UNIVERSIDAD DE COSTA RICA EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ...

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA LESIVIDAD EN EL NUEVO PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. A PROPÓSITO DE LA MATERIA

ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA Y LA MATERIA TRIBUTARIA.

Tesis sometida a consideración de la Comisión del Programa de Estudios de

Posgrado en Derecho para optar al grado y título de Doctorado Académico en

Derecho.

JOSÉ ROBERTO GARITA NAVARRO.

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica.

2021

ii

DEDICATORIAS

- A mi Padre Celestial, Dios Todopoderoso, a ti el Honor, el Poder y la Gloria.

A la Virgen de Los Ángeles por su intercesión.

- A mi madre (q.D.g.), ESTRELLA en el Cielo que me inspira a diario. Te amo

y extraño cada día; siempre has sido mi ejemplo a seguir.

- Al Amor de mi vida, mi esposa, mi soporte, mi todo: Pau, te amaré por

siempre.

- A mis hijos Dony y Wanda y mi nieta Ena. Son la luz de mi vida.

- A mi hermana Gaby y hermano Quique; han sido una inspiración y

motivación siempre.

- A mis sobrinos Gian, Ivo y Faqu.

iii

AGRADECIMIENTOS.

- A don Oscar González Camacho, más que un maestro. Gracias por las

enseñanzas, el camino recorrido, confiar en mí, abrirme la puerta y

mostrarme el camino. Sin su impulso nada de esto habría sido posible.

- A don Rafael González Ballar. Desde el inicio un baluarte en mi formación y

crecimiento personal y profesional. Gracias por sus enseñanzas.

- A don Enrique Ulate Chacón, por su impulso, tenacidad y apoyo.

- A Guadalupe Ortiz y Ronald Hidalgo por su colaboración.

- A mis compañeras y compañeros del Tribunal Contencioso Administrativo,

en especial a quienes han integrado e integran la Sección VI. Sus lecciones

han sido fundamentales.

- A Silvia Fernández, Cynthia Abarca y Daniel Aguilar; nuestras discusiones

forjaron, en mucho, el presente aporte.

- A la Universidad de Costa Rica, por darme la oportunidad de crecer personal

y profesionalmente.

- A la Dra. Sofía Bogantes Ledezma. Sin su apoyo no habría sido posible. Dios

todo lo puede. ¡Gracias por tanto!

- A Martín Conejo, Luis Felipe Rodríguez y Alex Ortega, su motivación y

soporte incondicional los agradeceré siempre.

iv

“Esta tesis fue aceptada por la Comisión del Programa de Doctorado en

Derecho de la Universidad de Costa Rica, como requisito parcial para optar al grado y título de Doctor en Derecho.”

___________________________________

Dra. Guadalupe Ortiz Mora Representante del Decano

Sistema de Estudios de Posgrado

____________________________________

Dr. Oscar González Camacho. Profesor guía

________________________________________

Dr. Rafael González Ballar Lector

________________________________________

Dr. Enrique Ulate Chacón Lector

________________________________________

Dr. Ronald Hidalgo Cuadra Representante del Director del

Programa de Posgrado en Derecho

________________________________________

José Roberto Garita Navarro Sustentante

v

CONTENIDO. DEDICATORIAS ........................................................................................................................................ II

AGRADECIMIENTOS. ............................................................................................................................... III

HOJA DE APROBACIÓN ............................................................................................................................ IV

CONTENIDO............................................................................................................................................. V

RESUMEN. ............................................................................................................................................... X

ABSTRACT. .............................................................................................................................................. X

JUSTIFICACIÓN. .......................................................................................................................................1

INTRODUCCIÓN. BREVE REFERENCIA SOBRE LA PROBLEMÁTICA. ................................................................................1

II.- OBJETIVOS: ....................................................................................................................................... 13

III.- HIPÓTESIS ........................................................................................................................................ 14

IV.- MARCO TEÓRICO ............................................................................................................................. 15

VI.- MARCO METODOLÓGICO................................................................................................................. 17

CAPÍTULO I. ........................................................................................................................................... 24

LAS RELACIONES JURÍDICO ADMINISTRATIVAS. ...................................................................................... 24

1. LA POTESTAD DE IMPERIO ADMINISTRATIVA. ............................................................................................ 24

2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES DE IMPERIO. .............. 34

3. EL ADMINISTRADO FRENTE A LAS MANIFESTACIONES DEL PODER PÚBLICO......................................................... 50

4. LA SITUACIÓN JURÍDICA TUTELABLE Y LAS RELACIONES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS. ........................................... 75

5. TIPOLOGÍA DE LAS DIVERSAS SITUACIONES JURÍDICAS DE PODER. .................................................................... 92

5.4.1. Intereses Difusos. .............................................................................................................. 123

5.4.2. Intereses Colectivos. .......................................................................................................... 136

5.4.3. Acción Popular y Class Action............................................................................................. 144

CONCLUSIONES GENERALES CAPÍTULO 1. ............................................................................................. 154

CAPÍTULO II. ........................................................................................................................................ 156

FORMAS ADMINISTRATIVAS DE SUPRESIÓN DE LAS CONDUCTAS PÚBLICAS. ......................................... 156

1. GENERALIDADES SOBRE LA POTESTAD DE SUPRESIÓN OFICIOSA DE CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS. ....................... 156

2. LA SUPRESIÓN OFICIOSA DE LAS CONDUCTAS PÚBLICAS DE CONTENIDO FAVORABLE........................................... 167

vi

3. LA REVOCACIÓN ADMINISTRATIVA DE ACTOS FAVORABLES. ......................................................................... 178

3.4.1. Situaciones de hecho inexistentes al dictar la conducta y la revocación por cambio de

circunstancias. ................................................................................................................................ 194

3.4.2. Revocación por valoración diversa de circunstancias. ............................................................. 202

3.4.3. Una modalidad excepcional de cambio de circunstancias: los cambios en el régimen jurídico. 205

4. LA ANULACIÓN OFICIOSA EN SEDE ADMINISTRATIVA.................................................................................. 224

4.2.1. Entes menores y Poderes del Estado. ................................................................................. 237

4.2.2. Nulidad de actos de órganos desconcentrados. Dilema operativo. ...................................... 240


CAPÍTULO III. ....................................................................................................................................... 327

EL PROCESO DE LESIVIDAD. .................................................................................................................. 327

1. INTRODUCCIÓN. BREVE REFERENCIA SOBRE LA PROBLEMÁTICA. ................................................................... 327

2. GENERALIDADES SOBRE LA LESIVIDAD. CONCEPTO. REGULACIÓN. ................................................................ 329

3. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA LESIVIDAD. ........................................................................ 333

4. ELEMENTO SUBJETIVO. ..................................................................................................................... 336

A. El caso de la jerarquía impropia. ............................................................................................ 345

B. Legitimación frente a jerarquías impropias. ............................................................................ 367

C. Legitimación de lesividad en actos complejos y compuestos. .................................................. 373

D. Los procesos anulatorios interadministrativos. ....................................................................... 379

E. Acción de lesividad de actos municipales. ............................................................................... 400

F. Lesividad de actos de órganos persona. .................................................................................. 402

5. ELEMENTO OBJETIVO. EL ACTO IMPUGNABLE. ........................................................................................ 438

A. Actuaciones materiales de ejecución de actos previos. ............................................................ 440

B. El caso de las vías de hecho por ausencia de acto habilitante. ................................................. 441

C. Vías de hecho por indebida ejecución. .................................................................................... 443

D. Normas administrativas. ........................................................................................................ 444

6. ELEMENTO PROCEDIMENTAL. LAS ACCIONES PREVIAS PARA LA ACCIÓN DE LESIVIDAD. CRITERIO DE ADMISIBILIDAD

FORMAL. ................................................................................................................................................ 494

vii

Órganos de la Administración Central.............................................................................................. 495

Actos Municipales. .......................................................................................................................... 497

Actos de órganos persona. .............................................................................................................. 501

7. ELEMENTO TEMPORAL. ..................................................................................................................... 514

Lesividad de actos de efecto continuado dictados antes del CPCA. (Breve referencia) ....................... 538

Caducidad de actos relativos a dominio público. .............................................................................. 547

8. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE LESIVIDAD........................................................................................ 564

9. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA PRETENSIÓN DE LESIVIDAD. LA SENTENCIA. ..................................... 583

a. La declaratoria interna de lesividad como límite de análisis jurisdiccional: la congruencia entre

las causas alegadas y las analizadas en sentencia............................................................................ 585

10. ¿LESIVIDAD VÍA CONTRADEMANDA? .................................................................................................... 627

11. EL DIMENSIONAMIENTO COMO POTESTAD JUDICIAL. ................................................................................ 630

12. MODELOS PROCESALES PARA EJERCER LA ACCIÓN LESIVA. .......................................................................... 643

13. EFECTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA DICTADA DENTRO DEL PROCESO DE LESIVIDAD. .................................... 650


CAPÍTULO IV. ....................................................................................................................................... 663

LESIVIDAD TRIBUTARIA. ANÁLISIS CRÍTICO............................................................................................ 663

1. NOCIONES INTRODUCTORIAS. ............................................................................................................. 663

2. NOCIONES BÁSICAS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. CONCEPTOS BÁSICOS...................................................... 665

3. ACTOS USUALES DE BONDADES FISCALES. .............................................................................................. 676

3.1.1. Breve alusión a la interpretación de las normas de exención como base de ponderaciones sobre

patología en los actos de otorgamiento concreto. ........................................................................... 685

3.1.2. Lesividad versus determinaciones fiscales. Mecanismo debido en uso de exenciones. ............. 692

3.3.1. Cambio de criterio ante consulta ya resuelta. ......................................................................... 727

3.4.1. Control apelativo de órganos de la Administración Tributaria Central. .................................... 739

3.4.2. Control apelativo de órganos de la Administración Tributaria Descentralizada. ...................... 740

3.4.3. Delimitación de competencias del TFA en régimen recursivo. Trámite de lesividad. ................. 750

4. REGULACIÓN JURÍDICA DEL PROCESO DE LESIVIDAD TRIBUTARIO. ................................................................. 798

viii

4.1. GENERALIDADES. ........................................................................................................................ 798

4.2. ELEMENTO SUBJETIVO.................................................................................................................. 800

4.3. ELEMENTO OBJETIVO. LA RELATIVIZACIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO DE CONTENIDO FAVORABLE: LA DENOMINADA

LESIVIDAD OBJETIVA. CONCEPTO Y TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. ..................................................................... 806

4.4. ELEMENTO TEMPORAL. ................................................................................................................ 815

4.4.1. Breve referencia al debate legislativo del numeral 41 del CPCA. ......................................... 819

a. Primera postura: Prescripción de la acción anulatoria sobre conductas tributarias. ................. 826

b. Segunda postura: La caducidad de la acción es equivalente a la prescripción del derecho

debatido. ........................................................................................................................................ 840

4.4.2. Impacto del factor temporal en el proceso de lesividad. ..................................................... 855

4.4.3. Inicio del cómputo del plazo para la declaratoria de lesividad. ........................................... 866

4.4.4. Regulación del elemento temporal en pretensiones anulatorias en otros regímenes. .......... 868

4.5. PROPUESTA DE REFORMA REGULATORIA EN CUANTO AL ELEMENTO TEMPORAL. .......................................... 873

PRIMERA PROPUESTA. Eliminación del trato especial en materia tributaria. .................................... 875

SEGUNDA PROPUESTA. Aplicación de la caducidad en materia fiscal. Precisión en cuanto al plazo de

lesividad. ........................................................................................................................................ 876

TERCERA PROPUESTA. Creación de término especial para nulidades en materia tributaria. .............. 878

4.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE LESIVIDAD TRIBUTARIA. ...................................................... 880

4.6.1. Inadmisibilidad. ................................................................................................................. 881

4.6.2. Improcedencia de la lesividad. ........................................................................................... 885

4.6.3. Estimación de la demanda. ................................................................................................ 887


CONCLUSIONES GENERALES. CONTRASTE DE OBJETIVOS. ..................................................................... 907

VALORACIÓN DE COMPROBACIÓN DE LA HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN. ......................................... 907

CUMPLIMIENTO DE OBJETIVOS. ........................................................................................................... 921

SINOPSIS DE REFORMAS PROPUESTAS. ................................................................................................ 923

REFORMAS AL CNPT. ............................................................................................................................ 923

REFORMAS AL CPCA. ............................................................................................................................ 924

ix

PRIMERA PROPUESTA. Eliminación del trato especial en materia tributaria. .................................... 924

SEGUNDA PROPUESTA. Aplicación de la caducidad en materia fiscal. Precisión en cuanto al plazo de

lesividad. ........................................................................................................................................ 925

TERCERA PROPUESTA. Creación de término especial para nulidades en materia tributaria. .............. 925

BIBLIOGRAFÍA. ......................................................................................................................................... 927

x

RESUMEN.

La presente investigación realiza un abordaje crítico de la lesividad a partir de

sus elementos esenciales, cuyo cumplimiento concurrente resulta imperativo

para la Administración actora, a propósito de su admisibilidad en sede

contenciosa administrativa, vinculado con la normativa aplicable y precedentes

de relevancia para el estudio, comprensión y aplicación práctica de este instituto

jurídico. Se enfoca en sus implicaciones en la materia tributaria.

ABSTRACT.

This investigation makes a critical approach to injury (“lesividad”) based on its

essential elements, the concurrent compliance of which is imperative for the

plaintiff Administration, regarding its admissibility in administrative litigation,

linked to the applicable regulations and relevant precedents for the study,

understanding and practical application of this legal institute. It focuses on its

implications in tax matters.

1

JUSTIFICACIÓN.

Introducción. Breve referencia sobre la problemática.

Los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares son objeto

esencial de todo sistema democrático y, por ende, de todo Estado social de

Derecho. Estos pilares de la estructura jurídica, por lo general, se encuentran

tutelados en las Cartas Fundamentales de cada Estado y desarrollados de forma

más profusa y extensa en normas de rango legal, no solo a nivel de su

reconocimiento y alcances, sino, además, en lo que se refiere a sus límites y

condiciones. Su protección, por ende, es un pilar relevante dentro del Ordenamiento

Jurídico.

La estructura misma del Estado, hace que sus órganos o unidades, sean las que

deban, en algunos casos, respetar esos derechos o intereses y en otros, emitir los

actos y desplegar el funcionamiento que permitan su debido ejercicio y respeto. En

cualquier de ambos escenarios, los derechos subjetivos e intereses legítimos

constituyen, junto con el principio de juridicidad, los límites principales y primarios

del proceder público. Desde este plano, las acciones públicas que pretendan

desconocer actos administrativos concretos que concedieron, en su momento, una

situación favorable o benevolente a favor de una persona, indefectiblemente han

de mostrar apego a los esquemas procedimentales (o procesales en sede judicial),

que el ordenamiento jurídico establece para lograr suprimir esas conductas. El

numeral 49 de la Constitución Política en su párrafo tercero establece con claridad

meridiana que: “La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses

legítimos de los administrados”. Para la defensa de esos aspectos, la misma Carta

Magna asigna al Poder Judicial la tarea de dirimir de forma definitiva los conflictos

2

que se susciten entre particulares y cuya solución sea requerida ante la sede

jurisdiccional. Así salta a la vista de la simple lectura del precepto 153 ejusdem.1

Desde este plano, el proceso se constituye en el medio, teóricamente ideal, para

hacer frente a tan compleja tarea, sea, resolver de forma objetiva, imparcial y con

carácter definitivo los conflictos de los justiciables. Es entonces un medio en sí

mismo para llegar a un fin. Siendo de esta forma, la regulación interna de ese medio

y mecanismo a servicio de la justicia, debe caracterizarse por ser un canal óptimo

y oportuno para cumplir su cometido. Es definitivo que la dilación injustificada o la

tardanza excesiva fuera de los márgenes de razonabilidad del proceso, constituye

un perjuicio de graves consecuencias para quienes confían la solución de sus casos

a la jurisdicción. Es por ello que el numeral 41 de la Carta Magna regula el

denominado principio de justicia pronta y cumplida, en virtud del cual, este particular

mecanismo de hetero-composición debe propender a emitir una decisión objetiva

dentro de plazos razonables.

Pues bien, se insiste, la variación en perjuicio de esferas jurídicas de terceros, las

cuales, en su momento, se vieron acrecentadas con actos declarativos de derechos

por parte de una Administración Pública, de manera impostergable ha de seguir los

mecanismos correctivos que en ese sentido establecen las normas atinentes a ese

ejercicio de poder público. En efecto, la supresión de actos favorables, es decir, en

perjuicio de las personas inicialmente destinatarias, ha de ajustarse a las formas

jurídicas procesales, según se desprende del ordinal 34 de la Carta Magna, norma

que veda la posibilidad que los actos de poder público se emitan desplegando un

1 Indica dicha norma: “Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta

Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y

contencioso - administrativas, así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea

su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre

ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere

necesario.”

3

perjuicio de manera retroactiva a los destinatarios. La Sala Constitucional ha sido

enfática en la necesaria utilización de determinados mecanismos para suprimir

esas conductas favorables, aun cuando se consideren afectas de grados de

patología que puedan ser antagónicos con la legalidad y el interés público, así como

de la conveniencia y oportunidad de mantenerlos.

Desde esa óptica de análisis, es necesario, aún en este sumario marco introductorio

justificante, precisar algunos conceptos para dar claridad al tema. Por supresión de

conductas no ha de caerse en el equívoco de asociar ese efecto con una nulidad

de base como presupuestos condicionantes. La supresión supone la desaparición

de un acto administrativo del ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir por

invalidez o simplemente por conveniencia. Por su parte, la nulidad o invalidez, a

decir del ordinal 128 de la Ley General de la Administración Pública, implica la

disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico. La supresión incluye la

nulidad, más no es solo la invalidez la causa probable de las formas de supresión

de las conductas públicas.

Por otro lado, ha de precisarse, los mecanismos que aquí se pretende abordar, son

aquellos que la misma Administración puede emprender de oficio. Distinta es la

propuesta en los casos de peticiones de supresión por gestión de parte, la mayor

de las ocasiones, por el ejercicio de los recursos ordinarios o extraordinarios que

caben frente a esos actos en particular. En ese caso, la decisión pública no se

encuentra afecta a la doctrina y proyección del canon 34 Constitucional, en la

medida en que ese régimen de impugnación del acto, hace que el acto pueda ser

modificado, incluso anulado, estando pendiente su firmeza. Como derivación de

esta norma constitucional, se prohíbe y restringe a las Administraciones ir contra

sus propios actos, lo que se ha dado en denominar doctrina de la intangibilidad de

los actos propios (non venire contra factum propium) y que en sentido estricto (y de

manera abreviada por el momento) supone, el deber de la Administración de acudir

a determinados mecanismos para suprimir sus conductas que han generado

efectos benévolos en otras esferas jurídicas. Interesa por ende los mecanismos

4

oficiosos que puede utilizar la Administración para hacer cesar sus actos favorables

a terceros.

Así las cosas, la desaparición de ese tipo de actos en concreto (la de los actos

favorables en cabeza de un tercero –persona-), debe atender a alguna de las

siguientes modalidades, sea que la causa primigenia justificante de ese proceder

sea invalidez o conveniencia:

- Por conveniencia:

o Revocación: En esta hipótesis, ante los actos de contenido

discrecional, la Administración se encuentra facultada para cesar

conductas favorables a terceros, cuando los efectos de ese acto, a la

luz de nuevas circunstancias, fácticas o jurídicas, haga que sea

inconveniente o contraproducente con los intereses públicos que esa

administración está llamada a tutelar. La causa de supresión en estos

casos no guarda en nada relación con la invalidez, sino con la

inoportunidad e inconveniencia de esa manifestación de voluntad de

poder público. La revocación del acto ha de seguir un esquema

procedimental predeterminado, con la eventual indemnización a favor

del destinatario de aquel acto (no en todos los casos) y la participación

de otras instancias públicas en cuanto a la definición de las

implicaciones resarcitorias de esa supresión.

- Por nulidad:

o Procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y

manifiesta de acto declaratorio de derechos. Se trata de una figura

prevista en el canon 173 de la Ley No. 6227/78 y que exige un trámite

a lo interno de la misma Administración Pública, quien, de manera

oficiosa, instruye un procedimiento administrativo ordinario en el cual,

con pleno ejercicio del contradictorio y debido proceso, se dispone la

concurrencia de los presupuestos que le dan cabida a esta modalidad,

a saber: nulidad absoluta, de grado evidente y manifiesto, y de un acto

5

favorable. Consiste en una decisión de la propia Administración

Pública en sede administrativa, por tanto, el acto final que allí se emita

es controlable en sede judicial contencioso administrativa.

o Proceso de lesividad: constituye un proceso judicial, ventilable en

sede contencioso administrativa, que formula la misma administración

autora de un acto declaratorio de derechos (de contenido favorable),

contra el destinatario de ese acto, cuyo objeto es que el juzgador

disponga la nulidad de esa conducta por resultar lesiva a los intereses

públicos tutelados.

Ahora bien, en virtud de la emisión de la Ley no. 8508 denominada Código Procesal

Contencioso Administrativo, se establece un nuevo sistema de administración de

justicia contencioso administrativa, que incorpora un modelo diverso al fijado por la

anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 6776,

que regía desde el año 1966. El citado Código, en lo sucesivo CPCA -por sus siglas-

, entró en vigencia en fecha 01 de enero del 2008. Es claro que, a la luz de la

mención de las anteriores formas de supresión de las conductas públicas, es dentro

de la sede contencioso administrativa y conforme a las reglas procesales que esa

“nueva” legislación establece, que ha de ventilarse la validez de las conductas

públicas que disponen hacer cesar los efectos de actos favorables, cuando lo hayan

determinado así oficiosamente en sede administrativa. Pero a la vez, corresponde

a esa instancia analizar la procedencia de las pretensiones formuladas por alguna

Administración Pública cuando busca la anulación de un acto suyo, propio, dentro

del proceso de lesividad.

Interesa particularmente como objeto de investigación del tema propuesto, la figura

de LA LESIVIDAD. Es claro que el desarrollo ha de recorrer un análisis de las otras

figuras aludidas, más no como eje central de la investigación, sino como parámetro

referencial a partir del cual, como categoría común, sea, formas oficiosas de

supresión de conductas públicas, se pueda llegar al tema concreto, como es, la

única forma procesal en la que, de manera oficiosa, mediante el ejercicio de un

derecho de acción atribuido a la misma administración, la Administración puede

6

pretender la declaratoria o constitución de invalidez de aquellos actos que por los

efectos que producen y sus características, no puede, ni está, legitimada a

desconocer.

La reforma legal introducida al régimen de revisión de las conductas públicas,

merced de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo1, abarca un

tratamiento diverso en algunos aspectos del instituto de la lesividad, que resulta

atinente analizar, debido a la reforma de aspectos relativos al eje temporal, así

como reformas practicadas a normas sectoriales, como es el caso de la materia

Tributaria. La relevancia de esta figura se extiende a diversas aristas. Por un lado,

se constituye en un mecanismo que permite a la Administración buscar la supresión

en sede jurisdiccional de sus propios actos previos, en los que estime, concurre

alguna patología constitutiva de efecto disonante con el interés público. Por otro,

como derivación de la certeza jurídica, permite al destinatario de ese acto favorable,

ejercitar su defensa y contradictorio en las instancias judiciales que conocerán de

esa pretensión anulatoria. De ese modo, la claridad del tratamiento normativo y la

mención de precedentes jurisdiccionales emanados del Tribunal Contencioso

Administrativo, así como la línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, resultan determinantes para lo que se considera, a juicio de

quien propone, es un tratamiento debido de ese instituto en el régimen local.

Desde ese plano de exposición, se pretende realizar un análisis a fondo de este

instituto jurídico en su generalidad (pues luego se aborda su aplicación en materias

concretas, sea, régimen sancionatorio interno y materia tributaria), en los siguientes

aspectos medulares:

1 Ley No. 8508 de fecha 28 de abril del 2006, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta

No. 120 del 22 de junio del 2006, cuya eficacia se despliega el primero de enero del 2008

7

1. Regulación normativa:

Como paso inicial se pretende abordar la dinámica histórico-normativa (regulatoria)

que esta figura ha tenido. Para tales efectos, se pretende partir de un enfoque

comparativo con el sistema español, siendo claro y evidente la incidencia que tal

régimen comparado ha tenido en las reformas procesales contencioso

administrativas, tanto en 1966 con la LRJCA como en el 2006 con el CPCA. Lo

anterior a fin de establecer un parámetro de referencia sobre los orígenes y fines

(preliminares e iniciales) de la figura, lo que permitirá luego, un análisis crítico de la

insuficiencia o suficiencia de ese diseño en los esquemas actuales.

Por demás, a partir de las regulaciones actuales y el análisis del tratamiento que

los precedentes judiciales han dado a la figura en mención, busca establecerse un

primer acercamiento al tratamiento de fondo de esta figura, pretendiendo aportar al

lector un instrumento que le aproxime a información sobre aspectos que se estiman

medulares, bajo un esquema de análisis crítico de la aplicación que ha tenido en la

nueva justicia contenciosa. Si bien puede pensarse en la falta de relevancia o

utilidad práctica de este análisis, ante el intenso desarrollo de la figura por parte de

las autoridades jurisdiccionales del país y los intensos aportes doctrinarios, tanto

internacionales como locales, lo cierto del caso es que las reformas legales y la

necesaria adaptabilidad del derecho a las necesidades actuales, justifican este

desarrollo. Es precisamente el tratamiento y aplicación acrítico el punto principal de

enfoque del presente trabajo, pues se busca analizar y aportar criterios críticos para

un uso más eficiente y equitativo de este instituto jurídico.

2. Elemento subjetivo:

En este elemento, la importancia de esta crítica se concreta a la luz de recientes

pronunciamientos de los altos Tribunales del país, que parecen negar la posibilidad

de utilización de esta forma de supresión en cierto tipo de conductas administrativas

(a modo de breve referencia inicial, las que dispongan la terminación de un

procedimiento administrativo sancionatorio interno), incorporando supuestos de

8

exclusión que otrora no aplicaban. Esto parece (y ha de abordarse), negar la

posibilidad de control universal de las conductas públicas y restar proyección al

régimen de legitimación activa que por la vía de la lesividad se ha dado a las

administraciones públicas en orden a lo estatuido por el ordinal 10.5 del CPCA. De

ese modo, es menester abordar un examen de la artista subjetiva y objetiva de la

lesividad, a fin de establecer si la aplicación que de la figura se ha venido haciendo

por esas instancias, resulta apropiada.

De igual manera, al abordar la temática concreta de la materia tributaria, el tema

resulta fundamental, en la medida en que se presenta allí respecto de las

administraciones tributarias descentralizadas, como es el caso de las

Municipalidades o algunas instituciones autonómicas, un sistema de jerarquía

impropia en la dinámica recursiva. En este punto, en la práctica ha ocurrido que

una Municipalidad no se muestra conforme con las decisiones que en sede

apelativa rinde el Tribunal Fiscal Administrativo. Ante este panorama, surge la

necesidad de examinar los mecanismos procesales con que cuenta ese ente local

(o institución), para cuestionar las decisiones de ese órgano contralor no jerárquico.

El numeral 165 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, recientemente

reformado por el CPCA, no da una solución al tema, por el contrario, establece una

redacción compleja y confusa que ha generado grandes dudas en inconsistencias

en ese tipo de reclamos. Ergo, el abordaje del componente subjetivo exige

incursionar desde la arista activa (legitimación activa), los diversos supuestos que

permiten dar posible solución a dicha controversia.

Lo mismo ocurre en la postura pasiva, punto en el que ha de definirse quién ha de

ser la parte pasiva dentro del proceso, mostrando ello más relevancia en lo que de

manera reciente, en el fallo 1332-2010, la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia ha denominado “Lesividad Objetiva”, entendida como aquella en la que el

objeto de la causa es un acto que no genera derechos subjetivos concretos y

particulares. La completez de la relación jurídico-procesal es determinante para

establecer los efectos del fallo, y su incidencia en las esferas jurídicas involucradas.

9

3. Elemento Objetivo:

Desde el plano del elemento objetivo, entendido como el acto que puede ser objeto

de la lesividad, es un tema que, como derivación de las nuevas regulaciones en el

régimen sustancial y procesal de las invalideces, implementadas por la Ley No.

8508, debe abordarse. En efecto, el CPCA introduce nuevas reglas en cuanto a los

efectos de la sentencia que disponga la existencia de nulidad en un acto

administrativo, según la acción anulatoria se haya ejercitado dentro del año

posterior a su adopción, o bien, luego de este momento, a reserva que se trata de

una invalidez de grado absoluto con efectos continuado. De suerte que se impone

el examen del tipo de defectos, a fin de ponderar sus consecuencias procesales en

la lesividad.

La postura de la Sala Primera, en apariencia gramatical, de la norma, es que el acto

preleable es el que conceda u otorgue derechos subjetivos, empero, a lo interno

del Tribunal Contencioso Administrativo se han generado posiciones que dicen de

la imposibilidad de recriminar lesivo un acto relativamente nulo. Así, sobre la línea

de esta posición, la lesividad recaería únicamente sobre la invalidez de grado

absoluto. Con independencia de ese análisis (que ha de ser abordado), se pretende

ingresar a ponderar la aplicabilidad o no en nuestro régimen de la denominada

“inexistencia”, como grado de invalidez diverso a la patología absoluta. Para los

efectos, precedentes aislados de la Sala Primera (Fallo No. 85-93 del 24 de

diciembre de 1993) refieren a la posibilidad de emplear esa figura, empero, no es

un tema que se haya reconocido expresamente, siendo que, por el contrario, la

doctrina se ha decantado (en su mayoría), por la negación de esta figura. Con todo,

a priori no debe descartarse esta figura, de ahí la pretensión de analizar su

conformidad en nuestro régimen, lo que ciertamente ostenta relevancia para la

figura bajo examen.

De igual manera, en este elemento objetivo, es menester precisar si en todos los

casos el acto impugnable debe otorgar derechos subjetivos o basta con ser un acto

10

de contenido favorable. La comprensión de la incidencia de afectación en la esfera

jurídica destinataria es vital en este aspecto. Entonces, las proyecciones

conceptuales y aplicativas del concepto de derecho subjetivo y de acto favorable

constituyen referentes que determinan la aplicación en un sentido u otro de la

lesividad. En este extremo, en el precitado fallo 1332-2010, la Sala Primera ha

establecido un concepto de derecho subjetivo que exige la oponibilidad de

conductas positivas en cabeza de tercero para satisfacer el derecho, como

presupuesto condicionante. Las consecuencias de esta postura han de ser

abordadas, pues en determinados supuestos, (en muchos), el derecho subjetivo no

supone prestaciones positivas, sino negativas, sea, abstenciones de conductas que

puedan configurar perturbaciones actuales o potenciales al contenido de la

situación jurídica de la persona.

4. Elemento temporal.

Desde luego que el tema de tipología de acto cuestionable, por criterio de la nulidad

que puede ser revisada, como puede anticiparse, refleja la relevancia del

tratamiento en términos del elemento temporal del proceso, a saber, el límite

máximo temporal para formular la demanda de la lesividad. En este punto, se

insiste, la tipología de invalidez incide en la dimensión temporal mencionada, pero,

además, esta última guarda particularidades según se trate del tipo de materia que

el acto reprochable regule. Así, el tratamiento es diverso en menesteres de régimen

dominical, o bien, como se ha entendido clásicamente, en materia tributaria. De

igual modo, las incidencias de estos temas en los efectos de las sentencias que

sean dictadas en procesos de lesividad, resultan un tema de especial relevancia,

siendo que la supresión de los actos podrá ser retroactiva o prospectiva, según se

trate el tipo de nulidad, lo que guarda especial relevancia para efectos del

reconocimiento de posibles derechos indemnizatorios que puedan emerger de la

conservación de efectos de esas conductas.

11

5. Elemento procedimental.

En este punto, la breve referencia y análisis de las exigencias que han de generarse

en sede administrativa de previo a formular la lesividad como acción judicial, resulta

obligatoria.

Aunado a ello, y ya propiamente en el tratamiento procesal (que no procedimental)

de la figura, lleva a cuestionamientos de suyo relevantes, que de modo directo

refleja aplicaciones de las aristas previas. Es el caso de la denominada lesividad

objetiva, que genera serias dudas en cuanto a su cauce procesal y régimen de

aplicación. Por otro lado, el tratamiento clásico de la figura ha generado criterios

que se incorporan dentro del régimen legal del CPCA, como es el caso de la

imposibilidad de plantear la pretensión de lesividad vía contrademanda. Se

pretende en este punto un análisis crítico sobre las bondades, riesgos, utilidad, y

efecto pragmático de esta limitación, aportando ejemplos y casos concretos que en

la realidad (no solo en lo teorético), han puesto en evidencia lo alambicado de esta

limitación. Desde luego, la fase crítica se busca acompañar con propuestas

interpretativas y aplicativas concretas.

A su vez, merece deslindarse el instituto objeto de este trabajo con los procesos

interadministrativos anulatorios. Para ello, se ha de aclarar, el presente aporte

pretende ofrecer un detalle del tratamiento doctrinario del tema, pero además, una

referencia de la base normativa de la figura, con el correlativo análisis crítico de su

contenido, extendiendo tal ejercicio a la mención de los precedentes judiciales que

se consideran relevantes para los efectos, los cuales, desde luego, serán base de

discusión y examen, culminando con sugerencias de interpretación y tratamiento

de la figura, que se insiste, se consideran ajustadas a la correcta aplicación del

instituto que nos ocupa.

6. Efectos de las sentencias.

La comprensión unitaria de los anteriores insumos lleva a establecer el alcance y

efectos de los fallos dictados en el proceso de lesividad. Lo anterior no solamente

12

en lo que atañe al efecto retroactivo o prospectivo de la supresión del acto, sino en

lo que se refiere a la potestad de dimensionamiento de efectos anulatorios, tema

regulado por el numeral 131 del CPCA, pero además por el canon 40 ibidem, así

como los mandatos 171, 176 y 178 de la citada Ley General.

De igual modo, si bien en tesis de inicio la sentencia tiene efectos solo inter partes,

en determinados casos puede tener proyecciones genéricas, cuando la conducta

cuestionada tenga incidencias plurales en varias esferas jurídicas, sea de manera

directa o indirecta (refleja). Es por tanto un tema a abordar.

7. Visión en el campo tributario.

La consideración de las generalidades críticas del instituto constituye la base

necesaria para ingresar a un examen crítico directo de las implicaciones de la figura

en cuestión en el campo de las relaciones jurídico-administrativas que surgen en la

materia tributaria.

Como se ha señalado, las reformas del CPCA al Código Tributario, así como el

régimen procesal propio de la Ley No. 8508, presentan cambios sustanciales en

ese tópico. Puntos concretos pretenden cuestionarse en este campo:

Por un lado, el tiempo con que cuenta la Administración para emprender el proceso

de lesividad. La redacción del artículo 41 del CPCA ha generado gran confusión en

este aparte, al señalar: “El plazo máximo para incoar el proceso será el mismo que

disponga el ordenamiento jurídico como plazo de prescripción para el respectivo

derecho de fondo que se discute en los siguientes supuestos: (…) 2) En materia

tributaria, incluso el proceso de lesividad.”

La tendencia en el Tribunal Contencioso Administrativo, y al parecer, en la Sala

Primera, se había inclinado por la remisión automática a las normas de prescripción

del Código Tributario, en concreto, el artículo 51 para concluir, que la acción de

lesividad en materia tributaria era de tres años plazo (¿o término?) que a partir de

la reforma realizada por la Ley No. 9069, pasó a ser de cuatro años para la

13

generalidad de los supuestos de prescripción fiscal. No obstante, la propuesta de

quien suscribe ha sido la improcedencia de esa conclusión, señalando que el plazo

de caducidad en esos casos es de un año. El presente trabajo, en cuanto a este

punto, busca exponer con detalle las bases de ese razonamiento, siendo que tal

postura ha sido ya plasmada en varias sentencias en las que se ha fungido como

juez contencioso administrativo. Para ello, se busca un análisis de las normas en

cuestión, con referencia a las actas legislativas y su respectiva crítica, así como la

necesidad o no de una reforma que busque dar claridad sobre el tema. En ese

punto, se hace necesario establecer criterios de demarcación que permitan una

correcta aplicación de la figura y no llevar así a tratamientos irrazonables de la

figura, a efectos de lo cual se expondrán contra tesis a ese planteamiento y sus

respectivas refutaciones, con el objeto de dar una base de discusión más amplia.

En adición, se insiste, el estudio de la figura de la denominada lesividad objetiva

tributaria (y aduanera), de reciente conceptualización por parte de la Sala Primera,

buscando determinar su existencia y utilidad como categoría autónoma en estas

lides.

II.- OBJETIVOS:

Los principales objetivos de la investigación serían los siguientes:

1. Analizar los alcances y limitaciones de la potestad administrativa de disponer

la supresión oficiosa de sus propios actos que generen efectos positivos a

terceros.

2. Realizar un análisis de los mecanismos de supresión oficiosa de los actos

administrativos favorables, en cuanto a su régimen legal, particularidades e

incidencias, en concreto, de la revocación y la potestad regulada en el

numeral 173 de la Ley No. 6227/78, así como de la lesividad.

14

3. Analizar la regulación histórica de la figura de la lesividad en Costa Rica en

un esquema comparativo con el tratamiento de ese instituto en otros países

como España y Argentina.

4. Realizar un análisis crítico de los elementos y presupuestos constitutivos de

la lesividad en nuestro régimen normativo, procesal y jurisprudencial en

cuanto a los siguientes temas: elemento subjetivo, objetivo, temporal,

procedimental, efectos de las sentencias.

5. Analizar y desarrollar la tipología de la invalidez aplicable en Costa Rica al

amparo de la Ley General de la Administración Pública y el Código Procesal

Contencioso Administrativo. Determinar la procedencia o improcedencia de

utilizar en el régimen nacional la tipología de “acto inexistente”. Lo anterior

como parte del examen del elemento objetivo de la lesividad de cara a

determinar su incidencia en este tipo procesal.

6. Establecer una proyección de los efectos de las sentencias dictadas en

proceso de lesividad a la luz del tipo de nulidad alegada, potestades de

dimensionamiento del juzgador y generalidad o particularidad de los efectos

del fallo jurisdiccional.

7. Analizar las particularidades de la regulación y tratamiento de la lesividad en

materia tributaria a la luz de las reformas practicadas por el CPCA en el

Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el régimen procesal propio

de la lesividad en esa materia, considerado el tratamiento dado al tema por

los precedentes del Tribunal Contencioso Administrativo y la Sala Primera.

III.- HIPÓTESIS

La aplicación práctica que han realizado los Tribunales Contencioso

Administrativos y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha llevado a la

15

limitación de la aplicación debida de la figura de la lesividad en el régimen jurídico

costarricense, incorporando criterios restrictivos en cuanto a sus elementos, en

detrimento del control plenario de las conductas públicas y la tutela de la situaciones

consolidadas y derechos adquiridos de buena fe.

Las reformas legales realizadas a la materia tributaria en cuestiones de lesividad

por parte del CPCA, crean estados de confusión en cuanto a los alcances y

aplicabilidad de la figura.

IV.- MARCO TEÓRICO

La lesividad se constituye como un proceso judicial en virtud del cual una

Administración Pública, autora de un acto de contenido favorable para un tercero,

que considere inválido por resultar, en definitiva, atentatorio a los intereses público,

económico, fiscales o de cualquier índole, busca su anulación en sede

jurisdiccional. Desde ese plano, la lesividad se erige como un instrumento que

busca una doble finalidad. De primera mano, fija un cauce procesal que posibilita a

la Administración que ha emitido un acto con las características dichas y cuyas

precisiones serán abordadas infra, buscar su supresión judicial, a fin de eliminar los

efectos jurídico-materiales de ese funcionamiento público. Por otra parte, garantiza

que la supresión de los efectos favorables de como consecuencia de esa conducta

se han incorporado en la esfera jurídica del destinatario, se lleve a cabo luego de

un contradictorio y debido proceso, de suerte que el beneficiado, potencialmente

perjudicado con la declaratoria de nulidad, pueda ejercitar su descargo, para

pretender bien la declaratoria de licitud del acto, o bien, el mantenimiento y

protección de situaciones consolidadas o derechos adquiridos de buena fe. La

exigencia de este mecanismo de supresión de conductas formales encuentra

respaldo en el principio de intangibilidad o irrevocabilidad de los actos propios (non

venire contra factum propium), consagrado en el canon 34 de la Carta Magna. La

anulación de esos actos que producen efectos favorables a terceros por parte de la

16

Administración que los ha emitido, solo es viable por dos vías. En sede

administrativa, el numeral 173 LGAP faculta a la Administración a la declaratoria

oficiosa de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de acto favorable. Se trata de un

procedimiento que se desarrolla en su totalidad en sede administrativa, que ha de

cumplir con todas las rigurosidades de esa norma, so pena de nulidad absoluta. En

sede judicial, esa anulación es factible mediante el proceso de lesividad, de lo cual,

de seguido se ahonda.

La lesividad se encuentra regulada, en lo medular, en los numerales 10.5 en relación

al 34, 39.1.e, todos del CPCA. Además, se encuentra referenciada en el numeral

173.7 en relación al 183.3 de la Ley General de la Administración Pública. En

materia tributaria, debe hacerse referencia además al precepto 41.1.b de esa misma

codificación. Sobre esta última se tratará luego. La figura permite, para facilidad de

comprensión, establecer elementos básicos desde el plano subjetivo, objetivo,

temporal y el procedimental. Cabe señalar de previo a ingresar al examen de estos

elementos, el análisis de dichos presupuestos resulta un proceder oficioso para el

juzgador contencioso administrativo, en la medida en que se constituyen en

elementos mínimos, infranqueables que impone el ordenamiento jurídico para la

procedencia de la figura. Ello implica, la desatención de estos elementos lleva, sin

duda a la improcedencia de la acción, con un rechazo que ha de ser, a nuestro juicio,

sin necesidad del análisis de fondo sobre la validez del acto reprochado. Ello por lo

siguiente. La indiferencia del elemento subjetivo, llevaría a supuestos de ausencia de

legitimación activa o pasiva según sea el caso, incorporando una deficiencia

insuperable en los presupuestos de fondo del proceso. En cuanto al elemento

objetivo, como se verá luego, si la pretensión recae sobre un acto que no es de pasible

impugnación por esta vía, pues se tratará de una conducta no susceptible de

impugnación, obligando a la inadmisibilidad de la demanda. Si la deficiencia se

encuentra en el elemento procedimental, se daría la ausencia de un marco de acción

previo que el juez no puede pasar por alto llevando a la inadmisión del marco petitorio.

Finalmente, si lo es en el plano temporal, sin duda, la caducidad de la acción llevaría

al citado efecto procesal. En suma, resulta indispensable que el juzgador examine, de

17

oficio, sin petición de parte claro está, la concurrencia de estas rigurosidades

legalmente impuestas, de previo a posibilitar el cotejo de legalidad de la conducta

objeto del proceso.

Desde este plano, es prolijo el desarrollo que de la figura ha realizado la doctrina y la

jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo, así como de la Sala Primera

de la Corte Suprema de Justicia. Empero, es precisamente el tratamiento de esa

figura en muchos de sus componentes, el objeto de análisis y crítica del presente

trabajo. Los trabajos de investigación relacionados con el tema de la lesividad se

limitan a plantear un esquema descriptivo de su regulación y tratamiento actual. No

hemos detectado un análisis crítico de sus nuevas dimensiones en el contexto de las

reformas introducidas por la Ley No. 8505 (CPCA), ante lo cual, estimamos la

necesidad de hacer un abordaje de los puntos descritos en el aparte previo de este

proyecto, de cara a establecer propuestas de replanteamiento de los esquemas

clásicos de comprensión de este instituto.

VI.- MARCO METODOLÓGICO

Como primera etapa del presente asunto se realizará una investigación y búsqueda

de doctrina internacional y nacional sobre la temática. De igual modo, esa fase

incluye determinar cuáles son las fuentes normativas que regulan, precisan y

delimitan la figura de la lesividad en Costa Rica, España y Argentina. Tal fase busca

la compilación de información de base en cuanto a los aspectos normativos

históricos y actuales de ese instituto.

Con dicha información, bajo un esquema descriptivo, se podrá detallar el

tratamiento legal de la lesividad.

Como segundo paso, se pretende obtener un conjunto amplio de resoluciones

actualizadas que aborden el examen de los diversos presupuestos y componentes

18

de la lesividad. Lo anterior permitirá un contraste entre las normas y su aplicación

a casos concretos, como antesala de la fase crítica.

Posteriormente, reunida esa información a nivel general, se procederá a un análisis

por discriminación que posibilite identificar resoluciones relevantes en el análisis de

los alcances de la lesividad. Filtrada esa información, se procederá a realizar una

exposición de los aspectos básicos y medulares que tanto la doctrina como las

fuentes normativas y precedentes exponen sobre los temas y subtemas a

investigar. En esta fase, junto a la descripción detallada de esos aspectos, se

realizará un análisis crítico de los diversos temas abordados, incluyendo la crítica

sobre la pertinencia y utilidad de los modelos adoptados por la regulación aplicable.

En este punto, en cada tema de examen se pretende un abordaje crítico de esas

referencias normativas.

A partir de esos datos, se pretende realizar un análisis crítico de esas aplicaciones,

formulando en cada caso propuestas concretas o alternativas ante el tratamiento

concreto de cada tema. Se culminará con un detalle de las conclusiones medulares

de la investigación, dentro de las cuales se incorporarán posibles recomendaciones

sobre eventuales puntos débiles que pudieren haber sido detectados.

De ese modo, la presente investigación se establece como un análisis de orden

CUALITATIVO, en la medida en que pretende el análisis crítico y propositivo de las

fuentes utilizadas para cada uno de los capítulos. Vale precisar que ante la

especificidad de la problemática que se aborda en este desarrollo, propia del

régimen jurídico nacional contencioso administrativo, este ejercicio busca no

solamente la valoración de la pertinencia, rigurosidad técnica de la regulación y

aplicación forense del instituto de la lesividad en general y enfocada en el ámbito

fiscal, sino además, y quizá más relevante, en la exploración de opciones

propositivas, tanto a nivel de regímenes comparados, como de cosecha propia del

autor, que constituyan alternativas válidas para eventuales reformas legales, en

orden a impregnar a la figura objeto de estudio, de un régimen normativo más

adecuado a la sustancia del instituto y los principios aplicables a la materia. En ese

19

orden, si bien una importante fuente de análisis se constituye en pronunciamientos

de los diversos órganos decisionales de la jurisdicción contencioso administrativa,

la referencia a esos insumos no llevará a una medición de orden CUANTITATIVO,

sino, como plataforma de conjeturas y refutaciones, a partir de las cuales, se pueda

dar sustento a las criticas y propuestas planteadas.

En tal fin, se hará uso de un método inductivo, aún y cuando en determinados

espacios del análisis, será necesario un ejercicio deductivo de las razones que dan

aparente sustento a las posturas analizadas, como base lógica, pertinente y

necesaria para sustentar las críticas atinentes a esas decisiones. Luego, dichas

inferencias serán refutadas y contrastadas con la normativa vigente y principios

generales de derecho aplicables, en orden a dar el respaldo científico a los debates

que serán planteados y, en definitiva, a las conclusiones y propuestas del autor.

Para un menor y riguroso contexto de ubicación, se ofrece al lector la siguiente

orientación de pautas metodológicas por cada capítulo.

CAPÍTULO I. LAS RELACIONES JURÍDICO ADMINISTRATIVAS.

1. Fuentes:

A. Doctrinarias: España, Argentina, Costa Rica

B. Jurisprudenciales: Sala Constitucional, Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia.

C. Precedentes Jurisdicción Contencioso Administrativa.

D. Regulación normativa: Constitucional, CPCA, LGAP.

2. Marco conceptual de base:

Análisis descriptivo según fuentes utilizadas.

Regulación jurídica de cada categoría.

20

3. Ámbito de aporte crítico:

A. Análisis y razonamiento deductivo a partir de aporte de las fuentes para

postular conceptos, tipos y posturas propias.

B. Formulación de análisis crítico como plataforma utilitaria para discusión de

incidencia de conceptos en el marco de la lesividad general y tributaria.

CAPÍTULO II. FORMAS ADMINISTRATIVAS DE SUPRESIÓN DE LAS

CONDUCTAS PÚBLICAS.

1. Fuentes:


B. Jurisprudenciales: Sala Constitucional, Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia.



E. Jurisprudencia administrativa: PGR, CGR.


Análisis descriptivo conceptual.


Propuesta conceptual deductiva.




B. Formulación de análisis crítico en cada modalidad de supresión.

21

C. Formulación de dilemas pragmáticos en la solución común de aspectos

inherentes a cada tipo analizado.

D. Propuesta de regulación e interpretación funcionalista.

CAPÍTULO III. EL PROCESO DE LESIVIDAD.

1. Fuentes:


B. Jurisprudenciales: Sala Constitucional, Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia.










B. Formulación de análisis crítico en cada modalidad de supresión.

C. Formulación de dilemas pragmáticos en la solución común de aspectos

inherentes a cada tipo analizado.


22

CAPÍTULO IV. LESIVIDAD TRIBUTARIA. ANÁLISIS CRÍTICO.

1. Fuentes:

A. Regulación normativa. CPCA, CNPT, LGAP.

B. Jurisprudenciales: Sala Constitucional, Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia.









B. Formulación de análisis crítico en cuanto a la figura de la lesividad

objetiva.

C. Formulación y análisis de aspectos asociados al elementos subjetivo,

objetivo y temporal de la lesividad tributaria.


24

CAPÍTULO I.

LAS RELACIONES JURÍDICO ADMINISTRATIVAS.

CONTENIDO TEMÁTICO. 1. La potestad de imperio administrativa. 2. Principio de

legalidad como presupuesto de validez del ejercicio de las potestades de imperio. 3.

El administrado frente a las manifestaciones del poder público. 3.1. El control

objetivo de la función administrativa. 3.2. La tutela subjetiva frente a la función

administrativa. 4. La situación jurídica tutelable y las relaciones jurídico-

administrativas. 4.1. La relación jurídico administrativa. 5. Tipología de las diversas

situaciones jurídicas de poder. 5.1. Precisión previa. El concepto de potestad

administrativa. 5.2. El concepto de derecho subjetivo. 5.3. El Interés Legítimo. 5.4.

Los intereses y derechos colectivos o supra individuales. Acción difusa, colectiva,

popular y class action. 5.4.1. Intereses Difusos. 5.4.2. Intereses Colectivos. 5.4.3.

Acción Popular y Class Action. 5.5. Regulación de los intereses supra individuales.

1. La potestad de imperio administrativa.

El abordaje de los diversos mecanismos de supresión de conductas de contenido

favorable, con que cuenta la misma Administración Pública, parte de la necesaria e

impostergable preexistencia de un vínculo jurídico suscrito entre el ente público y

el administrado, como destinatario del ejercicio de la potestad administrativa. Es

precisamente por el régimen de efectos que particulariza a ese vínculo que

configura una relación jurídico administrativa, que se hace necesario el

establecimiento de mecanismos legales para que la Administración Pública pueda

afectar una situación jurídica de contenido favorable (positivo), privando a su titular

de situaciones beneficiosas derivadas de un acto administrativo, por estimar que se

han configurado sobre una ilegitimidad de base.

En ese plano, la comprensión del término relación jurídico administrativa se antoja

determinante para el análisis crítico que se propone de cara a la comprensión

integral de las diversas aristas que se conjugan en esas formas de supresión de

actos favorables y el impacto que guarda para las partes relacionadas.

Así visto, la Administración Pública guarda su fundamento existencial sobre la base

de un deber de satisfacción de los intereses públicos con el respeto de los derechos

25

e intereses legítimos de las personas o administrados. Así se colige del ordinal 113

de la LGAP en cuanto establece como deber del funcionario público en el ejercicio

de sus funciones la satisfacción del interés público, el que define (esa norma),

como el interés coincidente de los administrados. 2 Este aspecto teleológico

determina el conferimiento de potestades de imperio que se entienden como

poderes-deberes que le facultan para dictar actos o emitir actuaciones que de

manera coactiva crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de terceros. En

este sentido, para Ortiz Ortiz (Eduardo), el Estado basa su existencia en la aludida

satisfacción de las necesidades públicas, de suerte que en el aspecto de

ordenación hacia fines determinados que se suponen de importancia para

satisfacer la comunidad, es que radica el aspecto fundamental de la actividad

administrativa frente a la ley.3

La dimensión finalista (teleológica) de la Administración Pública le exige, por ende,

ajustar su marco de comportamiento formal o material a la satisfacción de los

intereses públicos que se encuentra llamada a tutelar. Es precisamente ese deber

prestacional o de satisfacción la base legitimante y sustento ideológico del

conferimiento de potestades de imperio.4 En este plano, la potestad de imperio

2 El párrafo primero de esa norma señala en su tenor literal:”1. El servidor público deberá

desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el

cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los

administrados. (…)”

3 Para el citado autor, en su obra, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial

Stradmann, San José, 1998, pp. 35 y ss, lo anterior implica que la Administración tiene poderes

adecuados a fines específicos, a modo de instrumentos para su realización. Para el autor, el

empoderamiento de la Administración no se puede asociar a un ejercicio optativo, sino a

deberes a cargo del órgano en beneficio de la comunidad. De ese modo, postula, “Un poder con

fin indeterminado no debe existir, y de darse, la jurisprudencia queda obligada a asignarle un

fin en lugar de la ley.

4 La potestad de imperio encuentra expresión normativa en la letra del canon 59 de la LGAP,

norma que exige la habilitación legal expresa para otorgar este tipo de potestad. Es claro que

26

compone un poder de actuación con incidencia en esferas jurídicas de terceros

(destinatarias de esos efectos), pero en la medida en que tiene como base

justificante un contenido de satisfacción de intereses públicos, se entiende además

como un deber de actuar conforme a legalidad para lograr ese componente

prestacional de última ratio. Esto implica la preeminencia del interés público, como

finalidad misma del funcionamiento público, sobre cualquier otro tipo de interés,

incluso el de la misma Administración. El mismo numeral 113 de la LGAP establece

la primacía del interés público sobre el interés administrativo, así como la necesaria

ponderación del impacto de ese interés general en el marco de los intereses

particulares que puedan verse afectados.

En cuanto al interés administrativo, el inciso segundo de aquella norma (113)

establece con claridad: “2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la

Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.” El mandato permite

evidenciar que, si bien la Administración existe para satisfacer intereses de la

comunidad, en determinados supuestos, criterios alternativos pueden llevar a surgir

un interés de la administración que no necesariamente armonice con el

denominado interés público. En esa línea, este último interés se constituye en un

límite y parámetro de control de las actuaciones públicas. En el debate legislativo

de tal normativa, el maestro Ortiz Ortiz expuso con claridad la ratio escendi de tal

contenido legal. Al respecto indicó:

en la medida en que una potestad de imperio permite emitir conductas que luego son de

acatamiento obligatorio y de ejecución coactiva si es necesario (ver en este sentido el numeral

146 y 149 LGAP), la existencia de ley expresa en ese sentido permite contar con un parámetro

de control, pues los alcances de esa potestad han de ser ponderados sobre la base de la

proyección de la norma que les da existencia. Así, debe discriminarse sobre qué materia se

confiere la potestad y que tipo de actuaciones legitima emitir ese empoderamiento. De ahí que,

en ese ejercicio, la Administración se encuentre sometida a la legalidad, como parámetro de

control de sus actuaciones. Sobre ese sometimiento del Estado al Derecho puede verse la

propuesta interpretativa de González Camacho, Oscar, en Justicia Administrativa, Tomo I,

Investigaciones Jurídicas.

27

“… nos pareció conveniente el hacer ver que hay muchos casos donde

el interés de la Administración es un sujeto que se interpone al interés

mismo de la comunidad, en relación con un servicio, por ejemplo, puede

ser que se le compruebe a una institución, puede ser el Ferrocarril

Eléctrico al Pacífico, que es muy importante que abra un ramal del

ferrocarril, pero la institución sostiene que ese nuevo ramal no es

lucrativo o que va a resultar en pérdidas y es que se desprende de la

Ley Orgánica misma de la institución que es una institución de servicio

al costo, entonces nosotros ponemos aquí que se ha de preferir el

interés de la comunidad en el servicio de interés económico o

patrimonial de la Administración, como sujeto de derecho.”5

Esta cita pone en evidencia el criterio señalado, en cuanto al deber administrativo

de buscar la satisfacción del interés público mayor, aun cuando tal satisfacción lleve

a posibles contradicciones con el interés mismo del ente público. Ahora bien, siendo

de este modo, toda potestad de imperio ha de tener un fin determinado, consistente

y delimitado a la satisfacción de intereses que son compatibles con el marco

competencial de cada Administración Pública. Así, la asignación de una

competencia administrativa, supone en el fondo el otorgamiento de poderes

regulatorios, pero a la vez prestacionales para tutelar y cubrir las necesidades

mismas del interés público asociado con ese marco de acción. Así, por ejemplo, las

potestades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes se direccionan a atender

los aspectos relacionados con la materia de obras de utilidad pública (aspecto infra

estructural) y servicio público de transporte, de suerte que sus potestades estarán

delimitadas y circunscritas a ese eje competencial. Empero, en materia de

transporte ferroviario, esa potestad le ha sido otorgada al Instituto Costarricense de

Ferrocarriles (INCOFER), lo que veda la participación del MOPT en tal eje de

5 Obtenido de la referencia de actas de discusión legislativa que dieron base a la actual LGAP,

Ley No. 6227/78.

28

acción, sin perjuicio del principio de coordinación que ha de imperar en el ejercicio

público.6

Pero además de ponderar las relaciones (no siempre compatibles) del interés

público con el administrativo, el precitado mandato 113 establece que, en la

apreciación del interés público, ha de tenerse en cuenta los valores de seguridad

jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún

caso anteponerse la mera conveniencia. Esto lleva a que la Administración deba

considerar el impacto de sus decisiones en las esferas individuales, o sectoriales,

para adoptar soluciones concretas que armonicen los intereses en juego.7

6 Sobre las implicaciones del deber de coordinación entre entes públicos con competencias

relacionadas puede verse el desarrollo que hace la Sala Constitucional en el voto 5445-1999,

que trata de la necesaria coordinación que ha de existir en el funcionamiento de la

Administración Central y los entes públicos locales, en concreto, los Ayuntamientos. En el fallo

No. 10878-2011 de las 15:11 horas del 16 de agosto del 2011, retomando las implicaciones de

la aludida coordinación inter administrativa enfatizó ese alto Tribunal Constitucional: “…

Precisamente, este Tribunal ha reconocido que uno de los principios rectores de la organización

administrativa lo constituye la coordinación que debe mediar entre todos los entes y órganos

públicos al ejercer sus competencias y prestar los servicios que el ordenamiento jurídico les ha

asignado. La coordinación, en cuanto asegura la eficiencia y eficacia administrativas, es un

principio constitucional virtual o implícito que permea el entero ordenamiento jurídico

administrativo y obliga a todos los entes públicos. La coordinación puede ser interorgánicas -

entre los diversos órganos que conforman un ente público no sujetos a una relación de jerarquía-

o intersubjetiva -esto es, entre los entes públicos, cada uno con personalidad jurídica,

presupuesto propio, autonomía y competencias específicas-. La coordinación administrativa

tiene por propósito evitar las duplicidades y omisiones en el ejercicio de las funciones

administrativas de cada ente público, esto es, que sean desempeñadas de forma racional y

ordenada (véase, al efecto, la sentencia número 2007-015218 de las 12 horas del 19 de octubre

del 2007).”

7 Nótese que aun siendo un tema marginal al desarrollo del presente trabajo, cuando el proceder

público satisfaga el interés público y con ello ocasione daños especiales a una pequeña

proporción de afectados, o anormales, por su intensidad excepcional, pese a que en ese

escenario el despliegue competencial de la Administración se ajusta a legalidad, ha de

indemnizar a esos destinatarios lesionados en sus esferas jurídicas, a tono con lo preceptuado

por los ordinales 190.2, 194 y 195 de la LGAP. Se trata de la denominada responsabilidad sin

29

El contenido de las potestades de imperio y sus implicaciones hace inviable (o al

menos inconveniente), que sean otorgadas de manera indeterminada.8 A cada

potestad ha de asignarse un contenido concreto, consustancial a las competencias

básicas del ente público, pero a su vez, un fin a satisfacer, aún establecido de

manera general. De igual manera, debe entenderse la potestad no solo como un

poder de acción, sino como un deber de prestación para llegar a la tutela de ese

interés público y fin concreto. Incluso, cabe mencionar que el fin público se

constituye como un elemento material objetivo de las conductas públicas, de suerte

que el contenido o efecto dispositivo del acto administrativo, debe buscar su

cobertura. Así puede verse en el artículo 131 de la LGAP.9 De hecho, el párrafo

tercero de esta norma considera como desviación de poder la búsqueda de fines

diversos al principal con detrimento de este. Sobre la teoría de la desviación de

poder se volverá luego.10 Sin embargo, es claro que la validez del ejercicio de la

falta, que permite la reparación de daños (no así de perjuicios), cuando concurran tales

características.

8 En este sentido se comparte la apreciación del profesor Ortiz Ortiz, expuesta arriba en cuanto

a la improcedencia de conferir potestades con fines indeterminados, y en esos casos, es

imperativa la necesidad de asignar un fin concreto mediante el análisis judicial. Op. Cit. Pp. 35.

9 Indica este precepto en su tenor literal: “1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios

fines particulares a los cuales se subordinarán los demás. 2. Los fines principales del acto

serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines

principales no creerá discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá

determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento. 3. La

persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de

poder.”

10 En cuanto a la relevancia del fin público como elemento relevante del acto administrativo,

García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, en su obra, Curso de Derecho

Administrativo, Décima Edición, Tomo I, pp. 548, entienden como fin legal el objetivo que la

norma creadora de la potestad asigna o busca perseguir. Estos autores señalan que el acto

administrativo en cuanto ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico,

e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir a una finalidad diversa, aun cuando

30

potestad se sustenta en la concurrencia de varios factores; por un lado, la existencia

de norma jurídica habilitante de la potestad que delimite el marco de acción y

contenido de la competencia; segundo: la precisión de un fin público a satisfacer

con el ejercicio de esa potestad de manera que el ejercicio concreto se encuentre

dentro de ese ámbito, y tercero, la prevalencia del interés público inmerso en el fin

público, por encima de cualquier otro tipo de interés. Pero a la vez, la tutela y

consideración de los derechos o intereses tutelables de los destinatarios (aún

indirectos) de esas conductas concretas.

Ahora bien, dada la base teleológica misma de la Administración es que deben

conferirse relaciones de poder que son incompatibles (en muchas ocasiones) con

los principios de igualdad y autonomía de la voluntad. Estas potestades le

posibilitan la realización de los fines legalmente trazados, para lo cual, es necesario

que la Administración ostente poderes frente al particular, poderes que llevan

ínsitos deberes frente a la comunidad destinataria. Para Ortiz Ortiz (Eduardo), las

potestades de imperio, si bien permiten crear obligaciones o suprimir derechos del

particular sin su consentimiento, pues resulta necesario para lograr el fin público “a

toda costa”, ya que se explica como un medio para vencer la resistencia del

particular, cuando teniendo que colaborar para el cumplimiento del fin público no lo

haga, en definitiva, de esas potestades de imperio surgen deberes especiales en el

cumplimiento de sus fines para lograr un doble propósito. El citado autor menciona

dos proyecciones, por un lado, como instrumento de eficientar la adecuación de la

conducta administrativa al fin perseguido y por otro, para evitar arbitrariedades o

irregularidades en el uso de los poderes públicos, tutelando los derechos del

particular.11

se trate de una finalidad pública, como sería el caso del ejercicio de una potestad de recaudación

tributaria sobre el ejercicio de una potestad o poder de policía.

11 A partir de esta justificación y propósito dual de las potestades de imperio, el actor aborda

el análisis de relaciones de sujeción que inciden de manera directa en la esfera jurídica del

individuo. En un primer grupo, Ortiz Ortiz alude a las relaciones de sujeción que se configuran

31

En términos generales, las potestades de imperio se otorgan a las Administraciones

para poder lograr la ejecución de sus actos, como instrumento que posibilita o

potencia la debida tutela y cumplimiento del fin público e interés público que, en

cada caso concreto, ha de ser satisfecho como derivación del ejercicio de las

competencias asignadas al ente público. Con todo, aún las implicaciones de esas

potestades, que permiten adoptar conductas que inciden en la esfera de terceros,

quienes, aun cuando no las compartan, se encuentran sujetas a ellas, al punto de

poder ejecutarlas coercitivamente con auxilio del poder público y sin necesidad de

orden judicial de base, su ejercicio debe concretarse dentro de los márgenes que

expresa el principio de legalidad, así como el equilibrio de los derechos de los

particulares frente a la Administración.

Ahora, como se ha señalado, al amparo del ordinal 131 LGAP, el uso de la potestad

administrativa para el cumplimiento de otros fines con detrimento del fin público,

constituye desviación de poder. El numeral 49 de la Carta Magna previene el

resguardo de este tipo de vicio en el ejercicio del poder público como elemento a

analizar dentro del marco de legalidad que se establece en la jurisdicción

contencioso administrativa. Resulta evidente que la desviación de poder constituye

por ende un vicio en el acto administrativo. El control por el denominado

“détournement de pouvoir” de concepción francesa, permite el abordaje de

en garantía del interés público y a partir de las cuales, se genera un beneficio solo reflejo o

indirecto al particular. Se trata del caso del ejercicio del poder público que no tiene por objeto

primario (aun cuando de manera refleja lo hace) dar o conceder un beneficio a una persona,

sino producir acciones o servicios que se direccionan a satisfacer el interés público o tutelar el

fin público. Así, el autor sugiere el caso de los contratos administrativos, en virtud de los cuales

la Administración obtiene bienes y servicio de un tercero, pero para la prestación de servicios

públicos, ejercicio de competencias públicas o en general, proyectar un beneficio inmediato al

interés público. Acá, se insiste, al particular obtiene un beneficio de ese acto, pero el principal

objeto es obtener prestaciones de terceros para beneficio del interés público. Diverso es el caso

del segundo grupo de relaciones de sujeción, en las que el autor citado da como dato relevante

y caracterizante, configuración de garantías al particular y sus derechos. En esta variación, el

respeto de tales garantías satisface el fin público de respeto al principio de legalidad

administrativa. Del autor, Op. Cit. Pp. 37 y ss.

32

fiscalización de la validez de los actos de contenido discrecional, en la medida en

que permite el cotejo de conformidad sustancial del acto con el fin público impuesto

por el ordenamiento jurídico. A nivel de doctrina nacional, el tema es abordado por

el tratadista Jinesta Lobo, Ernesto, concretamente en el tomo I de su Tratado de

Derecho Administrativo.12 Sobre el particular, en el mismo orden que ha sido

expuesto arriba, el citado tratadista señala que los poderes ejercidos por las

Administraciones Públicas buscan la satisfacción de los intereses públicos o bien

de consecución de fines ajenos a la Administración de titularidad de determinados

colectivos sociales.13 El tema será abordado de nuevo al momento de analizar los

aspectos propios de invalidez de los actos administrativos, como presupuesto de

examen de las formas de supresión por nulidad de los actos favorables.

12 Del autor citado, Tratado de Derecho Administrativo, Primera Edición, 2002, Biblioteca

Jurídica Dike, pp. 378 y ss. El autor expone referencias históricas de la figura en el régimen

francés y aborda el análisis de lo que considera constituye dos elementos desprendibles de la

perspectiva positiva de la desviación de poder.

13 Para Jinesta Lobo, la búsqueda de satisfacción de fines públicos establecidos por la norma,

hacen que el ejercicio de los poderes propios encaje dentro de lo que denomina potestad-función

o potestad-fiduciaria, con lo cual se deja entender que la Administración es gestora de la

satisfacción de ese cúmulo de intereses (el coincidente de los administrados) que consiste en el

interés público. Coincidimos con el autor en cuanto a que es precisamente esa dimensión

teleológica la causa legitimante de la asignación de poderes de imperio, los que, como se ha

expuesto, no puede ser conferidos de manera libre sin previa determinación de un fin a

satisfacer. De ahí que el autor aludido considere existe desviación de poder cuando por la inercia

en el ejercicio propio para la atención de esos intereses, el fin público no sea satisfecho. La

citada postura encaja a plenitud con las posturas expuestas en este trabajo, siendo que la

búsqueda de fines alternativos sin que pueda atenderse al fin principal, es claro que el ejercicio

del poder público, en esos casos, será “desviado”, si se estima que la dirección posible para las

Administraciones, es la satisfacción más próxima posible de esos fines públicos, ergo, las

acciones que desconozcan tal deber (dimensión obligacional-prestacional de las potestades)

configura el vicio de desviación de poder. Desde luego que igual vicio se produce cuando no

por omisión, sino que, por acción, el ejercicio de los poderes, de manera expresa desatiende los

fines públicos. Sobre las orientaciones de esta discusión puede verse del autor, Op. Cit. Pp.380-

381. Análisis relevante en la dinámica del vicio bajo comentario aborda Ortiz Ortiz, Eduardo

en su obra, La Vía de Hecho en Costa Rica.

33

Cabe precisar, la satisfacción del fin público con sustento en el cual se concede

una potestad de imperio, permite establecer, en su componente prestacional, que

las competencias particulares que se desprenden de la potestad, no puedan ser

renunciadas, transmitidas o sujetas a prescripción. Así lo fija el numeral 66 de la

LGAP en cuanto señala: “Artículo 66.- 1. Las potestades de imperio y su ejercicio,

los deberes públicos y su cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e

imprescriptibles. 2. Sólo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer

una potestad de imperio. Dicho compromiso sólo podrá darse dentro de un acto o

contrato bilateral y oneroso. 3. El ejercicio de las potestades en casos concretos

podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes.” La anterior

norma permite establecer la relevancia de las potestades de imperio como medios

de satisfacción de fines públicos (e intereses públicos), en la medida en que no

restringe su ejercicio por factores de temporalidad o bien, niega la posibilidad, salvo

regla legal expresa, de renunciar a ese ejercicio.14

14 Sin embargo, pese a la expresión gramatical de esta norma, debe analizarse en cada caso

concreto, los casos en que el mismo ordenamiento jurídico expreso regula la pérdida del

ejercicio concreto de la potestad a casos particulares, por falta de aplicación. Por ejemplo, la

potestad correctiva en el régimen de empleo público es irrenunciable y en principio,

imprescriptible, sin embargo, ante infracciones funcionariales concretas, caso de no operar el

ejercicio de esa potestad correctiva disciplinaria dentro del plazo mensual del artículo 603 del

Código de Trabajo –caso de no estar frente a infracciones del régimen de control interno, o

tutela de hacienda pública regulado en las Leyes Nos. 8292, 8422, 8131 y 7428-, tal corrección

estará precluida, por tanto fenecida por el decurso del tiempo sin ejercitarla. Empero, ello no

dice de la pérdida de la potestad desde el plano genérico. Con todo, el ejemplo dado se limita a

la potestad en su dimensión poder-coercitiva, sea, la dimensión que habilita imponer

obligaciones o afectar situaciones de terceros, pues en la arista que hemos denominado

obligacional-prestacional, el decurso del tiempo no hace perder el deber público de satisfacer

el interés público. De igual modo, debe precisarse que la intransferibilidad de las potestades

aludidas no incluye los medios de transferencia a que hace referencia el ordinal 84 LGAP, que,

en todo caso, se refiere a la transferencia de competencias, que no a la transferencia de

potestades. Lo relevante en cuanto a este particular es que la Administración mantenga el poder

público de regulación de una determinada actividad cuya tutela le ha sido conferida.

34

2. Principio de legalidad como presupuesto de validez del ejercicio de las potestades de imperio.

Según se ha indicado, las potestades públicas permiten el dictado de actos que

inciden de manera coercitiva dentro de la esfera jurídica de terceros, creando,

modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, con la posibilidad de desplegar

los efectos de esas conductas aún sin la venía del destinatario de los actos. Ya se

ha señalado que las citadas potestades constituyen poderes de acción en los

términos recién señalados, (dimensión poder-coercitiva), así como deberes de

prestación de actividades (arista prestacional-obligacional). No obstante, la validez

del ejercicio propio del primer tipo de potestad, sea, la que permite imponer

obligaciones o alterar ablativamente esferas jurídicas de terceros, se encuentra

supeditada a la habilitación legal expresa de aquella.

Este principio supone la necesidad de autorización normativa para el despliegue

competencial de la Administración Pública. Esta máxima de legalidad puede

asociarse o vincularse con el sometimiento del Estado al derecho, lo que implica,

el marco de acciones del poder público debe guardar armonía con el ordenamiento

jurídico, en la totalidad de las fuentes que lo integran, sean escritas o no escritas,

de suerte que no solo la conducta pública debe contar con norma previa habilitante

(aún desde una perspectiva genérica), sino que el ejercicio concreto de la potestad

o poder público ha de mostrar conformidad con ese referente que habilita, precisa

y delimita su proceder.15 Dentro de este ámbito, el ajuste del actuar público al

15 Para Brewer-Carias, Allan, en su obra “Los Principios Fundamentales del Derecho Público”,

Investigaciones Jurídicas, 1 ed. 2012, en el caso costarricense, la Ley General de la

Administración Pública es la fuente que da el carácter positivo al principio de legalidad

administrativa, regulando esa máxima en tres aspectos: le da una formulación precisa, segundo,

precisa los sujetos de derecho que actúan sometidos a ese principio y tercero, precisa el derecho

aplicable a los mismo y el ámbito de aplicación de la ley. En el desarrollo particular del

principio de legalidad el autor pone especial énfasis en la aplicación no solo de las fuentes de

derecho emanadas de órganos nacionales, sino de los tratados internacionales aplicables. En

este sentido puede verse los propuesto en páginas 15 y siguientes, así como 75 y siguientes.

35

derecho, tal y como lo establece el numeral 11 de la citada Ley No. 6227/78, exige

la consideración y aplicación a cada caso concreto y en el ejercicio genérico de las

competencias, de las normas que regulan ese marco de acción particular. Para ello

ha de entenderse, la legalidad supone una sujeción a la totalidad del ordenamiento

atinente a la materia y competencia. Desde ese plano, es menester discriminar

entre lo que se ha dado en denominar la doble dimensión del principio de legalidad,

sea, la arista negativa y la positiva.

Dentro del ámbito negativo, el denominado principio de legalidad supone una

sujeción de la Administración al derecho, de modo que todo acto o comportamiento

de la Administración Pública que pretenda incidir en los derechos de las personas,

ha de encontrar autorización expresa en el ordenamiento jurídico. En esa línea, el

artículo 11 de la Carta Magna establece que el funcionario público es simple

depositario de la ley, norma a la que se ha asociado la máxima de sometimiento

pleno al derecho. Desde el ámbito legal, esa misma máxima se observa reflejada

en la letra del ordinal 11 LGAP, en cuanto señala:

“1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico

y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos

que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus

fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente

por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea

en forma imprecisa.”

Así, los actos de la Administración que tengan por fin producir como efecto una

invasión de esferas jurídicas de las personas, deben encontrar respaldo en normas

jurídicas que habiliten ese proceder. Esto resulta relevante como mecanismos de

tutela y de garantía de las personas o administrados, quienes encuentran en el

ordenamiento jurídico, desde la óptica de la certeza y la seguridad jurídica, un

parámetro respecto del cual se realiza el control de validez de la conducta pública.

De ese modo, solo es legítimo el actuar público que le incida en su esfera

existencial, en la medida en que el Ordenamiento Jurídico permita esas acciones

concretas que le obligan o modifican sus estatus jurídicos. Ergo, en virtud del

principio de legalidad, la persona puede conocer de antemano la base y límites

36

mismos de las acciones públicas en relación con sus derechos e intereses

legítimos.16

Esa sujeción se pone en evidencia además, en la dimensión bajo examen, en el

numeral 13.1 de la LGAP, en cuanto señala que la Administración deberá actuar

sujeta a las fuentes escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, así como

al derecho privado supletorio del mismo, sin que pueda llegar a supuestos de

inderogabilidad singular de esas normas.17 Ahora bien, en los casos en que la

conducta administrativa pueda incidir en el régimen de los derechos

constitucionales (o fundamentales), el numeral 19 de la LGAP impone un principio

de reserva de ley, en la medida en que solo una fuente de tal jerarquía podrá

precisar las competencias y potestades públicas de imperio que incidan en la esfera

jurídica de las personas, en lo que concierne a esa tipología de derechos. La norma

16 Para Ortiz Ortiz, Eduardo, se trata de una garantía de certidumbre a favor del ciudadano,

garantía típica del Estado Liberal de Derecho y un freno de la actividad estatal, siendo que está

permitido lo que se encuentra autorizado y prohibido o vedado todo lo demás. El citado autor

entiende esta máxima como la cara inversa al principio de autonomía de la voluntad que permite

al ciudadano hacer todo aquello que el ordenamiento jurídico no le prohíba. Del autor, Op. Cit.

Pp. 41.

17 La máxima que se desprende de este numeral, denominada “Inderogabilidad Singular de las

Normas” imposibilita que la Administración, frente a supuestos de hecho similares regulados

por norma expresa, conceda soluciones jurídicas diversas. Así, la norma jurídica en tanto

formulación genérica y abstracta ha de ser aplicada a cada sujeto que se encuentre dentro del

parámetro objetivo que delimita el presupuesto condicionante del mandato, de modo que el

efecto condicionado, deberá surgir frente a todo sujeto que encaje dentro de aquel hecho

condicionante. La imposición particular de normas con discriminación de otros sujetos que se

encuentran en el mismo evento condicionante, así como la desaplicación de efectos legales o

normativos a sujetos que presentan aquel estadio frente a la norma, vulnera la máxima

constitucional de igualdad, resguardada por el canon 33 de la Carta Magna. Desde luego que

en cada caso debe discriminarse si los sujetos se encuentran en situaciones similares, pues la

igualdad solo opera entre iguales. Por el momento, sin perjuicio de abordar el tema en otro

aparte, se ha de indicar que esta norma imposibilita por tesis de principio, desaplicar una norma

para casos concretos, cuando las condiciones del caso no permitan ni justifique, desde el plano

de legitimidad normativa, esa desaplicación.

37

restringe de manera expresa el abordaje mediante la técnica del reglamento

autónomo respecto de estas materias. Si bien la restricción gramatical involucra

solo al reglamento autónomo, en la medida en que el párrafo inicial impone la

reserva de ley en estos tópicos, es evidente que esa regulación tampoco podría

realizarse mediante los decretos ejecutivos o reglamentos ejecutivos.

La necesidad de fuente legal (al menos) para imponer efectos derivados de

potestades de imperio, dimana en consecuencia de la relación de los ordinales

11.1, 13.1, 19, 59 y 66 de la Ley citada, pero además, en cuanto al establecimiento

de los efectos negativos o imposición de cargas al administrado, ello se observa en

la letra del mandato 124 de esa misma fuente normativa en cuanto señala: “Los

reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de

carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas

ni otras cargas similares.” Dicho precepto pone en evidencia la imposibilidad de

generar afectaciones a situaciones jurídicas mediante la imposición de cargas (en

su concepto genérico), mediante normas infra legales. Ahora, ello no imposibilita

que tales fuentes puedan desarrollar aspectos procedimentales o de aplicación de

potestades y supuestos regulados por ley expresa, pues en ese escenario, no se

estaría frente a una regulación directa mediante reglamento, sino frente a un

desarrollo reglamentario para la ejecución de una ley.

De ese modo, la exigencia de norma habilitante, desde la arista negativa del

principio de legalidad, resulta impostergable en los casos en que la Administración

emita disposiciones o conductas que vayan a generar efectos ablativos, negativos

o imponer obligaciones, cargas o sujeciones en la esfera jurídica del administrado,

sea por la alteración de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, su negación

o la imposición de condiciones que le hagan surgir conductas que antes no debía

desplegar.

Tal y como lo postula el maestro Ortiz Ortiz, el principio de legalidad es pilar básico

del Estado de Derecho. Ello implica que la conducta de las Administraciones no

solo debe respetar la normativa que legitima sus acciones (y las condiciona), sino,

además, obedecer esas fuentes jurídicas, por lo que la obediencia y sujeción a la

38

ley se constituyen de esa manera en condición de validez y legitimidad, en cuanto

las normas han de señalar el motivo, contenido de los actos que la Administración

puede realizar. Con todo, cabe advertir que el mismo ordinal 11.2 LGAP regula el

denominado principio de regulación mínima del acto, en virtud del cual, la conducta

pública se entiende habilitada con la regulación de alguno de esos elementos

materiales objetivos. Por ende, la Ley modela y modula los elementos referidos,

que son aspectos fundamentales para la conducta pública, modelo sin el cual, la

conducta pública sería ilegítima.18

Con todo, el profesor Ortiz postula que el requerimiento de regulación mínima del

acto en cuanto a la regulación expresa de al menos el motivo o el contenido, tiene

aplicación únicamente en las relaciones entre autoridad y libertad. Para el autor,

existen dos campos de acción del poder público en los que opera una máxima

flexión del principio de legalidad. Por un lado, se incluye el ámbito de las

denominadas relaciones de sujeción especial, presentes en las relaciones jurídicas

de duración, generalmente frente a usuarios de servicio público19. Por otra parte,

18 Del autor, La Vía de Hecho y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Litografía e

Imprenta Lil S.A. San José, 1993. PP. 1 y siguientes.

19 Se trata de las denominadas potestades de sujeción especial o relaciones especiales de

sujeción, que surgen entre la Administración un tercero, usualmente por vinculaciones

particulares sujetas a temporalidad y en virtud de las que, se otorga a un tercero una situación

jurídica particular con derechos y/u obligaciones que solo esa parte ostenta como derivación

del vínculo suscrito y que le faculta el ejercicio de actividades o acciones concretas. El origen

histórico de este régimen puede ubicarse en el ordenamiento jurídico alemán, siendo su

principal propulsor en cuanto al uso en el derecho administrativo, Otto Mayer, en la obra

Derecho Administrativo Alemán, Tomo I, Depalma, 1982, pp. 144. Sobre los antecedentes de

la teoría clásica de las relaciones especiales de sujeción en el régimen jurídico alemán, puede

verse Garcia Macho R, Las relaciones es especial sujeción en la Constitución Española, Tecnos,

1992, pp. 32 y ss; o bien López Benites, M, en Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de

las relaciones especiales de sujeción, Civitas, 1994, pp. 45 y ss. Con todo, el concepto ha sido

considerado como ambigua, entre otros, vid. Garcia Macho, R, En torno a la garantía de los

Derechos Fundamentales en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, Revista REDA

No. 64, octubre-diciembre 1989. Un análisis relevante en este campo constituye el aporte de

39

al autor postula la flexibilización de la máxima de legalidad en la denominada policía

general, destinada a proteger la clásica trilogía de seguridad, tranquilidad y salud

colectivas20 . Para el autor, en ambos campos halla sustento la tesis que la

Administración se encuentra apoderada para dictar actos de imperio sin potestad

específica de base, en virtud de un principio general que así lo autoriza, lo que

considera justificable por la imposibilidad de prever los casos en que será necesario

dictar el acto y menos el contenido de este.21

Al amparo de lo expuesto, resulta claro que la Administración ha de contar con

norma habilitante de su conducta, que regule o precise, al menos, el motivo o el

contenido del acto, cuando el ejercicio de su potestad se direcciona a irrumpir en

las relaciones autoridad-libertad, lo que se presenta, entre otros casos, cuando

pretende emitir actos de gravamen, o en general, cuando se encuentre en el

ejercicio de potestades de imperio que le permitan crear, modificar o extinguir

situaciones jurídicas de terceros. Esto incluye, se reitera, la imposición de

obligaciones, cargas y exacciones en general, así como la modificación por la vía

de la supresión, de situaciones favorables que previamente han sido otorgadas a

Gallego Anabitarte, A, en “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de

la Administración”, publicado en la Revista RAP número 34, enero-abril 1961.

20 Sobre una crítica y oposición sustancial a la postura clásica del orden público en los campos

de policía administrativa (salud, orden, moral y seguridad), como fuente legitimante de

potestades de policía indeterminadas, y a favor de la fundamentación de ésta sólo en las

potestades específicas, por contenido y motivo, Ortiz Ortiz, Eduardo remite a Eduardo García

Enterría, en Sobre los Límites del Poder de Policía General, en REDA, No. 5, pp. 210-211.

21 En esta dimensión Etienne Picard, en su obra La Notion de Police Administrative, LIbrairie

Generale de Droit et Jurisprudence, 1984, pp, 546, 548, 552, 555 y 564, citada por Ortiz Ortiz

en La vía de Hecho… Op. Cit, define la policía como una norma implícita de habilitación en

beneficio de la Administración que supone una derogación del opuesto principio de legalidad,

en la medida que un juega cuando se aplica el denominado principio de necesidad. Con todo,

para Ortiz Ortiz, este principio de necesidad compone un quebranto del principio de legalidad,

si por necesidad se entienden los motivos circunstanciales del interés público en general. En

este sentido, la Vía de Hecho…, Op. Cit, pp. 1-3.

40

una persona y que, por motivos de inconveniencia o invalidez, pretenden ser

suprimidas. Sobre este tema se volverá luego.

El contenido de este principio de legalidad ha sido entendido como desarrollable en

dos preceptos básicos:

a. Por un lado, la necesidad de que todo acto concreto y particular se encuentre

debidamente autorizado por una norma jurídica que regule, cuando menos,

el motivo o contenido de esa actuación;

b. La imposición que todo acto, con independencia de su naturaleza general o

concreta, guarde el respeto debido al orden jerárquico de sus fuentes.

Esto último supone que pese a que exista norma habilitante, la sujeción de la

Administración a la legalidad supone la priorización aplicativa en la jerarquía de las

fuentes tal y como lo enuncia el numeral 6 LGAP, de modo que pese a que en

determinados supuestos una norma reglamentaria interna (por ejemplo, un

reglamento autónomo de servicio) permita una conducta específica, si ello es

contrario a regulaciones de mayor jerarquía, por tanto, de mayor resistencia y

potencialidad, aquel acto que opta por aplicar fuentes de menor rango normativo,

padecerá de un vicio de invalidez por desatención de la escala jerárquica de las

fuentes, aun cuando pueda alegar que se ha amparado en norma habilitante. Más

simple, el principio de legalidad como regla de someter el accionar público al

ordenamiento jurídico, impone que cada acto se encuentre previamente habilitado,

pero además acorde con la jerarquía de las fuentes aplicables a cada caso.

Para el maestro Ortiz Ortiz, esos dos desarrollos mencionados llevan a varios

principios concretos, a saber: - que las disposiciones y resoluciones administrativas

no pueden infringir lo dispuesto en la ley y otros actos con fuerza de ley; - que los

actos y resoluciones administrativas no pueden vulnerar preceptos contenidos en

disposiciones dictadas por autoridad de superior grado; - las autoridades

administrativas no podrán dictar resoluciones concretas que desconozcan lo que la

misma autoridad ha fijado de manera general; - las resoluciones administrativas

concretas no pueden vulnerar lo dispuesto por disposiciones de carácter general

41

dictadas por autoridades inferiores, dictadas dentro del marco de sus

competencias.22

En concreto, desde el plano de la legalidad negativa, es menester precisar que el

aspecto más relevante de tal máxima es la sumisión del acto a la norma, es decir,

la sujeción de la aplicación concreta de la potestad pública, a la regulación abstracta

de su ejercicio. Lo anterior, que será de abordaje más adelante al momento de tratar

la invalidez de las conductas públicas en el régimen nacional, incluye la

consideración normativa de los elementos básicos del acto, lo que incluye sus

elementos materiales subjetivos (competencia, investidura), objetivos (motivo,

contenido, fin), formales procedimental, forma de manifestación y motivación.

Nótese, por el momento, que a la luz de lo regulado por el ordinal 166 en relación

al 167 LGAP, la inexistencia o imperfección sustancial en detrimento del fin público

de uno de los elementos del acto, lleva a la patología de grado absoluto de esa

manifestación formal de voluntad administrativa. De ahí la necesaria relación del

acto a la norma, no solo en su comprensión global, sino en la estructuración misma

de cada uno de sus componentes básicos.

A esta exigencia de norma habilitante como presupuesto de validez de las

conductas de imperio, se ha excepcionado, como se ha expuesto, la teoría de la

urgencia y la necesidad, supuestos en los cuales, la tutela del orden público, la

salud –entre otros-, exigen el ejercicio del poder de policía administrativa para el

resguardo de esos intereses, aun cuando no se presente en el caso concreto, el

supuesto de hecho establecido por la norma para el ejercicio de la potestad

administrativa. Para el tratadista nacional Jinesta Lobo, Ernesto, la urgencia es la

necesidad u obligación de actuar para evitar, hacer cesar o reparara daños graves

a bienes importantes, mediante la desaplicación temporal del orden jurídico normal

o bien, la sustitución de éste por otro creado a la medida de las circunstancias. El

autor destaca que este ejercicio solo es posible para la protección de los bienes

que encajan dentro de la trilogía clásica del poder de policía (seguridad, tranquilidad

22 Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Op. Cit., pp 47.

42

y salud). El profesor Jinesta postula que el orden público en esos casos debe

entenderse como norma implícita de competencia, con suspensión o sustitución del

principio de legalidad, sin embargo, advierte que nuestro ordenamiento nacional

carece de una cláusula general que autorice la suspensión del plexo normativo,

salvo algunas leyes sectoriales.23

Sin embargo, esa sujeción del Estado al derecho le exige el desarrollo prestacional

de actividades para la satisfacción del interés público. La competencia se otorga

para un fin y en ese tanto, debe ser ejercitada para el cumplimiento del fin

propuesto, de modo que es el mismo ordenamiento jurídico el referente que obliga

y compele a la Administración a desplegar su comportamiento o función. Desde esa

óptica, las normas no son solo límites al ejercicio público, sino pilares habilitantes

que le obligan a actuar. A esto ha dado en denominarse la visión positiva del

principio de legalidad.

En efecto, si la potestad administrativa tiene por objeto el cumplimiento del fin

público, el ejercicio de aquella ha de direccionarse a la tutela material y efectiva de

la necesidad pública que presupone aquel interés o fin. De ese modo, la exigencia

propia del principio de legalidad en cuanto obliga la necesaria regulación del motivo

o contenido del acto en que se concreta el ejercicio de la potestad pública, no

resulta tan rigurosa e intensa en esta dimensión positiva. Desde esa perspectiva,

el numeral 11.1 LGAP señala que la Administración podrá realizar aquellos actos o

prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico. Ello

supone la existencia de norma habilitante para la prestación de servicios públicos.

Sin embargo, es evidente que la prestación del servicio no trata de una conducta

formal, sino de un ejercicio material de contenido prestacional que bien puede ser

realizado de manera directa por el funcionario público, en los casos de gestión

directa, o bien, de manera indirecta en los casos en que el servicio sea prestado

por un particular a quien la Administración habilite para tales fines (servicio público

impropio). Ahora, si bien la prestación del servicio público requiere de norma de

23 Del autor, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Op. Cit, pp. 249-258.

43

creación, las implicaciones de beneficio que supone para el destinatario de esa

actividad, hacen que su regulación no sea exhaustiva como se requiere en las

relaciones que inciden en las libertades o derechos de los administrados.

Así se visualiza en la doctrina del ordinal 12 LGAP en cuanto señala:

“1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya

indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado

podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los

demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho. 2. No

podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten

derecho del particular extraños a la relación de servicio.”

El párrafo primero de esa norma estatuye el denominado principio de regulación

mínima del servicio público, en virtud del cual, el despliegue prestacional de una

administración se encuentra habilitado por la sola emisión de una norma que

establezca el ente titular del servicio, así como el fin. En esos casos, la potestad

reglamentaria interna puede explicitar los aspectos de operatividad de la actividad,

a reserva que sean congruentes con los principios del derecho que sean de mérito

y compatibles con esa actividad en concreto. Sería de aplicación en este caso las

máximas expresadas por el canon 4 LGAP que imponen la regularidad, eficiencia,

continuidad, adaptabilidad del servicio público y en las tendencias actuales, en la

medida en que el servicio sea sujeto a sistema de remuneración tarifada, acordes

al principio de servicio al costo, cuyo contenido precisa el canon 31 de la Ley de la

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593.

De lo anterior deviene que dado el sometimiento del Estado (en sentido amplio) al

derecho, el ordenamiento jurídico impone limitaciones en el ejercicio del poder

público, de suerte que las acciones concretas que resulten antagónicas con normas

habilitantes, o bien, con normas superiores, existirá allí un motivo de invalidez que,

a no dudarlo, viciará la conducta y llevará a su supresión por nulidad. Empero, ese

mismo ordenamiento que limita y restringe el actuar público le impone conductas

propias del ejercicio de sus competencias, que ha de emprender para el resguardo

de los intereses públicos. Esa dimensión ya no limitativa sino de asignación de

44

competencias y facultades que debe ejercitar, se ha dado en denominar legalidad

positiva. Desde esta arista, la legalidad positiva pretende exigir a la Administración

un comportamiento específico, lo que permite la formulación de pretensiones

prestacionales que busquen precisamente el despliegue de actuaciones y

reprochar de esa manera las omisiones administrativas. 24 En este ámbito, la

infracción a la legalidad se configura no por la desatención de las reglas y fuentes

que regulan el ejercicio de la potestad pública, sino por la inercia, indolencia o falta

de ejercicio de esa potestad, omisión a partir de la cual se configura una

desatención a los deberes y competencias que han sido conferidos al ente.

Como bien lo apunta Jinesta Lobo, Ernesto, las omisiones administrativas se

enmarcan dentro de la disfunción administrativa, siendo un aspecto tutelable del

derecho administrativo, en la medida en que tiene una potencialidad de incidencia

negativa en la esfera de los administrados al no poder recibir las bondades de las

prestaciones públicas. El citado autor señala que, en el marco de un Estado Social

y Democrático de Derecho, en el cual, opera la Administración Prestacional, las

omisiones administrativas asumen un rol de primer orden, por cuanto la satisfacción

24 En este sentido, el Código Procesal Contencioso Administrativo en el numeral 42

establece como una de las pretensiones posibles a dimir dentro del proceso contencioso

administrativo, la de exigir a la Administración a realizar cualquier conducta administrativa

específica impuesta por el ordenamiento jurídico. (Inciso g) Igual tratamiento da el numeral

122 inciso g) de esa misma fuente legal. Lo anterior regula la denominada “pretensión

prestacional”, en virtud de la cual el marco petitorio se direcciona no a buscar la declaratoria

de invalidez de un acto por contravenir el derecho o fuentes del derecho a que está sujeta esa

conducta, sino la invalidez de la inercia pública, buscando la condena judicial a que la

competencia se ejercite.

45

de las necesidades de los administrados depende en gran modo, de las

prestaciones efectivas y eficientes de servicios públicos.25

En este sentido, es claro que la legalidad, desde el plano positivo, guarda especial

relevancia en el campo de las omisiones administrativas. En este ámbito, es

necesario discriminar los supuestos en que el ejercicio de las potestades es solo

facultativo, de aquellos casos en que tal ejercicio es imperativo. Esta diferencia es

relevante para el plano de la tutela judicial frente a tales omisiones, pues en el caso

de las facultativas, el juez contencioso podrá fijar las pautas que debe considerar

la Administración para que determine si adopta o no determinada decisión; mas en

los casos en que ese ejercicio es imperativo o preceptivo, la fijación de los

parámetros será para efectos de la prestación efectiva requerida. En el primer

ejemplo, no podría el juzgador contencioso administrativo ordenar la designación

de un puesto público o relación funcionarial a una persona en particular, sino solo

ordenar que, dentro de las opciones posibles, se opte por una de ellas. Diverso es

el caso del derecho de reajuste económico de un contrato administrativo, caso en

el cual la condena judicial se puede direccionar a que se realice el cálculo.

