, Año XXVII-N° 214, p. 142 y sigtes. Si proyectos como éstos funcionaron positivamente quiere decir que, los niños en ambientes adecuados, con un proyecto firme, con una instrucción correcta pueden desarrollarse perfectamente e integrarse a la sociedad y ser personas de bien, como muchos de ellos que egresaron de esta Colonia, quienes también siguieron carreras universitarias. Se debe adecuar a la época los institutos ya existentes, brindando educación conforme a las necesidades actuales ej. Computación, inglés, nociones de contabilidad, etc. para que, una vez que egresen de estos institutos puedan ganarse la vida honestamente. (14) Cfr. SOAJE, Héctor Daniel "Políticas y Programas de asistencia integral de Menores" Rev. Colegio Público de Abogados - Julio - Agosto 2002. Familia y Minoridad, p. 12 y sigtes.