En esta línea, resulta indispensable que el ordenamiento jurídico determine a priori

una previsibilidad de ejercicio administrativo y a partir de esa imposición normativa,

la exigibilidad de un determinado comportamiento derivado de ese poder.26 El

enfoque que presenta el maestro González Camacho sobre el contenido e

25 Del autor, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Op. Cit, pp246 y ss. Para el autor,

este tipo de prestaciones derivadas de un diseño de Estado prestacional, busca superar y

suprimir desigualdades sociales y económicas reales existentes en el cuerpo social, de modo

que, si las administraciones no prestan sus actividades o no dictan los actos necesarios para el

curso de la atención de las necesidades básicas, teniendo que hacerlo, afectan gravemente a los

administrados.

26 En esa línea, De la Cuétara Martínez, Miguel, Potestades Administrativas y Poderes

Constitucionales: en torno al proceso de “juridificación” del poder, en revista REDA, No. 38,

España, julio-septiembre 1983, citado por González Camacho, La Justicia Administrativa, Op.

Cit., pp. 151.

46

implicaciones del principio de legalidad en su vertiente positiva resulta relevante

para estos efectos.

A grandes rasgos, González Camacho considera que no basta que la

Administración se detenga en las limitaciones que la ley le impone, o en la ejecución

simple y llana del mandato legislativo que sustenta la competencia o potestad, sino

que es primario que asuma respecto de esa norma una función complementadora

que le permita alcanzar los objetivos impuestos por el ordenamiento. Estima que,

ante las condiciones actuales, la legalidad positiva representa para la

Administración una herramienta de habilitación y de límite, pero a su vez de encargo

o comisión de gestión de intereses a satisfacer. Para el profesor González, si se

mira el mandato legislativo desde la óptica de un encargo, luego la inactividad

administrativa es un claro incumplimiento de la función encomendada y una lesión

directa al mandato positivo de actuar, ergo, antijurídica. Desde este plano, se

estima que el incumplimiento en el caso de la inercia administrativa sería doble, por

un lado, por la infracción a una norma jurídica, pero por otro, por dejar al vacío el

sector o campo de acción o circunstancia que debía completar, solucionar o

conformar con sus actuaciones, con una serie afectación para un grupo

determinado de sujetos o bien, para el interés general. Como complemento de su

propuesta, se entiende que la imposición de esas conductas con el principio de

legalidad positivo, se manifiesta de doble manera: en ocasiones de manera directa,

cuando la norma establece la conducta debida, lo que exige determinar si lo hace

o no con precisión, tanto en el actuar público como en los efectos para el

destinatario, o si se sujeta a un acto posterior. En otras ocasiones, esa imposición

es indirecta, en los casos en que la norma despliega toda su imperatividad y eficacia

sobre un acto o negocio dispuesto por la Administración, por el cual aquella se

autovincula de manera concreta por una obligación de hacer o no hacer.

Para el autor este ejercicio positivo puede ser y debe ser controlado por el juez

contencioso administrativo, pues esa doble proyección del principio de legalidad

positivo encuentra respaldo constitucional. En este punto se comparte tal

positivización, pues ciertamente el canon 11 de la Carta Magna consagra la máxima

47

bajo examen, aunado a que el precepto 140 establece el principio de eficiencia en

las acciones del Poder Ejecutivo. No se trataría entonces de un simple cotejo de

validez de las acciones desplegadas, sino de un control más sustancial, consistente

en verificar el efectivo y eficiente despliegue o ejercicio de las acciones que se

desprende de la ley, de suerte que este control incluye el ejercicio mismo de la

acción debida, sea para verificar si la adoptada cumple con la finalidad trazada en

la norma habilitante, como para imponer su ejercicio en los casos en que se acredite

la inacción, disfunción o inercia administrativa. Es decir, no se trata el control judicial

en ese caso de una simple imposición de determinadas acciones a la

Administración, sino de ejercitar un control adecuado del contenido de ese ejercicio,

así como del establecimiento de las pautas o parámetros para el ejercicio, cuando

exista omisión administrativa.27

En los casos en que la norma autoriza, encarga o impone una conducta

determinada sobre destinatarios concretos o fácilmente concretables a partir de

mecanismos que confieren un margen de discrecionalidad administrativa, no puede

hablarse estricto sentido de una desvinculación entre el ente público y la norma

jurídica, pues en esos casos está prohibida también la arbitrariedad.28 En suma:

“Cualquier órgano o ente administrativo debe cumplir con las obligaciones

27 González Camacho destaca la necesidad de ese control de la actividad administrativa incluso

desde el cotejo de cumplimiento de la legalidad positiva. Señala sobre el particular: “La

construcción del principio (o bloque) fe legalidad bajo una concepción de respeto y acatamiento

debido a la norma superior dentro de la jerarquía de las fuentes, y como vía directa para los

apoderamientos públicos (generales o particulares), conlleva de manera implícita el control –

en este caso judicial- que garantiza el respeto y ejecución plena y eficaz del conjunto normativo

como anexo a la protección de la esfera subjetiva del particular (individual o colectivo)…” Op.

Cit. Pp. 154. Esta posibilidad plenaria de control dimana del párrafo inicial del numeral 49 de

la Constitución Política y del artículo 1 del CPCA.

28 González Camacho, Oscar, La Justicia Administrativa, Op. Cit., pp. 153 y ss.

48

legalmente impuestas, de modo que su incumplimiento está sometido al control de

la jurisdicción contencioso administrativa”.29

Se concuerda con la citada visión en cuanto a los siguientes aspectos. Ciertamente

la legalidad entendida como el sometimiento del Estado al derecho no supone una

sola sujeción gramatical a la norma, que en muchas ocasiones limita su proceder

por la configuración de relaciones que inciden en la esfera de la libertad del

administrado o impone limitaciones, obligaciones o sujeciones especiales o

generales. En esa manifestación “negativa”, la exigencia de norma habilitante y

sujeción a la jerarquía de las fuentes confiere un régimen de garantías y control a

favor de los destinatarios de la potestad administrativa y posibilita un mejor cotejo

de validez de esos comportamientos. La norma que habilita constituye a su vez un

límite de acción, que, por cuestiones de certeza y seguridad, permite al

administrador la previsibilidad de los alcances y eventual contenido del ejercicio

concreto de la potestad. Emerge de ahí la posibilidad de reacción recursiva para el

restablecimiento, conservación o creación de una situación jurídica concreta.

Desde ese plano, se denomina negativa en cuanto limita el poder público que tiene

una eventual incidencia negativa o gravosa para el administrado.

Sin embargo, se coincide en que la legalidad desde el plano positivo, engarza con

la visión de la administración que debe satisfacer intereses públicos, mediante

conductas concretas, mediante acciones prestacionales que derivan o dimanan de

normas que buscan precisamente la satisfacción de aspectos específicos del

quehacer social. Ya se había señalado que la base legitimante de la potestad

administrativa es el elemento finalista, en la medida en que se otorga para

satisfacer un fin público al que está sujeto, y cuya infracción puede generar una

serie de vicios en el acto, como es el caso de la desviación de poder, o bien,

justificar, como adelante se verá, la supresión de actos por criterio de

inconveniencia u oportunidad, mediante la técnica de la revocación. Si la potestad

se otorga para un fin, que en la mayoría de las ocasiones tiene una vocación de

29 González Camacho, Oscar, Ibíd. 156.

49

satisfacción o prestacional, entonces la legalidad inmersa en los mandatos

legislativos, buscan alcanzar ese desiderátum de la función administrativa, cual es,

satisfacer el interés público concretado en el fin público que la norma asigna a cada

campo competencial. Ergo, la omisión de ejercicio de esas potestades con

detrimento de la satisfacción de los intereses tutelados y del fin público, en efecto

se considera no solo como una lesión a la normativa en sí, sino al elemento

teleológico mismo que como base primigenia sustenta la existencia misma de los

centros de poder público. La potestad, según se ha expuesto, es un poder-deber,

lo que incluye por ende el componente prestacional, para concretar los fines

públicos en campos particulares de incidencia social, económico, de salud, entre

múltiples ejemplos.

Por ejemplo, la ausencia de desarrollo de infraestructura vial o mantenimiento de la

misma, pese al ejercicio del poder tributario recaudatorio que busca generar

ingresos públicos para cumplir precisamente ese fin, no es solo una infracción al

deber de eficiencia en la actividad pública, sino un ejercicio abusivo y con

desviación de poder de la potestad, siendo que se ampara a la cobertura de un fin

que luego, por inercia, es desatendido, con gravosa incidencia para los

destinatarios de esa potestad. Entonces, la legalidad positiva, permite la exigibilidad

de conductas públicas de contenido prestacional para la obtención de beneficios

directos o indirectos relacionados con el fin público que justifica esa potestad omisa.

Por demás, se comparte la necesidad de un control judicial que incluya como parte

de sus parámetros, las omisiones administrativas, sean de tipo formal o material,

control que, en todo caso, ostenta base y justificación constitucional. En efecto, el

numeral 49 de la Carta Magna señala como objeto de la jurisdicción contencioso

administrativa ejercer control de legalidad de la función administrativa, concepto

que incluye, se reitera, cualquier formal de manifestación de voluntad pública,

incluidas las omisiones administrativas o la disfunción. Por su parte, el canon 1 del

CPCA establece como objeto de esta jurisdicción:

50

“1) La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el

artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las

situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la

legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al

Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos

aspectos de la relación jurídico-administrativa. 2) Los motivos de

ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión, al

ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. (…)”

Este segundo inciso pone en evidencia la omisión administrativa como causal

directa de infracción al ordenamiento jurídico, por desapego de la arista positiva del

principio de legalidad. Ergo, el control plenario que se realiza respecto de la función

administrativa, exige velar por el efectivo cumplimiento de la legalidad, lo que lleva

a establecer si las potestades públicas se han ejercido de manera debida cuando

se haya llevado a cabo la prestación, pero, además, a verificar si han sido

ejercitadas cuando el ordenamiento imponga la obligatoriedad de actuar y no se

hayan desplegado. De otro modo, la base justificante misma del conferimiento de

la potestad pública se vería cercenada, así como el derecho de prestación o

expectativa de prestación en cabeza del administrado.

3. El administrado frente a las manifestaciones del poder público.

Ya se ha abordado las implicaciones del principio de legalidad y sometimiento del

Estado al derecho en cuanto exigencia de marco jurídico habilitante y regulatorio

para el despliegue de sus acciones que incidan en la esfera jurídica de terceros. Se

ha precisado la concurrencia de vertientes negativas y positivas de ese principio.

La primera, exige la regulación de elementos mínimos para ejercer potestades de

imperio que impongan situaciones específicas a los administrados. La positiva, con

la posibilidad del administrado de exigir el despliegue prestacional de las

Administraciones Públicas para obtener la tutela de los intereses públicos o la

prestación de actividades que el ordenamiento jurídico impone a los centros de

51

poder público. Sin embargo, como se ha formulado tibiamente, ese ejercicio

encuentra límites no solo en el marco de las normas jurídicas aplicables, sino

además en el mismo contenido de tales situaciones jurídicas que se ven alteradas

o incididas por esa función administrativa. Desde ese plano, es menester abordar

el análisis de las relaciones que se producen entre el ejercicio de las potestades

administrativas y las situaciones jurídicas de las personas, vínculo que luego será

precisado dentro del concepto de las relaciones jurídico-administrativas.

El artículo 49 de la Carta Magna da base constitucional a la jurisdicción contencioso

administrativa. Esta norma fija dos marcos de control específicos de las conductas

públicas. Para tales efectos, resulta necesario remitir a su tenor literal:

“Establécese la jurisdicción contencioso administrativa como

atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad

de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda

otra entidad de derecho público.

La desviación de poder será motivo de impugnación de los actos

administrativos.

La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses

legítimos de los administrados”

La citada norma contiene una dimensión de control objetivo consistente en el cotejo

de validez de la función administrativa. Pero, además, en el párrafo tercero incluye

la tutela subjetiva de las personas, cuando se hayan visto afectadas por una acción

u omisión pública. Veamos.

3.1. El control objetivo de la función administrativa.

En su primer párrafo, la norma contiene la asignación competencial a la jurisdicción

contencioso administrativa para conocer de los diversos casos en que se peticione

el análisis de validez de las conductas de las administraciones públicas. Se trata de

lo que se ha denominado la visión objetiva de la jurisdicción contencioso

administrativa. Si bien se mira, esta norma contiene el principio de control universal

de las conductas públicas, o en su precepción más amplia, control plenario de la

52

función administrativa, lo que viene a constituir una garantía de control judicial que

pretende verificar el cumplimiento de la máxima de sometimiento del Estado al

derecho.

La asignación competencial conferida por la Constitución Política a la jurisdicción

contencioso administrativa configura a su vez una garantía de la separación de

funciones.

Esta jurisdicción se sustenta en cuatro principios constitucionales básicos:

a. La máxima de legalidad o sometimiento del Estado al Derecho, que

compele al poder público a ajustar su funcionamiento al conjunto de

normas que habilitan, precisan y delimitan esa esfera, tanto en lo que se

refiere a las fuentes escritas como no escritas, según la escala jerárquica

de sus fuentes. Encuentra respaldo en el ordinal 11 de la Carta Magna.

b. Separación de funciones, regulada en el mandato 9 de la Constitución

Política, que se evidencia en la decisión de someter a la esfera

jurisdiccional el control de las acciones y omisiones públicas. Tal

competencia se observa en el ordinal 153 de la Carta Magna en cuanto

establece como competencia del Poder Judicial resolver definitivamente,

es decir, con carácter de cosa juzgada material, los conflictos que a su

conocimiento sometan los particulares y establezcan las leyes.

c. Control universal de la función administrativa. El numeral 49 objeto de

referencia expresa, como se ha señalado, que toda función administrativa

está sujeta al control de validez o de legalidad que ejerce la jurisdicción

contencioso administrativa. Adelante se precisará sobre la amplitud del

término “función administrativa”, que engloba y trasciende el acto

administrativo como objeto clásico (y por demás limitado y restringido,

aunque con sustento histórico) de control de esa jurisdicción.

d. Finalmente, la concurrencia de estos principios aludidos (los tres

previos), lleva a la configuración de una garantía de justicia pronta y

cumplida y una tutela judicial efectiva, que impone un diseño

53

constitucional y legal que desemboca en un modelo procesal que debe

procurar un control plenario, sin espacios exentos de control, con la tutela

debida de las situaciones jurídicas de las personas, y en plazos

razonables, con garantía de ejecución y efectividad de los fallos

estimatorios.

La legalidad aludida consiste en la relación de todos los actos y disposiciones de la

Administración, sea, de la función administrativa, con el Derecho en general, con

independencia del rango de las normas aplicables, o bien, la naturaleza pública o

privada de las normas que lo integran. Desde este plano, tema que se abordará en

el aparte del régimen de validez de la función administrativa, el parámetro de control

trasciende el derecho público en sí, e integra las relaciones administrativas en las

que se aplica el derecho privado.30

Ahora, tal competencia no constituye un monopolio de la jurisdicción contencioso

administrativa, al punto que otras jurisdicciones tales como la laboral, la agraria,

pueden ponderar la validez de la función administrativa, bastando por ahora hacer

reserva de tal aspecto. Para el profesor González Camacho, el conocimiento de

asuntos jurídico administrativos en la vía ordinaria diversa al contencioso

30 Para Ortiz Ortiz, Eduardo, en Justicia Administrativa Costarricense, Cuatro Estudios,

Litografía e Imprenta LIL, San José, 1990, pp. 32 y ss, ese control que se realiza en la sede

contencioso administrativa supone una relación de cotejo con el Derecho en general, sean

cuales sean el rango y naturaleza del material de éste y las normas que lo integran, sean de

derecho público o de derecho privado, leyes ordinarias o constitucionales, internas o

internacionales, con las excepciones que contempla el ordinal 10 de la Carta Magna. El autor

destaca que las regulaciones constitucionales de esta jurisdicción y la jurisprudencia sobre su

contenido permite establecer que el derecho de fondo aplicable incluye el derecho privado.

Criticando a García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,

Madrid, 1979, pp. 31 y ss, Ortiz Ortiz señala que este tratamiento no consiste en una visión

estatutaria del derecho referida a un tipo de sujeto, en cuanto parte de la Administración Pública,

-tesis postulada por aquellos autores criticados-, señalando que ello atiende a que coexisten

dentro de esa jurisdicción toda clase de derechos, con las salvedades de ley, pero además porque

toda la administración pública (en minúscula como referencia a la función), no es un sujeto sino

un tipo de actividad.

54

administrativo, dispuesta por el legislador ordinario, como excepción a la regla que

asigna esa materia a dicha jurisdicción, no contraviene la tutela judicial efectiva

(como principio constitucional), ni la unidad de la jurisdicción. Para el citado autor,

lo que estos dos principios prohíben en la actualidad no es que una jurisdicción

absorba las competencias de las demás, en detrimento de aquellas, sino que no

exista una sola manifestación jurisdiccional que no goce de las garantías de la

ordinaria.31

La posibilidad que otras jurisdicciones diversas al contencioso administrativo,

puedan conocer sobre el análisis de validez de la función administrativa, ha sido

reconocida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En este

punto, merece traer a colación lo señalado en el fallo No. 2007-14999 de las 15

horas 06 minutos del 17 de octubre del 2007, emitido dentro de una acción de

inconstitucionalidad en la que se cuestionaba la jurisprudencia de la Sala Primera

de la Corte Suprema de Justicia que remite a la jurisdicción laboral el conocimiento

de los asuntos cuyo objeto verse sobre la nulidad por ilegalidad de actos

administrativos que tienen como efecto el despido del funcionario público. En

concreto, sobre el tema de la posibilidad de análisis en otras jurisdicciones de la

validez de las conductas públicas, esa instancia remitió a la postura sostenida en

la sentencia número 5686-95 de las 15 horas 39 minutos del 18 de octubre de 1995.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional estimó que si bien el mandato 49 de

la Constitución Política reconoce la competencia de la jurisdicción contencioso

administrativa, esa competencia bien podía ser legalmente delegada en otros

tribunales, que conocieran materias diversas. Dentro de las materias en la que tal

31 Del autor, La Justicia Administrativa, Tomo I, Investigaciones Jurídicas, 1ª. Edición, octubre

2001, San José, Costa Rica, pp. 131 y ss. El profesor Camacho destaca la prohibición de

establecer zonas inmunes de control jurisdiccional, estableciendo que la función administrativa

se somete a un control plenario, lo que lleva a la preeminencia en materia contencioso

administrativa del principio de control plenario de la función administrativa, lo que implica,

toda manifestación de voluntad pública, se encuentra sujeta al cotejo de validez en la sede

ordinaria de la jurisdicción contencioso administrativa.

55

delegación sería factible, mencionó la sede laboral32 33y la agraria. Para ello, la

Sala hizo referencia a lo dispuesto en la sentencia No. 3905-94 de las 15:57 horas

del 3 de agosto de 1994, en la que estableció la posibilidad de que la ley, como

fuente formal, establezca las instancias necesarias y debidas para el ejercicio de la

función jurisdiccional.34

32 Sobre ese particular, ya la Sala Constitucional en el voto No. 9928-10 del 09 de junio de

2010 y dimensionados sus efectos mediante resolución No. 11034-10 del 23 de junio de

2010, dispuso la inconstitucionalidad del artículo 3 inciso a) del CPCA, en cuanto negaba la

competencia de la sede contencioso administrativa, para resolver cuestiones sobre empleo

público. Esta norma era un ejemplo claro de una delegación legal en otra jurisdicción

(especializada) de cuestiones propias del derecho administrativo, en concreto, las relaciones

funcionariales. En esa sentencia señaló: "Las causas pendientes de ser resueltas ante la

Jurisdicción Laboral a la fecha de publicación íntegra de esa sentencia en el Boletín Judicial,

serán conocidas y resueltas, definitivamente, por ese orden jurisdiccional, para lo cual si se

trata de una pretensión que, por su contenido material y régimen jurídico aplicable, se rige por

el Derecho Administrativo, el órgano jurisdiccional laboral deberá aplicarlo. Se exceptúan de

lo anterior, los procesos que sirvieron de asunto previo o base a las acciones de

inconstitucionalidad acumuladas, en los que deberán readecuarse los procesos, si resulta

posible o conducente o tramitarse, desde un inicio, ante la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa, previo auto de pase de la Jurisdicción Laboral. Todos los asuntos planteados

a partir del día siguiente a la publicación íntegra de la sentencia en el Boletín Judicial deberán

ser interpuestos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o Laboral, según

corresponda por el contenido material o sustancial de la pretensión y el régimen jurídico

aplicable."

33 Actualmente, el Código de Trabajo, a raíz de la reforma realizada por la Ley No. 9343 del

25 de enero del 2016, pervive regulando cuestiones de empleo público. Ejemplo de ello puede

verse en el numeral 493, la protección de fueros especiales y debido proceso regulado a partir

del numeral 540 y siguientes, así como el Título Undécimo, que regula las relaciones de empleo

con el Estado y sus instituciones, a partir del canon 682. Todas estas referencias ponen en

evidencia la pluralidad de instancias de conocimiento de relaciones administrativas, con el

detalle que esas otras vías delegadas, son propias de especializaciones por materia.

34 Para una mejor comprensión de la postura de la Sala Constitucional, la citada sentencia

No. 5686-1995 dispone en lo relevante: “La Sala estima que, en otros términos, es

procedente analizar si la competencia asignada por el artículo 49 de la Constitución a los

tribunales de lo Contencioso Administrativo, puede ser delegada por ley en otros tribunales

56

de competencia material distinta, como el caso de la laboral. Este Tribunal, en la sentencia

N°3905-94 de las 15:57 horas del 3 de agosto de 1994 determinó: "II.- En primer término,

cabe definir la naturaleza del artículo 49 de la Constitución Política. Esta norma, forma

parte de un concepto -en su acepción moderna- introducido al derecho político

costarricense por la Constitución de 1949, cual es el de la fiscalización judicial de los actos

públicos. El concepto fue reforzado por la reforma introducida mediante ley #3124 de 25

de junio de 1963 que permitió impugnar también los actos discrecionales de la

administración, no contemplados dentro de la redacción original del artículo 49 que limitó

la jurisdicción contencioso-administrativa a fiscalizar el "uso de facultades regladas". El

propósito del legislador constituyente fue situar en el derecho constitucional costarricense,

un nuevo y verdadero derecho subjetivo en favor de los ciudadanos, que garantizara su

defensa en caso de extralimitaciones de los gobernantes. III.- En efecto, la norma en

cuestión debe interpretarse en armonía con las reglas de los artículos 11 y 129, que recogen

el principio de legalidad. Estas normas, por una parte, lejos de establecer una jurisdicción

en su sentido forense, definen los límites de acción de los poderes públicos; recogen el

principio de la responsabilidad de los gobernantes por sus actos surgido de los movimientos

libertarios del siglo 18, así como el de la vigencia universal de las leyes. Por otra, estatuyen

la necesidad de constituir, por acto legislativo, una jurisdicción - al menos una- en la que

se pudiesen ventilar los litigios surgidos de la actividad del Estado. Es en esta vertiente que

se sitúa la consulta que nos ocupa. IV.- Si, como se ha expuesto, la ratio legis del

constituyente fue procurar al individuo en sus conflictos con la Administración Pública, un

medio de defensa especializado, carece de relevancia constitucional la organización que el

legislador común desarrolle para ese propósito. Basta con resaltar la ubicación de la

norma en cuestión dentro de la sección dogmática de la Constitución y en especial como

parte del elenco de derechos individuales desarrollados por el Título V, Capítulo Único. El

número de tribunales, su integración, la jurisdicción territorial o material, por ejemplo, son

aspectos de secundaria relevancia que obviamente son materia delegada expresamente al

legislador en los términos del artículo 152 de la Constitución que dice: "Artículo 152: El

Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que

establezca la ley." Es claro, entonces, que la función del artículo 49 obedece a la necesidad

de brindar al individuo una herramienta efectiva contra los actos administrativos ilegales.

Y se resalta la naturaleza de ilegalidad de los actos, puesto que en contraste con la

jurisdicción común de la que forma parte la contencioso- administrativa, el constituyente

también contempló la jurisdicción constitucional que fue ejercida por la Corte Plena hasta

1989, año en que fue asignada a esta Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia.

La jerarquía de las fuentes normativas determina también la competencia de los tribunales

constitucionales o los comunes. V.- Lo expresado en las secciones anteriores, es

57

Luego de ese análisis, el Tribunal Constitucional concluyó que, por las mismas

razones, la jurisdicción laboral podía conocer de las causas relacionadas con

materia de empleo público, en las que existe relación jurídico administrativa. Sin

embargo, con posterioridad, la misma Sala Constitucional en el voto 9928-2010,

dispuso la inconstitucionalidad del artículo 3 inciso a) del CPCA en cuanto privaba

de la jurisdicción contencioso administrativa las relaciones de empleo público. Con

este fallo, de manera expresa concluye sobre la competencia exclusiva de la

jurisdicción contencioso administrativa para dirimir las causas judiciales en las que

se encuentre presente una petición de análisis de validez de conductas públicas.

Esta nueva posición se sustenta en consecuencia en el criterio de especialización

corroborado por lo dispuesto en el artículo 153, que es parte del Título XI, Capítulo Único,

ubicado en la sección orgánica de la Constitución, que se ocupa del Poder Judicial. Esta

cláusula otorga al legislador plena discrecionalidad para organizar los tribunales por los

que la Judicatura ejerce su función. (…) Con esta norma, se resuelve el punto levantado

por la Procuraduría en cuanto al rango constitucional de la jurisdicción contencioso-

administrativa, en tanto la Constitución no pretendió revestir a una categoría especial de

tribunales -los contencioso-administrativos- de una protección singular por sobre los

demás. Más bien, como se ha expresado, creó un derecho constitucional que puede ser

ejercido ante diversos tribunales de la República. VI.- Eso sí, resulta de lo expuesto, el

impedimento constitucional de eliminar esa jurisdicción del todo, o de reducir su

competencia al punto de hacer nugatorio el derecho que protege. En este sentido, sí resuelta

necesario y obligatorio para el legislador el proveer al país de ese instrumento judicial.

Pero de ninguna manera podría sostenerse que, con el fin último de crear un derecho

constitucional, la Constitución otorgó rango superior a este tipo de tribunales y por ello

concentró en ellos el conocimiento de esta materia específica. VII.- Si la norma otorgó el

carácter de derecho subjetivo a la posibilidad de impugnar los actos ilegales "de la función

administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público"

(art. 49 prf.1°), surge la segunda característica de este derecho, cual es el que puede ser

ejercido ante cualquier tribunal de la República al que la ley le haya delegado esas

atribuciones. Por ello, estima esta Sala que no quebranta el orden constitucional, la

decisión del legislador de crear jurisdicciones especializadas en las que pueda ventilarse

la legalidad de los actos de la Administración Pública, como lo es la jurisdicción agraria.”

58

de la jurisdicción aludida. Los motivos dados en el citado fallo exponen con claridad

las razones para esa conclusión.

Para sostener la inconstitucionalidad de la supresión competencial de la materia de

empleo público en el CPCA, el Tribunal Constitucional consideró evidente el modelo

judicialista que impuso el constituyente en el ordinal 49 aludido, dada la asignación

a una instancia especializada del control plenario de la función administrativa.

Justamente, entendió esa especialización como una garantía de acierto para las

personas administradas, en cuanto al cotejo de legalidad o validez de las conductas

administrativas.35 Luego, como segundo alegato expresó que la literalidad de la

norma constitucional no hace distinción en cuanto al control que ejerce esa

jurisdicción (la contencioso administrativa) de la función administrativa, a partir de

lo cual concluyó que cualquier norma de rango legal que pretendiera desconocer

ese ámbito de análisis, sería ilegítima.36 El tercer motivo de la declaratoria de

35 Como desarrollo de ese primer motivo expuso: “1°) El constituyente derivado o poder

reformador optó por un modelo de justicia administrativa “judicialista”, esto es,

encomendándole a un orden jurisdiccional especializado del Poder Judicial la competencia y

atribución de ejercer la fiscalización de la legalidad de la función administrativa, esto es, su

conformidad sustancial o adecuación con el bloque de legalidad. Este sistema ofrece garantías

y ventajas comparativas considerables para el justiciable, tales como la especialización, lo

que, acompañado de la carrera judicial dispuesta de manera infra constitucional, representa

una verdadera garantía de acierto y de cumplimiento del imperativo constitucional contenido

en el ordinal 41 de la Constitución de una “justicia cumplida”.

36 Esa línea de argumento lo plasmó de la siguiente manera: ““…2°) El poder reformador

definió, con meridiana claridad, la competencia material de la jurisdicción contencioso-

administrativa, al indicar que su objeto es “garantizar la legalidad de la función

administrativa”. Cabe acotar que la norma constitucional no distingue, de modo que a ese

orden jurisdiccional especializado le compete la fiscalización de cualquier manifestación

específica de la función administrativa, sin excepciones. El constituyente derivado consagró,

así, una justicia administrativa plenaria y universal, evitando que haya reductos o ámbitos de

la función administrativa exentos del control o fiscalización de legalidad. La “función

administrativa” es un concepto jurídico indeterminado, empleado por el poder reformador a

partir de 1963, que comprende o engloba cualquier manifestación específica o concreta de

ésta, esto es, toda conducta administrativa -por acción u omisión- (v. gr. la actividad formal,

59

inconstitucionalidad fue tautológico, al señalar que atendiendo a esa asignación

especial, por imperio constitucional, “… el legislador ordinario, en el ejercicio de su

libertad de conformación o configuración, no puede atribuirle esa competencia a

otro orden jurisdiccional que no sea el contencioso-administrativo.”

Cabe hacer notar el cambio expreso de criterio en que incurrió el Tribunal

Constitucional respecto de la tesis anterior que posibilitaba el análisis de

conformidad sustancial de la función administrativa con el ordenamiento jurídico en

las actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), así como la figura

complementaria, más dinámica y flexible, de la relación jurídica-administrativa.”

60

cualquier otra jurisdicción, para reservar esta competencia en esta jurisdicción

especializada.3738

37 En el caso del debate presentado en torno a la exclusión que hacía el ordinal 3 inciso a)

del CPCA, precisó las siguientes razones para sostener la invalidez de esa norma: ““El

precepto impugnado excluye de manera radical y absoluta –sin excepción- del conocimiento

y resolución de la jurisdicción contencioso-administrativa, toda pretensión relacionada con

la conducta administrativa en el marco de una relación estatutaria, con lo cual transgrede,

palmariamente, el Derecho de la Constitución y, particularmente, el artículo 49

constitucional que le reservó exclusivamente, como competencia material, a ese orden

jurisdiccional “garantizar la legalidad de la función administrativa”. El texto legislativo

impugnado no admite, por su tenor literal cerrado, una interpretación conforme con el

Derecho de la Constitución y la necesaria distinción entre pretensiones que, por su

contenido material y el régimen jurídico aplicable, deben ser de conocimiento y resolución,

sea de la jurisdicción contencioso-administrativa o de la laboral. Como se apuntó supra,

cuando el justiciable pretende discutir la disconformidad sustancial o invalidez de una

conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa con el

ordenamiento jurídico-administrativo, el asunto debe ser ventilado, por la reserva y el

imperativo constitucional del artículo 49, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En esencia, el justiciable tiene la garantía constitucional de impugnar cualquier conducta

que sea manifestación de la función administrativa ante la jurisdicción contencioso-

administrativa, siendo que existen conductas que se producen dentro de una relación de

empleo público que son expresión específica del concepto general de la “función

administrativa”. De otra parte, habrá pretensiones que, por su contenido sustancial y el

régimen jurídico aplicable, deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral,

habida cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso

concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas

hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica. Así, a modo de ejemplo y sin

pretensión de exhaustividad, la jurisdicción laboral deberá conocer y resolver –aunque el

tema se encuentre relacionado con la conducta o función administrativa ejercida por un

ente público- extremos típica o materialmente laborales, tales como la procedencia o no y

el cálculo para el pago del aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía, lo

concerniente al reconocimiento de una jubilación o pensión o los riesgos profesionales, las

controversias que se susciten en el ámbito del Derecho laboral individual y colectivo (v. gr.

conflictos de carácter económico-social), de todo lo relativo al ejercicio del derecho a la

huelga o el paro, etc. En igual sentido, se impone reconocer que tratándose de empleados

encargados de gestiones sometidas al derecho común de empresas públicas o de servicios

61

económicos desarrollados por una administración pública o de simples obreros,

trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública del respectivo ente

público, esto es, de los que la doctrina denomina “trabajadores de la administración

pública”, las controversias surgidas deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción

laboral, al no tratarse, en sentido estricto, de un funcionario, servidor o empleado público

(artículos 111, párrafo 2°, y 112, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración

Pública), dado que, cualquier conducta emanada del ente público, en tal contexto, no estará

sometida al régimen jurídico administrativo y tampoco podrá ser reputada, materialmente,

como una relación jurídico-administrativa. Es preciso resaltar que el constituyente optó por

órdenes jurisdiccionales especializados por razón de la materia –por lo menos hasta cierta

instancia-, como una garantía de acierto y un medio para el logro del imperativo

constitucional de una justicia pronta y cumplida. Si bien, el artículo 41 constitucional

consagra el derecho general de acceso a la jurisdicción, luego los numerales 10, 48, 49, 70

y 153 de la norma fundamental optan, claramente, por el establecimiento de jurisdicciones

especializadas. De manera que el justiciable tiene el derecho de elegir ante cuál orden

jurisdiccional acciona, en el tanto la naturaleza material de la pretensión y el régimen

jurídico aplicable sea congruente con la especialidad –constitucional o legal- de la

respectiva jurisdicción. (…)”

38 Esta máxima de limitación la expuso de la siguiente manera: “3°) El constituyente

derivado o poder reformador estableció una reserva constitucional de la competencia

material de la jurisdicción contencioso-administrativa al estatuir que su objeto es

“garantizar la legalidad de la función administrativa”, razón por la cual el legislador

ordinario, en el ejercicio de su libertad de conformación o configuración, no puede

atribuirle esa competencia a otro orden jurisdiccional que no sea el contencioso-

administrativo, puesto que, de ser así, estaría vaciando de contenido la garantía

institucional y el derecho fundamental que consagra el artículo 49 de la Constitución. Sobre

este punto en particular y, bajo una mejor ponderación, este Tribunal Constitucional varía

o revierte la tesis expuesta en los Votos Nos. 3095-94 de las 15:57 hrs. de 3 de agosto de

1994, 7540-94 de las 17:42 hrs. de 21 de diciembre ambos de 1994, 5686-95 de las 15:39

hrs. de 18 de octubre de 1995 y 14999-2007 de las 15:06 hrs. de 17 de octubre de 2007. Lo

anterior significa que cuando un justiciable deduce una pretensión para cuestionar la

invalidez o disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico-administrativo de una

conducta administrativa o cualquier manifestación singular de la función administrativa

(omisión formal o material, actividad formal o actuación material o relación jurídico-

administrativa), debe conocerla y resolverla, indefectiblemente, la jurisdicción

contencioso-administrativa. Obviamente, si la pretensión, por su contenido material,

aunque esté relacionada con alguna conducta administrativa o manifestación específica de

62

A partir de ese fallo, el Tribunal Constitucional ha establecido en consecuencia

criterios básicos para discriminar cuando un determinado proceso que tenga

relación con comportamientos públicos (función administrativa) debe ventilarse en

esa jurisdicción especializada, a saber:

a. El contenido material o sustancial de la pretensión y

b. El régimen jurídico aplicable; de modo que, si se discute la conformidad o

disconformidad sustancial de una manifestación específica de la función

administrativa con el bloque de legalidad, el conflicto de interés, será,

necesariamente, de conocimiento de la jurisdicción contencioso-

administrativa.39

la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano público-, se

encuentra regida por el régimen jurídico laboral, de familia o agrario, debe ser conocida

y resuelta por esos órganos jurisdiccionales, por cuanto, no se cuestiona, propiamente,

conformidad o disconformidad sustancial de la función o conducta administrativa con el

ordenamiento jurídico-administrativo que es lo que el artículo 49 constitucional le reserva

a la jurisdicción contencioso-administrativa.”

39 Pese a esas referencias la demarcación de los casos en que efectivamente concurran esos

criterios de suerte que la jurisdicción contencioso administrativa deba conocer, no ha estado

exenta de conflicto. Con frecuencia, se formulan causas en esta jurisdicción que, en realidad,

atienden a esquemas que deben ser resueltos en la jurisdicción laboral. La realidad permite

establecer la necesidad de conformar unidades jurisdiccionales dedicadas a resolver esos

conflictos, sea dentro de la jurisdicción laboral o contenciosa, pero con un cuerpo de

profesionales que, ahora si, por criterio de especialización técnica de la materia, se dediquen a

resolver estos conflictos. Conforme a los criterios de la Sala Constitucional y como derivación

de la doctrina que subyace en el canon 49 de la Carta Magna, en tesis de inicio esa competencia

debe ser ejercitada por la jurisdicción contencioso administrativa, empero, resulta necesario la

constitución de secciones especializadas en el tratamiento de esos temas, tanto por el aspecto

cuantitativo como el cualitativo. En el año 2012, ingresaron al Tribunal Contencioso

Administrativo un total de 325 expediente relacionados con empleo público, y al 30 de mayo

del 2013, un total de 109 expediente de esta temática. Ello pone en evidencia la carga debida

como para implementar una integración especializada en estos asuntos.

63

c. Existencia de una sede jurisdiccional especializada para conocer de un

tipo específico de pretensiones, como garantía de acierto.

Este control objetivo entonces, debe entenderse aplicable, como lo señala en

mismo texto constitucional, a toda función administrativa, lo que supone, cualquier

forma de manifestación de voluntad pública. En este sentido, debe reiterarse lo

señalado por el Tribunal Constitucional en el precitado fallo No. 9928-2010, en

cuanto define este concepto de la siguiente forma: “La “función administrativa” es

un concepto jurídico indeterminado, empleado por el poder reformador a partir de

1963, que comprende o engloba cualquier manifestación específica o concreta de

ésta, esto es, toda conducta administrativa -por acción u omisión- (v. gr. la actividad

formal, las actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), así como

la figura complementaria, más dinámica y flexible, de la relación jurídica-

administrativa.”40

De manera preambular y muy superficial, el concepto de función administrativa

incluye toda manifestación (o inercia) formal o material del ejercicio del poder

público, sea de contenido positivo o negativo, activo u omisivo41. Ello engloba por

40 Para el maestro Jinesta Lobo, Ernesto, la función administrativa desde la óptica dialéctica

incluye la disfunción administrativa (como proyección omisiva o negativa del ejercicio

público), pero, además, dentro de una concepción dinámica, se postula que engloba todas las

formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública, dentro de ellas,

las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones. En este sentido, el autor critica la posición

clásica que percibe al derecho administrativo en torno al acto administrativo, como elemento

central del Poder de Policía, sustentando su crítica en V. Stolleis, Michael, Las líneas de

desarrollo de la dogmática del derecho administrativo en la era industrial. Documentación

Administrativa. El Derecho Administrativo en Alemania tendencias actuales. Madrid, No. 223,

abril-junio, 1993, pp-4-5. Para ello, citando autor, debe sustituirse esa visión para imponer como

pivote de la dogmática jurídica al procedimiento administrativo y la relación jurídico

administrativa. Del autor, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Op cit., pp. 239-240.

41 Ortiz Ortiz, Eduardo postula que la función administrativa abarca más que los actos y

disposiciones que dicta la Administración, que también presta servicios, desarrolla actividades

materiales y técnicas, y sobre todo realiza actividades que se pueden denominar negativas para

64

ende el concepto de disfunción administrativa, como arista o cara negativa de

aquella función, por ende, referida entonces a los supuestos en que la

Administración Pública no ejerza sus competencias (omisión), las ejerza de manera

inoportuna o defectuosa, criterios que encajan dentro del concepto de función

anormal. Desde este plano entonces, el concepto de función administrativa incluye,

al menos, y solo a modo de referencia ligera, las siguientes categorías:

a. Formal: actos individuales (sean estos expresos, presuntos –silencio

positivo-42, tácito, implícito, actos de carácter general, actos de alcance

normativo (reglamentos internos de organización y/o servicio, reglamentos

ejecutivos, reglamentos delegados, reglamentos independientes), contratos

administrativos, convenios administrativos, procedimientos administrativos.

el administrado, como la inercia y el silencio y los actos denegatorios de un acto favorable al

particular. Del autor, Justicia Administrativa Costarricense, Op. Cita, pp. 33-34.

42 Cabe destacar que el acto presunto es el que surge de la aplicación del silencio positivo,

regulado, en tesis de inicio, en los ordinales 127, 139, 329.3 y 330 LGAP. La denominación de

acto presunto atiente a que sus implicaciones llevan a la incorporación de un efecto jurídico

dentro de la esfera jurídica del administrado. De ese modo, al silencio positivo le es extensible

la teoría de la intangibilidad de los actos propios, razón por la cual, la Administración Pública

no puede desconocer los efectos de este tipo de instituto jurídico. Desde luego que la

configuración del silencio positivo debe realizarse conforme a los procedimientos previstos

tanto en el ordinal 330 LGAP como en la Ley No. 8220, aunado a que bien podría peticionarse

en sede contencioso administrativa, mediante un reclamo declarativo, el reconocimiento de

existencia de un acto presunto. Esto a diferencia del silencio negativo en el cual, se trata de una

denegatoria ficta de la petición administrativa. A diferencia del acto presunto, en el negativo la

Administración Pública no pierde competencia para emitir el acto, según se colige del ordinal

163.2 LGAP, o bien, como puede desprenderse del canon 35.2 CPCA. Para un análisis

jurisprudencial del silencio positivo puede verse el fallo No. 163-2012-VI de la Sección VI del

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

65

b. Material: coacción directa, coacción anómala, coacción ilegítima o vías de

hecho43, coacción anómala, preparación y ejecución de actos, prestación

de servicios públicos.

Este concepto supera la visión tradicional y clásica que se ha denominado “acto-

centrismo”, que venía imperando en la dinámica del derecho administrativo y según

la cual, el desarrollo y estudio de esta rama del derecho surge en torno al fenómeno

43 En cuanto a las vías de hecho resulta notable el desarrollo que de la figura realiza el profesor

Ortiz Ortiz Eduardo, en su obra, La vía de Hecho y la Jurisdicción Contencioso Administrativa,

Op. Cit. Para nuestros efectos, la categorización de las vías de hecho incluye las siguientes

manifestaciones: A. Cuando la conducta pública no cuente con norma o acto habilitante de su

ejercicio material. En este caso, si el principio de legalidad, según se ha expuesto, requiere de

la habilitación previa del ejercicio del poder público, regulando al menos el motivo o el

contenido de la conducta, la ausencia de norma habilitante para el despliegue de potestades

materiales como sería el caso del poder de policía, o ejecución de acciones concretas que no

encuentran respaldo en acto formalmente emitido, lleva a una función material no respaldada

por justificación previa, constituyendo allí un ejercicio ilegal de potestades. B. Cuando exista

acto válido, pero no hay sido comunicado aún, por lo cual, no ostenta todavía eficacia jurídica.

En ese tanto, el despliegue de efectos de un acto que no ha sido comunicado, al tenor del ordinal

140 y 141 LGAP, supone que esa materialización de efectos, no se ajusta al ordenamiento

jurídico. Cabe recordar que la comunicación del acto permite el ejercicio del régimen de

recurribilidad, con independencia de lo señalado por el canon 148 ejusdem. C. Existe acto

válido y eficaz, pero se produce un desbordamiento en la ejecución de la conducta. En este caso,

la ejecución material del acto es excesiva respeto del efecto que formalmente el acto dispone.

Ejemplo típico es el derribo de edificaciones sobre las cuales, pese a que obras aledañas han

ordenado ser derribadas, aquellas en concreto no lo han sido y aun así son destruidas. O bien,

el caso de orden de cierre de negocios por un plazo superior al que impone el acto que lo ordena.

D. La ejecución de actos absolutamente nulos, de conformidad con el ordinal 146.3 LGAP.

Siendo que la nulidad absoluta supone un efecto retroactivo al amparo del canon 171 LGAP,

39.2. y 131 CPCA, los efectos materiales de ejecución de ese acto se consideran jurídicamente

insostenibles, por lo que encajan dentro de la categoría de vía de hecho. E. Ausencia de los

criterios justificantes para la utilización de la coacción directa como mecanismo de tutela de

orden público, competencias públicas, servicios públicos y bienes dominicales, o bien, para el

uso de la coacción anómala, es decir, por la inexistencia de los criterios de urgencia y necesidad

que permiten este ejercicio excepcional (ver art. 226 y 229 LGAP). Para un análisis a fondo de

la evolución histórica de las vías de hecho, Ortiz Ortiz, Eduardo, La Vía de Hecho y la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. Op. Cit.

66

del acto administrativo. Esta tendencia puede evidenciarse en la antigua Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo numeral primero

se establecía que el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era el

análisis de validez de los actos de la Administración Pública.4445 Esta norma

engarzaba con el texto del precepto 22 ibidem que fijaba dentro de las pretensiones

de posible planteamiento en el proceso contencioso-administrativo, la pretensión

anulatoria respecto de los actos preleables o de susceptible cuestionamiento en

esa sede. La tendencia acto-céntrica se pone en evidencia además con una

regulación de medidas cautelares que se limitaba a señalar la suspensión de

efectos del acto administrativo (artículo 91 ibid.), como única medida típica o

positiva posible frente al acto.46

Desde ese plano, el diseño procesal que tenía la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa era congruente con una visión dentro de la cual, la

finalidad del proceso era la revisión de legalidad del acto administrativo. Empero,

44 El inciso primero de este numeral 1 de la citada Ley establecía: “1. Por la presente ley se

regula la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establecida en el artículo 49 de la

Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación

con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho

Administrativo.”

45 De esta realidad da cuenta Ortiz Ortiz, Eduardo, en Justicia Administrativa Costarricense,

Op. Cit. pp. 33 y ss, en cuanto critica que, pese a que la Constitución Política habla de función

administrativa, el numeral 1.1. de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, se limita a utilizar el término actos y disposiciones de la Administración

Pública, resaltando la restricción que hace la ley de ese objeto de control.

46 Pese que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contaba como

única regulación positiva en medidas cautelares típicas el citado precepto 91, por la cláusula

general de remisión a la normativa procesal civil que fijada el canon 103 ejusdem, conforme al

artículo 242 del Código Procesal Civil, el juzgador contencioso administrativo podía adoptar

las medidas precautorias que considerara adecuadas para mantener vigente el objeto del proceso

y la eventual ejecución de una posible sentencia estimatoria. Por ello, desde el plano de la

habilitación jurídica, no existía impedimento para adoptar medidas cautelares diversas a la

simple suspensión del acto administrativo.

67

como se ha puesto en evidencia, la Carta Magna no condiciona la competencia del

proceso contencioso administrativo a la existencia de un acto formal de la

Administración, sino que al utilizar la denominación “función administrativa”, evoca

a cualquier forma de manifestación de voluntad pública, regulada por el derecho

público, generando con ello una garantía propia de un verdadero derecho subjetivo

de los justiciables de contar con una instancia jurisdiccional ante la cual, puede

someterse a debate el análisis de validez de esas formas de manifestación,

cualesquiera que estas sean.

La superación del control anulatorio sobre actos administrativos y demás

disposiciones formales de la Administración Pública engarza a plenitud con el

marco constitucional aludido y posibilita un control plenario de las diversas acciones

y omisiones del ejercicio del poder público, con las excepciones a que hace

referencia la misma ley aplicable. En concreto, cabe recordar que la Administración

no se limita a emitir acciones formales. Como se ha puesto en evidencia, su

vocación prestacional le exige desplegar una serie de acciones materiales para la

ejecución de sus decisiones o en general, para el ejercicio de sus potestades y

competencias, como es el caso de la prestación de servicios públicos. Con todo,

parte de ese cotejo de validez incluye las omisiones administrativas, punto dentro

del cual ingresa el tema del silencio negativo o la omisión prestacional. Ello hace

que la pretensión anulatoria se vea complementada en la nueva regulación procesal

contencioso administrativa con las pretensiones de condena de hacer o no hacer,

ya no solo supresoras del acto, sino que ostentan un contenido prestacional. Sobre

este tema se volverá luego.47

47 Como ejemplo de ello puede verse el numeral 42 del CPCA que señala algunas de las

pretensiones de posible formulación en la dinámica de la jurisdicción contencioso

administrativa. Indica esa normativa: “1) El demandante podrá formular cuantas pretensiones

sean necesarias, conforme al objeto del proceso.2) Entre otras pretensiones, podrá solicitar:

a) La declaración de disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento

jurídico y de todos los actos o las actuaciones conexas. b) La anulación total o parcial de la

conducta administrativa. c) La modificación o, en su caso, la adaptación de la conducta

68

Por otro lado, cabe destacar, el control de validez a que alude el canon 49 párrafo

primero constitucional, se refiere a cualquier Administración Pública, de suerte que

la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa en este campo, incluye

tanto al Estado como a cualquier ente público, sea de base territorial, corporativa,

funcional. Así lo expresa en ordinal 1.3 del CPCA. Empero, esas acciones serán

revisables en la medida en que incidan en la esfera jurídica de las personas. Debe

advertirse en este punto, la jurisdicción contencioso administrativa en Costa Rica

incluye los procesos denominados Civiles de Hacienda, sea, aquellos en que el

proceder del ente público se encuentra regulado por el derecho privado, o bien, se

refiere a pretensiones económicas o de contenido patrimonial frente a una

Administración.

Con independencia de la apertura para conocer de este tipo de pretensiones, como

derivación y extensión del ordinal 49 constitucional, todo comportamiento de una

Administración Pública, con independencia de su forma de organización y marco

administrativa. d) El reconocimiento, el restablecimiento o la declaración de alguna situación

jurídica, así como la adopción de cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello.

e) La declaración de la existencia, la inexistencia o el contenido de una relación sujeta al

ordenamiento jurídico-administrativo. f) La fijación de los límites y las reglas impuestos por el

ordenamiento jurídico y los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa. g) Que se

condene a la Administración a realizar cualquier conducta administrativa específica impuesta

por el ordenamiento jurídico. h) La declaración de disconformidad con el ordenamiento

jurídico de una actuación material, constitutiva de una vía de hecho, su cesación, así como la

adopción, en su caso, de las demás medidas previstas en el inciso d) de este artículo. i) Que se

ordene, a la Administración Pública, abstenerse de adoptar y ejecutar cualquier conducta que

pueda lesionar el interés público o las situaciones jurídicas actuales o potenciales de la

persona. j) La condena al pago de daños y perjuicios.” La norma pone en evidencia un

importante abanico de pretensiones que se pueden formular en esta sede, que no se limita a la

mera pretensión anulatoria, Integra, como se ha señalado, la posibilidad de disponer condenas

de hacer o no hacer, así como la prestación de actividades, fijando incluso los límites dentro de

los cuales debe emprenderse ese comportamiento. Para los efectos puede verse el ordinal 122

de esa misma codificación en cuanto a las condenas posibles por parte del juzgador contencioso

administrativo.

69

de acción, resulta ventilable en la jurisdicción contencioso administrativa, aun

cuando no se encuentre expresamente regulada por el derecho público, como sería

el caso de las empresas públicas o entes descentralizados cuyo giro de acción

estriba en actividades que no encajan dentro del concepto de función administrativa

o servicio público, como es el caso del funcionamiento de los bancos comerciales

del Estado, Correos de Costa Rica, Instituto Nacional de Seguros, RACSA, Instituto

Costarricense de Electricidad en materia de telefonía móvil, entre otros ejemplos.

El artículo 1 inciso 1, numeral c) del CPCA establece, por ende, un fuero de

atracción de corte subjetivo a partir del cual, toda relación jurídica en la que se

encuentre involucrado un ente público, por esa sola condición, salvo asignación de

competencia especial a otra jurisdicción –aspecto que a la luz del voto 9928-2010

de la Sala Constitucional, atentaría contra el ordinal 49 de la Carta Magna-, ha de

ser conocida en el proceso contencioso administrativo.

3.2. La tutela subjetiva frente a la función administrativa.

Con todo, si bien la función administrativa puede ser revisada en aquella

jurisdicción, como consecuencia del control que fija el numeral 49 párrafo inicial de

la Carta Magna, lo cierto del caso es que tal control guarda su lógica en la incidencia

que esas acciones u omisiones generen, o puedan generar en la esfera de

derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas, y como aspecto aún más

genérico, cuando esa función genere algún efecto (actual o potencial), en la esfera

jurídica de un sujeto o grupo de sujetos. Esta visión dimana de la comprensión

misma del ordinal 49 constitucional objeto de referencia. En efecto, en el párrafo

primero –examinado hasta ahora-, se incluye la referencia al control de validez de

las conductas públicas (dimensión objetiva del control judicial plenario). Sin

embargo, el párrafo tercero de tal precepto señala que esta jurisdicción tutelará “al

menos”, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados.

En este sentido, la armonía de ambas referencias lleva a entender que el

cuestionamiento de la conducta pública por parte de una persona, se condiciona a

70

la lesión de los derechos subjetivos o intereses legítimos que aquella produzca o

pueda generar. Como bien lo expone el profesor González Camacho48, dado que

la norma constitucional refiere a la tutela de esos derechos e intereses, es

indispensable que se produzca una lesión o amenaza a esas situaciones jurídicas,

por cuanto la necesidad de reacción frente a las conductas públicas no sería

necesaria sino existe la necesidad de auxilio propia de una situación de lesión o

riesgo. De modo que, si en el ejercicio de sus potestades la Administración

contraviene el principio de legalidad, de sometimiento del Estado al derecho, de

proscripción de la arbitrariedad en ese ejercicio, y con ello lesionare o

potencialmente pueda llegar a lesionar los derechos e intereses legítimos, sean

estos de carácter individual o colectivo, surge la posibilidad de requerir la tutela

judicial de estas situaciones.

Esto resulta relevante porque precisamente esas situaciones deben ser conocidas

y consideradas a priori por la Administración al momento de ejercitar sus

competencias. Ergo, los derechos y los intereses legítimos (individuales o supra

individuales), constituyen un límite del ejercicio del poder administrativo. Si la

Administración debe someter su funcionamiento al derecho y esta tutela los

derechos e intereses de las personas, es claro entonces que, en el ejercicio

concreto de sus potestades, la Administración debe considerar y ponderar la

eventual afectación que se produce con sus acciones en el marco de esas

situaciones jurídicas. El no hacerlo, con lesión a la máxima de legalidad e

interdicción de arbitrariedad de la potestad pública, lleva a emerger el derecho de

reacción del destinatario del acto, que le faculta para ejercitar las sendas

reclamatorias contra esa conducta u omisión que le afecta de manera particular (o

general en el caso de los interese colectivos), tanto a nivel de la revisión

48 Del autor, Justicia Administrativa, Tomo I, Op. Cit., pp. 135. Si bien el autor platea su

análisis en el contexto del artículo 24.1 de la Constitución Española, los comentarios resultan

pertinentes al caso nacional por la similitud de tratamiento en cuanto al control objetivo sobre

la función administrativa y la tutela subjetiva que esa norma presenta, con un parecido a lo

establecido en el canon 49 constitucional costarricense.

71

administrativa, concretada a través de los recursos ordinarios verticales u

horizontales (revocatoria, reposición o apelación según sea el caso), o bien,

mediante le requerimiento de tutela jurisdiccional que le viene garantizado por el

ordinal 49 de la Carta Magna.

Si la jurisdicción contencioso-administrativa es la encargada de tutelar las

situaciones jurídicas que se vean afectadas por el funcionamiento administrativo, la

lesión de aquellas constituye un parámetro de control y de análisis de validez de

esas conductas, de suerte que la lesión o amenaza a la esfera de derechos o

intereses legítimos, sin base jurídica legitimante, llevará a la supresión de esa

conducta por cuestiones de patología invalidante. Debe precisarse, la función

administrativa anulable por incidir de manera negativa en esas esferas

destinatarias, es solo aquella que, confrontada con el ordenamiento jurídico, pueda

considerarse ilegítima, pues no todo acto denegatorio o desfavorable que implique

una lesión o amenaza a situaciones jurídicas es per se nulo o inválido. Lo será en

la medida en que lesione la legalidad a la que está sujeto. Más simple, cuando la

función pública irrumpa de manera legítima en esas esferas subjetivas, esto es,

cuando lo haga en estricto apego a las normas que regulan ese ejercicio concreto,

puede existir lesión o amenaza, más ello no llevará a la tutela de las esferas

afectadas, pues ese efecto resulta ser la consecuencia lógica y natural que dimana

del contenido de esas manifestaciones de voluntad pública. Luego, el

restablecimiento de las situaciones jurídicas afectadas solo es pertinente y

procedente, cuando esas incursiones de proyección negativa (efectivas o

potenciales) no sean congruentes con la legalidad. Aun en estos casos, es

necesario analizar si esas conductas lícitas o funcionamiento anormal, son base

fértil de acciones indemnizatorias por virtud del denominado sistema de

responsabilidad administrativa sin falta, sustentada en la teoría del sacrificio

72

singular o especial del administrado, tema que en este aparte no merece ser

abordado con la profundidad debida.49

Como lo ha señalado con gran claridad el maestro González Camacho: “Pero

importa aclarar, que la afectación eventual del derecho o interés, no han de provenir

siempre de una conducta antijurídica, pues bien puede haber lesión aún dentro del

marco de legalidad, y no por ello, quedaría exenta la Administración de la acción

reparadora, ni el lesionado en sus derechos o intereses, inhibido para acudir ante

el Juez en procura de la tutela efectiva. Lesión no equivale siempre a antijuridicidad,

motivo por el cual, esta última no forma parte inescindible de la tutela judicial.”50

Desde esta arista de análisis, la jurisdicción contencioso administrativa parte de una

base preeminentemente subjetiva, pues si bien es cierto se establece el control

objetivo, la garantía de análisis de validez se realiza para tutelar los derechos e

intereses de los destinatarios de la administración pública (función), resulta

necesaria cuando se genere una incidencia en aquella esfera destinataria. En

efecto, al establecer el párrafo tercero del canon 49 de la Carta Magna la tutela

subjetiva referida, permite la incorporación del concepto de la situación jurídica, por

contraposición a los actos administrativos, y permite el análisis de relaciones en las

que intervenga un ente u órgano público, sea que sus acciones se encuentren

reguladas por el derecho público o el privado. De ese modo, el objeto de un juicio

49 En este sentido, cabe recordar que los numerales 194 y 195 de la LGAP posibilitan el

reclamo reparador por la conducta lícita o funcionamiento normal, siempre que concurran los

siguientes supuestos: a. La causa de daño es un criterio de imputación en el que no exista

antijuridicidad en el accionar público, de ahí la denominación responsabilidad sin falta o por

sacrificio especial; b. la lesión debe haberse producido en una pequeña proporción de afectados

(criterio cuantitativo), o bien, con una intensidad excepcional para su destinatario (criterio

cualitativo). Esto último es el sacrificio espacial o anormal –por su orden-; c. Este sistema no

tutela intereses ilegítimos, aun cuando concurran los requisitos previos; y d. la indemnización

solo incluye reparabilidad de daños, más no de perjuicios, lo que a nuestro juicio no incluye la

posibilidad de conferir intereses legales o indexación en el caso de las lesiones de contenido

económico o dinerario. En este sentido puede verse el ordinal 706 del Código Civil.

50 González Camacho, Oscar, La Justicia Administrativa, Tomo I, Op. Cit. pp. 136.

73

contencioso administrativo no será ya solamente la pretensión de nulidad, sino

otras complementarias como aquellas que pretenden la declaración de una relación

de crédito con una Administración Pública, v.gr., derivada de contratos, o incluso,

de la responsabilidad por el ejercicio legítimo de la función administrativa. Para el

profesor Ortiz Ortiz, esto se traduce en la creación de la jurisdicción contenciosa de

los derechos e intereses legítimos, para cuya tutela, no es necesaria en todos los

casos la formulación de la pretensión anulatoria, ya que se refiere

fundamentalmente al ejercicio y satisfacción de derechos e intereses cuyo relato es

una obligación a cargo de la Administración y no una potestad discrecional de

aquella.51

El contenido del ordinal 49.3 de la Constitución Política genera por ende un

ensanchamiento relevante en cuanto a la tutela de los derechos e intereses

legítimos de cualquier persona, que constituyen un límite al accionar público, pues

en la medida en que sean lesionados de manera ilegítima y contraria a legalidad,

la función administrativa podrá ser declarada inválida. Ahora, ese marco de

protección comprende todo tipo de derecho e interés legítimo, sea de carácter

individual o colectivo, y no puede entenderse limitado a los derechos

fundamentales, pues incluye además los derechos o intereses que dimanan de la

ley o normas infra legales. Incluye, asimismo, las situaciones favorables que

dimanen de actos administrativos específicos, las que abundarían y acrecentarían

51 El autor Ortiz Ortiz Eduardo, en su obra, Justicia Administrativa Costarricense, Op. Cit., pp.

37-44. Para el autor, la norma 49.3 constitucional revela la índole claramente subjetiva de esa

jurisdicción contencioso administrativa, punto sobre el que concluye que el objeto de esta no

es solamente la validez de los actos y disposiciones afirmativas de la Administración, ni

tampoco la legalidad de la función administrativa, sino entre otros, la denegación expresa de

actos y actividades administrativas, la inercia y el silencio indebidos de la Administración,

prestación de servicios públicos, realización de actividades materiales sin base en actos previos

(vías de hecho), realización de actividades con desviación de los actos previos de base,

relaciones jurídico-obligacionales de la Administración de todo tipo, así como las relaciones

jurídico-administrativas típicas, de estructura exclusiva por obra de la participación de la

Administración como titular de potestades discrecionales.

74

la esfera jurídica tutelable. Incluso, ante la emisión de un acto favorable, se crea a

favor del destinatario una situación que exige, que en los casos en que la

Administración estima nulo ese acto, debe acudir a las formas de supresión que

impone el ordenamiento jurídico. Será este un tema que se tratará adelante, pero

por el momento, de manera muy superficial, se puede señalar que, en esas

hipótesis de acto favorable, como derivación del ordinal 34 de la Carta Magna y el

principio de inderogabilidad de los actos propios, la Administración que busca

suprimir esa conducta que crea derechos, debe acudir a la lesividad, la revocación

o la declaratoria oficiosa de nulidad evidente y manifiesta. Son todos supuestos de

procedimientos particulares que serán analizados infra.

Desde ese plano, cualquier restricción que pueda incluirse al derecho subjetivo o

interés legítimo, atentaría contra la misma Constitución, norma suprema que no

añade condicionamiento alguno al interés legítimo, como presupuesto de base de

tutela. No requiere que sea personalísimo, basta entonces que el interés sea

legítimo, ya que este es más amplio que el interés directo. Más adelante se

abordará la implicación conceptual del derecho subjetivo y el interés legítimo. Por

el momento es necesario resaltar que la Constitución enfatiza la situación jurídica

como marco de tutela frente al poder público. De esa manera, acorde al numeral

49.3 tantas veces citado y el artículo 1.1. del CPCA, el objeto de tutela del derecho

administrativo será la situación jurídica vulnerada por una acción u omisión pública,

formal o material (en general, por una función administrativa –o disfunción-), con

independencia que estas situaciones sean titularidad de un sujeto particular, de

colectivos con o sin esquema de organización formal, bastando la simple

concurrencia de un interés legítimo (no necesariamente directo, propio, personal y

actual). Se tutela todo derecho o interés, fundamental, legal, infra legal, derivado

de un acto administrativo, sin que la incorporación de calificativos (con pretensiones

restrictivas de control), puedan enervar la amplitud del concepto para efectos de

analizar la validez de la conducta administrativa.

75

4. La situación jurídica tutelable y las relaciones jurídico-administrativas.

La situación jurídica ha resultado ser comprendida como una suerte de concepto

abierto, por demás indeterminado. Cabe por ende su precisión conceptual. El

derecho es un orden de normas que contiene una hipótesis, en tanto regulan la

conducta en caso de que la persona se coloque en una determinada situación de

hecho, es decir, contiene un hecho condicionante al cual asignan, de concretarse,

un efecto condicionado. De este modo, cuando el presupuesto de hecho se realiza,

la norma se aplica, atribuyendo a la persona las posiciones que la ley considera

debidas de su parte frente a su conducta o la de terceros.

Dentro de esta percepción entonces, en su visión subjetiva, se entiende por

situación jurídica a las posiciones en que se coloca a la persona por su relación

con la norma, en virtud de la cual, sea por vínculos subjetivos u objetivos, el

Derecho le habilita, reconoce o impide hacer o no hacer algo frente a los demás.52

Así, todos los sujetos o personas, al desplegar su propia personalidad dentro de los

límites de la capacidad jurídica que le reconoce el Ordenamiento Jurídico, puede

ser titular de una serie de situaciones jurídicas, que le confieren poderes, deberes

o bien ventajas53. Estas situaciones jurídicas suelen agruparse en:

a- Situaciones de poder (activas), en la que se comprenden las libertades,

potestades, derechos subjetivos e intereses legítimos de la persona.

b- Situaciones de deber (pasivas), que incluyen las sujeciones, obligaciones, cargas

y los deberes públicos.

c.- Mixtas o complejas, que se refieren a los denominados poderes-deberes o

poderes funcionales. Algunos autores sitúan dentro de esta categoría al “status”,

52 Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Op. Cit. Pp. 181 y ss).

53 En este sentido, Eduardo García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II,

Civitas. 2000. Pp. 17 y ss.

76

sea, el conjunto de situaciones jurídicas activas y pasivas que poseen determinado

grupo de personas.54

d.- Las denominadas situaciones de ventaja, es decir, expectativas sobre

situaciones jurídicas concretas y efectivas que no se poseen pero que el sujeto

considera le pertenecen.55

En suma, la situación jurídica es el conjunto de posiciones de poder, deber o

ventaja, que el Ordenamiento Jurídico concede a la persona, en razón de

determinados vínculos objetivos o subjetivos respecto de circunstancias

determinadas en tiempo y espacio, que le permite o imposibilita realizar o exigir

algo frente a los demás, pero a la vez, le impone marcos de acción positivos o

negativos respecto de terceros.

La evocación a la situación jurídica en consecuencia, a la luz del contenido recién

expuesto, permite negar cualquier ejercicio de restricción que permita limitarla a la

tutela o restablecimiento de derechos e intereses ya existentes. La titularidad de la

54 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I. Op. Cit. pp. 139-140.

55 Esta categoría será abordada más adelante pues ha sido objeto de consideración en recientes

fallos jurisdiccionales en los que se ha aceptado la reparabilidad de las expectativas truncadas,

bajo la aplicación de la teoría de la chance o pérdida de oportunidad. Este desarrollo puede

verse en el fallo 478-2012 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, o bien en las

resoluciones 99-2012-VI de la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo y más

recientemente en el precedente 66-2013-VI de esa misma Sección. Igual tutela puede verse en

el denominado derecho de prelación que regula el artículo 44 de la Ley sobre la Zona Marítimo

Terrestre, No. 6043, que en lo medular señala: “Las concesiones se otorgarán atendiendo al

principio de que el primero en tiempo es primero en derecho. (…)” Esta norma no genera un

derecho subjetivo a obtener la concesión, sino un interés legítimo propio de una expectativa.

Pues bien, si las acciones u omisiones públicas llevan como efecto al desplazamiento de un

gestionante que se encuentra en una situación de prelación respecto de otro, este último a quien

se favorece de manera arbitraria, surge a favor del primero un derecho de reacción que ha de

ser tutelado en consideración de tal situación de ventaja.

77

situación jurídica posibilita el resguardo del desarrollo del interés ya existente, pero

además de las expectativas de derecho o situaciones de ventaja que el

ordenamiento confiere a un sujeto, como sería el requerimiento de concreción de

una determinada conducta de base prestacional que el derecho impone a la

Administración a favor de una persona.56

Ahora bien, las situaciones jurídicas de las personas son marco fundamental de

tutela del sistema de justicia y del derecho en general. En efecto, el derecho

pretende regular las consecuencias de las diversas relaciones que se confieren a

un sujeto dadas sus particulares condiciones. Por ejemplo, la relación de dominio o

propiedad, viene tutelada por el ordinal 45 de la Carta Magna como derecho

“inviolable”, solo suprimible por la vía de la potestad expropiatoria, previa

indemnización plenaria (salvos casos de urgencia y necesidad en los que la

indemnización puede ser posterior) y acreditación de interés público legalmente

demostrado. Pero el contenido de este derecho se desarrolla en el numeral 264 del

Código Civil, que fija las manifestaciones que integran ese dominio, dentro de estas

los derechos (sub-derechos) de posesión, usufructo, transformación y enajenación,

defensa y exclusión, restitución e indemnización. En el caso de la transformación,

es claro que incluye el derecho de edificar dentro de un bien inmueble, como

manifestación de una situación jurídica, en ese caso, de poder o facultad. Empero,

pese a que esa construcción es una facultad que puede ejercer el titular como

derivación del régimen propio del derecho de propiedad (contenido positivo se

insiste), su concreción se encuentra condicionado a la acreditación de una serie de

exigencias que imponen un conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de

edificabilidad.

Previo al levantamiento de la construcción, puede ser el caso de una casa de

habitación, es menester al propietario obtener una serie de habilitaciones

administrativas tales como certificado de uso de suelo, permiso de construcción,

56 Sobre este marco de protección en la sede contenciosa, puede verse la propuesta de González

Camacho, Oscar, el La Justicia Administrativa, Tomo I, Op. Cit. pp.142-145.

78

visado de planos constructivos, entre otras exigencias. A su vez, en la construcción

ha de respetar zonas de retiro y colindancia, dar el mantenimiento al inmueble para

efectos de salud y seguridad pública, así como la construcción y mantenimiento de

las aceras de la zona de frente a su propiedad lineal. Por su parte, si se encuentra

en alguno de los supuestos de las limitaciones urbanísticas típicas, como es el caso

de la zona de retiro para protección de bienes forestales que impone el numeral 33

de la Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996.57 Por otro lado, el régimen

de uso de ese bien debe ser congruente con el que fije el plan regulador en que se

ubique el terreno y si la actividad es comercial, su ejercicio debe satisfacer las

exigencias de funcionamiento que impongan otras autoridades como el Ministerio

de Salud para efectos del permiso sanitario de funcionamiento, el Ministerio de

Hacienda, en cuanto a las cargas tributarias del impuesto general sobre las ventas

y el impuesto sobre la renta, entre otro conjunto de situaciones necesarias para la

marcha de una actividad comercial.

De igual modo, por la tenencia de un régimen de propiedad inmobiliaria, el titular

del dominio debe cancelar un impuesto sobre bienes inmuebles a la Administración

Tributaria Municipal, acorde al valor fiscal consignado para el bien, actualizable

cada cinco años. Así lo dispone el ordinal 1, 2, 6 inciso a) y 14 de la Ley del

Impuesto sobre Bienes Inmuebles, No. 7509 del 09 de mayo de 1995. A su vez,

debe cancelar las tasas municipales por recolección de basura, alumbrado público,

servicio de alcantarillado, entre otros servicios municipales. En este supuesto, se

observa como el derecho regula no solo el contenido positivo de una situación

jurídica que se concreta en el derecho de dominio sobre un bien inmueble, sino el

conjunto de cargas, sujeciones, deberes y obligaciones que pesan sobre el titular

de la situación jurídica, dentro de la dimensión negativa de esta. Con todo, cuando

57 El inciso b del citado artículo 33 de la Ley No. 7575 establece una zona de protección de 15

metros en zona rural y de diez metros en zonas urbanas, medidas horizontalmente a ambos

lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros

horizontales, si el terreno es quebrado.

79

esa situación jurídica se ve afectada por acciones u omisiones públicas, sea por la

variación del contenido positivo, o por la imposición de relaciones de contenido

negativo, la persona ostenta un derecho que le permite reaccionar frente a ese

ejercicio concreto de las potestades administrativas para buscar la tutela de dicha

situación regulada por el derecho, sea para su conservación, declaración,

modificación o restablecimiento.

En este punto, para efectos del derecho administrativo, las situaciones jurídicas (o

parte de ellas) serán relevantes, y por ende objeto de resguardo dentro de la

dinámica de la justicia administrativa, sea en sede administrativa interna o en sede

contencioso administrativa, en la medida en que tal situación se haya visto incidida

por acciones u omisiones atribuibles a una Administración Pública y que sean

reguladas, esas vinculaciones concretas, por el derecho público. Lo anterior ya que,

en muchas ocasiones, las lesiones o invasiones a las situaciones jurídicas de las

personas se producen en el ámbito de un derecho privado o relaciones ajenas al

ejercicio del poder público, como sería el caso de una invasión de fundo ajeno, o

generación de daños por parte de un particular al patrimonio de otro particular, un

incumplimiento de contrato suscrito entre personas privadas. En esos casos, si bien

el ordenamiento jurídico otorga al interesado afectado sendas vías recursivas para

la tutela de sus derechos o intereses, e incluso para la interpretación y

establecimiento de los alcances de sus obligaciones frente a otro, son aspectos

propios del derecho privado y por ende solucionables en procesos civiles, de

familia, laborales, por vías interdictales, entre múltiples variaciones. De suerte que

las situaciones jurídicas o sus componentes que son resorte del derecho público

son las que se producen dentro de marcos de vinculaciones reguladas por esa rama

del derecho.

Así, al igual que la tutela objetiva de la función administrativa solo es factible

cuando lesione o afecte situaciones de terceros, de manera actual o potencial,

cuando el artículo 49.3 de la Constitución Política postula el resguardo mínimo de

los derechos subjetivos o intereses legítimos de las personas, referentes que

forman parte del concepto de situación jurídica, la garantía de esos aspectos por el

80

medio de la justicia administrativa se produce cuando tales afectaciones se

produzcan o deriven, aún de modo potencial, por el proceder de una Administración

Pública o ente público, o bien cuando las relaciones jurídicas en virtud de las cuales

se ha producido esa incidencia, se encuentre regulada por el derecho público.

Esa particularidad puede observarse en el numeral 1.1 del CPCA en cuanto indica:

“1) La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la

Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda

persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la

Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer y

resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa.”

Similar referencia se observa en el numeral 42 inciso d) del CPCA en cuanto fija

como una de las pretensiones dirimibles en la sede contencioso administrativa: “d)

El reconocimiento, el restablecimiento o la declaración de alguna situación jurídica,

así como la adopción de cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para

ello.” Esta norma engarza a plenitud con lo establecido en el ordinal 122 inciso d)

de esa misma codificación, que establece como una de las eventuales

declaraciones en sentencia dicho reconocimiento, restablecimiento o declaración,

así como de la adopción de las acciones necesarias para garantizar tal aspecto.

4.1 La relación jurídico administrativa.

La norma 1.1 del CPCA pone en evidencia el término de relación jurídico-

administrativa. En el marco de las relaciones que se producen entre la

Administración Pública y los administrados, es evidente que la exigibilidad de una

conducta determinada a otro sujeto, solo es viable cuando se presenta entre ambos

sujetos una relación jurídica. En esta línea, uno de los sujetos debe ser una

Administración Pública, sea que esta pretenda imponer determinadas situaciones

a un tercero, o bien, que el tercero le exija a una Administración una determinada

conducta. Punto relevante que será abordado en el aspecto propio del alcance

conceptual del derecho subjetivo, es que esa oponibilidad que surge en la relación

81

entre ambas partes, en modo alguno ha de limitarse a un contenido positivo de la

contraprestación, pues en muchas ocasiones, la exigibilidad pretendida es de

abstención o de contenido negativo.

De ese modo, el contenido de un derecho no exige en todos los casos que el

destinatario de la oponibilidad, sea, la contraparte de la relación jurídica, satisfaga

una obligación de hacer o de dar, pues bien puede darse el caso, frecuente por

demás, que la obligación cuya tutela se requiere, sea de no hacer. Ahora, siendo

que lo relevante para los efectos del CPCA y de la justicia administrativa, así como

del tema que nos ocupa, es el contenido de las relaciones entre la Administración

Pública y los administrados, se hace necesario y preciso, de cara al abordaje de los

temas que adelante se tratarán, adentrarse, aun cuando de manera superficial, en

el concepto de la relación jurídico-administrativa.

Tal y como lo expone Ortiz Ortiz, quien para los efectos cita a García Máynez58, la

bilateralidad de las relaciones es un dato esencial del derecho. Ello lleva a que la

bilateralidad de la norma jurídica exija la remisión de contenido a una regulación de

la conducta humana por dos juicios que guardan mutua interdependencia. El

primero, que faculta a un sujeto a realizar determinada conducta y el otro, que

prescribe u obliga a otra persona a realizar algo (o no hacerlo) como derivación de

aquel primer juicio atributivo. Ante ello, cuando una norma formula un poder, de

manera correlativa existe un deber conexo, o bien, cuando se impone un deber, se

presupone la existencia de un poder.

En términos lógicos, la sujeción solo existe frente a la titularidad o conferimiento de

una potestad. Todo derecho lleva de manera refleja a una eventual obligación.

Verbigracia, el derecho de reajuste de precios en un contrato administrativo,

presupone la existencia de un contrato administrativo en cuya ejecución se ha

generado una distorsión de la estructura de costos, de modo que, para mantener el

equilibrio económico del contrato, sea imperativo determinar tal ajuste. De ese

58 García Maynez, Eduardo, Lógica del Juicio Jurídico, pp. 37 y 47, citado por Ortiz Ortiz,

Eduardo, en Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Op. Cit, pp184 y ss.

82

modo, el derecho de equilibrio económico del contrato59 supone como anverso de

la mencionada bilateralidad, el deber u obligación de la Administración licitante, de

realizar los cálculos de costos y financieros, así como de rentabilidad pactada, para

disponer o rechazar el ajuste propuesto por el contratista. Ergo, la existencia de las

relaciones jurídicas supone la regulación previa por el derecho de conductas o

presupuestos de hecho que, en caso de configurarse, confieren a un sujeto un

derecho de acción, y de manera correlativa, el surgimiento de obligaciones hacia

otros sujetos determinados, como conducta necesaria para el pleno disfrute de ese

derecho regulado. En palabras de García Máynez: “La fórmula completa de la

regulación bilateral es la siguiente: dado el hecho jurídico, el pretensor tiene el

derecho de observar cierta conducta, y correlativamente, el obligado debe asumir

la que hace posible el ejercicio y cabal satisfacción de facultades del pretensor.”60

Desde esa óptica de análisis, compartimos con el profesor Ortiz Ortiz en cuanto

sostiene que la regulación efectiva de la conducta humana se da siempre bajo la

forma de las relaciones jurídicas entre sujetos, por virtud de las cuales, cuando

alguien tiene un derecho, siempre el ordenamiento jurídico crea un deber de otra

persona, cuya función es hacer posible que el titular del derecho (o situación

positiva) pueda obtener una satisfacción de sus pretensiones.61 Ergo, para la

configuración de las situaciones jurídicas resulta necesario entonces la relación de

bilateralidad entre la situación positiva y la negativa, pues la titularidad de una

situación de poder sin sujeto obligado frente a este, o bien, la existencia de un deber

59 Regulado en el artículo 18 de la Ley de la Contratación Administrativa, No, 7494. El

desarrollo del contenido de este derecho puede verse en el fallo 6432-1996 así como en el 998-

98, ambos de la Sala Constitucional de Costa Rica

60 Del autor, Op. Cit. pp. 178. Para el autor, la relación jurídica constituye el vínculo que la

disposición atributiva del derecho establece entre la persona a quien se permite una conducta y

los obligados a observar las que hacen posible el ejercicio y cabal satisfacción de las facultades

del dueño del derecho.

61 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Op. Cit., pp. 185.

83

sin la correlatividad de un derecho o situación de poder que pueda ejercitarse como

razón de satisfacción de esa obligación, no tendría lógica jurídica de existencia.

Atendiendo a esa condición, Ortiz Ortiz conceptualiza la relación jurídica como el

vínculo entre dos sujetos, establecido por una norma jurídica, que permite realizar

una conducta y simultáneamente prohíbe a otra toda conducta que pueda impedir

la primera.62 En términos más simples se ha señalado que la situación jurídica es

no es más que el vínculo entre dos o más sujetos, en el que uno es titular de una

obligación y el otro de un derecho correspondiente.63

Como contraste a esta postura, Santi Romano presentó el concepto de relación

jurídica, en la que solo ingresan los deberes que tengan como correlato un derecho

subjetivo. Para este autor64, puede haber deberes que poseen un deber correlativo

encargado de asegurar su cumplimiento, pero que no constituyen derechos

subjetivos en sentido estricto, por lo que no son capaces de conformar una

verdadera relación jurídica, reservada a aquel poder catalogable como derecho

subjetivo, y a aquel deber que sea capaz de elevarse al grado de obligación. Sin

embargo, de manera breve debemos reiterar lo señalado en cuanto a la apertura

de las relaciones jurídicas como concepto inclusivo no solo de los derechos

subjetivos, sino de los intereses legítimos. Forman parte del concepto por ende,

toda situación jurídica de poder, deber o ventaja, pues aún en los extremos en que

no se tenga un derecho subjetivo, sino una expectativa, esta posibilita, según se ha

expuesto, una tutela jurídica que resulta oponible a una Administración Pública.65

62 Ibíd. Pp 186.

63 Esta visión es sostenida por Castán Tobeñas, José en Situaciones Jurídicas Subjetivas.

Instituto Editorial Reus. España, Primera Edición, 1963, citado por González Camacho, La

Justicia Administrativa, Tomo II, Op. cit., pp 186.

64 Citado por González Camacho, Ibíd.

65 Resulta interesante el concepto que del término RELACIÓN JURIDICA postula Cabanellas

Guillermo en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII, Editorial Heliasta,

20ª. Edición, 1981, en cuanto señala que la relación jurídica es todo vínculo de derecho entre

84

Para ello puede verse el numeral 1.1 del CPCA, norma que bajo el entendido que

la jurisdicción contencioso administrativa debe tutelar al menos derechos subjetivos

e intereses legítimos, incorpora como marco subjetivo de tutela, la situación jurídica,

concepto que incluye aquellos conceptos, como antesala de la competencia para

resolver los diversos aspectos de la relación jurídico administrativa. Entonces, la

limitación de comprensión de la citada tutela al binomio relacional derecho

subjetivo-deber, atentaría contra la amplitud de cobertura del canon 49.3

constitucional.

Lo que resulta pacífico es que las relaciones jurídicas son aquellas que, al ser

relevantes para el derecho como modelador y regulador de conductas, se

encuentran previstas, reguladas y protegidas por una norma jurídica objetiva. Es la

norma la encargada de precisa que relaciones o comportamientos configuran la

relación jurídica y establecerá la dinámica de las situaciones positivas y negativas

que como correlativo surgen entre varios sujetos vinculados por determinada

conducta o circunstancia prevista en la misma norma. Esta regulación de

presupuesto condicionante, efecto condicionado y contenido de las relaciones

correlativas por parte de la norma, es fundamental para la comprensión del

concepto de SITUACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA, pues ante el sometimiento

del Estado al derecho, es la legalidad la que determina el nivel de prestaciones y

contra prestaciones que emerge en las vinculaciones que por una u otra causa

dos o más personas o entre una de ellas al menos, y una cosa corporal o incorporal, con

trascendencia en el ordenamiento jurídico. Disentimos con esta propuesta, en la medida en que

las situaciones jurídicas correlativas son la base de la relación jurídica, y dado que solo las

personas, no las cosas, son titulares de situaciones jurídicas, no concebimos relaciones jurídicas

entre personas y cosas. Desde luego que existen derechos o situaciones que llevan a

disponibilidad sobre las cosas o deberes propios de un sujeto que se derivan de su tenencia de

un determinado derecho, como es el ya comentado caso de mantenimiento de un fundo por

parte del propietario, pero ello no implica que sea el inmueble el que cuenta con un derecho que

de manera correlativa deba satisfacer el titular del predio. El que otros puedan exigir del

propietario pone en evidencia la bilateralidad correlativa que como dato elemental se ha puesto

de manifiesto en la dinámica del concepto bajo examen.

85

surjan o puedan surgir entre una Administración Pública y un administrado. En cada

caso, ha de establecerse la titularidad de un derecho o interés, y la forma en que el

otro sujeto ha de actuar frente a esta titularidad positiva.

En efecto, siendo que las relaciones jurídicas son aquellas reguladas por el derecho

en las cuales a un sujeto se confiere un derecho que hace surgir deberes u

obligaciones que se imponen a otro sujeto como consecuencia que permite

garantizar el ejercicio y disfrute del derecho, hay relaciones que nacen directamente

de la norma jurídica con independencia de la concurrencia de un hecho que permite

hacer nacer la relación. Son estas las que se han denominado relaciones

abstractas, y que algunos autores han puesto en duda que se traten de relaciones

jurídicas en sentido estricto.66 Empero, en otros supuestos, la relación jurídica se

encuentra prevista por la norma, pero su nacimiento depende de la concurrencia

de un hecho condicionante que hace surgir el marco relacional, concretado el cual,

se despliegan todos los efectos positivos y negativos proyectados por el

ordenamiento jurídico. En este sentido, resulta usual que el surgimiento de una

relación jurídica tenga como base primigenia un acto o hecho jurídico, de suerte

que, configurado ese hecho o acto, el derecho atribuye al titular de la situación

jurídica la potestad de ejercitar su contenido, oponible frente a un tercero, obligado

frente al contenido de esa situación positiva.

Desde ese plano, parece que la relación jurídica depende de la concurrencia de

cuatro supuestos: subjetivo, objetivo, normativo y el obligacional. En cuanto al

subjetivo, las relaciones dichas son vinculaciones entre al menos personas

(públicas o privadas, físicas o jurídicas), habiendo negado entonces relaciones

posibles entre personas y cosas, aun cuando el contenido de una relación de esta

tipología involucre disponibilidad sobre bienes. En cuanto al elemento objetivo,

66 En este sentido de negación de configuración de relaciones jurídicas en sentido estricto

cuando se está frente a vinculaciones universales que ligan a una persona con todos los demás

seres humanos, puede verse la crítica de García Trevijano, Tratado de Derecho Administrativo,

Revista de Derecho Privado, Madrid, España. 1968, pp. 500/501.

86

depende de un derecho o interés, en general una situación positiva que el derecho

pretenda proteger o tutelar, para lo cual, impone a terceros destinatarios del

ejercicio de los poderes del titular de la situación jurídica-causal, determinados

comportamientos obligacionales (positivos o negativos) para hacer efectivo el

derecho o interés tutelado. En el elemento normativo se impone la convergencia de

una norma jurídica que fije la previsión formal que da base y contenido a esa

relación entre sujetos, para cuya existencia se impone, usualmente, la afluencia de

un acto o hecho jurídico a modo de dispositivo generador de esa relación tutelable.

Todo lo anterior hace surgir el elemento obligacional, sea, frente a la configuración

del hecho condicionante, opera el binomio clásico en las relaciones jurídicas que

se concreta en el conferimiento de poderes que de manera recíproca conlleva a la

imposición de relaciones de deber. Se trata de la denominada estructura recíproca

de las relaciones jurídicas, tema ya señalado arriba.

Ahora bien, en el contexto de este trabajo, lo relevante son las relaciones jurídico

administrativas, mismas que constituyen una tipología concreta del gran género

recién abordado. Pues bien, cuando una de las partes involucradas dentro de una

relación jurídica sea una Administración Pública, se trata de un órgano o un ente, o

bien, cuando uno de los sujetos relacionados sea un auxiliar o delegado de la

Administración en uso o ejercicio de poder público, y esa relación se encuentre

reguladas por el Derecho Administrativo, ese vínculo en concreto, se trate de uno

general o particular, se estará frente a una relación jurídico administrativa. De ese

modo, esta modalidad no se condiciona a la concurrencia de relaciones oponibles

por o hacia una Administración Pública con independencia de su potestad de

ejercicio. Para que la relación sea de esta naturaleza, debe tratarse de un ente u

órgano público en ejercicio de poder público, es decir, en ejercicio de potestades

de imperio. Pero además incluye a las personas que desarrollen actividades

públicas de manera delegada (como es el caso de los munera publica), en la

medida en que el marco de acción de esas Administraciones o auxiliares y

delegados, se encuentre precisada por el derecho administrativo. Queda fuera del

concepto por ende las relaciones entre Administración-administrado, en las que esa

87

Administración no se encuentre impregnada de potestades de imperio, sino que

actúa como un igual frente a ese particular, y que, por ende, esa relación se regula

por el derecho privado. Sería el caso de los vínculos en que el ente público actúa

como un agente más del comercio privado, como es el caso del contrato de seguros

o las relaciones financieras de los bancos públicos del Estado, supuestos en los

cuales, esos entes están en ejercicio de su capacidad de derecho privado.

Desde ese plano, se comparte la postura con el profesor González Camacho en

cuanto señala que, de previo a la instauración del Estado de Derecho, era

inconcebible una relación jurídico administrativa, ya que no existía una declaración

de efectividad de los derechos de las personas frente al poder público, de modo

que el administrado no podía constituirse en uno de los polos de este tipo de

relaciones, mucho menos alegar la titularidad de situaciones de poder con las

correlativas obligaciones del Estado. Tampoco, tal dimensionamiento era inviable

al no poder concebirse un sometimiento de los vínculos entre la Administración y

los administrados al ordenamiento jurídico.67

Se insiste, la relación jurídico administrativa por ende supone nexos entre un ente

u órgano público, para ese caso en concreto empoderado de potestades de imperio,

reguladas por el derecho administrativo, o el derecho público, y una persona pública

o privada, física o jurídica. Desde este plano, la referencia al término “persona”,

permite el reconocimiento de relaciones jurídico administrativas entre entes

públicos, cuando uno de ellos ostente poderes de imperio sobre el otro. Ejemplo

típico se produce respecto de las entidades públicas cuyo marco de acción se

encuadra dentro de actividades en régimen de concurrencia de mercado y que se

regula (ese proceder) por el derecho privado, pero que se encuentran sujetas a una

67 El profesor González Camacho señala que “…una relación de esta naturaleza supone

siempre que uno de los sujetos de la relación esté constituido por el Estado o un ente de la

Administración Pública en ejercicio de funciones administrativas; en tanto la otra parte puede

ser un particular, una persona física o jurídica, u otro ente público estatal o no estatal.” La

Justicia Administrativa, Tomo II, Op. Cit. pp 192-193.

88

relación de fiscalización y control de parte de un órgano o ente público. Tal es el

caso de los bancos públicos del Estado respecto de las competencias de

fiscalización y control de las diversas unidades regulatorias del Banco Central de

Costa Rica, como es el caso de la Superintendencia General de Entidades

Financieras, Superintendencia de Valores o bien el Consejo Nacional de

Supervisión del Sistema Financiero. Igual sucede con el Instituto Nacional de

Seguros respecto de la Superintendencia General de Seguros, o bien el Instituto

Costarricense de Electricidad en lo atinente al mercado de telefonía móvil, respecto

de las potestades que de ese mercado ostenta la Superintendencia de

Telecomunicaciones. O bien el caso del ICE en cuanto a las tarifas de electricidad

que fija la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, o los actos de fijación

de precios de esa misma autoridad respecto de los hidrocarburos que distribuye la

Refinadora Costarricense de Petróleo.

Son todas las anteriores (para citar algunos ejemplos) manifestaciones en las que

están presentes dos entes públicos, con la diferencia que uno de ellos ejerce

potestades de imperio, en tanto que la otra, respecto de esa Administración

empoderada, es un administrado.

Lo anterior implica el reconocimiento de situaciones jurídicas que recaen sobre

esas entidades públicas dedicadas a actividades comerciales en régimen de

concurrencia, lo que lleva, a que, dentro de esas relaciones jurídico administrativas,

puedan surgir controversias en virtud de las cuales, tales entes puedan reaccionar

frente a las conductas administrativas emitidas por aquellas instancias regulatorias

y fiscalizadoras. Punto relevante es que la titularidad de las situaciones jurídicas

debe recaer sobre personas, sean públicas o privadas, físicas o jurídicas. Ello lleva

a negar a priori la posibilidad de existencia de relaciones jurídicas entre órganos,

siendo que las situaciones jurídicas que son fundamentales para la existencia de

una relación como estas, solo pueden ser referidas como titularidad de una

89

persona, pues los órganos no pueden ser titulares de aquellas.68 Entre órganos

por ende no pueden surgir relaciones jurídico administrativas, sino a lo sumo,

relaciones inter-orgánicas que atienden a una dinámica diversa, cuyo abordaje, por

el momento se deja de lado. Más adelante en este trabajo se abordará sobre las

denominadas acciones interadministrativas, por el momento, de modo muy

superficial, entendidas como aquellas causas jurisdiccionales en las cuales, las

partes involucradas en conflicto son dos entes públicos.

Al amparo de lo dicho, para que exista una relación jurídico administrativa debe

existir una participación activa o pasiva de una Administración Pública o auxiliar de

esta, actuando en posición de supremacía. En consecuencia, en este tipo de

relaciones, como se ha dicho, surge un dato fundamental, cual es, uno de los

sujetos, la Administración Pública o su delegado, se encuentra regido por el

principio de legalidad en su doble perspectiva (positivo y negativa). Esto implica, es

el mismo ordenamiento jurídico la fuente que establece el contenido concreto de

las relaciones que surgen entre la Administración y el administrado. Es ese marco

de juridicidad el que establece el conjunto de poderes y potestades que son propios

del ente público, pero a su vez, configura los límites de ese ejercicio, así como las

implicaciones que esas conductas pueden válidamente causar en la esfera de las

situaciones jurídicas de los destinatarios de esos poderes o de las conductas que

se emitan en su ejercicio. Es decir, la relación jurídica nace con el ejercicio de la

potestad, pero en esos casos, la validez de las acciones u omisiones públicas ha

68 En cuanto a las relaciones jurídico administrativas en las que se encuentre presente una

Administración Pública (con potestades de imperio) y una persona pública, se ente público

estatal o no estatal, cabe advertir la precisión realizada por Dromi, José Roberto, en cuanto

niega la existencia de este tipo de relaciones cuando se produzcan vínculos inter-orgánicos. Esta

postura es respaldada por García Trevijano, quien sustenta tal negativa en la lógica composición

subjetiva de esas relaciones, en las que los órganos no son titulares de situaciones jurídicas.

Para este autor, hay relación jurídico pública cuando al menos uno de los miembros de la

relación es una Administración Pública, actuando en condición de supremacía. Así lo cita el

profesor González Camacho, Justicia Administrativa, Tomo II, Op. Cit., pp. 193.

90

de ponderarse con fundamento en las normas y el derecho que demarca esa

función, así como los efectos a producir en las esferas destinatarias.

Empero, ha de precisarse, no en todas las ocasiones el vínculo aludido emerge por

el ejercicio de potestades públicas, pues en determinadas ocasiones, es la acción

u omisión del administrado el hecho generador de esta relación. Estas acciones del

particular pueden llevar a relaciones de contenido prestacional de un determinado

servicio público, o en lo fundamental, de la recepción de un comportamiento de

contenido positivo potencial en favor del gestionante. Sin embargo, en otras

ocasiones, las acciones de la persona permiten el ejercicio de potestades públicas

que le imponen obligaciones particulares. De esta última hipótesis participan las

relaciones jurídico-tributarias, en las que el hecho generador de un tributo la mayor

de las ocasiones corresponde a una conducta que debe emitir del propio

contribuyente o particular, y que una vez configurada, hace surgir el tributo y con

ello, el conjunto de deberes formales y materiales de las relaciones del tipo aludido.

En estos casos, esa decisión de actuar de una persona, desplegando actividades

o incurriendo en omisiones, a las que el ordenamiento ha asignado un valor o

incidencia tributaria, abre las puertas y legitima el ejercicio de las potestades

tributarias.

La decisión de ejercitar actividades remuneradas que produzcan rentas o ingresos

económicos de fuente costarricense, tiene implicaciones para la persona que opte

por este tipo de operaciones. Desde esta línea, el artículo 1 de la Ley del Impuesto

sobre la Renta, No. 7092, establece como hecho generador de este tributo, la

generación, por devengo o percepción, de rentas continuas o eventuales de fuentes

costarricense (por la utilización de los factores de producción, sea, tierra, trabajo y

capital) dentro del período fiscal, así como los incrementos patrimoniales no

justificados. Ergo, esa escogencia del particular constituye un hecho de relevancia

jurídica, que, si bien le procura ingresos económicos, permite el ejercicio

fiscalizador de la Administración Tributaria para peticionar el cumplimiento de las

obligaciones de declaración e información (deberes formales), así como el pago de

las cuotas del tributo que corresponda (deber material). En ese caso, la relación

91

jurídica no nace por el ejercicio de una competencia administrativa que insta a un

particular a actuar de determinada forma, sino que es la conducta del particular la

que lleva a la génesis de esos vínculos de correspondencia.

Lo mismo ocurre con la disfunción administrativa, en la que, no existe ejercicio

alguno de potestad pública, pero los deberes de prestación que derivan del principio

de legalidad positiva, hacen exigible una determinada conducta, por lo que, en ese

caso, la omisión es reprochable desde el plano jurídico y, por ende, el administrado

acude el poder de requerir de la Administración omisa, un determinado

comportamiento, sea, un deber.

Punto relevante es que una de las características que presenta la relación jurídico

administrativa, es la existencia de potestades de contenido discrecional para la

Administración Pública, lo que lleva a un análisis más a fondo de las implicaciones

de las situaciones de poder que acude a la Administración y su correlatividad para

el destinatario del ejercicio de esas potestades. Incluso en esos aspectos, los

parámetros de control de ese ejercicio, son impuestos por el mismo ordenamiento

jurídico.69 Sobre este tema de las potestades de contenido discrecional se volverá

luego al momento de analizar las formas de supresión de ese tipo de

manifestaciones.

69 En este sentido el numeral 15 de la LGAP señala: “1. La discrecionalidad podrá darse

incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los

límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio

sea eficiente y razonable.2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos

reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites.” Por su parte el numeral

16 ejusdem fija que la conducta pública, incluida la de contenido discrecional no puede

transgredir los principios de la justicia, lógica y la conveniencia, así como las reglas unívocas

de la ciencia y de la técnica.

92

Como corolario de esta definición sumaria de la relación jurídico administrativa,

podemos citar las siguientes diferencias que el maestro González Camacho

presenta respecto de la relación jurídica civil70:

a. Se da la presencia de una Administración Pública;

b. El ordenamiento jurídico confiere a esa Administración potestades de

supremacía, como manifestación directa del principio de legalidad;

c. Al ejercicio de esas potestades se contrapone como correlación, situaciones

jurídicas activas o de poder;

d. Algunas potestades presentan grados de discrecionalidad, por lo que la

obligación correlativa a la situación jurídica de poder, y cuya titularidad se

otorga a la Administración como sujeto pasivo, puede ser de difícil

concreción o de imponer en términos claros, precisos y determinados;

e. Este vínculo puede ir más allá de un mero hacer, en los casos en que se

trate de un servicio público.

5. Tipología de las diversas situaciones jurídicas de poder.

Habiendo fijado la definición de la situación jurídica tutelable y la relación jurídico

administrativa, como aspectos relevantes para establecer límites al ejercicio del

poder público, es necesario ingresar a conceptualizar de manera breve las diversas

manifestaciones concretas que integran las situaciones jurídicas de poder, dentro

de las cuales, se procede a analizar las categorías del derecho subjetivo, interés

legítimo y las variaciones del interés legítimo colectivo o supraindividual. Con todo,

cabe aclarar, el objeto del presente trabajo no estriba en abordar de manera amplia

esos conceptos. Lo amplio de sus implicaciones conceptuales, evolución histórica

70 Del autor, La Justicia Administrativa, Op. Cit., pp. 196-197.

93

y contenido, sería resorte de un trabajo exclusivamente dedicado a este aspecto.

Ergo, la referencia que infra se emprende, es eminentemente conceptual,

limitándose en este aparte a señalar el concepto y regulación jurídica de esas

figuras en el contexto nacional, con algunas referencias –breves y superficiales- a

doctrina comparada; mas ello no supone ingresar de manera profusa a dichos

tópicos. La necesidad de establecer el concepto –general- de estas categorías,

estriba en la incidencia que tendrá al momento de considerar la manera en que el

principio de intangibilidad de actos propios, aplica en los diversos actos

administrativos de contenido favorable, al momento de utilizar las diversas formas

que el ordenamiento jurídico establece como vías válidas para la supresión de ese

tipo de conductas favorables. Con esa aclaración, se ingresa a precisar el concepto

de esos aspectos.

5.1. Precisión previa. El concepto de potestad administrativa.

Como se ha señalado de manera previa, el principio de legalidad supone, dentro

de su contenido, la regulación mínima de la conducta pública, que le empodera para

adoptar un determinado comportamiento que genera incidencia en la esfera jurídica

de los administrados, o bien, que le impone el ejercicio de acciones concretas para

la satisfacción de determinados fines fijados por el ordenamiento jurídico. Desde

ese plano, es claro que al amparo del ordinal 11 de la Carta Magna, en relación al

11, 12, 13, 131, 132, 133 de la LGAP, la base de la potestad administrativa, tanto

en su génesis como en la configuración de sus elementos delimitadores, es el

ordenamiento jurídico. Esta fuente no solo implica la asignación concreta de la

potestad, sino, además, su contenido, regulación precisa (o genérica al menos), así

como las barreras a que está sujeto ese ejercicio. Como derivación de ello, fija

como parte de los límites, las situaciones jurídicas de los administrados, dada la

afectación de derechos o intereses que esos comportamientos pueden producir en

aquellas esferas jurídicas destinatarias.

94

Siendo así, parece claro que toda actuación administrativa configura el ejercicio de

poderes o potestades previamente conferidos u otorgados por el ordenamiento

jurídico. Ergo, las normas jurídicas constituyen la base legitimante de la potestad y,

por ende, del ejercicio público concreto, de suerte que, al amparo de las precisiones

ya expuestas sobre el principio de legalidad y sometimiento del Estado al Derecho,

no puede haber potestad válida sin previa habilitación normativa. Con todo, cabe

precisar, la potestad dista de ser un simple otorgamiento de poderes que permite

imponer decisiones del ente u órgano público de manera coactiva, ejecutiva y

ejecutoria a los administrados. Esa comprensión llevaría a entender que la legalidad

como principio rector del actuar público se limita a la dimensión negativa ya

comentada, sea, aquella que requiere de norma habilitante para emitir actuaciones

que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de manera coactiva. Si bien

se mira, la legalidad integra una dimensión positiva en virtud de la cual, siendo que

la potestad se otorga para la satisfacción de fines preestablecidos (elemento

finalista), la omisión en su ejercicio en detrimento de los destinatarios o

beneficiarios de ese fin legal, ostentan legitimación para reclamar a la

Administración Pública (o al juzgador/juzgadora contencioso administrativo), el

despliegue de las acciones concretas que ese empoderamiento supone, de suerte

que pueda satisfacerse el interés público que las legitima y sustenta.

Así las cosas, la potestad dista de ser un poder simplemente. En la medida en que

habilita el ejercicio de acciones concretas para satisfacer intereses públicos,

igualmente obliga a la Administración a su ejercicio, cuando se necesario ese

despliegue. El poder jurídico no se otorga sino es para buscar esa satisfacción, que

puede consistir en prestaciones concretas a favor de los administrados, o bien, en

limitaciones de los actos de aquellos para mantener el orden público, seguridad o

salud pública (manifestaciones clásicas de contenido del poder de policía

administrativa). Así, por ejemplo, la fiscalización y control de los servicios públicos

delegados constituye un poder que permite otorgar a un tercero, mediante

habilitación administrativa, la prestación de un servicio público. Sin embargo, esa

potestad no solo permite ceder esa prestación; exige como contrapartida del

95

principio de eficiencia en esos servicios, la verificación efectiva del cumplimiento de

las obligaciones contractuales y legales que pesan sobre esos prestatarios

delegados, de manera que dentro de la relación triangular que allí se expresa

(Administración cedente-prestatario cesionario-usuario del servicio), se tutele el

interés público de fondo, cual es, la prestación óptima del servicio en beneficio de

sus destinatarios.

De igual modo, el poder jurídico que subyace en la denominada coacción directa,

esa que permite actos materiales para la defensa de competencias públicas,

demanio público, orden, seguridad y salud, no solo permite imponer el poder de

policía a los administrados que con sus conductas infrinjan esos campos, sino que

obliga a que su ejercicio. Incluso, la inercia del ejercicio de estos poderes puede

llevar a procesos judiciales que tienen por objeto obligar a la Administración Pública

titular de esas potestades, de ejercerlas, así como al establecimiento de las

responsabilidades disciplinarias o civiles de los funcionarios, y de la propia

Administración omisa, por las consecuencias de su indolencia. Es conocido que el

funcionamiento anormal, que incluye la omisión administrativa, constituye un criterio

de imputación de la responsabilidad civil extracontractual de la Administración, de

modo que las lesiones antijurídicas derivadas de esta indolencia, son base fértil de

reparabilidad. En este sentido puede verse el canon 190 de la LGAP.

La relevancia de la indicación en este punto del concepto de potestad

administrativa, consiste en su contraste dialéctico con el concepto de derecho

subjetivo. Como bien señala el García de Enterría, ambas figuras referidas son

especies y por ende forman parte del gran género de los poderes jurídicos en

sentido amplio, sea, facultades de querer y de obrar conferidas por el ordenamiento

jurídico a los sujetos o personas. El citado autor precisa las diferencias entre ambas

figuras de manera genérica señalando que el derecho subjetivo se caracteriza por

tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre un objeto específico

y determinado. Para el autor, esta figura supone una pretensión concreta y

corresponde con un deber atribuible a un sujeto pasivo, que se entiende por

obligado frente a aquel derecho. Ninguna de estas particularidades concurre en una

96

potestad, que, para el autor en cuestión, más bien se identifica por oponerse a esas

condiciones aludidas del derecho.71

Como se ha señalado, la base de la potestad es el ordenamiento jurídico mismo,

por lo que su ejercicio no requiere de preconfiguración de relación jurídica particular

alguna. Por otro lado, la potestad no recae sobre ningún objeto específico y

determinado. Su contenido es de carácter genérico y se refiere al ámbito de

actuación definido de manera genérica. Asimismo, no consiste en una pretensión

particular, más en una posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de los

cuales puede surgir, relaciones jurídicas particulares, pero a modo de consecuencia

del ejercicio de la potestad. A juicio de García de Enterría, la potestad no

corresponde a ningún deber positivo o negativo, sino una simple sujeción o

sometimiento de otros sujetos a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales

efectos derivados del ejercicio de la potestad. Esta sujeción puede ser para esos

sujetos ventajosa, o desventajosa, según genere en esas esferas destinatarias

beneficios o imponga gravámenes, o incluso indiferente, en los casos en que no

genere afectación en esas esferas, pero en ningún caso implicará un deber u

obligación, los cuales pueden surgir eventualmente de la relación jurídica que la

potestad es capaz de crear, pero no del simple sometimiento a la potestad

misma.72

Más simple, frente a la potestad no existe un sujeto obligado, sino una posición

pasiva de inercia que implica un sometimiento a los efectos que la potestad pueda

crear en su ejercicio, al deber de soportar la incidencia que el ejercicio de la

potestad produzca en la esfera jurídica destinataria del despliegue específico. De

ahí que el anverso de la potestad no sea la obligación que impone acciones o

abstenciones concretas que recaen sobre objetos particulares, sino, la sujeción

abstracta y genérica, que obliga a tolerar la recepción de eventuales efectos que el

71 García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, Op. Cit. pp. 441 y ss.

72 García de Enterría… Op. Cit. pp 442.

97

ejercicio de esa potestad (por ejemplo, la reglamentaria o de policía) pueda

ocasionar en la esfera jurídica. No se trata de la oponibilidad a un sujeto en

particular, sino de la extensión genérica a cualquier sujeto cuyas condiciones

particulares lleven a que sus situaciones se vean incididas por la potestad actuada.

Se insiste, la base de creación de la potestad no es un acto o negocio jurídico

concreto, sino la ley u ordenamiento jurídico mismo. Así se desprende del ordinal

59.1 de la LGAP en cuanto exige la existencia de ley habilitante en la medida que

la potestad otorgada sea de imperio. De ahí que el ordinal 66 indique:

“1. Las potestades de imperio y su ejercicio, los deberes públicos y

su cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e

imprescriptibles.

2. Sólo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer una

potestad de imperio. Dicho compromiso sólo podrá darse dentro de

un acto o contrato bilateral y oneroso.

3. El ejercicio de las potestades en casos concretos podrá estar

expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes.”

La potestad será innovativa cuando el poder otorgado permita crear, modificar o

extinguir situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, obligaciones,

deberes o cargas. Es el caso de la potestad expropiatoria, reglamentaria. Será

conservativa en cambio, cuando ordenen conservar, tutelar, realizar situaciones

jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas. Este es el supuesto de

certificaciones. De igual modo, la potestad puede ser genérica, sea, oponible a

cualquier sujeto de manera abstracta. O bien, de supremacía especial, presente y

ejercitable solo dentro de vínculos jurídicos intensos, usualmente sujetos a plazo y

de subordinación, como es el caso de los funcionarios públicos, concesionarios de

servicios públicos, sistema carcelario, sistema de salud pública hospitalaria, entre

otros. De igual modo, otro criterio de clasificación pondera la potestad según su

contenido sea discrecional o bien reglado. No obstante, no interesa para este

trabajo ahondar sobre estas tipologías, simplemente basta por ahora, dejar citada

esta clasificación.

98

De ese modo, la potestad conferida por el ordenamiento jurídico, supone el

otorgamiento de poderes, que en tanto referidos a una Administración Pública,

constituye un poder público de supremacía que se ejercita frente a los

administrados, sujetos de manera general o especial (según la existencia o no de

relaciones especiales de sujeción por criterio de subordinación), quienes deben

soportar –en tesis de principio- los efectos derivados del ejercicio de ese poder, y

que usualmente componen actos de gravamen, a partir de los cuales emergen de

manera coactiva obligaciones, deberes, cargas, restricciones, limitaciones y en

general imposiciones. Sin embargo, cabe precisar, la potestad es un instituto

jurídico general del derecho, no exclusivo del fenómeno ius publicista, pues en

determinados supuestos, el ordenamiento jurídico confiere potestades a los

particulares, como es el caso más claro la patria potestad que se producen en las

relaciones de los padres respecto de los hijos (paterno-filiales). Sin embargo,

interesa en la especie la potestad particular que se confiere a las Administraciones

Públicas, como mecanismo jurídico de soporte de su accionar para el resguardo

del orden público y la satisfacción del interés público.

Pese a la amplitud del concepto bajo estudio, y pese a que las fuentes formales

que conforman la génesis de aquellas, el ejercicio de una potestad en tanto busca

incidir en esferas jurídicas destinatarias, la mayor de las ocasiones produciendo

efectos de gravamen (aun cuando en ocasiones, lleva a la configuración de

situaciones de poder o ventajosas en cabeza del administrado), encuentra una

barrera adicional y sustancial en la situación jurídica misma del administrado, dentro

de esta, sus derechos subjetivos. Como se ha señalado, la potestad administrativa

se justifica en la satisfacción de un interés que no es el propio de la Administración,

sea, el interés público, por lo que consiste en una potestad-función. Si bien en

determinados supuestos el interés público engarza y armoniza con el

administrativo, en caso de conflicto, el proceder público como aplicación concreta

99

de la potestad legal, ha de anteponer el interés público, el no podrá ser desatendido

por meras cuestiones de conveniencia.73

La eventual o potencial afectación de las situaciones jurídicas, exige que las

potestades sean actuadas dentro del marco de legalidad que les da fundamento,

pues la obligatoriedad de tolerar la conducta pública solo es factible cuando la

voluntad administrativa se ajusta sustancialmente con el ordenamiento jurídico.

Cuando el ejercicio de la potestad desconoce el régimen normativo que le da

sustento, fija su contenido e impone sus límites, la afectación negativa en esa

esfera destinataria no debe ser aceptada, emergiendo en tales casos el derecho de

reacción del particular de cuestionar la validez de ese despliegue, ora en sede

administrativa o bien la judicial, como se ha anticipado ya en cuanto al control de

validez de la función administrativa.

Ergo, ninguna potestad es, ni debe ser ilimitada o irrestricta, por el contrario, la ley

ha de precisar su contenido y los alcances de su ejercicio. Precisamente, a

propósito del contenido de la potestad, surge la situación activa del administrado,

legitimado para reprochar la invasión en su esfera jurídica y peticionar el

restablecimiento de la situación que ha sido modificada, variada o cercenada por el

actuar público. La incidencia en esa esfera se produce en diversos niveles,

pudiendo entonces afectar derechos o intereses, invasión que a la luz del numeral

73 En ese sentido, el artículo 113 de la LGAP señala: “1. El servidor público deberá

desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el

cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los

administrados. 2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración

Pública cuando pueda estar en conflicto. 3. En la apreciación del interés público se tendrá

en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y

el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” La

norma pone en evidencia la connotación funcional de la potestad administrativa, así como la

prevalencia del interés público por encima de todo otro tipo de interés. De igual modo, se

impone la seguridad y justicia como pilares interpretativos de la adopción de actos concretos

en ejercicio del poder público para obtener dicha satisfacción.

100

49.3 de la Constitución Política, son parámetros que al menos debe ser tutelados

en la jurisdicción contencioso administrativa. Como se ha establecido, el numeral

1.1. del CPCA establece como objeto de esa jurisdicción el análisis de validez de

la función administrativa, lo que permite incluir la ponderación de si el ejercicio de

la potestad, se ajusta sustancialmente con el ordenamiento jurídico.

Precisamente, el desbordamiento de ese ejercicio (por desviación de poder o

exceso de poder), el despliegue de acciones públicas con efectos ablativos o

restrictivos en esferas particulares, en contravención de las normas que legitiman

ese marco de acción, son cuestiones que han de ser ponderadas por el juzgador a

fin de establecer, por un lado, si ese ejercicio es válido por su conformidad

sustancial con el ordenamiento jurídico, y por otro, si los efectos son jurídicamente

sostenibles y deben ser soportados por el destinatario de aquel acto o conducta74.

74 Cabe señalar en este punto que el ordinal 42 del CPCA establece como una de las

pretensiones posibles de establecer en sede contencioso administrativa, el restablecimiento de

la situación jurídica, lo que supone, como tesis de inicio, el análisis de validez de la conducta

pública, así como la imposición de modos de actuar concretos a la Administración. Indica esta

norma en su tenor literal: “1) El demandante podrá formular cuantas pretensiones sean

necesarias, conforme al objeto del proceso. 2) Entre otras pretensiones, podrá solicitar: a) La

declaración de disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico y de

todos los actos o las actuaciones conexas. b) La anulación total o parcial de la conducta

administrativa. c) La modificación o, en su caso, la adaptación de la conducta administrativa.

d) El reconocimiento, el restablecimiento o la declaración de alguna situación jurídica, así como

la adopción de cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello. e) La declaración de

la existencia, la inexistencia o el contenido de una relación sujeta al ordenamiento jurídico-

administrativo. f) La fijación de los límites y las reglas impuestos por el ordenamiento jurídico

y los hechos, para el ejercicio de la potestad administrativa. g) Que se condene a la

Administración a realizar cualquier conducta administrativa específica impuesta por el

ordenamiento jurídico. h) La declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico de

una actuación material, constitutiva de una vía de hecho, su cesación, así como la adopción, en

su caso, de las demás medidas previstas en el inciso d) de este artículo. i) Que se ordene, a la

Administración Pública, abstenerse de adoptar y ejecutar cualquier conducta que pueda lesionar

el interés público o las situaciones jurídicas actuales o potenciales de la persona. j) La condena

al pago de daños y perjuicios.” Este marco de pretensiones encuentra reflejo en el canon 122

101

Más adelante nos adentraremos en el análisis del concepto de validez y de

patología de los actos, por ser tema relevante al eje temático de este trabajo, cual

es las formas de supresión de las conductas públicas de contenido favorable.

Por ahora, aclarada la dinámica de la potestad, de manera liviana, pero suficiente

para los fines de este aporte, es necesario ingresar a conceptualizar las diversas

categorías propias de las situaciones jurídicas. Para ello se reitera la proyección

conceptual que hemos propuesto para situación jurídica en los siguientes términos:

la situación jurídica es el conjunto de posiciones de poder, deber o ventaja, que el

Ordenamiento Jurídico concede a la persona, en razón de determinados vínculos

objetivos o subjetivos respecto de circunstancias determinadas en tiempo y

espacio, que le permite o imposibilita realizar o exigir algo frente a los demás, pero

a la vez, le impone marcos de acción positivos o negativos respecto de terceros.

Interesa entonces los grados positivos y de ventaja de la situación jurídica, lo que

exige definir los conceptos de derecho subjetivo, interés legítimo en sus diversas

modalidades.

5.2. El concepto de derecho subjetivo.

Anteriormente se señalaba que el dato relevante de las relaciones jurídicas estriba

en la coexistencia de un régimen de situaciones positivas y negativas que dos

sujetos (al menos) sostienen entre sí a partir de la configuración de circunstancias

preestablecidas por una normativa expresa. Cuando en uno de los vértices de esa

relación asiste una Administración Pública y/o se encuentra regulada de manera

directa e intensa por el Derecho Administrativo, será una relación jurídico-

administrativa. La asignación de estos poderes de acción y el surgimiento de

obligaciones como correlativo de aquel ejercicio, lleva a la trascendencia del

concepto del derecho subjetivo, que, si bien no es exclusivo del derecho

del mismo Código, en cuyo inciso d establece como eventual pronunciamiento del juzgador el

restablecimiento de la situación jurídica afectada.

102

administrativo, guarda fundamental relevancia dentro de la comprensión de las

implicaciones del ejercicio de las potestades públicas y los límites que ese

despliegue tiene en el caso de los derechos e intereses de las personas. Vale

recordar que el numeral 49.3 de la Carta Magna fija como parámetro subjetivo

mínimo de tutela en la sede jurisdiccional contencioso administrativa, los derechos

subjetivos y los intereses legítimos.

Con todo de previo a abordar la proyección conceptual de dicho instituto, es

necesario y fundamental realizar la siguiente precisión: la presente investigación no

pretende ingresar de manera exhaustiva al desarrollo de esos conceptos. Un

abordaje de esa índole sería resorte de todo un trabajo de investigación y

posiblemente, de todo un ensayo u obra. Lo anterior dado el desarrollo y evolución

histórico y normativo que ha tenido el concepto, así como las diversas posiciones

que se han expresado a nivel doctrinario sobre el tema. Lo mismo ocurre con la

configuración del interés legítimo, cuya regulación y tratamiento es diverso

dependiente del régimen jurídico en que se analice, a fin de lo cual, habría que

analizar las particulares de cada régimen para justificar los alcances y base

legitimante de la postura de cada legislación y propuesta doctrinaria. Ello, por

mucho, trasciende la finalidad de estas líneas y de esta investigación académica.

Por ende, ha de precisarse, el siguiente análisis en cuanto a estas categorías, se

hace necesario solamente a nivel de precisión del concepto, en las tendencias que,

a juicio del autor, se ajustan y avienen de mejor manera a la regulación patria y al

tratamiento dado a la figura. Esto en el entendido que la conceptualización de esos

institutos (derecho subjetivo e interés legítimo), es relevante para el análisis crítico

que luego se realizará en cuanto al tema de esta tesis, sea, la lesividad en Costa

Rica. Ergo, estas definiciones no son un fin en sí mismo, lo que se insiste, exigiría

todo un trabajo adicional, sino solo aclaraciones y puntualizaciones de conceptos

que permitan tener una base de información a partir de la cual pueda abordarse el

examen de los aspectos relevantes que pretenden justificar este trabajo.

103

Así dicho, se ingresa a plantear de manera concreta y superficial, el contenido,

alcance y regulación en nuestro régimen de esos conceptos. A fin de cuentas, toda

definición es un concepto estipulativo, una propuesta de un autor para justificar su

posición, mas no un dogma que por tal, sea incuestionable. Son puntos

referenciales de partida que pueden compartirse o no, pero, en definitiva, cuestión

de posturas, mejor o menormente justificadas de manera razonable o racional

(debería serlo así), y que buscan, como criterios de demarcación, tener alguna

utilidad en el contexto propositivo de quien los formula.

Concepto de derecho subjetivo.

Arriba señalábamos que el concepto en cuestión dista de ser pacífico en la doctrina

administrativista, y se considera, no podría serlo por la serie de variables que

intervienen en toda definición de algún instituto jurídico. Pese a esta divergencia

conceptual, en el plano nacional, el autor Jinesta Lobo entiende por derecho

subjetivo el “… poder fundado en un título específico –constitución, ley, reglamento,

contrato o un acto o hecho unilateral de un tercero- que habilita a su titular para

exigirle a uno o varios terceros –otro administrado o una administración pública-,

en beneficio de su propio interés, una determinada o concreta actuación o conducta

–obligación o deber de comportamiento positivo o negativo- de carácter

renunciable, disponible y transmisible.”75

Don Ernesto Jinesta recuerda a su vez la definición en su momento dada por Ortiz

Ortiz, en el sentido de entender el derecho subjetivo como una autorización

normativa de conducta propia que permite exigir de otro u obtener de un bien una

75 Jinesta Lobo, Tratado…, Tomo I, Op. Cit. pp. 132.

104

utilidad sustancial para la satisfacción de necesidades propias.76 Finalmente, el

profesor Jinesta propone la agrupación de los derechos subjetivos sobre la base de

la fuente formal que los regula. Por un lado, los constitucionales, que denomina

derechos públicos subjetivos, y otros de naturaleza infra constitucional, dentro de

los que enuncia los derechos prestacionales de servicios públicos, los derechos

reales administrativos, los derechos derivados de los contratos administrativos, o

bien, los que dimanan de un acto unilateral de la Administración.77

El concepto en cuestión ha tenido una importante evolución a lo largo del tiempo.78

Iniciando las teorías Voluntaristas (Savigny) que consideraban el derecho subjetivo

como el poder de voluntad, la que presentó grandes cuestionamientos. Las teorías

Finalistas (Ihering) que lo consideraban en atención al objeto, bien o interés

respecto del que el ordenamiento jurídico establece la protección a favor del sujeto.

Dentro de esta propuesta, el derecho se sustenta en la utilidad que obtiene el sujeto

de las cosas. Tal y como comenta el profesor Oscar González, desde este ámbito

el derecho subjetivo se concebía como un interés jurídicamente tutelado o

protegido, a partir de lo cual, la utilidad (perfil material) y la protección jurídica (perfil

formal) eran la base del concepto.79.Dadas las críticas a las teorías voluntaristas y

76 Ortiz Ortiz, Eduardo, Intereses Colectivos y legitimación constitucional, Ivstitia, año 4, No.

46, octubre 1990, p. 5.

77 Del autor, Tratado… Tomo I, Op. Cit. pp. 132

78 El profesor González Camacho presenta un interesante abordaje de esta evolución histórica

del concepto de derecho subjetivo. En este sentido, La Justicia Administrativa, Tomo II, Op.

Cit. pp. 157 y ss. Por ende, para la sinopsis de las tendencias ideológicas que se ha emitido

sobre el con concepto, utilizaremos loa estructura propuesta por dicho autor.

79 Esta tesis fue criticada por Jellinek en cuanto consideraba que el interés en la utilidad de las

cosas es el fin del derecho, más no su esencia, a la vez que el ordenamiento no pretende tutelar

las cosas, por lo que el derecho subjetivo es el medio para proteger los bienes e intereses

humanos. Coincidimos con González Camacho en el sentido que la propuesta de Ihering no

supera el rasgo individualista y positivista que imperaba en el concepto del derecho subjetivo.

105

las finalistas, surgen propuestas Mixtas (Michuod 80 y Jellinek 81 que buscan

conjugar características de aquellas. Dentro de estas, destacara la propuesta de

Jellinek, para quien, el derecho subjetivo es un bien o interés protegido mediante el

reconocimiento del poder de la voluntad de la persona, a la postre, un poder de

voluntad para la realización de un interés.

Posteriormente surgen las teorías normativistas y las lógicas, que sustentan el

concepto sobre la base de la voluntad, ya no individualista, sino colectivizada. En

esta tendencia se indica que el derecho en cuestión es un poder que se dirige contra

terceros para obtener el cumplimiento de deberes que aquel impone. Como lo

indica Recaséns Sichens, el derecho subjetivo no dimana del interés o de la

voluntad, sino de la norma que regula y coordina las actividades sociales,

concediendo a determinadas conductas de un sujeto titular del derecho, la

capacidad de determinar de otro obligado, un comportamiento específico.82 Se

observa en este concepto la visión normativista del contenido del derecho, que

viene a constituirse como una suerte de perfil formal.83 La principal crítica a estas

propuestas normativistas, radica en que el derecho subjetivo no solo permite exigir

80 Para quien el derecho subjetivo sería el interés de una persona o grupo de ellas jurídicamente

protegido por medio del poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo. En ese

ámbito, la voluntad no es necesaria para el ejercicio del derecho, sino para su protección.

Participamos de este carácter voluntarista de la acción de protección del derecho. La

oponibilidad del derecho supone la posibilidad de exigir de los demás, por medios coactivos

sin es preciso, la protección prevista por el ordenamiento jurídico, acción que, desde luego, está

sujeta al ejercicio voluntario del sujeto, o bien de su tutor legal.

81 Tal postura es tratada a fondo por Garrido Falla, Fernando en su artículo, Derechos Públicos

Subjetivos, en Enciclopedia Jurídica, Tomo VII, Editorial Francisco Seix S.A., Barcelona,

España, 1ª. Edición, 1980.

82 Referido por Castán Tobeñas, José, en Situaciones Jurídicas Subjetivas. Editorial Reus.

Madrid, España. 1ª. Ed. 1963.

83 Así puede verse Díaz Cruz, Mario, en Todavía sobre el Derecho Subjetivo, Revista General

de Legislación y Jurisprudencia, No. 5, Tomo XIII, ano XCII. Editorial Reus, Madrid, España,

2da. Ed. 1947, pp. 570.

106

de otros un comportamiento, sino además, el poder de obrar en los aspectos que

la ley no vede de manera expresa (autonomía de la voluntad), aunado a que el perfil

formal prescinde por ende de los elementos reales del concepto.

Resulta interesante lo formulado por Augusto Thon, quien dentro de las corrientes

positivistas afirma que los derechos del individuo surgen solamente cuando se

infraccionan. Para este autor, el derecho subjetivo se funda en que, al sujeto

tutelado por las normas, cuando se contraviene el contenido de las normas mismas,

el ordenamiento le asegura un medio y la exigencia, a fin de realizar aquello que se

había ordenado o bien remover lo que se había prohibido. Esta postura, con

claridad da paso a la comprensión del derecho subjetivo como un derecho

reaccionar, que parte de la infracción a la normativa que lo regula.

Por su parte, algunos autores han negado la existencia del derecho subjetivo como

categoría propia de las situaciones jurídicas. En este plano, León Dugit (escuela

realista o sociológica), señaló que no hay más derechos que los de cumplir los

propios deberes, de modo que la situación subjetiva, así como la pasiva, en realidad

es una situación objetiva. De ese modo, define el derecho subjetivo como la función

social que corresponde a los miembros de la comunidad para cumplir con los

deberes que ella misma impone; más que situaciones jurídicas subjetivas de poder,

existen situaciones jurídicas objetivas de deber. Estas tendencias se han criticado

en el sentido que las situaciones objetivas revisten las características propias del

derecho subjetivo, de suerte que las diferencias entre ambas se reducen a una

cuestión de terminología. Por demás, parece que esta postura no discute el

contenido del derecho subjetivo sino su perfil individualista. De este negativismo ha

participado incluso autores de la talla de Hans Kelsen. 84 De estas corrientes

participan además autores como Recaséns Sichens y Renato Alessi.

84 Dentro de las corrientes negativistas, Hans Kelsen considera el derecho subjetivo como el

derecho individual contrapuesto al general y abstracto, por tanto, es la individualización de las

normas generales. Kelsen entonces define al derecho subjetivo como la norma jurídica en

107

Cabe destacar con todo que estas posturas negativistas han entrado en franco

abandono y han sido superadas, siendo que la al margen de la falta de acuerdo en

el concepto, la doctrina y los ordenamientos expresos han terminado por reconocer

de manera diáfana su existencia. En este sentido, en el plano nacional, ello es

incontrovertible a partir de la tutela que postula el numeral 49.3 de la Carta Magna.

Siendo un concepto reconocido por el mismo constituyente, y en los ordinales 1.1,

10.1.a del CPCA, así como de un conjunto interminable de normas publicistas y

privatistas, cualquier desarrollo conceptual direccionado hacia las corrientes

negativistas, sería abiertamente inconstitucional. Como se ha señalado con acierto,

todo intento de negar el derecho subjetivo del ciudadano termina por convertirse en

una desposesión de sus propios intereses y personalidad, quedando absorbido

entonces en el conjunto social.85

Luego de este repaso por las corrientes que se han presentado por la evolución del

instituto bajo examen, en cuanto al concepto formulado por autores nacionales,

Ortiz Ortiz, remite a la definición dada por Eduardo García Máynez, que lo precisa

de la siguiente manera: “Derecho Subjetivo es la posibilidad, concedida por a una

persona por una norma, de hacer u omitir lícitamente algo… En el derecho subjetivo

cuanto ésta posee un contenido concreto individual, es la norma de derecho en su relación con

un individuo designado por la misma norma, que se constituye en su actor potencial. La

voluntad del sujeto no es más que la configuración del supuesto de hecho previsto por la norma,

para su aplicación al caso concreto, por lo que el derecho subjetivo es un reflejo del deber

jurídico singularizado en su aplicación a la relación jurídica, por lo que debe tenerse como la

norma jurídica objetiva subjetivizada. Para Kelsen, el derecho subjetivo presupone un deber

jurídico de otra parte, por lo que, en última instancia, el contenido del derecho subjetivo es el

cumplimiento del deber jurídico de un tercero. Luego, no hay derecho subjetivo sin obligación,

aunque esta última puede emerger sin que exista de manera correlativa un derecho. Así

expuesto en Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios UNAUM, México,

Facultad de Derecho, 2da. Ed., 3ra Reimpresión, 1983. Pp 87 y 22.

85 Así lo expresan García Oviedo y Martínez Useros, quienes consideran que ello implica la

ineludible secuencia de la tiranía sobre la suma de los sumandos. Derecho Administrativo.

Volumen I. EISA, Madrid, España, 9ª. Ed. 1968, pp. 175.

108

la forma consiste en la permisión de un comportamiento, o el contenido en lo que

en cada caso el titular puede lícitamente hacer o no hacer”.86 Luego, el autor da

una definición propia entendiendo por este instituto una autorización (de conducta),

dada por la norma jurídica, que produce en el sujeto la posibilidad de hacer u omitir

lícitamente algo. Por su parte, define como el deber la prohibición de conducta

impuesta por la norma jurídica, que produce en el sujeto la necesidad jurídica de

no hacer algo o la imposibilidad de hacerlo.87 Para este autor, el motivo de que el

ordenamiento jurídico confiera un derecho es la suposición de que el sujeto titular

pueda llegar a tener una necesidad que se satisfaga con la conducta que es objeto

de ese derecho. Para hacer posible esa conducta, la norma no sólo debe

autorizarla, sino además prohibir toda aquella que haga imposible su ejercicio y

crear el deber correlativo.

El autor destaca la correlación entre el derecho y el deber, como dato caracterizante

de la figura. Se trata de la connotación de bilateralidad que es propia de las

relaciones jurídicas y que se intensifican ante la regulación y surgimiento de los

derechos subjetivos y sus obligaciones correlativas. Un dato relevante del derecho

subjetivo entonces es la exigibilidad de conductas de terceros, pero además, el

hecho que a diferencia del interés, en el que el titular posee una expectativa de un

bien o de un derecho, que puede obtenerse eventualmente ante la observancia y

cumplimiento de las exigencias que la ley impone para que emerja, en el derecho

subjetivo, la posibilidad de actuar ya ha ingresado en la esfera jurídica del titular y

puede ejercitar acciones dentro del plano de autorización de la norma y exigir de

otros, conductas concretas, sea de carácter prestacional o de abstención de realizar

acciones que puedan llegar a perturbar ese derecho.

García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández asumen una postura ecléctica del

concepto y lo define como el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor

86 Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II. Op. Cit. pp187.

87 Ibíd. Pp. 188.

109

de un sujeto concreto que puede hacerse valer frente a otros sujetos, imponiéndole

obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela

judicial de dicha posición 88 . Esta definición pone en evidencia el elemento

normativista y voluntarista, pero, además, el perfil externo y de tutela en ventaja o

beneficio propio, en la medida que a partir de la bilateralidad del derecho y el deber

u obligación de otro, solo tiene razón de ser en la medida en que esa exigibilidad

asegurada por resguardo normativo, busca o pretende beneficiar al titular del

derecho, que no a terceros ajenos al ámbito de contenido, límites y beneficio de

ese derecho en cabeza de su titular.

Luego de este examen, coincidimos con el concepto que de derecho subjetivo

ofrece el maestro González Camacho (Oscar), quien lo entiende de la siguiente

manera: “De acuerdo con lo anterior, podemos definir el derecho subjetivo como el

poder de obrar válidamente dentro de ciertos límites, y de exigir de los demás, por

un medio coactivo si es preciso, una conducta concreta y específica, que otorga el

ordenamiento jurídico a un sujeto, para la satisfacción de aquellos fines o intereses

propios jurídicamente tutelables.”89

Este autor destaca el aporte que a la construcción del concepto han dado las

diversas teorías señaladas arriba (voluntaristas –Savigny-, finalistas –Ihering-,

eclécticas –Jellinek-, normativistas –Thon-, negativistas –León Dugit, Kelsen,

Alessi-, normativo-negativistas –Recaséns Sichens). Para González Camacho,

resultan de beneficio todas y cada una de las posiciones al respecto defendidas,

pues todas ellas, aún las negativas, aportan diversos elementos que convienen

adjuntar a la noción básica de un concepto mixto como el que hoy se maneja. Lo

sintetiza de este modo:

88 De los autores, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 7ª. Ed. Pp. 37.

89 Del autor, La Justicia Administrativa, Tomo II, pág. 175, San José, C.R., IJSA, 2002. Esto

constituye la base de las posteriores teorías negativistas.

110

“La teoría voluntarista marca el aspecto interno del derecho subjetivo,

esa posibilidad de querer y de obrar conforme al ordenamiento

jurídico. La teoría del interés, resalta la finalidad del derecho

subjetivo. Las teorías lógica o proteccionistas ponen énfasis, en el

elemento externo, es decir, en la exigibilidad del mismo; en su

garantía o protección jurídica. La teoría Negativista de Dugit evidencia

la necesaria inserción del derecho subjetivo en el marco social y

colectivo, rompiendo su exclusiva tonalidad individualista y aislada

(derechos e intereses colectivos). La teoría kelseniana nos recuerda,

por último, la fuente directa o indirecta de todo derecho subjetivo, que

no es otra que el ordenamiento jurídico.”

Siguiendo dicha definición, los elementos característicos del derecho subjetivos

son:

- Voluntad apta por parte del titular para ejercer las conductas propias del

derecho.

- El poder o facultad de obrar conforme a derecho, sea, acorde a los límites

que el ordenamiento jurídico, que regula ese derecho, impone; es decir, se

trata del poder de obrar válidamente dentro de los límites que impone el

plexo normativo al titular del derecho, pues su extensión de ejercicio no

abarca las esferas antagónicas con su base regulatoria. Ese poder puede

consistir en acciones de ejercicio o en omisiones permisibles, como sería el

caso de la titularidad de exenciones tributarias, o tenencia de situaciones de

desarrollo económico no afectas al poder tributario. En el primer caso, el

derecho subjetivo consiste en no pagar tributos pese a la materialización del

hecho generador, en la segunda, en la inexistencia de obligación tributaria

y, por ende, en la inexistencia de realizar deber formal tributario alguno.

Pero, además, incluye situaciones negativas, sea, la prohibición de

perturbación o inmisión en posibles actuaciones del titular del derecho.

- Regulación y derivación del ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo

requiere del reconocimiento por parte del derecho objetivo, que precisa sus

111

alcances y límites, y que, por ende, busca el resguardo de algún interés. Se

trata de la expresión de la voluntad social con incidencia subjetivista. Como

ya señalamos arriba, la fuente de regulación y de creación puede ser

constitucional, legal, reglamentaria o comunitaria.

- La garantía jurídica frente a terceros para el respeto y cumplimiento del

derecho. Consiste en la dimensión externa del derecho, aquella que permite

exigir e imponer a los demás determinadas conductas, de prestación o

abstención, mediante los mecanismos de tutela jurídica. La garantía del

derecho se ejerce mediante el derecho de acción, que lleva a la protección

jurídica, que, de garantizar el ordenamiento objetivo, del contenido básico

del derecho.

- Interés o fin que el ordenamiento trata de proteger. Constituye por ende el

perfil finalista o teleológico del derecho. Pueden ser fines colectivos o

individuales, pero, en definitiva, han de estar protegidos por el orden jurídico,

de suerte que puedan considerarse lícitos o útiles.

- Poder del titular para que la tutela jurídica opere y actúe en su propio interés

o ventaja. Ergo, el derecho de acción por medio del cual se pretende el

resguardo establecido por el orden objetivo, pretende beneficiar al titular y

no a terceros que no tienen ligamen jurídico alguno con el derecho o fin

tutelado. Se pretende por parte del titular, un beneficio propio de

aseguramiento de ejercicio o respeto por parte de terceros, mediante

supresión de actos o conductas perturbadoras, del contenido de esa

situación particular. De ahí que el derecho sea renunciable, prescriptible,

transmisible frente a voluntad o desidia del titular.

- El ejercicio del derecho subjetivo en la medida en que ha de ser lícito, por

ende, dentro de los límites que le impone el ordenamiento jurídico, no puede

constituirse en abuso de derecho, por lo que su ejercicio se encuentra afecto

a los principios de buena fe y proporcionalidad. Si bien pretende tutelar un

fin o interés sobre una cosa o situación, ese ejercicio o tutela no puede ir en

112

perjuicio de los demás, más allá de las cargas que supone su mismo

contenido y la oponibilidad y exigibilidad frente a terceros.

Como se observa, la concepción amplia del derecho subjetivo conlleva, como

aspecto relevante, la posibilidad de oponer frente a terceros, incluso la misma

Administración Pública, un determinado comportamiento, que en modo alguno

debe limitarse o restringirse a una conducta prestacional, pues puede suponer,

simplemente, un deber de no hacer de parte de ese tercero. Como derivación de

dicha oponibilidad, sería situación favorable propia del derecho subjetivo, toda

incorporación a la esfera jurídica que posibilite imponer a otros la negación de

determinada conducta que suponga, como efecto directo o reflejo, el

desconocimiento de ese efecto favorable. Más adelante volveremos sobre las

implicaciones de este concepto, dada la aplicación práctica que ha tenido en

nuestro sistema, particularmente en algunos pronunciamientos de las instancias

casacional de la jurisdicción contencioso administrativa. Dejamos por ahora

decantado, de manera general y muy superficial, el concepto del derecho subjetivo.

5.3. El Interés Legítimo.

Ya se ha señalado que el campo de tutela de las situaciones jurídicas de las

personas, que como desiderátum impone el ordinal 49 de la Carta Magna, incluye

expresa e inequívoca referencia no solamente a los derechos subjetivos, sino,

además, a los intereses legítimos. Nótese que, a diferencia de otras normas de

inferior rango, que condicionaban el interés legitimante para requerir

comportamientos o emprender acciones en sede administrativa o judicial90, a que

fuese actual, propio, directo, la norma constitucional se limita a imponer el

90 En ese sentido puede verse la redacción del artículo 275 de la LGAP, previa a la reforma

realizada por la Ley No. 8508 (CPCA) en el año 2006, entrada a regir en enero del 2008, en

cuanto señalaba que el interés debía ser actual, propio y legítimo.

113

resguardo del interés que sea legítimo, sin imponer condicionamientos. Dado ese

reconocimiento constitucional como objeto de conocimiento en la jurisdicción

contencioso administrativa, en términos prácticos la distinción con rigor conceptual

entre el Derecho Subjetivo y el Interés Legítimo, ha perdido la relevancia clásica, lo

que deriva de la unidad de vía de tutela y de conocimiento, a diferencia de otros

sistemas en los que, ese criterio subjetivo es determinante para establecer los

remedios procesales y vías de resguardo competentes.91 Es el caso del régimen

nacional en el que, adicional al postulado constitucional de unidad competencial de

la jurisdicción contencioso administrativa para conocer sobre las cuestiones que

incidan en ambas categorías, el numeral 1 del CPCA precisa que el objeto de esa

sede es tutelar las situaciones jurídicas de las personas, sin hacer distinción entre

el tipo de situación de poder que se plasmas y concreta a partir de la diferenciación

conceptual de ambas figuras aludidas.

Con todo, la distinción conceptual es relevante de cara a abordar posteriormente la

lesividad de actos de contenido favorable, y como pauta de claridad para la

definición de situaciones indemnizables. En ese orden, el profesor Jiménez Meza

define los intereses legítimos como “… un derecho de aquellos sujetos adentrados

en el supuesto previsible para la aprehensión y disfrute de un bien objetivo incluido

en el ordenamiento y de incidencia refleja y relacional en las esferas existenciales

91 Este criterio pragmático es puesto de manifiesto por el autor nacional Jiménez Meza,

Manrique, en su obra LA LEGITIMACIÓN ADMINISTRATIVA, Editorial Jurídica

Continental, cuarta edición, pp. 290 y ss. En tal aporte, el profesor Jiménez Meza señala en

cuanto a los detalles de la unidad de jurisdicción para la tutela tanto de los Derechos Subjetivos

como de los Intereses Legítimos: “… Sobre todo en el supuesto de la inexistencia de la doble

jurisdicción para la defensa de los intereses legítimos o de los derechos subjetivos, como la

existente, con claridad, en Italia, cuya separación clara y precisa hace posible la entrada

competencial del Consejo de Estado o de los tribunales ordinarios. Porque, en la unidad

jurisdiccional donde un mismo juez, un mismo tribunal y una misma sentencia, conoce,

resuelve y aplica indistintamente frente a intereses legítimos y derechos subjetivos, la diferencia

entre interés legítimo y derecho subjetivo resulta ser algo innecesaria. Al fin y al cabo, se

protege una realidad sustancial digna de tutela y protección por el ordenamiento jurídico…”.

114

de tales sujetos.”92 Frente a la eventual confusión que se puede producir en definir

al interés como un derecho, ese autor precisa que al ser la línea divisoria de los

intereses legítimos y los derechos subjetivos muy transparente, su diferencia radica

en la intensidad relacional que pueda existir entre el ordenamiento jurídico y las

esferas existenciales de los sujetos. En cuanto a la incidencia refleja en las esferas

existenciales, el autor de cita señala que esa dimensión relacional de mayor o

menor intensidad puede ser eliminada, estorbada, modificada o simplemente

aumentada y enriquecida por intermediarios recaídos en el conjunto de las

administraciones públicas, por las conductas administrativas por ellas adoptadas

en cumplimiento o incumplimiento parcial o total del ordenamiento jurídico. 93

Por su parte, el interés legítimo viene determinado por la posibilidad de exigir un

comportamiento (de acción o abstención) de parte de una Administración Pública,

cuyo contenido suponga una situación de ventana, una expectativa potencial de

proyección favorable, o bien, que evite la configuración de un efecto pernicioso o

perjudicial en la esfera de la persona. En esa línea, Sánchez Morón, Miguel, señala

que, en el Derecho Administrativo, el interés legítimo se presenta cuando una

conducta administrativa determinada es susceptible de causar un perjuicio o

generar un beneficio en la situación fáctica del interesado, tutelada por el Derecho.

El autor de referencia apunta que este tipo de interés no posibilita ni permite la

exigibilidad de una conducta concreta, sea de impedir una o imponer otra, pero si

a exigir de la Administración la observancia de las normas jurídicas cuya infracción

pueda perjudicarle.94 Se coincide con el maestro González Camacho en cuanto

asevera que este tipo de interés legítimo (el sustancial, que no el procesal), consiste

en una situación jurídica subjetiva, relacionada con un bien de la vida que el

92 Del autor, Op. Cit. Pp. 291-292.

93 Op. Cit. Pp. 292.

94 Sánchez Morón, Miguel: voz Interés Legítimo en Enciclopedia Jurídica Básica. Tomo III.

Editorial Civitas. Madrid. España. Primera Edición. 1995. Pp. 3661, citado por González

Camacho, Oscar, Op. Cit. Tomo II, pp. 201.

115

interesado espera satisfacer a partir del ejercicio de la potestad administrativa, sea,

es la expectativa de evitar los daños o de obtener los beneficios derivables de una

específica conducta de la Administración.95

De ahí que resulta claro que el interés legítimo permite o habilita que el administrado

requiera o exija a la Administración un comportamiento que le puede llegar a generar

una expectativa de obtener un efecto favorable, o de la cual puede obtener un

beneficio. Así como en el Derecho Subjetivo el titular puede exigir una conducta

concreta que genera una incidencia directa de orden positivo en su esfera jurídica,

dada la condición de titularidad, oponibilidad y exigibilidad que particulariza a ese

derecho, en el interés legítimo, si bien el Ordenamiento Jurídico no habilita la

exigibilidad de una conducta concreta y específica de contenido favorable, tutela la

posibilidad de requerir esa actuación a fin de concretar la expectativa o posibilidad de

obtener un resultado beneficioso, sea por tener un favor directo, o por la eliminación

de riesgos de un perjuicio. Ergo, la divergencia de intensidad entre ambas figuras

estriba, en parte, en la exigibilidad de un resultado favorable, mismo que en el

Derecho Subjetivo es impostergable a partir de la oponibilidad del contenido del

derecho y la exigibilidad de un comportamiento (activo u omisivo) que, en definitiva,

favorece a su titular, como consecuencia de las condiciones con que el Ordenamiento

Jurídico tutela ese derecho. En el Interés Legítimo, por contraste, ese ordenamiento

tutela la facultad de exigir un comportamiento con la posibilidad (no garantía) de

obtener un resultado favorable, por lo que no implica una exigibilidad de contenido,

cuando sí de ejercicio.

Se trata de una situación total y plenamente tutelable por el Derecho Administrativo,

pues la afectación de esas situaciones de expectativa, puede deteriorar la situación

de la persona y privarle de esa eventualidad, de mayor o menor probabilidad de

ocurrencia. Desde esa perspectiva, el interés legítimo permite la exigencia de una

conducta en los términos definidos por el pleno normativo, aún y cuando a partir de

95 Así expuesto en Justicia Administrativa, Op. Cit. Pp. 201.

116

ese ejercicio administrativo, no obtenga en todos los casos, un beneficio directo, es

decir, puede compeler al desarrollo de una conducta concreta, pese a que no le

genere, de manera directa y propia, una situación favorable. El profesor González

Camacho señala con toda claridad que, en este tipo de intereses, se puede reclamar

el despliegue de una conducta que es debida, (sea, aquella que impone el

Ordenamiento Jurídico o que debe emitirse acorde al contexto regulatorio al que se

encuentra sometido el ejercicio del poder administrativo), aunque luego, del contenido

de aquella, no se derive para la persona que lo reclama, ninguna situación jurídica

favorable. Considera el citado autor nacional que en esas hipótesis el interés se

satisface con el dicta de la conducta o ejercicio efectivo del actuar que las normas

imponen a la Administración, pese a que su contenido concreto no le garantice un

derecho o favor. 96

Así, en tanto parte de la situación jurídica tutelable, por virtud del ordinal 49 de la

Constitución Política, su titular no solamente puede requerir su protección en sede

administrativa o judicial, sino, además, ser base de consideración de reparaciones

civiles por situaciones dañosas, al amparo del régimen de responsabilidad civil de

la Administración previsto en el ordinal 190 de la LGPA.

Tal reconocimiento de tutela y la eventual exigibilidad de conductas, se insiste, ha

sido de expreso reconocimiento en el numeral 49 de la Constitución Política, que

señala que la ley deberá tutelar, AL MENOS, los derechos subjetivos y los intereses

legítimos de las personas, pero, además, ha sido objeto de desarrollo en el CPCA,

fijando las pautas para requerir en sede judicial, el resguardo de esos intereses

legítimos. Así se desprende con toda claridad del mandato 1 inciso 1) de esa

normativa, en la cual, se precisa que el objeto de tutela subjetiva de esa instancia

no se limita a los derechos subjetivos, sino al concepto mismo de situación jurídica

de las personas, concepto que, se reitera, trasciende los derechos subjetivos. Esta

norma se complementa con la precisión de supuestos legitimantes activos que

96 Op. Cit. Pp. 205

117

regula el precepto 10 de esa fuente legal, en cuanto reconoce este ámbito activo

individual para los derechos subjetivos y los intereses legítimos, tal y como se

expresa en el inciso 1) ítem a).

A diferencia de la regulación antecedente al CPCA, en la que, la situación

legitimante de los intereses se condicionaba a que fuese directo, personal, actual y

propio, como lo exigía el canon 275 de la LGAP, el precepto 200, inciso 9) de la

misma Ley No. 8508, dispuso la reforma de ese artículo, para suprimir cualquier

condicionamiento y limitación del concepto, para en su lugar, disponer una apertura

del mismo. Indica esa reforma:

"Artículo 275.- Podrá ser parte en el procedimiento administrativo,

además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o

derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho

de manera total o parcial por el acto final. El interés de la parte

deberá ser legítimo y podrá ser moral, científico, religioso, económico

o de cualquier otra naturaleza."

De previo a esa reforma, la norma condicionaba la legitimación (perfil procesal) del

interés legítimo a que fuese actual y propio.97 Se insiste, esas limitaciones fueron

superadas por la reforma procesal aludida, dando paso a la tenencia de un interés

legítimo, como presupuesto de acceso a la jurisdicción.

De lo indicado se desprende que, a la fecha, en el sistema patrio, desde el plano

de tutela subjetiva, la diferencia entre ambos conceptos (derecho subjetivo e interés

legítimo) se ha tornado en la intensidad o grado de cada una de esas situaciones

jurídicas, en términos de la exigibilidad de una conducta concreta que produzca un

beneficio. En el derecho subjetivo, su contenido mismo puede ser impuesto a

terceros y como derivación de ello, requerir y exigir, incluso por medios coactivos

97 Señalaba el ordinal 275 de la citada LGAP: “Podrá ser parte en el procedimiento

administrativo, además de la Administración, todo el que tenga interés legítimo o un derecho

subjetivo que pueda resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto

final. El interés de la parte ha de ser actual, propio y legítimo y podrá ser moral, científico,

religioso, económico o de cualquier otra índole.”

118

una determinada conducta para la tutela del derecho, sea, permite requerir una

conducta concreta que supone un efecto favorable de resguardo al derecho. Por

contraste, en el interés legítimo, el titular pueda requerir un comportamiento de la

Administración, acorde al ordenamiento jurídico, pero el contenido de esa conducta

no supone, de manera directa, un beneficio cierto, sino, solamente probable.

Esa diferencia de grado o intensidad se torna más relativa en los denominados

INTERESES LEGÍTIMOS REFORZADOS. Esta categoría fue reconocida por la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el voto No. 478-F-S1-2012,

conceptualizándolo de la siguiente manera:

"V.- (...) No se trata en consecuencia, de una mera precalificación,

definitoria comúnmente de un simple interés legítimo. La modalidad

descrita se aproxima mucho más a un derecho subjetivo, sobre todo,

después de cumplidos todos los requerimientos y de ubicada la

empresa en una posición específica en el listado o rol de oferentes ya

dispuestos para la contratación final. Llegado a ese punto, se reduce

para la institución adquirente de la energía, la plena discrecionalidad

para contratar o no con la empresa incorporada al rol, pues esta

última, se reitera, queda posicionada en firme para la subsiguiente

compra, debiéndose respetar los derechos de terceros. De modo que,

si se entiende el derecho subjetivo como el poder de obrar

válidamente dentro de ciertos límites, exigiendo de un tercero, y en

este caso concreto de la Administración, por un medio coactivo si es

preciso, la conducta concreta y específica, otorgada o respaldada por

el ordenamiento jurídico a ese o esos sujetos, para la satisfacción de

sus fines o intereses (al respecto véase la sentencia de esta Sala no.

1282 de las 10 horas 30 minutos del 22 de octubre de 2010); habrá

que concluir que en este caso en particular, la situación jurídica

activa adquirida por H., bascula entre un interés legítimo y un

derecho subjetivo pleno, que conforme se ha expuesto, enerva

la discrecionalidad plena de la Administración e impide, desde

luego, la reversión o modificación perjudicial de la situación

adquirida por el oferente, al menos, sin haber seguido los causes

que para ello establece el propio ordenamiento, tal y como ocurrió en

las circunstancias bajo estudio y fue declarado en firme en la

sentencia recurrida (pues dicho aspecto no fue impugnado). (...) En

síntesis, con el proceder de la entidad accionada se violentaron los

119

principios y reglas de seguridad jurídica, de buena fe contractual, de

la intangibilidad de los actos propios y de confianza legítima, todo en

detrimento de la situación jurídica de la empresa oferente, que vio

afectado su ingreso patrimonial, a consecuencia de una relación

contractual frustrada. Lo anterior de conformidad con la pretensión

subsidiaria del actor, según la cual requirió el pago de los daños y

perjuicios causados, que consisten en las pérdidas económicas

sufridas con motivo de la imposibilidad de ejecutar el proyecto y

vender energía, en caso de que no se ordenara la formalización del

contrato. Dado que no resulta posible conceder este último ruego, es

preciso referirse a la responsabilidad patrimonial de la entidad

descentralizada que aquí se demanda, considerando esta Cámara la

procedencia de dicho extremo, obligación que ahora se impone y

según se explicará en el siguiente considerando." El resaltado es

suplido.

En términos simples, la Sala Primera conceptualiza el interés legítimo reforzado

como aquel grado de interés legítimo que, por sus características y por conceder

una expectativa con grado de certeza al titular, se aproxima en sus alcances, al

derecho subjetivo. En el caso concreto analizado por la Sala, se observa la

concurrencia de un derecho colocación en una lista de elegibles para el suministro

de cogeneración eléctrica, que esa instancia casacional considera un derecho

subjetivo. Este grado consiste en el denominado "Derecho de Prelación" (primero

en tiempo, primero en derecho), que se encuentra tutelado, por ejemplo, en el

trámite de otorgamiento de concesiones en zona marítimo terrestre, área

restringida, en el ordinal 44. Empero, el alto Tribunal cataloga de interés legítimo la

situación jurídica potencial de ser adjudicatario de un contrato, que, en el caso

concreto, consiste en una expectativa que se ve truncada o lesionada por la

desatención del orden de la accionante dentro de la lista de empresas proveedoras

en que incurrió la Administración. Sin embargo, ese tratamiento no debe generar

confusiones. No todo interés legítimo de orden reforzado, precisa de la existencia

previa de un derecho subjetivo de prelación.

Para lo relevante en este desarrollo, el interés legítimo reforzado dice de aquel que

supone una expectativa que se sostiene sobre una base objetiva de consecuencia.

120

Es decir, la deferencia del interés legítimo “simple” y el reforzado estriba en el grado

de probabilidad de obtener una consecuencia favorable. Es claro que el interés

legítimo permite, se insiste, la exigibilidad de un comportamiento a partir del cual

puede obtenerse una consecuencia favorable, empero, la potencialidad de

beneficio es de mayor nivel en el reforzado, dada la concurrencia de factores y

condiciones que configuran una base objetiva a partir de la cual, la probabilidad de

beneficio es más intensa, próxima a la certeza propia del derecho subjetivo.

Así, esta categoría precisa de la acreditación y concurrencia de los componentes

que determinen esa base objetiva de ocurrencia, constituida, la más de las veces,

por condiciones que colocan al titular del interés, en una situación de expectativa

que, ingresa dentro de la proximidad causal razonable (causation approach) y no

solamente dentro de una posibilidad aleatoria. El caso que se examina en ese fallo

casacional permite comprender este parámetro. En términos generales, se trata de

una empresa participante dentro de un concurso público en el cual, se impusieron

criterios de valoración para constituir una lista de elegibles, dentro de la cual, se

asignarían concesiones de generación eléctrica a favor del Instituto Costarricense

de Electricidad, por orden de calificación. Una vez evaluadas las plicas, esa

empresa estaba dentro de las mejores posicionadas, lo que le generó un derecho

de prelación. Sin embargo, luego el ente licitante varió, de manera ilegítima la

calificación de la casacionista, colocándole en una posición que le privó de obtener

una concesión. Luego del análisis de fondo, la Sala de Casación estimó que esa

recalificación fue arbitraria, momento en el cual ya las concesiones habían sido

otorgadas, privándole de la expectativa fundada (objetiva) de obtener ese derecho.

El mismo extracto arriba consignado expone que la empresa tutelada contaba con

ese grado de interés reforzado: “…después de cumplidos todos los requerimientos

y de ubicada la empresa en una posición específica en el listado o rol de oferentes

ya dispuestos para la contratación final (…).”. Es decir, siendo que la accionante

estaba dentro de una posición preferente dentro del listado de potenciales

adjudicatarios de contrato de cogeneración eléctrica, esa condición constituye la

base objetiva, relación fundamentada, que hace que la potencialidad de ocurrencia

121

o de configuración de la situación favorable no sea meramente aleatoria (simple),

sino reforzada.

Si bien ese tipo de interés no permite exigir el comportamiento ni delimita el

contenido de la conducta administrativa, como lo hace el derecho subjetivo, como

bien lo expuso la Sala Primera, limita en gran medida el ejercicio discrecional

administrativo, en razón de las condiciones particulares del titular del interés

legítimo, a quien, el Derecho le coloca en un estadio de expectativa que supera la

mera probabilidad y le sitúa en una condición de base objetiva de ocurrencia.

La utilización del término "Interés Legítimo Reforzado", por parte de Sala Primera,

ha generado no pocas críticas (informales) en los defensores de la posición

negativista del chance frustrado en responsabilidad pública. Lamentablemente,

hasta el momento, no conocemos de postura formalmente expresada en contra de

ese argumento, como tampoco de las razones claras y precisas de la objeción. Por

ende, nada podemos decir de ello. Con todo, las voces de crítica a las que se ha

accedido se sustentan, por lo pronto, en lo impreciso del término, pues alude a un

grado medio entre interés legítimo y derecho subjetivo, así como en considerar que

es una innovación que busca acceder a un reclamo indemnizatorio sin reconocer

de manera expresa que no solo los derechos subjetivos son reparables.

En suma, consiste entonces, en la protección de una situación jurídica en la que, si

bien no se posee un derecho subjetivo, se ha truncado una posibilidad cierta (y no

una simple conjetura) de obtener una ventaja (la más de las veces de orden

patrimonial), como derivación de un proceder público irregular. Se configura la

supresión o desaparición por causas imputables al presunto sujeto responsable, de

una probabilidad seria, concreta y real de ocurrencia de un evento favorable para

el titular.

122

5.4. Los intereses y derechos colectivos o supra individuales. Acción difusa, colectiva, popular y class action.

Dentro de la teoría de los intereses, alguna fracción de la doctrina se ha inclinado

por establecer una clasificación tripartita: los públicos, usualmente ligados al Estado

y sus instituciones, los intereses de corte privado que son inherentes a la esfera

individual del administrado en el ejercicio de la autonomía de su voluntad y el fuero

perimetral de su libertad personal, y los intereses colectivos, que se refieren a un

grupo o categoría de sujetos determinados o indeterminados, dispuestos en una

organización o no, o bien con personificación o sin ella. Ergo, busca, a través del

comportamiento deseado, la obtención de un beneficio, o al menos, evitar un

perjuicio en su propia esfera jurídica. 98 Esto pone de manifiesto que el interés de

referencia supone, como se ha manifestado, una posibilidad, jurídicamente

tutelada, de procurar un comportamiento administrativo concreto, en los términos

regulados por el Ordenamiento Jurídico, a partir del cual, se configure un beneficio

actual o potencial, en la esfera jurídica del titular, o, al menos, se evite un perjuicio

en ésta. Tal resultado se obtiene del ejercicio concreto de una potestad

administrativa, ejercicio procurado por aquel titular, dada su relación con el objeto

y contenido mismo (específico) de aquella.

El tema adquiere relevancia, dentro del contexto breve que exponemos en la

presente, como parte del desarrollo de la legitimación de cúmulos o grupos de

intereses o derechos que trascienden la esfera jurídica individual, y que por ende

se constituyen como herramientas jurídico procesales que potencian el despliegue

de la tutela judicial efectiva direccionada hacia la protección una pluralidad de

sujetos o bien de intereses sociales o públicos, concebidos desde un plano general.

98 En este sentido ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II,

Editorial Stradtmann, 1ª. Ed. San José CR.2000. página 272.

123

Es conocido ya que la fórmula aplicativa de la relación jurídico- administrativa no se

limita o reduce a una dimensión individual99, sino que, por el contrario, es factible

que las conductas o el funcionamiento de la Administración tenga incidencias o

despliegue su cuadro efectual en intereses plurilaterales. Es esta última proyección

la que nos interesa en este espacio de análisis de intereses que superan la esfera

individualista y recaen sobre una generalidad de sujetos (determinada o

indeterminada), pretendiendo definir el concepto de intereses colectivos y su

relación con los denominados intereses difusos, así como discriminar ambas

categorías de otras como la acción popular, la acción vecinal y la denominada class

action.

5.4.1. Intereses Difusos.

Por interés difuso ha de entenderse el correspondiente a una categoría de sujetos

laxa, no estructurada en una colectividad determinada o de perfiles poco definidos.

Lo básico de los intereses difusos es la pluralidad de sujetos receptores, que no

están unificados en una colectividad. Es el que pertenece a grupos o sectores

amplios de la colectividad, siempre que el actor pertenezca a ellos, aunque los

mismos no estén jurídicamente organizados y carezcan en consecuencia de

personalidad jurídica.100

De lo anterior se desprende una diferencia clara y evidente con respecto a los

intereses colectivos, y que se traduce en que en tanto los intereses colectivos

atienden a una categoría, se atribuyen a un grupo identificable o determinable, a

una colectividad menor, distinta de la colectividad nacional, condición que no es

atribuible a los intereses difusos en tanto estos se asocian a una pluralidad de

99 GONZALEZ CAMACHO, Oscar Eduardo, La Justicia Administrativa, Tomo II, 1ª. Ed.

IJSA, San José CR, 2002. página 221.

100 Op. Cit. página 224.

124

sujetos que no están plenamente ubicados en una colectividad, es decir, no es

posible establecer una determinación de los sujetos receptores. De esta vertiente

es que se ha llegado a concluir que los intereses colectivos no son otra cosa que

los intereses difusos de las colectividades menores, es decir son aquellos intereses

difusos que posteriormente susceptibles de concretarse.101

Para Eduardo Ortiz, los intereses difusos son los intereses colectivos de grupos o

categorías o sin personificación jurídica, aún si tienen organización de hecho.102

Una nota que identifica a este tipo de intereses es el hecho de que se refieren a

grupos formados por miembros en posición igual para el disfrute individual del bien

o servicio de disfrute colectivo, lo que permite definir que su portador no es el grupo

solamente, sino cada uno de sus componentes, en los cuales, se concentra un

interés, causa que legitima su defensa y representación, en nombre y por cuenta

propios, dada la falta de personalidad del grupo. Dentro de esta orientación, cada

miembro del grupo puede hacer el juicio respectivo y reclamar algo propio, que es

la parte del uso colectivo que individualmente disfruta, como si fuese su interés

personal. Se trata por ende de un interés colectivo, pero a la vez individual, que

mientras que sea difuso, solo podrá ser reclamado individualmente.103

El autor citado previamente, establece una relación de los intereses difusos con las

clases o porciones débiles que constituyen minorías con respecto a una fracción

mayor de intereses coincidentes. En este sentido ha indicado el doctrinario Ortiz

Ortiz: “Los intereses difusos son los de categorías, clases o grupos, generalmente

débiles en lo económico, por falta de recursos o por ser desproporcionalmente

101 GOMEZ DE LIANO GONZALEZ, citado por GONZALEZ CAMACHO Oscar, Op. Cit.

Página 225.

102 Esta posición externada refleja la relación de género a especie que ostentan los intereses

difusos respecto de los intereses colectivos, posición de clasificación que defiende el autor. Del

autor, Tesis …, página 280.

103 Ibídem

125

mayores los de sus adversarios, que, principalmente por no haber alcanzado

personificación, se manifiestan y accionan a través de sus miembros, titulares de

una participación individual e igual en el disfrute colectivo de un bien, de un servicio

o de una utilidad aptos para ese disfrute, por parte del grupo.”104

Para el autor Manrique Jiménez Meza, los intereses difusos ni son enteramente

privados, ni son enteramente públicos, sino que dan como síntesis dialéctica la

trascendencia de los dos por no ser diferenciados ni unilaterales, aun cuando en

sentido estricto estén compuestos de ambas manifestaciones, y así como tales

intereses son de todos y de cada uno, procesalmente son de todos y de ninguno.

Si bien es cierto que en el interés difuso hay unidad de objeto sustancial digno de

protección, según sea la materia comprendida, también lo es que siempre hay

repercutida pluralidad de sujetos en tanto receptores de sus efectos.105

Lo indicado anteriormente, permite presuponer que los intereses difusos cuentan

con elementos básicos que los distinguen:

- son aplicables a una pluralidad de sujetos que no se encuentran ligados en

una colectividad determinable, sino que se orientan por la universalidad, al

punto que se consideran los intereses de todos,

- no pueden ser localizados en una colectividad concreta, dado a que su signo

distintivo es la dispersión en la pluralidad de sujetos, sin la presencia de una

organización concreta que los defina.

Para el autor Miguel Sánchez Morón, el interés difuso es el de todos y el de cada

uno, o, mejor dicho, es el interés que cada individuo posee por el hecho de

pertenecer a una pluralidad de sujetos a que se refiere la norma en cuestión. El

interés difuso supone un plus de protección o una protección diversificada de un

104 Op. Cit. Página 283.

105 Del autor, La Legitimación … página 446.

126

bien jurídico: pública por un lado y de los ciudadanos por otro.106 La jurisprudencia

constitucional ha establecido que el interés difuso se caracteriza por:

- Un aspecto eminentemente subjetivo, el relativo a su pertenencia; y

- otro objetivo, relacionado con la incidencia del bien en la sociedad, que lo

distingue de otras situaciones jurídicas.

a- Desde el punto de vista subjetivo: la pertenencia o titularidad de un interés difuso

se encuentra difuminada en un grupo humano no individualizado, que

coparticipa en el disfrute del bien jurídico objeto del interés, pero cuya

conformación no resulta de un conjunto de sujetos identificable, abarcable y de

contornos relativamente nítidos, como sí ocurre en el interés colectivo.

b- Desde la perspectiva objetiva, no todo interés “difuminado” adquiere la categoría

jurídica de “interés difuso”, sino únicamente aquellos impregnados de una

profunda relevancia social, cuya valoración resulta de las circunstancias de cada

caso.

En este sentido, recientemente, en sentencia número 2001-08239, de las dieciséis

horas siete minutos del catorce de agosto del dos mil uno, la Sala hizo nuevas

consideraciones al respecto, a fin de concretar más su contenido y definición de

este concepto:

"En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad

pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero

unidas a partir de una determinada necesidad social, una

característica física, su origen étnico, una determinada orientación

personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El

interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso)

entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro,

la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría

106 Del autor, La participación del ciudadano … página 117-118, citado por Jiménez Meza,

Op. Cit. página 448.

127

efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar

referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal."

En este escenario, el Doctor Jiménez Meza da un parámetro de identificación de

las características fundamentales de los intereses que nos ocupan:

1. Corresponden a la realidad social imperante por situaciones caracterizadas

por su enorme heterogeneidad y constancia emergente, siempre abierta a

los intereses públicos y privados. Ni son intereses públicos ni son intereses

privados, por lo que su dimensión subjetiva queda diluida en la misma

generalidad receptora de la concreción de sus efectos.

2. Se diferencia de los intereses colectivos, en perspectiva rigurosa, al

responder a éstos la defensa de intereses unificados bajo una misma entidad

o un mismo grupo receptor, en última instancia, de los beneficios o perjuicios

de las acciones incoadas para la defensa de intereses que son,

diferencialmente, homogéneos y unitarios. Los intereses colectivos, en esta

perspectiva, quedan engarzados en la dinámica protectora de los

denominados intereses grupales.

3. La defensa de tales intereses no responde al típico esquema de los intereses

legítimos y derechos subjetivos, toda vez que esta misma defensa nace en

el encuadre de intereses que son de todos y de cada uno, paradójica pero

realmente. Por ello responden más a un complejo de desorganización que

de organización subjetiva para su defensa, aun cuando, sin duda, pueden

hacerse valer por medio de identidades organizadas para la defensa de los

intereses de toda la comunidad. Por ello, desde el plano procesal, son de

todos y de ninguno.

4. Son intereses que en la actualidad carecen de relevancia protectora tanto en

el procedimiento administrativo como en el jurisdiccional, sin excluir, claro

está, el procedimiento político para la formación de las normas reguladoras.

Y aun cuando de lege ferenda tengan una dimensión aplicativa

128

abstractamente concebida, pero de efectos singulares y fácticos, no tienen

el suficiente soporte como para que esa generalidad o parte de ella participe,

en cualquiera de sus vías, en su formación, determinación, defensa o

concreción.

5. De lo indicado, los intereses difusos corresponden a esa gama de intereses

supra individuales por la trascendencia misma y englobadora de su objetivo,

sin que pueda advertirse la precisión subjetiva o sin advertida lo seria de

manera equivoca o difícilmente, sin que los sujetos receptores e interesados

estén unidos por algún vínculo jurídico previo y concertado. Los intereses

difusos comparten la esencia universal, que se refleja en el ámbito de sus

bienes repercutidos en la colectividad de las colectividades o si, se quiere,

de una u otra forma, a escala mundial o interestatal.

Al respecto, la jurisprudencia ha considerado diversas ramas del derecho o

sectores que gozan de tales características: el medio ambiente; el patrimonio

cultural; la defensa de la integridad territorial del país; y el buen manejo del gasto

público, entre otros.

A manera de ejemplo, la Sala Constitucional ha señalado que:

“un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a

los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave

riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad;

del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los

fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un

interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo

cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la

Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su

obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los

casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar

a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos

aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo

anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del

Estado de Derecho, y de su correlativo «Estado de derechos», que –

como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que

lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas

129

subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de

reconocimiento oficial” (sentencia número 2001-8239, de las dieciséis

horas siete minutos del catorce de agosto del 2001).” (S.C. Voto 03-

11735)

Desde esta perspectiva, la doctrina cita como materias susceptibles de cobertura

de intereses difusos la protección de los consumidores, intereses relacionados a la

protección del medio ambiente en general y la defensa de los valores históricos y

culturales.107 En este sentido, Ortiz Ortiz indica que en cuanto a su objeto y

contenido, los intereses difusos están íntimamente relacionados con los derechos

humanos y constitucionales, y con valores y bienes constitucionalmente protegidos,

como el patrimonio artístico e histórico, la integridad de la familia, el dominio público

fundamental, el ambiente seguro y saludable de las ciudades, los medios de

comunicación colectiva.108

No obstante, no se ahondara en esta temática, por cuanto escapa de la presente

exposición, no sin dejar latente lo interesante del tema, máxime tratándose de

aspectos que han adquirido cierta relevancia a nivel de defensa de sectores

específicos e intereses que atañen a la colectividad en general, y cuya tutela se

establece como parte de ese contrapeso social que se puede establecer contra el

funcionamiento administrativo que distorsiona el principio de juridicidad, distorsión

que provoca alteraciones en esferas jurídicas que si bien no son susceptibles, en

inicio, de ser individualizadas, -aun cuando pudieran serlo- incumben a la pluralidad

de sujetos que integra la sociedad como concepto abierto y que por ende, al

derivarse de derechos fundamentales, a decir del autoridad Eduardo Ortiz, ameritan

un despliegue efectivo por parte del juez, susceptible a reorientar el equilibrio y la

justicia social.

107 JIMENEZ MEZA, Manrique, La Legitimación…, páginas 451-458, para quien la doctrina

ha evolucionado al punto de incorporar los intereses difusos dentro de la amplia gama de los

denominados derechos sociales.

108 Del autor. Op. Cit. página 283.

130

Solamente se indicará que la Sala Constitucional ha reconocido, como derivado de

la doctrina del numeral 50 de la Constitución Política, un interés difuso relacionado

a la defensa del medio ambiente y su equilibrio, a partir de las cuales ha elaborado

una teoría de legitimación directa en estos casos, lo que ha amparado en el

siguiente razonamiento:

"Esta Sala ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de «difusos», tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación –como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo «Estado de derechos», que –como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses «que atañen a la colectividad en su conjunto», se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa" (sentencia número 2001-08239, supra citada).

131

Por su parte, en igual sentido, en sentencia número 2002-01220, de las catorce

horas cuarenta y ocho minutos del seis de febrero del año en curso, se indicó que

el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se ha conceptualizado

como un derecho de "tercera generación", que es derecho y deber de cada uno de

los habitantes, y que como tal, sus valores gozan de una protección privilegiada

mediante la cual cualquier persona puede reclamar su protección, precisamente

basada en la autorización que al respecto confiere el artículo 75 párrafo 2° de la

Ley de la Jurisdicción Constitucional, de manera que puede interponer directamente

la acción de inconstitucionalidad, razón por la que, en los casos en que ni el

interesado ni la resolución de curso de la acción se indique esa especial

legitimación, la acción interpuesta es admisible, en el tanto se convierte en un

medio de protección de ese tipo de intereses cuando lo reclamado sea la protección

del medio ambiente y los recursos naturales. (S.C. Voto 03-6322)

Los intereses difusos son aquella especie de los intereses colectivos que ostenta

un grupo sin personificación, aunque se encuentre organizado de hecho.109 El

profesor González Pérez, respecto de este tipo de interés, lo define de la siguiente

forma: “Parece que lo que caracteriza a los intereses difusos es corresponder a una

serie de personas indeterminadas entre las que no existe vínculo jurídico, de modo

que la afectación de todos ellos deriva de razones de hecho contingentes. No

pertenecen a una persona determinada ni a un grupo nítidamente delimitado de

personas de personas, sino a un grupo indeterminado o prácticamente de difícil o

imposible determinación cuyos intereses tampoco se hallan vinculados por una

relación jurídica concreta y se refieren a un bien indivisible, en el sentido de que es

insustituible de división de cuotas o fracciones adjudicables a cada uno de los

intereses.”110

109 Jinesta Lobo, Ernesto. Manual del Proceso Contencioso-Administrativo. San José, CR,

Editorial Jurídica Continental, 2008, p. 63.

110 González Pérez, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Madrid, Civitas, 2ª. Ed.

2002, p. 164.

132

La Sala Constitucional en el voto 4808-99 de las 14.30 horas del 22 de junio de

1999 señaló: “… el interés difuso comparte la sustancia o esencia universal en tanto

se incluye en la categoría de bienes e intereses de efecto expandible, que con

facilidad trasciende demarcaciones territoriales o artificiales. Es el interés difuso,

desde el punto de vista material, el que es de todos y de cada uno, siendo que,

procesalmente, es de todos y de ninguno, en el entendido de que nadie puede

arrogarse el monopolio para su defensa efectiva o acaso aplicar la tesitura

restrictiva en la defensa de bienes que por su naturaleza son de categoría

universal…”

Tomás Hutchinson los considera como intereses de pertenencia difusa atinentes a

una pluralidad de sujetos en común111. Lo difuso en este caso es el grupo humano

que coparticipa en el interés, más no el interés en sí mismo, en tanto puede

concebirse de manera concreta, pero no así el grupo al cual se asocia. La

particularidad medular de los intereses difusos es que entre los miembros que lo

ostentan, no existe relación o vínculo jurídico alguno, como sería el caso de los

usuarios o consumidores, a diferencia del interés colectivo en el que los miembros

si se vinculan mediante relaciones jurídicas.

Los intereses difusos, dada su magnitud, se encuentran presentes en múltiples

áreas. Dentro de éstas, podemos solo mencionar, a manera de ejemplo (no

exhaustivo), la materia ambiental, derechos del consumidor, urbanístico, dominio

público, seguridad y salubridad pública, moralidad administrativa, promoción de la

competencia comercial, así como cualquier otro derecho que sea definido de esta

forma por la Constitución o por la legislación vigente.

Con todo, los intereses difusos, pese a la indeterminabilidad de los componentes

del grupo al cual se asocian, suponen una relación, al menos refleja, con el objeto

111 Mosset Iturraspe, Jorge y otros. Daño Ambiental, Argentina, Rubinzal-Culzoni

Editores, Tomo I, p. 243-244

133

de la causa. Esto es determinante para comprender la legitimación, la que

entendemos como la habilitación jurídica que confiere una cualidad o poder jurídico

para actuar en ejercicio de un derecho propio o en representación de otros. Con

todo, se coincide con Bejarano Guzmán1127 cuando, citando a Lozano-Higuero y

Pinto, señala que un interés difuso puede convertirse en colectivo cuando el grupo

afectado se identifica y organiza.

Concepto propio:

Así las cosas, desde el plano de este autor (postura personal) podemos

conceptualizar el interés difuso como el interés atinente a una categoría

indeterminada de sujetos, pero determinable a partir de la acreditación o

verificación de concurrencia o coincidencia de condiciones comunes que le

hacen identificable, o bien, de un vínculo común de interés. Es decir, si bien el

interés difuso no precisa de una determinación específica de pertenencia a un

grupo, es preciso la existencia de un vínculo (siquiera remoto) con el marco común

de intereses que son afines a una determinada categoría. Es dicho elemento de

afinidad el que permite acciones a favor de todos quienes tengan relación con ese

tipo de interés. A modo de síntesis en cuanto a esta categorización conceptual, se

pueden realizar las siguientes consideraciones específicas:

1. Los intereses colectivos constituyen un grupo general a partir del cual se

erigen los intereses difusos y los intereses colectivos stricto sensu. Todo

interés difuso es colectivo, aun cuando no todo interés colectivo es por sí

mismo difuso.

2. Los intereses colectivos no son más que el interés difuso de las

colectividades menores.

112 En Justicia Ambiental. Op. Cit. Artículo “Aspectos comunes a las acciones populares y

de grupo”. P. 272

134

3. Los intereses colectivos son propios de sectores o agrupaciones

organizadas o formales determinadas o al menos determinables, la

particularidad del interés colectivo es que es determinable por todos los

sujetos del sector o grupo específico, pero que pertenece a cada uno de los

miembros de dicha agrupación, pero a la vez a toda la colectividad de la cual

forman parte. Los intereses colectivos son de categoría y atañen a

colectividades necesariamente distintas de la colectividad global.

4. El interés colectivo se genera una vez que se produce la afectación a los

intereses comunes de los miembros del grupo, ante el surgimiento de una

relación jurídico administrativa con implicaciones hacia una pluralidad de

sujetos que se asocian a intereses comunes de diversa índole.

5. Los intereses difusos son aplicables a la generalidad de sujetos que se

ubican en una determinada condición jurídica o social y son intereses de

cobertura universal.

6. Lo básico de los intereses difusos es la pluralidad de sujetos receptores, que

no están unificados en una colectividad determinada o determinable y

pertenece a grupos o sectores amplios de la colectividad, siempre que el

actor pertenezca a ellos.

7. Los intereses difusos no pueden ser localizados en una colectividad

concreta, por cuanto uno de sus elementos distintivos es la pluralidad de

sujetos.

8. Los intereses difusos se sustentan en la protección de los derechos de todos

y de cada uno, para aquellas áreas específicas que impliquen una afectación

a la globalidad social, tales como la defensa del ambiente, protección del

consumidor, defensa del patrimonio histórico y cultural, gasto público, entre

otros.

De esta forma, la diferencia básica de ambos tipos de intereses radica en el

elemento de la amplitud de sujetos que implican los intereses difusos y la

135

representación de intereses de organizaciones determinables, de grupos menores

que implican los intereses colectivos.

La naturaleza de asuntos relacionados a los intereses difusos, asociados a

derechos de goce universal de la sociedad, hace que el espectro de cobertura sea

más amplio, en razón de que su aplicación no se sujeta a una organización en

particular, sino que son asociables a la totalidad de sujetos que pueden verse

afectados con una medida particular, como parte del todo social, apertura que no

se presenta en los intereses colectivos stricto sensu, en tanto su legitimación será

determinada por la circunscripción de los intereses comunes del grupo al cual

pertenece el sujeto que alega su interés social.

En concreto, el Ordenamiento Jurídico en ocasiones confiere derechos o intereses

de trascendencia colectiva e incluso, en algunas ocasiones, de índole universal en

tanto atañen a cualquier sujeto, sin sujeción a criterios formales de correspondencia

a un determinado grupo social, jurídico o político. De igual forma, todo derecho,

para ser efectivo, debe tener mecanismos que permitan solicitar su aplicación

debida, o bien su resguardo. De esta manera, el derecho otorga mecanismos de

protección de esos derechos e intereses colectivos.

Los derechos e intereses colectivos o generales, o como se han denominado,

supraindividuales, que originan acciones de esta índole, no atienden a listas

taxativas, pero dentro de los campos en que son factibles podemos citar los

siguientes: ambiental, derechos del consumidor, urbanístico, protección del

patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, dominio público, seguridad y

salubridad pública, moralidad administrativa, equilibrio ecológico y manejo y

aprovechamiento racional de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo

sostenible, conservación restauración o sustitución, promoción de la competencia

comercial, así como cualquier otro derecho que sea definido de esta forma por la

Constitución o por la legislación vigente.

Son materias que por sus particularidades afectan una generalidad de intereses,

sin perjuicio de las afectaciones directas y personales. Ahora, los remedios

136

administrativos y judiciales para entablar las acciones en defensa de tales intereses

y en ciertos casos, buscar la reparación por lesiones generales o colectivas, se han

agrupado para efectos de claridad conceptual en el ámbito de la legitimación

procesal y en la causa, en acciones colectivas, difusas, populares, de clase. Para

tales efectos, resulta relevante precisar los alcances de las distintas categorías que

se involucran en los denominados intereses supraindividuales, lo que resulta

determinante de cara a establecer en que caso, el Ordenamiento Jurídico reconoce

cada tipología de acción.

5.4.2. Intereses Colectivos.

Teniendo clara la noción del interés difuso, se ingresa ahora el concepto del interés

colectivo. Este puede ser definido como el interés que incumbe a un grupo

organizado, vinculados mediante predeterminadas relaciones jurídicas. Es usual

confundir el interés difuso con el colectivo. Es decir, existe una relación jurídica

subyacente de base entre los miembros, lo que deriva de la vinculación directa de

sus componentes. Este vínculo supone, la mayoría de las ocasiones, que el grupo

se encuentra organizado, usualmente, mediante figuras asociativas, o bien por un

nexo que les relaciona con la parte contraria.

El interés colectivo se ha considerado como una variedad del interés legítimo, que

se caracteriza por corresponder a una pluralidad de sujetos, en principio

determinable. Es el interés coincidente y convergente de un grupo o segmento de

la ciudadanía o de la sociedad, indistintamente del elemento que los

caracterice.113 Dentro de este planteamiento, la particularidad del interés colectivo

es que es determinable por todos los sujetos del sector o grupo específico, pero

que pertenece a cada uno de los miembros de dicha agrupación, pero a la vez a

toda la colectividad de la cual forman parte. A decir del autor Miguel Sánchez

113 Op. Cit. página 223.

137

Morón, el interés colectivo es aquel que posee por igual todos los miembros de la

colectividad o categoría social, en virtud de su pertenencia a la misma.114

En esta misma orientación, el interés colectivo corresponde a un grupo

necesariamente distinto de la colectividad nacional y, por ello mismo, menor o

parcial, dentro de otro más grande, que puede reputarse como total o general.115

La causa de coincidencia genérica que defina al grupo puede ser de la más variada

índole, al punto que la comunidad de los intereses puede devenir de causas

materiales o bien de aspectos inmateriales como bien podrían constituir creencias,

actividades comunes.

A criterio del autor Eduardo Ortiz Ortiz, para efectos de acción, el grupo se

constituye después de la emisión del acto o norma lesivo, porque éstos hieren de

forma simultánea y con lesión de la misma naturaleza, aún si en distinto grado a

cada uno, toda una serie de individuos que se encuentran en la misma situación de

hecho frente a la autoridad pública, y por ello, en la misma posición ante el acto o

norma lesivos.116

De la anterior posición se deriva que la verdadera causa de nacimiento del interés

colectivo es la emisión de un acto o norma administrativa que permita, sea mediante

función administrativa activa u omisiva, o bien mediante aplicación directa de la

norma, la creación de una relación jurídico- fáctica del acto o norma con respecto

al grupo de sujetos que aquellas afecta o incumbe, de suerte tal que la

materialización de este tipo de causa legitimante se activa una vez inducido en el

cúmulo de intereses del grupo una lesión a afectación que les es común a todos los

miembros de dicha colectividad sectorial. Desde este plano, y a decir de Eduardo

Ortiz, el interés colectivo se puede considerar como la acumulación o sumatoria de

114 SANCHEZ MORON, Miguel. La participación del ciudadano en la Administración

Pública. Citado por González Camacho Oscar, Op. Cit. página 223.

115 ORTIZ ORTIZ, Op. Cit. Tomo II, página 273.

116 Op. Cit. Ibídem.

138

los intereses particulares que han sido lesionados por el mismo acto o norma

jurídica, pues cada miembro del grupo participa individualmente de la posición

favorable frente a la autoridad pública y cada uno de ellos sufre las consecuencias

del daño o lesión que se ha practicado a los demás miembros, dentro de un mismo

grado de naturaleza.117

Considerado desde esta perspectiva, el interés colectivo involucra una

bidimensionalidad de afectación de una conducta administrativa o de una norma

jurídica, por un lado, la que se realiza al grupo desde un plano integral y genérico,

lo cual invoca la arista pluralista, y por otro, el daño que padece cada uno de los

miembros del grupo dentro de su percepción individual, pero como parte de aquel

conglomerado. Este aspecto ha sido destacado por la doctrina nacional en el

sentido de que el interés colectivo incluye un interés individual, el de sus

componentes físicos, en tanto actores que participan e integran la cohesión que

posteriormente, sustenta la naturaleza colectiva de su interés, aspecto que, para

efectos legitimantes, otorga un interés legítimo, de cobertura individual y colectiva,

y que por ende, al ser legítimo, faculta el ejercicio de su defensa y tutela mediante

cualquier acción relacionada a aquel.

Sobre esta misma línea, el Tribunal Supremo Español, en sentencia 533/1997 del

27 de enero de 1997118 ha indicado que “los intereses colectivos se diferencian de

los intereses personales en que no constituyen una simple suma de estos, sino que

son cualitativamente diferentes, pues afectan por igual y en común a todos los

miembros del grupo y pertenecen por entero a todos ellos”.

Por su parte, Manrique Jiménez Meza, califica a los intereses colectivos como

intereses de categoría, y como tales, constituyen un tratamiento parcial en el

contexto del amplio colectivo impersonal y hasta indeterminado. Abunda dicho autor

cuando indica que este tipo de intereses son imputables a los sujetos

117 Op. Cit. Ibídem.

118 Citada por González Camacho, La Justicia Administrativa, Op. Cit. Página 223

139

representantes de tales intereses, sea mediante asociaciones, organizaciones,

entidades varias o aún incluso mediante grupos organizados en virtud de intereses

compartidos frente a amenazas o perjuicios comunes.119

Nuevamente el autor Eduardo Ortiz da una interesante perspectiva de la visión de

los intereses colectivos al indicar que los intereses colectivos se refieren a

actividades que son frecuentemente el resultado del ejercicio de derechos

humanos, o al menos, de derechos constitucionales.120

A partir de dichos componentes, el referido autor define a los intereses colectivos

como uno que pertenece al individuo que participa en un grupo parcial o menor

respecto de otro o de la Nación como un todo, que se distingue por el disfrute, en

condiciones de igualdad para todos sus miembros, de un bien o de un servicio

necesarios para el ejercicio de los derechos humanos o para la preservación y

desarrollo de valores constitucionales.

En lo que se refiere a la clasificación de los intereses colectivos, algunos sectores

de la doctrina se inclinan por la tesis de que estos intereses son el conjunto general

del cual se desprenden los intereses difusos y los colectivos en sentido estricto121.

Otra fracción de la doctrina se inclina por la posición de que los intereses colectivos

son una subespecie de los intereses difusos, por ser aquellos intereses de

categoría que por tanto constituyen un tratamiento parcial, y que por ende

constituye al interés colectivo no en un interés general, sino grupal.

119 Del autor, La legitimación administrativa para la defensa de los intereses legítimos y los

derechos subjetivos. 3ª. Ed. San José CR. IJSA, 2000. página 447.

120 Ortiz Ortiz, Op. Cit. Página 275.

121 En esta corriente se pueden ubicar los autores Eduardo Ortiz, Tesis … Tomo II, Oscar

González Camacho, La Justicia…, Miguel Sánchez Morón, La participación del

ciudadano… En este sentido, Manrique Jiménez, La Legitimación …, página 445, indica

que todo interés difuso es colectivo, pero no siempre el colectivo es difuso.

140

En el plano de la jurisprudencia constitucional costarricense, el máximo intérprete

constitucional ha establecido que la tenencia de este tipo de intereses no faculta la

interposición de la acción de inconstitucionalidad. En este sentido se ha indicado:

“Sobre la defensa de intereses que atañen a la colectividad en su

conjunto, se refiere a intereses de naturaleza corporativa de una

colectividad concreta, y sistemáticamente ha rechazado la

legitimación para accionar directamente en esta vía de control de

constitucionalidad de quienes sólo ostenten un interés por la legalidad

constitucional, porque esto supondría admitir la existencia de una

especie de acción popular que nuestro ordenamiento, en general,

rechaza” (sentencia número 2621-95 de las quince horas treinta y tres

minutos del veintitrés de mayo de 1995).

Dicho lo anterior, el autor Eduardo Ortiz establece las siguientes particularidades

de los intereses colectivos:

- Tienen por objeto un bien o servicio de disfrute colectivo o privado, condición

para el disfrute de otro bien público de uso colectivo.

- El disfrute del bien o servicio en igualdad de condiciones, determina la

posición homogénea de todos los miembros del grupo y la existencia de este

mismo, que se distingue por ese disfrute,

- El grupo siempre es parcial o menor, y nunca puede ser la colectividad

nacional en su conjunto;

- Cada miembro del grupo disfruta individualmente del bien o servicio

colectivo, por lo que tiene un interés personal en ese disfrute, no obstante,

el carácter colectivo del mismo,

- El bien o servicio objeto del disfrute del interés colectivo son normalmente

necesarios para el ejercicio de derechos humanos o constitucionales, o para

la preservación de valores y bienes consagrados y protegidos por la

Constitución.

141

A estas generalidades se podría agregar las siguientes:

- se refieren a una agrupación de personas determinada o determinable, en el

sentido de que, si bien la organización o comunidad de ligamen no está

determinada, puede ser susceptible de determinación de forma posterior

- se requiere de un mínimo de organización que, a decir del profesor Oscar

González, otorgue un mínimo de autonomía y dinamismo con alguna

consistencia.

- No ostentan una personalidad jurídica. En ese tanto, si la ostentaren, distinta

sería la figura a aplicar, en tanto la organización como tal personificada,

contaría, ante eventuales lesiones o conductas lesivas, con una esfera

jurídica que potencia el despliegue del ejercicio procesal, que estaría

legitimado por el solo hecho de ser ya una persona jurídica.

- Tienen un elevado grado de solidaridad e interdependencia. El interés

colectivo es el interés de todos.122

Desde este plano, se considera que el interés colectivo es la aplicación concreta y

determinable de los intereses difusos, es decir, aquellos serían los intereses difusos

de comunidades de intereses organizadas en grupos que permiten la determinación

de sus componentes. En este punto cabe diferenciar de la convergencia de varios

tipos de intereses que se encuentran involucrados en el marco de la colectividad.

En efecto, la vinculación jurídica lleva a la aparición de un grupo organizado que en

sí mismo, engloba por presunción, los intereses comunes de una categoría de

sujetos que lo componen. En este plano, surgen al menos tres tipos de intereses

que individualmente analizados, determinan cuadros especiales de legitimación.

Veamos:

1. El interés de la agrupación o colectivo como un todo, quien, dentro de su

colectividad, actúa en virtud de una legitimación general, en defensa de los

122 González Camacho Oscar, Op. Cit. Página 225.

142

intereses de sus componentes. Es lo usual que busque la defensa de los intereses

de sus afiliados, pero en sí mismo, el grupo no puede percibir indemnizaciones por

daños que hayan ocurrido en la esfera individual de cada uno de sus miembros,

pues en este caso, el derecho de compensación estriba en esa persona

directamente afectada. Ello sin perjuicio de las posibles afectaciones que puedan

generarse a la personificación en sí.

2. Intereses de los componentes. Son defendidos por la agrupación, pero

deben ser considerados de manera separada. No en todas las ocasiones, existe

una armonía de los intereses de la asociación con el de sus componentes. En

teoría, se trata de un caso extremo, pero no imposible.

3. Intereses individuales de sus componentes. El colectivo agrupa los intereses

individuales de los sujetos que lo integran. La vinculación de esos intereses

individuales es el ligamen jurídico que hace surgir el colectivo. Empero, esos

intereses individuales pueden verse lesionados en esa esfera de individualidad,

suponiendo tipos especiales de legitimación que solo el titular de ese derecho o

interés podría receptar. De nuevo, se trae a colación el caso de un daño ecológico

colectivo, que lesiona el derecho al ambiente sano de todas las personas, pero que

a su vez, ocasiona una lesión patrimonial o extra patrimonial en la esfera jurídica

de uno de sus componentes, como podría ser, producto de la tala no fiscalizada, se

lava el terreno, causando un terraplén que falsea el suelo de un inmueble,

ocasionando el colapso de la edificación, o bien, los padecimientos de salud a raíz

de cloacas a cielo abierto o contaminación por desechos sólidos no recolectados

en tiempo.

En el primer caso, sea, daño colectivo, es evidente que la colectividad puede

plantear una acción colectiva, v.gr., vecinos de un determinado pueblo organizados

mediante una Asociación de Desarrollo, reclama a la municipalidad para que realice

su deber de recolección de basura con la periodicidad debida, pues debido a la

tardanza en esta acción, se crean botaderos a cielo abierto, o bien, la Asociación

de Vecinos de Río Azul por el indebido tratamiento de los desechos, que provoca

143

malos olores en toda la comunidad. No hay duda que, en ese supuesto, tanto el

colectivo como cualquier persona, podrían emprender acciones contra tales

falencias. Sin embargo, si la pretensión se direcciona a imponer la responsabilidad

civil por concepto del daño que se ha ocasionado a un grupo determinado de

vecinos que han visto afectada su salud y han tenido que incurrir en gastos y

tratamientos médicos, no estaría legitimada la asociación para recibir posibles

indemnizaciones.

Dentro de los intereses colectivos, caracterizados, ser insiste, por la concurrencia

de varios factores, dentro de los que destacan la determinabilidad de sus

componentes, así como la organización formal que los agrupa, se encuentra la

categoría denominada INTERESES CORPORATIVOS. Este tipo se encuentra

reconocido como marco legitimante activo supra individual, en la letra del artículo

10 inciso 1) letra b) del CPCA y supone el interés común de un grupo organizado

que representa intereses de tipo gremial, profesional o económico.

En este ámbito, como sub especie de un interés colectivo, es claro que opera la

triple concurrencia de intereses en juego, los que, no en toda ocasión armonizan,

siendo que pueden antagonizar o contraponerse. Así, el interés de la corporación,

como entidad que representa esos intereses comunes, bien puede dictar actos que

impongan situaciones de contenido negativo o gravoso para sus integrantes

representados. Como también puede darse el caso de que los actos que concretan

la supuesta tutela de los intereses representados, impongan afectaciones de orden

individual y singular en detrimento de la situación jurídica de uno de sus

componentes.

Desde ese plano, es menester precisar que, en los intereses colectivos, lo que

incluye los corporativos, las acciones legales que se sustentan y amparan en este

tipo de legitimación, han de ser direccionadas al resguardo y tutela de los intereses

del grupo, no así de los intereses de sujetos individuales del grupo. Ergo, la acción

tiene por objeto un beneficio en esa generalidad representada, sin que se pueda

obtener en su virtud, declaraciones de contenido individual. Esto lleva a que, en

144

virtud de este tipo de acciones, no puede requerirse una protección que solamente

busca favorecer a un sujeto, aún y cuando sea parte del interés común

representado. Sería el caso de una acción judicial formulada contra un acto de

alcance individual o bien, de un reclamo de orden patrimonial. En ese sentido, la

eventual estimación de un acción colectiva o corporativa, no puede constituir una

base legítima para la estimación de derechos patrimoniales de orden concreto. Si

bien el reconocimiento de una situación favorable al colectivo representado puede

constituir el referente necesario para posteriores reclamos patrimoniales de orden

particular, no se estima que esta categoría permita la declaración de derechos

patrimoniales de manera abstracta, a modo de derecho que pueda luego liquidarse

de manera concreta en fase de ejecución de sentencia. Dada la especificidad del

impacto en cada esfera jurídica individual, pues la afectación no es homogénea

para cada integrante del colectivo, a la luz del ordinal 196 de la LGAP, el daño

reparable debe ser individualizable, pero además efectivo, cuestión que solamente

puede ser ponderada frente a cada situación concreta y específica. Ello no es

propio de una instancia de ejecución, por lo que cada reclamo de este orden debe

ser ventilado en un proceso específico.

5.4.3. Acción Popular y Class Action

El tratamiento que se ha dado al tema de la legitimación en cuestiones que atañen

a todas las personas, los derechos que se confieren a todos con independencia de

su condición jurídica, ha sido tratado, mayoritariamente por el concepto del interés

difuso. Empero, en ciertas áreas, se otorga una legitimación irrestricta que permite

a cualquiera, establecer las acciones que busquen la defensa de un determinado

derecho o interés jurídico.

Se trata de acciones que permiten a toda persona plantear las acciones

administrativas o judiciales, al margen de que pertenezcan a una categoría o grupo

organizado, o bien a una categoría difusa, no organizada, aspectos que ya hemos

tratado. Es decir, este grado de legitimación no precisa de la acreditación, o al

menos conjetura, de vinculación con un interés común, en razón de que el interés

145

jurídico tutelado es independiente de todo grado de relación común. Ergo, la acción

popular es absolutamente independiente de estas consideraciones, sin que sea

menester precisar un análisis de relación de afinidad o pertenencia. Incluso, este

tipo de acción permite a cualquier persona, aún y cuando no tenga el mínimo riesgo

de afectación de su situación jurídica, de exigir la tutela judicial frente a conductas

o inercias públicas. Atendiendo a esta desvinculación con todo elemento relaciona,

justamente el artículo 10 inciso 1) letra d) del CPCA, habilita esta legitimación, pero

reservado a norma expresa habilitante, como actualmente opera en materia

ambiental por virtud del artículo 105 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788.123

Class action.

Surge en este espacio las denominadas acciones de clase (class action), que

permiten a quien estén situados en una determinada clase, accionar o reaccionar

contra las acciones u omisiones que les resulten lesivas o potencialmente dañinas

a sus intereses. Hutchinson define la class action como la acción que reúne todas

las demandas de un elevado número de demandantes frente al mismo demandado

o demandados.124 Williams agrega que todas las demandas deben tener el mismo

contenido125. Desde este plano, este tipo de acción ofrece la posibilidad de

extender la acción indemnizatoria ejercitada por representantes a todos los sujetos

integrantes de una categoría, con independencia de si participaron o no en la

contienda.

123 Este precepto reconoce la acción popular en acciones de tutela de biodiversidad, concepto

que permite su reconocimiento y extensión a toda la materia ambiental. Señala ese numeral: “

Acción popular Toda persona estará legitimada para accionar en sede administrativa o

jurisdiccional, en defensa y protección de la biodiversidad.”

124 Del autor, Op. Cit. pp. 263.

125 Williams, A proposal for class actions Ander competition policy legislation, Ottawa,

1976, p. 21, citado por Hutchinson, op. cit. p. 263-264.

146

En esencia, permite a una de las partes la posibilidad de hacer valer en juicio no

solo el derecho propio sino el de otros tantos que formalmente no son partes en el

proceso, sin requerir de estos una autorización. Aquí, el juzgador debe cotejar que

el accionante en efecto forme parte de la clase a la cual pretende extender su

acción. En ese tanto, satisfecho ese presupuesto, el pronunciamiento judicial

valdría para todos los miembros de la clase jurídica. Tal figura no debe confundirse

con una mera sustitución procesal, en tanto en esta, el número de sujetos está

determinado y se encuentran identificados, lo que no sucede en la class action

Tampoco se trata de una acción popular, ya que, en esta última, puede iniciar el

reclamo cualquier persona, mientras que en la acción de clase se trata de la

sumatoria de una serie de acciones particulares. Desde luego que no se trata de

un litisconsorcio pues en este deberían concurrir todos los sujetos.

Para Hutchinson126 la class action bien podría aplicarse a los litigios emprendidos

por la defensa del ambiente, por cuanto la mayoría de los casos afecta a un número

considerable de personas. Pese a reconocer que en doctrina se discute la

posibilidad de este tipo de acción para los casos específicos de daños, por ser estos

de carácter personal, advierte que esta acción sería incompatible con el

resarcimiento económico del daño, pues si sería posible para buscar otras formas

de reparación in natura, como sería imponer obligaciones al infractor para la

reparación del ecosistema y abstenerse de incurrir en esas conductas de nuevo.

Aunado a ello, puede darse el caso de que esta acción sirva para preconfigurar la

responsabilidad de un sujeto de manera general, sirviendo de base para los

posteriores procesos para determinar individualmente la indemnización o

reparación económica. Por lo pronto, esta categoría no se encuentra reconocida en

el sistema procesal contencioso administrativo costarricense.

126 Op. Cit. P. 266-268.

147

Acción popular.

Esta evolución ha dado pie a lo que se conoce como la acción popular, esa que

como se ha señalado, legitima a cualquier persona para accionar. La tenencia de

este grado de poder no infiere per se un derecho irrestricto a obtener lo pedido. Se

impone acá nuevamente, una diferencia entre la legitimación en el proceso y en la

causa. La legitimación que por virtud de la acción popular viene conferida, faculta

para interponer procesos o procedimientos, más no para servir de base a

indemnizaciones o reparaciones que solo serían posibles de existir un nexo objetivo

directo e inmediato con la causa del litigio.

Sin embargo, las bondades de este tipo de marco legitimante no son irrestrictas.

Jurisprudencialmente se ha indicado que la acción popular de manera abierta no

existe en el marco jurídico costarricense, sino que solo es posible en aquellos casos

que de manera expresa haya sido otorgada por las diversas fuentes normativas. El

ejemplo más claro para los efectos del presente reporte, es la legitimación que

confiere el tantas veces citado numeral 50 de la Carta Magna, respecto de la

posibilidad de que cualquier persona pueda accionar o denunciar las lesiones

ambiéntales y requerir la reparación del daño ecológico. Se trata de una verdadera

acción popular reconocida por el constituyente para la defensa del ambiente.

Este tipo de acción se encuentra reconocida en el ordenamiento jurídico patrio en

diversas regulaciones. Un ejemplo es el Código Procesal Contencioso

Administrativo, Ley no. 8508, el cual, se reitera, en el aparte 10 inciso 1) letra d)

reconoce la legitimación para demandar a: “Todas las personas por acción popular,

cuando así lo disponga expresamente, a ley.”

Otros ejemplos de regulaciones que consagran este tipo de acciones son los

siguientes:

- La Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 en su numeral 2 inciso a) proclama

que el ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la nación,

indicando luego que: “El Estado y los particulares deben participar en su

conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad social”.

148

- La Ley de Biodiversidad, Ley no. 7788, dispone en su regla 105: “Acción

popular. Toda persona estará legitimada para accionar en sede

administrativa o jurisdiccional en defensa y protección de la biodiversidad.”

- Esa misma fuente normativa en el artículo 9, inciso 4) respecto de la

biodiversidad señala: “El Estado y los particulares velarán porque la

utilización de los elementos de la biodiversidad se utilice en forma sostenible,

de modo que las posibilidades y oportunidades de su uso y sus beneficios

se garanticen de manera justa para todos los sectores de la sociedad y para

satisfacer las necesidades de las generaciones futuras.”

Dentro de las materias en las que aplica este tipo se puede mencionar, además de

la ambiental, las acciones de tutela de bienes demaniales (arts. 261, 262 del Código

Civil), manejo de fondos públicos (Ley No. 7428), prestación de servicios públicos

de orden general (Ley No. 7593), y en determinados supuestos del derecho de

consumo, al socaire de la Ley No. 7472.

De esa manera, el detalle caracterizante de este tipo de instituto es que supone la

concurrencia de un interés legítimo que prescinde de cualquier criterio de

vinculación con determinado objeto y se constituye en un marco genérico y amplio,

que previa habilitación expresa de ley, permite a cualquier persona, con

independencia de su pertenencia o no a una determinada (o determinable)

categoría jurídica), y con prescindencia de la afectación directa o reflecta, tangible

o potencial de su situación jurídica, reacciones frente a acciones u omisiones

públicas que inciden en campos o espectros que se consideran parte de su

situación jurídica tutelable.

La principal diferencia, por tanto, con los intereses difusos, es que la necesidad, en

estos últimos, de la acreditación de un vínculo común de interés, como presupuesto

de justificación de pertenencia al grupo indeterminado, situación de la cual se

prescinde por completo en las acciones populares.

149

5.5. Regulación de las acciones supra individuales.

El CPCA no pasa de lado por la clasificación aludida. En efecto, en el numeral 10,

dedicado a regular los diversos supuestos de legitimación activa, el inciso 1), ítems

b), c) y d), reconoce de manera expresa la tutela de los intereses de tipo supra

individual de la siguiente manera:

“1) Estarán legitimados para demandar:

a) …

b) Las entidades, las corporaciones y las instituciones de Derecho

público, y cuantas ostenten la representación y defensa de intereses

o derechos de carácter general, gremial o corporativo, en cuanto

afecten tales intereses o derechos, y los grupos regidos por algún

estatuto, en tanto defiendan intereses colectivos.

c) Quienes invoquen la defensa de intereses difusos y colectivos.

d) Todas las personas por acción popular, cuando así lo disponga

expresamente, la ley.”

En la sentencia 156-2018-VI de las las nueve horas cuarenta y cinco minutos del

veintiuno de diciembre del dos mil dieciocho, el Tribunal Contencioso Administrativo

precisó sobre esta tipología, a la vez que precisó la necesaria acreditación del

vínculo común de interés que ha de producirse como parte de la denominada

legitimación difusa. En ese sentido precisó:

“… Es claro que el CPCA regula tipos de legitimación que permiten la

tutela de los derechos o intereses supraindividuales, sea, aquellos

que impactan o son propios de categorías de sujetos y que no se

agotan en una incidencia individual. El artículo 10, inciso 1, letras b),

c) y d) del CPCA, reconocen la legitimación corporativa, la colectiva,

la difusa y finalmente la denominada acción popular. En la acción

corporativa, se trata de la defensa de una categoría determinada de

sujetos, agrupados bajo un esquema formal de organización,

vinculados por intereses de carácter económico, gremial o

profesional. Por su parte, la legitimación colectiva atañe a una

150

categoría determinada de sujetos, asociados bajo es un esquema

formal organizativo, vinculados por intereses comunes. De lo dicho se

desprende que la legitimación corporativa es una subespecie de la

colectiva. La legitimación difusa es la que corresponde a una

categoría indeterminada de sujetos, pero determinable a partir de la

acreditación de un vínculo común de intereses. Finalmente, la acción

popular permite, a cualquier sujeto u organización, al margen de la

existencia o no de un vínculo común de interés, ejercer una

determinada acción, siempre que se encuentre previamente

habilitada esa modalidad por ley. En todos los casos, la acción

supone la defensa de los intereses que son afines a una categoría

determinada o indeterminable de personas. Tal ejercicio no es propio

de las acciones que tienen por objeto la tutela de una situación

individual, aún y cuando el sujeto afectado sea parte del colectivo,

pues en tal caso, no se presenta el efecto de beneficio genérico que

particulariza ese tipo de acciones. (…)”.

Ese fallo realiza precisiones relevantes en cuanto a la concreción del concepto de

cada uno de esos tipos legitimantes. Se comparte ese desarrollo que refleja y

expone de manera directa y de fácil comprensión, la diferencia sustantiva entre ese

tipo de acciones supra individuales.

En cuanto a los intereses gremiales, se insiste, son intereses de orden colectivo,

representados bajo un esquema formal de organización, y que constituyen

intereses de tipo económico, profesional o gremial que forman parte de la categoría

de Interés Corporativo. Sobre esa tipología, en la sentencia No. 153-2012-VI de las

08 horas 45 minutos del 06 de agosto del 2012, el Tribunal Contencioso

Administrativo analizó su alcance sustantivo en un caso en el que la Cámara

Nacional de Bananeros (CANABA), ejercía acciones judiciales en contra de un

desarrollo portuario para la construcción de la Terminal de Contenedores de Moín

(hoy en día en operación) bajo el esquema de concesión al tenor de la Ley de

Concesión de Obra Pública, No. 7762. En ese conflicto, la Contraloría General de

República, órgano accionado por haber refrendado el contrato respectivo, adujo la

falta de legitimación activa de dicha cámara, alegando, que no reunía los intereses

de todo el sector bananero, siendo que afilia a todos los productores e incluso,

151

algunos de sus afiliados retiraron el apoyo. En concreto, el órgano contralor

reprochó, pese a la regulación del CPCA, no ha quedado claro cuáles son los

intereses que pretende tutelar la demanda. Entendiendo que invoca un interés de

carácter gremial, surgen dudas si esa cámara está legitimada para defender el

gremio en su conjunto. Frente a esas alegaciones, el Tribunal Contencioso

Administrativo entendió la concurrencia de este tipo de legitimación por las

siguientes razones:

“… Sobre el particular, cabe señalar, la participación de CANABA

pretende establecerse conforme a la figura del interés gremial que

tutela el numeral 10 inciso primero subinciso b del CPCA.

Ciertamente puede cuestionarse si esa Cámara reúne a todos los

productores y exportadores de banano del país, empero, la figura en

cuestión no exige una adhesión de la totalidad de personas que se

dedican a una determinada actividad para poder ejercitar ese carácter

de defensa representativa de un gremio o sector específico. Cabe

destacar que este tipo de legitimación busca establecerse como un

marco que permite el ejercicio de acciones con proyección supra

individual, es decir, busca la tutela de intereses colectivos propios de

las personas que integran el gremio o corporación representada.

Desde este plano, el esquema de organización que presenta

CANABA, le empodera para formular acciones como la presente, en

la medida en que, al menos en grado de probabilidad, la operación de

la TCM objeto de cuestionamiento puede llegar a tener incidencia en

el marco de actividades de sus agremiados, con independencia de si

comprende a la totalidad de actores del sector bananero nacional.

Nótese que no se peticiona efecto particular alguno para una

determinada empresa, en cuyo caso, la legitimación debería

ampararse no en el inciso b) aludido, sino en la legitimación directa

del inciso a), que propende a tutelar derechos subjetivos e intereses

legítimos. Sin embargo, esta causa estriba en pretensiones de

carácter general desde el punto de vista de los efectos en el sector

representado. Lo mismo cabe señalar en cuanto al alegato de no

utilizar barcos porta-contenedores, pues el que a la fecha

determinado grupo de exportadores no los utilicen, no implica que el

sistema de gestión portuaria que pretende incorporar el diseño de la

TCM, no sea utilizado por esas entidades representadas. Sobre la

152

negativa de la legitimación activa por la falta de cuestionamiento del

cartel, será un tema a abordar infra. En consecuencia, no observa

este Tribunal defecto en la legitimación de CANABA, dadas las

pretensiones concretas formuladas, ante lo cual, la defensa debe ser

rechazada.”

Como se observa, esa regulación y su aplicación, genera una importante apertura

en la tutela de las situaciones jurídicas que trascienden la esfera individual de una

persona y se insertan en afectaciones pluralistas, que permiten un control plenario

de la función administrativa.

Finalmente, cabe precisar que este detalle es necesario para discriminar los tipos

de relaciones jurídicas que dan paso las formas de supresión oficiosa de actos de

contenido favorable que adelante serán tratadas, siendo una base necesaria para

el correcto abordaje de lo que adelante nos ocupará. Lo anterior en la medida que,

dadas las implicaciones de las relaciones jurídico administrativas, si bien la

Administración cuenta con una serie de potestades (a modo de poder-deber) y

competencias, como mecanismos de habilitación de conductas direccionadas a

satisfacer el interés público, como correlativo y límite de ese empoderamiento, el

mismo Ordenamiento Jurídico confiere al administrado una serie de derechos y

garantías.

Dentro de esa dinámica, es claro que la emisión de conductas que impacten de

manera negativa en la esfera jurídica del destinatario, ha de estar no solamente

habilitada por norma expresa, como derivación de la legalidad negativa, sino que

ha de ajustarse en los mecanismos procedimentales que impone la ley para esos

efectos. Igual rigor se impone tratándose de comportamientos que tengan como

finalidad la supresión de situaciones favorables que se han constituido en la esfera

jurídica de la persona a partir de actos propios de la Administración Pública. La

máxima de intangibilidad de ese tipo de conductas, en detrimento o perjuicio de la

persona destinataria, impone la satisfacción del esquema de garantías que en ese

particular establece la normativa administrativista. Lo dicho es eje común en

cualquier tipología de relación jurídico administrativa, lo que incluye, sin duda, los

vínculos de orden fiscal, que se componen a partir de la obligación tributaria. Tal

153

especie será abordada en el Capítulo 4, empero, de previo a ese abordaje, se

insiste, es necesaria la comprensión de esas formas de supresión por medios

oficiosos, así como las diversas categorías de las situaciones jurídicas de la

persona. Esto último, ha sido recientemente abordado, siendo que, de seguido, se

ingresará al análisis de esas modalidades procedimentales que se imponen a la

Administración Pública como medio o herramienta de supresión de sus propios

actos de contenido favorable a terceros.

154

CONCLUSIONES GENERALES CAPÍTULO 1.

• La relación jurídico administrativa constituye un vínculo entre una AP en

ejercicio de función administrativa y una persona administrada, destinataria

del ejercicio de esa potestad, regulada por el Derecho Administrativo.

• La relación jurídico administrativa constituye en el referente a partir del cual

se configuran potestades administrativas (y competencias), pero a la vez

define la situación jurídica de la persona.

• El CPCA formaliza y regula la tipología de situaciones jurídicas individuales

y supraindividuales, sentando reglas claras en cuanto a las condiciones

legitimantes para cada una de esas categorías.

• La jurisprudencia de la Sala Primera se ha encargado de precisar los

alcances conceptuales de las categorías legitimantes de situaciones

individuales, con proyecciones que pueden ser limitativas al ejercicio y tutela

debida de aquellas.

• Las diversas situaciones jurídicas tutelables pueden ser de orden individual

o supra individual. En la primera categoría, se identifican los derechos

subjetivos, los intereses legítimos y los intereses legítimos reforzados.

Dentro de la arista supra individual, resaltan los intereses corporativos,

colectivos, difusos y los propios de la acción popular, esta última solamente

aplicable por habilitación expresa de ley.

• El concepto de derecho subjetivo supone la concurrencia de los factores de

titularidad singular, ejercicio y oponibilidad del contenido fijado por el

Ordenamiento Jurídico, así como de la exigibilidad de un comportamiento de

un tercero, obligado frente al contenido del derecho en cuestión. Dicha

exigibilidad se impone, incluso, por medios coactivos que fijan las normas.

La conducta concreta que se desprende del derecho subjetivo, si bien ha

sido definida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia como

meramente prestaciones, incluye, a no dudarlo, conductas de abstención,

155

sea, conductas de contenido activo u omisivo. Es el mismo Ordenamiento

Jurídico, así como la fuente creadora del citado derecho, la fuente que

detalla y concreta el tipo de comportamiento y obligación inherente al

contenido del derecho, sin que pueda limitarse esa cuestión a prestaciones.

• El reconocimiento expreso del deber de tutela del interés legítimo reforzado,

es un logro en el garantismo subjetivo que impone el numeral 49 de la

Constitución Política. Las expectativas reforzadas, en tanto cimentadas en

una posibilidad objetiva de ocurrencia, ostentan un nivel de protección mayor

a los intereses simples, aún y cuando ambos, sin duda, son tutelables por la

legalidad administrativa. En cada caso, la aproximación causal determina si

la expectativa es simple o reforzada, lo que es determinante para la

delimitación de las acciones afirmativas que sean de rigor para el resguardo

de esas situaciones jurídicas positivas.

156

CAPÍTULO II.

FORMAS ADMINISTRATIVAS DE SUPRESIÓN DE LAS CONDUCTAS PÚBLICAS.

CONTENIDO TEMÁTICO: 1. Generalidades sobre la potestad de supresión oficiosa

de conductas administrativas. 2. La supresión oficiosa de las conductas públicas

de contenido favorable. 3. La revocación administrativa de actos favorables. 3.1.

Generalidades y concepto. 3.2. Elemento Subjetivo. 3.3. Elemento objetivo.

Tipología del acto revocable. 3.4. Sobre las causas de la revocación. 3.4.1.

Situaciones de hecho inexistentes al dictar la conducta y la revocación por cambio

de circunstancias. 3.4.2. Revocación por valoración diversa de circunstancias. 3.4.3.

Una modalidad excepcional de cambio de circunstancias: los cambios en el régimen

jurídico. 3.5. Elemento procedimental e indemnizatorio. 4. La anulación oficiosa en

sede administrativa. 4.1. Preámbulo. Principio de intangibilidad. Finalidad.

Regulación legal. 4.2. Elemento subjetivo activo. 4.2.1. Entes menores y Poderes del

Estado. 4.2.2. Nulidad de actos de órganos desconcentrados. Dilema operativo. 4.3.

Parte pasiva del procedimiento. 4.4. Elemento Objetivo. El acto nulo. Condiciones. a.

Acto administrativo; b. De alcance concreto; c. Generador de derechos o situaciones

favorables; d. Absolutamente nulo, evidente y manifiesta. 4.5. Elemento temporal.

4.6. Inaplicabilidad del término a los bienes demaniales. 4.7. Efectos de la

declaración. Dimensionamiento.

1. Generalidades sobre la potestad de supresión oficiosa de conductas administrativas.

La definición más aceptada, y sencilla de función administrativa, la ha entendido

como toda forma de manifestación de voluntad administrativa, sea formal o materia,

activa u omisiva, positiva o negativa. Como quiera que se comprenda, al margen

de la pluralidad de opciones conceptuales que ofrece la figura, es claro que uno de

los componentes determinantes y sustanciales de dicho término, es precisamente

el despliegue de efectos que pretende producir, lo que supone, que el ejercicio del

poder administrativo busca y tiene por objeto, impactar en una esfera jurídica

destinataria. La recepción de los efectos actuales o potenciales de esas conductas

forma parte de la denominada relación jurídico-administrativa, en la medida en que

la bilateralidad compositiva de dicho vínculo es precisamente componente

157

fundamental del ejercicio de la potestad administrativa, cuyo efecto busca generar

una determinada consecuencia, bien de manera general o individual, según se trate

del aspecto a regular.

Lo determinante es que todo ejercicio administrativo, por tesis de principio, busca

la producción de un efecto, inserto en su contenido (como elemento material

objetivo). Pues bien, dada esa incidencia material, puede darse el caso que los

efectos del acto no se correspondan con el fin público que se busca tutelar, sea

porque la conducta no satisface de manera adecuada los intereses públicos, por

variación de condiciones ponderadas al momento de su adopción, o bien por la

simple razón de que el acto ha sido considerado como ilegítimo. En esa proyección,

la pervivencia del acto y de sus efectos no se correspondería con el principio de

legalidad administrativa.

Lo anterior pone de manifiesto que la necesidad de supresión del acto

administrativo puede derivar no solamente de la eventual patología que le afecta,

se manera originaria o sobrevenida, sino, además, por la divergencia de su

contenido y efectos con los intereses públicos que le han dado cabida y

fundamentan su existencia, de modo que en la medida en que ha sido adoptado,

su permanencia no se constituya en un medio eficiente o adecuado, o bien,

conveniente, para tutelar el interés público. De esa manera, según se trate de la

razón de base sobre la cual, el acto presente un antagonismo con el Ordenamiento

Jurídico al que se encuentra afecto y sujeto, o bien, se incongruente con los

intereses a tutelar, es menester acudir a determinadas formas jurídicas y

procedimentales para su supresión.

Ahora bien, dado ese contraste entre el contenido del acto (y como parte de ello

sus efectos), y los intereses públicos o el Ordenamiento Jurídico, en su versión más

simple, la invalidez de las conductas administrativas consiste en la disconformidad

de una determinada conducta (o acción) administrativa con el ordenamiento jurídico

que la fundamenta, pero a la vez, delimita su contenido. En esa línea de proyección

conceptual se erige el numeral 128 de la LGAP en cuanto señala: "Será válido el

acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico,

158

incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta." La citada norma encaja con

la percepción que plasma el ordinal 158.2 de ese mismo cuerpo legal en cuanto

señala: "2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento

jurídico."

A partir de ese contenido, para los efectos del régimen estatuido por la LGAP, la

nulidad o invalidez, se condiciona a la concurrencia de varios elementos

condicionantes; por un lado, el antagonismo del comportamiento público con el

conjunto de normas al que se encuentra sujeto y expuesto. Según el grado de

afectación, esa patología puede ser de grado absoluto o relativo, tipología que será

abordada con el detalle debido en el aparte del elemento objetivo de la lesividad.

En cuanto al parámetro de cotejo, en la medida en que el mismo ordenamiento

jurídico aplicable (LGAP), señala que la invalidez dimana de la disonancia con el

plexo normativo, un primer aspecto elemental es la definición o demarcación, de

qué ha de entenderse como "Ordenamiento Jurídico", para estos efectos. En esta

línea, resulta innegable que la Administración Pública, como tesis de principio, ha

de encausar sus conductas (cualesquiera que estas sean y su forma de

manifestación), a lo que se ha dado en denominar "principio de legalidad". Lo

anterior exige la comprensión debida del contenido de esta máxima. El numeral 11

de la Carta Magna establece la sujeción del funcionario público al ordenamiento

jurídico y al interés público que debe ser satisfacer su proceder. Se trata del

principio de sometimiento de las Administraciones al Derecho y que en su

dimensión negativa supone, la Administración debe apegar su marco de

comportamiento o funcionamiento al conjunto legal que precisa el ejercicio de esas

competencias.

La exigencia de norma habilitante para el ejercicio de las potestades públicas

guarda especial relevancia en el marco de las acciones que busquen imponer

cargas u obligaciones a los administrados o bien, tengan por objeto el

establecimiento de sanciones, gravámenes o exacciones. Desde este plano, al

amparo del ordinal 55 en relación al 19 y 124 de la LGAP, la potestad administrativa,

cuando sea de imperio, debe ser otorgada por vía legal (cuando menos), pues solo

159

la ley puede posibilitar la emisión de conductas que crean, modifican o extinguen

situaciones jurídicas de manera vinculante, ejecutiva y ejecutoria. Así, por ejemplo,

el numeral 124 aludido establece la imposibilidad de imponer penas, multas, tasas

y exacciones por mecanismos infra legales. Esto aplicación resulta especialmente

relevante en el derecho administrativo sancionador, en la medida en que como

derivación de la máxima de tipicidad, el presupuesto condicionante de la sanción,

así como el contenido concreto del efecto condicionado, han de estar previamente

demarcados y precisados por la norma jurídica, sin que sea factible la creación de

los elementos sustanciales de ese binomio causa-efectual, mediante reglamentos,

aun cuando aspectos procedimentales podrían desarrollarse por estas sendas.

Con todo, pese al interesante desarrollo que ha tenido la doctrina administrativista

en torno a las manifestaciones de poder público y en concreto, al examen de la

base justificante, contenido, implicaciones, límites y limitaciones de las potestades

administrativas, dentro de estas, con mayor énfasis, las de imperio, no corresponde

por el momento su abordaje, tema cuyo análisis, aún somero, llevaría a una

extensión que, para nuestros efectos, por el momento, resulta fútil. Sin embargo,

cabe precisar, la potestad de imperio encuentra su base justificante en la

satisfacción de los intereses público, conceptualizados por el ordinal 113 de la

LGAP, como el interés coincidente de los administrados. Se trata de un concepto

jurídico altamente indeterminado, cuya ponderación efectiva, es resorte de cada

caso en particular, más no desprendible de una formulación omnicomprensiva.

Ciertamente, las reglas a que está sujeto el proceder público pueden configurar

límites para precisar las acciones concretas que en cada supuesto de hecho

permitan establecer la forma de satisfacción de lo que se puede denominar interés

público. Empero, desde un ámbito de honestidad intelectual y realismo jurídico, se

trata de un concepto a satisfacer según las implicaciones y sentido concreto que,

en cada contexto, quien deba tomar la decisión administrativa debe ponderar.

Para ello, es menester considerar la especie fáctica que justifica la adopción de la

voluntad pública, así como “reglas” de proporcionalidad, razonabilidad, tecnicidad,

legalidad, entre otras; sin embargo, la teoría de la única solución verdadera que

160

considera que ante estos conceptos indeterminados solo existe, en cada caso

concreto, una única solución correcta, parte de la creencia (ingenua) de que el

ordenamiento jurídico expreso puede dar completa solución a cuanta eventualidad

surja en el dilema del ejercicio de las competencias y potestades públicas.

Si bien se mira, la estructura de los elementos materiales del acto administrativo

parte de un trinomio elemental, sea, motivo, como presupuesto fáctico o jurídico

que posibilita la emisión del acto (133 LGAP), contenido, como el resultado

condicionado a aquel presupuesto condicionante, es decir, la decisión específica

que compone el efecto jurídico-material que la Administración, mediante esa

expresión de voluntad desea generar en el mundo de los hechos (y no solo en el

mundo de la teoría hipotética) -132 LGAP-, y finalmente, el fin público, que de

nuevo, se colige por decisiones interpretativas personalísimas de los detentadores

de poder o en su caso, de los denominados “intérpretes autorizados”. El contenido

debe ser correspondiente al motivo y proporcionado al fin legal.

De igual modo, al socaire del ordinal 11.2 en relación al 132, ambos de la LGAP, al

menos uno de esos elementos fundamentales motivo o contenido) ha de estar

regulado. Se trata de la máxima de regulación mínima de los actos. Entonces, si

solo uno de ellos, en muchas ocasiones, (salvo en los actos de contenido

completamente reglado) se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico

expreso, las condiciones de determinación de la decisión concreta a cada caso, si

bien puede orientarse por las guías que el mismo ordenamiento otorga, en

definitiva, consiste en una ponderación de soluciones jurídicas posibles derivadas

del plano gramatical y semántico de la norma como lenguaje jurídico técnico, en la

determinación a priori de la finalidad a satisfacer, y finalmente, de la elección de los

criterios de rendimiento que el conjunto normativo seleccionado por el intérprete o

jerarca administrativo con competencia para decidir, que este estime más adecuado

o adecuados para dar satisfacción a lo que en su esquema subjetivista, considere

que es el interés público concreto a dar cobertura.

Dicho esto, siendo el interés público (lo que el agente jurídico crea que ello es) la

base fundamental de justificación del poder público, viene entonces que toda

161

conducta pública debe propender a satisfacer ese elemento teleológico (ratio

hipotética de su existencia). Por lo que, en la medida en que el ejercicio del poder

público conferido para esos efectos no se pueda concretar, o no se concrete, en

acciones prestacionales efectivas, o bien, en ese ejercicio, surja la divergencia

entre el interés público y el interés de la Administración, se incurre de parte de esos

detentadores del poder, en un desconocimiento y quebranto de los pilares mismos

de ese ejercicio. De ahí que la potestad no pueda ser considerada solamente como

un poder jurídico que habilita para el dictado de conductas que crean, modifican o

extinguen situaciones jurídicas de las personas o del colectivo.

La comprensión amplia de esta habilitación, en la medida en que se confiere para

alcanzar un fin que se considera superior por la ley, exige considerarlo asimismo

como un deber de actuar, cuando en el mundo de los hechos se configuren las

condiciones que exigen adoptar esos actos concretos para la satisfacción aludida.

Desde ese plano, se trata entonces de un poder-deber, ergo, la Administración no

solo puede actuar esas potestades de imperio, sino que debe hacerlo para lograr

alcanzar ese fin impuesto por el legislador como sustento mismo de su existencia.

Por ende, no cabría sostener que el despliegue prestacional público, desde el plano

de satisfacción de necesidades básicas del administrado, o bien, desde la arista de

su deber de adoptar conductas concretas cuando le sea peticionado por el ejercicio

del derecho de petición por parte de una persona, se encuentre afecto solo a un

principio de legalidad negativa. Por el contrario, en estos escenarios se impone la

denominada legalidad positiva, esa que posibilita la exigencia a la Administración

de ejercitar sus potestades y competencias, como medio de satisfacción de

intereses de las personas reguladas. Tal tendencia puede verse (ya desde 1978)

en el numeral 12.1 de la LGAP que establece que el servicio público se comprende

autorizado con la sola referencia del ente u órgano prestatario y el fin del mismo127.

127 En este sentido, el ordinal 12.1 aludido dispone: “1. Se considerará autorizado un

servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente

encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos

162

Así, la legalidad positiva supone el deber del poder público de emprender sus

marcos de acción para la tutela del interés público.

Ahora, como se ha señalado, el proceder público ha de sustentarse, en la mayoría

de las ocasiones, en la justificación fáctica de ese marco de acción, precedente que

constituye el motivo de un acto administrativo. A modo de ejemplo, cuando se emite

un decreto ejecutivo que pretende regular determinado componente social o

establecer determinadas pautas de comportamiento en materias concretas, la

justificación de esa medida ha de encontrar base habilitante en una realidad fáctica

que amerita esa reacción o bien, en la intención del agente público jerarca de

ordenar cierto conjunto de aspectos, sea de manera novedosa, o modificativa.

Empero, el ejemplo dado guarda relación con los actos de alcance general, sea,

aquellos que buscan la implementación de efectos en una generalidad de personas,

los que pueden tener un alcance normativo o no (numeral 121 LGAP). Sin embargo,

no en pocas ocasiones esas competencias se concretan en acto de efecto

particular. En tales casos, la incidencia efectiva del acto público recae sobre una

esfera jurídica destinataria específica e individual, sea de manera directa o bien

indirecta o refleja.

Desde este plano, el acto administrativo se conceptualiza como una manifestación

unilateral de voluntad, en ejercicio de función administrativa, generador de efectos

directos o indirectos, individuales o generales, interno o externo, de alcance

normativo o no128. Como se observa, uno de los componentes medulares de tal

de la actividad, bajo el imperio del Derecho.” Para un desarrollo a fondo de esta visión

positiva de la máxima de legalidad puede verse el interesante tratamiento realizado por

González Camacho, Oscar Eduardo, Justicia Administrativa, Tomos I y II.

128 Desde este plano, tal ha sido el concepto acuñado en la doctrina nacional. En ese sentido,

el autor Jinesta Lobo, Ernesto, ha considerado el acto administrativo de la siguiente manera:

“El acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, conocimiento o juicio

163

concepto es la generación de efectos en esferas jurídicas destinatarias, de modo

que esos ámbitos subjetivos se van a ver incididos sea por la creación, alteración

o fenecimiento de situaciones jurídicas. Así se desprende, del ordinal 130 de la

LGAP en cuanto señala que: “El acto deberá aparecer objetivamente como una

manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico

deseado para el fin querido por el ordenamiento.” Ello implica, dado que el acto

tiene como origen un motivo específico, su contenido debe propender a causar un

efecto en la realidad material, para la satisfacción de lo que se considere es el fin

público trazado por el plexo normativo aplicable.

Por otra parte, el mismo canon 140 ibidem condiciona la eficacia del acto

administrativo a la comunicación de éste, sea que se trata de uno de alcance

general, caso en el cual, debe ser publicado, o bien de ámbito particular, en cuya

hipótesis, ha de ser notificado al destinatario. La externalidad de efectos del acto

administrativo es la base misma del sistema de eficacia que la Ley No. 6227/78

prevé. Nótese, la recurribilidad del acto solo es factible una vez que se haya

comunicado (art. 141 LGAP), su ejecución solo es jurídicamente viable una vez que

se ha puesto en conocimiento de la parte a quien se dirige, pues solo en ese caso

puede ser cuestionado (pese a que la impugnación ordinaria no es óbice para su

ejecución). La ejecución de un acto ineficaz conlleva una vía de hecho por la

subespecie de coacción ilegítima. Los poderes de ejecutividad y ejecutoriedad

previstos por el ordenamiento jurídico y considerados clásicamente como

consustanciales al acto mismo y a las competencias públicas, tiene por fin medular

concretar efectivamente el contenido del acto, es decir, llevar a la realidad el efecto

que pretende establecer o generar.

efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos

o generales, de alcance normativo o no, en forma directa o inmediata”. Del autor, Tratado de

Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Dike, Primera Edición, pp. 289 y ss.

164

Es precisamente el contenido del acto y el efecto que pretende establecer, aun

cuando no se haya producido, uno de los criterios de demarcación que permiten

discriminar si el acto es de alcance general o individual, así como si lo de contenido

favorable o ablativo (negativo o desfavorable). Esta clasificación resulta

determinante para los efectos del análisis de las figuras de supresión de los actos

administrativos, en la medida en que el tratamiento a emplear para la supresión de

los actos denegatorios, no es necesariamente la misma que ha de emplear la

Administración para la eliminación de los actos de contenido favorable. En los actos

favorables, es claro que su contenido produce la incorporación dentro de la esfera

jurídica de una persona de una situación jurídica de beneficio o cuando menos, de

expectativa de concreción de un eventual derecho. En los desfavorables, por el

contrario, impone obligaciones, cargas, sujeciones, compromisos o en general,

situaciones jurídicas que pueden ser consideradas como negativas para esa

persona.129

129 La situación jurídica ha resultado ser comprendido como una suerte de concepto abierto,

por demás indeterminado. Cabe por ende su precisión conceptual. El derecho es un orden de

normas que contiene una hipótesis, en tanto regulan la conducta en caso de que la persona se

coloque en una determinada situación de hecho, es decir, contiene un hecho condicionante al

cual asignan, de concretarse, un efecto condicionado. De este modo, cuando el presupuesto de

hecho se realiza, la norma se aplica, atribuyendo a la persona las posiciones que la ley considera

debidas de su parte frente a su conducta o la de terceros. Dentro de esta percepción entonces,

en su visión subjetiva, se entiende por situación jurídica a las posiciones en que se coloca a la

persona por su relación con la norma, en virtud de la cual, sea por vínculos subjetivos u

objetivos, el Derecho le habilita, reconoce o impide hacer o no hacer algo frente a los demás.

(Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, 1998.

Pp. 181 y ss.). Así, todos los sujetos o personas, al desplegar su propia personalidad dentro de

los límites de la capacidad jurídica que le reconoce el Ordenamiento Jurídico, puede ser titular

de una serie de situaciones jurídicas, que le confieren poderes, deberes o bien ventajas. (En este

sentido, Eduardo García de Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas. 2000.

Pp. 17 y ss.). Estas situaciones jurídicas suelen agruparse en: A.- situaciones de poder (activas),

en la que se comprenden las libertades, potestades, derechos subjetivos e intereses legítimos de

la persona. B.- situaciones de deber (pasivas), que incluyen las sujeciones, obligaciones, cargas

165

Ahora bien, los efectos o contenido benevolente del acto favorable o negativo

(ablatorio), según sea el caso, determinan las sendas que pueden ser empleadas

para su supresión. Frente a los actos de contenido favorable, la incorporación

dentro de la esfera jurídica del destinatario de un derecho, o en general, de una

proyección positiva de la situación jurídica, implica la imposibilidad de la

Administración Pública de desconocer sus propios actos, como derivación de la

doctrina de intangibilidad de los actos propios. En efecto, el numeral 34 de la Carta

Magna establece la imposibilidad de emitir nuevas disposiciones que vengan a

desconocer los efectos favorables de actos previos, en perjuicio del titular de esos

efectos. Para tal modificación, resulta imperativo entonces que la Administración

utilice alguna de las formas que habilita el ordenamiento jurídico para suprimir esas

conductas de contenido favorable. Luego puede afirmarse, tema a desarrollar infra,

esa restricción opera solo en perjuicio o afectación de dichas situaciones, mas no

en beneficio de aquellas, pues en la medida en que esa esfera jurídica se acreciente

en términos positivos, la intangibilidad en perjuicio resulta inaplicable. De ahí la

exigencia procedimental se impone como una garantía a favor del administrado,

titular de la situación jurídica que ha sido engrosada o ensanchada con el

otorgamiento de un acto de esta naturaleza, y que le ha conferido un efecto

favorable, sea por virtud de un derecho subjetivo o de un interés legítimo de

potencial aplicación individual. Lo anterior dado que, la supresión de ese efecto

favorable, otorgado por la misma Administración, exige de un debido proceso, pues

de otro modo, se estaría lesionando su esfera jurídica de manera unilateral, en

y los deberes públicos. C.- Mixtas o complejas, que se refieren a los denominados poderes-

deberes o poderes funcionales. Algunos autores sitúan dentro de esta categoría al “status”, sea,

el conjunto de situaciones jurídicas activas y pasivas que poseen determinado grupo de

personas. (Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho administrativo, Tomo I. Dike, pp. 139-

140). D.- Las denominadas situaciones de ventaja, es decir, expectativas que no se poseen pero

que el sujeto considera le pertenecen. En suma, la situación jurídica es el conjunto de posiciones

de poder, deber o ventaja, que el Ordenamiento Jurídico concede a la persona, en razón de

determinados vínculos objetivos o subjetivos, que le permite o imposibilita realizar algo frente

a los demás.

166

detrimento de las condiciones preexistentes. Tal garantía se desprende

precisamente de la doctrina que impregna el ordinal 34 de la Carta Magna y que

reconoce la Ley General de la Administración Pública, entre otros, en los ordinales

10, 214, 225, que ordena el respeto a los derechos del administrado. Sobre este

tema y el contenido sustancial, así como del desarrollo doctrinario y jurisprudencial

de la máxima de intangibilidad de los actos propios, se volverá infra. Por el

momento, y de cara al abordaje genérico que se pretende en este especio, baste

señalar que tal cuestión imposibilita que la misma Administración, disponga, sin

acudir a las formas que de seguido se exponen, la supresión de un acto suyo,

propio, que ha generado en una esfera destinataria, derechos o intereses legítimos,

en general, un efecto favorable.

Así, es menester discriminar las formas de supresión que pueden ser adoptadas de

oficio, de aquellas que dimanan del control recursivo ordinario de los actos

administrativos. Para ello, resulta fundamental tener claridad que el examen aquí

realizado se circunscribe a las formas que de oficio puede o debe instruir la misma

Administración Pública para buscar la supresión de un acto propio, a diferencia de

la posibilidad de revertir un acto de contenido favorable, a partir de la formulación

de algún recurso administrativo ordinario que haya sido formulado por un

destinatario directo o reflejo del acto de contenido favorable. Ante la hipótesis de

petición de revisión de una conducta mediante la técnica del recurso, es evidente

que la Administración no debe acudir a dichas modalidades objeto de estudio,

cuando sí a analizar los agravios base del reclamo, a efectos de definir si el acto

adoptado se ajusta al Ordenamiento Jurídico y al mérito del caso concreto. Resulta

evidente que, en esa dinámica, en la medida en que es un tercero quien formula el

recurso y no el beneficiario del acto, sería debido conferir traslado del recurso al

administrado titular de la situación sobre la cual se ha producido el efecto

bondadoso, a efectos de que formule las alegaciones en favor o defensa de sus

derechos o intereses legítimos. Empero, fuera de dichos límites, no debe la

Administración satisfacer algún cauce procedimental específico.

167

Por ende, dejando de lado la dinámica de las supresiones de actos administrativos

por la vía recursiva, de seguido se ingresa al análisis de las modalidades de

supresión ex officio, razón misma de este abordaje.

2. La supresión oficiosa de las conductas públicas de contenido favorable.

Como se ha expuesto en el aparte previo, la doctrina que dimana del ordinal 34 de

la Carta Magna establece la imposibilidad de que la Administración contravenga

sus propios actos previos que han generado un derecho o situación favorable en la

esfera jurídica de una persona o conjunto determinado (o al menos determinable)

de personas. Las implicaciones del “non venire contra factum propium”, imponen al

poder público un límite infranqueable que le inhibe para desconocer los alcances

efectuales de esas conductas. Lo anterior, se reitera, en razón del ingreso dentro

de la situación jurídica del destinatario de una situación o condición positiva, que le

permite, en tanto titular de ese espacio subjetivo, la oponibilidad y exigibilidad de

ese componente, así como del requerimiento de su tutela jurídica.

No obstante, esta restricción debe comprenderse extendida hacia esa intangibilidad

de actos propios, lo que no dice de una imposibilidad absoluta de suprimir esas

conductas de contenido favorable en la medida en que, para ello, acuda a las

sendas procedimentales que impone el ordenamiento jurídico. Para ello, ha de

precisarse, esta imposibilidad de abordaje o revisión de actos previos, se produce

en la medida en que esa conducta en particular cuente con un grado de firmeza, de

suerte tal que sea incuestionable en sede administrativa interna. Lo anterior excluye

del parámetro de aplicación de esta postura, a los actos administrativos finales.

Para tales efectos, puede señalarse que el acto final es el que pone fin al

procedimiento administrativo y en principio, resuelve por el fondo el tema debatido

dentro de ese cauce procedimental. Se trata de la manifestación de voluntad

pública respecto de una determinada petición o determinado asunto que ha sido

sometido a su conocimiento, o que resuelve aspectos propios de causas que se

168

han instruido por su proceder oficioso. En esencia, el acto final es el acto último del

procedimiento130 que expresa esa voluntad resolutoria131. Sin embargo, pese a

que la comunicación de ese acto puede per se generar efectos, tal y como lo postula

el ordinal 140 de la LGAP, esta decisión final se encuentra sujeta al régimen

recursivo ordinario que regula el canon 343 y 345 de la citada ley.

El artículo 343 de la LGAP cataloga como recursos ordinarios el de revocatoria, el

de reposición (o reconsideración), así como el de apelación. Tales medidas de

reclamación pueden ejercitarse de manera concomitante o individual.132 Con todo,

a la luz de lo preceptuado por el mandato 345 de previa cita, tales recursos solo

130 Señala el ordinal 261 de la LGAP que el procedimiento debe terminar por acto final en el

plazo de dos meses, Sin embargo, y al margen de que el precepto 139 de la citada ley señale

que la inercia o silencio de la Administración no es útil para exteriorizar su voluntad, los

ordinales 330 y 331 regulan la figura denominada “SILENCIO POSITIVO”, instituto que tiene

la virtud de asignar derechos o intereses al gestionante, cuando concurran los diversos

presupuestos que le den cabida. Se trata del ACTO PRESUNTO, que impone a la

Administración su contenido y cuya supresión igualmente debe configurarse a partir de las

formas oficiosas objeto de análisis. El tema se abordará adelante.

131 Si bien el acto final busca, en principio, resolver el fondo del asunto debatido, el concepto

más adecuado es el que le asocia a culminar el procedimiento, ya que, la misma LGAP fija

supuestos en los cuales, pese a que no existe un análisis de fondo, el procedimiento termina por

modalidades alternativas. En efecto, el concepto que concibe al acto final como el que resuelve

la petición u objeto base de la causa, solamente aplica para los casos en que el procedimiento

culmina por esa decisión de fondo, en condiciones normales. Empero, la misma LGAP a partir

del canon 337 regula las denominadas formas “anormales” de terminación del proceso. Se trata

de mecanismos de terminación anticipada, dentro de los cuales enlista la renuncia y

desistimiento (arts. 337-339), así como la caducidad del procedimiento (arts. 340-341). La

denominación “anormal”, acuñada por la LGAP, no parece la más acertada si se considera que

nada de anormal existe en estos mecanismos de culminación procedimental, por lo que se

considera que la tipología más pertinente es la que refiere a las formas anticipadas de

terminación.

132 Cabe recordar que es facultativo del recurrente formular ambos recursos en el mismo acto

o solo uno de ellos. Empero, cuando se opte por usar solo uno de ellos, el otro será inadmisible

transcurridos los términos para plantearlos. Así lo expresa el ordinal 347.2 de la LGAP.

169

proceden contra el acto final. En el caso de la reposición, procede exclusivamente

contra el acto final del jerarca administrativo, cuando en única instancia ha emitido

esa decisión final. De ese modo, el acto final si bien externa un criterio

administrativo en un caso concreto, no se constituye en una decisión

incontrovertible e indiscutible en sede administrativa, pues contra este puede

iniciarse la fase de revisión jerárquica, o bien, de contralor no jerárquico (181

LGAP), a gestión de parte interesada. En estos casos, con independencia que el

precepto 148 de la LGAP no excluya el despliegue de efectos del acto por la sola

formulación del recurso ordinario, salvo en los casos de dimensionamiento que esa

misma norma habilita al agente público133, el acto no ha adquirido firmeza, siendo

que la discusión sobre su validez se encuentra vigente, sea por la revisión

horizontal que es propia de la revocatoria o de la reposición, o bien por el ejercicio

vertical de control propio del régimen apelativo.

Como aspecto puntual, el recurso de orden vertical apelativo, si bien en la

generalidad de los casos es competencia del jerarca natural, como derivación de

las potestades que esa posición superior le confiere el ordinal 102 incisos b) y d)

133 La suspensión del acto cuando ha sido objeto del régimen recursivo ordinario constituye

una excepcionalidad al régimen de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos,

cuyo despliegue de eficacia es permisible a partir de su comunicación por los medios debidos.

Sin embargo, cuando esa suspensión sea debida para evitar daños o perjuicios graves de difícil

o imposible reparación. Así en efecto lo estatuye como criterio de valoración el ordinal 148

ejusdem. Tal norma habilita al agente público a realizar un análisis de conveniencia y

oportunidad respecto de la ejecución del acto pese a ese ejercicio recursivo de parte interesada,

a fin de modular si esa eficacia generará una distorsión de probable irreparabilidad, con el

agravante de la posible supresión del acto caso de estimarse el recurso. En esa hipótesis, se

estaría frente a una simple convertibilidad de pretensiones, en virtud de la cual, ante la

imposibilidad de satisfacer el efecto material pretendido por el recurso, cual es, la anulación del

acto y la no producción de sus efectos, el objeto del reclamo pasaría a ser un tema

indemnizatorio, lo que no en todos los casos puede considerarse como una debida tutela de las

situaciones jurídicas ni una cobertura debida de la máxima de justicia administrativa pronta y

cumplida –doctrina del canon 41 de la Constitución Política-.

170

de la LGAP134, en ocasiones, es la misma ley la que fija una competencia

exclusiva (y excluyente) en cabeza de otro órgano o ente, para que resuelva en

alzada las decisiones finales de otra instancia de la cual, no es jerarca. En tales

casos, por norma expresa se veda o priva al jerarca natural de su potestad de

revisión. Tal es el caso, para citar un ejemplo, de la materia fiscal, en la cual, las

conductas finales de las Administraciones Tributarias, son sometidas al control

apelativo del Tribunal Fiscal Administrativo, de conformidad con lo dispuesto por

les ordinales 146 y 156 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Tal órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Hacienda, por tanto, inferior

en grado del titular de esa cartera (jerarca natural) no es el superior jerárquico de

las Administraciones Tributarias, empero, su competencia esencial, es la decisión

de las apelaciones formuladas en materia tributaria, e incluso, disciplinar a quienes

desatiendan sus resoluciones.135 Esto implica que, pese a que la jerarquía de esa

cartera ministerial descansa en su titular, la función de revisión de legalidad en

virtud de recursos administrativo, no le es propia, al haberse conferido dicha

competencia a esa instancia.

En tales casos, lo usual es que esa competencia sea asignada por criterios de

especialización técnica, optando por una mayor especificidad en el control de

legalidad o de validez, lo que constituye una manifestación o proyección de

134 Se entiende que hay relación jerárquica cuando las competencias del superior incluyan las

del inferior en una relación compatible con órdenes, instrucciones y circulares, en orden a lo

regulado por el canon 101 de la LGAP. Dentro de las potestades jerárquicas, precisamente los

incisos b) y d) del ordinal 102 ejusdem, empodera y exige al jerarca, a revisar la conducta del

inferior, de oficio o a gestión de parte, a efectos de sujetarla o someterla a legalidad. Tal es el

marco de habilitación general que posibilita el citado control.

135 En ese sentido, el ordinal 158 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios señala

con toda claridad: “Artículo 158.-Jurisdicción y competencia. Las controversias tributarias

administrativas deberán ser decididas por el Tribunal Fiscal Administrativo, el que en adelante

deberá regirse por las disposiciones de este capítulo. / Dicho Tribunal será un órgano de plena

jurisdicción e independiente en su organización, funcionamiento y competencia, del Poder

Ejecutivo y sus fallos agotan la vía administrativa. (…)”

171

eficiencia administrativa y de justicia administrativa de base técnica. Tal fenómeno

de competencia especial ha dado paso a la figura del denominado “superior

jerárquico impropio”, igualmente conocido como “contralor no jerárquico”. No

obstante, si bien la figura se ha sustentado, con frecuencia en la tecnicidad

competencial, igualmente ha sido de utilidad para asegurar la sede apelativa

respecto de conductas finales sobre las cuales, el jerarca natural no puede revisar

en virtud de recurso (ni de manera oficiosa). De esa manera, a tono con el precepto

350 de la LGAP y a fin de garantizar la segunda instancia de apelación en sede

administrativa, dicha figura (contralor no jerarca), se ha constituido como remedio

procedimental frente a la imposibilidad legal de revisión. Por demás, en tesis de

inicio, este modelo de control no jerárquico se ha sustentado no solamente en la

garantía de revisión administrativa, sino en una especialización funcional en el

conocimiento de cada materia en particular. Esa cualidad de esas instancias

pretende que la revisión en alzada sea realizada por un órgano especializado, al

cual se confiere independencia (que no autonomía) en el ejercicio de sus funciones,

pretendiendo tutelar la objetividad y transparencia en la justicia administrativa.

Es el caso de la desconcentración, figura que a la luz del artículo 83 de la LGAP,

supone que, tanto en el grado mínimo como en el máximo, el jerarca natural no se

172

encuentre habilitado para avocar, sustituir136 o revisar137 las conductas de un

órgano inferior.

En la desconcentración de grado máximo, el órgano inferior estará extraído,

además, al cumplimiento de órdenes, instrucciones o circulares. Atendiendo a dicha

privación de la potestad de conocer en alzada las decisiones del inferior, cuando se

haya creado una competencia desconcentrada, es la figura del jerarca impropio la

que permite que otra instancia diversa al jerarca, impedido legalmente para esos

136 La referencia que hace el ordinal 83 de la LGAP en cuanto a la imposibilidad de sustituir,

no debe entenderse comprensiva de las dos modalidades de sustitución que concurren en las

relaciones inter-orgánicas, a saber: a) sustitución del acto y b) sustitución del titular. La primera,

regulada en el artículo 97 de esa ley, implica la potestad del jerarca natural de sustituir –

provisionalmente- al inmediato inferior, cuando éste omita la conducta necesaria para el

cumplimiento de los deberes del cargo, pese a la indebida intimación para que los cumpla, sin

que concurra justa causa. Es un mecanismo de eficiencia administrativa que busca, sin duda,

que se emita el acto por parte del sustituto, dada la desatención del titular de la competencia, de

cumplir con ese deber asignado. Posibilita por ende que otro agente público, el sustituto, emita

o adopte el acto. Por el contrario, el ordinal 98 de la misma LGAP regula la figura de sustitución

del titular, que supone la potestad del Poder Ejecutivo de “… remover y sustituir, sin

responsabilidad para el Estado, al inferior no jerárquico, individual o colegiado, del Estado o

de cualquier otro ente descentralizado, que desobedezca reiteradamente las directrices que

aquel le haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones

recibidas. Cuando se trate de directores de instituciones autónomas la remoción deberá

hacerla el Consejo de Gobierno.” Tal aplicación es derivación del Poder Comisarial, regulado

además por el canon 100 de la LGAP. En este caso, no se trata de la sustitución para dictar el

acto, sino de la remoción del titular ante un supuesto de hecho concreto y específico, cual es, la

desatención reiterada e injustificada de directrices. Así visto, resulta evidente que la restricción

de sustitución que impone el ordinal 83 LGAP, es cuanto al acto, no así en cuanto al titular,

pues aún la desconcentración otorgada, que le priva, en el grado máximo, de acatar órdenes,

instrucciones o circulares del jerarca, pervive el sometimiento a la relación de dirección, ergo,

al acatamiento de las directrices emitidas en el campo correspondiente, de suerte que su

desatención reiterada y sin justa causa, posibilita el ejercicio de la potestad comisarial.

137 La imposibilidad de revisión de los actos del desconcentrado supone no solamente el

ejercicio a gestión de parte, sea, en virtud de recurso administrativo, sino, además, las formas

de revisión de oficio que en sede administrativa permite la LGAP.

173

fines, asuma el conocimiento de los reclamos apelativos contra aquella decisión.

Es claro que tal asignación requiere de norma expresa habilitante. Ejemplo de esta

variación es el que regula la materia de transporte público, en la cual, las decisiones

del Consejo de Transporte Público, órgano de desconcentración máxima adscrito

al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, son conocidas en apelación por otro

órgano desconcentrado denominado Tribunal Administrativo de Transportes,

instancia llamada a agotar la vía administrativa.138

Sin embargo, cabe precisar que por virtud del mandato 181 y 182 de la LGAP, las

competencias del jerarca impropio, se ven condicionadas al ruego expreso de parte,

pues su competencia revisora, solamente es posible a partir de recurso expreso de

apelación, y en tesis de principio, debe analizar únicamente las cuestiones

debatidas en los agravios del recurso formulado. Ostenta, por ende, una

competencia en relación, aspecto que se desprende de la redacción expresa del

numeral 181 en relación al 184 de la LGAP, ambas normas que destacan la

imposibilidad de anular de oficio y la dependencia del recurso administrativo como

mecanismo de activación de la competencia en cada caso concreto.

El papel de la sede apelativa es la revisión de conformidad jurídica del acto final,

siendo que la decisión adoptada en el ejercicio de esa instancia lleva al denominado

acto definitivo, el cual, hace incontrovertible el asunto debatido mediante los

recursos administrativos ordinarios.

Por su parte, los actos firmes, sea, aquellos que ya no pueden impugnarse por la

vía de los recursos ordinarios, solamente pueden ser atacados mediante el recurso

extraordinario de revisión, regulado en el numeral 353 de la LGAP, y que impone

motivos tasados de disconformidad.139

138 Así en efecto lo estatuyen los cánones 11 y 22 de la Ley Reguladora del Transporte

Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi, No. 7969.

139 La diferencia sustancial entre los recursos ordinarios y extraordinarios, en el esquema del

procedimiento administrativo regulado por la LGAP, descansa sobre la base del acto respecto

174

Así las cosas, la doctrina del non venire contra factum propium no ha de

considerarse aplicable a los actos finales, pues se encuentra pendiente la

consolidación de su contenido y efectos, aun cuando su contenido sea favorable al

particular o persona destinataria de aquel. En esta línea de pensamiento podría

argumentarse que el sujeto receptor de un acto favorable no lo va a cuestionar ni a

impugnar, por la ausencia de base legitimante para ello. Si bien se mira, la

legitimación para formular el recurso recae en la persona a quien la conducta

pública le genera una situación de desventaja o deniega sus peticiones. Empero,

esta denegatoria o desventaja no en todos los casos debe ser total, pues en

determinados supuestos puede ser parcial.

Podría pensarse en el caso de una renovación de concesión de un servicio público

delegado, que se ha otorgado por el plazo peticionado, pero mediante un acto

“favorable”, que le impone una serie de obligaciones o modifica una serie de

condiciones que la relación especial de sujeción previa no tenía, o bien, le impone

una serie de compromisos financieros más gravosos que el escenario previo.

Igualmente puede darse el caso de que dicha renovación lo es por un plazo inferior

al pretendido, o en condiciones de operación diversas a las originarias. En tal caso,

ciertamente el acto aparenta tener un contenido favorable, pero tal apariencia es

del cual proceden. Mientras los ordinarios proceden respecto de actos finales, el de revisión

únicamente es pertinente respecto del acto firme. Empero, la nota más distintiva de esas

medidas de impugnación se constituye en la taxatividad de las causales que le dan cabida. En

los ordinarios, puede alegarse de manera abierta y genérica, cualquier defecto o incorrección

que se estime constitutiva de patología de la conducta. Existe reserva en cuanto a si las causales

de conveniencia y oportunidad pueden ser conocidas y resueltas por el contralor no jerárquico,

o si su competencia de revisión estriba en cuestiones de mera legalidad, debate que no

corresponde en este apartado abordar. Pero, en definitiva, en general, los agravios que basan un

recurso ordinario pueden incluir toda lesión al régimen de legalidad a que está sujeta la conducta

pública. Por contraste, en los recursos extraordinarios, las causales son cerradas y numerus

clausus, de suerte que solamente procede respecto de los vicios que expresamente han sido

enlistados por la norma que lo regula. En esta materia, es el ordinal 353 de la LGAP la que

define esos motivos, siendo que los defectos que no calcen dentro de uno de esos tipos, llevan,

a no dudarlo, al rechazo ad portas del recurso extraordinario.

175

solo parcial, en la medida en que esas imposiciones dichas constituyen constitución

de efectos desfavorables para el concesionario. En tal hipótesis, el destinatario de

esa conducta podría cuestionar la validez de ese acto, de manera parcial, en cuanto

a ese contenido en particular, aun cuando no reproche el componente que le

concede el derecho.

Otro caso se daría cuando se otorga una concesión de zona demanial por un plazo

diverso al regulado por el ordenamiento jurídico aplicable, o bien, se otorga un

beneficio tributario por una alícuota diversa a la que consagra la norma que regula

esa relación jurídico administrativa. Desde la comprensión superficial el acto es

favorable, pero de manera parcializada, en la medida que no satisface a plenitud el

pedimento de la parte o se aleja de manera relativa de las normas que precisan esa

relación.

Nótese que, en estos casos, la legitimación recursiva sería, según se considera,

indudable, siendo posible pretender por la vía del ejercicio recursivo, la corrección

de ese contenido del acto y tornarlo totalmente favorable al sujeto petente. Distinto

es el caso de los actos en los que se concede lo pedido, pero por razones diversas

a las que justifican, desde el plano legal o técnico, esa gestión. En tales supuestos,

siendo que el efecto material final se ha satisfecho en la manera pretendida, aun

cuando lo haya sido por otros motivos, razones o fundamentos, el destinatario no

posee legitimación para cuestionar el acto que, pese a todo, le ha resultado

favorable, salvo que el contenido mismo del criterio sobre el cual se sustenta el acto

favorable, le genera alguna afectación o limitación, aún de grado potencial. Véase

que la legitimación a que refiere al ordinal 275 de la LGAP alude a cualquier tipo de

interés legítimo, lo que supone la mera expectativa de afectación o beneficio,

debiendo separar en ese caso el efecto favorable como circunstancia abstracta, de

la motivación, motivo o contenido que han dado base al acto y que sean

potencialmente adversos al gestionante.

Ante lo anteriormente expuesto puede replicarse que el acto favorable, fuera de la

excepción señalada recién, no será cuestionado, por lo que basta que se trata de

un acto final para que surja la restricción de modificación por parte de la

176

Administración. Tal posición dejaría de ponderar los casos en que el acto produce

efectos favorables para una parte, pero desfavorables para otros sujetos,

relacionados de manera directa o indirecta con esa voluntad final pública. Cuando

el acto se emite dentro del ámbito de un trámite o procedimiento que involucra a

varios sujetos, cuyas pretensiones se resuelven de uno u otro modo con el acto

final, la legitimación recursiva de ese acto recae sobre las personas a quienes ese

acto perjudique, aun cuando esa conducta produzca beneficios para otro sujeto. Es

el caso de los nombramientos de funcionarios públicos por concurso de

antecedentes, o bien las adjudicaciones en el régimen de la contratación

administrativa (para citar algunos casos). En ambos regímenes, el acto de

designación o adjudicación es de contenido favorable para un sujeto (el nombrado

o adjudicatario), pero definitivamente denegatorio o desfavorable para los demás

concursantes. Aquí, incluso, el derecho de contradictorio y de defensa material

implicaría dar audiencia del recurso o agravios planteados al que se ha beneficiado

con la conducta reprochada, para buscar el mantenimiento del acto que le ha

concedido un efecto benevolente. Sin embargo, en el caso que la Administración

acoja los reproches del inconforme, el efecto lógico es la anulación de ese acto,

originariamente favorable para un tercero, sin que pueda alegarse allí una suerte

de inmutabilidad o inmodificabilidad de condiciones a la luz del precepto 34

constitucional. En ese sentido puede verse el numeral 162 en relación al 180 de la

LGAP, que fijan la obligación de suprimir por invalidez las conductas públicas

cuando exista causal de patología bien fundada en recurso.

De ese modo, el principio aludido (intangibilidad de actos propios), se reserva a los

actos firmes. Desde este plano, el acto firme es el que resulta ya incuestionable en

sede administrativa mediante los recursos ordinarios, siendo solo revisable por la

vía del recurso extraordinario de revisión. El acto firme tiene como antecedente el

acto final, mismo que adquiere firmeza por dos vías posibles: a) por el rechazo de

los recursos ordinarios planteados contra aquel, que han llevado a su confirmación;

b) por la preclusión o vencimiento del plazo para cuestionarlos mediante el régimen

recursivo ordinario, sin que tales medidas correctivas hubieren sido planteadas.

177

Pese a lo expuesto, este análisis no tiene objeto ingresar a ponderar el amplio tema

de la impugnación ordinaria de los actos administrativos. El objeto de estudio se

concreta a las formas de supresión oficiosa de las conductas públicas favorables.

Anteriormente, se señaló, la intangibilidad de los actos propios si bien supone la

imposibilidad de desconocer esos actos previos de contenido favorable, no implica

la negación de la potestad pública de suprimir tales conductas, a reserva de

satisfacer las exigencias que para tales fines impone el ordenamiento jurídico. En

ese sentido, la supresión puede emprenderse mediante los mecanismos de:

a) revocación,

b) nulidad oficiosa evidente y manifiesta, o bien,

c) por la vía de la lesividad.

Antes de abordar esas figuras, las dos primeras de manera genérica y luego

centrando nuestro detalle en la lesividad, es preciso señalar, se trata de formas de

supresión de conductas, lo que no implica que, en todos los casos, esa supresión

sea por invalidez del acto. Por supresión ha de entenderse la desaparición o

remoción del acto del ordenamiento jurídico, lo que puede ocurrir por vicios de

nulidad, o bien por causales de inconveniencia e inoportunidad. Ergo, la nulidad es

una forma o causa de supresión de conductas, pero no toda supresión se emite

sobre la base de esas patologías, precisión que se hace necesaria para el abordaje

de esas modalidades.

De seguido se ingresa al examen de esas figuras, no sin antes precisar que este

capítulo se enfoca en las formas de supresión en sede administrativa, lo que limita

el desarrollo a la revocación y a la modalidad prevista en el ordinal 173 de la LGAP.

La lesividad, al tratarse de un proceso judicial, será analizado en el capítulo 3

siguiente, dadas sus particularidades y el enfoque central que se pretende en este

tratamiento.

178

3. La revocación administrativa de actos favorables.

3.2. Generalidades y concepto.

Ya se ha señalado que la supresión de oficio de conductas públicas que generen

un efecto favorable en la esfera jurídica de terceros requiere de procedimientos

concretos que imponen una serie de garantías al administrado destinatario de esos

efectos. Tal remoción del acto bien puede realizarse en sede administrativa, o

mediante acciones judiciales que formule la misma Administración para tales fines.

Con todo, las causas que motivan a la unidad administrativa a emprender las

acciones internas o judiciales para hacer cesar la vigencia jurídico-material de esos

comportamientos, pueden sustentarse en consideraciones de ilegitimidad del acto

por antagonismo o desajuste con el ordenamiento jurídico, o bien, por la elemental

razón de que esa conducta, en cuanto a su contenido, en la manera como fue

adoptado, ya no permite la debida y adecuada tutela del interés público.

Para tales efectos, ha de precisarse, el tema se enfoca a la supresión de actos de

contenido favorable. Si bien es factible dentro del régimen regulado por la LGAP, la

denominada supresión de acto desfavorable, al momento de abordar esta temática

en apartes posteriores de este trabajo, se analizará que tal tratamiento no requiere

en modo alguno de un procedimiento particular, bastando simplemente que la

Administración emisora de la conducta negativa al destinatario, emita un nuevo acto

de contenido favorable. Lo anterior pese a que el numeral 183 de ese marco legal

fija supuestos límites temporales para el ejercicio de la potestad de referencia.

Luego se analizará una serie de variables que tanto en sede administrativa como

en sede judicial pueden aplicarse en este sentido.

En línea con lo expuesto, en determinados supuestos, la supresión de los actos

favorables puede derivar de causas ajenas a la ponderación de invalidez originaria

o sobrevenida del acto en particular, casos en los cuales, la eliminación se ajusta a

los mecanismos de la nulidad de los actos como expresión de la existencia de

patología, sea por inexistencia o por imperfección sustancial de algunos de los

elementos materiales del acto. No obstante, no en pocas ocasiones las razones de

179

la supresión son ajenas a cuestiones vinculadas o asociadas al régimen de la

invalidez, sino que son propias de la ponderación de nuevas circunstancias, o bien,

la aplicación de nuevos criterios de análisis y decisión, que dentro de su marco de

valoración, hacen considerar a la Administración que ha emitido la conducta, que

la pervivencia de los efectos del acto atenta contra la conveniencia u oportunidad,

en mengua o detrimento del interés público (que no administrativo) que en tesis de

principio justifica e impregna todo acto de esta índole. Tal aspecto, como se pasa

a analizar, además puede ocurrir por una consideración diversa o criterio alternativo

respecto de las condiciones que sustentaron la adopción del acto, sin que estas

hubieren mutado, sea, sin que se produzcan nuevas condiciones sobrevenidas o

variación de las preexistentes.

En tales casos, la LGAP regula la figura de la revocación, la cual, al tenor del canon

152 de esa fuente legal, habilita a la Administración Pública a hacer cesar el acto

por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con las salvedades que la

misma ley estipula. De lo indicado se desprende que la revocación se constituye

como una herramienta de supresión de las conductas públicas, en tesis de principio,

de contenido favorable, supuesto en el que tiene utilidad pragmática, y

eventualmente de las desfavorables, como adelante se indicará. Más tal supresión

no tiene como base legitimante la invalidez de lo actuado por la Administración (al

menos no en tesis de principio), sino la inconveniencia del acto administrativo, en

términos de consonancia con el interés público tutelado, sea por la aparición de

nuevos hechos que incorporen una inoportunidad o inconveniencia sobrevenida, o

bien, por la variación de criterio de los mismos hechos que dieron motivo al acto.

En ello estriba la diferencia con la nulidad (invalidez), pues si bien tanto la nulidad

como la revocación son formas de supresión de conductas públicas, en el primer

caso, la causa de eliminación es una disconformidad sustancial con el

ordenamiento jurídico (arts. 128 y 158 LGAP), en tanto que, en la revocación, la

ratio de esa eliminación de la conducta pública, estriba en la inconveniencia de

mantener los efectos de determinado acto público, para la tutela y satisfacción de

intereses públicos. Es decir, la base de la revocación no es la patología del acto,

180

sino que su contenido no se constituye en un medio útil y adecuado, conveniente u

oportuno, para tutelar el fin público que se encuentra llamado a satisfacer.

En este sentido, se reitera, el ordinal 152 de la Ley No. 6227/78, establece su

procedencia solo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, -con las

salvedades de ley-, y puede tener lugar únicamente cuando haya divergencia grave

entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido, a los

derechos creados, o a la naturaleza y demás circunstancias de la relación jurídica

a que se intenta poner fin.

Desde este plano, la causa legitimante de este mecanismo de supresión debe

contar con la debida motivación, como derivación del deber que impone el ordinal

136 de la LGAP, de suerte que se pueda colegir de manera diáfana y transparente,

la causa real y efectiva que ha dado paso a esa modalidad de supresión. Esto

supone que frente a cada uno de los supuestos que le dan cabida, el acto de

revocación ha de señalar de manera debida, las circunstancias antecedentes que

permiten tener por establecido el criterio de oportunidad, de conveniencia o de

mérito que dan cabida a esa decisión. De igual manera, cuando el soporte

justificativo descanse en el cambio de criterio, han de expresarse las razones de

hecho y de derecho que amparan esa nueva valoración. Es claro que, si el criterio

de base es la variación de circunstancias, tales cuestiones deben igualmente ser

indicadas y comprobadas, como parte del motivo de esa decisión. Sobre estos

elementos se volverá luego.

Corresponde por ende el abordaje de los diversos elementos que integran la figura

bajo análisis.

3.2. Elemento Subjetivo.

Desde el plano activo, la revocación ha de ser emprendida por la misma

Administración que ha emitido la conducta favorable. La competencia para disponer

la supresión del acto por esta senda, solo es atinente a la misma Administración

181

que estima disonante los efectos del acto con los intereses públicos que está

llamada a tutelar. Ello supone, en los casos en que ese acto pueda incorporar

distorsiones con los intereses públicos propios del marco competencial de

resguardo de otra Administración, esta última deberá instar a quien emitió la

conducta a adoptar la revocación del acto, quedando a juicio de esa última acceder

o no a esa petición.

Ahora bien, la competencia para declarar la revocación del acto favorable recae

con exclusividad en el jerarca máximo de la Administración respectiva. Esto supone

que la declaratoria o decisión de revocación por parte de otra instancia

administrativa interna, distinta al jerarca máximo, llevará, a no dudarlo, a la nulidad

absoluta de la revocación. Lo anterior ya que la norma que regula tal presupuesto,

impone en su rigor gramatical dicha competencia. Así en efecto se desprende del

ordinal 155 de la LGAP, en cuyo inciso primero precisa que: “1. La revocación de

un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente

respectivo (…)”.

Esto hace necesario discriminar la revocación de actos que no produzcan efectos

favorables de aquellos de contenido desfavorable, en la medida en que, para esa

última categoría, la norma 155 ejusdem no impone esa especificación de

competencia que crea para el supuesto de aquellos primeros. Sin embargo, por

paridad de razón, ha de aplicarse la regla de competencia que fija ese mandato.

Sin embargo, sería un aspecto subsanable a través de la figura de la conversión

(art. 189 LGAP), mediante el dictado de un nuevo acto en el cual, el jerarca máximo

exprese de manera inequívoca su voluntad de suprimir ese acto mediante dicha

técnica. Empero, en esa eventualidad, la revocación producirá efectos a partir de la

emisión del nuevo acto, no así del primer acto revocatorio, por lo que estarían

comprendidos dentro del eventual parámetro indemnizatorio de la revocación, los

efectos o situaciones jurídicas afectadas durante el lapso comprendido entre la

fecha de emisión del acto dictado por autoridad incompetente y el nuevo acto que

dictado por el jerarca del ente público.

182

La definición de esa competencia ha de establecerse atendiendo a cada

Administración. Dentro del ámbito de las administraciones centrales, es claro que

la competencia corresponde al titular de la respectiva cartera ministerial, según se

desprende del ordinal 27 en relación al 102 LGAP. Esta última norma reconoce en

los incisos b) y d), la potestad del jerarca de revisar la conducta del inferior, de oficio

o a instancia de parte, a efectos de someterla a legalidad o conveniencia mediante

los mecanismos jurídicos que sean aplicables, siempre que no exista un

impedimento o restricción legal impuesta al jerarca por el ordenamiento jurídico.140

Situación particular se produce respecto de los órganos desconcentrados, en los

cuales, como se ha anticipado, en orden a lo preceptuado por el mandato 83 de la

LGAP, el jerarca se encuentra impedido por regla expresa, de revisar, avocar o

sustituir el acto de su inferior, a quien ha asignado de manera definitiva una

competencia. Atendiendo a esas consideraciones, cabe cuestionarse si frente a las

relaciones derivadas de la desconcentración, la revocación de las conductas

dictadas por esa categoría de órgano, debe ser dispuesta por el jerarca máximo del

ente al que pertenecen, o bien, por el mismo órgano desconcentrado.

Sobre tal cuestionamiento, la revocación constituye una forma de revisar un acto

precedente, en esta particularidad, por cuestiones, en principio, ajenas a la

invalidez, pero, en definitiva, constituye una modalidad más de revisión de una

conducta precedente. Desde esa arista de análisis, la revocación de los actos

dictados por órganos desconcentrados, es una competencia reservada al órgano

desconcentrado, pues, en definitiva, la consideración de si esa conducta en

140 Señala dicho precepto que corresponde al jerarca: “b) Vigilar la acción del inferior para

constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese

fin que no estén jurídicamente prohibidos; (…) d) Adoptar las medidas necesarias para

ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola,

o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo (…)” Nótese que el cotejo

que se encuentra habilitado a realizar ese jerarca administrativo incluye el análisis de

conveniencia del acto, lo que luego se concreta mediante el ejercicio recursivo, lo que le

permite la revisión a gestión de parte, o bien, mediante la revocación emprendida de oficio.

183

concreto, no se constituye en un medio óptimo para satisfacer un interés público,

termina siendo el ejercicio de un análisis propio de la competencia desconcentrada.

En efecto, la ponderación de la conveniencia u oportunidad de la conducta, o bien,

la adopción de una nueva valoración de criterio respecto de circunstancias

antecedentes, lo que incluye, decisiones jurídicas diversas a las originalmente

adoptadas, es una manifestación concreta de una competencia que ha de ser

ejercida por el órgano titular de la misma, sea, el órgano desconcentrado que en

ejercicio de ese elemento subjetivo ha emitido la conducta que pretende

modificarse o hacerse cesar. Ergo, de aceptar que dicha competencia de

revocación atañe al jerarca, se estaría permitiendo la invasión de una competencia

que no le es propia, negando la asignación que le fue conferida al órgano

desconcentrado, a fin de cuentas, legitimando la revisión e imposición de un criterio

o voluntad que solamente corresponde adoptar al órgano y no al ente al que

pertenece. En suma, si la figura de la desconcentración, al margen de su grado

(mínima o máxima) impide, de manera absoluta, que el jerarca revise, de oficio o a

instancia de parte, las conductas del inferior, la revocación de esas manifestaciones

formales de voluntad administrativa, constituye una potestad que le ha sido

expresamente restringida y que, por ende, no puede desplegar en el marco de esas

relaciones internas.

Pese a lo expuesto, la regulación del CPCA, frente a conductas dictadas por los

órganos desconcentrados, que han sido cuestionadas en cuanto a su validez en

sede jurisdiccional contencioso administrativa, pareciera establecer un supuesto de

hecho en el cual, el jerarca máximo del ente al cual pertenece ese órgano, puede

pronunciarse sobre el contenido de esa decisión de revocación.

El artículo 31.3 del CPCA regula la hipótesis de aquellos procesos en los cuales,

frente a un acto administrativo final (o de trámite con efecto propio)141, respecto

141 En el proceso contencioso administrativo, no es cualquier acto administrativo el que puede

cuestionarse, sino solamente aquellos que, al menos, sean finales o bien, de trámite con efecto

propio. Así lo establece el ordinal 36 inciso c) del CPCA en cuanto señala: “ARTÍCULO 36.-

184

del cual, el administrado no ha optado por el ejercicio de los recursos ordinarios

que establece el Ordenamiento Jurídico aplicable, sino que, de manera facultativa

ha ejercitado su derecho de acción en sede jurisdiccional, esto es, optó por no

agotar la vía administrativa, el citado precepto impone la figura denominada “cuasi-

agotamiento de la vía administrativa”142. Tal figura consiste en el otorgamiento de

una audiencia al jerarca máximo a efectos de que, dentro del plazo de 8 días

hábiles, indique si confirma, anula, revoca, modifica o hace cesar la conducta objeto

del proceso. Indica el citado ordinal 31 incisos 3, 4 y 5 en su tenor gramatical:

“Artículo 31. (…) 3) Si en los procesos establecidos contra el Estado,

bajo la representación judicial de la Procuraduría General de la

República, se ha acudido directamente a la vía jurisdiccional, sin

haber agotado la vía administrativa, el juez tramitador, en el mismo

auto que da traslado de la demanda, concederá un plazo de ocho

días hábiles previos al emplazamiento previsto en el artículo 63 de

este Código, a efecto de que el superior jerárquico supremo del

órgano o la entidad competente, de acuerdo con las reglas del artículo

126 de la Ley general de la Administración Pública, confirme, o bien,

modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa

La pretensión administrativa será admisible respecto de lo siguiente: … c) Los actos

administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio.” Pese a la amplitud

de redacción del ordinal 49 de la Carta Magna, que sienta el objeto de esa jurisdicción, el objeto

del proceso, caso de peticionar revisión de validez de actos administrativos, debe recaer

respecto de actos que ostenten una de estas categorías. Esto es congruente con la doctrina del

canon 163.2 de la LGAP, en cuanto impone la máxima que los defectos de los actos

preparatorios, debe alegarse junto con el acto final que los contenga, salvo que se trate de actos

de trámite con efecto propio. En esa misma línea se impone el precepto 345 de ese marco legal.

La carencia de incidencia externa de esas conductas preparatorias es la base lógica para dicho

postulado. De ese modo, las pretensiones deben relacionarse con alguna de esas categorías, so

pena de inadmisibilidad sustancial por acto no susceptible de cuestionamiento a la luz del

precepto 62 del CPCA.

las pretensiones deben relacionarse con un acto final

142 Sobre la base ideológica de dicha figura y la finalidad de su regulación en el proceso

contencioso administrativo, puede verse “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo”.

Jiménez Meza, Manrique et al. Escuela Judicial, Costa Rica. 2006. Pp 117 y ss.

185

impugnada, en beneficio del administrado y sin suspensión de los

procedimientos. Vencido el plazo indicado, si el jerarca supremo

guarda silencio o mantiene la conducta impugnada, empezará a

correr automáticamente el plazo otorgado para la contestación de la

demanda, a partir del día hábil siguiente y sin necesidad de resolución

que así lo disponga. Igual regla se seguirá cuando la demanda se

interponga en forma conjunta contra el Estado y una entidad

descentralizada. 4) Si en los procesos establecidos contra cualquier

entidad de la Administración Pública descentralizada, se ha acudido

directamente a la vía jurisdiccional sin haber agotado la vía

administrativa, el juez tramitador, en el mismo auto que da traslado a

la demanda, comunicará al superior jerárquico supremo de la entidad

competente, de acuerdo con las reglas del artículo 126 de la Ley

general de la Administración Pública, que dentro de los primeros ocho

días del emplazamiento, sin suspensión de los procedimientos, podrá

confirmar, o bien, modificar, anular, revocar, o cesar la conducta

administrativa impugnada, en beneficio del administrado. Vencido el

plazo indicado, si el jerarca supremo guarda silencio o mantiene la

conducta impugnada, continuará corriendo automáticamente el plazo

otorgado para la contestación de la demanda, sin necesidad de

resolución que así lo disponga. 5) Si dentro del plazo de los ocho días

hábiles señalado en los apartados anteriores, la Administración

Pública modifica, anula, revoca, cesa, enmienda o corrige la conducta

administrativa adoptada, en beneficio del administrado, se tendrá por

terminado el proceso en lo pertinente, sin especial condenatoria en

costas y sin perjuicio de que continúe para el reconocimiento de los

derechos relativos al restablecimiento de la situación jurídica del

actor, incluso de la eventual indemnización de los daños y perjuicios

ocasionados.”

De dicha redacción se desprende que, al menos en el ámbito gramatical, podría

sostenerse la tesis de que, pese a la restricción que opera en la desconcentración

para que el jerarca del órgano revise esas conductas, en el cauce procesal, esa

norma establece, a modo de excepción, una posibilidad para que el jerarca, pueda

manifestar su voluntad de mantener ese acto, o bien, modificarlo o suprimirlo a favor

del accionante. Nótese que la norma en cuestión no discrimina según el contenido

del acto, siendo el presupuesto condicionante que le da cabida, la impugnación de

un acto administrativo en sede judicial, sin haber agotado previamente la vía

186

administrativa. Esto podría hacer pensar una modalidad de habilitación sui generis,

en sede judicial, que relativiza, para esa instancia, la restricción que impone el

ordinal 83 de la LGAP.

Empero, si bien se mira, la norma en cuestión y su contenido sustancial no

permitiría sostener esa interpretación, si se entiende el contexto integral que

pretende regular.

En efecto, es necesario precisar que el artículo 31 del CPCA inicia regulando que

el agotamiento de la vía administrativa será facultativo, salvo para los casos

previstos en los ordinales 173 y 182 de la Carta Magna, referidos al régimen de

impugnación de los actos municipales y al régimen de recurribilidad administrativa

en contratación administrativa. Ergo, fuera de esas excepciones, el administrado

destinatario de una conducta que le resulta desfavorable, puede acudir

directamente a la sede jurisdiccional, sin necesidad de ejercitar los recursos

administrativos de naturaleza ordinaria.143 En el caso de un acto de revocación, al

margen de la eventual reparación patrimonial que estatuye el mandato 155 de la

LGAP, tema a analizar infra, bien puede darse el caso que el titular de la situación

jurídica que se ha revocado por ese medio, opte por debatir la validez de esa

conducta en la instancia contencioso administrativa, por estimar que los

presupuestos legitimantes para el ejercicio de esa potestad no concurren en su

caso. Frente a esa demanda, direccionada contra el acto de revocación emitido por

un órgano desconcentrado, es claro que no se ha agotado la instancia

administrativa, por lo que, surge el dilema de la unidad a la cual se ha de conferir

la audiencia objeto de análisis.

En ese sentido, si se entiende que el agotamiento de la vía administrativa supone

el ejercicio oportuno de los recursos ordinarios que las normas aplicables

establezcan respecto de ese acto final, es evidente y notorio que, en condiciones

143 Tal tratamiento de la vía administrativa, que mutó de ser un requisito preceptivo de la

acción judicial, para pasar a ser uno de orden facultativo, ya había sido objeto de análisis por

parte de la Sala Constitucional, en el voto 3669-2006, luego precisado en el voto 17737-2012.

187

normales, cuando se opte por esa senda procedimental, el jerarca máximo de ese

órgano (o del ente al que pertenece), no podría resolver en apelación, pues se

encuentra impedido legalmente para ejercer esa revisión. Así las cosas, la lógica

de esa audiencia de cuasi-agotamiento, no es otra que, conferir en sede judicial al

jerarca supremo, la posibilidad de referirse a una conducta que, en términos

originales, de haberse optado por agotar la vía administrativa, pudo haber revisado

en virtud del recurso vertical. No obstante, cuando por razones legales, esa revisión

vertical a gestión de parte, no forme parte de sus competencias, no existe

justificación racional –ni legal- para otorgarle esa potestad de pronunciarse sobre

el contenido de un acto que, por regla general, se encuentra impedido de revisar

por cualquier medio.

Desde esa arista de examen, si ese jerarca no puede revisar, dicha audiencia debe

conferirse al jerarca del órgano desconcentrado, que no al del ente al que

pertenece. En efecto, cuando la norma alude a la audiencia “… a efecto de que el

superior jerárquico supremo del órgano o la entidad competente, de acuerdo con

las reglas del artículo 126 de la Ley general de la Administración Pública, confirme,

o bien, modifique, anule, revoque o cese la conducta administrativa impugnada …”,

exige considerar, en cada caso, si la audiencia debe otorgarse a la jerarquía

máxima (suprema) del órgano o del ente. Nótese que el canon en cuestión refiere,

además, al precepto 126 de la LGAP, por lo que la precisión del contenido de esa

norma se hace indispensable para la correcta interpretación de este (pseudo)

dilema. Señala ese mandato:

“Artículo 126.-

Pondrán fin a la vía administrativa los actos emanados de los

siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente

los recursos de reposición o de apelación previstos en el Libro

Segundo de esta Ley, interpuestos contra el acto final:

a) Los del Poder Ejecutivo, Presidente de la República y Consejo de

Gobierno, o, en su caso, los del jerarca del respectivo Supremo

Poder;

188

b) Los de los respectivos jerarcas de las entidades descentralizadas,

cuando correspondan a la competencia exclusiva o a la especialidad

administrativa de las mismas, salvo que se otorgue por ley algún

recurso administrativo contra ellos;

c) Los de los órganos desconcentrados de la Administración, o en su

caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a

su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o

reglamento, algún recurso administrativo contra ellos; y

d) Los de los Ministros, Viceministros y cualesquiera otros órganos y

autoridades, cuando la ley lo disponga expresamente o niegue todo

ulterior recurso administrativo contra ellos.” –El subrayado es suplido-

Véase que ese numeral estatuye que, en el caso de los órganos desconcentrados,

supuesto regulado en el inciso c), los actos que adopten agotan la vía, cuando se

trate del ejercicio de su competencia exclusiva (la desconcentrada), siempre que

no exista recurso administrativo contra ellos. Así, frente al acto de revocación,

potestad que solamente procede contra actos de contenido discrecional, y siendo

que la jerarquía impropia, acorde al ordinal 181 en relación al 183 de la LGAP, no

permite al contralor no jerarca abordar temas relacionados a conveniencia u

oportunidad, dicha audiencia ha de conferirse a la jerarquía del órgano.

La sola circunstancia que en orden a las reglas que impone el ordinal 12 del CPCA,

concretamente, en su inciso 1), suponga que, ante los actos de órganos

desconcentrados, sin personalidad jurídica instrumental, la demanda deba cursarse

contra el ente público al que pertenecen, no supone, a nuestro modo de ver, una

habilitación para poder revisar esas conductas, cuando existe regla legal que, a

priori, lo impide.

Es decir, a partir del ordinal 155 de la LGAP, cuando la revocación se adopte

respecto de actos de un órgano desconcentrado, la potestad no atañe al jerarca del

ente al que pertenece, sino al jerarca del órgano desconcentrado, siendo una

excepción a la regla dispuesta en ese precepto. La independencia de criterio de

esos órganos desconcentrados, dada la asignación de competencia exclusiva y

excluyente que supone la desconcentración, llevaría a que el conferimiento de

189

dicha audiencia el jerarca máximo supremo, se contraria a la lógica misma de la

figura en cuestión siendo un evidente antagonismo con las reglas fijadas por el

canon 83 de la LGAP, y que, a no dudarlo, debilitaría dicha especialidad

competencial de ese tipo de órganos. Lo anterior al introducir, dentro del proceso,

una posibilidad para que se imponga el criterio del jerarca suprema, siendo una

modalidad indirecta de revisión de conductas o, en todo caso, de decisión directa

en campos cuya competencia ha sido vedada por ley expresa.

En lo que se refiere al sujeto pasivo del procedimiento dentro del cual se adopta la

revocación, debe direccionarse contra la persona a favor de quien se ha dictado el

acto y, por ende, es el receptor directo de las bondades de aquel. Así, en cada caso

la Administración debe identificar al destinatario directo de esas actuaciones para

incluirle dentro del procedimiento de revocación. La ausencia de incorporación de

dicha parte dentro del iter procedimental producirá la nulidad de lo actuado, por la

lesión al principio de defensa material, contradictorio y debido proceso. Es

precisamente la afectación de una esfera jurídica externa lo que pretende la

revocación, mediante la supresión de situaciones jurídicas positivas que se han

derivado de sus propios actos, por lo que se hace imperativo tutelar la participación

del destinatario para que pueda establecer un correcto y debido ejercicio de su

derecho de defensa, sea para acreditar la ausencia de inconveniencia en los

efectos de ese acto, o bien, para aportar los elementos de convicción que permitan

una tasación adecuada de la indemnización que por este concepto ha de

concederse.

3.3. Elemento objetivo. Tipología del acto revocable. Causales.

Un primer aspecto que ha venido siendo referido, es que el acto revocable es solo

aquel que tenga una incidencia externa y sea eficaz, ergo, no basta que el acto

tenga por contenido la regulación, sea por creación, modificación o extinción de

determinadas situaciones jurídicas de terceros; se requiere además que este acto

haya sido debidamente notificado a ese destinatario, de suerte que el régimen de

190

validez de tal decisión pública se haya desplegado o pueda desplegarse. La eficacia

del acto puede ser condicionada por la incorporación de condiciones, términos o

modos, según se colige de los preceptos 132.3 en relación al 145.1 de la citada

legislación (LGAP). De tal modo, cabe cuestionarse si en el ámbito de las

regulaciones de la LGAP respecto de esta figura, sería necesario el trámite de la

revocación frente a conductas que pese haber sido comunicadas, o incluso ante

ausencia de comunicabilidad, pero en definitiva de contenido favorable, no han

desplegado materialmente su régimen de eficacia, sea por la incorporación de

condiciones que inciden en tal aspecto, o bien, por la falta de ejecución por parte

del ente público.

En el primer caso, el numeral 140 de la citada fuente legal establece en su tenor

literal: “El acto administrativo producirá su efecto después de comunicado al

administrado, excepto si le concede únicamente derechos, en cuyo caso lo

producirá desde que se adopte.” Con todo, como se ha dicho, ese acto, pese a su

comunicación puede estar sujeto a requisitos ulteriores para el despliegue de su

eficacia, como sería el caso de la aprobación que deba otorgar otra Administración

Pública, tal y como lo estipula el canon 145.4 LGAP, en cuanto señala que la

aprobación deberá ser posterior y en tanto no se emita el acto no es eficaz ni podrá

comunicarse. Sin embargo, en determinados supuestos puede ser comunicado

pese a estar sujeto a un trámite posterior de aprobación. Es el caso de la

contratación administrativa en la que el acto adjudicatorio se comunica a los

participantes en el concurso público para la formalización del régimen contractual y

rendimiento de garantía de cumplimiento, así como la formulación de los recursos

ordinarios que procedan contra esa decisión, sea revocatoria, apelación interna o

apelación. Sin embargo, la concreción material de ese vínculo que permite la

ejecución del contrato y, por ende, sus efectos, en los casos en que el ordenamiento

191

jurídico imponga la figura del refrendo interno o externo 144 , depende de la

concurrencia de este supuesto.

Se considera, en el supuesto de hecho analizado, sea, la ausencia de aprobación

pese a la comunicación del acto, esa conducta no puede considerarse como eficaz.

La sola circunstancia que el acto, pese a la restricción de principio que impone el

artículo 145.4 LGAP, haya sido comunicado, al margen o con independencia de su

contenido favorable, no permite tenerle como eficaz, dada la ausencia de un

requisito que, si bien no se relaciona con su régimen de validez, ciertamente si es

impostergable para su marco de eficacia. Lo mismo ocurre con los actos que aun

cuando pueden comunicarse, requieren de ese trámite ulterior para su eficacia,

pues, en definitiva, no podrán surtir efectos hasta tanto esa exigencia se emita.

Incluso en la contratación administrativa, la eficacia del contrato o acto adjudicatorio

antes de esas exigencias, se entienden como actos de ejecución anticipada,

responsabilidad del funcionario y del contratista.

Al margen de lo expuesto, es claro que la revocación como forma de supresión de

actos públicos de contenido favorable si bien exige que los efectos del acto

pretendan ser benevolentes, no exige en todos los casos que el acto se encuentre

efectivamente desplegando su marco efectual. En efecto, si bien se mira, la norma

aludida (art. 152 LGAP) establece que esta figura opera cuando haya divergencia

grave entre los efectos del acto y el interés público, pese al tiempo transcurrido. Sin

embargo, esos efectos no en todos los casos han de estarse produciendo en la

praxis. Bien puede darse el caso de un acto favorable que, si bien ha sido dictado

y comunicado, la Administración opte por no ejecutarlo, o bien, habiéndose emitido

144 De conformidad con el Reglamento de Refrendos, 44-2007 de la Contraloría General de

la República, reformado por la resolución R-DC-114-2016 y dada la reciente emisión de la

Ley No. 9665, que regula dicha figura, el refrendo es requisito de eficacia del contrato y

constituye una aprobación de los términos en que se ha suscrito el contrato administrativo.

En este sentido puede verse el fallo No. 153-2012-VI de la Sección VI del Tribunal

Contencioso Administrativo.

192

la conducta pública, en el curso del trámite de aprobación o configuración de la

condición suspensiva o término establecido para el despliegue de sus efectos,

estime que el inicio del ciclo de vigencia o eficacia de este acto, antagoniza con los

intereses públicos, pese a su contenido favorable. En este caso, si la causa de

eliminación no se puede vincular con la mutación de condiciones que han dado

base al motivo del acto, sino que se relaciona con la inconveniencia o inoportunidad

de ejecutar esa disposición, es claro que la figura aplicable es la revocación, no así

la nulidad del acto.

Desde ese plano, ante el escenario relatado, cabe recordar que el titular del acto

puede acudir a la figura de la ejecución de acto favorable y firme que regula el

ordinal 228 LGAP que señala: “La Administración deberá dar cumplimiento a los

actos administrativos firmes, a cuyo efecto serán aplicables las disposiciones del

capítulo de ejecución de sentencias de la Código Procesal Contencioso-

Administrativo.” Estando el acto firme, el administrado puede compeler a la

Administración a la ejecución y respeto de esa conducta dictada a su favor. De igual

modo, resulta aún más claro lo preceptuado por el mandato 176 CPCA que señala:

“Cuando la Administración Pública no cumpla sus actos firmes y favorables para el

administrado, este podrá hacerlos ejecutar, de conformidad con el presente

capítulo.”

La norma, se estima, busca precisamente tutelar el derecho del destinatario del

acto favorable, de ejecutar su contenido u obtener las bondades de los efectos de

aquel, pues precisamente, la Administración emisora desconoce esas

implicaciones. De suerte que la norma tiene por objeto ofrecer al destinatario de un

acto que le confiere un derecho o situación favorable en general, opciones para que

en caso que la Administración lo desconozca, pueda ordenarse

administrativamente (en el caso del artículo 228 LGAP), o bien jurisdiccionalmente

(art. 176 CPCA) la ejecución de ese acto.

A la luz de lo expuesto, la regulación de la figura de revocación lleva a entender

que la causa justificante y legitimante de la revocación es la disonancia de los

efectos del acto y el interés público por cuestiones de conveniencia y/u oportunidad,

193

empero, no es imperativo que ese marco efectual se encuentre vigente, pues la

figura incluye aquellos casos en que, sin haberse iniciado esa vigencia, se proyecta

la incompatibilidad aludida. Es evidente que cuando el acto ha expirado sus efectos,

sea por la consumación de las causas fácticas a las que está direccionado, es decir,

se han desplegado y concretado la totalidad de efectos que se desprenden de su

contenido, o bien, porque estando sujeto a una vigencia determinada, se ha

cumplido ese elemento de temporalidad, en esos casos la revocación no es

necesaria, ya que el acto ha desaparecido por el cumplimiento de su objeto o por

su vigencia.

Más simple, la revocación busca suprimir el acto cuyos efectos (actuales o

potenciales) son antagónicos con el interés público, de suerte que, si pese a que el

acto no se encuentre en ejecución, se estima que esa concreción efectual es lesiva

a ese marco de intereses, dicha figura es la que ha de aplicarse.

Por otro lado, el acto revocable ha de ser un acto firme. Si bien la normativa

regulatoria de la figura no lo señala, consiste en una exigencia de principio. Ya se

ha explicitado que contra el acto final procede la formulación de los recursos

ordinarios de revocatoria, apelación o reconsideración, según la unidad

administrativa que los emita. Con independencia que para la eficacia de un acto

baste su comunicabilidad y que la formulación de los recursos no impida el

despliegue de efectos (según apunta el mandato 148 LGAP), estas medidas

recursivas pueden llevar a la supresión del acto por criterio de invalidez. Ergo, la

consolidación del contenido favorable solo es factible cuando el acto sea firme, sea,

cuando se trate de una decisión incontrovertible en sede administrativa mediante

aquellas medidas ordinarias. Por ende, debe tratarse de un acto firme y favorable.

3.4. Sobre las causas de la revocación.

Como se ha señalado, la revocación se produce por el establecimiento de la

inconveniencia e inoportunidad de los efectos del acto (sea que estén

materializándose o estén prontos a hacerlo) desde el plano de confrontación o

194

cotejo con los intereses públicos. Cabe destacar que el interés tutelado en este

caso es el interés público, entendido por el ordinal 113 LGAP como el interés

coincidente de los administrados, no así el interés de la propia Administración

(institucional), que puede o no coincidir con aquel. Caso de sustentarse la

revocación en una disonancia de los efectos del acto con el interés administrativo,

cuando este último no sea congruente o no se corresponda con el interés público,

tal supresión será nula, con la posibilidad de reinstalación de los efectos del acto,

como derivación de los efectos retroactivos de la nulidad absoluta (art. 171 LGAP),

así como del eventual reconocimiento de los daños y perjuicios que ese proceder

arbitrario pudo haber ocasionado (responsabilidad por conducta ilícita), o bien, caso

de imposibilidad material de reinstalar los efectos del acto, la procedencia de la

aludida indemnización.

Aspecto fundamental es que, dada esa característica de base, la causa originaria

de la revocación puede configurarse en distintas hipótesis: a. Circunstancias

sobrevenidas, no existentes al momento de dictar el acto; b. circunstancias

originarias no conocidas al momento de dictarse el acto originario; y c. valoración

diversa de las mismas circunstancias de hecho que dieron origen al acto, o del

interés público afectado.

3.4.1. Situaciones de hecho inexistentes al dictar la conducta y la revocación por cambio de circunstancias.

En su primer supuesto, la revocación, en tanto medio de adaptar los efectos de la

conducta administrativa al interés público que ha de regir su existencia, el ordinal

152 y 153 de la LGAP, regula el supuesto de circunstancias de hecho sobrevenidas

en el curso de vigencia del acto, que incidan de manera directa en la idoneidad del

acto para satisfacer aquellos intereses públicos. De igual modo, un aspecto que

merece alguna referencia se refiere a los casos en que la revocación tenga como

causa habilitante, el cambio de circunstancias de hecho que le dieron cabida.

195

En este punto, merece indicarse, la ratio de la revocación es la falta de conveniencia

y oportunidad, por lo que en los casos en que el aspecto que mute no sea la

conveniencia del acto, sino el motivo que ha dado origen al acto, no se trata de una

revocación, sino de una nulidad sobrevenida del acto. En efecto, según se

desprende del ordinal 133 LGAP, el motivo del acto deberá ser legítimo y existente

al momento de dictar el acto. El motivo puede ser entendido como el presupuesto

fáctico o jurídico que da base a la emisión del acto.145

Pero, además, ese motivo deberá existir en el curso de toda la vigencia del acto

administrativo, pues si desaparece, el acto pierde uno de sus elementos originarios

y materiales objetivos (motivo, contenido y fin), de suerte que tal ausencia

sobrevenida provocará, a no dudarlo, la nulidad absoluta de esa conducta, a

reserva que tal invalidez tendrá efecto a partir del surgimiento de la causa que haga

desaparecer uno de esos elementos. Así lo establece el precepto 159 LGAP en

cuanto señala: “1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una

de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, cuando la

permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación

jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley. 2.

En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la

motive.” De ese modo, la desaparición de uno de estos elementos, aún por causa

sobrevenida, en orden a lo que regula el canon 166 y 167 LGAP, lleva a la nulidad

absoluta.

En la revocación, el motivo para haber adoptado el acto, por ejemplo, la idoneidad

de un funcionario para ocupar un puesto público, la existencia de título habilitante

para el ejercicio de determinada actividad sujeta a fiscalización pública y el

145 Sobre el particular puede verse la definición que da el tratadista Jinesta Lobo, Ernesto

en el Tomo I de su obra, Tratado de Derecho Administrativo. Para un desarrollo más a fondo

puede acudirse a Ortiz Ortiz Eduardo, en sus Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II. En

igual sentido, García de Enterría Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Tratado de Derecho

Administrativo.

196

cumplimiento de los requisitos del titular para su ejercicio, ha de estar presente y

vigente, sin embargo, el contenido del acto en cuanto a la proyección de efectos se

refiere, atenta contra el interés público que está llamado a tutelar la Administración.

En este punto ha de tenerse claridad, la base que legitima la revocación es la

mutación de condiciones en términos de conveniencia respecto de los efectos

proyectados por el acto y el interés público. Con todo, dado el efecto favorable que

ese acto produce o está llamado a producir, se hace necesario como derivación de

la teoría de la intangibilidad de los actos propios, acudir a esa forma de supresión

para establecer las implicaciones de afectación económica al destinatario privado

a partir de ese momento de ese contenido positivo.

Ahora, como se ha señalado, la validez del acto ha de contar con la concurrencia y

perfeccionamiento de los elementos materiales objetivos, a saber, el trinomio

clásico de motivo, contenido y fin. La relación entre estos tres elementos es

impostergable. El motivo es la causa fáctica que permite o justifica la emisión del

acto, en tanto que el contenido es la parte dispositiva del acto, sea, lo que acto

dispone, o bien, el efecto jurídico que pretende incorporar en la realidad material.

Entre el motivo y el contenido existe una relación de dependencia y

proporcionalidad. El motivo debe ser proporcionado al motivo, aspecto que regula

con claridad el ordinal 133.2 LGAP y cuando se encuentre regulado de manera

imprecisa, deberá ajustarse razonablemente con los conceptos jurídicos

indeterminados que para los efectos establezca el ordenamiento jurídico. Por su

parte el contenido deberá ser correspondiente al motivo, de suerte que pondere y

analice las cuestiones de hecho o de derecho surgidas de aquel motivo.

Si el motivo es la causa a partir de la cual se posibilita la acción pública, el contenido

es la decisión de la Administración competente para poder dar una solución y

regulación al hecho involucrado en el motivo. De suerte que a través de la

determinación de esas causas fácticas y jurídicas que componen el motivo del acto,

como antecedente fáctico condicionante (el “porqué” –presupuesto-), luego de su

confrontación y análisis con el ordenamiento jurídico aplicable a esa fatispecie, se

determine la decisión que, ante ese presupuesto fáctico-jurídico, mejor se adapte

197

al derecho atinente de cara a la satisfacción del interés público. De ahí que el

contenido se traduzca en la disposición de la Administración respecto de esos

hechos en particular, sea, constituye el efecto que el acto pretende producir o

implementar mediante la decisión concreta derivada del motivo. Por ende, el

contenido es consecuencia del motivo, elemento del cual, obtiene su justificación

lógica y legítima, de suerte que se constituye como el efecto condicionado o

consecuencia condicionada de aquel. De ahí la necesaria relación de inter-

dependencia y correlación que existe entre ambos elementos. Los alcances del

motivo dan sustento y son las fronteras del contenido, pues este último ha de surgir

como la forma que en ese caso concreto se estima adecuada para atender esa

eventualidad fáctica y satisfacer el interés público.

Desde esa arista de examen, la relación motivo-contenido parte de la base de una

acción-reacción jurídico-administrativa, semejante a la fórmula causalista “si es A,

entonces procede B” (Hempel-Oppenheim). Es claro que la consecuencia jurídica

de esos hechos (contenido) adoptada por la Administración no en todos los casos

es de contenido reglado, pues en muchas ocasiones, su proyección es discrecional,

como medio para posibilitar la adaptabilidad de la voluntad pública a las

particularidades y alcances de motivo, por esquemas de graduación y adopción de

criterios de rendimiento. Sin embargo, para concretar esa decisión, el agente

público ha de considerar el interés o fin público a satisfacer. Ergo, el contenido debe

ponderar las condiciones del motivo para que la decisión sea correspondiente a ese

precedente y su efecto sea proporcionado para la tutela del fin público.

Así lo expresa el canon 132 LGAP en cuanto señala:

“1. El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar

todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del motivo, aunque

no hayan sido debatidas por las partes interesadas. 2. Deberá ser

además ser proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo,

cuando ambos se hallen regulados. 3. Cuando el motivo no esté

regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa.

4. Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción

discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además

198

de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean

legalmente compatibles con la parte reglada del mismo.”

La anterior referencia pone en evidencia que el contenido del acto debe emitirse

como la medida que de manera más proporcionada permita atender el fin público.

De ese modo, si se entiende que la interrelación de esos tres elementos es

presupuesto de validez del acto, por derivación de lo preceptuado por los artículos

128, 166, 167 y 159 LGAP, cuando exista variación sobrevenida en los alcances

del motivo o bien, cuando el contenido no se ajuste a esas variaciones de suerte

que mantener el acto distorsiona el fin público, se produce en ese caso una causal

de patología de la conducta pública. En esa misma línea, el inciso primero del

artículo 132 LGAP precitado indica que el contenido deberá ser lícito, posible, claro

y preciso. Por licitud se entiende la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En esta cara de ponderación, el contenido del acto como decisión jurídica del caso

y, por ende, refutable desde la óptica de análisis de validez, debe encontrar

respaldo en el plexo normativo mismo, en cuanto a todas las reglas y fuentes que

lo integran. El numeral 16.1 LGAP establece la sujeción del acto a las reglas que

delimitan el ejercicio discrecional, en concreto, las reglas unívocas de la ciencia, la

técnica, así como a los principios elementales de la conveniencia, la justicia y la

lógica. Como se observa, la conveniencia constituye una regla del ejercicio

discrecional de la Administración Pública. Ahora, siendo que el contenido deberá

ser siempre lícito, en tanto el acto surta efectos, pues de otro modo, se dará una

imperfección sobrevenida en ese elemento constitutivo del acto, cuando ese factor

de conveniencia desaparezca por mutación de las condiciones en que se ha

adoptado el acto originalmente, es tenue y delgada la línea entre la invalidez del

acto por desaparición sobrevenida de la regla de conveniencia. Tal disonancia se

produce en el elemento motivo, al variar el presupuesto de hecho que dio origen al

acto, o bien, si se trata de valoración diversa frente a las mismas condiciones, bien

puede señalarse que el elemento contenido como instrumento para satisfacer el

interés público, no se ajusta al mérito del caso, perdiendo la relación bilateral a la

que se ha hecho referencia. En ambos casos se apela a la necesidad de

revocación.

199

El canon 153 de la LGAP habilita la revocación ante la aparición de nuevas

circunstancias de hecho, no existentes o no conocidas al momento de dictarse el

acto originario. En rigor, dado que el motivo debe existir real o jurídicamente al

momento de dictar el acto y en todo su curso de vigencia, el desconocimiento de

circunstancia de hecho en la adopción de la conducta, dice de una imperfección en

ese elemento material objetivo, en la medida en que el presupuesto habilitante,

condicionante, no estaba completo al emitir la voluntad administrativa. La

insuficiencia o incompletitud de ese antecedente de hecho, con claridad, afecta el

contenido del acto, en la medida en que este último busca resolver la necesidad

que le presenta y delimita el motivo. De esa manera, si el motivo del acto fue

parcialmente apreciado, bien puede indicarse que existe una irregularidad en su

comprensión, defecto que se transmite al contenido. En ese tanto, frente al eventual

hallazgo de circunstancias relevantes, si bien se mira, existe un defecto en el

motivo, de suerte que, en esos casos, la revocación es un medio de suprimir un

acto que presenta invalidez. Por eso la necesidad de analizar en cada caso, si ese

hallazgo afecta la validez originaria del acto, o si, por el contrario, son circunstancias

que le hacen inconveniente y a partir de ello, por tutela de los derechos adquiridos

de buena fe, resulta menester la revocación.

Pero cuando la revocación se ampare en el surgimiento de nuevas circunstancias

de hecho, el motivo, tal y como fue percibido al dictar el acto, decae de manera

sobrevenida, lo que, en orden a lo expuesto, incide en la existencia real de ese

elemento. De nuevo, es la tutela de la situación jurídica, constituida de manera

legítima en su momento, lo que nutre y ampara esta modalidad de supresión, sin

que ello implique negar el debate presentado respecto de una eventual patología

sobrevenida, que no una inconveniencia emergente. Aun estimando que se trata

de una nulidad no originaria, igualmente procedería la indemnización de la

supresión del acto, a tono con las reglas fijadas por el canon 159 de la LGAP, en

tanto los efectos de esa supresión serían prospectivos, dado que la causa de

afectación de validez es posterior a la emisión y eficacia del acto.

200

Al momento de determinar la decisión al caso concreto, esto es, al instante de emitir

el contenido del acto administrativo, la Administración en el curso del procedimiento

ha pretendido establecer los hechos que sirven de base al motivo, dentro de una

aplicación de sistema de valoración de prueba que busca, al menos por diseño

normativo, la realidad real de los hechos. Así se colige de los mandatos 214, 221,

297, 298 y 308 LGAP. Ello implica, dada la relevancia del presupuesto fáctico, el

procedimiento administrativo debe escudriñar en la medida de lo posible, en la

determinación empírica, no solo formal deductiva, de los hechos que pueden

tenerse como base objetiva del motivo. Una vez ello, ha de ponderar ese esquema

fáctico contra el orden jurídico, para establecer, dentro de las pautas legales

permisibles y aplicables, cual es la decisión que configure el criterio de rendimiento

que permita tutelar el valor categórico que se ha asociado como fin público

tutelable. Es precisamente dentro de ese marco que la decisión debe ajustarse a

los criterios de conveniencia para atender el fin público. Por ende, cuando surja una

disonancia entre el elemento contenido como instrumento o plataforma de

satisfacción del elemento del fin, podría pensarse en la existencia de una causal de

invalidez por la imperfección sustancial de uno de sus elementos.

Si bien se mira, el artículo 167 LGAP señala que habrá nulidad absoluta ante la

imperfección de uno de los elementos del acto, cuando tal yerro imposibilite la

consecución del fin público. De ese modo, no solo existe nulidad absoluta por la

ausencia de elementos materiales, sino por la imperfección grave de uno de estos

con incidencia negativa en la satisfacción del interés público. De suerte que, ante

la inconveniencia emergente del acto, sea por la mutación de condiciones

originarias, sea por la apreciación diversa de esas condiciones elegidas al momento

de dictar el acto, que luego, el agente público considera, por variación de criterio,

antagónicas con el interés público, podría alegarse la ocurrencia de nulidad

sobrevenida.

Como se mire, la revocación se constituye en un medio que permite ajustar el

contenido del acto a su finalidad de tutelar el interés público. De ese modo, caso de

constatarse la divergencia entre esa conducta y dicha finalidad, este mecanismo

201

posibilita la supresión del acto, con independencia del contenido mismo de la

relación jurídica dentro de la cual se ha adoptado. En ese sentido, resulta cardinal

precisar que no es toda alteración de hechos o contraste de efectos lo que posibilita

su utilización, en la medida en que la misma ley fija, como criterio condicionante,

que tal divergencia ha de ser grave. Así lo impone con toda claridad el mandato

152 inciso 2) de la LGAP en cuanto señala: “2. La revocación deberá tener lugar

únicamente cuando haya divergencia grave entre los efectos del acto y el interés

público, pese al tiempo transcurrido, a los derechos creados o a la naturaleza y

demás circunstancias de la relación jurídica a que se intenta poner fin.”

Esto supone, como adelante se verá, en un deber de motivación que ponga en

evidencia las razones de hecho o de derecho sobre las cuales se ampara la

percepción de divergencia grave, como presupuesto de validez de dicha medida.

Desde ese plano, la legitimidad del acto de revocación en este supuesto, exige,

como presupuesto sine qua non, que el acto desarrolle con la suficiente claridad,

las nuevas circunstancias de hecho que inciden en la pertinencia de los efectos del

acto, sea por su ocurrencia sobrevenida, o bien, por su desconocimiento al

momento de dictar la conducta originaria. Tal referencia se hace cardinal en estas

cuestiones, pues si las condiciones emergentes se encontraban disponibles de ser

conocidas a priori, al momento de dictar el acto, o bien, la Administración estaba en

la posibilidad o deber objetivo de conocer esas cuestiones, en rigor, no se configura

el presupuesto de hecho regulado en el artículo 153.1 de la LGAP. El solo alegato

de desconocimiento como elemento sustantivo no basta para legitimar esas

decisiones. Es menester analizar su esa circunstancia de hecho, presente al

momento de dictar el acto, pudo o debió haber sido conocida por la Administración,

ya que, de haberlo sido, no se estaría frente a supuestos de inconveniencia del

acto, sino de patología originaria del acto, en la medida en que, como se ha

expuesto arriba, se configura una imperfección sustantiva en el elemento motivo,

tal y como fue percibido al dictar la conducta, y como consecuencia lógica, del

contenido, en tanto expresión de voluntad administrativa para definir las acciones a

adoptar frente a un motivo incompleto o errado. Se trataría por ende de una nulidad

202

de origen, que no de una causal de revocación. Desde luego que en esos supuestos

es debido ponderar la buena fe de la situación jurídica otorgada al destinatario del

acto de contenido favorable, de cara a fijar su eventual indemnización por la

supresión del acto, pero esa sola circunstancia no relativiza la trascendencia del

vicio.

Por lo pronto, el régimen nacional en su ordinal 153 de la LGAP, parece pasar por

alto ese examen, y reconoce como causal legítima de revocación, esas nuevas

circunstancias o el desconocimiento de cuestiones presentes al momento de dictar

el acto originario. Sin embargo, como pauta interpretativa, se considera, tal

redacción es aplicable a los casos en que ese desconocimiento fuese “permisible”

desde el plano objetivo, sea, cuando la Administración no estuviere en posibilidad

o deber objetivo de conocer esos hechos, pues de otro modo, de aceptar que basta

el alegato de ignorancia de la circunstancia como base habilitante de una

revocación, parece desnaturalizar la razón misma de la figura.

3.4.2. Revocación por valoración diversa de circunstancias.

De igual manera, cuando se trate de un cambio de criterio, en rigor, el fundamento

de la revocación descansa en la permanencia de las circunstancias fácticas que

constituyeron y constituyen el motivo del acto, empero, en ese supuesto, se estila

por parte de la Administración, que, frente a ese presupuesto, la decisión jurídica

ha de ser diversa a la originalmente adoptada, a fin de ajustarla al interés público

tutelado. Se trata de una valoración distinta de las mismas circunstancias de hecho

que dieron origen al acto, o del interés público afectado.

Si se comprende la dinámica del binomio motivo-contenido, en virtud del cual,

acorde al ordinal 132 de la LGAP, el contenido debe ser proporcionado al fin legal

y correspondiente al motivo, resulta notorio que la decisión administrativa ha de

haber considerado las diversas circunstancias que sirven de base al motivo,

ponderando las implicaciones de las potenciales soluciones aplicables,

jurídicamente viables, para poder satisfacer el interés público que el Ordenamiento

203

Jurídico manda tutelar. En la medida en que el contenido debe ser lícito y posible,

se desprende que frente a un conjunto determinado de hechos que legitima la

adopción de la medida administrativa, el contenido debe haber considerado las

soluciones jurídicas atinentes a ese antecedente.

Desde ese plano, la relación de correspondencia con el motivo podría llevar a

estimar que la valoración distinta de las circunstancias de hecho que dieron origen

al acto, a fin de cuentas, implica una mutación del criterio jurídico que sustenta el

contenido, lo que podría hacer duda de la validez y legitimidad del contenido, tal y

como fuese adoptado originalmente. Empero, es evidente que aún y cuando el

contenido de una determinada conducta fuese congruente con el presupuesto

fáctico que le da cabida, en el curso de su ejecución, bien puede configurarse una

mutación de las condiciones en que el interés público ha de ser satisfecho, lo que

justifica adaptar la voluntad administrativa a ese nuevo desiderátum. Sin embargo,

en tal supuesto, la base de la revocación sería una mutación de circunstancias, que

no la pervivencia de condiciones originarias. La satisfacción del interés público debe

considerar todas las cuestiones de hecho y de derecho, lo que implica, a no dudarlo,

la ponderación de medios legítimos que tiene la Administración para tomar su

decisión frente al caso concreto. Si luego sobrevienen medios de satisfacción más

eficientes e idóneos, es un tema que dista de una permanencia de condiciones

originarias con valoración distinta, sino que se aviene con mayor proximidad, a

variación de condiciones del entorno en el que se dicta la conducta. Dentro de este

tipo puede darse como ejemplo, el surgimiento de nuevas tecnologías de acceso a

datos que hagan conveniente revocar el aprovisionamiento de determinados

servicios, para ajustar el funcionamiento administrativo a nuevas tecnologías. De

nuevo, es en cada caso que la motivación prolija permitirá realizar el test de validez

de las decisiones adoptadas al amparo de esta potestad.

En todo caso, la nueva valoración o ponderación diversa de circunstancias, exige

la debida mención de las cuestiones de derecho que llevan a justificar que el

contenido del acto, tal y fue dispuesto originariamente, no tiene la virtud de

satisfacer el interés público, de suerte que, por tal elemento finalista, sea de rigor

204

cesar sus efectos mediante le revocación. Al tratarse de una forma de supresión de

las conductas de contenido discrecional, resulta evidente que la decisión original

debe estar sometida a los límites fundamentales de la elección discrecional146, lo

que hace suponer que la causa de esta modalidad de revocación descansa en

variación de condiciones o entorno en el cual el acto despliega sus efectos, ya que

si se tratase de una simple ponderación diversa, surge a la vista que el contenido

originario del acto no implicaba el mejor medio de satisfacción del interés público

tutelado. Esto se pone de relevancia si se entiende que pese a los tipos de

revocación señalados, sea, aparición de nuevas circunstancias de hecho, o

condiciones desconocidas al dictar el acto, o bien, valoración diversa de esas

condiciones primigenias, lo determinante de la revocación es que se constituye en

un medio de armonía entre el contenido del acto, sus efectos y el interés público,

ya que la figura es procedente, únicamente cuando haya divergencia grave entre

los efectos del acto y el interés público.

Desde ese plano, la ponderación de las causas que le dan cabida ha de orientarse

en esa finalidad, de suerte que el acto, tal y como ha sido adoptado, ya no sea el

medio pertinente y eficiente para dicha satisfacción. Así, cuando el acto pueda ser

objeto de modificaciones en su contenido que permitan esa armonía y ajuste

teleológico, la Administración bien podría ponderar la conveniencia de disponer una

adaptación del acto a esos fines, siendo la revocación un medio que ha de aplicarse

146 La LGAP impone en sus ordinales 15, 16 y 160, un sometimiento de la autoridad

administrativa, en el ejercicio de potestades de contenido discrecional, a las reglas unívocas de

la ciencia y de la técnica, así como a los principios elementales de justicia, conveniencia. Tal

ejercicio discrecional se encuentra afecto además a los límites de las circunstancias

antecedentes, así como a los principios generales del derecho. De ahí que la adopción de la

conducta debe ponderar los hechos que sirven de base al motivo para poder seleccionar el

contenido que, dentro de los márgenes de legitimidad y licitud, resuelvan y satisfagan de mejor

manera los intereses públicos. De ahí que la diversa valoración de la decisión original que lleve

a justificar una revocación, parece encubrir deficiencias sobrevenidas en esa elección me dios

para satisfacer el interés público, o bien, alteración de las condiciones originarias, de suerte que

el medio elegido ya no sea idóneo para cubrir esas nuevas contingencias.

205

en la medida en que tal compatibilidad no sea del todo posible, dada la disonancia

sustancial entre ambos aspectos.

3.4.3. Una modalidad excepcional de cambio de circunstancias: los cambios en el régimen jurídico.

Ahora bien, aspecto sui generis se produce cuando la divergencia de los efectos

del acto con el fin público, derive de la circunstancia sobrevenida de la reforma de

las normas jurídicas que sustentaron la adopción del acto. La adopción de cambios

en el Ordenamiento Jurídico habilitante del acto, constituye una razón sobrevenida

que bien puede generar que la pervivencia del acto implique un medio que no sea

idóneo, para cumplir con sus fines.

Frente a esas reformas legales, bien puede darse el caso que el contenido del acto,

y sus efectos, ya no se ajuste plenamente a ese nuevo marco regulatorio, con lo

cual, se hace necesario la ponderación de conveniencia de mantener esa conducta

o, por el contrario, suprimirla. Razones fundamentales de irretroactividad de las

normas sustentan ese planteamiento. Acorde al ordinal 34 en relación al 129 de la

Carta Magna, las leyes rigen a partir del momento en que lo indiquen o en su

defecto, diez días hábiles luego de publicadas, producto de lo cual, por principio

garantista, a ninguna norma puede darse efecto retroactivo en perjuicio de las

personas. Cabe destacar que cuando dicha retroactividad pueda generar un efecto

favorable al administrado, tal restricción no es aplicable en la medida en que supone

un ensanchamiento de las situaciones de poder o de ventaja de la persona.

Así, la incidencia de esas reformas en el régimen normativo habilitante de la

conducta administrativa, tiene relevancia en el tema bajo examen en la medida en

que ese acto mantenga sus efectos, y estos no se correspondan o ajusten a las

nuevas disposiciones jurídicas, siendo que tal antagonismo sobrevenido, suponga

un contraste grave de los efectos de ese acto con las nuevas normas. Con todo,

para esos efectos, es menester señalar los diversos grados de retroactividad

potencialmente atinentes a la emisión de una nueva norma:

206

- Máxima o plena. Este grado supone que la nueva ley se aplica a una

relación jurídica básica y sus efectos, mismos que nacieron y fueron ya

ejecutados bajo la vigencia de la ley anterior. En esta categoría, supone que

la nueva normativa se extiende a las situaciones jurídicas que fueron

constituidas y fenecidas al amparo del régimen anterior. Implica un supuesto

extremo de retroactividad, en principio, vedada en nuestro régimen al tenor

de la regulación contenida en el artículo 34 de la Carta Magna.

- Media. En este caso, la nueva ley se aplica a efectos nacidos durante

vigencia de ley derogada aún no agotados o consumados. Ergo, si bien la

situación jurídica se ha constituido de conformidad con un marco jurídico

antecedente, las implicaciones jurídicas y/o materiales que se desprenden

de aquella, perviven al momento de ingresar a regir la modificación

normativa. Desde ese plano, la nueva legislación impone que ingresa a regir

de manera inmediata a toda relación jurídica, haya sido en el curso de la

anterior regulación o la que modifica o deroga aquella. En esta hipótesis, la

situación jurídica nacida antes de la vigencia de la ley, debe adaptar su

contenido y efectos a la nueva regulación, de suerte que su marco efectual

ha de ajustarse al marco jurídico. Supone por ende una transición de los

efectos nacidos antes de la nueva ley, a esta última. Es el caso de una

concesión regida por un plazo específico, pero que, a partir de la nueva

normativa, ha de ajustarse al plazo dispuesto por las nuevas condiciones.

-Mínima o atenuada. Finalmente, en este caso, la nueva ley se aplica a los

efectos de una relación jurídica originaria en la ley anterior, nacidos después

de vigencia de nueva ley. En este marco, es claro que la situación jurídica

nace al amparo de la legislación precedente, pero un conjunto específico de

efectos, ha de ajustarse a la nueva regulación. Es el caso de la misma

concesión, regulada por un plazo, con posibilidad de prórrogas por el mismo

lapso, pero que, al momento de gestionar la renovación, ha de ajustarse a

las nuevas ordenanzas, sea que dispongan la improcedencia de la

207

renovación de esos derechos, o bien, la inclusión de un plazo diverso al

anteriormente regulado.

Frente a este tipo de grados de retroactividad, en tesis de principio, es la ley la que

ha de indicar si opta por alguna de esas modalidades, siendo que, por principio

básico, acorde al ordinal 129 de la Carta Magna, la ley rige a partir del momento en

que ella lo indique, o en su defecto, diez días después de la publicación. Así, lo

debido y conveniente es que la misma norma imponga por la técnica de las

regulaciones transitorias, si la nueva fuente legal rige de inmediato o si modula su

aplicación a situaciones nacidas al amparo de la legislación precedente, y cuyos

efectos perviven. Sin embargo, con frecuencia, tal previsión no se realiza, y en tales

casos, es necesario ponderar si aquellas situaciones jurídicas se regulan por el

nuevo régimen o si, por el contrario, se amparan al marco jurídico que les habilitó.

En este caso, por el momento, en la medida en que los efectos del acto derivado

de relaciones jurídicas nacidas por norma anterior, se mantienen, puede darse que

esa eficacia sea congruente con la nueva regulación, o bien, que implique una

divergencia grave con ese nuevo ordenamiento jurídico. En tal caso, el contenido

del acto sería contrastante con la legalidad que debe regir el funcionamiento

administrativo, en esta especie, por un antagonismo sobrevenido, derivado de la

nueva regulación. Dicha divergencia, en consecuencia, supondría la necesidad de

ajustar la conducta pública a las fuentes que regulan su proceder, lo que supone,

caso de divergencia grave, la posibilidad de suprimir esa conducta, pues sus

efectos, en el contexto regulatorio vigente, ya no se constituye en un medio lícito y

legítimo para tutelar el interés público.

Frente a este dilema, y partiendo de las relaciones jurídicas nacidas al tenor del

régimen precedente, y cuyos efectos pervivan, sean incongruentes con la nueva

normativa, existe, a nuestro modo de ver, varias alternativas posibles.

La primera es la debida anticipación de la ley de regular esa circunstancia y

disponer el necesario ajuste o adaptación de esas situaciones jurídicas al nuevo

régimen, con el debido reconocimiento de las reparaciones civiles que

correspondan por dicha afectación. Para ello, es necesario distinguir si se trata de

208

relaciones jurídicas con efectos regulados por una condición resolutoria concreta,

de aquellos actos favorables cuyo régimen de vigencia se encuentre sujeto a

potenciales renovaciones, así como de las conductas habilitantes que, si bien son

de efectos continuados, no cuentan, ex profeso, con una sujeción a temporalidad.

En un primer escenario, los actos que se encuentren relacionados a condiciones

resolutorias, bien podrían el mismo legislador disponer su cesación anticipada, con

la respectiva orden indemnizatoria. En los segundos, lo debido es que la ley ordene

que la renovación de esas relaciones jurídicas, deban someterse al nuevo régimen,

tratamiento que parece el pertinente, aún y cuando la ley no lo disponga. En este

caso no se observa posibilidad de reparación alguna, al haber cesado ya el marco

de vigencia del acto, y no contar con un derecho subjetivo a la renovación en las

mismas condiciones originales. Incluso, cuando se trate de conductas que dentro

de las nuevas regulaciones no pueden prorrogarse, es la nueva ley que la justifica

la cesación de la relación, sin que pueda invocarse un derecho a la renovación al

amparo de la norma anterior, dada la ilicitud sobrevenida de esa posibilidad. Dentro

de esta especie pueden insertarse las contrataciones administrativas en las que se

haya dispuesto cláusulas de renovación automática, salvo manifestación expresa

en contrario. En tal hipótesis, es la nueva legislación la que permite a la

Administración Licitante manifestar su criterio de no renovación, por tratarse de una

posibilidad restringida por la legalidad que rige sus conductas, y que se constituye

en un límite infranqueable de la legitimidad de sus estipulaciones convencionales,

como derivación del principio que consagra el ordinal 3 de la Ley de la Contratación

Administrativa, No. 7494.

Por otro lado, aquellos actos cuya vigencia no se ha vinculado a un espectro

temporal o provisional, es necesario que se pondere la pertinencia de la revocación

o bien, que la misma ley ordene su cesación, con las indemnizaciones respectivas.

En esa línea, ante la ausencia de regulación especial, una primera opción es

considerar que lo que se presenta en el marco de esas relaciones, es una nulidad

sobrevenida que se concreta en la ilicitud del contenido. En efecto, como se ha

señalado, en orden a lo que estatuye el canon 132 de la LGAP, el contenido del

209

acto ha de ser lícito y posible. Siendo la licitud la correspondencia de lo decidido

con el ordenamiento jurídico, es claro que en aquellos casos en los que la voluntad

administrativa, fue válidamente emitida, pero luego, se modifica el marco jurídico

habilitante, de suerte que con la nueva regulación ese contenido ya no es legítimo,

se está frente a una patología no originaria. Ahí, la doctrina del ordinal 159 de la

LGAP impone que se incorpora una causal de nulidad en el acto, con la

correspondiente potestad de supresión por dicha patología. Empero, a diferencia

de la nulidad originaria, que al socaire del mandato 171 de la LGAP en relación al

131 del CPCA, tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de adopción de la

respectiva conducta, en este caso, dado que en su momento el acto contaba con

respaldo jurídico, la supresión se dispone de manera constitutiva, con efectos

prospectivos, hacia futuro. Ergo, los efectos jurídicos y materiales desplegados por

ese acto de previo a su anulación, se encuentran amparados a la legitimidad y la

situación jurídica del destinatario de esas manifestaciones formales se entiende

constituida de buena fe, siendo, por ende, oponible y exigible su contenido, incluso

en el ámbito patrimonial.147

Resulta evidente la lógica del mandato referido (159), ya que se trata de una

patología que se produce no en la emisión del acto, sino en el curso de su vigencia,

de suerte que la retroactividad de efectos no constituye un principio aplicable. De

lo anterior se desprende que, ante esas nuevas regulaciones, en la medida en que

la pervivencia de ese acto suponga un quebranto a los intereses públicos, podría la

Administración asumir un defecto que obliga a anular el acto. En suma, la causa de

anulación sería el antagonismo y oposición del acto con el ordenamiento jurídico

147 El ordinal 159 de la LGAP señala con toda claridad en este supuesto bajo examen:

“Artículo 159.- 1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de las

condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, cuando la permanencia de

dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de

la naturaleza de la misma o por disposición de ley. 2. En este caso la declaración de nulidad

surtirá efecto a partir del hecho que la motive.”

210

vigente. En esta postura, si bien los efectos generados son inmutables, podría

alegarse la ausencia de un derecho de reparación de los eventuales daños y

perjuicios que esa extinción llegara a producir, ya que la causa que produce esa

consecuencia es la misma ley, de suerte que se trataría, en todo caso, de una

eventual responsabilidad por conducta lícita.

Acá, al tenor del ordinal 194.3 de la LGAP, cabe la responsabilidad por emisión de

ley, cuando produzca daños excepcionalmente intensos o anormales, por la

pequeña proporción de afectados. Se trata de un régimen de responsabilidad sin

falta, en el que, el criterio de imputación es una conducta legítima de la

Administración, y que, en el régimen nacional, se encuentra regulado en los

ordinales 194 y 195 de la LGAP, los cuales, imponen una reparación limitada,

referida únicamente a los daños, más no al lucro cesante.148 Tal postura genera

el riesgo de negación de reparaciones por esas causas, o al menos, de

reparaciones limitadas, con el consiguiente quebranto de la indemnidad patrimonial

que tutelan los ordinales 9, 11, 18, 33, 41 y 45 de la Carta Magna.

Sin embargo, no se comparte esta postura. La otra visión del tema bajo examen se

decanta por la no afectación de la validez del acto por esas alteraciones

sobrevenidas. En orden a la aplicación de los grados de retroactividad que han sido

148 Indican esos preceptos: “Artículo 194.- 1. La Administración será responsable por sus

actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos

del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la

intensidad excepcional de la lesión. 2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor

de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante. 3. El Estado será responsable

por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con

el presente artículo.” “Artículo 195.- Ni el Estado ni la Administración serán responsables,

aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el interés lesionado no

sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, aún si

dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso.”

211

mencionados, de conformidad con la restricción de aplicación en perjuicio que

impone el ordinal 34 de la Carta Magna, resulta evidente que las situaciones

jurídicas que han sido constituidas, oportunamente, al amparo de un régimen

jurídico, aun y cuando luego sea modificado, no se verían afectadas de manera

retroactiva por ese nuevo ordenamiento, en cuanto a la valoración de su legitimidad.

Es decir, esas mutaciones normativas no incorporan una patología en el acto de

contenido favorable que lleve a introducir un motivo de nulidad, siquiera

sobrevenida, tal y como señala el canon 159 de la LGAP. El acto que nace válido

por guardar correspondencia sustancial con el ordenamiento jurídico vigente al

momento de adoptarse, no se convierte en un acto inválido por la modificación de

esas fuentes habilitantes, aún y cuando estas últimas proyecten un tratamiento

diverso al contenido en el acto. Es decir, el contenido del acto se encuentra

conforme con el derecho que lo rige, para los efectos del ordinal 132 de la LGAP.

Por el contrario, en tales escenarios, partiendo de la no afectación a las situaciones

derivadas de un régimen antecedente, el contraste de los efectos de esas

conductas respecto del nuevo marco regulatorio aplicable, hace que se produzca

una divergencia grave con el interés público que nutre y ampara la reforma

legislativa, lo que configura un motivo que si bien no da paso a la invalidez del acto,

ciertamente lleva a que sea ajeno a la conveniencia y al mérito, por tanto, causa

adecuada para dar paso a la revocación de ese acto, con independencia de cuando

haya sido emitido. Es decir, frente a esos supuestos, lo debido es acudir a la figura

de la revocación, que no a la anulación del acto.

Sobre esa línea, se ha establecido que el acto será válido en tanto se dicte

conforme con el ordenamiento jurídico vigente al momento de su emisión y sólo se

convertirá en inconveniente y/o inoportuno al no adecuarse a las exigencias del

interés público de ese momento, de suerte que el acto que se emite válidamente,

212

no pierde tal carácter por los cambios operados en el ordenamiento jurídico. 149150

Ciertamente, tratamiento opuesto vulnera la certidumbre jurídica, con grave

detrimento de los derechos que hubieren adquirido los administrados de

conformidad con la legislación anterior y conforme a la máxima de confianza

legítima.151

Por último, en este aparte, es menester destacar que dicho análisis y postura no es

extensible a los casos en que la normativa primigenia habilitante del acto favorable,

haya sido declarada inconstitucional. En tal supuesto, no puede decirse que el acto

fuese emitido de manera legítima, siendo que su contenido se ampara a una

normativa que carece de validez. Lo anterior con la salvedad de que el Tribunal

Constitucional realizara algún dimensionamiento en virtud del cual, dispusiera la

pervivencia de los efectos o derechos adquiridos de los actos de contenido

favorable, otorgados al amparo de esas normas invalidadas. Fuera de dicha

excepcionalidad, la supresión por inconstitucionalidad de una fuente legal, genera

un efecto retroactivo a la fecha de emisión de la norma, por lo que, como parte de

esa declaratoria, serían igualmente ilegítimos los efectos jurídicos derivados de esa

norma, dentro de estos, los actos otorgados bajo su ámbito de vigencia y aplicación,

por relación de dependencia y accesoriedad. Pese a ello, tal supresión bien puede

149 Así lo expone Matías A. Bentivegna, en el ensayo “Reflexiones acerca de la revocación

del acto administrativo por supuestos de cambio de ordenamiento jurídico y de circunstancias

sobrevinientes”, en obra colectiva Derecho Administrativo, Libro homenaje al Profesor Doctor

Julio Rodolfo Comadira, coordinado por Julio Pablo Comadira y Miriam M. Ivanega, 1ª

edición, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, pp 109 y ss.

150 En ese sentido, el profesor Marienhoff, citado por Matías A. Bentivegna, Op. Cit, expone

sobre ese particular: “…el acto nacido válido por resultar armónico con el derecho vigente en

el momento de su emisión no se convierte en ilegítimo porque a raíz de un cambio en el derecho

objetivo resulte después incompatible con el nuevo régimen jurídico. Dicho acto solo se

convierte en “inoportuno” o “inconveniente”, pero de ningún modo en acto ilegal (…). Siendo

así, es obvio que la extinción de tal acto, al ser “legítimo”, sólo procederá por razones de

“oportunidad, mérito o conveniencia”.

151 Matías A. Bentivegna, Op. Cit.

213

generar derechos de orden reparatorio en cabeza del administrado que, en tanto

destinatario del acto de contenido favorable, adquirió situaciones jurídicas bajo un

esquema de presunción de legitimidad y de confianza legítima. En tales casos, la

eventual responsabilidad del Estado no ha de decantarse por un ejercicio legítimo,

sobre la conjetura o alegación de que la supresión por invalidez constitucional de

las normas es un ejercicio legítimo (sin falta), por ende, analizable al socaire de los

ordinales 194 y 195 de la LGAP. En tales supuestos, se estima que la causa de la

responsabilidad no es el ejercicio constitucional de control de las normas conferido

por el mandato 10 de la Carta Magna, sino el haber emitido una norma contraria a

ese referente normativo supremo. Bajo esa perspectiva, la responsabilidad

administrativa sería plenaria, en la medida en que la causa adecuada del daño es,

precisamente, un ejercicio indebido de la potestad de emisión de ley. En ese marco,

en tanto la ley otorgó un derecho que luego decae por la anulación de la norma que

lo otorga, se trata de una situación en la que no es correcto endilgar al administrado

ninguna incorrección, siendo la fuente productora del daño de plena y total

asignación al Estado. De nuevo, en virtud de la confianza legítima, la reparación de

su situación jurídica, creada por una norma luego invalidada, debe ser plenaria, sin

que pueda excusarse el poder público en una alegación de aparente legitimidad de

la causa de la lesión.

3.5. Elemento procedimental e indemnizatorio.

Desde el plano procedimental, la LGAP no fija un marco específico para esos fines.

Se limita a imponer una serie de exigencias previas que condicionan la legitimidad

y correspondiente validez del acto que dispone la revocación. En ese sentido, la

figura bajo examen es una potestad de imperio que, se encuentra sujeta a una serie

de requerimientos sustanciales, dentro de las cuales, las regulaciones que van del

ordinal 152 al 156 de la LGAP, imponen un debido proceso para su adopción, como

derivación de la aplicación del principio de intangibilidad de actos propios.

214

El canon 308 de la LGAP, en su inciso a) precisa de la necesidad de un

procedimiento ordinario para dictar actos que supriman derechos subjetivos, lo que

hace pensar que en la medida en que la revocación tiene por objeto la supresión

de actos de contenido favorable, exigiría ese elemento de garantía. Aún las razones

por las cuales procede la revocación, todas relacionadas a un análisis de

conveniencia, oportunidad o mérito de la permanencia de los efectos de un acto

administrativo, la doctrina sentada por la Sala Constitucional con sustento en el

citado principio del debido proceso, ha pues de manifiesto la necesidad de instruir

un procedimiento formal para disponer la revocación como forma de supresión de

conductas de contenido favorable.152

El ordinal 155 de ese cuerpo legal estatuye que la revocación de actos declaratorios

de derechos subjetivos, debe realizarse por el jerarca respectivo, previo dictamen

favorable de la Contraloría General de la República (elemento subjetivo ya tratado).

De igual manera, precisa que deberá contener el reconocimiento y, de ser posible,

el cálculo de la indemnización completa de daños y perjuicios causados,

componentes cuya desatención produce la nulidad absoluta del acto de revocación.

Por sus implicaciones, resulta necesaria la transcripción de ese mandato:

152 La Sala Constitucional ha sentado la necesidad de procedimiento administrativo en el

ejercicio de la potestad de revocación, entre otros, en el voto 2011-05486 del 29 de abril del

2011, en el cual, sobre ese particular señaló: “IV.- Tal como lo ha reiterado esta Sala en

múltiples ocasiones, la Administración Pública no puede anular un acto declaratorio de

derechos para el administrado, sino únicamente acudiendo a un proceso de lesividad o en vía

administrativa por medio de la anulación (o revisión de oficio) pero únicamente cuando la

nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta; y la revocación. Esto por cuanto, esta Sala le ha

conferido rango constitucional (por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política) al

principio de inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado. Ahora

bien, aún en los casos excepcionales mencionados en vía administrativa (anulación y

revocación), se exige un debido proceso a seguir. En el caso de la revocación, el debido

proceso está normado en los artículos 152 al 156 de la Ley General de la Administración

Pública, y en el caso de la anulación, el debido proceso está normado en el artículo 173 de la

Ley General de la Administración Pública. (…)”-

215

“Artículo 155.-

1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos

deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen

favorable de la Contraloría General de la República.

2. Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible

el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios

causados, so pena de nulidad absoluta.

3. En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la

Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del

administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.”

Para esos efectos, la norma de comentario impone que los daños y perjuicios deben

ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso

del administrado, que contenga la liquidación pretendida por éste.

Lo anterior permite inferir que, dentro de ese procedimiento es necesaria la

concurrencia del análisis previo de parte de la Contraloría General de la República,

instancia que debe emitir un dictamen favorable sobre la procedencia de la figura

en cada caso concreto. En esa dinámica, de previo a remitir el caso a la instancia

contralora, es menester que la Administración cuente con los informes técnicos y

jurídicos internos que pongan en evidencia la causa efectiva y debida valoración de

los motivos por los cuales resulta pertinente la revocación. De igual manera, debe

acompañarse el acto expreso del jerarca del ente respectivo, en el que, con

fundamento en esos dictámenes, someta a conocimiento de la Contraloría General

de la República la decisión de revocar el acto. Todo lo anterior ha de dictarse dentro

del curso de un procedimiento administrativo en el que se haya satisfecho el

derecho de defensa del titular de la situación jurídica a fenecer.

Cabe destacar que a tono con el citado precepto 155 de la LGAP, el dictamen

favorable del órgano contralor debe emitirse de previo al dictado del acto final por

parte del jerarca, lo que implica que se trata de una autorización que incide en la

validez de la conducta, que no de un acto de aprobación, que, por tal, incidiría en

la eficacia de esa voluntad administrativa. Así se desprende del ordinal 145 de la

LGAP, norma que precisa el efecto constitutivo de las autorizaciones

216

administrativas, y aclara la incidencia en la ejecución del acto que ostentan las

aprobaciones. De suerte que la omisión de tal exigencia lleva, sin duda, a la nulidad

absoluta de ese acto, al tratarse de un vicio insuperable y que no es pasible de ser

saneado o convalidado. Esto es relevante de cara a definir la reparación que

supone una decisión de esta naturaleza, ya que en la medida en que se disponga

la revocación sin ese dictamen precedente, los efectos derivados de ese acto

ilegítimo serían base de eventuales indemnizaciones hasta tanto no se adopte de

manera adecuada, acorde a las reglas legalmente aplicables. Esto ya que la

privación de efectos del acto declaratorio de derechos subjetivos en virtud de una

revocación ilegal, supondría que dicha cesación irregular genera el derecho del

titular de obtener a título de daños y perjuicios, los ingresos económicos que

pudiera acreditar que hubiera obtenido de no haberse hecho cesar el acto y en el

curso de la vigencia de la revocación ilegítima. A modo de ejemplo que clarifique

esta afirmación, puede señalarse la revocación de una concesión de prestación de

servicio público delegado, remunerado bajo esquemas tarifados, sin cumplir con el

dictamen previo de marras. En tal caso, desde la fecha de revocación hasta que se

disponga esa forma de supresión ajustada a legalidad, los ingresos dejados de

percibir por ese lapso entre la efectividad de la medida ilegítima y su corrección.

Por tales razones, la falencia de ese dictamen antecedente solamente es superable

por la vía de la conversión del acto, modalidad que de conformidad con el ordinal

189 de la LGAP153 genera efectos a partir de su emisión y no de fecha retroactiva

como es el caso del saneamiento o de la convalidación.

153 Indica ese precepto: “Artículo 189.- 1. El acto inválido, absoluta o relativamente nulo,

podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración

a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último.

2. La conversión tiene efecto desde su fecha.” Los mecanismos de saneamiento y

convalidación producen sus efectos de manera retroactiva desde la fecha del acto saneado o

convalidado, consecuencia que no es adecuada ni debida para los casos en que la revocación

carezca de un elemento estructural de perfeccionamiento.

217

Ahora bien, como supuesto de excepción a la regla que impone el canon 303 de la

LGAP, en virtud de la cual, los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, el

citado precepto 155 de la LGAP en cuanto menciona que la revocación debe contar

con el dictamen de referencia (CGR) en términos favorables, permite interpretar

que se trata de un dictamen no solamente necesario, sino, además, vinculante. La

norma no señala si tal autorización puede ingresar a la valoración de cuestiones de

pertinencia de la revocación dada la concurrencia de los presupuestos que le dan

cabida, o si la competencia de esa instancia debe limitarse únicamente a ponderar

los efectos indemnizatorios de la revocación, dada su incidencia en la Hacienda

Pública.

Ante esa falencia, la primera postura posible llevará a entender que en la medida

en que las competencias de la Contraloría General de la República se asocian a

control de hacienda pública, su participación en el dictamen favorable debe

limitarse, exclusivamente, a los efectos patrimoniales de la decisión de revocación.

Tal visión se orienta hacia la limitación de la competencia dicha, en cuestiones

eminentemente de control de previsión de fondos e impacto presupuestario para

hacer frente a las indemnizaciones derivadas de ese tipo de instrumento.

Sin embargo, esa limitación no parece encontrar respaldo en las normas que

regulan la revisión ya que el mismo numeral 155 en su inciso 2) de la LGAP señala

que adicionalmente a ese dictamen favorable, el acto final debe contener el

reconocimiento de daños y perjuicios ocasionados. Bien podría señalarse que tal

tratamiento estriba en que el componente de proyección de daños y perjuicios debe

estar en el acto final, pero en armonía al análisis que sobre ese particular realiza

previamente la instancia contralora. No obstante, la letra del ordinal 156 ejusdem,

en su inciso 3) atribuye la misma competencia a la Contraloría en cuanto a la

revocación de actos desfavorables, lo que descarta que se trate de una

competencia limitada a análisis económico del acto.

En rigor, la descripción genérica de esa competencia permite inferir que, en la

medida en que la ley no establece restricción en la emisión de dicho dictamen, debe

entenderse que la competencia de la instancia contralora es amplia en cuanto a la

218

revisión del cumplimiento de los presupuestos que condicionan la figura bajo

examen. Esto incluiría no solamente el tema de la tasación de los daños y

perjuicios, sino, además, la verificación de las condiciones de conveniencia,

oportunidad o mérito que fija el canon 153 ejusdem. Sin embargo, ese control no

podría incidir en el mérito de la decisión en sí misma, pues se trata de una cuestión

atinente a la Administración que ha dictado el acto a revocar. De otro modo, se

trataría de un riesgo de sustitución de competencias, lo que no se desprende de la

figura bajo examen. En rigor, esa competencia autorizatoria, ha de decantarse por

la ponderación del cumplimiento de los requisitos que se imponen al ejercicio de

esa potestad, pero no abarca en modo alguno la consideración de la decisión de

fondo de la Administración, cuando sí a verificar que cuenta con el debido

procedimiento y las motivaciones y justificaciones debidas. De aplicarse postura

diversa, sea, en orden a permitir que ese control previo pueda referirse además al

contenido de la decisión, llevaría a asignar a la Contraloría General de la República,

la competencia de revisar cuestiones que son propias de una potestad de contenido

discrecional, incidiendo de manera directa en la decisión del jerarca respectivo.

Pese al papel notorio de verificación de legitimidad que realiza la Contraloría en ese

trámite, se estima que tal habilitación por la vía de la interpretación no se

corresponde con el marco de competencias constitucionales y legales de ese

órgano.

De ahí que el análisis que realiza la Contraloría General de la República en este

trámite, se refiere a la atención de las exigencias básicas y sustanciales para aplicar

la figura, como sería el caso de verificar los siguientes aspectos:

- que se trate de un acto de contenido favorable,

- que sea de contenido discrecional y no reglado, pues en este último caso, la

revocación no es un medio legítimo,

- que la gestión sea formulada por la autoridad administrativa competente,

- que se haya satisfecho el debido procedimiento administrativo, en lo que se

refiere a la tutela de los derechos del titular de la situación jurídica a afectar,

219

- que la causa en que se sustenta la revocación se encuentre debidamente

acreditada o motivada, según corresponda, así como acreditada la

divergencia grave de los efectos del acto con el interés público,

- que el motivo de la decisión de revocación sea congruente con los supuestos

de hecho regulados en el ordinal 153 de la LGAP para esos efectos, de

suerte que no resulte aplicable a casos de nulidad de la conducta o

incumplimiento de condiciones de parte del destinatario del acto, y

- verificación del alcance y contenido de los daños y perjuicios potenciales, así

como previsiones presupuestarias para su cobertura.

Así las cosas, para citar un ejemplo, cuando la petición de la Administración activa

se refiera a un acto respecto del cual, no se dan las causas de conveniencia,

oportunidad o mérito, sino que la razón de su supresión es el incumplimiento de

condiciones, esa forma no sería la debida para suprimir el acto favorable, con la

posibilidad de denegación de la autorización. Luego, a partir de ese criterio

negativo, tal forma sería improcedente.

En esa línea, en el oficio CGR/DJ-1266-2017 del 25 de octubre del 2017, ante una

consulta formulada por el Concejo Municipal de San Carlos en torno a la revocación

de una patente comercial, esa instancia contralora dispuso sobre ese aspecto:

“… Con apoyo en lo indicado y en vista de que en este caso la

intención de esa corporación municipal, es revocar una patente de

licores por un presunto incumplimiento a los términos y condiciones

bajo los cuales fue otorgada, interesa destacar que esta Contraloría

General en el oficio n° 1744 (DAGJ-336-2004) del 19 de febrero de

2004, abordó justamente el tema de la cancelación de una patente de

licores, indicando -en lo que interesa- que el numeral 155 de la

LGAP no resulta aplicable cuando de infracciones a las normas

reguladoras de esas licencias se trata, en cuyo caso la

Municipalidad se encuentra plenamente facultada para cancelar

la misma, esto sin requerir el dictamen favorable de esta Contraloría

General por actuar en ejercicio del derecho sancionador

administrativo. Véase, que el caso analizado en ese momento y el

que ahora nos ocupa, no refieren al otorgamiento irregular de una

patente por incumplimiento de requisitos o un supuesto en el que el

220

otorgamiento de aquella fue válido, pero existen razones de interés

público para revocar lo que previamente fue concedido acorde con el

bloque de legalidad. En realidad, se trata de una acción motivada

por el presunto incumplimiento de la normativa aplicable por

parte de la patentada, supuesto que –reiteramos- no es el que

regula el artículo 155 de la LGAP.” -El destacado es propio-

De ese dictamen se puede observar que el cotejo que realiza esa sede se refiere a

los presupuestos legitimantes para el uso de la figura, que le posibilita el contraste

de si ese medio es el adecuado y procedente en cada caso concreto, acorde al

contenido del acto y razones por las cuales se produce la disonancia de sus efectos

con el interés público. No se trata por ende de un simple contraste de previsión de

fondos, como fuese anticipado.

Una vez otorgada la autorización de marras, la Administración activa se encuentra

facultada para la emisión de la decisión final de revocación. En tal voluntad, el

ordinal 155.2 de la LGAP exige que esa conducta contenga el reconocimiento a

favor del administrado, de los correspondientes daños y perjuicios derivados de la

cesación de los efectos de una conducta que le era favorable. Dicho reconocimiento

puede realizarse en abstracto cuando en el expediente no se hayan incorporado

las pruebas o análisis internos que permitan su debida cuantificación. Empero,

cuando existan dentro de la carpeta pública respectiva, los elementos de juicio

debidos, ese acto deberá reconocer el cálculo de la respectiva indemnización. Esto

último sería impostergable cuando dentro del trámite de la revocación, el

administrado haya aportado su liquidación, la cual, desde luego, debe ser verificada

por la unidad administrativa de previo al dictado del acto final, a efectos de no

reconocer erogaciones indebidas, o bien, negar las que correspondan.

Aunado a lo expuesto, el mismo cano 155.3 ejusdem, aclara que los daños y

perjuicios deben ser liquidados por la Administración dentro del plazo del mes

posterior a la solicitud o recurso formulado por el administrado, en el que se

contenga la liquidación aportada por aquel. La norma no precisa la consecuencia

jurídica de no atender en tiempo esa liquidación, producto de lo cual se evidencia

que se trata de un plazo de mera orientación o pauta para atender prontamente

221

esas diligencias (ordenatorio), sin embargo, la desatención de ese lapso faculta al

administrado al requerimiento de perjuicio financiero por esa desidia o dilación, de

conformidad con lo previsto en el artículo 706 del Código Civil.154

Finalmente, la tasación de daños y perjuicios es un tema que de manera expresa

se ha limitado e incluso negado en la revocación de los permisos de usos de bienes

demaniales y demás actos que otorguen derechos a título precario. Respecto de

esa categoría, el ordinal 154 de la LGAP señala en su rigor gramatical:

“Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás

actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y

válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de

oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración;

pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá

darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento

del acto de revocación.”

La norma no debe llevar al equívoco de sostener que todo permiso o título sujeto a

temporalidad, que confiera un derecho a la explotación o uso de un bien demanial,

puede ser revocado sin implicación reparatoria alguna para la Administración

otorgante. Lo anterior ya que la misma norma crea la condición de que esa potestad

recae sobre los permisos y demás actos que reconozcan un derecho a título

precario. Ergo, aquellas modalidades legalmente establecidas, que concedan un

derecho de utilización que no sea precario, sino que se otorgue sujeto a un régimen

de temporalidad, no encaja dentro de ese supuesto normativo y, por ende, pueden

dar paso a la indemnización derivada de su revocación.

154 El precepto aludido del Código Civil, estipula la obligación de reconocer el interés legal

al administrado, en el siguiente sentido: “Si la obligación es de pagar una suma de dinero,

los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma

debida, contados desde el vencimiento del plazo.” Dicha reparación debe entonces aplicar la

tasa de interés legal prevista por el mandato 1163 del mismo Código Civil, sea, la que aplique

el Banco Nacional de Costa Rica para los certificados de depósito a seis meses plazo, según

la moneda que se trate.

222

Esta postura ha sido precisada por la Procuraduría General de la República,

instancia que en el dictamen C-003-2013 del 03 de enero del 2013, en el cual,

analizando la validez de la modalidad de permisos de uso regulados en el ordinal

26 de la Ley General de Telecomunicaciones, sobre ese punto precisó:

“… En efecto, la Ley General de la Administración Pública se refiere

al permiso de uso para establecer que es revocable en los términos

del artículo 154, pero no señala cuáles son las condiciones y

especificaciones para su otorgamiento. Por lo que no es una norma

suficiente para permitir un permiso de uso precario del espectro

radioeléctrico. / Ciertamente, por regla general, los bienes de dominio

público pueden recibir un uso privativo mediante un permiso de uso

de carácter precario. Pero cuando una norma dispone que el uso

privativo requiere de un título habilitante, este será indispensable.

Máxime si esa norma es de rango constitucional. El artículo 121,

inciso 14 de la Constitución dispone que el espectro radioeléctrico

solo puede ser explotado por los particulares de acuerdo con la ley o

mediante concesión especial otorgada conforme las condiciones y

requisitos que establezca la Asamblea Legislativa. Por lo que ese

título habilitante no puede derivar de una norma de rango inferior a la

ley. / Al igual que sucede con la Ley de Radio, la Ley General de

Administración Pública no regula el otorgamiento de permisos de uso

del espectro radioeléctrico. Por ende, no contiene disposición alguna

que regule las condiciones y especificaciones, reiteramos, por medio

de las cuales podrá otorgarse el permiso de uso de las frecuencias y

que, por ende, determinarán el uso del espectro. Es por ello que

considera la Procuraduría que de otorgarse un permiso de uso

precario no existiría una norma de rango legal que establezca las

condiciones y estipulaciones mediante las cuales el uso privativo

podría darse. Y, por ende, no se cumpliría con lo dispuesto por la

norma constitucional. / De lo anterior se sigue que la única regulación

legal que establece las condiciones y términos bajo los cuales el

Poder Ejecutivo puede otorgar un permiso de uso de una frecuencia

radioeléctrica es la Ley General de Telecomunicaciones, que, como

se ha indicado, en el artículo 26 prevé el otorgamiento de permisos

de uso para los fines que indica. Importa recalcar que el permiso de

223

uso que allí se regula es un título habilitante que da derecho al uso

del espectro y no un acto precario. (…).”155

De esa manera, la negación de cobertura reparatoria en estos casos debe

sustentarse en la naturaleza misma del título habilitante, siendo resorte de la

Administración acreditar que el derecho de uso o aprovechamiento del bien

demanial, deriva de un título precario. De otro modo, se reitera, pervive el deber de

tasación de daños y perjuicios derivados de la revocación de ese título.

Adicionalmente, aún y tratándose de títulos precarios, la misma norma impone que

la revocación no puede ser intempestiva ni arbitraria, por lo cual, es menester dar

al administrado titular un plazo prudencial y razonable para el cumplimiento del acto

de revocación. Esto último constituye un criterio de modulación que permite a la

misma Administración establecer parámetros de ejecución de esa conducta, de

cara a evitar situaciones de desventaja irracional al administrado. De nuevo, son

cuestiones que deben ser verificadas en el curso del procedimiento debido para

emitir ese tipo de decisiones y cuya desatención posibilita no solamente el ejercicio

de las medidas recursivas ordinarias en sede administrativa, sino, además, la

discusión de las consecuencias legales y patrimoniales derivadas de ese tipo de

actos, en sede judicial.

Resta por último destacar, tal poder público solo puede recaer sobre actos de

contenido discrecional, siendo inviable en los casos de actos de contenido reglado,

155 Como derivación de esa diferencia conceptual sustantiva entre el permiso que otorgue un

uso precario y el que concede derechos sujetos a tiempo, concluyó en los ítems 8, 9 y 10 de ese

dictamen: “8. Entre los títulos habilitantes que la Ley de Telecomunicaciones establece está el

permiso, artículo 26. Como título habilitante, el permiso es un acto generador de derechos en

relación con el uso que permite. 9. Puesto que es un acto generador de derecho, el permiso

del artículo 26 de la Ley 8642 difiere sustancialmente del permiso de uso de carácter precario,

acto de mera tolerancia. Se trata, entonces, de actos de distinta naturaleza jurídica y sujetos a

regímenes jurídicos distintos. 10. El permiso como título habilitante puede ser otorgado hasta

por cinco años para usos experimentales.”

224

lo que pone en evidencia el carácter discrecional y facultativo de la figura de la

revocación. Así lo establece el ordinal 156.1 de ese mismo cuerpo legal. Ahora bien,

la revocación puede recaer sobre actos de contenido favorable o desfavorable. En

este último caso (excepcional), el canon 156 ejusdem señala que el acto

desfavorable al administrado podrá ser revocado aún si ya ha adquirido firmeza.

Esta distinción resulta necesaria como cierre de este aparte, en la medida en que

el artículo 156.4 de la LGAP fija un término de caducidad de 4 años para la

revocación, empero, es evidente que tal restricción solamente resulta atinente a los

actos de contenido desfavorable, siendo que para los de contenido favorable, la

lógica misma de la figura estriba en la divergencia grave de efectos del acto

respecto del interés público. Por ende, en tanto el acto mantenga su ciclo de

vigencia, la revocación se constituye en un medio legítimo para su supresión. Así

en efecto se desprende del ordinal 152.2 de la LGAP en cuanto señala de manera

diáfana y contundente que la revocación deberá tener lugar únicamente, frente a

dicha divergencia grave, pese al tiempo transcurrido. Se trata por tal de un

instrumento no sujeto a límites temporales, más allá de la supeditación lógica a la

pervivencia de efectos del acto a revocar.

4. La anulación oficiosa en sede administrativa.

4.1. Preámbulo. Principio de intangibilidad. Finalidad. Regulación legal.

En el anterior aparte se ha establecido los parámetros básicos de la revocación

como instrumento o herramienta que permite a la Administración Pública que ha

emitido un acto de contenido favorable, en ejercicio de potestades de contenido

discrecional, disponer su supresión por aspectos de conveniencia, oportunidad o

mérito, cuando los efectos de esa conducta, suponga una distorsión o divergencia

grave con el interés público. Según se examinó, pese a posturas alternativas, la

revocación no se constituye en una forma de supresión por causales de patología

originaria del acto, sino en una modalidad que permite engarzar o armonizar los

225

efectos de un acto con un marco genérico de interés público. Dada la carencia de

ilegitimidad en su base justificante, da paso a la reparación de los daños y perjuicios

derivados de su ejercicio, con las salvedades previstas en el canon 154 de la LGAP,

en lo atinente a los permisos o títulos que otorguen un derecho o situación en

precario, de disposición sobre bienes demaniales, en los cuales, en apariencia, se

niega esa reparación.

Ahora bien, frente a un acto en el cual, no son los factores de conveniencia,

oportunidad o mérito los que determinan su divergencia grave con el interés público,

sino que se trata de una conducta que presenta deficiencias graves en su misma

estructura, es claro que en tanto concurren en esa manifestación formal

incorrecciones de orden sustancial, existe una disconformidad con el Ordenamiento

Jurídico, y en esa medida, la revocación no constituye el mecanismo debido para

disponer la supresión de tal tipo de actos.

En ese orden, y desde el plano general, el numeral 128 de la LGAP define la

invalidez como la disconformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico que

habilita, legitima, orienta, precisa y delimita el ejercicio de la potestad y competencia

administrativa. La patología a que hace referencia la norma dice de la nulidad de

grado absoluto, sea, aquella en la que se presenta la ausencia de uno de los

elementos constitutivos del acto, o bien, la imperfección de uno de esos elementos

componentes, que impida la satisfacción del fin público. Así lo catalogan los

ordinales 166 y 167 de la citada LGAP, tema que será precisado adelante. Por lo

pronto, frente a las invalideces de grado absoluto, el mismo plexo normativo

establece que ese tipo de conductas no puede ser ejecutadas, como tampoco

pueden desplegar sus efectos (art. 146.3 LGAP). De esa manera, la nulidad

absoluta resulta ser una divergencia grave con el Ordenamiento Jurídico (que no

necesariamente con el fin público), en la medida en que el acto carece de alguno

de los elementos básicos que configuran su legitimidad (o varios de ellos). De ese

modo, ese tipo patológico lleva al deber de la Administración que adoptar las

acciones de rigor para disponer la supresión de esa conducta, como deber genérico

que impone el canon 182 de la LGAP.

226

Ahora bien, acorde con la doctrina de intangibilidad de actos propios, y como

derivación del esquema garantista que impone en estas lides el ordinal 34 de la

Carta Magna, es preciso que, frente a conductas de contenido favorable, dentro de

estas, las que concedan un derecho subjetivo a un administrado, aún y cuando

posean o presenten una nulidad de grado absoluto, la Administración otorgante

concurra a las formas procedimentales que le impone el Ordenamiento Jurídico

para poder suprimir ese acto. Consiste por ende en una rigurosidad formal que

viene impuesta por el mismo constituyente y el legislador (según se verá luego),

para que con respeto a los derechos de defensa y contradictorio del administrado,

pueda ordenar la eliminación por ilegitimidad jurídica, de un acto que ensancha la


Es en ese ámbito que la misma postura de la Sala Constitucional ha puesto de

manifiesto que como derivación de la doctrina non venire contra factum propium,

cuando la supresión se sustente en una nulidad absoluta, pero que, además, sea

evidente y manifiesta, la Administración Pública ha de acudir a los mecanismos

debidamente positivizados que le habilitan para anular ese comportamiento

favorable a un tercero. Tal supresión puede darse en sede judicial mediante el

denominado proceso de lesividad, o bien, en la misma vía administrativa mediante

la senda procedimental que estatuye el canon 173 de la LGAP. La primera

modalidad será objeto de análisis y desarrollo en el capítulo siguiente. La segunda,

es la que de seguido se ingresa a tratar, para lo cual, en orden a la estructuración

lógica que se pretende presentar, se ingresará a sus diversos elementos, sea,

subjetivo, objetivo, procedimental, temporal, así como en la ponderación de los

efectos de esa anulación y potencial dimensionamiento en casos de situaciones

consolidadas o derechos adquiridos de buena fe.

Lo indicado no sin antes reiterar que esta modalidad si bien busca la eliminación de

un acto que presenta un nivel de deficiencia constitutiva sustancial, en la medida

en que ha producido como parte de su contenido, un engrosamiento de la situación

de poder, o al menos mixta, e incluso, de ventaja, de una persona, lo hace sobre la

base de la protección del principio del debido proceso, a efectos de que la supresión

227

en sí misma no se constituya en un medio desbordado o de potencial arbitrariedad

administrativa. Como toda conducta pública, la legalidad administrativa impone

límites a ese ejercicio, que, en tanto vulnerados, puede producir la nulidad del acto

que declara la nulidad de este tipo.

Esto supone que, si bien se trata de una potestad de supresión ex officio en la

misma sede administrativa, el mismo Ordenamiento Jurídico fija presupuestos y

garantías procedimentales que condicionan la pertinencia y procedencia de esta

modalidad.

Sobre la utilización de esa herramienta, en el voto 2009-018188 de las 11 horas 59

minutos del 27 de noviembre del 2009, el Tribunal Constitucional precisó:

“IV.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE

DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen

las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción

calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y

favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los

actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango

constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política

(Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994

y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla

general es que la administración pública respectiva no puede anular

un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las

excepciones la anulación o revisión de oficio. Para ese efecto, la

administración pública, como principio general, debe acudir, en

calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a

los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza, al

proceso de lesividad (artículos 10, párrafo 5°, y 34 del Código

Procesal Contencioso Administrativo), el cual se ha entendido,

tradicionalmente, como una garantía para los administrados. (…)”156

156 En sentido similar, desde la sentencia número 2006-15828 de las 17 horas 02 minutos

del 31 de octubre de 2006, ese alto Tribunal Constitucional estableció:

“IV.- Sobre la violación del principio de intangibilidad de los actos propios. No obstante lo

dicho hasta aquí, aprecia la Sala que el problema que expone el actor se vincula

228

estrechamente con el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, en el

tanto se dictó actos declarativos de su derecho a percibir un 55% sobre el salario base como

dedicación exclusiva (concretamente la resolución administrativa #002-2006-DAP-UP del

17 de enero de 2006 y la firma del addendum al contrato de dedicación exclusiva), que son

los que pidió la Autoridad Presupuestaria revertir, a través de su oficio STAP-918-2006. V.-

La anulación o revisión de oficio de los actos administrativos favorables o declaratorios de

derechos para el administrado, como posibilidad de las administraciones públicas y sus

órganos, constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos

propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos

propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del

ordinal 34 de la Constitución Política (ver sentencias #2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de

mayo de 1994 y #899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995). La regla general es

que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos

para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la

revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe

acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses

públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa), el cual se ha entendido,

tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este

Tribunal Constitucional en el voto #897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la

Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya

emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos

constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos

administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La

Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero,

en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del

primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la

única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de

jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a

favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra

los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes

y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la

Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y

de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En

consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o

bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como

efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.”

229

En ese sentido, ese Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero

de 1998 expuso que, dada la proyección de dicha máxima, a la Administración le

está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido

confiriendo derechos subjetivos a los particulares, dado que, esa tipología de

derechos, constituyen un límite infranqueable a las potestades de revocación o, en

general, de alteración de las conductas administrativas. Esto supone una garantía

a favor de la persona destinataria de esos actos de contenido favorable. Para ese

Tribunal, la adopción posterior de otro acto en detrimento de aquel primero, implica

desconocer el contenido mismo del derecho subjetivo previamente otorgado, al

margen de que se haya adoptado por error o cualquier otra patología. Ergo, la Sala

Constitucional reconoce de manera expresa que, la única vía que el Estado tiene

para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de

lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor

del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra

los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas,

evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República

y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del

administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la

Administración Pública.

De esa manera, al tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración

Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto

declaratorio de derechos para el administrado, pero lesivo para los intereses

públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso

contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10, párrafo 5°, y

34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (proceso en el cual la parte

actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el

administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad

absoluta evidente y manifiesta. Con todo, rescata esa instancia de control

230

constitucional, dicha supresión precisa de que la nulidad absoluta evidente y

manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la

Contraloría Generales de la República, mediante un dictamen que es

indispensable, pero, además, vinculante. A través de ese dictamen se ejerce una

suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto antecede el acto final

del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe

con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación

específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela

administrativa. Es claro entonces, que dicho dictamen debe ser favorable a la

pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate,

positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la

potestad de revisión o anulación oficiosa. A partir de ello, señaló el Tribunal

Constitucional que la propia Administración Pública está inhibida por el

ordenamiento infra constitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente

y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico- jurídico

y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano

desconcentrado del Ministerio de Justicia, o bien, según la materia, mediante el

análisis precedente de la Contraloría General de la República.

4.2. Elemento subjetivo activo.

El canon 169 de la LGAP establece la improcedencia de la presunción de

legitimidad de los actos absolutamente nulos y a partir de esa condición, reitera la

regla impuesta por el canon 149.3 de ese mismo marco legal en cuanto a que el

acto que padezca de invalidez de tipo absoluto no puede ser ejecutado, so pena de

la responsabilidad derivada de esa puesta en marcha. En rigor, la presunción de

validez y, por ende, de legitimidad de las conductas administrativas, es una regla

de presunción simple, iuris tantum, que aplica única y exclusivamente para las

conductas que presenten patología de orden relativo, según la tipología que

estatuye el canon 167 de la LGAP. Así en efecto lo estipula el precepto 176 de la

LGAP, norma que fija y reconoce la total ejecutabilidad, oponibilidad e incluso la

231

obediencia de los actos con ese nivel de incorrección.157 Este postulado encuentra

congruencia lógica en que la nulidad absoluta es totalmente saneable y

convalidable, dada la insustancialidad de las imperfecciones que le dan cabida,

tema a abordar en el elemento objetivo.

Ahora bien, el ordinal 174 inciso 1) de la LGAP impone a la Administración Pública

el deber de suprimir de oficio el acto que sea absolutamente nulo, acorde a las

reglas y trámites que la misma legislación le impone.158 Precisamente, dentro de

las condiciones que impone la ley para el ejercicio de esta potestad, el canon 182

de la LGAP estatuye reglas sobre las unidades administrativas que, desde una

óptica genérica, se encuentran, ab initio, legitimadas para imponer ese deber de

supresión de oficio. Señala ese mandato:

“Artículo 180.-

Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la

nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del

mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o el

contralor no jerárquico, en la forma y con los alcances que señale esta

ley.”

La norma fija criterios de competencia que delimitan y precisan, en sede

administrativa, las instancias competentes para declarar dicha nulidad, señalando

como tales: -el órgano que dictó el acto, - el superior jerarca, o –el contralor no

157 En ese sentido, manda la norma 176 de la LGAP:

“Artículo 176.- 1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea

declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución deberá

obediencia todo administrado. 2. La desobediencia o el incumplimiento del acto

relativamente nulo producirá responsabilidad civil y, en su caso penal, del administrado.”

158 El inciso primero del citado precepto 172 de la ley de referencia impone de manera

contundente: “1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente

nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley.”

232

jerárquico (jerarca impropio). Es claro que dicha habilitación debe entenderse e

interpretarse de conformidad con el marco competencial que es propio a cada una

de esas instancias. Dado que el tema bajo examen se refiere a la supresión de

oficio, no merece ingresar al análisis de las competencias derivadas de la

formulación de recursos administrativos que permiten disponer la supresión de

actos de contenido favorable. Basta limitarse a señalar que cuando la potestad de

revisión derive de gestión de parte interesada (vía recursiva), se imponen los

siguientes límites, síntesis de aspectos ya tratados:

- La revisión del jerarca natural en órgano no desconcentrados, cuando dicha

competencia no se haya asignado expresamente a otra instancia

administrativa (jerarca impropio), es plenaria en cuanto a cualquier motivo

de disconformidad con el Ordenamiento Jurídico, incluyendo razones de

conveniencia y oportunidad, a la vez que esa revisión no se encuentra

limitada por el ruego del recurrente;

- Frente a la desconcentración, el jerarca natural se encuentra vedado de

disponer la nulidad por vía recursiva, en la medida en que el ordinal 83 de la

LGAP le ha suprimido la potestad de revisión de los actos de sus inferiores

desconcentrados, de grado mínimo o máximo;

- Salvo creación por ley de medida recursiva externa, las decisiones de los

órganos desconcentrados, o del órgano superior de los mismos, darán por

agotada la vía administrativa, siempre que se trate del ejercicio de sus

competencias exclusivas y excluyentes, de conformidad con los supuestos

regulados en el artículo 126 inciso c) de la LGAP.159

159 Señala el citado inciso c): “c) Los de los órganos desconcentrados de la Administración,

o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a su competencia

exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo

contra ellos;”

233

- Cuando se haya creado legalmente un recurso de apelación externo, lo que

implica la asignación de la competencia revisora por virtud de recurso

administrativo, las potestades del jerarca impropio se encuentran

condicionadas al ruego expreso de parte, por los agravios o motivos

expresamente rogados, y solamente a aspectos de mera legalidad, aún y

cuando puede utilizar y aplicar normas no invocadas en el recurso. 160

Tratándose de la revisión de oficio, resulta evidente que se trata de una potestad

que no se encuentra conferida a los contralores no jerárquicos, en la medida en

que su competencia es limitada a los motivos y alcances ya señalados. De suerte

que en ningún caso puede sostenerse la competencia de una figura de esa

naturaleza, para ejercer revisiones oficiosas en sede administrativa, aun tratándose

de actos que presenten vicios propios de la nulidad absoluta.

De esa manera, la competencia de supresión oficiosa en sede administrativa queda

reservada a la misma Administración que ha adoptado la conducta. Con todo, frente

al procedimiento específico de la supresión oficiosa por invalidez de grado absoluto,

evidente y manifiesta, el canon 173 inciso 2) de la LGAP, fija las bases para

establecer la instancia que, dentro del ámbito interno, debe disponer la supresión

de la conducta. Dicha norma señala:

“2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro

del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad.

Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá

declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración,

en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

La norma realiza una distinción entre los actos dictados por órganos de la

Administración Central, de aquellas que sean dictada por entes públicos menores

o bien, los Poderes del Estado.

234

En el caso de la Administración Central, la norma asigna la competencia de

declaración oficiosa al titular de la respectiva cartera ministerial. Lo anterior hace

suponer que la competencia se concede a la jerarquía máxima de la respectiva

rama de gobierno. Ergo, con independencia de la posición orgánica del órgano que

dictó el acto, la competencia para instruir el procedimiento y declarar la respectiva

supresión, recae sobre esa figura jerárquica.

Desde ese plano, es evidente que, tratándose de los actos dictados por los diversos

órganos de la Administración Central, la declaratoria de nulidad en sede interna

corresponde de manera exclusiva al jerarca máximo del respectivo órgano

ministerial. Esta potestad engarza con el conferimiento de las potestades

jerárquicas que asigna el ordinal 27 de la misma LGAP a esa instancia superior, a

la vez que se proyecta como el ejercicio concreto de las potestades conferidas por

el ordinal 102 incisos b) y d) de la citada Ley No. 6227, que permiten a ese jerarca

revisar la conducta del inferior, en este caso, de oficio, a efectos de sujetarla a

legalidad.

Con todo, cuando el acto de contenido favorable derive del ejercicio competencial

de dos ministerios o varios de ellos, en orden a lo preceptuado por el canon 173

inciso 6) de la LGAP, la declaratoria de nulidad deberá ser realizada de conformidad

con lo estatuido en el inciso d) del numeral 26 ejusdem. En ese sentido, el precitado

precepto 173 señala en su tenor gramatical:

“6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado

de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más

ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos

administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos

distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta

Ley.”

No obstante, si se analiza el contenido del mencionado artículo 26 en su inciso d)

de la LGAP, se trata de una norma que concede a la Presidencia de la República

la potestad de dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre varios

235

ministerios, aspecto regulatorio que no es congruente con la definición de una

competencia para los efectos tratados. Señala esa normativa:

“Artículo 26.- El Presidente de la República ejercerá en forma

exclusiva las siguientes atribuciones: (…) d) Resolver los conflictos

de competencias que se presenten entre los Ministerios (…)”

Tal cuestión podría llevar a interpretar que la norma 173 inciso 6) de la LGAP

establece, por remisión, la competencia de la Presidencia de la República para

realizar semejante declaratoria de invalidez, lo que supone, desde luego, que es en

esa sede que debe satisfacerse el requisito procedimental de trámite ordinario que

se verá luego. Por otra parte, en la medida en que la norma remitida alude a la

solución de conflictos de competencia, podría conjeturarse que, ante este tipo de

situaciones, la Presidencia debe definir cuál de ambas unidades administrativas

debe realizar el trámite y posterior declaratoria de invalidez. Sin embargo, tal lectura

no encuentra respaldo en la lógica de la figura en tanto desconocería que el acto

fue adoptado mediante la concurrencia de voluntad de dos o más instancias

ministeriales, por lo que la causa de nulidad y el nivel de afectación ha de ser

ponderado por las partes participantes en la adopción de la conducta que ha

generado efectos favorables a un tercero, de manera ilegítima, y no solamente por

una de estas, dado que en la adopción del acto, ambas voluntades han sido

determinantes en su configuración.

Sin embargo, si se toma como marco de referencia lo regulado en el canon 34 inciso

3) del CPCA, en cuanto a la declaratoria administrativa de afectación a los intereses

públicos, como requisito previo para la demanda de lesividad, cuando el acto de

contenido favorable derive de dos o más ministerios, se nota un tratamiento diverso.

En efecto, a diferencia del artículo 173 inciso 6) comentado, el citado ordinal 34 fija

que la competencia para realizar dicha estimación interna de lesión de los intereses

públicos tutelados, recae en el Consejo de Gobierno. Impone esa disposición:

236

“3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de

lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más

ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales

supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de

distinto ramo.”

Al tenor del precepto 22.1 de la citada LGAP, el Consejo de Gobierno se encuentra

constituido por la Presidencia de la República y los ministerios, o en su caso, los

viceministros en ejercicio. Esa integración hace que, desde el plano de idoneidad,

sea ese órgano a quien deba corresponder la declaratoria de nulidad que se

examina, sea, cuando en la adopción del acto concurra la voluntad de dos o más

carteras ministeriales. La concurrencia de las autoridades administrativas

involucradas en la conducta formal garantiza la ponderación de las posturas que

cada una de ellas dentro de la comprensión de las causas de patología que darían

base a la supresión del acto. Por demás, siendo tanto la lesividad como la anulación

por la senda del numeral 173 LGAP, medios de supresión oficiosa, existiendo regla

clara en la doctrina del canon 34 del CPCA, se considera que es esta disposición

la que debe orientar la interpretación en este sentido.

Cabe destacar que lo anterior es igualmente aplicable a los supuestos en los que

la conducta administrativa compuesta haya implicado la concurrencia de un órgano

de la Administración Central y un ente del ámbito descentralizado. Sobre este

particular, el precepto 173.6 de la LGAP no regula de manera expresa tal supuesto,

lo que, por el contrario, sí se encuentra proyectado en el canon 34 del CPCA.

Frente a ese dilema, en orden a la interpretación que impone el numeral 10 de la

LGAP, y al principio de auto integración del ordenamiento jurídico administrativo

(arts. 7 y 9 LGAP), lo debido es la aplicación analógica de lo regulado en aquel

Código Procesal Contencioso Administrativo, y, por ende, reconocer la

competencia del Consejo de Gobierno para realizar esas declaraciones de nulidad

absoluta.

237

4.2.1. Entes menores y Poderes del Estado.

En cuanto a los entes públicos menores, según lo señalado por el mismo numeral

173 en su inciso 2) de la LGAP, la declaratoria de nulidad deberá ser decretada por

el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello lleva a que, frente a

las conductas de estas entidades descentralizadas, sea menester acudir a su

propia ley de creación o régimen aplicable para definir la unidad que ostenta esta

competencia.

Caso particular se presenta en el régimen municipal, en el cual, el Código Municipal

impone una jerarquía bifronte, en la medida en que existen, según el ámbito

competencial, dos instancias de jerarquía máxima. Desde ese plano, el Concejo

Municipal es el máximo jerarca en cuanto a la potestad normativa, programática,

de planificación y política, de conformidad con lo señalado en el numeral 13 de esa

normativa. Por su parte, la Alcaldía Local ostenta la condición de máximo jerarca

en el ámbito administrativo, a la vez que fiscaliza la ejecución de los acuerdos del

Concejo, en los términos que precisa el canon 17 ejusdem. Desde esa arista de

análisis, la declaratoria de nulidad ha de ser realizada por el jerarca máximo según

dependa de la sujeción jerárquica que se produzca a lo interno del ente local. Así,

si se trata de un acto adoptado por una unidad interna dependiente de la Alcaldía,

luego la nulidad ha de ser decretada por esa figura jerárquica, en tanto que, si el

acto que produce el efecto favorable dimana de un órgano dependiente del Concejo

Municipal, atañe a este último, dicha declaratoria.

Ahora bien, cabe destacar que frente a los actos de la Alcaldía como del Concejo,

es a cada una de esas instancias instruir el procedimiento y disponer la nulidad bajo

examen, sin que sea viable postular una suerte de control mutuo, en la medida en

que la relación que se impone entre ambos órganos es de colaboración y

coordinación, no se subordinación, siendo inviable por consecuencia sostener un

control cruzado en estos ámbitos.

En el caso de los Poderes del Estado, el mismo numeral 173 en su inciso 2) de la

LGAP, establece de manera diáfana que la competencia de dicha declaratoria

238

recae sobre el órgano supremo de la jerarquía administrativa. Desde ese plano, en

lo que se refiere al Poder Judicial, el Consejo Superior es un órgano dependiente

de la Corte Suprema de Justicia161, que ejerce una competencia de jerarquía

interna en las cuestiones administrativas, al punto que le corresponde agotar la vía

administrativa, cuando se trate de cuestiones de carácter administrativo. Así en

efecto lo estatuye el ordinal 83 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, No. 7333.162

Esta potestad en menesteres administrativos justificaría que la declaratoria de

invalidez a la que se hace referencia en este aparte, emane directamente del citado

Consejo Superior, en la medida en que la utilización de este mecanismo del ordinal

173 de la LGAP, es viable, únicamente, para efectos de conductas derivadas del

ejercicio administrativo del Poder Judicial. Desde luego que en casos en que la

decisión administrativa a anular, haya sido emitida por la Corte Suprema de

Justicia, como órgano, esa declaratoria de invalidez debe ser emitida directamente

por esa misma instancia. Tal postura posibilitaría que la Corte Plena se dedique a

menesteres de orden más jurídico y menos administrativo.

No obstante, en el contexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es claro e

indudable la dependencia jerárquica que ostenta el Consejo Superior respecto de

161 Sobre la naturaleza orgánica del Consejo Superior, el numeral 67 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial señala:

“Artículo 67.- El Consejo Superior del Poder Judicial es un órgano subordinado de la Corte

Suprema de Justicia y le corresponde ejercer la administración y disciplina de ese Poder, de

conformidad con la Constitución Política y de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley, con el

propósito de asegurar la independencia, eficiencia, corrección y decoro de los tribunales y de

garantizar los beneficios de la carrera judicial.”

162 Señala dicho precepto:

“Artículo 83.- Sin perjuicio del derecho de avocamiento de la Corte Suprema de Justicia,

cuando el Consejo resuelva aspectos de carácter administrativo, su pronunciamiento agota la

vía administrativa y solo tendrá recurso de reconsideración, que deberá ser interpuesto por el

interesado dentro del plazo de tres días, a partir del día siguiente al de su notificación. En este

último caso, el Consejo podrá disponer la suspensión del acto que pueda causar daño o

perjuicio de imposible o difícil reparación.”

239

la Corte Plena. De ahí que en el ámbito eminentemente gramatical de lo que

dispone el precepto bajo examen, la declaratoria de invalidez debe ser emitida por

el jerarca máximo supremo, papel que ostenta la Corte Plena. Ergo, aún si la

decisión que busca ser suprimida por la senda procedimental objeto de análisis en

este parte, emana del ejercicio administrativo de instancias diversas a la Corte

Suprema de Justicia, la declaratoria de nulidad ha de ser emitida por la máxima

instancia jerárquica, sea, la Corte Plena.

En lo que corresponde a la Asamblea Legislativa, el artículo 25 del Reglamento de

ese Poder163 señala que corresponde al Directorio Legislativo “1. Cuidar del orden

interior, económico y administrativo de la Asamblea Legislativa”. Así, siendo el tema

tratado uno que se aviene al ejercicio meramente administrativo, no existe motivo

de eficiencia ni de lógica que justifique someter al Plenario Legislativo los asuntos

de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las decisiones eminentemente

administrativas de esa instancia.

Por su parte, en lo atinente al Tribunal Supremo de Elecciones, órgano

constitucional cuyo marco competencial, a nivel legal, se encuentra regulado por el

Código Electoral, No. 8765, publicada en La Gaceta No. 171 del 02 de septiembre

de 2009, cabe destacar que la posible aplicación del procedimiento previsto en el

mandato 173 de la LGAP, lo es únicamente para el ejercicio de la función

administrativa de esa unidad, siendo evidente que los menesteres electorales

escapan de dicha regulación. En ese espacio específico de función administrativa,

según el artículo 12 inciso ñ) de esa ley, el Tribunal Supremo de Elecciones es el

jerarca administrativo del Registro Civil y demás organismos electorales. Por

paridad de razón, siendo el jerarca máximo de sus propias competencias, pese a

que sus miembros son designados por la Corte Plena del Poder Judicial164, resulta

notorio que, en cuanto a sus decisiones de orden administrativo, ostenta la máxima

163 Acuerdo Legislativo N.º 399 de 29 de noviembre de 1961.

164 Competencia fijada por el artículo 59 inciso 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, No.

7333, tanto a nivel de personas que ocupen puestos de magistratura propietaria o suplente.

240

jerarquía, con la consecuente potestad para los efectos de lo señalado en el

precepto 173 inciso 2) de la LGAP.

4.2.2. Nulidad de actos de órganos desconcentrados. Dilema operativo.

Las reglas de competencia asignada a la instancia de máxima jerarquía del

respectivo ministerio, caso de la Administración Central, o del ente público menor,

según corresponda, parece contundente, sin embargo, cuando el acto de contenido

favorable que pretenda anularse por este medio procedimental, haya sido adoptado

por un órgano desconcentrado, surgen las mismas dudas que fueron expuestas en

el análisis de la revocación de acto favorable. En efecto, en la desconcentración de

competencias, el numeral 83 inciso 2) ítem b) de la LGAP fija la regla expresa de

que el jerarca natural se encuentra impedido para revisar, de oficio o a gestión de

parte, los actos del órgano inferior. Ya se ha señalado que la desconcentración no

supone una total desvinculación con los ligámenes jerárquicos, empero, los

relativiza de gran manera al punto que, en la desconcentración máxima, las

relaciones entre el superior y el inferior se limitan a la relación de dirección y

sustitución del titular. En la de grado mínimo, pervive la potestad de ordenación,

instrucción y orientación programática. Sin embargo, en ambos grados, es claro

que el jerarca no puede, por existir restricción legalmente impuesta, ejercer esa

revisión de las conductas del inferior. Esto supone una privación de las potestades

genéricas de control de los actos del inferior que le atribuye el ordinal 102 incisos

b) y d) de la citada LGAP.

Desde ese plano, ante los actos de los órganos desconcentrados, puede asumirse

dos posibles interpretaciones sobre la competencia bajo examen:

La primera, que la competencia para tal declaración recaiga sobre el órgano

superior de esa unidad desconcentrada. Esa postura parte de la imposibilidad de

que el jerarca máximo del ente público, sea el Estado o una Administración

Descentralizada, revise de oficio, en cualquier supuesto, la conducta del inferior

241

desconcentrado. Así, la competencia regulada en el artículo 173.2 de la LGAP no

supone un supuesto de excepción a la restricción que impone el canon 83 de la

LGAP, por lo que no queda más remedio que reconocer a la jerarquía del órgano

desconcentrado, la competencia para disponer esa nulidad.

La segunda interpretación se direcciona en sentido totalmente inverso, sea, en

establecer la competencia del jerarca máximo del ente público, como especie

cualificada para este tipo de procedimiento en particular. En ese ámbito, la

imposibilidad de revisión no limitaría la aplicación del ordinal 173 de la LGAP.

Desde la arista pragmática, la norma señalada (art. 173.2 LGAP) presenta el dilema

de habilitar al jerarca del ente público, una potestad de revisión de conductas de un

inferior, respecto del cual, por haber concurrido una creación de competencias

desconcentradas, por principio orgánico, se encuentra impedido, de oficio o a

gestión de parte, de revisar. Como se ha señalado, en la desconcentración, el

mismo Orden normativo dispone que el jerarca natural no puede ejercer ese cotejo

de legalidad por ningún medio oficioso ni de parte interesada. De ahí que bien

pueda formularse que al ser el mecanismo regulado en el ordinal 173 de la LGAP

una modalidad especial de revisión oficiosa, esa competencia debe asignarse a

favor de las competencias del órgano desconcentrado, siempre que la conducta a

suprimir se refiera al giro de sus competencias exclusivas.

La razón misma de esa restricción del jerarca de revisar las conductas del inferior

desconcentrado se sustenta en que la desconcentración no constituye un

mecanismo de transferencia de competencias, sino uno de asignación, por tanto,

definitivo. En efecto, los mecanismos de transferencia de competencias suponen

modalidades de orden temporal o provisional en virtud de las cuales, un

determinado órgano administrativo, al que se ha asignado una competencia

concreta, cede o traslada esa competencia (de manera no definitiva), como poder

jurídico de actuar frente al caso concreto, o tipos de casos relativos a ese marco de

acción, a otro órgano, para que sea este último quien adopte el acto o conductas

debidas. En esas modalidades, la competencia corresponde al órgano transferente,

siendo que una vez que el órgano a quien se transfiere la competencia de manera

242

efímera la ejerce, en cada uno de los supuestos que dan cabida a este instrumento

de cambios competenciales, ese elemento material subjetivo vuelve al órgano que

originalmente la ostentaba. Así, son mecanismos de desplazamiento de

competencias que, en todos los casos, supone la devolución de la competencia al

órgano al que se atribuyó legalmente. De ahí que el ordinal 84 de la LGAP que

inicia la Sección Segunda del Capítulo Tercero del Título III del Libro I de la LGAP,

denominada “De los cambios de competencia en general”, señala con toda

precisión semántica:

“Artículo 84.-

Las competencias administrativas o su ejercicio podrán ser

transferidas mediante:

a) Delegación;

b) Avocación;

c) Sustitución de un titular o de un acto;

d) Subrogación; y

e) Suplencia.”

Como se observa, ese mandato no incluye dentro de la lista de mecanismos de

transferencia de competencias, a la delegación, por la elemental razón de que, en

la desconcentración, como se ha expuesto arriba, no concurre ese cambio temporal

o provisional de competencia que se presenta en cada una de las modalidades que

señala esa norma.

A diferencia de esas figuras, la delegación constituye un mecanismo de asignación

de competencias. La asignación, por contraste a la transferencia (cambio o

desplazamiento), supone una atribución definitiva y absoluta del conjunto de

competencias que nutren el perímetro de acción de ese tipo de órganos. Tal

condición implica que esas competencias que le han sido asignadas, no pueden,

en modo alguno, ser conocidas por el jerarca administrativo del ente al que

pertenece el órgano desconcentrado. De ahí que, respecto de aquellas, no existe

ese sometimiento y sujeción plena que es propia de las relaciones jerárquicas

ordinarias, y en virtud de las cuales, por virtud de los incisos b) y d) del canon 102

243

de la LGAP, el jerarca puede cotejar la conducta del inferior, de oficio o a gestión

de parte, para ajustarla a legalidad.

Desde ese plano, la privación de la potestad de revisión de esas conductas del

inferior desconcentrado, es consecuencia lógica de la decisión normativa de

asignar de manera exclusiva y excluyente esas competencias. Siendo así, es claro

que el cauce procedimental que regula el precepto 173 de la LGAP dice de un

mecanismo de revisión oficiosa de conductas que se estiman, padecen de invalidez

de grado absoluto, por patologías que se estiman evidentes y manifiestas. De ahí

que de otorgar la competencia al jerarca del ente al que pertenece ese órgano,

impone una distorsión en la lógica misma de la figura de la desconcentración,

atribuyendo al jerarca, que en principio no puede ejercer una revisión oficiosa, esa

potestad cuando se trate del caso concreto del citado procedimiento, aún a

sabiendas que constituye una forma de revisión oficiosa.

En esa línea bien puede darse el caso de que el órgano desconcentrado peticione

al jerarca del ente respectivo la tramitación de esta modalidad de supresión oficiosa

y este último no opte por acceder a ese ruego, obligando a ese órgano a mantener

los efectos de una conducta que, en el marco de sus competencias especiales,

desconcentradas, exclusivas, excluyente respecto del jerarca, estima que es

inválida. Esto adquiere relevancia de cara a la pervivencia de efectos de una

conducta que se estima nula, pero que, por la desidia del jerarca del ente, no es

factible suprimir por esa senda. De igual manera, el dilema planteado puede darse

de manera inversa, sea, que el jerarca disponga la nulidad (por ese medio) de un

acto dictado por el órgano desconcentrado, siendo que este último no ha

gestionado su supresión o bien, por estimar que no concurren los presupuestos del

procedimiento bajo referencia. Las implicaciones de este tratamiento pueden

extender incluso a compromisos de orden presupuestario, obligando al órgano

desconcentrado al que se ha asignado personalidad jurídica instrumental (órgano

persona) a asumir el costo financiero del mantenimiento de un acto que considera

nulo, o bien, por la eventual responsabilidad civil derivada de un acto que el jerarca

considera nulo de manera evidente y palmaria.

244

La Procuraduría General de la República se ha decantado por la tesis de reconocer

al jerarca del ente la potestad de supresión por la vía del ordinal 173 de la LGAP,

limitándose a sustentar su postura en un ámbito eminentemente gramatical. Así,

entre otros, en el dictamen C-070-2013 del 29 de abril del 2013, ante la gestión

formulada por la entonces Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar165

165 De conformidad con el artículo 1 de la Ley No. 7023, el citado Teatro se encuentra

adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por lo que se ha estimado que

constituye un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental. Así fue

establecido en la resolución No. 110-2018 de las 11 horas del 18 de septiembre del

2018 de la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo, en la cual, sobre ese

particular se expuso: “… A diferencia de lo postulado por el Juzgador de Trámite en

el detalle de las 10 horas de la audiencia preliminar celebrada el 07 de agosto del

2017, la naturaleza jurídica del Teatro Popular Melico Salazar, en orden a lo

preceptuado por el ordinal 1 de la Ley No. 7023, es propia de un órgano de

desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental, sea, un

denominado "órgano persona", y no de un ente descentralizado como parece asumir

esa decisión. En efecto, ese mandato en particular señala en su rigor literal: "Artículo

1º.- Créase, como institución cultural especializada del Estado, el Teatro Popular

Melico Salazar, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, para fomentar

y desarrollar las artes del espectáculo y la popularización de la cultura. Tendrá

personería jurídica de derecho público e independencia en el ejercicio de sus

funciones, dentro de los planes nacionales de desarrollo y las disposiciones de la

presente ley." De la lectura de esa norma puede generarse la confusión sobre la

naturaleza jurídica del Teatro, a partir del uso inadecuado del término "institución

cultural", mismo que atiende, a no dudarlo, de una evidente mala praxis legislativa.

En el contexto integral de la norma, esa referencia lingüística no puede tenerse como

un conferimiento de descentralización administrativa al Teatro, sino como el

establecimiento de una unidad administrativa (visión orgánica) encargada del

ejercicio de competencias culturales. Más ello no permite suponer de la creación de

un ente público, con personalidad jurídica propia. En estos ámbitos, es la misma ley

de creación la que asigna la naturaleza jurídica de la persona de derecho público. En

ese sentido, el mismo numeral 1 referido señala que el Teatro se encuentra adscrito

al Ministerio de Cultura y Juventud (denominación actual). La referencia a un

mecanismo de adscripción, implica que forma parte de la estructura orgánica de esa

cartera ministerial, siendo que si se tratara de una descentralización, no podría el

legislador crear dicha pertenencia al citado Ministerio, puesto que los entes

245

para declarar la nulidad, por esta vía, de un acto (acuerdo No. 13 de la sesión

extraordinaria No. 709 del 07 de diciembre del 2011 de la Junta Directiva, que

declaró beneficiario del Programa Pro-Artes a la Asociación de Grupos

Independientes de Teatro Profesional, esa instancia asesora señaló la

improcedencia de esa declaratoria, al haber sido expresada por una instancia

diversa a la superior jerárquica suprema. Estimó esa instancia asesora

administrativa que, el artículo 173.2 de la LGAP fija con claridad que el órgano

competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos

declarativos de derechos que dicte la Administración Central del Estado es el

ministro del ramo o el Poder Ejecutivo, según sea el caso, incluso respecto de actos

emitidos por órgano desconcentrados. Para esa PGR, de la relación del precepto

descentralizados no forman parte del Estado en sentido estricto, tal y como se

desprende del ordinal 1 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante

LGAP) que establece que la Administración Pública estará constituida por el Estado

y los demás entes públicos menores, cada uno con capacidad de derecho público y

privado, norma que complementa el canon 1 del Código Procesal Contencioso

Administrativo (en adelante CPCA). Ergo, en la medida en que el citado precepto

legal estipula dicha adscripción, es claro para este cuerpo colegiado que la figura allí

regulada es una desconcentración administrativa de grado máximo, a la cual, se le ha

dotado de una personificación presupuestaria. Para ello, basta ver las atribuciones

de la Junta Directiva del Teatro, reguladas por el mandato 6, dentro de las cuales,

por ejemplo, en el inciso g) se impone el deber de rendir anualmente informes de

labores a aquel Ministerio. Tal imposición sería inviable en relaciones inter subjetivas

en las que la única manera de vinculación es el poder de dirección (art. 99 LGAP),

propia de la tutela administrativa. Luego, el otorgamiento de personería jurídica, a

diferencia del criterio del Juez de Trámite, no es de carácter propio, sino instrumental,

como parte de la estructura del Ministerio de Cultura y Juventud, es decir, se insiste,

la norma impone la creación de un órgano persona y no de un ente público. Por ende,

conforme a la previsión del numeral 12 inciso 2) del CPCA, tratándose de la

impugnación de conductas dictadas por un órgano con personalidad jurídica

instrumental, éste necesariamente debe ser llamado a este proceso, junto con el ente

al que pertenece, en este caso, el Estado, parte que no ha sido integrada a la causa,

pese a la advertencia que en ese sentido formuló el apoderado del Teatro demandado

en la fase de conclusiones orales.”

246

173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, cuando dichas normas se refieren

al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la

Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la

nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la

República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el

Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de

competencia. De ahí que en el caso aludido, al haber dictado la nulidad una

instancia diversa a la señalada, negó el criterio favorable que exige el citado ordinal

173.2 de la LGAP.166

166 Indicó ese criterio:

“II.- IMPROCEDENCIA DE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y

FAVORABLE REQUERIDO. Examinados los antecedentes es necesario indicar que no

es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable. / En este sentido debe advertirse que

el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública expresamente prescribe

que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los

actos declarativos de derechos que dicte la Administración Central del Estado es el ministro

del ramo o el Poder Ejecutivo, según sea el caso. Esto es aplicable aún en el caso de actos

dictados por órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo. Al respecto, conviene citar, por

cuanto el tema fue el objeto principal de la consulta, el dictamen C-207-2010 de 11 de

octubre de 2010: “En esa misma orientación la Procuraduría General en el dictamen C-

233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2

de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en

relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones

constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la

Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la

potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del

Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta

son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y

Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus

propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en

aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el

Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el

que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el

dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo

247

Desde ese plano, la redacción del citado inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, en

la medida en que parte de una generalidad que parece desconocer las

implicaciones de desconcentración, en la praxis, introduce una excepción a la regla

de privación de competencias revisoras del jerarca respecto de conductas de

órgano desconcentrados, lo que constituye un riesgo en la dinámica operativa de

esos órganos, con la posible invasión, por esa vía, de las competencias propias de

esas unidades administrativas. Esa potestad lejos se encuentra de ser una

manifestación de la potestad de dirección o programación, que aplica frente a ese

tipo de órganos, sino más bien, en una derivación de un poder jerárquico de revisión

de oficio. De nuevo, trata de una excepción a las mismas restricciones legales que

buscan la eficiencia en el ejercicio desconcentrado, siendo, a no dudarlo, una forma

de eludir la restricción legal que impone el canon 83 de la LGAP, sin razón

sustancial que legitime esa alternativa.

4.3. Parte pasiva del procedimiento.

El mecanismo previsto por el ordinal 173 de la LGAP se constituye como un

procedimiento que busca la supresión de actos de contenido favorable, la más de

las veces, que otorgan un derecho subjetivo. Desde esa arista de comprensión, el

(entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho

de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo

tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder

Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de

2010). Así que, en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica

instrumental, como es el caso de PROMECE (Ley Nº 8321 de 16 de octubre de 2002),

corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte el órgano

desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo.” / Luego, es

claro que, en el presente asunto, tanto el acto que ordenó la apertura del procedimiento –

y que asimismo designó el órgano director - como el que requirió el presente dictamen,

fueron dictados por un órgano diferente al Ministro, sea la Junta Directiva del Teatro

Melico Salazar - órgano desconcentrado con personería jurídica instrumental del

Ministerio de Cultura según Ley N.° 7023 de 13 de marzo de 1986-.”

248

objeto de este trámite es determinar la invalidez de grado absoluto, que sea

palmaria, sea, de fácil deducción ab initio, de un acto que haya producido un

beneficio particular a un destinatario específico. En ese sentido, busca la supresión

de actos de contenido individual, en la medida en que su razón es precisamente la

eliminación de ese beneficio concreto que se ha otorgado sobre la base de una

conducta que, de manera notoria, atenta contra el Ordenamiento Jurídico. Esto

descarta que los actos de alcance general puedan o requieran ser anulados sobre

la base de esta modalidad.

Como se ha señalado, la máxima constitucional de inderogabilidad de actos

propios, impone una restricción a los entes públicos de desconocer los actos

previamente emitidos que concedan un derecho subjetivo al administrado o le

concedan un beneficio particular. Esto supone que se trata de actos de alcance

individual, que se emiten en el contexto de una relación jurídico administrativa de

contenido específico, en tanto se identifica de manera individual la persona

destinataria del ejercicio de las potestades y competencias pública. Por su parte,

los de alcance general no son llamados a generar esa incidencia concreta, sino a

regular de manera abstracta, un determinado aspecto que regula relaciones

abstractas. Esta distinción encuentra respaldo en la doctrina del ordinal 120 de la

LGAP que establecen la tipología del acto administrativo desde la arista de los

destinatarios del acto (concretos o generales, internos o externos).167

Atendiendo a esa incidencia particular o general, y considerando que la doctrina de

la irrevocabilidad de los actos propios (non venire contra factum propium) busca

167 Dispone el ordinal 120 aludido: “Artículo 120.- 1. Para los efectos de

clasificación y valor, los actos de la Administración se clasifican en externos e internos,

según que vayan destinados o no al administrado; y en concretos y generales, según que

vayan destinados o no a un sujeto identificado. 2. El acto concreto estará sometido en todo

caso al general y el interno al externo, con la salvedad contemplada en los artículos 126 y

127.”

249

constituirse en una garantía a favor del administrado titular de una esfera jurídica

concreta que se ha visto engrosada, ampliada o extendida por el otorgamiento de

una situación de contenido favorable, como derivación de los efectos del acto

administrativo, que exige a que la Administración deba acreditar en sede judicial o

en administrativa (para el caso de los actos con nulidad palmaria) la patología y

antijuridicidad de ese acto, es que la figura resulta solamente atinente a los actos

de contenido concreto e individual.

Ergo, los actos de alcance general si bien pueden constituir base habilitante para

la emisión de acto de contenido concreto que concedan derechos, no lo hacen de

manera directa, por lo que su supresión por invalidez no estaría afecta o

condicionada a esta modalidad. No se justifica respecto de aquellos el esquema

finalista de garantía que motiva y sustenta la doctrina de intangibilidad comentada.

Por ende, en estos actos de alcance general, basta a la Administración disponer su

derogatoria, bajo el ritualismo que proceda en cada caso atendiendo a la máxima

de paralelismo de las formas, lo que supone, ese acto debe ser suprimido por otro

de igual naturaleza, adoptado por autoridad competente y con los requisitos de

validez y de eficacia que correspondan. Así, por ejemplo, la supresión de un

reglamento, cuya vigencia se sujeta a publicación, los efectos de esa derogatoria

están supeditados a esa misma forma de comunicación, que delimita su régimen

de eficacia.168

En ese ámbito, cabe destacar que las razones de supresión de un acto de alcance

general bien pueden sustentarse en cuestiones de conveniencia u oportunidad, o

bien por estimar el ente público competente que presenta una patología que exige

su anulación. En ambos casos, esa supresión no se encuentra condicionada a un

168 En esa línea el ordinal 140 de la LGAP estatuye que la eficacia se desprende a partir de su

comunicación, a partir de la cual, es oponible al administrador, puede desplegar efectos,

ejecutarse y, además, ser impugnado, según se desprende de los cánones 141 y 142 ejusdem.

Por su parte el canon 240 inciso 1) de ese mismo cuerpo legal impone la publicación de los

actos generales.

250

procedimiento en particular, dado que no imponen en un efecto concreto que exija

la tutela de situaciones concretas. Desde luego que si se han adoptado actos de

aplicación individual de ese acto de alcance general a partir de los cuales se haya

generado derechos o situaciones de contenido favorable, respecto de esos actos

de alcance individual, por derivación de la garantía prevista en el ordinal 34 de la

Carta Magna, sería necesario acudir a alguna de las formas de eliminación de esos

actos individuales, ora por la revocación o por la anulación, atendiendo a la causa

que introduce la necesidad o exigencia de su supresión.

En ese sentido, la doctrina nacional ha señalado:

“La Administración Pública no puede revocar los actos declaratorios

de derechos o favorables, por aplicación del principio indebidamente

denominado de la "cosa juzgada administrativa", siendo más riguroso

y adecuado llamarlo de "irrevocabilidad de los actos administrativos"

o "teoría de los actos propios". Esta limitación, obviamente, no le es

aplicable a los reglamentos que pueden ser derogados en cualquier

momento y de forma discrecional. Ese es, precisamente, el motivo

por el cual nuestra Ley General de la Administración Pública en su

artículo 173, admite la revisión de oficio de un acto administrativo

declaratorio de derechos o favorable para el administrado cuando

media una nulidad evidente y manifiesta previamente dictaminada en

un procedimiento ordinario abierto para tal efecto y por órganos

consultivos como la Procuraduría General de la República o la

Contraloría General de la República. Igualmente, esa es la razón por

la cual la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa admite el proceso de lesividad (artículos 10, párrafo 4",

y 35, párrafo lo, LRJCA) -cuando la Administración asume el rol de

parte actora-, únicamente, contra los actos administrativos concretos

propios, declaratorios de derechos o favorables para el administrado

y lesivos para los intereses públicos o económicos de la

Administración -cuando en vía administrativa la Procuraduría o la

Contraloría General de la República estimaron que el acto no padecía

de una nulidad absoluta evidente y manifiesta-.” 169

169 Jinesta Lobo, Ernesto. Op. Cit. Pp. 306.

251

Así visto, es el destinatario del acto a anular, sea, el titular del derecho subjetivo o

efecto favorable otorgado, la parte pasiva del procedimiento, lo que supone que de

conformidad con el ordinal 275 de la LGAP, al tener un interés directo en el

procedimiento, debe constituirse como parte pasiva de esa causa, a efectos de

tutelar su derecho de defensa y de contradictorio, pues el procedimiento tiene por

objeto la supresión de un acto habilitante de su derecho o ventaja.

Cabe señalar que la regulación aplicable a este tipo de procedimiento, no excluye

la eventual participación de terceros, como sería el caso de los coadyuvantes, bien

de la misma Administración como a favor del administrado titular de la situación

jurídica que se busca impactar. Puede pensarse en el caso de anulación por estos

medios de un contrato administrativo otorgado de manera ilegítima, que no fue

impugnado mediante las medidas recursivas pertinentes, o habiéndolo sido, se

hubiere declarado la firmeza de la adjudicación, a partir de lo cual, se formalizó la

relación administrativa mediante el respectivo contrato. Sin embargo, la dimensión

misma de este tipo de mecanismo de supresión y atendiendo a que la incidencia

que potencia es de índole particular y específica, lleva a que la ponderación de

admisión o no de terceros en estas causas, deba aplicarse de manera restrictiva.

En todo caso, si por aspectos de conveniencia la Administración determina la

negación de este tipo de intervenciones, no se produciría ningún tipo de nulidad por

no tratarse de una parte principal del procedimiento, por ende, no se lesionaría el

debido proceso de la parte destinataria de la causa, como tampoco se privaría de

la inclusión de elementos que pudieren generar decisión o efecto diverso.

Empero, cuando esta participación se admita, es evidente que el coadyuvante

podría formular las diversas gestiones que le habilita el ordinal 276 de la LGAP.

Así, la parte pasiva del procedimiento se configura con el administrado a cuyo favor,

de manera concreta, se ha otorgado una situación jurídica favorable. Tal

especificidad de efectos que condiciona ese elemento subjetivo es congruente con

el tipo de actos que pueden ser suprimidos por esta vía, siendo que, el acto ha de

252

ser de contenido concreto, por lo cual, la identificación del destinatario es

consustancial a esa naturaleza del acto.

4.4. Elemento Objetivo. El acto nulo. Condiciones.

Como se ha venido indicando, la supresión prevista en este mandato 173 de la

LGAP, recae respecto de actos administrativos de contenido concreto, que,

habiendo concedido derechos subjetivos, padezcan de nulidad absoluta, evidente

y manifiesta. De esa manera, la misma norma permite desprende componentes

fundamentales desde el plano del elemento objetivo, según se analiza infra, a

saber: a. Acto administrativo; b. De alcance concreto; c. Generador de derechos o

situaciones favorables; d. Absolutamente nulo, evidente y manifiesta.

A. Acto administrativo:

Resulta notorio e indudable que este mecanismo es atinente a la supresión de oficio

que procura la misma Administración respecto de una conducta suya, propia. El

componente de unilateralidad que supone el concepto mismo de acto administrativo

podría llevar a cuestionarse si por esta vía podría disponerse la nulidad de un

contrato administrativo, partiendo de que el concepto mismo de un ligamen

contractual supone concurrencia bilateral de voluntades.

Sobre este aspecto la Ley de la Contratación Administrativa, No. 7494, en su

artículo 4, párrafo cuarto, remite al régimen de nulidades de la LGAP para esa

materia contractual.170 Ello supone que remisión legal expresa, no solamente de

las regulaciones propias de la patología de la conducta y voluntad administrativa,

170 Indica el artículo 4 párrafo cuarto de la Ley de la Contratación Administrativa:

“El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la

contratación administrativa.”

253

sino, además, de los esquemas procedimentales que se impongan para la

supresión por invalidez de los actos de contenido favorable.

Si bien se comprende, ciertamente un contrato impone la convergencia de dos

voluntades, una propia de la Administración Licitante, y la otra del oferente

seleccionado, adjudicatario, a partir de ello, contratista. Ambas voluntades

convergen a la configuración de un ligamen jurídico intenso en virtud del cual las

partes asumen, de manera recíproca, derechos y obligaciones. Empero, la

contratación administrativa se regula por procedimientos y normas concretas que

imponen a las Administraciones un proceder determinado, como proyección del

principio de legalidad o juridicidad. 171 Tal sujeción lleva a que en caso de

configurarse contrataciones o modificaciones contratos en ejecución, a contrapelo

de la legalidad aplicable, en lo que a procedimientos se refiere, al tenor del ordinal

21 de la Ley de la Contratación Administrativa y 218 del Decreto Ejecutivo 33411-

H, que constituye el Reglamento a esa ley, se disponga la figura denominada

“Contratación Irregular”, que supone la supresión de la rentabilidad del contrato en

detrimento del contratista, siempre que la Administración haya recibido los bienes

o servicios y mediara buena fe, así como la correlativa responsabilidad de los

funcionarios involucrados.

Al margen de esa aplicación, es claro que la voluntad de la Administración ha de

configurarse al socaire de las normas que rigen su proceder en cada caso concreto,

de suerte que atendiendo a sus potestades exorbitantes (de imperio), dada la

remisión apuntada, en caso de que requiera de hacer cesar los efectos del contrato

por causas de invalidez originaria, bien puede utilizar este mecanismo previsto en

el mandato 173 de la LGAP. Cabe precisar no obstante que esa figura no se aviene

a las modalidades de terminación contractual anticipada por resolución o rescisión,

siendo que la ratio de esas herramientas se asocia a cuestiones ajenas a la

171 El mismo canon 4 de la Ley No. 7494 precisa en el párrafo primero que “La actividad de

contratación administrativa se somete a las normas y principios del ordenamiento jurídico

administrativo.”

254

patología en la emisión de la conducta administrativa, refiriéndose a

incumplimientos graves imputables al contratista (en la resolución), o a la mutación

sustancial de condiciones originarias del contrato que hacen imposible,

inconveniente, inoportuno o inequitativo su cumplimiento como medio de

satisfacción del interés público, o por motivos de caso fortuito o fuerza mayor,

debidamente acreditados (caso de la rescisión).172

Así las cosas, frente a un contrato administrativo suscrito en contradicción con la

legalidad aplicable, una de las vías con las que cuenta el ente público licitante es

precisamente la supresión prevista en el canon 173 LGAP, al entender que se trata

de un derecho subjetivo derivado del ejercicio de una competencia pública propia

de la contratación administrativa.

En todo caso, la misma literalidad del artículo 173 inciso 1) de la LGAP, pone de

manifiesto que este trámite es atinente a la contratación administrativa, materia en

la cual, el dictamen preceptivo que adelante se tratará, ha de ser emitido por la

Contraloría General de la República como instancia técnica especializada en estas

lides, al tenor de los preceptos 182, 183 y 184 de la Carta Magna.

172 El artículo 11 de la Ley No. 7494 precisa las razones que dan cabida a esas figuras en el

siguiente sentido: “Derecho de rescisión y resolución unilateral. Unilateralmente, la

Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales,

por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga

al interés público, todo con apego al debido proceso. Cuando se ponga término al contrato,

por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte

que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados. En los

supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte

efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en

previsión de la ejecución total del contrato. La Administración podrá reconocer, en sede

administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la

resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.”.

Dichas figuras se precisan y desarrollan en los cardinales 212 (la resolución) y 214 (la rescisión)

del respectivo Reglamento de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No.33411-H

255

Por otro lado, el objeto de este mecanismo es la supresión de una conducta formal

emitida por la propia Administración, lo que lleva a considerar que puede

constituirse en un mecanismo válido no solamente para las conductas

expresas173, sino además para las situaciones favorables que sean otorgadas

mediante actos tácitos174, actos implícitos175, e incluso por beneficios otorgados

al amparo de actos presuntos, sea, situaciones producidas sobre la base del

silencio positivo.

En cuanto a los derechos o situaciones favorables generadas por la vía del silencio

positivo, es menester tener claro que dicho acto presunto se condiciona a la

concurrencia de los presupuestos que le dan cabida, en concreto: a. gestión

173 De conformidad con el precepto 134 de la LGAP, el acto debe adoptarse de manera escrita,

salvo que las circunstancias, de manera excepcional, justifiquen modo diverso. La

configuración de las situaciones favorables, la más de las veces, se produce por la emisión de

un acto expreso en el que, de manera precisa, se concede esa proyección, con lo cual, se

identifica la conducta concreta que ha de ser suprimida por el antagonismo que refleja respecto

del Ordenamiento Jurídico.

174 El mandato 137 de la LGAP define los ACTOS TÁCITOS, de una manera confusa al

señalar que: “Los comportamientos y actividades materiales de la Administración que tengan

un sentido unívoco y que sean incompatibles con una voluntad diversa, servirán para expresar

el acto…”. Esta redacción puede llevar a la confusión de conceptualizar el acto tácito como

aquellas actuaciones o comportamientos materiales. Si bien se mira, el acto tácito es el que se

entiende habilitante de actuaciones materiales que sirven para expresar su contenido. De ahí

que, si mediante este tipo de vía se concede una situación favorable de manera ilegítima, debe

acudirse al mecanismo que regula el mandato 173 de la LGAP para invalidar dicha situación.

175 Al socaire del precepto 138 de la LGAP, el acto puede expresarse mediante otro que lo

implique necesariamente, en cuyo caso tendrá existencia jurídica propia. Tal mandato regula el

denominado ACTO IMPLÍCITO, entendido como aquel que se encuentra contenido dentro de

otro ulterior que lo comprende en términos lógicos. Puede darse como ejemplo la petición de

pago de un determinado plus salarial el cual, sin recaer acto expreso, se incluye dentro de la

respectiva acción de personal el reconocimiento de ese extremo. La acción de personal, en

términos lógicos, en la medida que contiene ese reconocimiento, supone de manera implícita la

resolución favorable a la petición del agente público. Caso de que ese reconocimiento sea

ilegítimo, bien puede suprimirse por la senda de la nulidad del artículo 173 de la LGAP.

256

administrativa en la cual se peticione una autorización o una licencia; b.

Cumplimiento de los requisitos debidos para el trámite formulado; c. Inercia en el

ejercicio de la competencia administrativa; d. Decurso del plazo mensual para

resolver o plazo especialmente regulado en cada caso.

Si bien el numeral 139 de la LGAP señala que el silencio de la Administración no

es una figura que permita desprender alguna manifestación de voluntad del Ente

Público, luego los ordinales 330 y 331 de la LGAP señalan:

“Artículo 330.-

1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así

se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o

aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de

fiscalización y tutela.

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de

solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Artículo 331.-

1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir

de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o

licencia con los requisitos legales.

2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un

acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos

casos y en la forma previstos en esta ley.”

Dicha normativa permite distinguir entre la figura del silencio positivo en orden a las

relaciones de fiscalización y tutela, propias de los vínculos inter administrativos, de

las relaciones que se derivan de peticiones administrativas externas.

En las primeras, el concepto de autorización viene definido por el ordinal 45.3 de la

LGAP, en cuanto señala que cuando se requiera una autorización, la misma deberá

ser previa. Por su parte, el canon 145.4 de la misma fuente legal precisa que cuando

el acto requieras de una aprobación de otro órgano, mientras esta no se haya dado,

257

el acto no será eficaz, y no puede desplegar efectos. Así, en ese ámbito, la

autorización constituye un requisito para la emisión del acto, que, por tal, incide en

su régimen de validez, en la medida en que el acto no puede adoptarse ante la

ausencia de ese presupuesto constitutivo. Por contraste, la aprobación constituye

un requisito de eficacia del acto, sea, no guarda relación alguna con la legitimidad

de la conducta, sino con la posibilidad del despliegue de efectos.

Bajo esa comprensión, salvo regla en contrario, las relaciones de autorización se

rigen por la regla de la inaplicabilidad del silencio positivo, es decir, opera por regla

de principio, el silencio negativo, por cuanto la ausencia de pronunciamiento de

parte de la autoridad con competencia de fiscalización y tutela administrativa, no

puede llegar a constituirse como indicativo de cumplimiento de un requisito

compositivo del acto, impuesto por el Ordenamiento Jurídico. Por su parte, siendo

que la aprobación, en ese ámbito, no se asocia con la emisión del acto, salvo norma

en contrario, y como derivación del principio de ejecutoriedad de los actos

administrativos (art. 146 LGAP), la indolencia ha de llevar al silencio positivo.

En el marco de las relaciones externas, el canon 330 inciso 2) precitado, alude a

los términos, autorización, licencia y permiso. Desde esa arista de examen, la

autorización supone un contenido sustancial diverso. En efecto, para esos efectos,

esa figura dice de la remoción de un obstáculo que impone el Ordenamiento

Jurídico para el ejercicio de una conducta del administrado que, en principio, no se

encuentra restringida o vedada por norma legal, pero que, por cuestiones de control

social y de policía administrativa, debe ser sometida a conocimiento de la

Administración Pública, para verificar el cumplimiento de las exigencias mínimas

para el ejercicio de esa actividad. El concepto de autorización sienta las bases del

término licencia, la que se define como la autorización de contenido reglado.

Por su parte, el permiso consiste en la habilitación administrativa para el ejercicio

de una conducta que, en tesis de principio, se encuentra restringida o vedada al

particular, de manera que su despliegue se encuentra condicionada a la adopción

de un acto expreso de anuencia adoptado por el ente público competente.

258

De lo expuesto se desprende que, salvo norma en contrario, en el régimen de las

autorizaciones y licencias, en tanto la actividad no restringida se condiciona al

control previo de la Administración, que impone el Ordenamiento Jurídico, la

indolencia pública da paso a la figura del acto presunto o silencio positivo. Ergo, en

el régimen de los permisos, la regla es la inaplicación de esa figura.

Desde luego que es necesario establecer de previo, si existe norma expresa que

fije la procedencia o no en una determinada materia o supuesto, del silencio

positivo. Para citar algunos ejemplos, el artículo 4 de la Ley Forestal, No. 7575, fija

la máxima de improcedencia del silencio positivo en materia de Patrimonio Natural

del Estado y por extensión, en materia ambiental. El régimen jurídico de los bienes

demaniales, cuya base se encuentra en los ordinales 261 y 262 del Código Civil,

fijan la imprescriptibilidad de las potestades públicas respecto de esos bienes,

luego, ello supone la improcedencia del silencio positivo en esas lides. Por

contraste, el numeral 89 del Código Municipal, Ley No. 7794, establece la

ocurrencia del silencio positivo en solicitudes de otorgamiento de licencias para

ejercicio de actividades lucrativas, denominadas usualmente, patentes

comerciales, reguladas en el canon 88 ejusdem. Igual procedencia fija el mandato

119 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios en cuanto a la figura de la

consulta fiscal, empero, las condiciones y particularidades de esta aplicación serán

abordadas en el capítulo de la lesividad contra conductas tributarias (capítulo IV).

De igual manera, el deber de tramitación en materia de contratación administrativa

-art. 16 de la Ley No. 7494-, y en ese mismo campo, la omisión de respuesta del

recurso de objeción -art. 83 ibidem, son campos en los que, expresamente, se

establece la ocurrencia del silencio positivo.

Sobre estas precisiones conceptuales, y la justificación misma de la aplicación de

la figura del acto presunto, en la sentencia No. 163-2012-VI del Tribunal

Contencioso Administrativo se indicó que la inercia pública en la emisión de la

conducta formal lleva, como efecto jurídico, al denominado silencio positivo. En

estos casos, el silencio de la Administración debe tenerse por favorable al petente,

siendo que su gestión se entiende por resuelta en términos positivos a como ha

259

sido planteada. Luego de la cita del numeral 330 de la LGAP, ese Tribunal estimó

que la ocurrencia del silencio positivo o acto presunto, requiere de la concurrencia

de varios elementos, pues no en toda solicitud que suponga un permiso, licencia o

autorización podría hablarse de la procedencia de un silencio positivo. Como

desarrollo de esa postura señaló que: “… la lectura superficial del inciso segundo

del ordinal 330 LGAP podría llevar al equívoco de entender que, en cualquier

petición de autorización, licencia o permiso, aplica u opera la figura del silencio

positivo. Esta postura no es compartida por este Tribunal. La comprensión en los

términos dichos supone, como efecto práctico, que, al margen de lo pedido, la

omisión pública llevaría a una suerte de anuencia administrativa para el ejercicio de

los actos que sustentan la petición del interesado. Ello al margen que lo pedido

tenga una gran incidencia en el orden público, la salud y la seguridad pública (…)”.

En su juicio de valor, el órgano sentenciador hizo una precisión conceptual de los

institutos de la autorización, la licencia y el permiso, desde el plano de las gestiones

administrativas.176 Precisó que es menester analizar en cada caso, cuando la

petición privada (o pública) se regula por la figura del silencio positivo o bien,

cuando está afecta al silencio negativo. De otro modo, no tendría lógica la

existencia del silencio negativo, salvo para la fase recursiva, pues a excepción de

los reclamos administrativos, en múltiples gestiones que se someten a

conocimiento de la administración, a fin de cuentas, se busca el otorgamiento de

un permiso, de una licencia o de una autorización. La sentencia alude a un ejemplo

para establecer las implicaciones prácticas de su postura, exponiendo: “Puede

pensarse en el caso de una solicitud de permiso para explotación de la actividad

del transporte público remunerado de personas (art. 25 de la Ley No. 3503), que

reúna los requisitos de esa legislación y vencido el plazo para resolver, no exista

176 Congruente con la propuesta conceptual dada en este trabajo, ese Tribunal los definió de

la siguiente manera: “… La autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo

legal para el ejercicio de una conducta debida. Por su lado, el permiso consiste en la

habilitación administrativa para el desarrollo de una conducta, en principio vedada. En tanto

que la licencia consiste en una autorización de contenido reglado (…)”.

260

acto público. En tal caso, sería inviable a todas luces pensar en un silencio positivo.

Por el contrario, el silencio de la Administración en ese caso no sería el previsto en

el ordinal 330 LGAP, sino el efecto señalado en el artículo 261 incisos 1 y 3 de ese

mismo cuerpo legal.”

Detalló la improcedencia de la figura por la regulación expresa, en la Ley Forestal,

No. 7575, canon 4, así como en los bienes demaniales, por derivación del régimen

jurídico aplicable al dominio público (art. 262 Código Civil), tratamiento que en

términos procesales puede verse, entre otros, en los preceptos 34.2 de la Ley No.

8508 (CPCA). Como puede verse, el mismo numeral 330 LGAP establece que

procede el silencio positivo cuando se establezca de manera expresa por ley. Es el

caso, a modo de simple referencia, del deber de tramitación en materia de

contratación administrativa -art. 16 de la Ley No. 7494-, y en ese mismo campo, la

omisión de respuesta del recurso de objeción -art. 83 ibidem-. Para esa Cámara,

en tales casos, expresamente regulados, el ordenamiento jurídico establece un

plazo diverso al fijado por el canon 261 LGAP, que usualmente empata con el lapso

de un mes regulado por el mandato 330 de la Ley No. 6227/78.

Con todo, en la normalidad de las situaciones, el plazo para resolver las peticiones

es de 2 meses regulado en el mencionado precepto 261 LGAP y los efectos del

silencio son negativos o denegatorios. En consecuencia, sentenció esa autoridad;

“… no comparte este Tribunal la posición que toda autorización, permiso o licencia

supone, en todos los casos, la aplicación de la figura del silencio positivo. Para ello

es necesario analizar en cada caso la convergencia de una serie de factores. De

un lado, si existe regulación expresa que fije la pertinencia del silencio positivo. Por

otro, de no haber ese desarrollo explícito, si la petición del administrado, trata de

una materia en la que es de pasible aplicación esa figura. En tales casos -y solo en

esos-, el silencio aplicará cuando se acredite: a) que la gestión fue presentada

cumpliendo la totalidad de requisitos fijados por el ordenamiento jurídico para ese

caso en particular; y b) que vencido el plazo fijado por el ordenamiento jurídico para

que la Administración resuelva el trámite, no haya recaído acto expreso.”

261

Ese mismo precedente judicial pone de manifiesto que el efecto que produce el

silencio positivo, obliga al ente público a acudir a las formas de supresión oficiosa

a las que se viene haciendo referencia. En ese sentido señala de manera clara:

“… Cuando ocurra el silencio positivo, como se ha dicho, surge el

denominado acto administrativo presunto, por lo que, la supresión de

ese acto exige y requiere acudir a las formas de extinción de las

conductas públicas, sea, nulidad del artículo 173 LGAP, proceso de

lesividad o bien la revocación de conductas, so pena de lesionar el

principio de intangibilidad de los actos propios, consagrado en el

precepto 34 de la Carta Magna. De igual modo, esa declaración de

ocurrencia del silencio positivo puede plantearse en esta sede

contencioso administrativa, al amparo del numeral 42 y 122 del

CPCA.”

De ahí que, para los efectos de la interpretación y comprensión de esa norma, por

acto administrativo debe entenderse cualquier tipología de esta denominación, sea

expreso, tácito, implícito o bien, el presunto, aún y cuando es claro que, en la

mayoría de ocasiones, el mecanismo bajo examen se emprende para la supresión

de actos expresos que han otorgado situaciones favorables.

B. Contenido concreto e individual:

Si bien la norma no alude de manera directa a que el acto anulable por este medio

deba ser de contenido concreto, es evidente que, en la medida en que busca la

supresión de derechos subjetivos otorgados de manera ilegítima y siendo que se

impone la obligación de instruir un procedimiento con las partes involucradas, es

claro que se refiere a destinatarios específicos de esa conducta. Ergo, no se trata

de un acto de alcance general, pues en ese caso, no se configuran derechos de

orden subjetivo, sino regulaciones a partir de las cuales pueden desprenderse

aplicaciones individuales que produzcan derechos subjetivos. Pero en tal caso, la

causa productora del derecho es ese acto de aplicación individual, no así el

genérico. Más simple: el derecho subjetivo ha de derivar de un acto concreto que

asigne ese efecto particular al administrado, pues los actos de alcance general no

262

tienen la virtud de configurar derechos de orden subjetivo. A lo sumo, podría

considerarse la existencia de situaciones jurídicas consolidadas a partir de esas

conductas generales, más no de una categoría intensa de derechos subjetivos.

En ese sentido, el mismo ordinal 173 en su inciso 3) de la LGAP postula:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este

artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes

involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo

ordinario dispuesto en esta Ley.”

De nuevo, no puede pensarse en el concepto de partes involucradas si ese

procedimiento fuese aplicable a un acto de alcance general, cuando la figura busca

garantizar los derechos otorgados mediante la utilización de mecanismos que se

correspondan con la máxima de irrevocabilidad de actos propios.

La necesidad de incorporar dentro del procedimiento administrativo a la parte

beneficiaria del acto a suprimir refleja que la ratio misma de esta figura es la

declaratoria de invalidez de un acto concreto e individual que ha generado un

derecho subjetivo o interés de manera contraria al Ordenamiento Jurídico, pues de

otro modo, no podría disponerse la apertura del procedimiento sino existe una

identificación particular del administrado destinatario de esa conducta. En este

punto cabe resaltar que, si la modalidad bajo examen constituye un rigor formal

como derivación de la máxima constitucional de intangibilidad de actos propios, lo

que se busca es tutelar la esfera jurídica de la persona a quien se ha otorgado una

situación favorable, contenido que desea ser suprimido por las consideraciones de

ilegalidad en el acto otorgante. La lógica de incluir al administrado en ese

procedimiento es justamente el ejercicio de su derecho de defensa en cuanto a esa

esfera jurídica, de modo que cuando se está frente a un acto de alcance general,

tal integración es imposible.

Con todo, bien puede darse el caso de que un acto de alcance general haya

producido un acto de aplicación individual en el cual, se conceda un derecho o

interés y que bajo la consideración de que aquella conducta genérica, base del acto

individual, muestra una patología que exige su supresión, deba ser anulada, y con

263

ella, como efecto derivado, los actos concretos de aplicación. Empero, en tal

contexto, el objeto de la supresión prevista en el canon 173 de la LGAP no sería

propiamente la conducta de alcance general, sino el acto específico que concede

el beneficio. Claro está que parte del debate que se puede producir en esa causa

estribaría en la legitimidad o no del acto a partir del cual se otorga el beneficio

concreto, pero tal discusión sería instrumental para determinar la invalidez o no de

ese acto concreto e individual.

Desde esa arista, el contenido mismo de la regulación prevista en el ordinal 173 de

la LGAP, no permite colegir que se trate de un mecanismo de supresión dirigido a

conductas de alcance general, sino de uno que se enfoca, con claridad, a conductas

de efecto individual. En este punto cabe hacer referencia a los denominados

ACTOS ADMINISTRATIVOS DIFERENCIADOS, regulados en el ordinal 135 de la

LGAP, y que consisten en actos de la misma naturaleza que por ser de la misma

naturaleza y contenido, son refundidos en un solo documento o acto, en el cual, se

especifica a las personas destinatarias, así como se expresan circunstancias que

permitan la individualización de cada una de las conductas.177

Respecto de esas conductas diferenciadas, si bien en acto o documento emitido

por la Administración refiere a una cantidad determinada de sujetos, la supresión

de ese tipo de conducta bien podría ser general a la totalidad de sujetos insertos

en el documento, o bien, referirse a algún sujeto o fracción de estos. En el primer

caso, sería necesario llamar al procedimiento a la totalidad de sujetos enlistados en

el acto, en tanto que, en el segundo tipo, por tutela del debido proceso y

177 Indica el ordinal 135 citado:

“Artículo 135.- 1. Cuando deba dictarse una serie de actos de la misma naturaleza, tales como

nombramientos, permisos, licencias, etc., podrán refundirse en un sólo documento que

especificará las personas y otras circunstancias que individualicen cada uno de los actos, y

sólo dicho documento llevará la firma de rigor. 2. Los actos a que se refiere el artículo anterior

serán considerados a todos los efectos, tales como notificaciones e impugnaciones, etc., como

actos administrativos diferenciados.”

264

contradictorio, es menester instruir la causa administrativa en contra de las

personas en cuyo detrimento se pretende la supresión por invalidez.

C. Generador de efectos favorables:

La literalidad del precepto 173 de la LGAP, en su inciso primero, señala que el

mecanismo bajo examen estriba en actos que presenten vicios de nulidad absoluta,

que hayan declarado un derecho subjetivo. La norma no refiere a la modalidad de

acto favorable, sino a solamente una de las manifestaciones de esta tipología. Si el

acto de contenido favorable es todo aquel que haya otorgado una situación jurídica

que produce un beneficio o efecto positivo al administrado, es claro que ese

ensanchamiento de la esfera jurídica puede producirse por la vía de un derecho

subjetivo o de un interés legítimo. No obstante, la citada norma se limita a referirse

al derecho subjetivo como parámetro objetivo que define el mecanismo

procedimental referido.

Al margen de ese tratamiento, cabe precisar que el mandato 49 de la Carta Magna,

en su párrafo tercero, establece que la ley deberá tutelar, al menos, los derechos

subjetivos y los intereses legítimos de las personas. Este desiderátum de tutela se

desarrolla además en el precepto 1 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, en cuyo inciso primero se fija como objeto de la jurisdicción

contencioso administrativa, tutelar las situaciones jurídicas de toda persona178. Tal

tratamiento pone en evidencia la necesaria consideración y respectiva tutela de las

situaciones jurídicas de las personas que hayan sido impactadas a partir de la

configuración de una relación jurídica administrativa, sea, aquellos supuestos en

178 En citado ordinal 1 inciso 1) del CPCA, fija la proyección preeminentemente subjetiva de

la jurisdicción contencioso administrativa, como proyección de lo establecido en el artículo 49

párrafo tercero de la Constitución Política, al establecer: “Artículo 1.- 1) La Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por

objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad

de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como

conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa.”

265

los que la acción u omisión de una Administración Pública, en ejercicio de función

administrativa, haya generado un efecto, actual o potencial en la esfera del

administrado. Dentro de esa relación, surgen relaciones jurídicas de naturaleza

positiva, entendidas como aquellas en virtud de las cuales se concede al

administrado un derecho, facultad, expectativa o potestad. Ahora, en la medida en

que ese conjunto normativo impone la tutela de las situaciones jurídicas de

contenido positivo, resulta congruente que toda supresión de un acto administrativo

que haya otorgado un efecto favorable al administrado, deba ser suprimido por esta

misma senda, ya que, a la postre, constituye una alteración y afectación en ese

marco subjetivo. Lo anterior hace que, desde el plano objetivo, no solamente los

actos que concedan derechos subjetivos son los pasibles de ser analizados por ese

mecanismo, sino en general, como derivación de esa tutela subjetiva, igualmente

deben serlo todos aquellos que otorguen una situación de beneficio, indistintamente

de si se trata de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.

De otro modo, si se limitara la aplicación de ese rigor solamente a los actos que

concedan derechos subjetivos, con exclusión de cualquier otra categoría de

manifestación favorable al administrado, se habilitaría a que la Administración

desconozca, sin más ni más, en contradicción con la doctrina de irrevocabilidad de

actos propios, actos en los cuales ha otorgado expectativas fundadas en base

objetiva de ocurrencia. Veamos.

Bien puede pensarse en el caso de un concurso público en el cual una de las

personas oferentes (Sujeto A) es calificada con una nota de 95, en aplicación de

las condiciones cartelarias de valoración de plicas. Los sujetos B y C, participantes

de ese concurso, no pasaron la fase de admisibilidad de plicas. En tal escenario,

es evidente que el sujeto A no cuenta con un derecho subjetivo a la adjudicación

en el procedimiento, cuando sí con una expectativa fundada en una base objetiva,

266

o bien, en el denominado interés legítimo reforzado. 179 En definitiva, la

Administración, de previo al acto adjudicatorio aduce que esa evaluación del sujeto

A es incorrecta y que su propuesta es inadmisible, producto de lo cual, declara el

concurso como infructuoso y opta por una nueva contratación.

Frente a ese caso, es notorio que la Administración licitante desconoció sin

procedimiento alguno, un acto suyo, previo, que generó un interés legítimo en el

sujeto A, y cuya supresión, de manera oficiosa, produjo una alteración severa en

esa esfera jurídica.

De ahí que para los efectos de ponderar el contenido de los actos que han de ser

suprimidos por esta vía, es menester considerar que se refiere a los actos de

contenido favorable en general, no solamente limitados al otorgamiento de un

derecho subjetivo, lo que ha de ser determinado a partir del contenido oponible de

la situación jurídica, así como de la exigibilidad de comportamiento del tercero

frente a quien se pretende imponer el acto. De ostentar ambas condiciones, se

estará frente a un derecho subjetivo; en cambio, cuando se trate de una mera

expectativa de conducta de tercero de contenido potencialmente favorable, se

estará frente a un interés legítimo. La definición de contenido favorable bien puede

ser ponderada por la respectiva autoridad judicial frente a la pretensión anulatoria.

D. Nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

El mecanismo de anulación que se desarrolla en el precepto bajo examen no se

encuentra previsto para cualquier defecto de la conducta administrativa, siendo que

se encuentra limitado a un grado intenso de patología. No basta que el acto sea

179 La categoría de interés legítimo reforzado ha sido ya tratada en la doctrina nacional por el

profesor Eduardo Ortiz Ortiz y traída a colación por la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia en el voto 1332-2010, como base de reconocimiento de derechos indemnizatorios por

afectación a ese tipo de interés. Por ser un tema de especial tratamiento en el capítulo relativo

a la lesividad, será abordado en ese aparte.

267

disconforme con el Ordenamiento Jurídico, pues esa disonancia puede darse en un

grado relativo o absoluto. Tampoco es suficiente que la invalidez sea de grado

absoluto, modos de invalidez que serán desarrolladas adelante con mayor precisión

en el abordaje de la lesividad. La nulidad que da cabida a este mecanismo ha de

ser además de absoluta, evidente y manifiesta.

Sobre la diferencia entre la nulidad de grado absoluto y relativo, los ordinales 166

y 167 de la LGAP fijan esa tipología sobre la base de dos aspectos medulares. Un

primer criterio se sienta sobre la base de la concurrencia o no de los elementos

constitutivos del acto. Así, señala el mandato 166 ejusdem, que la nulidad absoluta

se produce frente a la ausencia total o definitiva de uno de los elementos

constitutivos del acto, sean estos de orden formal, o bien material objetivos o

subjetivos. Por su parte, se considera la invalidez de orden relativo la imperfección

de uno de los elementos constitutivos del acto. En ese ámbito, es la concurrencia

o no de los elementos del acto, estructuralmente considerado, el criterio a partir del

cual se fija el tipo de nulidad. Si la legalidad impone la atención de los elementos

que las normas imponen al ejercicio de la conducta administrativa, la inexistencia

de algún elemento tipifica la nulidad absoluta, y la imperfección de aquellos, la

nulidad absoluta.

Empero, como segundo criterio, el ordinal 167 señalado plasma la tutela del

elementos finalista o teleológico de la conducta administrativa como pauta

delimitadora de la nulidad. Lo anterior ya que precisa que, si bien la imperfección

estructural lleva a la patología relativa, cuando esa deficiencia impida la realización

del fin público, la nulidad será de orden absoluto.

Así visto, y en orden a lo señalado en el canon 158 de la LGAP, la invalidez se

produce por la disconformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico, norma a

partir de la cual se desprende que incluso en la ausencia de uno de los elementos

del acto, es la proyección de esa sustancialidad patológica la que produce la

intensidad del vicio, en orden a su necesidad de supresión. Tal sustancialidad dice

del quebranto relevante a la legalidad administrativa, de suerte que no cabría la

268

nulidad como fin en sí mismo, sino solamente es anulable la conducta que produzca

afectaciones severas en las esferas jurídicas destinatarias o bien, cuando conceda

derechos subjetivos o intereses legítimos, en detrimento del interés público. Sobre

tal tema se volverá adelante.

Al tenor de esa precisión, el mecanismo de marras se compone como una

herramienta que le permite a la Administración Pública la eliminación de una

conducta suya, propia, en la que concurre una ilegitimidad estructural o de finalidad.

Sin embargo, esa falencia ha de ser, además, de grado evidente y manifiesta, lo

que implica, se desprenda con alguna facilidad deductiva de la verificación

superficial del contenido del acto.

En cuanto a esta condición, en el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014, la

PGR expuso:

“Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus

propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a

supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o

varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún

para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto

excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia

de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma

patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica

para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el

Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano

Superior Consultivo, en el cual se indicó:

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias,

debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por

el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961,

en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada

y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del

acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a

interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de

Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

269

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15

de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes C-170-2012 de 5 de

julio de 2012 y C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :

“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces,

la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría,

los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia

Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un

ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del

caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que

adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los

supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de

Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.º

159. 2002.)

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha

sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los

siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio

es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de

Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es

precisamente el fundamento para que se permita a la Administración

ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de

derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de

una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a

que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al

respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ

ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual

Ley General de la Administración Pública:

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del

administrado en el sentido de que, si él tiene un derecho derivado de

un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será

suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.

Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a

decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto

es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa

seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que

obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el

acto que se está realizando es absolutamente nulo y en

270

consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder

mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.º A23e5452 Acta de

la Comisión de Gobierno y Administración N.º 103 de 2 de abril de

1970)

La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto

administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos

legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia

Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la

protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima.

(Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo.

Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)”

Sobre la condición de nulidad evidente y manifiesta, como exigencia sine qua non

para la supresión por la vía del artículo 173 de la LGAP, en el voto 2008-006555 de

las 16 horas 07 minutos del 22 de abril del 2008, la Sala Constitucional ha señalado

que al tenor de ese mandato, un ente u órgano público bien puede anular en vía

administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo

para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir

al proceso contencioso administrativo de lesividad, cuando el mismo esté viciado

de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. Esa Sala destacó que la Ley General

de la Administración Pública califica las nulidades absolutas, siendo algunas de

ellas no aparentes y otras evidentes y manifiestas, en las que es necesario o

prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo,

como garantía del principio de intangibilidad expuesto.180

180 La Sala precisó sobre los requisitos de esa declaratoria en el siguiente sentido:

“ V.- La Administración Pública respectiva -autora del acto que se pretende anular o revisar-

, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario

en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa

(artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de

observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del

administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario,

resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un

acto de trámite sustancial del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe

271

En esa misma línea, en el voto 2007-000693 confirmó:

“V.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO

PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES

PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN

OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA

EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad

autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa

de un acto administrativo declaratorio de derechos para un

administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige

que concurran ciertas características o connotaciones específicas y

agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de

oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor

de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de

la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y

manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable,

claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere

de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para

descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal

sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o

reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin

necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar

que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no

crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo

algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que

trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea

innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez

contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía

administrativa.”

pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad

(artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de

la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido

que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva

Administración Pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa

y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de

lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la

Administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad.”

272

Tal y como lo ha señalado la Procuraduría General de la República, entre muchos,

en el dictamen C-233-2019 del 19 de agosto del 2019, el mismo legislador impuso

la exigencia de requerir y obtener de parte de ese órgano asesor técnico jurídico,

un dictamen que habilite la supresión por la vía del ordinal 173 de la LGAP. En

dicho dictamen señaló que la razón primordial para limitar la posibilidad de que la

Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se

fundamenta en motivos de seguridad jurídica, por cuanto el administrado debe tener

certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no

van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

Por tal motivo, y siendo una excepcionalidad al principio de intangibilidad de los

actos propios de contenido favorable, la Administración puede anular en vía

administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente

una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. Ergo, no es toda

nulidad la que da paso a este medio de supresión, sino solamente aquella que sea

clara, palmaria, notoria, ostensible e indubitable. En ese sentido pueden verse los

dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-

165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-

2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011

del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3

de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, el C-056-2018 del 02

de abril de 2018 y el C-187-2019 del 05 de julio de 2019, entre muchos.

Como derivación de lo expuesto, resulta notorio que la definición de si concurre o

no la patología absoluta, evidente y manifiesta, corresponde a la citada instancia

asesora. Si bien es la Administración que ha emitido la conducta que desea suprimir

la que debe instruir el debido procedimiento administrativo para esos efectos (tema

a abordar infra), como paso previo a adoptar el acto final de ese trámite, es

imperativo que remita los autos a la Procuraduría de referencia, instancia

competente para disponer, mediante dictamen obligatorio y vinculante, la existencia

de esas condiciones de patología en el acto. Es decir que, sin tal anuencia previa

o autorización, no podría decretarse esa nulidad por este mecanismo analizado.

273

Precisamente, como garantía para evitar eventuales arbitrariedades o abusos en el

ejercicio de la potestad bajo examen, es que el legislador impuso dicho filtro de

ponderación en la sede aludida. De ahí que sobre esa condición aquella instancia

ha señalado:

“Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o

de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que

consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento

administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho

de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad

que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de

absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la

Administración activa, que tiende a dar certeza a ésta última y al

administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de

autotutela administrativa.”181

De lo expuesto se desprende entonces que la nulidad ha de ser fácilmente

constatable, identificable y desprendible del mismo acto, de modo que si pese a

ostentar una nulidad de grado absoluto, tal conclusión solamente es posible a partir

de un examen a fondo de la legitimidad del acto, su anulación no puede decretarse

por este medio instrumental, siendo de rigor acudir al proceso de lesividad previsto

en el canon 34 del CPCA.

Caso sui generis se produce en cuanto a los actos denominados “certificados de

uso de suelo”, los que constituyen un acto emitido por las autoridades municipales

dentro del ámbito del derecho urbanísticos, en los cuales, se expresa el conjunto

de usos posibles que son atinentes a un espacio geográfico específico, en orden a

la delimitación que ha realizado, a priori, el Plan Regulador. Se trata de un

instrumento regulado en el ordinal 28 y siguientes de la Ley de Planificación

Urbana, No. 4020 del 15 de noviembre de 1968 y que, se insiste, permite el cotejo

181 Así expresado en el dictamen C-233-2019 del 19 de agosto del 2019 de la Procuraduría

General de la República.

274

de los usos permitidos en un inmueble, acorde a los diversos instrumentos de

programación edilicia en el campo urbanístico.

La postura dominante se decante hacia el reconocimiento de efectos favorables de

este tipo de instrumentos, por lo que, la Sala Constitucional ha establecido que su

supresión debe reconducirse por los medios de los esquemas procedimentales que

permitan tutelar la garantía constitucional de intangibilidad de actos propios. Esta

postura ha sido plasmada, entre muchos, en los votos 2016-015501, 2006-005832,

2010-12815, y 2010-4161. Empero, en una decisión relativamente reciente, en la

que se debatía la primacía de un certificado de uso de suelo frente a elementos que

introdujeron determinación de existencia de recurso hídrico, la Sala Constitucional

si bien reconoció el deber de las Administraciones Públicas de suprimir actos de

contenido favorable bajo ese esquema de garantías procedimentales, reconoció

una dispensa en esta vicisitud. Sobre ese particular, en la sentencia No. 9665-2017

del 23 de junio del 2017 señaló:

“…los certificados de uso de suelo son un acto administrativo que

nace del ejercicio de la potestad normativa del ente corporativo, que

afecta directamente la esfera jurídica del administrado –favorable y

desfavorablemente a la vez-; y que genera efectos jurídicos

independientes. Ello por cuanto su contenido beneficia al

administrado y a la vez le establece limitaciones, es decir, le otorga el

derecho a destinar el bien conforme al uso de suelo establecido en la

reglamentación una vez obtenidos los respectivos permisos y a la vez

limita el ejercicio de los atributos del derecho propiedad, en aplicación

de las regulaciones urbanísticas y el régimen ambiental vigente. Al

ser actos favorables, se encuentran cubiertos por el principio de

intangibilidad de los actos propios, por lo que su anulación o revisión

implica la observación de los requisitos formales y sustanciales

establecidos al efecto en el ordinal 173 de la Ley General de la

Administración Pública (véanse, entre otros los Votos 2016-015501,

2006-005832, 2010-12815, y 2010-4161). No obstante, lo anterior,

cuando hay un hecho sobreviniente donde técnicamente se

demuestre que pueda existir una afectación al recurso hídrico, en este

supuesto deberá dársele primacía a la protección a este recurso y,

por consiguiente, la autorización de uso de suelo deberá ajustarse a

ese hecho, sin necesidad de que la Administración deba recurrir a lo

275

dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración

Pública”.

4.5. Elemento procedimental

a. Apertura del procedimiento. Tipología.

Como derivación del contenido del principio de intangibilidad de actos propios, la

misma normativa aplicable señala la necesidad de que la nulidad bajo examen se

ventile dentro de un procedimiento administrativo ordinario, dentro del cual, el

administrado destinatario del acto de contenido favorable, que pretenda ser

anulado, puede ejercer su derecho de defensa, bien para establecer la validez de

esa conducta y por ende mantener su vigencia, o para requerir la tutela de sus

derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.

La misma ley impone la necesidad de satisfacer el debido proceso y el derecho de

audiencia como presupuestos de legitimidad de la declaratoria de invalidez. Este

procedimiento se constituye en una exigencia legalmente impuesta para la

legitimidad de esta declaratoria de nulidad, al punto que el mismo precepto 173 en

su inciso 5) establece la respectiva nulidad absoluta de la anulación administrativa

que prescinda de esas formalidades, a la vez que impone el pago de los daños y

perjuicios eventualmente ocasionados por ese proceder ilegítimo, pago de costas

y potenciales responsabilidades personales del agente público que desatienda tal

rigor.

Sobre la relevancia de ese elemento procedimental de garantía, la Sala

Constitucional ha señalado:

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN

DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES

PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —

autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la

declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo

ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del

276

debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley

General de la Administración Pública), la justificación de observar ese

procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho

subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la

sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar

el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de

trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe

pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y

evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la

Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la

Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido

que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y

manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida,

legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir,

irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de

lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es

vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter

evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183,

párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que

“Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no

podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del

administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al

contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

En dicho fallo, la Sala puso de manifiesto que la inobservancia de esos requisitos

procedimentales lleva a la nulidad absoluta de esa declaratoria.182

182 Sobre esa consecuencia expresó: “VI.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA

INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL

ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La

revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los

considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la

nulidad absoluta evidente y manifiesta” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se

recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es

absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a

la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem)”

277

Así lo dispuso en el voto No. 2007-000693, citado por la sentencia No. 2011-003308

de las 08 horas 35 minutos del 18 de marzo del 2011.183

Por ende, el elemento procedimental no es uno que pueda ser subsanado a

posteriori, o al que pueda catalogarse como un defecto que no produce nulidad

sustancial. Se reitera su trascendencia en términos de tutela del debido proceso ya

que, a fin de cuentas, se trata de un mecanismo que tiene por objeto la supresión

de un derecho subjetivo o condición favorable que se ha incorporado en la esfera

jurídica de la persona como consecuencia de un acto administrativo que le ha

producido ese beneficio. De ahí que la máxima de debido proceso es elemental

para justificar que la propia Administración disponga la supresión de un acto suyo

que presenta esas peculiaridades.

Este elemento, por ende, es fundamental para tutelar la situación jurídica del

administrado que ha sido destinatario de una conducta de contenido favorable y

que la misma Administración que lo ha dictado, busca su declaratoria de invalidez.

Desde esa arista de análisis, busca concretar una doble finalidad: por un lado,

constituirse como medio para que la Administración ajuste su comportamiento a

legalidad buscando la supresión de un acto que estima ilegítimo; por otro, el

resguardo de los derechos e intereses del administrado. Por ende, se impone esta

modalidad ordinaria dado el efecto que pretende generar en la esfera jurídica del

183 En este último fallo ese alto Tribunal no solamente puso el énfasis apuntado en la

relevancia del procedimiento administrativo como medio de garantía para establecer la

concurrencia de los presupuestos sustanciales que dan cabida a este tipo de nulidad, sino que,

ante la falencia de ese procedimiento en particular, dispuso la nulidad de la invalidez decretada.

Concluyó de manera contundente: “…es ilegítimo el acto que ordenó suspender el referido

concepto salarial a la tutelada, sin observar el debido proceso y el derecho de defensa, de

acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.”

278

destinatario, de conformidad con lo previsto en los mandatos 215.1 y 308.1 inciso

a), ambos de la LGAP184.

Incluso, es pertinente resaltar y reiterar que el análisis que realiza la Procuraduría

General de la República sobre esta modalidad, no se limita a las condiciones

sustantivas de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, sino, además, a la

conformidad del procedimiento administrativo utilizado, a fin de establecer si en esa

dinámica ha ocurrido alguna deficiencia que impida acceder al dictamen

favorable185.

184 En esa línea, el ordinal 214 inciso primero de la LGAP estatuye: “Artículo 214.- 1. El

procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los

fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del

administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. (…)”. En armonía con esa finalidad,

el precepto 308 de ese mismo cuerpo legal indica: “Artículo 308.- 1. El procedimiento que

se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes

casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole

obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma

de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) Si hay contradicción o

concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente.” Es innegable que

las condiciones que esas normas imponen son atinentes a esta dinámica tratada y justifican

la instrucción de un trámite ordinario, en el cual se tutele de manera plenaria los derechos de

contradictorio y derecho de defensa del administrado.

185 Ver sobre ese aspecto el dictamen C-187-2019 en el cual, analizando una solicitud de la

Corte Plena del Poder Judicial analizó la aplicación del principio de sustancialidad de

nulidades. Señaló en lo conducente: “…En el asunto que nos ocupa, revisado que ha sido el

procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que se nos plantea, no se

advierte vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión, o nulidad de lo

actuado. / En ese sentido, debe advertirse que no todo vicio justifica declarar la nulidad de

un procedimiento administrativo, sino solo aquellos que impidan o cambien la decisión final

en aspectos importantes, o que generen indefensión, según lo dispuesto en el artículo 223

de la LGAP. (…)”.

279

El mismo numeral 173 inciso 3) de la LGAP fija las etapas mínimas de este

procedimiento en cuanto señala:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este

artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes

involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo

ordinario dispuesto en esta Ley.”

La versión actual de esa norma si bien desde el plano gramatical es menos extensa

que su predecesora186, son coincidentes en la necesidad de satisfacer el debido

proceso administrativo, en cuanto impone la tramitación de un proceso ordinario,

por las razones ya apuntadas.

La rigurosidad formal de este procedimiento supone, como contenido mínimo, el

siguiente:

a. Designación de un órgano director o instructor del procedimiento.

Considerando que la declaratoria de este tipo de nulidad, según lo impone el mismo

precepto 173.2 de la LGAP, compete y corresponde al órgano superior supremo de

la jerarquía administrativa, es comprensible que por aplicación de criterios de

eficiencia administrativa, la tramitación de las fases previas a la adopción de la

decisión final, que permitan preparar el expediente para su correspondiente

remisión a la Procuraduría General de la República o la Contraloría General de la

República según corresponda. Cabe destacar que, en este punto, cuando le

jerarquía suprema corresponda a un órgano colegiado, la designación de un órgano

instructor del expediente no se encuentra restringida a la figura de la secretaría del

órgano. En ese sentido, si bien el numeral 90 inciso e) de la LGAP expone como

límite de la delegación que: “e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones,

186 La versión previa a la reforma introducida por el artículo 200 del CPCA, en cuanto al inciso

3) señalaba: “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar

precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los

principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes

involucradas.”

280

sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”, no se estaría frente

a la delegación de una función que corresponda a ese órgano supremo. En rigor,

la instrucción a la que hace referencia ese numeral debe entenderse en la

preparación formal para que el órgano colegiado pueda ejercer su competencia.

Empero, esa preparación no puede extenderse a las labores de instrucción de

procedimientos administrativos, que constituyen trámites que generan insumos

sustantivos para que ese tipo de colegios jerárquicos, adopten los actos finales.

Desde ese plano, bien podría el órgano colegiado delegar en el secretario el

requerimiento de informes a instancias asesoras jurídicas o técnicas, pero tal

competencia no debe confundirse con las funciones de los órganos directores, de

orden sustantivo. De otro modo, ninguna lógica de eficiencia tendría la existencia

de instancias especializadas a lo interno de la Administración para esas lides, ante

la evidente e innegable imposibilidad material de una secretaría ejecutiva, cuyas

competencias son definidas en el artículo 50 de la LGAP187, todas, de orden formal

de apoyo administrativo, que no de cuestiones sustantivas propias de un

procedimiento administrativo.

Así, ese órgano será designado por el órgano máximo supremo de jerarquía y será

el encargado de instruir la causa y de celebrar la audiencia oral y privada. El

mandato 227 de la LGAP le confiere la potestad de resolver todas las cuestiones

previas surgidas durante el curso del procedimiento, en tanto que la dirección de la

187 Indica ese precepto: “Los órganos colegiados nombrarán un Secretario, quien tendrá las

siguientes facultades y atribuciones: a) Levantar las actas de las sesiones del órgano; b)

Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al Presidente; y c) Las

demás que le asignen la ley o los reglamentos.” Como se observa, sus competencias son de

mero apoyo formal, más no de orden sustantivo de tramitación de procedimientos que exijan

evacuación de pruebas y demás cuestiones propias de ese tipo de causas. Ergo, la interpretación

de esa limitación en la delegación no debe entenderse comprensiva de las tareas de los órganos

directores, cuya función debe ajustarse a la máxima de eficiencia administrativa como pautas

impuestas por los cánones 4 y 10 de la LGAP.

281

comparecencia oral encuentra sustento en la letra del canon 314.1 de esa misma

ley.

b. Traslado de razones que dan cabida a la eventual nulidad del acto.

Corresponde al órgano director conferir formal traslado al administrado titular de la

situación jurídica beneficiada y cuyo contenido pretende alterarse mediante la

supresión del derecho o interés que la misma Administración le ha conferido. La

efectividad del ejercicio del derecho de defensa requiere de la debida puesta en

conocimiento al administrado de las razones concretas, puntuales y detalladas

sobre las cuales la Administración estima que se ha producido la nulidad absoluta,

evidente y manifiesta.

La mención de estas razones o vicios, permiten que el administrado pueda realizar

sus alegaciones de descargo y de ser el caso, preparar las probanzas que

pretendan rebatir o refutar las consideraciones que a priori, sustentan la decisión

de disponer la apertura de este tipo de trámite. De igual manera, le permite aportar

al expediente las alegaciones y consideraciones probatorias en orden a requerir

eventuales reparaciones amparadas en el régimen de responsabilidad

administrativa regulada en los ordinales 190 al 213 de la LGAP.

En este punto, como se verá, el ejercicio de la potestad de supresión bajo examen

se encuentra limitada por factores de temporalidad, pero abierta en los casos de

nulidad absoluta de efecto continuado, por lo que, siendo que en estas cuestiones

la nulidad se dispone con efecto prospectivo, ese puede ser un tema de obligatorio

análisis en esas causas.

De igual manera, es menester que dicho traslado cumpla con las demás exigencias

de tutela del debido proceso, como es el caso de la puesta a disposición del

expediente administrativo, citación a la comparecencia oral y privada, debidamente

282

notificada dentro de los 15 días hábiles previos a su celebración188, indicación de

los derechos y facultades dentro de la causa, recursos procedentes, requerimiento

de medio o lugar para notificaciones y demás advertencias legales.

c. Audiencia oral.

El artículo 218 de la LGAP establece el derecho de los administrados que sean

parte de un procedimiento, a tener una audiencia oral y privada con la

Administración. Esto viene reafirmado dentro de la estructura fundamental del

procedimiento ordinario, el que, según lo plasma el mandato 309 ejusdem, se

tramitará mediante una comparecencia oral y privada, en la cual, debe recibirse

toda la prueba y alegatos de las partes. Como se ha dicho, dicha fase debe ser

llevada a cabo por el órgano director, según se desprende del canon 314.1 ibidem.

Cabe destacar que dentro de esa audiencia el administrado cuenta con los

derechos que plasma el ordinal 317 de esa fuente legal que estatuye:

“Artículo 317.- 1. La parte tendrá el derecho y la carga en la

comparecencia de:

a) Ofrecer su prueba;

b) Obtener su admisión y trámite cuando sea pertinente y relevante;

c) Pedir confesión a la contraparte o testimonio a la Administración,

preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte;

d) Aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial; e) Proponer

alternativas y sus pruebas; y

f) Formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba

y resultados de la comparecencia.

2. Lo anterior deberá hacerse verbalmente y bajo la sanción de

caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia.

188 En ese sentido el canon 311 de la LGAP señala: “La citación a la comparecencia oral

deberá hacerse con quince días de anticipación.”

283

3. Los alegatos podrán presentarse por escrito después de la

comparecencia únicamente cuando no hubiere sido posible hacerlo en

la misma.”

Aspecto relevante es que de conformidad con el precepto 315 de la LGAP, la

ausencia injustificada del administrado no impedirá la celebración de la ausencia,

aún y cuando es claro que tal indolencia no supone, en modo alguno, la aceptación,

si quiera ficta de la existencia de la nulidad intimada.

Cabe señalar que el objeto fundamental de esa audiencia es la tutela del derecho

de contradictorio del administrado en cuanto a la legitimidad de su situación jurídica,

así como el análisis de las cuestiones relacionadas a las razones por las cuales la

Administración Pública estima que se ha producido la nulidad en cuestión. No

podrían ser objeto de este trámite aspectos ajenos al tema central y único de esa

patología, aún y cuando se refirieren a derivaciones de esa invalidez, como podría

ser el caso de eventuales responsabilidades disciplinarias de los funcionarios

suscribientes del acto ilegítimo. Ese tipo de extremos ha de ser analizado en causa

separada, una vez culminado el trámite previsto en el canon 173 de la LGAP.

d. Criterio jurídico y remisión del expediente a la PGR.

Una vez culminada la fase de comparecencia oral, la instancia interna competente

debe rendir un dictamen jurídico y técnico, en el cual, se expongan las razones de

orden jurídico sobre las cuales se sustenta la postura de la Administración Pública.

Este análisis hace las veces de elemento motivacional de la remisión del expediente

de parte del jerarca supremo a las instancias de control de este tipo de trámites,

sea, la PGR o la CGR, según corresponda.

Por ende, emitido ese dictamen, el jerarca supremo debe emitir acto en el cual

requiera a esas instancias el dictamen obligatorio y vinculante, de previo a la

adopción del acto final. Otro aspecto a considerar en esta etapa del procedimiento,

es que la Administración requirente, debe remitir a la Procuraduría General de la

284

República el expediente administrativo del respectivo procedimiento ordinario. Esta

pieza resulta fundamental para la emisión de ese dictamen obligatorio y vinculante,

por cuanto el papel de esa instancia asesora no se limita únicamente a determinar

la concurrencia de una patología de grado absoluto, evidente y manifiesta, sino que,

además, verifica la satisfacción de los elementos formales que impone el artículo

173 de la LGAP para impregnar de validez esa eventual declaratoria.

Sin dicho legajo, ese contraste y cotejo no puede realizarse de manera adecuada,

con lo cual, la remisión del caso sin ese ritualismo, dice de una patología en la

tramitación de la causa, luego, causal inequívoca de inadmisibilidad de esa solicitud

interna.189

En ese sentido, el mismo canon 173 aludido precisa los casos en que, de manera

excepcional, la remisión del expediente debe realizarse a la CGR, siendo que, en

la generalidad de los supuestos, la competencia para la emisión del dictamen

autorizatorio en este mecanismo, corresponde a la PGR. Así, cuando el acto a

anular se relacione con materia presupuestaria o propias del régimen de la

contratación administrativa, se impone la competencia específica de la CGR.

e. Dictamen de órganos externos.

De previo a la adopción de la decisión final, sea la PGR o bien la CGR, en los casos

recién mencionados, debe analizar la concurrencia, en cada caso concreto, de los

diversos presupuestos que dan cabida a la procedencia del mecanismo previsto en

el ordinal 173 de la LGAP. Como se ha señalado, el análisis que rinde cada una de

estas instancias en orden a las competencias que le son propias, supone no

189 Así lo expuso en el dictamen C-233 del 19 de agosto del 2019, en el cual expresó en cuanto

a ese aspecto: “Ahora bien, en este caso se omite por parte de esa Administración remitir el

respectivo expediente del procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta,

evidente y manifiesta que se pretende, lo cual hace que su gestión deba ser rechazada de plano,

por no cumplirse con este requisito fundamental.”

285

solamente la revisión de los aspectos formales de este tipo de trámite, sino,

además, las cuestiones de orden sustancial. Desde ese plano, verifica que el

trámite ha sido adoptado por la instancia competente, el seguimiento del trámite y

garantías impuestas por el Ordenamiento Jurídico, la remisión del expediente

administrativo completo y debido para ese contraste, el elemento temporal, así

como los presupuestos de fondo relacionados al tipo de acto a suprimir y las

consideraciones en torno a la existencia de la patología del grado y condiciones

que exige este mecanismo.

La Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de analizar la garantía que supone

la remisión del expediente, de previo a la decisión final, a un órgano externo, para

la verificación de existencia de nulidad de grado absoluto, con características de

ser evidente y manifiesta. En el voto 2006-15828 del 31 de octubre del 2006, esa

instancia puso de manifiesto la razón lógica y sustancial de la participación de la

Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República

como instancias técnicas de control de legalidad, para definir la concurrencia o no

de las condiciones que impone la LGAP para acudir al mecanismo de supresión

oficiosa establecido por el canon 173 de la LGAP. Se insiste en la invalidez de grado

absoluto de cualquier declaratoria por esa vía, frente a deficiencias en el trámite,

dentro de estas, la falta de pronunciamiento afirmativo de la PGR o de la CGR

según sea el caso.

Postura similar fue expresada en el voto No. 2010-001337 de las 15 horas 37

minutos del 26 de enero del 2010, de ese mismo alto Tribunal, en el cual, puso de

manifiesto que la competencia de valorar la concurrencia o no de esos

presupuestos sustanciales de evidencia y notoriedad del vicio, era ajena a la propia

Administración, siendo que el legislador confirió esa valorar a instancias asesoras

especializadas.190

190 Sobre ese aspecto dispuso:

286

De lo anterior se desprende no solamente la competencia sustantiva de la

Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República,

según sea el caso, para emitir dicho dictamen, sino, además, la naturaleza jurídica

de esa valoración.

El numeral 303 de la LGAP establece como regla de principio que los dictámenes

serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley. De igual manera, el

ordinal 203 ibidem impone que esos análisis han de ser encargados normalmente

“… La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y

favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto

preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la

nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso

presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es

indispensable, a tal punto que esta Sala en la sentencia #1563-91 de las 15 hrs. del 14 de

agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que, a partir de la vigencia de la Ley

General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa

solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y

externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter

vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el

ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es

de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o

preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario

incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de

autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control

inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal

dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y

sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el

ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública

respectiva está inhibida por el ordenamiento infra constitucional de determinar cuándo hay

una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano

técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como

órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe

ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante

en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica #7428 del 7 de

septiembre de 1994.”

287

a los órganos expertos en el ramo que se trate.191 Empero, en este caso bajo

examen, es la misma ley la que en su ordinal 173 fija el carácter no solamente

preceptivo, sino además vinculante de esas valoraciones expertas, que solamente

podrán ser realizadas por aquellas instancias aludidas.

De esa manera, dicho dictamen favorable a la nulidad absoluta evidente y

manifiesta, condiciona de manera directa la decisión final del trámite ordinario, de

modo que la Administración no puede dictar decisión opuesta a la externada por

esas instancias técnicas. Lo anterior aún y cuando contara con dictámenes internos

de sus instancias especializadas, o bien, de otras instancias externas, que señalen

criterio diverso. En la medida en que esos dictámenes son vinculantes, no hay

forma legítima de resolver cosa diversa, so pena de nulidad de esa decisión final y

la consiguiente responsabilidad de los servidores públicos que desatiendan dicha

exigencia. Sobre este aspecto, el ordinal 136 inciso c) de la LGAP permite al órgano

decisor apartarse de las recomendaciones vertidas por instancias de

asesoramiento, a efectos de lo cual, es impostergable que motive de manera debida

191 A partir de esa regulación, los dictámenes que constituyen actos internos o preparatorios

de la decisión final, pueden encajar en la siguiente tipología: a. Facultativos, no vinculantes, los

que constituyen la regla, salvo excepción expresa; b. Facultativos, vinculantes: de esta categoría

participan las consultas de orden jurídico que las Administraciones Públicas pueden realizar a

la Procuraduría General de la República, instancia que al emitir el dictamen, se constituye en

un criterio de obligatorio acatamiento por parte de la Administración consultante; c.

Obligatorios, no vinculantes: como es el caso de la consulta previa a la Asesoría Jurídica, para

el agotamiento de la vía administrativa, requerimiento que impone el ordinal 356.1 de la LGAP,

criterio que si bien es necesario, en modo alguno limita la decisión final, a reserva de que la

decisión que se separe de esa propuesta sea debidamente motivada y d. Obligatorios,

vinculantes: que son aquellos que no solamente han de ser requeridos como soporte precedente

del acto final, sino que el contenido de este último supedita, orienta y vincula la decisión del

titular de la competencia de decisión.

288

las razones por las cuales se aparte de esas sugerencias.192 Sin embargo, dada

la dinámica misma que establece el ordinal 173 de la LGAP, y atendiendo a lo

señalado en cuanto a la especialidad y especificidad de la competencia de control

de verificación de concurrencia o no del grado de nulidad absoluta, evidente y

manifiesta que descansa en la PGR o en la CGR, según sea el caso, parece

innegable que el criterio de estas instancias no podría desconocerse. En ese plano,

el párrafo in fine del inciso 1) del artículo bajo examen señala con toda claridad que,

en cuanto a esos dictámenes aludidos: “En ambos casos (se refiere a la

competencia de la PGR o de la CGR), los dictámenes respectivos deberán

pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la

nulidad invocada.”.

Esto permite reafirmar que la competencia para analizar y establecer ese grado

patológico, descansa con exclusividad en dichas instancias.

Por ende, se reitera, la existencia de un criterio diverso, emitido por una instancia

interna o incluso, de un análisis jurídico realizado por profesional externo contratado

para esos efectos, no es criterio que legitime acudir a la referencia del artículo 136

inciso c) de la LGAP, y a partir de eso, apartarse del criterio de esas instancias de

análisis. La vinculatoriedad de ese dictamen impide separarse de su criterio, siendo

que la facultad que concede el citado inciso c) del precepto 136, opera únicamente

cuando el contenido del dictamen sea no vinculante. De lo dicho deriva que la

declaratoria de nulidad al socaire del mecanismo bajo examen, solamente es

posible si la PGR ha emitido su criterio favorable. De otro modo, el artículo 173

inciso 5) de la LGAP sanciona con nulidad absoluta lo resuelto en ese trámite, con

192 Señala el inciso c) del precepto 136 de la LGAP, como uno de los supuestos en que la

motivación constituye un requisito necesario del acto: “c) Los que se separen del criterio

seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.

289

la correspondiente responsabilidad por los daños y perjuicios que esa tramitación

ilegítima hubiera ocasionado.

Cabe destacar que ese tratamiento no lesiona la autonomía de los entes públicos,

en la medida en que la Procuraduría General de la República es el órgano superior

consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública y no solamente del Estado.

Dado ese carácter, sus dictámenes y pronunciamientos son de acatamiento

obligatorio. En términos generales, esa vinculatoriedad viene impuesta por los

ordinales 1, 2, 3 inciso b) de su Ley Orgánica, No. 6815 del 27 de septiembre de

1982. De igual manera, la vinculatoriedad de ese dictamen en el trámite de los

procedimientos del artículo 173 de la LGAP, viene impuesta por la misma literalidad

de ese precepto, como garantía de neutralidad y objetividad, así como de rigor

técnico en el análisis de la concurrencia o no de los presupuestos que dan cabida

a esta modalidad. Lo mismo cabe destacar para los casos en que ese dictamen

precedente deba ser emitido por la Contraloría General de la República.

Como dato adicional cabe señalar que esa preceptividad del contenido del dictamen

es incluso aplicable al mismo Consejo de Gobierno, sin que en ese trámite en

concreto se estime aplicable la dispensa de acatamiento de dictámenes que regula

el numeral 6 de la Ley No. 6815.193 Lo anterior en virtud de que esa dispensa sería

193 Señala ese mandato en particular:

“ARTÍCULO 6º.-DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de

Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la

Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La

Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones

exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la

Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser

resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la

reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el

Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

290

solamente aplicable a las consultas normales, más no al procedimiento

especialmente regulado para la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, evidente

y manifiesta.

Vale reiterar que este dictamen ha de ser, sin excepción, previo a la emisión del

acto final, es decir, una vez que se ha tramitado todo el procedimiento ordinario por

parte del órgano de instrucción, es menester remitir el expediente completo y

atinente al caso a la Procuraduría General de la República o a la CGR, según

corresponda, para que, una vez emitido el dictamen afirmativo, se proceda al

dictado del acto final.194 Es claro que dada la excepcionalidad de este trámite

desde el prisma de la certeza jurídica, no es un requisito eminentemente formal que

pueda sanearse o convalidarse por la vía de lo regulado en los ordinales 187 y 188

de la LGAP.

Su ausencia de previo al dictado del acto final del procedimiento, producirá, a no

dudarlo y sin más, la nulidad absoluta de esa eventual declaratoria de nulidad, con

el deber de la Administración de tramitar nuevamente la totalidad del procedimiento.

Incluso, la remisión del expediente a la Procuraduría una vez dictado el acto final,

llevaría, sin duda alguna, a la denegatoria del trámite, por la desatención de las

reglas de procedimiento que impone la misma ley y la definición de la naturaleza

previa y autorizatoria de ese pronunciamiento, sin el cual, no puede emitirse el acto

final según se desprende del canon 145 inciso 3) de la LGAP. Resta señalar la

inoponibilidad jurídica de los efectos de ese trámite cuando se decrete la nulidad

de su tramitación, lo que puede generar impactos y consecuencias relevantes en

cuanto al elemento temporal.

Cuando el trámite sometido a conocimiento de la PGR o de la CGR no reúna los

requisitos formales, v.gr., remisión del expediente administrativo, o quien dispone

194 Así lo ha fijado la Procuraduría General en el mencionado dictamen C-233 del 19 de agosto

del 2019, en cuanto indicó que “Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el

procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto

final por parte del órgano decisor.” El resaltado es del original

291

la apertura de la causa no es el titular de la competencia para esos efectos, o bien,

el acto no es de los que dan cabida a esta herramienta, esas instancias pueden

omitir el juicio valorativo en cuanto a los presupuestos sustanciales y devolver el

expediente o consulta a la Administración requirente. En tal supuesto, si el motivo

de devolución es eminentemente formal y es superable, corregidas esas falencias,

bien puede disponerse, de nuevo, la remisión del caso para su valoración.

Empero, cuando el análisis de esos órganos se exprese en cuanto a la inexistencia

de los presupuestos de fondo para declarar ese tipo de invalidez, la Administración

Pública requirente cuenta con la opción de someter el debate sobre la validez del

acto favorable, en sede jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad, tal y como

lo anticipa el inciso 1) del mencionado ordinal 173 de la LGAP.

Por otro lado, es necesario puntualizar que el dictamen que adopta la PGR y por

paridad de razón, el que emite la CGR, no pueden ser sujetos de reconsideración

por parte de la Administración requirente.

Si bien el ordinal 6 de la Ley Orgánica de la PGR estatuye la posibilidad de que las

Administraciones consultantes soliciten reconsideración de los criterios de ese

órgano asesor, parece claro que el dictamen a que refiere el ordinal 173 de la LGAP,

configura una excepción a ese tratamiento. El mismo criterio de especialidad

técnica que ha sustentado la inclusión de su participación en este tipo de trámites,

justifica por demás que el contenido de su dictamen no solamente sea obligatorio y

vinculante, sino, además, irrecurrible. En ese sentido, en el dictamen C-145-2014

del 12 de mayo del 2014, esa instancia asesora hizo referencia al dictamen C-103-

2005 de 7 de marzo de 2005, en el que enfatizó que esos actos adoptados en el

curso del trámite previsto por el mandato bajo estudio, no admiten la posibilidad de

que la Administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su

reconsideración. En dicho dictamen precisó:

“… La potestad de la Administración Pública de declarar

administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter

excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en

292

forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la

Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone

como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de

derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la

República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al

criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está

obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe

ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se

pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la

Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la

declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a

determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del

administrado a quien se dirige el acto.

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173

de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto

en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la

Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico.

Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal

en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por

consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración

es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún

supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto

administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes

en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar

interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el

contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de

mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un

elemento del procedimiento del acto administrativo.

Por otro lado, dicho criterio definió que, en relación con la eficacia del dictamen, el

principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de

la Ley Orgánica, naturaleza que igualmente asigna la LGAP para el trámite en

cuestión. Aspecto importante es que la PGR precisó que, al requerir que el

dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, su

dictamen determina el contenido del acto administrativo: la Administración no

puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta

293

evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto

declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a

reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de

los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

Justamente a partir de esa diferencia de naturaleza procedimental, la PGR definió

que, en el caso de la función consultiva facultativa, no atinente al trámite del ordinal

173 de la LGAP: “…Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el

artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento

especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser

acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés

público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite

reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del

dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de

Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la

reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la

dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido

establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.”

195

Por contraste, en la especificidad de la declaratoria del artículo 173 de la LGAP,

consideró que al ser ese dictamen una formalidad sustancial cuya omisión o

irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto

declaratorio (párrafo 6 del artículo 173), ese dictamen no puede ser dispensado

por el Consejo de Gobierno ya que lo opuesto sería admitir que un acto declaratorio

de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés

195 En esa línea acotó que: “… Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de

que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La

Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función

consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine

su invalidez.”

294

público. Dispuso que una declaratoria de nulidad sin dicha exigencia, supondría la

permisibilidad de anulación con desconocimiento absoluto de los derechos

fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el

artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173

de la Ley General de la Administración Pública.

Ese dictamen expone con claridad las razones mencionadas en cuanto a la

preceptividad del dictamen, siendo entonces, un presupuesto de validez de la

conducta final que se concreta en la declaratoria de nulidad. A su vez, pone realce

en la vinculatoriedad de su contenido, con lo cual, su revisión por los medios de la

petición de reconsideración, se encuentra vedada para los efectos de este tipo de

mecanismos.

f. Acto final e impugnación.

Ahora bien, rendido el dictamen en el que se determine la concurrencia de una

nulidad absoluta, evidente y manifiesta, corresponde al órgano jerarca superior

suprema de la Administración, realizar la declaratoria respectiva, mediante la

adopción del acto final en el cual exprese, de manera motivada, las razones por las

cuales se ha dispuesto la supresión del acto. Ello exige que esa conducta final

indique los motivos de hecho y/o de derecho, según corresponda, que han dado

base a esa decisión, las que necesariamente deberán armonizar con las sometidas

a conocimiento de la parte y que fueron objeto de debate en el procedimiento,

mismas que han de coincidir con las puestas a consideración de la PGR o de la

CGR. De igual manera, las razones en que se sustenta el acto final han de ser las

mismas que fueron señaladas en el respectivo dictamen de calificación realizado

por aquellos órganos especializados. De otro modo, de aceptarse razones distintas,

no solamente se adoptaría la nulidad sobre cuestiones no debatidas, sino en

contradicción o exceso de la habilitación otorgada por esas instancias, provocando,

a no dudarlo, la nulidad de ese acto final.

295

Dada la naturaleza de esa voluntad formal y considerando que ha de ser adoptado

por el órgano de jerarquía máxima suprema, el mismo ordinal 173 en su inciso 2)

postula que: “…Contra lo resuelto, cabrá recurso de reposición o de reconsideración,

en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.” Sin embargo, pese

a esa remisión, llama la atención que el CPCA no regula, dentro de su articulado la

figura del recurso de reposición. Este yerro se magnifica si se considera que fue el

mismo CPCA, Ley No. 8508, la fuente que, en su numeral 200, inciso 6), reformó el

canon 173 de la LGAP, para dar su redacción actual. Es decir, la fuente que impone

la procedencia del recurso de reposición contra esas decisiones del órgano supremo,

y que crea la remisión a la regulación que contiene sobre esa figura, es omisa en

cuanto al detalle de esa medida recursiva.

Ante ello, es menester precisar que, el recurso de reposición procede frente a los

actos finales emitidos directamente por el jerarca administrativo. Este recurso, se

encontraba tratado y previsto dentro del anterior régimen contencioso administrativo,

concretamente en los artículos 31, 32, 33 y 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. Tales preceptos señalaban que debía formularse en el

plazo de 2 meses contados a partir de la comunicación del acto. Esa norma era la

aplicable por remisión del ordinal 345.2 LGAP. Sin embargo, el artículo 200 inciso 12)

del CPCA, señaló que en ese numeral 345 (y otros) de la LGAP, donde señalaba “Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, se sustituía por “Código

Procesal Contencioso Administrativo”. Tal circunstancia de indebida lógica y armonía

en la reforma, lleva a que desde la emisión del CPCA, no exista norma especial sobre

regulación del recurso de reconsideración.

Ante la derogatoria de esta fuente legal por parte del CPCA, surge la duda en cuanto

al plazo de su formulación, al haberse suprimido la norma especial y carecer la actual

regla expresa para ese supuesto. En este sentido, al no contar con un plazo especial,

esto implica que la referencia que hace el numeral 344.3 LGAP, en la práctica, no

tenga ningún efecto útil. Con todo, pese a la ausencia de mandato especial que fije

un lapso de impugnación concreto para esta medida, por tratarse de un recurso

ordinario, en realidad, una revocatoria contra un acto final del jerarca, como lo define

296

el precepto 344.2 ibidem, debe entenderse que el plazo para su formulación es el

normal previsto por el ordinal 346.1 de la LGAP para plantear el recurso horizontal de

revocatoria, sea, el plazo de tres días hábiles.196 Si bien la anterior regulación fijaba

un plazo especial de dos meses, en realidad no se observa diferencia alguna, fuera

de la jerarquía que adopta el acto final, que justificara semejante diferencia de plazos,

sea, tres días para el acto final del inferior y dos meses para el final del jerarca. Dada

esa reforma, la revocatoria contra el acto final se rige por el plazo común de tres días,

sea que se emita por el inferior o por el jerarca supremo.

La posibilidad de recurrir esa decisión, si bien reconocida legalmente, lo cierto del

caso es que los supuestos de estimación de ese recurso quedarían reservados a

patologías en el procedimiento de emisión de ese acto, que ya han sido expuestas,

como sería el caso de declarar la nulidad por razones no sentadas en los dictámenes

de los órganos especializados, la ausencia de esos dictámenes, o en general, la

transgresión de alguno de los presupuestos para su emisión. Empero, si el acto se

ajusta a ese trámite ya explicado, no parece llevar a un efecto práctico, siendo que,

como se ha expuesto, esa decisión final debe ajustarse al dictamen vinculante de la

PGR o de la CGR, según la materia, por lo que, si esas instancias han dado su

anuencia previa a la emisión de esa voluntad final, respaldando la cobertura y

satisfacción de elementos compositivos de forma y de fondo, no se observa causa

racional y justificada para que se revierta ese acto final de parte del jerarca máximo

supremo. Incluso, puede decirse que la estimación de un eventual recurso de esta

índole en cuanto a la inexistencia del grado de invalidez que fue respaldado por las

instancias asesoras especializadas (PGR o CGR), supondría, a fin de cuentas,

196 Tal postura ya fue propuesta en la tesis para optar al grado de Magister en Derecho

Público de la Universidad de Costa Rica, titulada “AUTONOMÍA Y FUNCIONAMIENTO

MUNICIPAL. UN REPLANTEAMIENTO DE SU EJERCICIO Y RÉGIMEN

RECURSIVO”, Garita Navarro, José Roberto, Giusti Soto, Juan Luis, Monge Bolaños,

Ricardo y González Mora, Lidia. 2008, pp. 352-353, 509-510.

297

separarse de ese criterio vinculante. Ergo, la nulidad quedaría limitada a

imperfecciones de orden procedimental. De ahí que la medida recursiva es un medio

útil para los casos de desatención del procedimiento.

Aunado a lo dicho, bien puede el administrado titular de la situación jurídica afectada,

prescindir de esa medida recursiva ordinaria o bien, habiéndola formulado, pero con

resultado confirmatorio del acto final, someter la discusión de la validez de ese acto a

la sede jurisdiccional contencioso administrativa, dentro de los plazos previstos en los

ordinales 39 y 40 del CPCA. Sería en esa sede en la que se ingrese a debatir sobre

la concurrencia de los presupuestos materiales de esta modalidad.

Con todo, cabe reiterar que al tenor del ordinal 173 inciso 5) de la LGAP, la eventual

supresión de la declaratoria de nulidad por este medio, sea por la desatención de esas

ritualidades o por la carencia de los presupuestos sustantivos que le dan cabida,

conlleva la obligación de la Administración de afrontar los daños y perjuicios derivados

de la supresión del acto y del curso del procedimiento. De igual manera, posibilita el

ejercicio de las acciones disciplinarias y civiles en contra de los agentes públicos cuya

indolencia o proceder ilegítimo, llevaron a la imperfección base de la eventual nulidad

del procedimiento. La misma norma aludida remite al régimen de responsabilidad que

para el funcionario público regula el canon 199 de la LGAP, siendo posible, por ende,

el ejercicio de las acciones internas en orden a obtener la imputación de aquellos tipos

de responsabilidad señalados.

Dato interesante es que la misma normativa de referencia reconoce que en esta

hipótesis de nulidad del procedimiento bajo examen, debe reconocerse al

administrado no solamente los daños y perjuicios, sino además las costas del

procedimiento. Esto constituye una excepcionalidad a la regla prevista en el ordinal

328 de la LGAP, que señala que, dentro del procedimiento administrativo no habrá

lugar a la imposición de costas a favor o en contra de la Administración, ni del

interesado. Esta norma ha llevado a que, pese a la instrucción de un procedimiento

que termina en una conducta que luego es anulada en sede administrativa o judicial,

y respecto del cual, para obtener esa anulación, el administrado ha tenido que afrontar

298

los gastos de representación letrada dentro del procedimiento, no se otorgue

reconocimiento alguno por esas erogaciones. En ese sentido, la Sala Primera de la

Corte Suprema de Justicia ha señalado, entre otros, en el voto No. 1586-F-S1-2017

de las 08 horas 50 minutos del 21 de diciembre del 2017:

“… Dicho canon –se refiere al art. 329 LGAP- es claro al estipular que en

lo que respecta al procedimiento administrativo no cabe la imposición de

costas, ni a favor ni en contra de ninguna de las partes. De ahí, no procede

el reconocimiento de gastos erogados por concepto de emolumentos en

vía administrativa. Así, es indudable el Tribunal falló contra lo establecido

en el ordenamiento jurídico, -precepto 328 de la LGAP-, al otorgar por

concepto de daños y perjuicios, parte de la erogación realizada por la

accionante por tal concepto. Esta Cámara aludiendo al principio de

gratuidad, sobre lo de interés, ha expresado: “En vía administrativa su

aplicación es muy común dentro de los procedimientos administrativos; allí

supone la inexistencia del pago de costas a favor o en contra de la

Administración Pública o del administrado, según se deriva de lo dispuesto

en el numeral 328 de la Ley General de la Administración Pública”.

Resolución 0001269-A-S1-2010 de 11 horas 14 minutos del 21 de octubre

de 2010. Además, según lo indica el recurrente, esta Cámara en su

sentencia no. 527 de 14 horas 10 minutos del primero de agosto de 2008,

había afirmado, con base en el precepto 328 de cita: “…resulta

improcedente el pretendido cobro de los honorarios de abogado por el

procedimiento administrativo”. De ahí, lleva razón la recurrente en lo

tocante al quebranto del ordenamiento jurídico al reconocer el Tribunal

daños, perjuicios e intereses por tal aspecto, con fundamento en una parte

de los emolumentos cancelados por la accionante en el procedimiento

administrativo. Consecuentemente, habrá de declararse con lugar el

recurso en lo que a dichos extremos concierne.”

Frente a esa postura es claro que el canon 328 de la LGAP establece la máxima

de no condena en costas dentro del procedimiento, empero, parece que la instancia

casacional confunde la restricción de ese reconocimiento en sede administrativa,

con una supuesta negación legal, lege lata, de reconocer las implicaciones

económicas para tutelar la situación jurídica y defenderse frente a un ejercicio

arbitrario administrativo, que se plasma en la declaración de un acto absolutamente

nulo. Desde la perspectiva de este trabajo, se trata de cuestiones diversas. Bien

299

señala el ordinal 190 de la LGAP que la Administración debe responder por los

daños y perjuicios que se produzca con su conducta legítima o ilegítima, o bien,

con su funcionamiento normal o anormal. Si en un procedimiento administrativo o

en sede judicial se establece la nulidad de un acto final, que es de contenido

ablativo para el administrado y este último, debe acudir a una defensa profesional

para obtener ese resultado, es evidente que esas erogaciones son gastos

necesarios para obtener la declaración de una conducta ilícita. Luego, si el

esquema de responsabilidad administrativa se sustenta en la antijuridicidad de

base, no existe razón lógica para negar el reconocimiento de esos honorarios y

gastos, objetivamente afrontados para obtener la declaratoria de patología del acto

o conducta. Así visto, ha sido el proceder ilegítimo el que ha llevado al administrado

a esos gastos, por lo que en orden a lo preceptuado por los ordinales 9, 41, 45 de

la Carta Magna y la doctrina inmersa en los preceptos 190 al 213 de la LGAP,

constituyen afectaciones patrimoniales causadas a la persona que debe afrontar la

Administración. Una cosa es que, por principio, dentro del procedimiento no se exija

patrocinio letrado, y otra muy diversa es que el administrado, como proyección del

derecho de defensa, opte por esta facultad de hacerse defender por un profesional

en derecho. Esto que es cada vez más usual en materias de complejidad técnica,

como es el caso de las causas tributarias, materia sancionatoria o disciplinaria,

telecomunicaciones, regulación de precios y tarifas, régimen de competencia, entre

muchos ejemplos, parece ser desconocido o pasado por alto por esa postura

reduccionista. Se parte de la base (simple y llana) de que la norma no permite la

condena en costas en contra de la Administración, por lo que, en el fondo, existe

una suerte de principio de deber de tolerancia al sometimiento a procedimientos

administrativos, aún si se trata de ejercicios oficiosos que desembocan en actos

nulos.

Por contraste, el Tribunal Contencioso Administrativo en el fallo No. 147-2015-VI

de las 9 horas 30 minutos del 3 de setiembre de 2015, de la Sección VI, ha

reconocido estos gastos como daños y perjuicios en sede judicial. Sin embargo, es

notorio que no todo giro por honorarios dentro de un procedimiento puede

300

reconocerse en sede judicial, sino solamente aquellos que se derivan de las

acciones profesionales necesarias para combatir una conducta ilegítima que afecta

la situación jurídica de la persona. Es una cuestión que debe analizarse en cada

caso concreto, pero que en modo alguno puede (ni debe) solucionarse por una

simple interpretación gramaticalista que extiende la norma a ámbitos de aplicación

que no se encuentran contemplados en esa fuente. Se impone en estas cuestiones

un ejercicio exegético con mayor rigor técnico, pues frente al alegato de que no

cabe distinguir donde la ley no distingue, el primer paso racional es el análisis de si

la norma, en realidad, regula el supuesto a resolver. Con claridad, no lo hace y por

ello, esa instancia aborda un dilema real, práctico y complejo, con un prisma de

análisis superficial que lleva a una negación del régimen de responsabilidad

administrativa.

Con todo, este dilema no se presenta en las infracciones procedimentales al

numeral 173 de la LGAP, siendo que la misma norma señala, de manera expresa,

que, en tal caso, es menester el reconocimiento de las costas a favor del

administrado. 197

4.6. Elemento temporal

Según reza el ordinal 173 inciso 4) de la LGAP, la potestad de revisión oficiosa a la

que se ha venido haciendo referencia, está sujeta a un término de caducidad de un

año. Este término corre desde el momento en que la conducta que concede un

derecho subjetivo (o interés legítimo), haya sido adoptada, salvedad que se trate

197 La otra excepción en el tema de no reconocimiento de costas dentro del procedimiento se

encuentra prevista en el ordinal 149 inciso 1) numeral b) de la LGAP, norma que regula las

costas por la ejecución sustitutiva, a favor de tercero en lugar del obligado. Pero en tal caso se

trata de una condena en contra del administrado en contra de quien se ha impuesto una

determinada obligación, que no satisfaga y que, por ende, se encomienda a un tercero por no

ser personalísima.

301

de un acto de efectos continuados, sea, de alguna conducta que, pese al decurso

de este tiempo, sus efectos perduren.

A ese particular, resulta relevante diferenciar las implicaciones de la caducidad y la

prescripción de un derecho. Recientemente, en el fallo No. 119-2019-VI de las 09

horas 10 minutos del 30 de septiembre del 2019, la Sección VI del Tribunal

Contencioso Administrativo señaló en cuanto al contenido de estas figuras:

“… Así, la caducidad puede ser entendida de manera sencilla, como el

plazo establecido en la norma legal y de orden procesal, para interponer

legítimamente -en tiempo- el proceso. Así, "… para que pueda hablarse

de caducidad, es preciso que con anterioridad se haya producido un

determinado efecto jurídico, es preciso que haya surgido una

determinada situación jurídica de posibilidad axiológica, cuya falta de

ejercicio en una forma determinada produzca su extinción." (PÉREZ

VARGAS, Víctor. Derecho Privado, San José, Litografía e Imprenta LIL,

S.A, 3° edición, 1994, p. 203); y agrega este autor "… cuando nos

encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como

supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido (la

rigidez del término,…, es otra diferencia frente a la prescripción) para el

cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho

potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto

extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término

prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente."

(Op. cit., p.p. 203-204). De igual manera, Santoro Passarelli enuncia

algunos elementos diferenciadores al indicar: "A nuestro entender, la

razón y el fundamento de la caducidad difieren de los de la prescripción

en que la caducidad no depende, como la prescripción, del hecho

subjetivo de la inercia del titular del derecho durante cierto tiempo, sino

exclusivamente del hecho objetivo de la falta de ejercicio del derecho en

el tiempo establecido, y en que se inspira no ya en la existencia de

conformar la situación de derecho a la situación de hecho que dura un

cierto tiempo considerado suficiente, a este propósito, por la ley, sino

más bien en la de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho (…)

cuando el diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un

interés individual o superior.” (SANTORO PASARELLI, Francesco.

Doctrinas Generales del Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1964, p. 135.)”

302

Fijadas las pautas básicas de la caducidad, en cuanto a la prescripción, en este

caso y de interés para esta investigación, relativo a la negativa o liberatoria expresó

en lo medular:

“Por su parte, la prescripción, también denominada “extintiva",

"negativa” o “liberatoria”-, en razón de sus efectos, es creada

precisamente para tutelar el orden social y la seguridad en las relaciones

jurídicas, por cuanto, aún cuando, en principio, el ideal de justicia se

cierne como materia prima en todas las normas jurídicas, en algunas

oportunidades cede a favor de otras aspiraciones, tales como el de la

seguridad jurídica. Así, es bajo el influjo de este principio, que el instituto

de la prescripción encuentra sentido, porque permite rehusar brindar

tutela a aquél, que, ostentando un derecho subjetivo, ha dejado

transcurrir un determinado lapso sin gestionar, en modo alguno, su

resguardo. Es, en suma, una consecuencia a la inacción del titular,

pues la jurisdicción, ante protesta del obligado, del no ejercicio del

derecho en el plazo establecido en la ley, una vez constatado, debe

declarar prescrito el reclamo. (…) Como se observa a simple vista, estas

distinciones tienen importantes consecuencias jurídico-procesales, no

siendo una mera distinción semántica o conceptual su definición, como

se verá en el análisis que se procede a realizar.”198

198 Ese fallo remite a lo fijado por la Sala Constitucional en el voto 43-97, de las catorce

horas cuarenta minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, que hizo

el siguiente cuadro comparativo, respecto de estos dos institutos:

"V.- La prescripción extintiva y la caducidad son instituciones jurídicas afines, que tienen

de común que el tiempo actúa de causa extintiva de derechos, sin embargo, ambos se

distinguen profundamente tanto por su fundamento como por sus efectos. La prescripción

afecta a derechos que han nacido con vida, en principio ilimitada, y sólo por su inactividad

durante un plazo, generalmente prolongado, pueden quedar extinguidos. La caducidad por

su parte, afecta a derechos que la ley o la voluntad de particulares concede con vida ya

limitada de antemano para su ejercicio, por lo que se extinguirán fatalmente cuando haya

transcurrido el plazo. Opera pues, por el mero transcurso del tiempo que le ha sido fijado,

pudiendo ser tenida en cuenta de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción en que

debe ser alegada en forma de excepción por el que pretende beneficiarse de sus efectos, ya

que mientras no se invoque, el derecho ejercitado, aún después de la prescripción, despliega

su eficacia. La caducidad hace referencia a la duración del mismo derecho, de manera que

303

Dicho esto, como primer aspecto sobre este elemento, resulta innegable que la

norma impone un término de caducidad, que no un plazo de prescripción. Este

tratamiento engarza con la naturaleza excepcional de esta figura, dada la

prevalencia, como tesis de principio, de la máxima de intangibilidad de actos

propios, tema ya tratado previamente. De ahí que, si el mecanismo bajo examen es

un medio de garantía a favor del administrado, que impone formas jurídicas

específicas a la Administración para dejar sin efectos un acto suyo, propio, de

contenido favorable, por estimar que padece de patología originaria, las reglas

aplicables al elemento temporal deben regirse por una preclusión no afecta a

causales de suspensión o interrupción, sino de un mecanismo en el cual, aplica un

término rígido, fenecido el que, la situación jurídica se torna intangible e

inmodificable.

Desde luego que este tratamiento genera un contraste ideológico con la temática

de la patología de los actos administrativos, ya que, si bien se mira, en tesis de

inicio, la nulidad absoluta constituye un defecto del acto que no puede ser superado

con saneamiento o convalidación, y que no se encuentra amparado por la

presunción de legitimidad de las conductas, la que aplica exclusivamente para la

su transcurso provoca la decadencia o extinción y con ello la de la acción que del mismo

dimana; por el contrario, la prescripción hace referencia a la acción y se funda en la

necesidad de seguridad jurídica, como sanción a la inactividad por parte del titular de un

derecho que no ejercita la acción que le es inherente. Se puede afirmar que en la

prescripción el derecho se pierde porque se ha extinguido la acción, y en la caducidad, por

el contrario, desaparece la acción por haberse extinguido el derecho, por el transcurso del

plazo de duración que tenía fijado. La prescripción extintiva tiene su fundamento en la

necesidad de poner término a las situaciones de incertidumbre en el ejercicio de los

derechos y en la presunción de abandono por parte de su titular, por ello cabe hacer prueba

de que este abandono o inactividad no ha existido, es decir ser interrumpida, y por lo mismo

sólo puede estimarse a instancia de parte. Por su parte, la caducidad se funda

exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico, y por lo tanto no admite

en ningún caso la interrupción del tiempo cuyo simple transcurso la origina."

304

nulidad relativa. Así se desprende de los ordinales 146.3, 169, 170, 171, 172, 187

y 188 de la LGAP, normas que fijan la aplicabilidad de esas figuras (saneamiento,

convalidación y presunción de validez), únicamente para la invalidez de tipo

relativo 199 . Esto supondría que la invalidez de tipo absoluto, no puede

convalidarse, siquiera por el decurso del tiempo, por lo que, en tanto, la acción para

disponer la supresión de un acto que adolezca de nulidad absoluta, no estaría

sujeta a término.

Sin embargo, por un lado, el sistema normativo nacional ha optado por someter el

ejercicio de cuestionar los actos administrativos, al margen de la tipología de su

imperfección, a un término de un año, sea que la acción la emprenda la misma

Administración, o bien que se trate de una impugnación formulada por el

administrado. Así en efecto se desprende de los ordinales 173, 174 en relación al

175, todos de la citada LGAP, en relación a los mandatos 34 y 39 del CPCA. La

regulación de espacios de temporalidad específicos para decretar una nulidad de

grado absoluto desdice el principio señalado que presupone que ese tipo de

invalidez no puede convalidarse, ya que, en la medida en que la acción anulatoria

se encuentra sujeta a términos, como efecto material último, si no es atacado

oportunamente, se convalida y es totalmente oponible frente a terceros, incluida la

Administración.

Por otra parte, el establecimiento de un término para poder suprimir un acto que

concede una situación favorable, aún de manera ilegítima o completamente

contraria a derecho, parece engarzar con la primacía o prevalencia del principio de

inderogabilidad de los actos propios, tal y como ha sido mencionado. Se trata por

ende de una normativa que, con claridad, busca la tutela de la certidumbre jurídica

199 En ese orden, el artículo 172 de la LGAP es contundente al señalar en su rigor gramatical:

“El acto absolutamente nulo no se podrá arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por

convalidación.” Tal grado de defectos estructurales del acto solamente es superable mediante

la figura de la conversión, que supone el dictado de otro acto que reúna la totalidad de requisitos

formales y materiales, según lo preceptúa el numeral 188 ejusdem.

305

como plataforma de garantía al administrado, a cuyo favor, se ha ensanchado una

situación jurídica. Desde luego que tal postura parte de la base de la concurrencia

de buena fe en la adquisición del derecho o ventaja, pero que merece visión diversa

si se trata de un beneficio impropio en cuya configuración concurre o media mala o

ventajas indebidas, a priori sabidas o bien, objetivamente verificables por el

administrado.

La discusión de marras, por interesante que sea, se encuentra cerrada ante la

redacción de la norma objeto de comentario, que impone, se insiste, un término de

caducidad de un año.

Como segundo aspecto, es menester considerar que ese lapso fijado, constituye

un límite máximo para declarar la nulidad acorde a las pautas procedimentales

sentadas por la norma analizada, sea, para emitir el acto final dentro de ese

mecanismo. De otro modo, de entenderse que el término lo es para instruir o iniciar

el procedimiento, se estaría frente a una interpretación indebida de la norma y ante

un vaciamiento de su ratio mismo, ya que se señala que lo que fenece es la

potestad de anulación oficiosa, que no de apertura del procedimiento para esos

efectos.

Sobre el plazo con que cuenta la Administración para disponer la supresión por la

vía de este mecanismo, la misma Procuraduría General de la República en el citado

dictamen C-233 del 19 de agosto del 2019 precisó:

“Por último, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus

propios actos es una potestad que ha sido modulada en atención al

tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad

anulatoria debe ejercerse dentro de los plazos de caducidad que

prevé el ordenamiento jurídico.”

Esta postura había sido formulada en el dictamen C-187 del 05 de julio del 2019,

en el cual, se señaló:

“Así, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley

General de la Administración Pública como consecuencia de la

emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, para

306

determinar si operó la caducidad es necesario tomar en cuenta la

fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por

cuanto, de verificarse que la adopción del acto se produjo antes del

1° de enero del 2008 (fecha en que entró en vigencia el Código

Procesal Contencioso Administrativo), regiría el plazo de cuatro años

dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad

absoluta evidente y manifiesta. Por el contrario, si el acto se emitió

con posterioridad al 1° de enero del 2008, debe entenderse que la

potestad anulatoria se mantiene abierta mientras los efectos del acto

perduren en el tiempo (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-233-

2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-

2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala

Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua

(ver sentencias 2817-2009 de las 17:07 horas del 20 de febrero de

2009, 5502-2009 de las 8:38 horas del 3 de abril de 2009 y 18188-

2009 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).”

La PGR ha sido enfática que el acto de declaración de nulidad evidente y manifiesta

debe emitirse dentro de los cánones de temporalidad aplicables al caso concreto.

Empero, como se ha señalado, el mismo legislador ha establecido la posibilidad de

esta supresión, incluso fuera del término anual comentado, pero exclusiva y

únicamente en los supuestos en que el acto a suprimir mantenga sus efectos. En

tal hipótesis, la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos

del acto perduren en el tiempo. 200 Igual tratamiento ha mantenido la Sala

Constitucional, instancia que ha señalado que, mientras el acto tenga una eficacia

continuada, su supresión por este medio es posible. Entre muchos, en ese sentido

pueden verse los votos números 2009-002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero

de 2009, 2009-005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009 y 2009-018188 de

las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009.

200 Así lo ha estimado la PGR, v.gr., entre otros, en los dictámenes C-233-2009, C-059-2009,

C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010.

307

La temática en torno a las implicaciones de la teoría de los actos con efectos

continuados será abordada en el análisis de la lesividad, tema central de esta

investigación.

Con todo, aún de instruirse el procedimiento de previo al fenecimiento del año

aludido, si la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no se adopta

dentro del citado término, dicha potestad se entiende caduca. Ello llevaría a que la

supresión pese a esa limitación, y no obstante a concurrir con los demás elementos,

estaría viciada de nulidad absoluta, por la pérdida de la competencia para declarar

la invalidez. Queda a salvo el supuesto de efectos continuados, como se ha

mencionado.

Por otro lado, cabe cuestionarse si la figura objeto de análisis es aplicable frente a

los casos de nulidad sobrevenida, sea, cuando la imperfección de grado absoluto,

no sea originaria, sino que se desprenda de una circunstancia ocurrida en el ciclo

de vigencia del acto, o que bien, se configure con posterioridad a su emisión. En

ese sentido el ordinal 159 de la LGAP fija:

“Artículo 159.-

1. La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de

las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción,

cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la

existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de

la misma o por disposición de ley.

2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del

hecho que la motive.”

En estos casos, la conducta se adopta o emite con la configuración y concurrencia

de sus elementos constitutivos básicos, empero, con ulterioridad, una de esas

condiciones medulares desaparece, siendo que dicho elemento es fundamental

para mantener la vigencia del acto adoptado. La misma norma precisa que en estos

casos, la supresión de la conducta se dispone a partir de la concurrencia del hecho

que inserte la causal de patología. La anulación desde la concurrencia de esa causa

novedosa de invalidez deriva de la lógica misma de esta figura de excepción. En

efecto, tal y como menciona el ordinal 166 de la LGAP, la nulidad de grado absoluto

308

viene determinada por la ausencia de uno de los elementos del acto, o por la

imperfección de uno de ellos que impida la consecución del fin público. Desde esa

arista de análisis, si bien la norma puede interpretarse como condiciones que deben

ser satisfechos al momento de adoptar la conducta administrativa, la integración de

ese numeral junto con el precitado canon 159 ejusdem permite afirmar que la

invalidez puede ser originaria o sobrevenida, esta última cuando en el curso de la

vigencia del acto, uno de sus componentes o elementos constitutivos, pese haber

estado presente al momento de emitir el acto, desaparezca de manera sobrevenida,

o se altere de modo tal que no pueda permanecer ese acto sin afectar

sustantivamente el interés público.

Dado que el vicio no es de orden originario o primigenio, no podría decirse que el

acto fue adoptado con un defecto, de suerte que se determine su invalidez desde

el instante de su adopción. Si la nulidad absoluta dice de la disconformidad

sustancial con el Ordenamiento Jurídico, es precisamente cuando se produzca tal

contraste y antagonismo que ha de computarse el plazo para disponer de las

acciones propias para obtener su supresión y cuando tales acciones se ejerciten

en tiempo, dictan el momento a partir del cual, han de ser desconocidos e

irreprochables los efectos materiales desplegados por el acto. Más simple, el efecto

ex tunc previsto en el canon 171 de la LGAP, presupone la existencia de una

ilegitimidad de base del acto, lo que hace que deba suprimirse desde su adopción,

a fin de que los efectos materiales producidos no puedan ser convalidados. Siendo

así, esa declaración ha de considerarse desde la ocurrencia de la imperfección, de

suerte que, por paridad de razón, si la causa de imperfección sustancial es

sobrevenida, dicha retroacción ha de declararse desde el momento de la ocurrencia

del hecho sobrevenido que dicta la patología. Lo opuesto supondría desconocer los

efectos válidos de un acto, que al momento en que se produjeron, no contaba con

la incorrección que, como elemento novedoso, lleva a la anulación.

Ahora, cuando el defecto emergente impregne al acto de una patología tal que

además de ser absoluta, pueda considerarse notoria y palmaria, no se observa

impedimento alguno para acudir a este mecanismo bajo estudio. Como ejemplo,

309

puede citarse el caso de un acto que reconoce el pago de plus salarial de

prohibición a una persona profesional en derecho, por cumplir con las condiciones

subjetivas que determinan ese régimen. Luego, en el curso de su relación

funcionarial, el Colegio Profesional dicta una sanción en contra de esa persona, en

la que impone una inhabilitación para el ejercicio profesional por un plazo de 5 años.

En ese escenario, es evidente que aquel acto declaratorio de derechos subjetivos,

sea, el que concede el pago de prohibición, de manera sobrevenida pierde un

elemento fundamental del motivo, cual es, el grado profesional del agente público.

Ello conlleva a la nulidad sobrevenida de esa conducta y la consecuente cesación

de los efectos de ese acto, concretados en la supresión del reconocimiento salarial

otorgado.

Puede pensarse en el mismo relato fáctico, pero con la diferencia de que el ente

corporativo no impone una sanción, sino que anula la inscripción y correspondiente

título de abogacía, por estimar que los requisitos y presupuestos para su afiliación,

eran irregulares, sea porque se dispone que el título de licenciatura en derecho era

falso, o bien por haberse obtenido mediante la concurrencia de alguna actividad

delictiva o ilegítima, luego declarada en sede judicial. En tal caso, al desaparecer

de manera sobrevenida uno de los elementos medulares para la colegiatura

profesional, es claro que tal falencia inserta una deficiencia no originaria en el acto

de pago de reconocimiento salarial de prohibición. En tanto supone un derecho

subjetivo sustentado en una condición que ha desaparecido, debe disponerse su

anulación, siendo uno de los medios para esos fines, el esquema procedimental

bajo examen.

De nuevo, en este supuesto, el dies a quo para el ejercicio de la potestad analizada,

debe considerarse desde la ocurrencia de la causa patológica emergente, siendo

inviable considerar ese término desde la adopción de ese acto, por la elemental

razón de que, a ese momento, no concurría el vicio que daría cabida a la anulación

por el medio previsto en el canon 159 de la LGAP.

310

4.7. Inaplicabilidad del término a los bienes demaniales.

Cabe destacar que, si bien la norma de marras no hace salvedad alguna en cuanto

a la caducidad anual que regula, en lo relativo a los bienes demaniales, resulta

notorio que, dado el régimen jurídico de ese tipo de bienes, que se encuentran

amparados a un régimen especial de Derecho Público, aplica igualmente el

principio de que las acciones de tutela de este tipo de propiedad, no es encuentra

sujeta o condicionada a plazos o términos. En efecto, al margen de que el canon

bajo referencia no realice ninguna excepción en cuanto a esta modalidad de cosas,

lo cierto del caso es que ese régimen jurídico intenso implica que la defensa de la

demanialidad no puede encontrarse limitada a factores de temporalidad. Lo anterior

ya que ante la afectación que, como fuente formal legal, ha llevado a que un

determinado bien, o categoría de ellos, haya sido incluida dentro de la categoría de

propiedad dominical, solamente un acto de igual o superior jerarquía normativa,

podría generar la desafectación. De ahí que todo acto que conceda de manera

ilegítima un derecho sobre bienes demaniales, puede ser sometido, en cualquier

tiempo, a los procedimientos administrativos o acciones judiciales de tutela, para

reivindicar la titularidad del bien, destinado por ley a satisfacer un interés público o

finalidad pública.

La imprescriptibilidad de la defensa de las cosas públicas viene reconocida por la

doctrina del ordinal 262 del Código Civil, e impide que se produzca su desafectación

por el decurso del tiempo, máxima que lleva a negar la usucapión de este tipo de

bienes. La libre disposición de esta propiedad pública solamente es posible a partir

de su desafectación, ergo, el decurso del tiempo no puede constituirse en causa

válida o legítima para la configuración o constitución de derechos sobre este tipo

de bienes. Esto incluye no solamente transferencias de dominio, sino en general,

toda constitución de cualquier tipo de derecho real, incluso, de uso, ocupación o

similares, sobre esta modalidad de bienes. Desde esa arista, en la medida en que

concurran los presupuestos de nulidad absoluta, de grado evidente y manifiesto,

respecto de un acto que otorgue un beneficio sobre la demanialidad, es factible

311

acudir al mecanismo previsto en el ordinal 173 de la LGAP, para establecer la

supresión de ese derecho o interés otorgado. 201

En este sentido, como adelante se verá, cuando la acción anulatoria se emprenda

luego del año posterior de emitido el acto que otorga indebidamente un beneficio

sobre el bien dominical, la supresión tendrá efecto prospectivo, sea, la anulación

será para inaplicar a futuro ese acto, sea, para cesar sus efectos. Empero, si la

acción de restitución o reivindicación se formula dentro del año aludido, los efectos

serán retroactivos, lo que adquiere relevancia para el reconocimiento de

determinadas situaciones jurídicas de orden patrimonial que pudieron haberse

establecido en virtud del ciclo de vigencia de la conducta habilitante. Luego, es un

tema que será abordado en los efectos de la nulidad bajo análisis.

El mismo numeral 34.1 del CPCA fija que, en el proceso de lesividad, no existe

condicionamiento por factores de temporalidad respecto de esta clase de bienes.

Se trata de una norma que, por analogía, ha de sustentar el principio bajo examen

y que permite a la Administración, en cualquier tiempo, ejercer las acciones de rigor

para recuperar el pleno dominio y uso de los bienes demaniales. En suma, la

201 Cabe destacar que la utilización de este mecanismo de supresión exige, como presupuesto

de la notoriedad de la patología, que exista plena y total certidumbre en cuanto a la naturaleza

jurídica demanial del bien sobre el cual se han otorgado, indebidamente, derechos a favor de

un tercero. En la medida en que exista alguna duda razonable en cuanto a esa tipología de

propiedad pública, la ponderación de validez o no del acto que otorga la disposición sobre

aquella cosa, debe ventilarse en un proceso de lesividad. Sería el caso, para citar un ejemplo,

de otorgamiento de título traslativo de dominio o permiso edilicio sobre terrenos que forman

parte de las áreas comunes de proyectos residenciales, como derivación de la cesión forzosa y

gratuita de esos espacios, que regula el ordinal 40 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240.

En tal caso, el trámite de marras se condiciona a que exista acreditación indubitable en torno a

que el terreno sobre el cual se ha otorgado el título habilitante, forme parte de ese espacio, v.gr.,

por su inclusión en un mapa oficial, aún y cuando no existiera escritura de titularización a favor

del ente local. No obstante, si existe alguna incógnita en cuanto a esa identidad, ha de apelarse

al proceso ordinario para dirimir la naturaleza del bien, su respectiva titularidad y a partir de

esos elementos, la ilegitimidad del acto que configura el régimen de dominio u ocupación

indebido.

312

restricción señalada en el inciso 4 del ordinal 173 de la LGAP resulta inaplicable al

régimen de las cosas públicas. No obstante, el ejercicio dentro de ese plazo o fuera

del mismo, genera condiciones a ponderar en cuanto a los efectos retroactivos o

prospectivos de esa supresión por invalidez.

4.8. Efectos de la declaración. Dimensionamiento.

Como esquema general, la anulación de la conducta de contenido favorable,

dispondrá la supresión del acto objeto del procedimiento. Empero, el efecto de esa

declaratoria de invalidez será diverso en la medida en que se trate de una acción

ejercitada dentro del plazo de caducidad de un año que estipula el ordinal 173.4 de

la LGAP, o bien, que esa patología sea dispuesta con ulterioridad a ese año,

posibilidad prevista únicamente para los actos de efectos continuados.

En un primer escenario, cabe recordar que la citada norma fija un plazo de

caducidad de un año, contado a partir de la adopción de la conducta respectiva,

para su anulación. La misma norma establece como salvedad aquellos casos en

que sus efectos perduren, caso en el cual, en tanto pervivan los efectos, el acto

podrá ser sometido a este mecanismo de revisión.

En la generalidad, cuando la instrucción del procedimiento previsto en el citado

precepto se disponga dentro del cauce temporal aludido, al tratarse de una nulidad

de grado absoluto, los efectos de esa supresión se rigen por lo estatuido en el

ordinal 171 ejusdem, en cuanto señala que esa declaración de nulidad tendrá

efectos puramente declarativos y retroactivos a la fecha de adopción del acto.

Desde ese plano, es claro que el ciclo de ejecución de esa conducta pudo haber

generado efectos de orden material y eventualmente jurídicos en la esfera jurídica

del destinatario; empero, a la luz de esa supresión ex tunc y como proyección de la

ilegitimidad de efectos que plasma el ordinal 146.3 en relación al 169 de la LGAP,

tales efectos no serían jurídicamente amparables, por lo cual, no serían oponibles

frente a la Administración, siquiera dentro de una posible pretensión de orden

313

indemnizatorio. En ese ámbito, en la medida en que ese cuadro efectual deriva de

la ejecución de un acto que padece de nulidad absoluta, pero además de orden

evidente y manifiesto, en tesis de principio, toda ampliación de la esfera jurídica

patrimonial del administrado favorecido con el acto irregular, no sería conforme con

legalidad, por ende, consistiría en una situación ilegítima que, en inicio, no podría

ser objeto de reparación por la vía de la responsabilidad civil extracontractual de la

Administración.202 Se trata por ende de un detrimento patrimonial que se ampara

en un interés ilegítimo al sustentarse en un acto absolutamente nulo, ergo, no dice

de una lesión antijurídica que sea dable reparar.

Sin embargo, el mismo ordinal 171 de la LGAP resalta la posibilidad de tutelar los

derechos adquiridos de buena fe, pese a la supresión retroactiva. Ello exige a que

en cada caso deba ponderarse si el administrado ha incluido dentro de su esfera

jurídica aspectos patrimoniales, al tenor del acto administrativo otorgado, al amparo

de una presunta buena fe. En tal caso, bien puede considerarse que emplear los

mecanismos del ordinal 173 de la LGAP constituye una manifestación de conducta

lícita, sea, de ejercicio legítimo, al considerar que disponer la supresión de

conductas nulas constituyen una potestad conferida por el Ordenamiento Jurídico.

Sin embargo, no debe perderse de vista que el acto nulo fue emitido por la misma

Administración Pública que luego busca invalidarlo, razón por la cual, cuando el

contenido de ese acto haya generado derechos obtenidos de buena fe, es factible

el reconocimiento de eventuales daños y perjuicios derivados de esa relación

jurídica administrativa. En tal hipótesis, un análisis simplista de la situación podría

202 El ordinal 190 y siguientes de la LGAP postula que la Administración deberá responder

por los daños derivados de su conducta lícita o ilícita, así como por su funcionamiento normal

o anormal. Con todo, la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha

sido enfática en que dicha responsabilidad tiene como eje central la antijuridicidad de base de

la lesión, sea, aquella que, confrontada con el Ordenamiento Jurídico, no tiene el deber legal de

soportar. Así se ha establecido con especial énfasis a partir del voto 584-2005 del 11 de agosto

del 2005, desarrollo en el que se pone de manifiesto la exigencia de una ilegitimidad de la lesión

como presupuesto sine qua non de la reparabilidad de orden civil. Sobre esta temática se volverá

luego en el componente indemnizatorio de la lesividad.

314

llevar a considerar que siendo la causa de la lesión el ejercicio de una potestad

legítima, no hay antijuridicidad de base. No obstante, tal visión pierde de vista los

antecedentes en virtud de los cuales se colocó al administrado en esa situación de

riesgo. Por ende, si bien la potestad bajo examen cuenta con base legítima

suficiente, lo cierto del caso es que la lesión tiene como causa antecedente la

adopción de un acto completamente nulo por parte de la Administración, siendo que

es la voluntad unilateral del ente u órgano público la que llevó a su adopción. Desde

esa arista, al emitir esa conducta, en los casos en que haya mediado buena fe del

administrado, sería igualmente ilegítimo pretender desvincularse de las lesiones

que se hayan producido por inducir al destinatario a realizar erogaciones u obtener

ventajas derivadas de la ejecución del acto, cuando las haya adquirido de buena

fe. Es decir, la razón del daño no sería la anulación del acto favorable, sino la

emisión de un acto favorable que es ilegítimo y que luego precisa ser invalidado.

Desde luego que puede aducirse que el yerro no configura base de un derecho,

empero, tal dogma se impone como justificante para no mantener la vigencia del

acto, pero resulta inaplicable cuando sin establecer la ausencia de buena fe por

parte del administrado, simplemente se pretenda desconocer los efectos del acto

inicialmente emitido.

Se debe insistir en que el dimensionamiento bajo referencia no lleva a mantener la

vigencia del acto, sino a ponderar el ámbito y alcances de la retroactividad de la

declaración de la patología. Por ejemplo, las sumas giradas por el reconocimiento

de un componente o plus salarial a un agente público, en virtud de la ejecución de

un acto que luego es sometido al escrutinio del procedimiento del ordinal 173 de la

LGAP, cuando ese funcionario no se encontrare en posibilidad o deber objetivo de

conocer la improcedencia de esas sumas, es decir, cuando las haya obtenido de

buena fe, en orden a dicho dimensionamiento, no deberían ser reintegradas.

Distinto es el caso de que esas sumas se obtuvieran bajo la noción o posibilidad

objetiva de conocer su improcedencia, pues sin mediar buena fe en ese supuesto,

la nulidad declarada implicará la orden de devolución de esas partidas.

315

Merece destacar que cuando el vicio que da pie a la nulidad sea sobrevenido, y no

originario, el plazo de un año correrá desde la divulgación de esa imperfección o

inexistencia estructural, según lo impone el canon 159 de la LGAP. Ello supone que

el efecto retroactivo se produce hasta el momento o instante en que se configure el

hecho o circunstancia que motive la nulidad. Es decir, siendo que la patología no

es primigenia sino emergente, los efectos jurídicos y materiales previos a la

constitución del vicio que sustenta la nulidad, no pueden ser suprimidos por aquella

declaratoria, al ser propios de una conducta que, en ese instante, no presentaba la

deficiencia que luego fue declarada. De esa manera, son los efectos que se

producen a partir del nuevo vicio los que se encuentran incluidos dentro de la

supresión retroactiva, sin perjuicio del dimensionamiento ya precisado. Así se

desprende del precepto 159.2 de la LGAP, norma que con rigor técnico precisa:

“…la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive.” De lo

dicho se impone que es la constitución del vicio el punto límite de oponibilidad de

la retroacción que impone la nulidad absoluta.

Ahora bien, frente a los actos de efecto continuado, como se ha señalado, el acto

puede ser suprimido en tanto ese marco efectual perviva. Con todo, debe

precisarse que el efecto retroactivo que es propio de la acción declarativa de la

nulidad absoluta, solamente es aplicable cuando el ejercicio de la potestad prevista

en el mandato 173 de la LGAP, se concrete dentro del año posterior a la adopción

de la respectiva conducta administrativa.

Por el contrario, cuando esa supresión se instruya luego de ese término, aún y

cuando el acto siga surtiendo efectos, la declaratoria de nulidad lo será para efectos

de su inaplicabilidad a futuro, sea, el acto final de ese procedimiento deberá

disponer la supresión de la conducta, pero a diferencia del supuesto anterior, los

efectos generados de previo a la instrucción del procedimiento respectivo, ya no

podrán ser objeto de cobertura de esa declaración. Lo anterior supone que, a

diferencia del supuesto precedente, en el que, la declaratoria de nulidad lleva, por

tesis de principio, la ilegitimidad de los efectos materiales o jurídico producidos en

el curso de vigencia del acto suprimido, en este caso, aquella incidencia externa de

316

la conducta de contenido favorable generada de previo a la apertura de la causa

que busca invalidarla, debe mantenerse inalterable.

La ausencia de regulación concreta en el contenido del ordinal 173 de la LGAP

sobre este particular, impone y exige acudir a los mecanismos de integración

normativa que ordena los numerales 7, 8 y 9 de la LGAP.203 Este tratamiento lleva

a emplear en esta dinámica la doctrina que nutre el ordinal 34.1 en relación al 40

del CPCA, normas que detallan que en los casos de nulidad con efectos

continuados, la acción para suprimir esa conducta tendrá efecto prospectivo,

únicamente para su inaplicabilidad a futuro.204 Si bien se aprecia, la referencia del

artículo 40 del CPCA introduce la posibilidad de cuestionar los actos absolutamente

nulos, pero para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura. Esta norma resulta

de plena aplicación para dimensionar el tratamiento de la supresión a la que se

hace referencia en este aparte y que implica una excepcionalidad al efecto

retroactivo de la declaratoria de nulidad absoluta.

En rigor, esa norma impone una suerte de protección por aspectos de seguridad

jurídica, de las situaciones jurídicas que se hayan configurado en ese término de

un año, reconociendo que al margen de la posibilidad de disponer la nulidad de la

conducta que otorga un beneficio indebido, más allá de ese lapso, cuando sus

203 Estas normas precisan el principio de auto integración del Derecho Administrativo que

exige llenar las eventuales lagunas del Ordenamiento con las fuentes escritas y no escritas de

esa rama del Derecho, de previo a utilizar normas del régimen privatista.

204 En ese sentido el canon 34.1 del CPCA establece en estos supuestos, pero atinente al

proceso de lesividad: “…En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que

cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su

anulación e inaplicabilidad

futura.”

Por su parte el numeral 40 ejusdem estatuye en lo relevante: “1) Serán impugnables los actos

administrativos absolutamente nulos, para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura,

así como las conductas omisivas, mientras subsistan sus efectos continuados, pero ello

únicamente para su anulación e inaplicabilidad futura.”

317

efectos se mantengan en el tiempo, esa supresión lo será para que el acto sea

inaplicable a futuro. Es decir, establece un efecto supresor ex nunc en virtud del

cual, la invalidez, pese a ser de grado absoluto, rige a partir de esa declaratoria de

patología, que no de la adopción de la conducta. De otro modo, sea, de postular

que, pese al decurso de ese margen de temporalidad, la acción anulatoria respecto

de actos de efecto continuado, produce un efecto retroactivo, llevaría a una

antinomia entre la modalidad prevista por el ordinal 173 de la LGAP, respecto de

las normas de la lesividad, e incluso, respecto de la facultad que concede el ordinal

175 de esa misma ley al administrado para combatir actos nulos con efecto

continuado, ya que en virtud del ordinal 40 del CPCA, esa acción anulatoria tendría

un efecto prospectivo. Ergo, impondría una inequidad respecto de supuestos

similares.

En todo caso, de interpretar que, en el ámbito eminentemente administrativo, la

supresión de actos absolutamente nulos con efecto continuado, es siempre

retroactiva, con independencia del momento de su eliminación por patología,

exigiría que ese mismo tratamiento se aplique a las supresiones que se deban

establecer por la vía recursiva del administrado, en ejercicio de la facultad que

confiere el canon 175 de la LGAP. La máxima de igualdad llevaría, sin

condicionamiento alguno, a dicha aplicación; empero, se insiste en que la actual

regulación permite la aplicación de regímenes diversos según se trate de una

nulidad declarada dentro del año posterior a la adopción e inicio de efectos, o luego

del año de ese diez a quo. Con todo, aun aplicando tal derivación en procedimientos

administrativos, tal postura sería inaplicable a la sede judicial, en la cual, se insiste,

existe norma especial que precisa los efectos de la pretensión anulatoria respecto

de esa tipología de conductas.

En suma, parece que en esta dinámica se impone lo propuesto arriba: si el

procedimiento para anular el acto absolutamente nulo de efectos continuados, se

emprende dentro del año posterior a su adopción, la supresión tendrá efecto

retroactivo. En tanto que, si se emprende este mecanismo luego de ese término, la

eventual anulación será para su inaplicabilidad a futuro.

318

De nuevo, esto es relevante para la consideración de situaciones indemnizables o

requerimientos de devolución de beneficios obtenidos por la ejecución del acto, ya

que, de aplicarse la tesis de prospectividad de la declaración de nulidad, no podría

la Administración requerir la devolución de efectos y con ello, la reparación civil de

situaciones derivadas de ese ciclo de vigencia previo al ejercicio de esa potestad

comentada. Igualmente, las situaciones configuradas en ese ínterin, en principio,

podrían dar base a un reclamo reparatorio por parte del administrado.

Finalmente, esas propuestas de dimensionamiento serían igualmente extensibles

a los actos que supongan disposición sobre bienes demaniales, siendo en

consecuencia la fecha de instrucción del procedimiento anulatorio el elemento que

determine el efecto ex tunc o ex nunc de la nulidad que pueda llegar a disponerse.

Se insiste en la permisibilidad de dimensionamiento que expresa el mandato 171

de la LGAP, en cuestiones de derechos adquiridos de buena fe.

La regla general en nuestro Derecho es que la administración pública no puede

volver sobre sus propios pasos y anular aquellos dictados por ella cuando éstos

sean declarativos de derechos subjetivos. De ahí que, en este tipo de situaciones,

en las que el acto presenta un contenido favorable al administrado y el ejercicio

concreto de esos derechos o intereses concretos supone acrecentamiento de

situaciones de orden patrimonial en la esfera jurídica del destinatario, la supresión

de la conducta habilitante, en tanto se adopta para efectos de su inaplicabilidad

futuro, no habilita el ejercicio de acciones administrativas para la recuperación de

las sumas giradas o en general, de los beneficios patrimoniales generados. Es claro

que, por razón de accesoriedad, tampoco podría pretenderse reconocimiento

alguno de réditos financieros o actualización monetaria (indexación) de ese

principal.

Aun ello, si se aplicara la tesis de retroactividad in extremis, sine qua non, aún en

los casos de nulidad absoluta de efecto continuado declarada más allá del límite

temporal aludido (un año), sería menester la valoración de si la situación jurídica

constituida o el derecho adquirido, se ha constituido de buena fe, como parámetro

319

de dimensionamiento de esa supresión. La sola concurrencia de una patología

grosera, evidente y notoria en el acto habilitante, no limita, per se, la buena fe que

da sustento a la potencialidad de dimensionamiento. Si bien, como se ha expuesto,

el régimen nacional ha tomado la Teoría de la Evidencia del Vicio, que supone, se

insiste, la posibilidad de observar su existencia, incluso para una persona que no

posea conocimientos en Derecho, tal aspecto debe ser valorado en cada caso

concreto.

En todo caso, debe tenerse en cuenta la doctrina del canon 190 de la LGAP, norma

que en relación con el precepto 9 de la Constitución Política, reconoce el derecho

de reconocimiento de daños y perjuicios a favor del Administrado por cualquier

actuación administrativa que lesione situaciones jurídicas. De ahí que aún de

pretender desconocer efectos intangibles de este tipo de actos tratados, dando

carácter retroactivo a la declaratoria de invalidez, y con ello, incidir en esos efectos

ya precluidos, cabría la posibilidad de reclamos de orden indemnizatorio por esas

afectaciones.205

En resumen, se puede sintetizar el efecto de la declaratoria de nulidad que plasma

en ordinal 173 de la LGAP en el siguiente sentido, en el entendido que es un

mecanismo previsto, únicamente, para la invalidez de tipo absoluto, evidente y

notorio:

a. Nulidad de actos de efecto instantáneo: debe declararse dentro del año

posterior a la adopción del acto, o en caso excepcional, de la concurrencia

de la causal patológica, caso de ser sobrevenida. Esa supresión tendrá

efecto retroactivo, con la posibilidad de la Administración de valorar

205 En ese orden el canon 190 de la LGAP regula la responsabilidad por la conducta legítima

o ilegítima de la Administración. De ahí que frente a la eventual necesidad (motivada y

legítima) de revertir efectos ya intangibles de esos actos de contenido favorable, surge el

derecho del afectado de obtener la reparación civil debida.

320

(motivadamente) el dimensionamiento de efectos, a fin de tutelar o

considerar situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de

buena fe. La supresión de este tipo de actos fuera de ese término (que no

plazo, pues se trata de una caducidad de una potestad y no de una

prescripción) es legalmente inviable. Lo anterior sin perjuicio del ejercicio de

acciones internas de disciplina y/o responsabilidad civil de los agentes

públicos que con sus acciones u omisiones han permitido la adopción del

acto ilegítimo y la indolencia de su anulación. En esta hipótesis, la

responsabilidad disciplinaria o civil de los agentes involucrados no estaría

condicionada a la anulación del acto, aún y cuando es claro que, como

criterio de imputación, sería necesario e impostergable el análisis de

invalidez de esa conducta. 206

b. Nulidad de actos de efecto continuado (dentro del año de su adopción): Si la

nulidad es declarada dentro del año posterior a la adopción del acto, o del

surgimiento sobrevenido del defecto respectivo, la supresión se rige por lo

señalado en el punto previo, sea, produce efecto retroactivo, con la potestad

de la Administración otorgante, bien de ejercer las acciones de recuperación

de sumas giradas o devolución de beneficios patrimoniales desplegados

206 Para ello es necesario distinguir entre la potestad de declarar la nulidad del acto favorable,

sustentada en el ordinal 173 de la LGAP, y la de ejercer el poder disciplinario y de

responsabilidad civil del servidor público, prevista en los cánones 102 y 207 de la LGAP,

respectivamente. Para ese segundo tipo de potestad, se hace impostergable el análisis de

invalidez de la conducta, pues de otro modo, no existía el nexo causal que es indispensable en

este tipo de imputaciones. La causa de la responsabilidad se condiciona a esa estimación de

invalidez. Empero, esa ponderación no puede generar consecuencia en la situación jurídica ya

consumada e inmutable. Precisamente, parte de la estimación de las consecuencias

disciplinarias y/o civiles, serían los efectos desplegados por el acto, que han generado un

detrimento a la Administración. Así, una cosa es la intangibilidad de condiciones en el

administrado y otra muy diversa que esa circunstancia produce en las relaciones

Administración-funcionario público.

321

(otorgados), o de establecer las acciones de dimensionamiento que estime

adecuadas y de mérito en cada caso concreto.

c. Nulidad de actos de efecto continuado (fuera del año de su adopción): Si la

nulidad es declarada con posterioridad al año posterior a la adopción del

acto, o de que sobrevenga el vicio que sustenta la nulidad, la supresión se

dispondrá, únicamente, para efectos de la inaplicabilidad a futuro del acto.

Es decir, esa supresión tiene un efecto constitutivo, siendo entonces una

excepcionalidad a la naturaleza constitutiva de la acción anulatoria bajo

estudio. Ello implica la imposibilidad legal de que la Administración pretenda

ejercer acciones de recuperación de los beneficios patrimoniales derivados,

pero, en definitiva, no es óbice para la cesación de efectos de la conducta

habilitante, sin pueda alegarse de parte del administrado una suerte de

inmutabilidad de su situación jurídica. Con todo, el fenecimiento de la

posibilidad de ejercer esa potestad, no limita en modo alguno la posibilidad

de que la Administración ejerza acciones internas de disciplina y/o

responsabilidad civil de los agentes públicos que con sus acciones u

omisiones han permitido la adopción del acto ilegítimo y la indolencia de su

anulación. En este tema, la responsabilidad disciplinaria o civil de los

servidores públicos indolentes no estaría supeditada a la posibilidad o no de

recuperación de esos beneficios patrimoniales (a favor del administrado),

cuando sí a la declaratoria de nulidad. De nuevo, los beneficios indebidos

pueden constituir parámetros a dirimir en la responsabilidad a imputar al

agente público, en orden a lo estatuido en los ordinales 203.2 y 207 de la

LGAP.

En síntesis, sobre este mecanismo cabe destacar, esa potestad de supresión

oficiosa, por invalidez absoluta evidente y manifiesta, constituye una de orden

excepcional, que busca conciliar la máxima de intangibilidad de actos propios (art.

34 de la Constitución Política), como mecanismo de tutela y resguardo de la

seguridad jurídica asociada a las situaciones jurídicas constituidas de buena fe,

322

pero además de la seguridad jurídica que supone la supresión de las

manifestaciones ilegítimas de la potestad administrativa.

La nulidad absoluta constituye una patología insubsanable e inconvalidable, ergo,

la permanencia y pervivencia de conductas con este grado de imperfecciones

sustanciales, atenta contra el Ordenamiento Jurídico e introduce una ilegitimidad

de base en beneficios de terceros, en detrimento de la igualdad jurídica, lo que

exige su supresión, como medio de normalizar las relaciones regidas por el

Derecho Administrativo. Sin embargo, ese contraste exige que dicho mecanismo

se condicione al cumplimiento de garantías procedimentales y elementos que

determinan su validez, requisitos que incluyen un procedimiento específico,

participación de instancia de alta especialización técnica jurídica (PGR o CGR),

potestad sujeta a término, entre otros. No en vano, la misma LGAP sanciona con

nulidad absoluta la lesión a esas garantías. La potestad para remover un acto de

contenido favorable emitido por la misma Administración, que padece de invalidez

de grado absoluto, evidente y palmaria, no ha de sustentarse en un ejercicio

arbitrario.

La legalidad misma exige e impone que la potestad de supresión de acto nulos, no

sea en sí misma, una manifestación de ilegalidad; aún en ese esquema, el ente

público debe adoptar sus conductas con estricto apego a las normas que habilitan,

precisa, rigen, orientan y condicionan su proceder y con el pleno respeto de la

situación jurídica de la persona, según lo impone el ordinal 49, párrafo in fine de la

Carta Magna, así como los cánones 8, 10, 17 y 214 de la LGAP.

Ahora, sentadas las bases de esas modalidades oficiosas de supresión de actos

favorables en la propia sede administrativa, la Administración puede acudir a la fase

judicial, dada la habilitación legitimante que le reconoce el numeral 10.5 del CPCA.

En efecto, cuando no concurran los presupuestos de la nulidad oficiosa del 173 de

la LGAP, cuando por cuestiones de patología la misma Administración estime

necesario la declaratoria de invalidez del acto suyo que ha generado un efecto

favorable, como proyección indebida de un proceder que estima ilegítimo, es

323

necesario que acuda a la modalidad especial del proceso de lesividad. Se trata de

un mecanismo específico que cuenta con sus propias regulaciones y

especificidades.

Dado el impacto que presenta en la esfera jurídica de las personas, engrosada en

principio por un acto administrativo y luego, que se pretende suprimir por

consideraciones de la propia Administración, es necesario el análisis concreto de

ese instituto procesal.

Esto además es determinante para sentar las bases que permitan en el Capítulo 4,

el abordaje de este mecanismo en las relaciones de orden fiscal, mismas que si

bien se nutren del marco general de la lesividad, presenta cuestiones específicas,

comprensibles, solamente, luego del detalle del marco general de esta modalidad.

Se procede ahora con las regulaciones de la lesividad en el régimen actual interno.

324


• El artículo 34 de la Constitución Política regula el principio de intangibilidad

de los actos propios. Esta máxima impide a la Administración Pública el

desconocimiento de sus propios actos favorables a la persona administrada.

• La doctrina non venire contra factum propium es una derivación (y garantía)

de la tutela de la situación jurídica de las personas y de la seguridad jurídica

en su proyección de aplicación retroactiva (en perjuicio) del Derecho.

• Las situaciones jurídicas positivas derivadas de actos administrativos firmes

de contenido favorable, solamente pueden suprimirse y alterarse, por parte

de la Administración Pública, mediante la satisfacción de los mecanismos

procedimentales que impone la ley, a saber: la revocación y la nulidad

oficiosa prevista en el canon 173 de la LGAP.

• Las figuras de la revocación y la nulidad prevista en el numeral 173 LGAP

constituyen parámetros legalmente impuestos, que condicionan la validez de

la potestad administrativa de supresión oficiosa, en sede interna, de actos

de contenido favorable. Cada mecanismo contiene reglas específicas,

condiciones sine qua non, que buscan tanto la legalidad administrativa (perfil

objetivo), como la tutela de la situación jurídica impactada (perfil subjetivo)

SOBRE LA REVOCACIÓN:

• Constituye un mecanismo de supresión ex officio, por razones de

conveniencia u oportunidad, atinente a actos de contenido discrecional,

ergo, vedado en los de contenido reglado.

• Procede frente a la aparición de nuevas circunstancias de hecho o distinta

valoración de las mismas circunstancias. No procede por desconocimiento

anormal (deber o posibilidad de conocer) de tales circunstancias.

• No configura un mecanismo de supresión por razones patológicas, sino de

ponderación de pertinencia del acto frente a condiciones diversas.

325

• La postura de revocación como forma de anulación, parte de una mutación

sobrevenida en el motivo o contenido del acto (art. 159 LGAP), que le afecta

desde la configuración de ese vicio (ex nunc).

• Los defectos constitutivos del acto administrativo no legitiman el uso de la

potestad de revocación, sino que exigen la supresión por nulidad.

• Al no sustentarse en la patología constitutiva (o sobrevenida), la revocación

exige de las indemnizaciones correspondientes, previo dictamen de la CGR.

La excepción prevista en el numeral 154 LGAP, debe examinarse de manera

casuística.

• La modificación normativa del régimen habilitante, no introduce causal de

nulidad, so pena de aplicación retroactiva de la ley. Empero, posibilita el uso

de la revocación, con las reparaciones civiles pertinentes.

SOBRE EL ART. 173 LGAP.

• Es un mecanismo procedimental con presupuestos condicionantes fijos:

nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de acto declarativo de derechos

subjetivos.

• Requiere de la instrucción de un procedimiento ordinario, como vía de tutela

y resguardo del debido proceso administrativo.

• La PGR y la CGR (en materia de Hacienda Pública) constituyen instancias

de control previo (autorizatorio) y vinculante en esta dinámica.

• Los defectos en el cumplimiento de las exigencias legales del trámite,

produce la nulidad de este.

• La potestad que se concede al jerarca supremo respecto de la anulación de

los actos de los órganos desconcentrados, constituye una regla antagónica

con la asignación competencial que supone la figura y la supresión de

potestades que implica para el jerarca administrativo. (art. 83 LGAP)

326

• En el caso de los órganos persona, atendiendo a la legitimación procesal

que ostentan (12.2 CPCA), ese tratamiento resulta atentatorio al ejercicio

competencial exclusivo y excluyente de esas unidades administrativas.

• Este mecanismo es procedente respecto de actos de alcance individual, con

destinatario (s) determinado (s). El caso de los actos diferenciados.

• Solamente la nulidad absoluta, palmaria, posibilita la supresión por este

medio.

• Los efectos de la supresión por esta vía deben ponderar si la nulidad se

decreta dentro del año posterior a la adopción del acto, o si por ser de efectos

continuados, su anulación es prospectiva.

• En la supresión para la inaplicabilidad a futuro, los efectos jurídicos del acto,

producidos antes de esa declaratoria, son jurídicamente oponibles.

• El uso de esta figura en materia demanial, no se encuentra sujeta a factores

temporales. Sin embargo, las acciones emprendidas luego del año de

adopción del acto, tienen efecto ex nunc.

• La Administración Pública posee potestades de dimensionamiento frente a

este tipo de nulidad, debiendo valorar la protección al interés público y la

legalidad.

327

CAPÍTULO III.

EL PROCESO DE LESIVIDAD.

CONTENIDO TEMÁTICO. 1. Introducción. Breve referencia sobre la problemática. 2. Generalidades sobre la lesividad. Concepto. Regulación. 3. Análisis de los elementos esenciales de la lesividad. 4. Elemento Subjetivo. 4.1. La Legitimación Activa en la lesividad. A. El caso de la jerarquía impropia. B. Legitimación frente a jerarquías impropias. C. Legitimación de lesividad en actos complejos y compuestos. D. Los procesos anulatorios interadministrativos. E. Acción de lesividad de actos municipales. F. Lesividad de actos de órganos persona. 4.2. La Legitimación Pasiva en el proceso de lesividad. 4.3. La competencia decisional. 5. Elemento objetivo. El acto impugnable. 5.1. Conductas no revisables por la vía de la lesividad. A. Actuaciones materiales de ejecución de actos previos. B. El caso de las vías de hecho por ausencia de acto habilitante. C. Vías de hecho por indebida ejecución. D. Normas administrativas. 5.2. Lesividad en contratos administrativos. 5.3. Lesividad de actos con condiciones de vigencia. 5.4. Lesividad de actos presuntos. 5.5. Lesividad contra actos firmes. Continuación. Abordaje de la condición de otorgamiento de derechos subjetivos. 5.6. Implicaciones del fallo No. 1332-2010 Sala Primera. Lesividad en procesos disciplinarios. 5.7. Tipos de invalidez que sustentan la lesividad. 6. Elemento procedimental. Las acciones previas para la acción de lesividad. Criterio de admisibilidad formal. 6.1. Procedimiento de declaratoria interna de lesividad. 7. Elemento temporal. 7.1. Límite temporal para la declaratoria de lesividad. 7.2. Caducidad de la acción. 7.3. Elemento temporal en nulidad absoluta de efectos continuados y dominio público. 8. Admisibilidad de la demanda de lesividad. 8.1. Plano formal. 8.2. Plano sustancial. 9. Pronunciamientos judiciales sobre la pretensión de lesividad. La sentencia. 9.1. Objeto principal de pronunciamiento: nulidad absoluta. 9.2. Tipos de nulidad a analizar en la lesividad. 9.3. Nulidad por vicios sobrevenidos o variaciones en el Ordenamiento Jurídico. 9.4. Análisis de pretensiones patrimoniales de y en contra de la Administración requirente. 10. ¿Lesividad vía contrademanda? 11. El dimensionamiento como potestad judicial. 12. Modelos procesales para ejercer la acción lesiva. 13. Efectos de la sentencia estimatoria dictada dentro del proceso de lesividad.

1. Introducción. Breve referencia sobre la problemática.

En los apartes precedentes se ha puesto en evidencia los diversos componentes

de la relación jurídico administrativa como objeto de tutela de la jurisdicción

contencioso administrativa. Dentro de esa dinámica, en el capítulo II se abordó las

formas de supresión oficiosa de conductas de contenido favorable por parte de la

misma Administración Pública que los ha emitido. En tal abordaje, se trató la

328

revocación, asociada, usualmente, a la pérdida o ausencia de conveniencia en el

mantenimiento de efectos del acto administrativo. De igual manera, frente a

deficiencias de orden sustantivo que sean evidentes y notorias, la LGAP fija un

mecanismo de orden excepcional regulado en el ordinal 173, que le permite

declarar en su propia sede y acorde con la auto tutela administrativa, la invalidez

de tipo absoluto.

Sin embargo, en el corolario del capítulo antecedente, se precisó que frente a la

nulidad absoluta que no presente las condiciones de evidente y manifiesta, ha de

acudirse al proceso de lesividad.

La reforma legal introducida al régimen de revisión de las conductas públicas

merced de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, abarca un

tratamiento diverso en algunos aspectos del instituto de la lesividad, que resulta

atinente analizar, debido a la reforma de aspectos relativos al eje temporal, así

como reformas practicadas a normas sectoriales, como es el caso de la materia

Tributaria. La relevancia de esta figura se extiende a diversas aristas. Por un lado,

se constituye en un mecanismo que permite a la Administración buscar la supresión

en sede jurisdiccional de sus propios actos previos, en los que estime, concurre

alguna patología constitutiva de efecto disonante con el interés público. Por otro,

como derivación de la certeza jurídica, permite al destinatario de ese acto favorable,

ejercitar su defensa y contradictorio en las instancias judiciales que conocerán de

esa pretensión anulatoria. De ese modo, la claridad del tratamiento normativo y la

mención de precedentes jurisdiccionales emanados del Tribunal Contencioso

Administrativo, así como la línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, resultan determinantes para lo que se considera, a juicio de

quien propone, es un tratamiento debido de ese instituto en el régimen local.

Desde ese plano de exposición, se pretende un abordaje crítico de la aplicación

que ha tenido en la nueva justicia contenciosa la figura de la lesividad, considerando

aspectos pragmáticos que han generado alguna discusión y marco de opinabilidad.

Si bien puede pensarse en la falta de relevancia o utilidad práctica de este análisis,

329

ante el intenso desarrollo de la figura por parte de las autoridades jurisdiccionales

del país y los profundos aportes doctrinarios, tanto internacionales como locales, lo

cierto del caso es que las reformas legales y la necesaria adaptabilidad del derecho

a las necesidades actuales, justifican este desarrollo. Como punto de reflexión

primario, la importancia de esta crítica se concreta que, a la luz de recientes

pronunciamientos de los altos tribunales del país, que parecen negar la posibilidad

de utilización de esta forma de supresión en cierto tipo de conductas administrativas

(a modo de breve referencia inicial, las que dispongan la terminación de un

procedimiento administrativo sancionatorio interno), incorporando supuestos de

exclusión que otrora no aplicaban. Aunado a ello, la reforma al régimen de nulidad

por lesividad en materia tributaria, con una técnica legislativa que se estima

confusa, hace necesario, esclarecer el tratamiento de la figura. Ello sin dejar de

lado los efectos del fallo estimatorio en este tipo de procesos, desde el plano de la

retroactividad o no de la invalidez, análisis que ha de distinguir el contenido de la

conducta reprochada.

A su vez, merece deslindarse el instituto objeto de este trabajo con los procesos

interadministrativos anulatorios, a fin de tratar de descifrar la existencia o no de lo

que informalmente se ha dado en denominar "Lesividad objetiva". Para ello, se ha

de aclarar, el presente aporte no pretende ofrecer un detalle del tratamiento

doctrinario del tema, sino, se destaca, una referencia de la base normativa de la

figura, con el correlativo análisis crítico de su contenido, extendiendo tal ejercicio a

la mención de los precedentes judiciales que se consideran relevantes para los

efectos, los cuales, desde luego, serán base de discusión y examen, culminando

con sugerencias de interpretación y tratamiento de la figura, que se insiste, se

consideran ajustadas a la correcta aplicación del instituto que nos ocupa.

2. Generalidades sobre la lesividad. Concepto. Regulación.

330

La lesividad se constituye como un proceso en virtud del cual una Administración

Pública, autora de un acto de contenido favorable para un tercero, que considere

inválido por resultar, en definitiva, atentatorio a los intereses públicos, económicos,

fiscales o de cualquier índole, busca su anulación en sede jurisdiccional. Desde ese

plano, la lesividad se erige como un instrumento que busca una doble finalidad. De

primera mano, fija un cauce procesal que posibilita a la Administración que ha

emitido un acto con las características dichas, y cuyas precisiones serán abordadas

infra, buscar su supresión judicial, a fin de eliminar los efectos jurídico-materiales

de ese funcionamiento público. Por otra parte, garantiza que la supresión de los

efectos favorables, que como consecuencia de esa conducta se han incorporado

en la esfera jurídica del destinatario, se lleve a cabo luego de un contradictorio y

debido proceso, de suerte que el beneficiado, potencialmente perjudicado con la

declaratoria de nulidad, pueda ejercitar su descargo, para pretender bien la

declaratoria de licitud del acto, o bien, el mantenimiento y protección de situaciones

consolidadas o derechos adquiridos de buena fe.

El profesor José Roberto Dromi define este instituto como una modalidad de

supresión de conductas propias que no pueden ser eliminadas mediante la técnica

de la revocación, y que se ventilan mediante las reglas del proceso ordinario. Ha

señalado el citado autor:

“El proceso de lesividad es aquel proceso administrativo especial

cuyo objeto es la pretensión deducida. por una entidad pública en

relación a un acto de la misma que no puede revocar «per se». La

interposición de la acción de lesividad da lugar a un proceso juris-

diccional en el que se examina la pretensión deducida por un sujeto

de derecho frente a otro. La aparición de la Administración deman-

dante supone la derogación de algunas reglas procesales comunes

del proceso administrativo ordinario, cuyas disposiciones se le

331

aplicarán en tanto no fueren incompatibles con la naturaleza

específica de la acción referida.”207

La exigencia de este mecanismo de supresión de conductas formales encuentra

respaldo en el principio de intangibilidad o irrevocabilidad de los actos propios (non

venire contra factum propium), consagrado en el canon 34 de la Carta Magna,

máxima que supone, la eliminación en perjuicio de una persona de conductas de

contenido favorable, solo puede decretarse siguiendo los mecanismos que fija el

ordenamiento jurídico para tales fines. En este punto debe destacarse, de manera

breve, los actos administrativos se encuentran impregnados y amparados a una

presunción de validez y legitimidad, que se plasma en el principio de conservación

del acto, según alude el mandato 168 LGAP y manda, a contrario sensu la letra del

ordinal 169 ibidem. Empero, tal presunción (iuris tantum) solo resulta aplicable para

los actos relativamente nulos, no así para los que presenten invalidez de grado

absoluto, sea por la ausencia de uno de sus elementos constitutivos o bien, por la

imperfección de uno de estos que imposibilite el cumplimiento del fin público (arts.

166-167 LGAP), en cuyo caso, no podrá ordenarse su ejecución (ver preceptos

146.3 y 170 LGAP).

Pues bien, la supresión de esos actos que producen, de manera ilegítima, efectos

favorables a terceros por parte de la Administración que los ha emitido, solo es

viable por dos vías. En sede administrativa, el numeral 173 LGAP faculta a la

Administración a la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, evidente y manifiesta

de acto favorable. Se trata de un procedimiento que se desarrolla en su totalidad

en sede administrativa, que ha de cumplir con todas las rigurosidades de esa

norma, so pena de nulidad absoluta. En esa misma sede interna, como mecanismo

adicional de supresión, se establece la revocación (tratada a partir del precepto 152

ibidem) limitada a actos de contenido discrecional, por motivos de conveniencia y

oportunidad, condicionada, en tesis de principio, a una indemnización por el cese

207 José Roberto Dromi Casas, Acción de Lesividad, en Revista Administración Pública,

España. Número 88, Págs. 209-225.

332

de efectos del acto -salvo el discutible supuesto del canon 154 LGAP-. Con todo,

se ha establecido en el capítulo II, que, por tesis de inicio, esta figura no guarda

relación con patología del acto, sino con su inconveniencia, lo que justifica su

improcedencia en actos de contenido reglado, tal y como lo preceptúa el ordinal

156.1 LGAP. Ambas modalidades fueron desarrolladas en el capítulo 2 anterior, a

los que se remite para esos efectos.

Desde ese plano, la lesividad, junto con los citados mecanismos, constituyen

excepcionalidades a la máxima constitucional de irrevocabilidad de actos propios

en detrimento del destinatario. Frente a conductas respecto de las cuales no

concurran los presupuestos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que

permitan la concreción de los mecanismos de autotutela administrativa, para la

supresión interna de esos actos, la lesividad impone a la Administración acudir a la

jurisdicción ordinaria (la contencioso-administrativa, por supuesto) a conseguir la

desaparición o supresión por patología y antagonismo con los intereses públicos

de esas manifestaciones de voluntad pública.

Sobre tal configuración, el autor Joaquín Meseguer Yebra indica:

“La declaración de lesividad constituye una excepción —junto con la

revisión de oficio y la revocación de actos de gravamen— al principio

general del Derecho de que nadie puede ir lícitamente en contra de

sus propios actos, y como tal excepción, debe interpretarse

restrictivamente y cumplir los requisitos legales necesarios para su

validez que, al margen de los de carácter procesal —

fundamentalmente el plazo de cuatro años para la declaración de

lesividad y el de dos meses desde ésta para la interposición del

recurso contencioso-administrativo—, vienen constituidos por una

doble exigencia:

a) de un lado, que el acuerdo declarado lesivo implique una violación

normativa que no determine la nulidad de pleno derecho, es decir,

una infracción del ordenamiento jurídico,

b) y, en segundo lugar, un quebranto para los intereses públicos.

La declaración de lesividad constituye, entonces, la decisión

administrativa por la que la Administración autora del acto anulable

333

manifiesta que es lesivo para el interés público, a fin de impugnar su

propio acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa para su

eliminación.”208

Por contraste a las otras figuras mencionadas, que se ejercen en la sede

administrativa, en sede judicial, esa anulación es factible mediante el proceso de

lesividad, de lo cual, de seguido se ahonda. Debe reiterarse, la anterior agrupación

atiende a los supuestos exclusivos en que la misma Administración autora de un

acto de contenido favorable pretenda su anulación. No se incluye desde luego las

hipótesis de pretensiones anulatorias ejercitadas por otras administraciones contra

esas conductas o bien, por destinatarios reflejos del acto, quienes claro está, puede

reaccionar frente a ese funcionamiento público y peticionar la declaratoria de

invalidez, ora por recurso administrativo, cuando así proceda, o bien por proceso

contencioso administrativo. No interesa para los efectos este segundo grupo de

posibilidades. Se limitará el marco de análisis a la lesividad, formulando, como se

ha anticipado, generalidades de la figura a fin de fijar un punto inicial que posibilite,

en la segunda etapa de este ensayo, el examen del tratamiento que el CPCA otorga

en materia tributaria.

3. Análisis de los elementos esenciales de la lesividad.

La lesividad se encuentra regulada, en lo medular, en los numerales 10.5 en relación

al 34, 39.1.e, todos del CPCA. Además, se encuentra referenciada en el numeral

173.7 en relación al 183.3 de la Ley General de la Administración Pública. En

materia tributaria, debe hacerse referencia además al precepto 41.1.b de esa misma

codificación. Sobre esta última se tratará luego.

La figura permite, para facilidad de comprensión, establecer elementos básicos desde

el plano subjetivo, objetivo, temporal y procedimental que condicionan la validez de

208 Joaquín Meseguer Yebra, Declaración de lesividad. Análisis de su régimen jurídico.

Revista Vasca de Administración Pública, Número 85-2009. Págs. 107-133.

334

esta modalidad procesal, en la medida que, de no satisfacer algunos de estos

aspectos, se produce una incidencia directa en la utilización de este instituto. La

relevancia de cada uno de esos elementos es innegable en orden al análisis de la

acción judicial en la que se formule este tipo de pretensión.

Cabe señalar de previo a ingresar al examen de estos elementos, el análisis de dichos

presupuestos resulta un proceder oficioso para el juzgador contencioso

administrativo, en la medida en que se constituyen en elementos mínimos,

infranqueables, que impone el ordenamiento jurídico para la procedencia de la figura.

Ello implica, la desatención de estos elementos lleva, sin duda a la improcedencia de

la acción, con un rechazo que ha de ser, a nuestro juicio, sin necesidad del análisis

de fondo sobre la validez del acto reprochado. Ello por lo siguiente.

En términos generales, pues será tratado en cada uno de esos aspectos, la

indiferencia del elemento subjetivo, llevaría a supuestos de ausencia de legitimación

activa o pasiva según sea el caso, incorporando una deficiencia insuperable en los

presupuestos de fondo del proceso. En cuanto al elemento objetivo, como se verá

luego, si la pretensión recae sobre un acto que no es de pasible impugnación por esta

vía, pues se tratará de una conducta no susceptible de impugnación, obligando a la

inadmisibilidad de la demanda. Si la deficiencia se encuentra en el elemento

procedimental, se daría la ausencia de un marco de acción previo que el juez no

puede pasar por alto, llevando a la inadmisión formal de la causa. Finalmente, si lo es

en el plano temporal, sin duda, se produciría la caducidad de la acción, con el

correspondiente rechazo del proceso.

A no dudarlo, estas implicaciones hacen necesario ingresar a la valoración de dichos

componentes, más allá del plano eminentemente teórico, análisis direccionado a las

proyecciones prácticas de aquellos y los dilemas que en su aplicación se han

producido y se visualiza, pueden llegar a constituir situaciones relevantes en esa

dinámica.

En suma, resulta indispensable que el juzgador examine, de oficio, sin petición de

parte claro está, la concurrencia de estas rigurosidades legalmente impuestas, de

335

previo a posibilitar el cotejo de legalidad de la conducta objeto del proceso. No se

considera que este proceder propuesto pueda llevar a un vicio de incongruencia

(numerales 2.4 y 61.2 del CPC en relación al 119 CPCA), pues se insiste, configura

una situación de presupuestos de la acción, asimilable al análisis oficioso de los

presupuestos procesales (legitimación, derecho e interés). No se observa la manera

en que válidamente se pueda acoger una pretensión de lesividad sin la concurrencia

de esos presupuestos, aun cuando la parte accionada no hubiere alegado tales

circunstancias. Ello llevaría a que, incluso en el caso de la rebeldía, tal examen

propuesto resulte impostergable.

Así en efecto lo ha entendido el Tribunal Contencioso Administrativo. En la sentencia

No. 4537-2010 de las nueve horas diez minutos del tres de diciembre del dos mil

diez, la Sección VI de ese Tribunal, en esta línea señaló: "Cabe indicar, el análisis

de estos presupuestos deviene en una práctica oficiosa para el juzgador, por

constituir elementos esenciales de la acción."

Lo dicho hace suponer la posibilidad de establecer la inadmisibilidad de la demanda

de lesividad cuando no concurran los presupuestos referidos, consecuencia que bien

puede darse en fase de sentencia, sin perjuicio de la posibilidad que de tal inadmisión

se declare en las fase de trámite del proceso, instancia en la cual, se encuentra

plenamente facultado el juzgador de trámite para declararla, como derivación de la

exigencia de esos requisitos y en aplicación de la celeridad procesal, en este caso

ejercitada por los amplios poderes que el CPCA concede al juzgador de trámite. La

máxima de eficiencia procesal exige y sustenta que el juzgador de trámite filtre este

tipo de falencia y ejerza el cotejo del cumplimiento de los presupuestos elementales

para analizar la validez de la conducta en sentencia. A nada llevaría, en esa lógica,

que, pese a detectar que la lesividad se presenta sin cumplir con el procedimiento de

declaratoria interna de lesividad, o bien fue declarada fuera de los umbrales

temporales para hacerlo en cada caso, se continué con la causa para que luego de

un proceso común, se determine esa inadmisibilidad.

336

Así lo ha considerado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, que sobre

el tema en concreto ha señalado en el fallo 4275-2010 de las nueve horas con

cincuenta minutos del quince de noviembre del dos mil diez señaló:

“… Debido a estos alegatos de la Procuraduría General de la

República, es necesario establecer el cumplimiento de los diversos

presupuestos que impone el ordenamiento jurídico para la

interposición de un proceso de lesividad, siendo que la ausencia de

uno de estos elementos haría innecesario el examen de fondo. (…)”

Se resalta en esa postura la necesidad de contar con la verificación precedente que

permitan realizar el análisis de fondo en cuanto a la legitimidad o no de la conducta

sometida a escrutinio judicial en ese tipo de proceso. Se trata de aspectos que por

ende pueden llegar a generar la inadmisibilidad de orden sustantivo de la acción de

lesividad, contenido que será analizado en el aparte del trámite procesal. En este

sentido, ha de entenderse, los requisitos de la demanda de lesividad no se limitan

a los mencionados en el numeral 58 del CPCA, sino que incluyen, la acreditación

del cumplimiento de los requisitos procedimentales que impone la ley para ese

instituto. Sobre este tema, ahondaremos en el aparte del elemento procedimental.

Más adelante se ingresará al detalle del análisis de admisibilidad aludido. Se pasa,

por ende, a la referencia de los diversos presupuestos que componen la lesividad.

4. Elemento subjetivo.

La pretensión anulatoria que supone un proceso de lesividad permite establecer

una vinculación subjetiva tanto desde el plano activo como pasivo, lo que trata de

la persona que válidamente puede promover esta acción contenciosa, así como la

definición de la parte accionada en este tipo de causas.

La legitimación dice de un vínculo de un determinado sujeto, con el objeto del

proceso, sea, con la pretensión. El numeral 21.1 del CPC define la legitimación en

orden a ese marco relacional con el objeto de la causa. Señala ese precepto:

337

“21.1 Parte legítima. Será parte legítima aquella que alegue tener o a quien se le

atribuya una determinada relación jurídica con la pretensión.”

Desde el plano conceptual, tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia

contenciosa, reconoce como presupuestos sustanciales para el dictado de toda

sentencia jurisdiccional, los relativos a la legitimación de las partes intervinientes,

el interés actual en la resolución del conflicto y el derecho de la acción; los cuales

son revisables aún de oficio por el Juez y en ese orden riguroso.

Los alcances de la legitimación han sido recientemente tratados, en su generalidad,

por el Tribunal Contencioso Administrativo, en la sentencia No. 002-2020-VI del 17

de enero del 2020, y previamente, puede verse su atención en las sentencias de la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, números 34-1961, de las diez horas

veinte minutos del veintidós de marzo de mil novecientos sesenta y uno y número

317-F-S1-2008, de las nueve horas diez minutos del dos de mayo del dos mil ocho

y la número 1548-F-SI-2011, de las nueve horas veinte minutos del veintidós de

diciembre del dos mil once.

En cuanto al presupuesto de la legitimación, es uno de orden material de la acción

y la sentencia, que no sólo puede ser apreciado a instancia de parte, mediante la

oposición de la excepción correspondiente, sino que además el Juzgador, de oficio,

se encuentra en el deber de revisar el cumplimiento o no de este presupuesto

sustancial. Tal y como lo desarrolló el Tribunal Contencioso Administrativo en la

sentencia aludido (002-2020-VI), en términos generales y procesales, el concepto

jurídico de legitimación es la vinculación entre las partes de un proceso, en tanto

atiende a la "... específica situación jurídica material en la que se encuentra un

sujeto, o pluralidad de sujetos, en relación con lo que se constituye el objeto litigioso

de un determinado proceso; la legitimación, en definitiva, nos va a indicar en cada

caso quiénes son los verdaderos titulares de la relación material que se intenta

dilucidar en el ámbito del proceso; quiénes los sujetos cuya participación procesal

338

es necesaria para que la Sentencia resulte <eficaz>."209 Se trata de la aptitud de

los sujetos intervinientes para ser parte en un proceso de esta naturaleza; la que

deriva o se origina de la relación existente entre la esfera de intereses y derechos

de los mismos en relación directa con la conducta administrativa impugnada.

Tal y como lo ha expuesto el profesor Jiménez Meza, "... un sujeto queda legitimado

en un procedimiento o en un determinado proceso por virtud de la afectación previa

sufrida en sus intereses o derechos cualificados".210 Si las partes intervinientes

carecen de legitimación, se puede concluir que el desarrollo de todo el proceso no

servirá para solucionar el conflicto intersubjetivo en concreto planteado en estrados

judiciales, porque esa falta determinará la inexistencia de la relación jurídica entre

éstas.211

El Tribunal aludido precisó que en la Jurisdicción –Contencioso Administrativa– son

tutelables las "situaciones jurídicas de toda persona", clarifica el inciso 1) del

209 Gimeno Sendra, Vicente; Saborío Valverde, Rodolfo; Garberí Llobregat, José y González-

Cuellar Serrano, Nicolás. Derecho Procesal Administrativo Costarricense. Editorial Juricentro.

San José, Costa Rica. p.162.

210 Jiménez Meza, Manrique et al. El nuevo proceso contencioso administrativo. Obra

Colectiva. Poder Judicial. Escuela Judicial. San José. Costa Rica. p. 79.

211 La Sala Primera la ha definido de la siguiente manera:

“... Se hace necesario en consecuencia reiterar el concepto de legitimación que descansa, según

reiterada jurisprudencia de esta Sala, en la necesaria correspondencia que ha de existir entre

el actor demandante y el titular del derecho o interés legítimo pretendido. Constituye como se

sabe, un presupuesto esencial de la relación jurídico procesal, imprescindible para una

sentencia estimatoria. La ostenta, por lo general, aquella persona (física, jurídica, pública o

privada), que sufre una lesión a consecuencia de una conducta administrativa (activa u

omisiva), contra la que protesta ante el Juez, en requerimiento de la protección de su situación

jurídica o de aquella que pertenece al colectivo que integra. Deriva, como se puede ver, del

vínculo o relación que se mantiene con la pretensión procesal formulada." (Sentencia número

11-F-S1-2012, de las nueve horas veinticinco minutos del doce de enero del dos mil doce.)

339

numeral primero del Código Procesal Contencioso Administrativo, en relación con

las diversas manifestaciones de la conducta administrativa; de manera que para

obtener una tutela judicial efectiva y de fondo en un proceso contencioso, se

requiere ser titular de un derecho subjetivo o de al menos "un interés legítimo"

(artículo 49 de la Constitución Política) del administrado, derivado u originado de

una relación jurídico administrativa y respecto de los cuales, se puede pedir la

declaratoria de disconformidad con el ordenamiento jurídico, anulación,

modificación o adaptación de la conducta administrativa, el restablecimiento,

reconocimiento o declaración de una situación jurídica, la fijación de límites y reglas

impuestos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de potestades

administrativas, la condena de hacer alguna conducta determinada, la condena de

abstención de una conducta y la condena de daños y perjuicios (artículo 42 del

citado Código Procesal).

Con todo, dicho presupuesto subjetivo debe ser entendido en una doble dimensión,

a saber, la legitimación activa, relativa a quien o quienes figuran como actores, y

que está referida cabalmente a la supuesta titularidad del derecho subjetivo o

interés legítimo alegado infringido, que se concibe como la idoneidad para realizar

actos de ejercicio del poder de acción que le faculta exigir la satisfacción de una

determinada prestación u objeto; y por su parte, la legitimación pasiva, en

relación a la parte demandada, que se manifiesta como la aptitud para soportar el

ejercicio de dicho poder. Se enfrenta así, un derecho subjetivo o interés legítimo

frente a potestades o competencias públicas, la más de las veces.212

212 La sentencia de comentario aporta un detalle conceptual del derecho subjetivo y del interés

legítimo en el siguiente orden:

“Queda en evidencia la importancia referirse a los conceptos claves para determinar si se

cumple o no este presupuesto de fondo, a saber, el de derecho subjetivo y de interés legítimo.

El primero, ha sido definido en la doctrina nacional como "... aquel poder de obrar válidamente

dentro de ciertos límites, y/o de ser beneficiario de la conducta pública, exigiendo del Poder

Público (y en concreto de la Administración), por un medio coactivo, si es preciso, la conducta

340

El análisis de la legitimación en un proceso contencioso tiene dos grados. El

primero, referido a la legitimación ad processum, que alude al análisis formal de

la aptitud, tanto de quien acciona como de quién es demandado. Por otro lado, el

segundo consiste en la legitimación ad causam, que refiere al análisis sustancial

de esa aptitud de interviniente en el proceso concreto, que conlleva a la

determinación final de si se da o no la situación jurídica aducida, sea si existe un

derecho o interés -al menos legítimo- y frente a esta situación jurídica, el deber o

potestad para el reconocimiento de lo primero. A su vez, ambos niveles se dividen

en activas o pasivas, según se refieran a la parte actora o la demandada en un

litigio.213 Este último tipo, atiende al análisis sustancial del derecho de fondo, es

decir, a la titularidad o no de una relación jurídica aducida, cuyo análisis

corresponde hacer al Juez de Juicio que conoce el fondo del conflicto planteado,

concreta y específica correspondiente, otorgada por el Ordenamiento Jurídico a ese o esos

sujetos para la satisfacción de sus fines e intereses." (González Camacho, Óscar Eduardo. La

Justicia Administrativa. Tomo II. El Control Judicial de la Inactividad Administrativa.

Editorial Investigaciones Jurídicas Sociedad Anónima. San José. Costa Rica. p.178.) Por su

parte, el segundo, es sustancial, no procesal, en tanto forma parte de la esfera jurídica material

del administrado, que "... debe llevar aparejado un beneficio como consecuencia de la

eliminación de la actuación administrativa, o un perjuicio derivado de su mantenimiento,

beneficio o perjuicio que pueden ser, tanto materiales o jurídicos, como de índole moral,

religioso, científico o económico (257 LGAP)" (Gimeno Sendra, Vicente; Saborío Valverde,

Rodolfo; Garberí Llobregat, José y González-Cuellar Serrano, Nicolás. Op. Cit. p. 185); y

como tal, requiere ser legítimo, esto es, resulta imprescindible que esté amparado, aunque sea

de manera indirecta, en el ordenamiento jurídico.”

213 Sobre esta categorización puede verse, entre muchas, las sentencias de la Sala Primera de

la Corte Suprema de Justicia números 89-1991, de las catorce horas cincuenta minutos del

diecinueve de junio de mil novecientos noventa y uno; número 83-1997, de las quince horas

quince minutos del veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y siete; número 976-

2006, de las siete horas cuarenta minutos del diecinueve de diciembre del dos mil seis; 604-

2007, de las diez horas del diecisiete de agosto del año dos mil siete; 778-2009, de las catorce

horas cincuenta minutos del veintiocho de julio del dos mil nueve; 1023-A-S1-2009, de las

catorce horas cincuenta minutos del primero de octubre del dos mil nueve y la número 883-

2011, de las nueve horas cinco minutos del veintiocho de julio del dos mil once.

341

ya que es hasta la sustanciación del proceso que corresponde hacerse la

valoración de este presupuesto de fondo relacionado con la determinación de si

hay o no una relación entre quien acciona y los derechos e intereses legítimos cuya

tutela se persigue con la acción, y que como se ha indicado, constituye la base de

la legitimación de todo proceso jurisdiccional.

De ahí que el concepto de legitimación debe reservarse a la relación sujeto-objeto,

por lo que en consecuencia la única legitimación que se considera es la referida a

la titularidad del derecho respecto del objeto. Es una peculiar situación jurídica que

tiene el sujeto que actúa en el proceso respecto del objeto que se controvierte, que

es lo que lo autoriza al actor pretender en forma eficaz y al demandado, contradecir

hábilmente.214 En razón de lo anterior, no puede haber tutela ni pretensión alguna

ante el Juez, sin un derecho a la acción, ejercido a través de un proceso

jurisdiccional. Con esto se vincula el derecho y el interés legítimo a la pretensión,

otorgándoles el rol de elemento legitimador y de presupuesto material

imprescindible para su estimación definitiva en sentencia (legitimatio ad causam),

donde bastaría como elemento legitimador, la existencia de un interés legítimo, que

en este caso se traduce en la vinculación debida entre el sujeto accionante y la

pretensión esbozada en su demanda.

En este sentido, respecto de la legitimación sustantiva la Sala Primera ha indicado

lo siguiente:

"... Todo proceso jurisdiccional contencioso, comprende lo que algunos

procesalistas han denominado una ‘relación jurídico procesal’. Los

sujetos que en él intervienen lo hacen ejerciendo el derecho de acción

y el de defensa. Actor y demandado se constituyen en partes, por el solo

hecho de ejercer aquellos derechos, sin que esto implique,

necesariamente, que entre ellos exista la relación jurídico material que

se ventila en el proceso. A esto último refiere precisamente la

legitimación ad causam. Ésta se conforma en tanto exista una

214 En ese sentido, VESCOVI, Enrique, Teoría del proceso, Editorial Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1990.

342

vinculación de las partes con aquella situación jurídico material, de modo

que requiere la identidad entre quien demanda y el titular del interés

subjetivo reclamado (activa) y entre el demandado y el obligado a la

prestación requerida (pasiva). Así, se dice, hay legitimación activa

cuando existe la posibilidad de acoger eficazmente la pretensión con

respecto a la parte actora y pasiva cuando ese pronunciamiento pueda

ser eficaz en relación con el demandado ..." (Sentencia número 775-F-

S1-03, de las catorce horas veinticinco minutos del veinte de noviembre

del dos mil tres.)

La sentencia 002-2020-VI del Tribunal Contencioso Administrativo, sintetiza ambos

institutos señalando, con total claridad, que, la legitimación activa refiere a esa

suficiencia procesal del sujeto demandante, la cual representa su aptitud para

deducir una pretensión y la titularidad de una relación jurídica o un interés tutelable

por el ordenamiento. Se trata de un vínculo de quien formula la demanda con el

objeto del proceso. Su examen supone analizar el contenido de la pretensión

deducida para luego establecer a quién atribuye el ordenamiento jurídico derecho

subjetivo o al menos, interés legítimo, para hacerla valer. Finalmente, deberá

determinarse si es esa persona la que figura como actora en este caso concreto.

Por su parte, define la legitimación pasiva como un presupuesto de fondo necesario

para la procedencia de la pretensión material, como un vínculo por el cual una

persona o demandado queda sometido a ésta en virtud de la situación jurídica

pasiva o prestacional que es declarada en la sentencia. Es decir, este tipo de

legitimación hace referencia a la idoneidad de la parte accionada para figurar en la

litis en ese carácter y deriva del hecho de ser la persona física o jurídica obligada

por el ordenamiento a satisfacer la pretensión esgrimida por la demandante. Esto

es, se exige que a quien se haya demandado tenga en realidad las obligaciones

que el actor pretende que se declare en el litigio; de lo contrario, podrá argumentar

que ha sido traído erróneamente a juicio, pues no existe título en virtud del cual

deba contestar la demanda y verse eventualmente perjudicado por lo que se

declare en sentencia, esto justamente por medio de la excepción de falta de

legitimación pasiva. La falta de legitimación pasiva se presenta, pues, cuando el

demandado no es el sujeto obligado en la relación jurídica reclamadas o bien, no

343

es la persona jurídicamente obligada a satisfacer las pretensiones deducidas, con

prescindencia de que ésta tenga mérito o no.

Lo anterior pone en evidencia los diversos tipos de legitimación, como criterios de

delimitación que permitirán dar claridad en los análisis siguientes, en cuanto al

tratamiento de las partes que han de ser integradas dentro de este tipo de procesos

de lesividad, así como la definición de las Administraciones que pueden formular

este tipo de pretensiones.

4.1. La Legitimación Activa en la lesividad.

Desde el plano de la legitimación activa, el numeral 10 del CPCA, fija los diversos

supuestos de sujetos procesales que ostentarían tal condición. Así, en el caso

concreto de la lesividad, el inciso 5) de esa normativa señala con toda claridad:

"5) La Administración podrá impugnar un acto propio, firme y creador

de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo

haya declarado, en resolución fundada, que es lesivo a los intereses

públicos."

Si bien la norma hace referencia genérica a “la Administración”, es claro que las

particularidades del instituto llevan a concluir que la única administración legitimada

para formular el proceso de lesividad es la misma que emitió la conducta objeto de

la contienda judicial. Así en efecto se desprende del ordinal 34 CPCA en cuyo inciso

primero, que hace referencia diáfana a la propia Administración. No hay duda que

esa legitimación activa, por ende, recae con exclusividad sobre la misma unidad

pública que ha emitido la conducta que se estima lesiva a los intereses públicos.

Esta precisión permite excluir, por tesis de principio, que la demanda de lesividad

pueda plantearse por una Administración diversa a la autora del acto, posibilidad

que estaría vedada, aún en los supuestos de jerarquía impropia, como adelante se

tratará.

344

Esa legitimación se desprende del mismo precepto 10.5 mencionado, en la medida

en que expone que ese tipo de legitimación de lesividad recae respecto de actos

propios y firmes, denominación que lleva a concluir que se trata de una pretensión

anulatoria formulada por un ente público, respecto de una conducta suya, propia,

que estima lesiva a los intereses público.

Para la debida comprensión de este aspecto, es necesario señalar que la

pretensión de lesividad debe recaer sobre el acto firme, el que ya ha sido definido

en este desarrollo como el que resulta ya incuestionable en sede administrativa

mediante los recursos ordinarios, siendo solo revisable por la vía del recurso

extraordinario de revisión. El acto firme tiene como antecedente el acto final, mismo

que adquiere firmeza por dos vías posibles: a) por el rechazo de los recursos

ordinarios planteados contra aquel, que han llevado a su confirmación; b) por la

preclusión o vencimiento del plazo para cuestionarlos mediante el régimen

recursivo ordinario, sin que tales medidas correctivas hubieren sido planteadas.

Pese a ello, cabe precisar que el acto final, que concede el efecto favorable, es

ejecutable, salvo la aplicación del supuesto previsto en el canon 148 de la LGAP.

Justamente, es parte de esa materialidad la que se busca corregir con este tipo de

pretensión de lesividad.

Partiendo de que el estado de firmeza puede producirse por la definición de las

medidas recursivas ordinarias, en tesis de inicio, es la misma jerarquía de la unidad

administrativa la que ostenta la competencia para revisar, de oficio o a gestión de

parte, las conductas finales de sus superiores.215 Tal competencia se desprende

como pauta de principio, de la doctrina del ordinal 102 incisos b) y d) de la LGAP216.

215 El numeral 101 de la LGAP precisa las cualidades jurídicas de la relación de jerarquía

al señalar que se produce entre dos órganos, uno de los cuales es superior del inferior, cuando

ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque

la del segundo por razón del territorio y de la materia.

216 Indica el citado precepto en cuanto los incisos aludidos: “Artículo 102.- El superior

jerárquico tendrá las siguientes potestades: a) … b) Vigilar la acción del inferior para

345

Precisamente, al tenor de esas regulaciones, una de las potestades del jerarca

natural es justamente la revisión de las conductas del inferior, lo que puede

realizarse por los mecanismos previsto por el Ordenamiento Jurídico (revocación y

declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o en general, la declaratoria

de nulidad en sede administrativa)217 En tales casos, es notorio que, tratándose de

la misma Administración Pública, como unidad organizacional, la acción de

lesividad puede (y debe) ser formulada por ese ente público.

A. El caso de la jerarquía impropia.

Sin embargo, en determinados supuestos, el mismo ordenamiento jurídico restringe

al jerarca natural la competencia de revisión de las conductas de un órgano inferior,

asignando esa función a una instancia diversa. En esos supuestos, ante la

imposibilidad del jerarca administrativo de conocer de las medidas recursivas

verticales procedentes contra el acto final, el plexo normativo, a efectos de tutelar

la denominada “doble instancia administrativa”218, se insiste, asigna la competencia

constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para

ese fin que no estén jurídicamente prohibidos; … d) Adoptar las medidas necesarias para

ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola,

anulándola, o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo;…”.

217 La competencia del jerarca para revisar los actos del inferior como plataforma de la

declaratoria de nulidad de esas conductas se reconoce, como competencia general en el

precepto 180 de la LGAP. Empero, cuando la misma ley asigne la competencia revisora a

una instancia externa y de manera expresa prive de esa potestad al jerarca, no podría,

válidamente, realizar tal control.

218 El numeral 350 de la LGAP reconoce de manera diáfana que en los procedimientos

cabrá, en todos los casos, una única instancia de alzada. Se trata de una norma que busca

imponer un principio de celeridad y eficiencia dentro de los procedimientos administrativos,

pero que no necesariamente ampara el principio de la doble instancia administrativa. Lo

anterior por cuanto la apelación, como medida de impugnación, solamente es procedente

contra los actos finales a los cuales se haya reconocido esa facultad, como derivación de la

346

decisional del reclamo vertical a otra unidad administrativa, fenómeno que se ha

dado en denominar “CONTRALOR NO JERÁRQUICO”. En ese sentido, el precepto

180 de la LGAP fija los supuestos competenciales para anular, en sede

administrativa, una conducta, sea de oficio o en virtud de recurso administrativo.

Indica ese mandato:

“Artículo 180.-

Será competente, en la vía administrativa, para anular o declarar la

nulidad de un acto el órgano que lo dictó, el superior jerárquico del

mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o el

contralor no jerárquico, en la forma y con los alcances que señale esta

ley.”

En lo atinente al contralor no jerárquico, nótese que la norma de marras refiere de

manera clara que, la vía para que disponga la nulidad de un acto, ergo, la

competencia para su revisión, deriva, únicamente, de la formulación de recurso

administrativo, que le habilite para esos efectos, a la vez que reserva su ejercicio

revisor a los parámetros que defina esa misma legislación. Ello implica que las

potestades del contralor no jerarca se rigen por un principio dispositivo, que exige,

sin excepción, del reclamo de parte interesada para legitimar su participación en el

control de validez de los actos de un órgano que no es su inferior y que, por ende,

respecto del cual, no ejerce control jerárquico alguno. Se trata por ende de una

competencia exclusiva de resolver el recurso de apelación formulado respecto de

los actos finales de otro órgano que no forma parte de sus relaciones jerárquicas.

De esa manera, pese a que el ordenamiento jurídico le confiere el ejercicio de una

de las potestades naturales del jerarca, consistente en resolver en alzada los

recursos formulados contra los actos de un órgano a quo, desde el plano orgánico

máxima de taxatividad impugnaticia que se sustenta en la doctrina del canon 345 de la

LGAP. Con todo, ese último precepto reconoce la procedencia de los recursos ordinarios en

contra del acto final de la causa, a partir de lo cual, salvo norma especial en contrario, contra

la decisión final de un procedimiento, cabe la formulación de los recursos de revocatoria y/o

apelación, caso de emanar de un inferior, o bien, de reconsideración, caso de tratarse de un

acto final del jerarca administrativo.

347

no posee las demás cualidades propias de las relaciones de jerarquía, definidas

por los cánones 101 y 102 de la LGAP.

Ahora bien, la necesidad de recurso de parte como puerta de acceso a las

competencias del contralor no jerarca, se confirman en el precepto 181 de la LGAP,

norma que además, impone que en el abordaje de esa revisión, el Ad quem se

encuentra sujeto al límite de las alegaciones de las partes recurrentes, sea, su

desarrollo se ha de supeditar a los motivos de disconformidad expresamente

invocados en el recurso, aún y cuando se encuentra habilitado para aplicar normas

que no fueron alegadas en esa gestión de alzada. Por ende, además de regirse por

un principio rogatorio, en tesis de principio, su competencia es en relación, dado

que depende y se condiciona a los ruegos expresamente invocados por las partes.

A esos efectos, resulta necesaria la referencia a la norma aludida, que señala en

su rigor literal:

“Artículo 181.-

El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de

recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones

de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada

en el recurso.”

Parece indudable entonces, que ese control externo, de quien no es jerarca del

órgano que adoptó el acto final, es factible, solamente, en virtud de recurso

administrativo, tema en el que no se observa discusión 219 . Sin embargo, el

condicionamiento a los agravios formulados en el recurso como parámetro de

219 Incluso el ordinal 184 ejusdem impone con claridad la imposibilidad del contralor no

jerarca de entrar a revisar de oficio conductas de otros órganos, al señalar: “Artículo 184.-

No podrá anular de oficio el órgano que ejerce contralor jerárquico impropio, ni, en

general, el que pierde su competencia con la primera decisión sobre la validez del acto.”

La discusión no se centra en la imposibilidad de revisar de oficio esos actos, sino en la

intensidad del control que puede realizar, respecto de vicios no alegados.

348

congruencia competencial, es un tema que da paso a varias interpretaciones

posibles.

a) Tesis de restricción competencial por rogación. Por un lado, siendo que la

norma recién aludida señala que esa figura debe resolver dentro del límite

de las pretensiones y cuestiones de hecho debatidas por el recurrente,

puede sostenerse que su análisis ha de enfocarse en los vicios y cuestiones

expresadas en el recurso, sin que le sea legítimo ingresar a realizar

valoraciones oficiosas ajenas a esas manifestaciones de parte interesada.

Tal restricción se impondría incluso a lo estatuido por el numeral 182 de la

LGAP, que permite al juez la declaratoria de nulidad de oficio del acto,

cuando se trate de vicios sustanciales relativos al sujeto, al procedimiento o

a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. En este ámbito, al margen

de ese precepto, las limitaciones que se imponen al contralor no jerarca se

entienden como regla especial a ese ejercicio en concreto.

b) Tesis de competencia plena en vicios sustanciales. En esta visión, se partiría

de la base de que la limitación competencial del contralor no jerarca es en

cuanto a la necesaria existencia de recurso administrativo como

condicionamiento habilitante de su ejercicio revisor. Sin embargo, formulado

el recurso, si bien está limitado por las pretensiones y cuestiones de hecho

planteadas por el recurrente, esos parámetros no le condicionan para el

abordaje oficioso de la tipología y supuestos de incorrecciones sustanciales

que refiere el canon 182 de la LGAP, casos en los cuales, esa norma impone

un supuesto especial que complementa las competencias inicialmente

limitadas por el ordinal 181 de ese cuerpo legal. En esa línea la

complementación competencial se nutre, además, de las reglas previstas

por el precepto 132 de la LGAP que postulan que el contenido del acto

deberá manifestarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho, aun

y cuando no debatidas por las partes. No obstante, esta última norma nos

parece improcedente en el caso, al tratarse de una competencia que la

misma ley, de manera expresa, restringe a las pretensiones y hechos

349

alegados, lo que impide pronunciamientos innovativos sobre cuestiones que

no han sido objeto de esos parámetros.

c) Tesis del abordaje oficioso relativo. Esta postura puede dar paso a una

variación matizada, en el sentido de que los vicios relativos al sujeto,

procedimiento o forma, podrán ser abordados por el contralor no jerarca, aún

y cuando no alegados en el recurso, a reserva de que se desprendan de los

hechos sobre los cuales se fundamente la medida de impugnación. Es decir,

no habría impedimento de la declaratoria del vicio frente a esas

incorrecciones, cuando, pese a que, no hayan sido alegados como defectos

objeto del recurso, los hechos relatados en esa gestión, permitan inferir esas

deficiencias.

No es el objeto de este desarrollo ingresar a referirse en cuanto a la dinámica de

este tipo de relaciones, limitándonos a evidenciar el tema. Lo mismo cabe advertir

en cuanto a la posibilidad de ese tipo de control apelativo, de referirse a cuestiones

de conveniencia y oportunidad como referentes de control, ya que, al exponer el

numeral 181 de la LGAP que su control es solamente de legalidad, podría

sostenerse la imposibilidad de referirse a esos otros parámetros. Esto sin dejar de

lado las tesis alternas que postulan la posibilidad de análisis de la conveniencia y

oportunidad, que constituyen reglas no jurídicas, dentro del análisis de legalidad,

tema que igualmente presenta varias posturas posibles. 220

220 En apoyo a esta postura, el ordinal 16 de la LGAP advierte que: “1. En ningún caso

podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a

principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 2. El Juez podrá controlar la

conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si

ejerciera contralor de legalidad.” Esta norma sustenta la posibilidad de que, dentro del

examen de legalidad, se incluye la ponderación de cumplimiento o no del acto a las reglas

aludidas por la norma, cuando las condiciones y particularidades del caso permitan hacer ese

abordaje y siempre que la parte recurrente hubiere aportado los parámetros debidos para

resolver sobre ese particular.

350

Cabe destacar que no existe diferencia alguna entre la figura del contralor no

jerárquico y la denominada figura del contralor jerarca impropio, ambas que son

referidas por la LGAP, indistintamente en los ordinales 181 y 184 respectivamente.

Si bien se observa, al margen de la denominación que realiza esa normativa, ambas

referencias son visualizadas y tratadas por la LGAP como sinónimos e indicadores

del mismo fenómeno, sea, el control apelativo por parte de un órgano o ente que

no es superior jerarca de la instancia que ha emitido el acto sometido a control.

Esta precisión se hace necesaria para evitar la noción de que son figuras distintas

o que podrían implicar fenómenos diversos. En el caso concreto del numeral 184

de la LGAP, se hace referencia a la restricción que se impone al órgano que ejerce

contralor jerárquico impropio, para anular de oficio los actos de un órgano a quo.

La misma composición semántica de ambos términos permite disipar la duda que

pudiera existir sobre ese particular y que, hasta donde conocemos, no se ha

formulado en el plano doctrinario.

Resulta claro que el “CONTRALOR NO JERÁRQUICO”, dice de la competencia

que se atribuye a una unidad administrativa para controlar a otra, sin ser su jerarca

orgánico. Por su parte, la denominación “CONTRALOR JERARCA IMPROPIO”,

permite inferir la asignación de una competencia para controlar una conducta, sin

ser el jerarca propio, sea, el superior ordinario y natural orgánico del inferior. A la

postre, conllevan a la misma ratio sustantiva, consistente en controlar a quien no

está sometido a una relación de jerarquía propia o directa, como lo comprende el

numeral 101 de la LGAP.

Podría argumentarse que el jerarca impropio es el titular de una potestad jerárquica,

al que se ha privado el poder de controlar los actos de sus inferiores, sin embargo,

si se comprende de manera integral el canon 184 de la LGAP que introduce el

concepto, sin que exista dentro de esa fuente alguna otra norma que desarrolle la

figura o alguna de sus condiciones de ejercicio, esa norma no alude al término

jerarca impropio solamente, sino que lo enmarca dentro del control no jerárquico

impropio. Es decir, la mención que se hace de ese tipo de órganos es en función

de un papel de control, por lo que no tendría sentido normativo ni pragmático la

351

definición supuesta ya que, si dicha figura supusiera privación del poder de control,

en ningún caso podría controlar, ante lo cual, la norma incurriría en una falacia

circular.

Si se postula que la figura supone una pérdida de alguna de las potestades de la

jerarquía, distinta a la de control a gestión de parte, fuera de la relación de

desconcentración prevista en el canon 83 de la LGAP, y que supone que el jerarca

no puede revisar de oficio o a gestión de parte, avocar o sustituir el acto de sus

inferiores desconcentrados (en el grado mínimo), además de verse impedido

legalmente para dictar a esas unidades órdenes, instrucciones o circulares (en el

grado máximo), no vemos ninguna regulación que establezca la supresión de

alguna de esas potestades (la que fuera).

En ese orden, la comprensión de la figura regulada por el citado precepto 184 de la

LGAP permite inferir que la denominación “jerarquía impropia”, deriva de la noción

de que la potestad de revisión apelativa de actos administrativos, es una función

que corresponde al fenómeno de jerarquía, más esa jerarquía no se visualiza desde

el plano orgánico, sino al ámbito de la mera subordinación. En efecto, si bien la

jerarquía administrativa viene definida en el ordinal 101 de la LGAP y sus

potestades se desarrollan en el canon 102, tema ya abordado, y presupone

dependencia organicista, en el ámbito semántico bajo examen, parece que el

término jerarquía no alude a ese fenómeno interno. De cara a comprender este

fenómeno, parece que esa jerarquía se enmarca dentro de una subordinación en

virtud de la cual, un órgano que ha emitido una decisión, se encuentra vinculado,

afecto y supeditado al cumplimiento de las disposiciones contenidas en otro acto,

cuyo objeto es, precisamente, revisar la validez de aquel primero. Es decir, se trata

de una supremacía del Ad quem respecto de las conductas del a quo, en el contexto

de una relación en la que ese sometimiento es únicamente en cuanto a esa

potestad de revisión, más no en los demás aspectos propios de la jerarquía plena

o propia.

Así, la jerarquía propia estaría constituida por una relación de subordinación de

un órgano inferior frente a uno de grado superior, no limitada a la potestad de

352

control, sino, además, a la totalidad de condiciones propias de ese vínculo, que

incluyen: a) Designación y remoción, b) Organización, c) Control y Fiscalización -

de oficio o a gestión de parte-, d) Disciplina y corrección, e) Ordenación, que permite

dictar órdenes, instrucciones y circulares, y f) Planificación o programación. Por

contraste, la jerarquía impropia estaría limitada a la potestad de control a gestión

de parte, mediante la técnica del recurso ordinario de apelación, asignada a un

órgano que no posee las demás potestades inherentes a la jerarquía orgánica. Se

trata por ende de una (pseudo-) jerarquía de orden funcional material, que no

organizacional, limitada, con exclusividad, a los fines aludidos.

Con todo, dado el fenómeno bajo examen, consideramos que el término más

adecuado es el de CONTRALOR NO JERÁRQUICO, pues refleja de mejor manera

y con menor grado de confusión, la sinergia que se suscita en el instituto analizado,

referido a ejercer potestades de control sin ser el jerarca natural o propio del órgano

a quo. La denominación CONTRALOR JERÁRQUICO IMPROPIO, fuera de la

precisión de contenido conceptual y sustantivo recién expuesta, puede llevar a la

noción de que existe algún grado de jerarquía en esas relaciones, lo que

ciertamente es incongruente con la proyección conceptual que, de jerarquía, asigna

el numeral 101 de la LGAP. Siendo que ese precepto explica en qué consiste la

jerarquía, y atendiendo a que el control apelativo externo de marras no encaja a

cabalidad, en esa dinámica, sino solamente en la potestad de control a petición de

parte, el término no parece el más adecuado, salvo que se comprenda en las

dimensiones explicadas.

Ergo, para los efectos, y al margen de ese debate de precisión terminológica,

buscar una potencial diferencia en fenómenos que en realidad son la misma figura,

sería una discusión de orden bizantino, carente de proyección práctica y que

solamente podría abordarse con seriedad de formularse alguna propuesta

conceptual de ese término y sus potestades e implicaciones.

Ahora, la figura del contralor no jerárquico, en el régimen nacional, puede ser de

orden monofásico o bifásico.

Control monofásico.

353

La primera tipología supone que la instancia apelativa es ejercida por un órgano o

ente que pertenece al Poder Ejecutivo o bien, a una entidad descentralizada, pero

cuya sustancia de potestades se enmarca dentro de la función administrativa activa.

Nótese que las relaciones aludidas no en todos los casos suponen la asignación de

esa potestad revisora a gestión de parte, a un ente distinto. Como se verá en el

capítulo IV, en menesteres fiscales, tanto a nivel tributario como aduanero, el

conocimiento del recurso de apelación contra los actos determinativos y

sancionatorios de cada régimen, atañe a órganos especializados del Ministerio de

Hacienda, a saber, Tribunal Fiscal Administrativo y Tribunal Aduanero Nacional,

respectivamente. En ese supuesto, los actos de las Administraciones Tributarias

centralizadas y de las Administraciones Aduaneras, son sometidos a escrutinio de

órganos que al igual que los a quo, forman parte de la Administración Central. Como

se verá, opera diferente en cuanto a las Administraciones Tributarias

descentralizadas.

Pero en otros casos, el control no jerárquico es atribuido a un agente externo a esa

Administración, como es el caso de las apelaciones en materia de actos finales de

los trámites de contratación administrativa, que son atendidos por la Contraloría

General de la República. Desde este plano, se trata de un control apelativo

conferido a una instancia que no ostenta la posición de jerarca natural del órgano

a quo, pero que, en definitiva, ejerce originariamente función administrativa dentro

de la Administración Pública.

Control bifásico.

Por su lado, el contralor no jerarca bifásico, dice de un control apelativo por parte

de un órgano dependiente del Poder Judicial, instancias que, en ese plano

competencial, ejercen función administrativa, que no función jurisdiccional. No

obstante, su competencia originaria es jurisdiccional. La pervivencia de esa figura

que pretende asignar a órganos del Poder Judicial que existen orgánicamente para

ejercer función jurisdiccional, un despliegue funcional al que se atribuye naturaleza

de función administrativa, se ha afirmado a partir de la supuesta imposición

354

constitucional de agotamiento preceptivo de la vía administrativa en materia

municipal. Es en ese espacio temático concreto, y solamente en ese, que se

mantiene en nuestro país una justificación para sostener la denominada jerarquía

impropia bifásica.

Para comprender este rol, cabe mencionar que el agotamiento de la vía

administrativa se ha conceptualizado como el ejercicio oportuno de las medidas

recursivas de tipo ordinario que el ordenamiento jurídico estatuye en contra de un

acto final de una Administración Pública, y se produce cuando habiendo sido

formuladas esas medidas, según corresponda, sean resueltas de suerte que ya esa

decisión resultare definitiva, en el sentido de que no cabe recurso ordinario

adicional en sede administrativa. De igual manera, ese agotamiento se produce

cuando la ley así lo haya dispuesto expresamente respecto de una determinada

categoría o supuesto de acto administrativo. Así, frente al acto final, para obtener

el agotamiento de la vía administrativa, es menester formular en tiempo y forma los

recursos ordinarios pertinentes, sea, revocatoria y/o apelación contra las decisiones

finales de los órganos inferiores, o bien, el de reposición (reconsideración) contra

los actos finales del jerarca.

La resolución de la última medida recursiva genera el denominado “Acto definitivo”,

que se tiene como el que agota la vía administrativa. Así, por ejemplo, lo fijaba, a

modo de simple referencia, el canon 31 de la ya derogada Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. Empero, la figura del agotamiento

preceptivo de la vía administrativa, que, en tesis de principio, y con algunas

salvedades, fijaba la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa (No. 3667) fue objeto de análisis por parte de las Sala Constitucional,

instancia que en el voto 3669-2006 de las quince horas del quince de marzo del

dos mil seis, dispuso en lo medular, que la exigibilidad de esa circunstancia como

presupuesto de admisibilidad de la acción contencioso administrativa, rozaba con

el Derecho de la Constitución, en tanto limitaba el acceso a la revisión judicial de

las conductas formales de la Administración Pública, con lo cual quebrantaba los

principios de justicia pronta y cumplida, así como el de igualdad, a partir de lo cual,

355

estableció que tal instituto pasaría a ser facultativo para el administrado. En ese

sentido señaló:

“V.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. Actualmente, sobre

todo a la luz de los principios de la supremacía de la Constitución y de

la vinculación más fuerte de los derechos fundamentales, así como de

su eficacia expansiva y progresiva e interpretación más favorable, se

entiende que el carácter obligatorio o preceptivo del agotamiento de la

vía administrativa riñe con el derecho fundamental de los administrados

a obtener una justicia pronta y cumplida ex artículos 41 y 49 de la

Constitución Política (tutela judicial efectiva) y con el principio de

igualdad, puesto que, sólo en el proceso contencioso-administrativo –y

no así en el resto de las jurisdicciones- se le obliga al justiciable, antes

de acudir a la vía jurisdiccional, agotar todos los recursos administrativos

ordinarios procedentes…”

Con todo, en ese mismo voto señaló que en dos casos concretos, por así

establecerlo el texto expreso de la Carta Magna, ese requisito continuaba siendo

preceptivo. En ese orden, señaló que, en materia municipal, así como en la

Contratación Administrativa, pervivía tal requerimiento previo de acceso a esta

jurisdicción. Sobre ese aspecto indicó:

“VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL TEXTO

CONSTITUCIONAL. El constituyente originario estableció varias

hipótesis en que el agotamiento de la vía administrativa resulta

preceptivo, al entender que el órgano o instancia que revisa o fiscaliza

un acto administrativo determinado es una garantía de acierto,

celeridad y economía para el administrado. En tales circunstancias,

se encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos

municipales, en cuanto el párrafo 2°, de ese numeral establece que

si no es revocado o reformado el acuerdo objetado o recurrido, los

antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que

indique la ley para que resuelva definitivamente y 184 en cuanto le

reserva a la Contraloría General de la República la jerarquía impropia

de los actos administrativos dictados en materia de contratación

administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma constitucional

que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo de la vía

administrativa no puede estimarse que sea inconstitucional ese

356

presupuesto obligatorio de admisibilidad de un proceso contencioso-

administrativo.”

En la actualidad, el ordinal 31.1 del CPCA expresa lo señalado por la Sala

Constitucional en cuanto a que el agotamiento de la vía administrativa será

facultativo, salvo para las materias señaladas, en las que, se insiste, dada la

vinculatoriedad de los pronunciamientos de la Sala Constitucional, atendiendo a lo

preceptuado por el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (No. 7135),

el agotamiento de marras sigue siendo obligatorio para acceder a la revisión de las

conductas administrativas en esta sede contencioso administrativa.221

En materia municipal, en la cual, la justificación dada por la Sala Constitucional fue

que, la imposición del canon 173 de la Constitución Política, de que un Tribunal

dependiente del Poder Judicial “resuelva definitivamente”, las impugnaciones que

se formulen contra las decisiones municipales, tal redacción hacía suponer la

existencia de una jerarquía impropia bifásica en esa materia. Ello implica, en la

actualidad, en tal materia, el agotamiento de la vía administrativa es obligatorio

221 Sobre este particular debe indicarse, atendiendo a la misma razón lógica dada por la Sala

Constitucional en el voto mencionado arriba, tal preceptividad opera únicamente en los casos

en que, en materia de contratación administrativa, la competencia de revisión recursiva

corresponda a la Contraloría General de la República como jerarca impropio. Ergo, cuando

dentro del procedimiento de la contratación administrativa las medidas recursivas no sean

conocidas por el órgano contralor, en virtud de esa competencia de contralor no jerárquico,

al no estar presente el criterio de base dado por el Tribunal Constitucional para mantener

vigente esa preceptividad, y atendiendo a un principio de acceso a la jurisdicción como parte

de la tutela judicial efectiva y la justicia pronta y cumplida, así como el control universal de

la función administrativa, tal agotamiento sería facultativo. Esto incluye los supuestos de

recursos de objeción contra el cartel, en procedimientos en los que, por el monto de la

contratación, tal competencia no corresponda a la Contraloría General de la República

(CGR), así como en el caso del recurso de revocatoria contra el acto final del concurso,

siendo que a la Contraloría solamente atañe el de apelación. Igual sucede en la fase de

ejecución contractual, en la que, las medidas de impugnación son, salvo norma en contrario,

las que regula la LGAP, según las cuales, no hay supuesto de habilitación de competencial

apelativa a favor de la CGR.

357

solamente cuando la apelación contra el acto final (de la Alcaldía o el Concejo

Municipal) deba ser resuelta por algún Tribunal del Poder Judicial, fungiendo en

esos casos, como contralor administrativo no jerárquico, más no como autoridad

jurisdiccional, por lo que las decisiones adoptadas en ese ejercicio, no se

encuentran impregnadas de la autoridad de cosa juzgada que asigna el mismo

canon 153 de la Carta Magna.

Empero, se considera, esa justificación es contraria el Derecho de la Constitución

misma, por contradecir el principio de distribución de funciones que resguarda el

numeral 9 de la Constitución Política. Asimismo, se estima, ese marco

constitucional no permite sostener que la resolución definitiva de las cuestiones

municipales lo sea en ejercicio administrativo, como se ha tendido a proyectar del

mandato 173, sino que esa definición lo es en ejercicio jurisdiccional, acorde a las

potestades que confiere el artículo 153 ejusdem.222

Ahora, esto lleva a que, cuando la apelación administrativa no deba o corresponda

ser atendida por el Poder Judicial (en esa competencia administrativa), el

agotamiento aludido es facultativo.223

222 Para un abordaje de las razones que sustentan esta postura, puede verse el trabajo final

de graduación titulado “Autonomía y funcionamiento municipal. Un replanteamiento de su

ejercicio y régimen recursivo.” De Garita Navarro, JOSÉ ROBERTO, Giusti Soto, JUAN

LUIS, González Mora, LIDIA Y Monge Bolaños, RICARDO. Maestría en Derecho Público

de la Universidad de Costa Rica, 2008.

223 Cabe destacar que, con todo y el carácter preceptivo del agotamiento de la vía en esos

supuestos relatados, si tal presupuesto no es alegado por las partes dentro de un proceso

contencioso administrativo (art. 66.1.d) del CPCA), o bien, no es apreciado de oficio por la

persona juzgadora (art. 92.1 CPCA) y el expediente se encuentra ya en la fase de juicio oral

y público, o bien, listo para el dictado de sentencia, a tono con el mandato 120 inciso 4 del

CPCA, tal requisito se tiene por superado, sin que el proceso pueda inadmitirse por ese

aspecto. En la sentencia No. 17737-2012 de las dieciséis horas veintiún minutos del doce de

diciembre de dos mil doce, en la que concluyó, por criterio de mayoría: “…Los mismos

argumentos son válidos para los procesos judiciales, de tal forma que no tiene sentido que

teniendo la administración la posibilidad -con conocimiento de las pretensiones de los

358

En ese sentido referido en el considerando precedente, en materia municipal,

existen dos órganos que son Tribunales dependientes del Poder Judicial cuyas

competencias incluyen la atención y resolución de los recursos de apelación

formulados contra decisiones de la Municipalidad. Así, en un primer gran eje, se

encuentra, a la fecha, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo

en este caso. Como parte de las jerarquías impropias de grado bifásico que aún

perviven, ese órgano funge como contralor no jerárquico en materia municipal. Tal

competencia se ha otorgado tomando como base lo preceptuado por el ordinal 173

de la Carta Magna. En esa línea, en el Código Procesal Contencioso Administrativo,

en el Título IX Procesos Especiales, en el capítulo II regula el denominado "Recurso

no jerárquico en materia municipal". El mandato 189 ibidem señala con claridad:

"Será de conocimiento del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, la apelación

contra los acuerdos municipales, establecida en el artículo 173 de la Constitución

Política.". Por su parte, el artículo 171 del Código Municipal, No. 7794 (que se

corresponde al anterior artículo 162 de esa norma, y cuya numeración fue corrida

por la Ley No. 9542 del 23 de abril del 2018), asigna igual potestad respecto de los

actos que emanen del Alcalde Municipal. Así lo imponen además los ordinales 162,

163 y 165 (antiguos 153, 154 y 156) del Código Municipal, que fija la potestad de

revisión de los actos que emanen del Concejo. Desde esa óptica, se constituye en

un contralor no jerárquico en materia municipal, cuyas decisiones agotan la vía

administrativa, requisito este último que resulta preceptivo para acudir a la tutela

accionantes-, de por un lado haber alegado el vicio de falta de agotamiento de la vía al

inicio del proceso, o bien por otro, de revertir el acto si así lo estima, en ejercicio del

principio de auto tutela, no hiciera ninguno, y que ante su inercia y la del juez tramitador,

se anteponga el interés de la administración a la del administrado, cuando se ha avanzado

ya en el proceso para el inicio de la fase de juicio. El administrado no tiene porqué sufrir la

inercia de la administración, o de la administración de justicia en perjuicio de su derecho

constitucional a una justicia pronta y cumplida y de su derecho a ser efectivamente tutelado,

especialmente tomando en cuenta que, en esta materia, la administración goza de una

ventaja –por disposición constitucional-, frente al administrado, la que no supo invocar o

defender oportunamente.”

359

jurisdiccional según lo establecido por el artículo 31.1 del Código Procesal

Contencioso Administrativo y el fallo 3669-2006 de la Sala Constitucional. Así se

ha interpretado en precedentes de este Tribunal, dentro de los cuales se puede

mencionar el fallo No. 305-2005 de las 14 horas 10 minutos del 29 de julio del 2005,

que sobre esa particular señala:

"III.-DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

CONTENCIOSO. - Estima pertinente este Tribunal aclararle al

recurrente que la participación que tiene en la gestión municipal deriva

directamente de lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución

Política, que lo estatuye como jerarca impropio de las corporaciones

municipales, al asignarle el conocimiento definitivo de los acuerdos del

Concejo –órgano deliberativo de las municipalidades (artículo 12 del

Código Municipal)–. Es así como se constituye en un jerarca impropio

bifásico de los entes locales, esto es, se constituye en órgano superior

de un ente distinto de la esfera organizativa que conoce, en tanto está

residenciada en un órgano jurisdiccional, al estar dependiente del Poder

Judicial, pero ejerciendo una función administrativa, con lo cual, agota

esa vía. En estos supuestos, nunca puede actuar de oficio, de donde la

tutela que ejerce sólo es a instancia de parte, y únicamente referido a

asuntos de legalidad, no de discrecionalidad (al tenor de lo dispuesto en

el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública); sin

embargo, sí puede sustituir, anular y corregir con ocasión del recurso

formulado, precisamente al tenor de las facultades que se le reconocen

en el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública."

Empero, de las competencias revisoras que ejerce dicha Sección respecto de las

conductas municipales en su papel de jerarca impropio, se excluyen las siguientes

materias:

a) tributaria municipal, en la que, en tesis de principio, opera el régimen recursivo

establecido por el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y en virtud del

cual las apelaciones contra las decisiones locales las dirime el Tribunal Fiscal

Administrativo, con algunas salvedades, a modo de simple referencia, en materia

de patentes, en la que regulaciones específicas permiten este control por autoridad

diversa; la apelación sobre valoraciones y avalúos de inmuebles en el contexto del

360

art- 19 de la Ley No. 7509 -Impuesto sobre Bienes Inmuebles-, competencia

otorgada al Concejo Municipal; y en materia de sanciones),

b) contratación administrativa municipal, en la que aplican las regulaciones de

la Ley de la Contratación Administrativa, con agotamiento de la vía por parte de la

Contraloría General de la República o el jerarca interno respectivo, según lo

establece el canon 164 (anterior 155) del Código Municipal y;

c) empleo público municipal, en los supuestos de régimen especial de

impugnación que estatuye el numeral 159 (anterior 150) del Código Municipal.

Precisamente, la materia de empleo municipal constituye el segundo caso en el

que un Tribunal dependiente del Poder Judicial ejerce funciones de contralor no

jerárquico administrativo. En ese sentido, resulta especialmente relevante referirse

a la norma que sustenta dicha competencia. Indica el artículo 159 del Código

Municipal:

“Artículo 159.- Los servidores o servidoras podrán ser removidos de

sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina

el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este Código.

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el libro

segundo de la Ley general de la Administración Pública, como a las

siguientes normas:

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor

o servidora, esta persona podrá formular, dentro del plazo de ocho

días hábiles, contado a partir de la notificación del acto final, un

recurso de apelación para ante el tribunal de trabajo del circuito

judicial a que pertenece la municipalidad.

b) Dentro del tercer día, el alcalde o alcaldesa remitirá la apelación con

el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los

trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la

apelación como demanda. El tribunal laboral podrá rechazar, de plano,

la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

c) La sentencia del tribunal de trabajo resolverá si procede el despido o

la restitución del empleado o empleada a su puesto, con pleno goce de

sus derechos y el pago de los salarios caídos. En la ejecución de

sentencia, el servidor o servidora municipal podrá renunciar a ser

361

reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el

auxilio de cesantía que puedan corresponderle, y el monto de dos

meses de salario por concepto de daños y perjuicios.

d) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las

suspensiones sin goce de sueldo, determinadas en el artículo 149

de esta Ley.” –El resaltado es suplido-

Dicho mandato establece que, frente a las sanciones de despido sin

responsabilidad patronal o suspensión sin goce de sueldo, adoptadas por el titular

de la Alcaldía, procede el recurso de apelación para ante el Tribunal de Trabajo del

Circuito Judicial al que pertenece la Municipalidad. En ese orden, el inciso b) de

esa norma señala en tenor literal que la apelación será tenida como demanda y

que será resuelta según el trámite (procedimiento) ordinario fijado por el Código de

Trabajo. Cabe destacar que, dada la fecha de los hechos, ese numeral 159 de la

Ley No. 7794 se correspondía al canon 150, siendo que la norma no ha sido

reformada, sino que por la emisión de la Ley No. 9542 del 23 de abril del 2018, “Ley

de Fortalecimiento de la Policía Municipal, dicha numeración fue corrida a partir del

artículo 61 de ese código, que adicionó 9 artículos a esa fuente legal. Como se

puede observar, la misma norma 159 del Código Municipal señala que la apelación,

en esos casos, ha de ser tenida como demanda, término que hace suponer un

proceso de naturaleza jurisdiccional.

Tal postura fue mantenida por la Sala Constitucional en el voto 8016-2004 del 21

de julio del 2004, así como en el No. 11879-2004 del 27 de octubre del 2004. En

este último precedente, vinculante erga omnes, se sostuvo lo siguiente:

“VIII.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO E) DEL

ARTÍCULO 150 DEL CÓDIGO MUNICIPAL. La otra disposición

impugnada en esta acción es el inciso e) del artículo 150 del Código

Municipal, en virtud del cual, la apelación de la decisión de despido en

sede administrativa se constituye en la demanda ordinaria en sede

jurisdiccional; lo cual se estima violatorio del derecho a la doble instancia

y revisión de los actos administrativos. De manera que echan de menos

aquellos elementos del trámite ordinario en vía administrativa y

jurisdiccional que resultan necesariamente suprimidos, en vista de la

abreviación de los dos órdenes que efectúa la norma impugnada, que

362

precisamente serían el ejercicio del recurso administrativo ordinario de

reposición –por tratarse de un acto emanado por el jerarca, según el

artículo 17 inciso k) del Código Municipal- y del recurso extraordinario

de revisión; la configuración de un acto inequívoco de agotamiento de

la vía administrativa; y la interposición de la demanda en sede

jurisdiccional. Otros pasos procesales de los que, según el actor, se

estaría prescindiendo son las diversas instancias del proceso ordinario

laboral, incluyendo el caso en que sea rechazada de plano la apelación.

Efectivamente, a partir del ejercicio del recurso de apelación –que debe

entenderse es uno de los medios de impugnación ordinarios dentro del

procedimiento administrativo- se produce, en efecto, una simbiosis entre

lo administrativo y lo jurisdiccional que puede calificarse, por lo menos,

de inusual. Hay que advertir que ya con anterioridad, esta Sala se

pronunció acerca de la constitucionalidad del inciso e) del artículo 150

del Código Municipal –en sentencia 2004-08016, de las dieciséis horas

veintiséis minutos del veintiuno de julio del dos mil cuatro, y que tiene su

antecedente en la sentencia número 3466-93 de las 15:03 horas del 20

de julio de 1993–. En aquella ocasión se consideró que esta situación

no es contraria al Derecho de la Constitución por infracción del debido

proceso, por estimarse que: a.- El procedimiento dispuesto en el artículo

150 del Código Municipal garantiza plenamente el debido proceso; así,

se le notifica del carácter y fines del procedimiento (intimación); se le

confiere derecho a ser oído y oportunidad del interesado para presentar

los argumentos y producir las pruebas que estime pertinentes, en el

caso concreto, se le confiere un plazo de cinco días para presentar la

prueba de descargo; puede hacerse representar y asesor por abogados

y otras personas calificadas (peritos); tiene acceso a la información y

antecedentes administrativos que consten en el expediente; se le

notifica adecuadamente de la decisión que toma la Administración y los

motivos en que se funda; y el derecho a recurrir de la decisión dictada.

Con lo cual, es evidente que en este procedimiento se da pleno

cumplimiento de las garantías del debido proceso y derecho de defensa.

b.- La apelación que se dispone lo es ante la autoridad jurisdiccional –

del Poder Judicial– al que pertenece la municipalidad. En este sentido

la intervención de una autoridad jurisdicción –no como jerarca impropio,

sino en ejercicio de la función jurisdiccional– se constituye en una

garantía del respeto de los derechos de los servidores municipales. De

manera que no obstante que se suprimen del trámite regular que sigue

cualquier procedimiento administrativo la posibilidad de formular el

recurso ordinario de reposición y/o el extraordinario de revisión; implica

363

el acceso directo al control jurisdiccional, esto es sin la necesidad de

agotar la vía administrativa, presupuesto de legitimación para acceder

al control jurisdiccional en los asuntos que derivan de relaciones jurídico-

públicas administrativas. En este sentido, debe recordarse que los

propios artículos 402 a) y 469 del Código de Trabajo facultan al Estado

oponer la excepción de agotamiento de la vía, en términos similares a

los que regula el artículo 50.1 inciso c) de Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. De suerte que la omisión del

último tramo del procedimiento administrativo para acceder de pleno

derecho a la sede jurisdiccional no deja en estado de indefensión al

funcionario municipal; con lo cual no hay una infracción sustancial del

debido proceso, tal y como lo entiende el Derecho de la Constitución,

toda vez que más bien hace efectivo el derecho a la tutela judicial

efectiva, que deriva del artículo 41 de la Constitución Política. En esa

ocasión se indicó: "Nótese que se trata de la supresión de una etapa del

procedimiento que no impide acceder al ámbito jurisdiccional, sino de la

conjugación de los dos campos. En verdad, la supresión de esta etapa

acelera el litigio y permite llevar el caso ante el juez. Tampoco se infringe

con la abreviación anotada el principio de igualdad pues, como ya se

dijo, la diferencia de trámite que deben soportar los servidores

municipales en relación con otros funcionarios del Estado -para quienes

queda abierto el ejercicio de los recursos administrativos ordinarios y

extraordinarios, así como la obtención de un acto formal de agotamiento

de la vía administrativa- no les causa perjuicio alguno ni, mucho menos,

resulta contraria a su dignidad, porque, como se dijo, el único efecto

causado por la supresión de una o varias etapas del proceso

administrativo, es abreviarle al ciudadano el plazo para acudir ante los

jueces para la revisión de su caso. Finalmente, tampoco se observa

lesión del principio de seguridad jurídica, en la medida en que el

procedimiento, pese a su atipicidad, está regulado claramente en las

normas que se impugnan y el cumplimiento de sus etapas está

claramente estipulado en la Ley." (Sentencia número 2004-08016, supra

citada). c.- Es evidente que el procedimiento dispuesto en el artículo 150

del Código Municipal es un proceso absolutamente irregular, pero no por

ello contrario al Derecho de la Constitución, toda vez que el proceso

jurisdiccional se inicia con la formulación del recurso de apelación de la

decisión administrativa. En este sentido, es claro que es el propio

legislador quien –a través del Código Municipal– rompe la regla del

principio dispositivo para, automáticamente, transformar un reclamo

administrativo en el primer acto de un proceso laboral; con lo cual se

364

asimila la apelación a una formal demanda judicial, creando una ficción

jurídica que opera exclusivamente a favor del trabajador. Esto aunado

al carácter informal y garantista de la jurisdicción laboral –artículo 394

del Código de Trabajo- permite concluir que al tener la ley la apelación

de la decisión del Alcalde Municipal como demanda laboral no se causa

un perjuicio alguno a los servidores municipales de tal grado que les

obstaculice el ejercicio y reconocimiento de sus derechos. De manera

que esta circunstancia, en vez de constituir un perjuicio para los

funcionarios municipales, es una situación de ventaja, que no gozan el

resto de los ciudadanos que impugnan resoluciones administrativas ante

los tribunales de justicia, porque para ello, se requiere hacerse una vez

agotada la vía administrativa y en un plazo fatal. d.- Por último, es claro

que aun cuando las disposiciones del artículo 150 del Código Municipal

no disponen expresamente la posibilidad de acudir a las diversas

instancias que componen el proceso laboral, es claro que la práctica de

los tribunales laborales han equiparado el trámite a aquellos dispuestos

en el Código de Trabajo, es decir, al proceso ordinario laboral, con lo

que la decisión que dicta el juez que conoce inicialmente del asunto,

cuenta con los mismos medios de impugnación que puede ejercer

cualquier persona que inicia una demanda laboral contra un órgano o

ente público, luego de haber agotado la vía administrativa. De manera

que ni con la transformación automática del recurso administrativo de

apelación en demanda, ni al omitir hacer referencia expresa al ejercicio

de los recursos propios del proceso ordinario laboral, se quebranta el

derecho a la jurisdicción, como lo entendió esta Sala en la sentencia

número 3625-94, de las catorce horas cuarenta y cinco horas del veinte

de julio de mil novecientos noventa y cuatro.”

Sin embargo, tal postura, aparentemente pacífica en el análisis del Tribunal

Constitucional, varió radicalmente con la emisión del voto No. 2011-003605

del 18 de marzo del 2011, decisión a partir de la cual estableció que el

supuesto de hecho regulado por el entonces numeral 150 inciso a) del

Código Municipal, era un trámite de jerarquía impropia bifásica. Lo anterior

ante una consulta de constitucionalidad planteada por una persona

juzgadora de este Tribunal Contencioso Administrativo. Sobre ese particular

justificó su postura en las siguientes consideraciones:

365

“II.- SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA. Considera la Jueza

Tramitadora del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de

Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, que el artículo

150 incisos a), b), c) y d) del Código Municipal, en tanto otorga la

competencia a los juzgados de trabajo para conocer de las

apelaciones contra las suspensiones sin goce de salario y los

despidos que de sus servidores públicos acuerden las

municipalidades, es inconstitucional, pues de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 49 de la Constitución Política y lo resuelto por

esta Sala en sentencias número 2010-009928 de las 15:00 horas del

9 de junio de 2010 y 2010-017990 de las 15:00 horas del 26 de

octubre de 2010 el conocimiento de esos asuntos corresponde, por

Constitución, a la jurisdicción contencioso-administrativa. De otro

modo no sólo que estaría creando una desigualdad en detrimento de

los funcionarios municipales en relación con el resto de los

empleados públicos, privándoseles, asimismo, de los recursos que el

Código Procesal Contencioso Administrativo ofrece, en particular en

lo referente a las medidas cautelares y a la conciliación, y de la

oralidad, celeridad y eficiencia de esa jurisdicción. Lo anterior se

plantea dado que, a juicio de la consultante, al establecer el inciso b)

del artículo 150 del Código Municipal que “…el alcalde o alcaldesa

remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad

judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el

Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda…” se trata

de una demanda de carácter jurisdiccional y, por ende, la autoridad

judicial resolverá en su función de órgano jurisdiccional. Sin

embargo, de la lectura del numeral en cuestión se concluye que,

contrario a lo que se afirma en la consulta, la tramitación y

resolución de esa apelación no se hace en ejercicio de la función

jurisdiccional que asiste al órgano jurisdiccional de que se trate,

sino que el órgano judicial conoce del asunto como superior

jerárquico impropio, en los términos de lo dispuesto en el

artículo 173 de la Constitución Política. De manera que ejerce y

resuelve como órgano administrativo de instancia, no como

órgano jurisdiccional, motivo por el cual lo que resuelva tiene

carácter administrativo. En vista de ello, no es aplicable lo dispuesto

en el artículo 49 de la Constitución Política ni los precedentes de esta

Sala establecidos en las sentencias número 2010-009928 de las

15:00 horas del 9 de junio de 2010 y 2010-017990 de las 15:00 horas

366

del 26 de octubre de 2010, como se alega. En consecuencia, la

consulta es inevacuable y así se declara.” –El destacado es propio-

Posteriormente, en la resolución No. 6396-2011 de las 15 horas 20 minutos del 18

de mayo del 2011, adicionó y aclaró el voto No. 2011-003605 del 18 de marzo del

2011, en el siguiente sentido:

“… Dado que en la sentencia número 04-08016 de las dieciséis horas

con veintiséis minutos del veintiuno de julio de dos mil cuatro la Sala,

al examinar la constitucionalidad del artículo 150 del Código Municipal

-objeto de la duda de constitucionalidad planteada en esta consulta-

consideró que el Tribunal de Trabajo que conoce de la apelación que

interponga un servidor municipal contra su despido conoce como

órgano jurisdiccional y no como jerarca impropio en los términos de

lo dispuesto en el artículo 173 de la Constitución Política –criterio

reiterado en la sentencia número 04-011879 de las catorce horas con

cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de dos mil cuatro-

, se aclara y adiciona la sentencia número 2011-003605 de las trece

horas y treinta y dos minutos del dieciocho de marzo de dos mil once,

en el sentido de que se rectifica y cambia el criterio de este Tribunal

consignado en las sentencias dichas y se declara que los tribunales

de trabajo que conocen de los despidos de los servidores municipales

en aplicación de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Municipal

lo hacen en ejercicio de la jerarquía impropia establecida en el artículo

173 de la Constitución Política y no en funciones de órgano

jurisdiccional.”

Ese recuento lleva a que, en la actualidad, ante el criterio vinculante sentado por la

Sala Constitucional, a partir de la emisión del fallo No. 3605 del 18 de marzo del

2011, las decisiones que adopte esa autoridad en esos supuestos, son ejercicio de

una competencia de contralor administrativo no jerárquico, y no como autoridad

jurisdiccional.

Cabe resaltar que, en el ejercicio de control no jerárquico, el Juzgado de Trabajo

debe aplicar las regulaciones del Código de Trabajo, por así disponerlo el artículo

367

159 del Código Municipal, lo que configura un tratamiento especial sui generis, que

prevalece sobre las reglas de competencias apelativas de la LGAP. Igual acontece

con el tratamiento de la jerarquía impropia bifásica que opera en los casos

competencia de la Sección III de este Tribunal Contencioso Administrativo, trámite

que se regula por los cánones 189 al 192 del CPCA, constituyendo reglas

especiales a las que fija en sede apelativa la LGAP. Así las cosas, es claro que a

partir de los precedentes mencionados, las conductas que dicten los Tribunales de

Trabajo, en el conocimiento y decisión de los asuntos regulados en el numeral 159

del Código Municipal, al margen de que se tramiten de conformidad con las reglas

procesales laborales ordinarias, tienen naturaleza jurídica de decisiones

administrativas definitivas, producto de haber sido emitidas en competencia de

contralor no jerárquico, y que tiene por función dar agotamiento a la vía

administrativa. Así las cosas, es evidente que esas decisiones no están dotadas de

la autoridad de la cosa juzgada material, propia de las sentencias jurisdiccionales -

y autos son carácter de sentencia- (art. 153 CP), por lo cual, en orden a lo que fija

el canon 49 de la Constitución Política en relación a los preceptos 1, 2, 3, 31.1 y 36

del CPCA, son conductas que bien pueden ser sometidas a la revisión de validez

dentro de un proceso jurisdiccional en esta sede contencioso administrativa, lo que

incluye, el proceso de lesividad.

B. Legitimación frente a jerarquías impropias.

Lo determinante en cuanto a la legitimación en el proceso de lesividad, en lo que

se refiere a las relaciones derivadas del control apelativo externo, radica en

establecer la instancia habilitada para entablar la causa de lesividad. De nuevo, el

tema no muestra complicación cuando el jerarca impropio forme parte del mismo

ente público o de la misma Administración Central, pues en tal hipótesis, en tanto

parte de la misma Administración, la acción de lesividad se formula por ese ente

público. Es el caso, por ejemplo, del control apelativo que realiza el Tribunal

Administrativo de Transportes respecto del Consejo de Transporte Público, ambas

368

instancias adscritas al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en virtud de la

Ley No. 7969 que les da creación.224 Lo mismo acontece con el Tribunal Aduanero

Nacional, contralor no jerarca de las Administraciones Aduaneras, como órgano de

especialización técnica que pertenece, orgánicamente, al Ministerio de

Hacienda. 225 En tal marco, al margen de que la conducta impugnada sea

confirmada, modificada o suprimida, a la postre, la circunstancia que la decisión de

revisión se adopta por un órgano que pertenece al mismo ente que emite la

conducta impugnada, no habría dilema alguno en cuanto a la definición de la

instancia que puede formular la demanda de lesividad.

Sin embargo, cuando ese ejercicio apelativo corresponda a otro ente público, dado

que el acto que da por agotada la vía administrativa (acto definitivo) y que genera

la firmeza de la decisión administrativa, como efecto jurídico, exige el análisis de

los supuestos y variables que pueden producirse en esa instancia, de relevancia

para la lesividad, en cuanto a la legitimación procesal. Atendiendo a las relaciones

de revisión recién referidas, pueden establecerse algunos supuestos, de necesaria

consideración:

a. Confirmación de la conducta impugnada:

Cuando el contralor no jerárquico haya confirmado la conducta del órgano a quo, el

acto final adquiere firmeza, a partir de lo cual, la potestad de declarar la patología

del acto en sede interna y de formular el proceso de lesividad, recae en el ente al

224 De conformidad con la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado

de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, No. 7969, ambos órganos cuentan con

dicha adscripción, al tenor de los ordinales 6 (CTP) y 16 (caso del Tribunal Administrativo

de Transportes).

225 La Ley General de Aduanas, No. 7557, en el canon 205 define al Tribunal Aduanero

Nacional, como un órgano de decisión autónoma, adscrito al Ministerio de Hacienda, con

competencia para conocer y decidir, en última instancia, los recursos contra los actos

dictados por el Servicio Nacional de Aduanas, integrado, a la luz del precepto 8 de esa

legislación, por la Dirección General de Aduanas, las aduanas, sus dependencias y los demás

órganos aduaneros, según lo define el numeral 8.

369

que pertenece el órgano a quo que ha adoptado el acto final. Esto supone que la

Administración que ejerce el control externo en sede vertical recursiva, no podría

establecer este tipo de acción, en la medida en que la supresión del acto definitivo

no supondría, per se, la invalidez del acto final que en virtud de su competencial

especial, fue sometido a su conocimiento y revisión. Por el contrario, la

determinación de invalidez del acto final, supondría, por efecto derivado de

accesoriedad y consecuencia, la invalidez de los actos posteriores cuya existencia,

dependan de aquel.

En efecto, en esta especie, el CPCA fija dos normas que podrían generar confusión

sobre esa hipótesis. Por un lado, el ordinal 12 inciso 7 señala:

“ARTÍCULO 12.- Se considerará parte demandada: (…)

7) Cuando una entidad dicte algún acto o disposición, que en virtud

de un recurso administrativo no jerárquico -facultativo u obligatorio-

deba ser conocido por parte de un órgano del Estado o de otra entidad

administrativa, se tendrá como parte demandada:

a) El Estado o la entidad que dictó el acto, cuando este ha sido

confirmado.

b) La entidad que, conociendo el recurso, anula, revoca o reforma la

conducta cuestionada.”

Dicho precepto fija las pautas en términos de legitimación pasiva frente al ejercicio

de recursos no jerárquicos, señalando que, cuando la conducta sea confirmada, la

demanda debe formularse en contra del ente que ha dictado el acto cuestionado (a

quo), en tanto que si, en la resolución del recurso se dispone la nulidad, revocatoria

o reforma del acto final, la demanda debe recaer en contra del ente que ejerce el

control no jerárquico.

Por su parte, el mandato 33 del CPCA establece el tratamiento del acto impugnable

cuando se ha optado por el ejercicio recursivo administrativo. Señala esa norma:

“ARTÍCULO 33.-

370

1) Cuando se opte por el agotamiento de la vía administrativa, la

demanda se dirigirá, indistintamente, contra el acto que sea objeto de

los recursos ordinarios, contra el que resuelva estos recursos

expresamente o por silencio administrativo o contra ambos a la vez.

2) No obstante, si el acto que decide el recurso ordinario reforma el

impugnado, la demanda se deducirá contra aquel, sin necesidad de

recurso alguno.”

Dicha norma impone las reglas aplicables en cuanto al acto impugnable, cuando se

ha optado por formular los recursos ordinarios que llevan como efecto, al

agotamiento de la vía administrativa. Nótese que ese numeral fija que, cuando el

acto final se ha confirmado, la demanda puede direccionarse contra el acto final,

contra el definitivo (y en virtud del cual el final se torna firme), o contra ambos a la

vez. Es claro que este tratamiento visualiza una contradicción con lo regulado en el

artículo 12.7 ejusdem, pues si esta última norma señala que cuando el acto sea

confirmado, la demanda debe cursase en contra del a quo, en ese supuesto, el

objeto del proceso ha de ser el acto que esa entidad ha emitido. De otra manera,

se expondría a esa Administración a defender el contenido de un acto que, si bien

ha confirmado una decisión previa suya, formalmente, no le es atribuible ni referible.

Parece entonces que la lógica de la norma atiende al agotamiento de la vía como

marco general, pero que en los casos del control no jerárquico ejercido por un ente

diverso al que pertenece el órgano que ha emitido la conducta, la demanda ha de

cursarse contra el acto final. La otra posibilidad interpretativa lleva a que, en tal

hipótesis de agotamiento de la vía, indistintamente del acto que se constituya como

objeto del proceso, si se está frente al contralor no jerárquico confirmatorio, la

demanda debe recaer sobre la Administración que ha emitido el acto sometido a

revisión.

Pues bien, ante esas variaciones, se aprecia que la regla aplicable debe

direccionarse a establecer una suerte de tratamiento analógico del ordinal 12.7 del

CPCA y fijar que, en los casos de confirmación de conductas apeladas, la lesividad

debe ser entablada por el órgano a quo, dado que fue su competencia sustantiva

371

la que llevó a la adopción del acto final, siendo que la participación del contralor no

jerárquico se limita a la resolución de los recursos verticales planteados, sin

modificación alguna al contenido del acto primigenio. Por virtud del numeral 164 de

la LGAP, la nulidad del acto final implica la del definitivo, de ahí que la acción de

lesividad contra el acto final llevaría a la supresión por conexidad del segundo, pero

no a la inversa. De ahí que, en estos casos, sea el ente revisado quien se encuentra

facultado para disponer la lesividad.

b. Anulación o modificación de la conducta impugnada.

Tratamiento diverso se produce cuando el acto que se estime lesivo, por haber

generado un beneficio impropio, sea, el que, en sede apelativa, ha emitido el

contralor no jerarca, a partir de la modificación del acto del a quo. En este caso es

evidente que la lesividad debe recaer en contra del acto definitivo, que por su propia

finalidad adquiere firmeza, en la medida en que dispuso la modificación, supresión

o revocatoria del acto final, que, a partir de esa decisión, deja de existir desde el

plano formal jurídico.

Dado que el acto que genera el efecto patológico que da base a la lesividad es

precisamente el definitivo, emitido por el Ad quem, es la Administración que lo ha

emitido la única habilitada para emprender las acciones de lesividad.

Lo anterior genera el dilema de que la visión de invalidez y afectación a los intereses

públicos que soportarían la pretensión de anulación, sea planteada por el a quo, es

decir, que la instancia que considere que lo resuelto en apelación es disconforme

con legalidad no sea el contralor no jerarca, sino el órgano sobre el cual se ejerce

el control. Puede ponerse el siguiente ejemplo:

El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo abre un procedimiento de licitación

pública, el cual, de conformidad con los criterios definidos por el ordinal 27 de la

Ley de Contratación Administrativa, No. 7494. En definitiva, se emite acto final de

adjudicación aplicando una condición de desempate inserta en el cartel del

concurso. La empresa XX, oferente no adjudicataria, presenta recurso de apelación

372

ante la Contraloría General de la República, acorde a los presupuestos del canon

84 de dicha ley de contratación. Ese recurso es declarado con lugar por la instancia

de revisión, señalando que la pauta de desempate no es aplicable por ser contraria

a legalidad, por lo que anula la adjudicación y ordena adjudicar a la recurrente

(empresa XX). Lo anterior pese a que dicha cláusula cartelaria fue respaldada en

un recurso de objeción que previamente había resuelto.

En tal caso, ciertamente se pueden observar una serie de incorrecciones que

podrían sustentar la patología de grado absoluto del acto emitido en sede recursiva.

Sin embargo, es evidente que el ente descentralizado que promovió el concurso

público no se encuentra legitimado para pedir la lesividad del acto adoptado por el

órgano contralor. Lo anterior por cuanto, ese acto en concreto, no fue emitido por

el INVU, pese a que fue en virtud de una actuación precedente suya, que se dictó

esa actuación definitiva. Para esos efectos, la pretensión de anulación que pueda

establecer el ente fiscalizado, solamente podrá ser ejercitada mediante un proceso

ordinario que formule contra aquella instancia de control y de paso, contra el

recurrente, como parte que ha obtenido un beneficio derivado de la conducta objeto

de la contienda. Es decir, la vía procesal debida para poder obtener la supresión de

ese acto es un proceso ordinario anulatorio interadministrativo, y no un proceso de

lesividad.

Lo anterior supone que la demanda que pueda plantear el INVU contra la actuación

de la CGR, no precisa, como criterio de admisión, de las rigurosidades que son

propias de la lesividad, como la declaratoria interna de patología por parte del

jerarca de la Administración que ha emitido el acto. Sobre este tema se desarrollará

más adelante. Basta señalar entonces, que en los casos de anulación o

modificación de conductas sometidas a relaciones de control no jerárquico

(apelativo), la legitimación para plantear la lesividad recae, con exclusividad, en la

jerarquía suprema de la Administración que ha emitido el acto definitivo, sin que

sea factible que la Administración revisada, pueda emprender esta alternativa

procesal, debiendo, si es del caso, presentar una causa ordinaria común, en contra

373

de aquella conducta, en contra de la Administración que ha ejercitado la

competencia de control externo.

C. Legitimación de lesividad en actos complejos y compuestos.

Atendiendo a que la legitimación para formular la causa de lesividad en sede

judicial, fenómeno diverso a la competencia para declarar lesivo el acto en sede

interna (administrativa), tema que adelante será tratado en el elemento

procedimental, recae sobre la unidad administrativa que ha adoptado la conducta

que se constituye como objeto de la contienda judicial, se hace necesario realizar

precisar esa pauta subjetiva en relación con las conductas administrativas en cuya

adopción, concurren varias voluntades administrativas de diversos órgano o entes.

En esa dimensión, no existe duda alguna cuando el acto a suprimir por este

mecanismo procesal, haya sido adoptado mediante el ejercicio y voluntad

específica y concreta de una sola Administración Pública. El tema adquiere

relevancia, se insiste, cuando la emisión del acto de contenido favorable exige, la

concurrencia de voluntad de dos o más órganos que pertenecen a diversos entes.

Frente a esa particular, se está frente a los denominados ACTOS

ADMINISTRATIVOS COMPLEJOS. La doctrina nacional, en concreto, el profesor

Ortiz Ortiz los ha definido de la siguiente manera:

"(...) el formado por la voluntad de dos o más sujetos u órganos

actuando para un mismo fin y con igual contenido o efecto jurídico: el

decreto conjunto del Presidente y del Ministro, el acuerdo entre dos o

más Municipios para prestar u organizar un servicio público entre dos o

más cantones, etc. El acto complejo emana de un órgano complejo, que

es el formado por los dos o más que lo dictan y la falta de cualquiera de

éstos anula el acto por falta de sujeto tanto como por falta de voluntad.

Igualmente ocurre cuando se anula la participación de cualquiera de los

órganos necesarios.

El acto es de complejidad externa cuando emana de varios entes e

interna cuando emana de varios órganos: es igual la importancia de

participación de cada órgano a la del otro u otros, y desigual, cuando no

374

lo es. Así, hay complejidad igual en el acuerdo de varios municipios

porque todos pueden hacer lo mismo en el orden que quieran para

lograrlo, en tanto que es desigual la que se da en el acto del Presidente

y Ministro porque éste generalmente propone y el Presidente

acepta."226

Tal y como lo manifiesta el citado autor nacional, el acto administrativo simple, que

se ha definido ya como la manifestación unilateral de voluntad, conocimiento o juicio

adoptado por la Administración Pública en ejercicio de función administrativa,

generador de efectos, concepto en el cual el componente de voluntad se refiere al

proceso intelectivo en virtud del cual una determinada unidad administrativa, en

ejercicio de sus competencias funcionales, adopta una decisión específica

(contenido), sustentada en un antecedente fáctico (motivo), dirigida a tutelar un fin

fijado por el Ordenamiento Jurídico (fin). Supone, por ende, un ejercicio

unidimensional del órgano administrativo en la exteriorización de su voluntad de

decisión para producir una consecuencia jurídica.

226 ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Clasificación de los Actos Administrativos, Tesis No.21,

Derecho Administrativo, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Tomo 2, 1976,

p.10. Esa misma postura conceptual formula el profesor JINESTA LOBO, Ernesto, al

señalar los actos complejos en el siguiente sentido: “A diferencia de los actos simples que

emanan de un sólo órgano-institución -individual o colegiado-, se forman por la

concurrencia de la voluntad de distintos órganos-institución. Así, un decreto ejecutivo

(simple decreto o un decreto reglamentario -reglamento ejecutivo-) se forma por el concurso

de voluntades del Presidente de la República y del respectivo Ministro del ramo (artículo

140, inciso 3, de la Constitución Política). En este tipo de actos administrativos el vicio de

una de las voluntades concurrentes lo afecta.” Op. Cit. Pág. 369. En esa misma línea, se ha

indicado: "En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la

voluntad de los órganos que concurren a formarla, o de la integración de la voluntad del

órgano a que se refiere el acto. Si las voluntades que concurren a la formación del acto son

iguales, el acto se forma por la fusión de las distintas voluntades; si son desiguales por la

integración en la principal de las otras. Habrá integración de voluntades cuando un órgano

tiene potestad para adoptar una resolución, pero ese poder no podrá ejercerse válidamente,

sin el concurso de otro órgano." DIEZ, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos

Aires, Tipográfica Editora Argentina, 2da. ed., 1961, p.123 y 124.

375

Por contraste, en el acto administrativo complejo, bajo la misma noción conceptual

genérica ya indicada, la configuración de la voluntad administrativa requiere de la

concurrencia, indispensable, compositiva y estructural, de la participación de dos

órganos diversos, cuyas competencias concurren en la adopción del acto, para

buscar y potenciar la satisfacción de un mismo fin, que evidentes congruente con

las potestades asignadas a cada uno de ellos. Ergo, la voluntad compleja de ambas

instancias, constituye un requisito de validez del acto, sin las cuales, no se puede

emitir válidamente.

Sobre esta tipología, la doctrina lo considera como: "(...) el que resulta del concurso

de varios órganos o de varios entes. La característica es que las voluntades tienen

un único contenido y una única finalidad, y se funden para formar un acto único.”227

Cabe destacar que la categoría bajo examen no opera frente a los actos

administrativos adoptados por los órganos colegiados, en los cuales, la

configuración de la voluntad del órgano deriva de un procedimiento de deliberación

y votación que permite a los integrantes del respectivo colegio, emitir la respectiva

decisión. Dicha voluntad se adopta a partir de criterios de mayoría que impone la

ley que rige el proceder de cada cuerpo colegiado, y en su defecto, por las reglas

previstas en los mandatos 49 a 58 de la LGAP.228 Así, en este supuesto, varios

227 GARCIA- TREVIJANO FOS, José Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid,

Editorial Civitas, 1era. ed., 1986, p.229. El profesor referido postula que según los órganos

que concurren en la emisión del acto sean parte del mismo ente público o de diversos, la

complejidad del acto será, respectivamente, interna o externa. Señala en ese particular:

“Puede ser complejidad interna, cuando son órganos del mismo ente público los que

concurren, o externa, cuando son varias personas jurídicas. Desde otro punto de vista,

puede ser igual o desigual, según que las voluntades sean paritarias o una prevalezca.". Op.

Cit. Ibidem.

228 Tratándose de este tipo de órganos de base colegiada, cada ley ha de regular aspectos

fundamentales de su funcionamiento, no solamente a nivel de su integración, sino además

en elementos sustantivos como el quorum estructural y el funcional. El primero, referido a

la cantidad mínima de integrantes necesarios para sesionar válidamente, es decir, para poder

376

integrantes de un mismo órgano concurren a adoptar la voluntad de un solo órgano,

por lo que es notorio que la complejidad del acto es un fenómeno diverso a la

voluntad colegiada. 229

realizar una sesión. El segundo, consistente en la cantidad de miembros necesarios para

adoptar una decisión. Ambos parámetros deben venir fijados por la ley constitutiva del

órgano. En su defecto, la LGAP establece como quorum estructural la mayoría absoluta de

sus componentes (art. 53.1). En cuanto al funcional, la misma ley aludida impone como

mayoría mínima para adoptar la decisión, la mayoría absoluta de los miembros asistentes en

la sesión (art. 54.3) Lo anterior salvo los acuerdos adoptados en firme, sea, aquellos que no

requieren de la aprobación del acta respectiva para consolidar su ciclo de emisión, tipología

para la cual, el quorum funcional que fija la LGAP es de mayoría calificada de dos tercios

de los miembros integrantes del colegio, que no de los presentes (art. 56.2). De igual manera,

salvo la excepcionalidad de los acuerdos en firme, la citada legislación exige de la

aprobación del acta de la sesión respectiva para la firmeza de los acuerdos adoptados en

simple (con mayoría absoluta de los presentes), ergo, a falta de esa condición, el acto ni es

válido, ni muchos menos, puede producir efectos. Ello implica que la eventual comunicación

de un acto que carece de dicha firmeza en su emisión, constituye un vicio estructural que

produce, a no dudarlo, la nulidad absoluta y palmaria de esa conducta. Cabe señalar que los

criterios cuantitativos del quorum funcional deben ser precisados por cada ley especial, pues

bien podrían considerarse tomando como base referencia, los integrantes del colegio, o los

asistentes a la sesión. Es decir, bien podría regular, una ley concreta, que la firmeza del

acuerdo requiera de una determinada mayoría considerada a partir de los presentes en la

sesión, y no de los componentes totales de la cámara. De igual manera, los criterios del tipo

de mayoría a considerar frente a cada tipo de decisión (simple: cualquier mayoría; absoluta:

mitad más uno; o calificada: cualquier mayoría superior a la absoluta, usualmente 2/3 o 3/4

de un referente de miembros), es resorte de cada desarrollo legal. Es predecible y

conveniente que frente a supuestos en los cuales el legislador quiera potenciar la mayor

participación de integrantes en una determinada decisión, materia o tipo de asuntos, el tipo

de mayoría a utilizar sea agravado, y sobre la base de los integrantes del colegio. Así como

en otros casos, para potenciar la actividad del colegio y la eficiencia administrativa, podría

pensarse en esquemas de voluntad colegiada regidos por mayorías simples o absolutas de

los asistentes.

229 Así lo expone el profesor JINESTA LOBO, Op. Cit. Ejusdem. GARCA TREVIJAJO,

sobre esa diferencia precisa: “Los actos emanados de un órgano colegiado son también

377

Ahora, frente a este instituto de acto complejo, si la concurrencia de voluntades es

interna, sea, de órganos dependientes de la misma Administración, no existe

conflicto alguno en cuanto a la legitimación activa, dado que es esa misma

Administración la que se encuentra habilitada para la formulación de la acción

judicial. Empero, cuando derivan de órganos de diversos entes, el CPCA no

contiene norma expresa que regule dicho supuesto. Sin embargo, para los efectos

de la declaratoria interna de lesividad, el canon 34.3 de esa regulación precisa que

compete al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos complejos

adoptados por órganos de diversos ministerios, o entre estos y entes

descentralizados. En ese supuesto, al ser ambos ministerios parte de la

Administración Central, es claro que es el Estado bajo la representación de la PGR

la parte activa de la causa.

Igual tendencia podría sostenerse en el segundo caso, sea, frente a actos

complejos en que concurra la voluntad de un órgano de la Administración Central y

un ente descentralizado, aplicando una suerte de analogía en virtud de la cual,

siendo el Consejo de Gobierno la instancia encargada de declarar

administrativamente la lesividad, correspondería al Estado el papel legitimante

activo, sin perjuicio de la participación del ente público concurrente, bajo la figura

de la tercería sin pretensiones propias, dado el interés directo que se produciría

frente a esa eventualidad. La participación del ente no podría concretarse mediante

la coadyuvancia activa, regulada en el ordinal 13 del CPCA, por cuanto no es un

interés indirecto el que vincula a ese ente con el objeto del proceso, al haber

concurrido en la emisión del acto.

Sin embargo, el tema adquiere matices diferentes frente a conductas complejas en

que ha concurrido la voluntad de dos entes públicos menores. En esa especie, fuera

simples, aunque el titular esté compuesto por varias personas, porque la voluntad de todas

se imputa a un sólo órgano y forman jurídicamente una sola." (Ibidem). Op. Cit. Ibid.

378

del tratamiento de la exigencia procedimental de la declaratoria de lesividad en

sede interna, lo que se analizará en su momento, podría postularse la

improcedencia de una modalidad de litisconsorcio activo necesario, al no estar

regulado en el régimen nacional y condicionar el ejercicio de acción de la respectiva

Administración. Desde esa arista de análisis, nada obstaría para que ambas

entidades, bajo la máxima de coordinación, de manera conjunta formulen el

proceso de lesividad en una suerte de coparticipación como parte accionante. En

tal caso, no habría mayor problema en el tratamiento procesal. De igual manera,

podría indicarse que, por un aspecto de economía procesal y eficiencia, ambos

entes se encontrarían plenamente habilitados, cada uno de manera individual, para

formular la respectiva acción de lesividad, sin perjuicio de la participación del otro

ente como tercero

Sin embargo, bien puede darse el caso que ambas entidades no precisen la misma

patología en el acto emitido de manera conjunta, lo que, ciertamente, impediría que

solo uno de ellos establezca la acción de lesividad. Frente a ese debate, cabe

cuestionarse si ante a esa particularidad de la complejidad, sería oponible un

alegato de no regulación de litisconsorcio activo necesario.

En ese dilema, como punto de partida, cabe recordar que de conformidad con el

artículo 10.5 del CPCA, la legitimación para formular el proceso de lesividad recae

en la Administración que ha adoptado el acto. En la hipótesis bajo examen, el acto

no puede ser dictado sin la concurrencia de las dos voluntades administrativas, de

entes menores diversos. Por ende, es claro que la conducta es imputable a ambas

unidades, y no solamente a una de ellas. De esa manera, siendo que se trata de

un supuesto en el que dos entes concurren a emitir un solo acto, la demanda de

lesividad se encuentra supeditada a que ambos entes manifiesten expresamente,

en sede administrativa, la declaratoria de lesividad del acto respectivo, lo que obliga

a potenciar la coordinación administrativa para esos efectos. Esto evitaría el

potencial problema de que alguno de los entes no concurra con la intención de

someter el acto a revisión judicial. En cuanto a ese requisito, a diferencia de lo

establecido en el ordinal 34.3 del CPCA, que señala que en los actos complejos en

379

que intervenga un órgano del Estado, la declaratoria aludida debe ser realizada por

el Consejo de Gobierno, tratándose de ese tipo de actos, emitidos por entes

menores, la normativa aplicable no establece que una sola de esas instancias

pueda realizar esa declaratoria de afectación de intereses públicos.

De ahí que como derivación de la garantía que supone este mecanismo procesal

para los efectos de la intangibilidad de los actos propios y la seguridad jurídica,

ambas voluntades deben manifestar la lesividad interna. De otro modo, no puede

colegirse una verdadera y sustantiva intención de someter el acto favorable a

escrutinio judicial. Cumplida esta exigencia, la acción debe ser presentada por

ambas unidades administrativas, pues se trata de una sola conducta, cuyo

contenido no es posible separar, lo que exige la participación de ambas para

obtener la anulación de ese comportamiento. Ergo, la “Administración” a la que

hace referencia el numeral 10.5 mencionado, se encuentra constituida, para esos

casos, por ambos entes, lo que obliga a la participación conjunta como pauta

legitimante de esa tipología de pretensión.

Caso no requerir las anteriores exigencias, se insiste, podría darse el caso de que

la intención anulatoria derive de una sola de esas Administraciones, pese a que la

otra no comparte la visión patológica de la promovente. El paralelismo de las formas

impone lo indicado, en el sentido de que la configuración de la voluntad compleja

del acto, que ha sido un presupuesto de su emisión, en tanto requiere de la

concurrencia inseparable de dos entes, exigiría igual proceder para solicitar la

supresión de esa conducta que atañe a ambos y no solamente a uno de ellos.

D. Los procesos anulatorios interadministrativos.

A la luz de lo tratado en los apartes previos, se ha podido establecer que en orden

a lo que estatuye el canon 10.5 del CPCA, la legitimación para peticionar en sede

judicial la revisión de validez de un acto de contenido favorable, que se estima lesivo

a los intereses públicos, recae en la misma Administración Pública autora de esa

380

conducta. Empero, se ha puesto de manifiesto que en virtud de las relaciones de

fiscalización o control que, en determinados supuestos, impone el Ordenamiento

Jurídico, el órgano que ha emitido la conducta sometida a ese control o

fiscalización, puede encontrarse en supuestos de disconformidad respecto del acto

que concreta esas potestades atribuidas a otro órgano o ente.

Para esos efectos, se ha señalado que en las relaciones de control no jerárquico

en las que, el acto definitivo sea emitido por un órgano o ente distinto al que

pertenece el a quo, la lesividad solamente puede ser presentada por la instancia

administrativa que ejerce la potestad Ad quem. Ante ese tipo de situaciones, hemos

anticipado que la vía procesal en virtud de la cual ese órgano revisado o controlado,

es un proceso anulatorio interadministrativo, que debe ser formulado en contra de

la Administración contralora externa y eventualmente, de corresponder según el

contenido del acto, de la parte recurrente que se ha beneficiado con el acto que

dispuso anular o modificar el emitido por la instancia primaria.

Esa tipología descrita exige la precisión de los supuestos en los que, dadas esas

relaciones intersubjetivas, cabe esa modalidad procesal.

La sinergia que se produce entre las potestades de diversos órganos o entes, dada

la especialidad de competencias de orden técnico asignadas por ley, justifica

relaciones interadministrativas concretadas por esquemas de fiscalización y/o

control que ejerce una Administración sobre las conductas de otras instancias

administrativas. Lo anterior forma parte de las relaciones de tutela administrativa,

en virtud de la cual, a partir de la existencia de un vínculo de dirección intersubjetiva,

un ente público ejerce control de las actuaciones de otros entes.230

230 El profesor JINESTA LOBO, sobre esa dimensión, citando a García Trevijano indica:

“La tutela administrativa o dirección intersubjetiva, se traduce en potestades de control del

ente público mayor sobre los menores descentralizados. Algunos sostienen que el núcleo

duro de la tutela administrativa lo es el control, razón por la que se debería denominar de

esa forma. Así, se ha definido la tutela como la "acción ejercida por un ente superior sobre

381

Atendiendo al momento en que esas competencias especiales sean ejercitadas,

ese control o fiscalización puede establecer de previo o posterior a la emisión del

acto por parte del órgano sujeto. Desde esa arista, esas potestades de la instancia

contralora o fiscalizadora pueden concretarse mediante manifestaciones de orden

preventivo, represivo e incluso, sustitutivo.

Siguiendo la postura de Marienhoff231 esa competencia de control y fiscalización

puede ser de orden oficioso, o bien a petición de parte interesada, en virtud del

deber de vigilancia o de los recursos administrativos, respectivamente. Lo relevante

para el punto bajo examen, es la comprensión de que el acto administrativo puede

actos y personas de otro inferior ... Esta tutela supone examinar algo y su finalidad no es

tanto favorecer y ayudar al tutelado (como ocurre en la tutela civil), como defender el interés

general que en ese caso concreto está siendo alcanzado -o se pretende al menos- por un ente

actuante". De ahí también, que se distinga entre control inter orgánico (relación jerárquica)

y control intersubjetivo (relación de tutela administrativa).” Op. Cit. Págs. 45-46 El autor

nacional refiere al tratamiento que sobre el tema ha realizado GARCIA-TREVIJANO FOS,

J.A., en Tratado de Derecho Administrativo II-I, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado,

2a. edición, 197 1, Págs. 455-456.

231 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos

Aires, Abeledo Perrot, 4ta. ed. Tomo I, 1990, p.631. El citado autor postula la siguiente

clasificación: “a) En cuanto al "momento o tiempo" en que el mismo se realiza con relación

al acto o comportamiento respectivos en ese orden de ideas, el control o fiscalización puede

ser anterior o posterior a la emisión del acto o realización del comportamiento, pudiendo

revestir, asimismo, carácter preventivo o represivo; este último puede ser, a su vez,

sustitutivo. Vinculados a este punto de vista corresponde mencionar la "autorización", la

"aprobación", el "visto bueno", la "suspensión" y la "intervención" b) En cuanto a la

"iniciativa" para llevar a cabo el control o fiscalización. En tal sentido éstos pueden ser de

"oficio" o a "petición o instancia de parte interesada". Aparecen así la llamada "vigilancia"

y los "recursos". c) En cuanto al "objeto" que se pretenda lograr con el control o

fiscalización, éstos pueden ser de "legitimidad" o de "oportunidad", según que tiendan a

impedir o reprimir la violación de normas legales - jurídicas o no jurídicas-, es decir

internas o externas- o de conveniencia o mérito.”

382

estar sujeto a condiciones o requisitos de validez o de eficacia. Es claro que las

condiciones de validez constituyen elementos o circunstancias que deben

adoptarse como parte del procedimiento previo a la adopción del acto

administrativo, por lo que en la medida en que se traduce en un componente

antecedente que lo integra, es un presupuesto de validez de la conducta, sin el

cual, este último no podría adoptarse sin lesionar la legalidad administrativa. Por su

lado, las condiciones de eficacia, no inciden en la emisión del acto, sino en el

despliegue de efectos de aquel, es decir, constituye un elemento cuya configuración

posibilita la generación de efectos, el inicio del ciclo de vigencia de esa conducta

administrativa. Ergo, la ausencia de un requisito de eficacia no incide en la validez

del acto, sino en su eficacia.

Ahora bien, esas exigencias de validez o de eficacia, según se requiera como

requisito previo a la adopción del acto, o como parte de los insumos para emitirse,

o a posteriori, como condición suspensiva de efectos, son asignadas a otros

órganos. Atendiendo a la naturaleza orgánica del órgano que ejerce las potestades

de control o fiscalización, acorde a esas figuras, esa potestad puede ser:

a. Interna: Cuando son ejercidas por un órgano que forma parte del mismo

ente al que pertenece el órgano sujeto a la fiscalización. De esta especie

participa la potestad genérica que, el mandato 102 inciso b) de la LGAP,

asigna al jerarca.232 De igual modo, en este tipo se encuentran las relaciones

de refrendo interno que en materia de contratación administrativa impone el

Reglamento de Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública,

requisito que condiciona la ejecución de la relación contractual suscrita.233

232 Este control Inter orgánico deriva, por ende, de las relaciones de jerarquía, que suponen

el sometimiento pleno de la unidad inferior a las vías de control y fiscalización del superior.

En ese sentido puede verse JINESTA LOBO, Ernesto, Op. Cit. Pág. 45-46.

233 En ese sentido el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la

Administración Pública, resolución R-CO-44-2007 de las 09 horas del 11 de octubre del

383

b. Externa: Cuando esas potestades son ejercidas por órgano que forme parte

de un ente diverso al que pertenece el órgano fiscalizado o sometido a

control. La revisión que realiza la CGR en materia de refrendos en la

contratación administrativa, cuando le corresponda otorgarlo, así como la

habilitación que exige el ordinal 3 de la Ley de la Contratación Administrativa

No. 7494 para instruir un concurso bajo la modalidad de contratación directa.

Ahora bien, atendiendo a la naturaleza previa o posterior a la emisión del acto de

la participación del órgano fiscalizador, ese ejercicio puede concretarse mediante

la forma de la autorización previa, o de la aprobación posterior. Así lo expresa el

ordinal 145 de la LGAP en cuanto señala, con especial énfasis en los incisos 3 y 4:

“Artículo 145.-

1. Los efectos del acto administrativo podrán estar sujetos a requisitos

de eficacia, fijados por el mismo acto o por el ordenamiento. 2. Los

requisitos de eficacia producirán efecto retroactivo a la fecha del acto

administrativo, salvo disposición expresa en contrario del ordenamiento.

3. Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma deberá

ser previa. 4. Cuando el acto requiera aprobación de otro órgano,

mientras ésta no se haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá

comunicarse, impugnarse ni ejecutarse.”

Dicho precepto pone de manifiesto lo indicado en cuanto a que la autorización

constituye un requisito de validez, por ende, previo a la adopción de la conducta,

2007 de la CGR, reformado por la resolución R-DC-114-2016, Publicada en el alcance No.

1 de La Gaceta No.3 del 4 de enero de 2017, regula la figura del control interno, sea, aquel

que se produce a lo interno de la misma Administración licitante, cuando la competencia

para ejercer ese control, por el tipo de procedimiento y cuantía, no corresponda a la CGR,

figura regulada en los ordinales 17 y 18 de esa regulación. Esa misma norma precisa en el

ordinal 2 que el refrendo es una condición de eficacia del contrato y no como medio de

control de validez indirecto. Este tipo de control Inter orgánico no tiene como base la

jerarquía, a diferencia del otro tipo de control interno al que hemos hecho referencia, sino la

especialización técnica de otro órgano interno, como garantía de control de actuaciones.

384

en tanto que la aprobación es una figura que se expresa una vez emitido el acto y

que impacta en su ciclo de eficacia.234

Visto de esa manera, la autorización constituye la manifestación de voluntad

emitida por un órgano administrativo en ejercicio de potestades de fiscalización y

control, en virtud del cual, se habilita a otra Administración, que se encuentra sujeta

a esa potestad, para el ejercicio de determinada conducta, como presupuesto de

validez de aquella manifestación. Es, por ende, un componente impostergable del

acto, que incide en su validez.

Por su parte, la aprobación interadministrativa dice de una conducta administrativa

que, a partir de la verificación de las condiciones fijadas por el Ordenamiento

Jurídico, habilita el inicio de efectos de un acto previamente emitido. Es un requisito

de eficacia, a modo de condición suspensiva.

Esas potestades de control se complementan con lo ya analizado en cuanto a la

figura del control no jerárquico apelativo, cuando sea asignada esa competencia a

una instancia externa al órgano a quo. Frente a ese tipo de relaciones de control

intersubjetivo, debe desecharse, a priori, que los órganos o entes sometidos a las

potestades de control o fiscalización, puedan emprender acciones de lesividad en

contra de las decisiones de las instancias de control o de fiscalización. Se trata de

relaciones en las que, la disconformidad que pueda presentar el órgano o ente

sometido al control preventivo, represivo o al marco general de fiscalización, debe

dirimirse mediante acciones anulatorias que ha de emprender en contra de esas

instancias externas.

En esa dinámica, no podría sostenerse la imposibilidad de accionar en contra de

los actos de la instancia contralora, revisora o fiscalizadora, sobre la base de la

234 Dada esa incidencia, el profesor Marienhoff expone: "La autorización le confiere

"validez" al acto que se emita en mérito a ella, en tanto que la aprobación sólo le confiere

"eficacia", al acto aprobado, el cual, de por sí, ya era válido." Op. Cit., Pag.647.

385

doctrina que contiene el ordinal 75 de la LGAP235, que impone la imposibilidad del

inferior de sostener competencias con el superior. La razón de la improcedencia de

esa aplicación extensiva, a este tipo de relaciones es simple, pero contundente: no

existe en esas vinculaciones ligamen alguno de jerarquía que habilite al órgano

fiscalizador, imponer su visión competencial al fiscalizado. En orden lógico, el citado

precepto potencia la potestad del jerarca de orden que en cuanto a la solución de

la divergencia de competencias entre órganos inferiores le atribuye el canon 102

inciso f) ejusdem, por la notoria razón de que la jerarquía supone que la

competencia del superior, abarca la del inferior por razón del territorio y la

materia236. Tal esquema no se presenta en las relaciones a las que se viene

haciendo referencia (las de control y fiscalización), en las que las competencias del

fiscalizador se sustentan en la tutela administrativa (que no auto tutela), ergo, entre

entes, lo que descarta y excluye los sometimientos propios de la jerarquía

administrativa.

Así, se puede precisar los siguientes supuestos en los que, el contraste de posturas

debe dirimirse por la vía de los procesos interadministrativos, y no mediante la figura

de la lesividad.

a. En relaciones de control jerárquico impropio:

En los supuestos de control no jerárquico realizado por órganos adscritos a un ente

diverso al que pertenece el órgano a quo, en los que, la decisión de ese contralor

externo no sea compartidas por el órgano revisado, por considerar que son lesivas

235 Postula ese precepto: “Artículo 75.-El inferior no podrá sostener competencia con

superior. Llegado el caso, se limitará a exponerle las razones que tenga para estimar que

le corresponde el conocimiento del asunto y el superior resolverá lo procedente, agregando

la exposición a sus antecedentes.”

236 Tal y como lo indica la literalidad del precepto 101 de esa LGAP, ya tratado en apartes

previos.

386

a los intereses públicos que se encuentra llamado a tutelar, en orden a sus

competencias sustantivas. Es el caso, para citar algunos ejemplos, de las

Municipalidades respecto de las decisiones de la Sección III del Tribunal

Contencioso Administrativo o de los Juzgados de Trabajo, en los supuestos ya

tratados en los que, la función de esos órganos del Poder Judicial se entienda como

de control administrativo. Igualmente, los actos del Tribunal Fiscal Administrativo

emitidos en control apelativo de las Administraciones Tributarias Descentralizadas,

dentro de estas, los entes locales. De igual manera, las decisiones adoptadas por

la Contraloría General de la República como instancia de decisión recursiva en el

procedimiento de contratación administrativa.

b. Relaciones de autorización y aprobación derivadas de potestades de

fiscalización y control:

En los casos en que otro ente público ejerza acciones de control o fiscalización

respecto de otro, en virtud de las cuales, haya negado o rechazado actos de

autorización para el ejercicio de determinada conducta (que incide en la validez), o

bien, de aprobación para el despliegue de eficacia de una conducta previamente

emitida.

En ese supuesto, es evidente que, frente a la denegación del presupuesto

habilitante de la adopción de la conducta, o bien, de la condición aprobatoria que

permita el inicio del ciclo de eficacia del acto previamente emitido, bien podría la

Administración fiscalizada emprender las sendas administrativas para el

replanteamiento de esa conducta de contenido negativo, dada la incidencia directa

en el ejercicio de sus competencias. Tal impacto lleva a que, igualmente pueda

establecer las acciones judiciales en contra de esa Administración fiscalizadora o

contralora, a efectos de que sea en la jurisdicción Contencioso Administrativa que

se defina si ese funcionamiento denegatorio se corresponde con las normas que

son aplicables al caso concreto. Cabe precisar, no obstante, que la pretensión no

puede direccionarse a que esa jurisdicción sustituya la decisión habilitante, ya que,

387

como se ha indicado en el capítulo I de este trabajo, su función es de control de

legalidad, que no de sustitución. A lo sumo, caso de estimar la patología del acto

sometido a revisión judicial, puede fijar los parámetros para el ejercicio de la

conducta administrativa debida 237 , sin que sea pretensión admisible, que la

autoridad judicial otorgue la autorización o aprobación requeridas.

c. Relaciones de fiscalización y control que impongan conductas

concretas o efectos oponibles:

Cuando en virtud del ejercicio de las competencias legales otorgadas, la instancia

de control o fiscalización, haya emitido un acto que de alguna manera condicione,

limite o imponga determinada actuación o criterio a la Administración fiscalizada o

controlada. En este supuesto, la Administración Fiscalizadora, en ejercicio de sus

potestades, adopta conductas que tiene por contenido, entere o exija al fiscalizado

un marco de comportamiento concreto u obligación específica, o bien, a partir de la

verificación de un conjunto de circunstancias y condiciones, imponga al sujeto

fiscalizado una consecuencia jurídica de orden negativo.

El ejemplo más claro de este supuesto se presenta en el ejercicio competencial de

la CGR, órgano especializado en control y tutela de Hacienda Pública, y cuya

proyección permite exigir a las Administraciones sometidas a su ámbito de control,

comportamientos concretos, así como imponer sanciones de naturaleza

presupuestaria. De conformidad con la Ley No. 7428, la CGR ostenta competencias

amplias en ese marco de resguardo de la Hacienda Pública, lo que le permite

realizar fiscalizaciones a los sujetos regulados para verificar el cumplimiento de

normas presupuestarias y de gasto público.

Como contraste práctico de lo indicado, puede hacerse referencia al reciente

diferendo que se ha generado en la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las

237 Así lo impone el ordinal 122 incisos a) y f) del CPCA.

388

Finanzas Públicas, No. 9635, para los efectos de dos temas concretos: i) Aplicación

de sistema nominal a pluses o componentes salariales del Poder Judicial y ii)

Parámetro presupuestario para aplicación de la regla fiscal.

Sobre el primer ejemplo (i) mediante el oficio DFOE-PG-0739 (20404) del 19 de

diciembre del 2019, la CGR ordenó a la Corte Suprema de Justicia del Poder

Judicial, que debía ajustar su política salarial a lo preceptuado por el título III de la

citada Ley No. 9635, en el sentido de aplicar a los salarios, la regla de conversión

nominal de los componentes relativos a las anualidades. Señaló en lo relevante:

“De conformidad con lo anteriormente señalado, y en ejercicio de sus

potestades constitucionales y legales, normadas en los artículos 183 y

184 de la Constitución Política, y ordinales 4 y 12 de la Ley Orgánica de

la Contraloría General de la República, Ley n.º 7428, se ordena al señor

Fernando Cruz Castro en su calidad de Presidente de la Corte Suprema

de Justicia o a quien en su lugar ocupe el cargo: a) … b) Girar las

instrucciones a las instancias internas competentes del Poder Judicial

para asegurar la aplicación del Título 111 de la Ley de Fortalecimiento

de las Finanzas Públicas. N.º 9635, en las condiciones, términos y

plazos establecidos en dicha norma, para la totalidad de los funcionarios

del Poder Judicial sin distingo de la fecha de incorporación, así como

definir los mecanismos de seguimiento para asegurar dicho

cumplimiento. (…).”

A partir de esa orden, la Corte Plena, mediante acuerdo, formuló recurso de

revocatoria con apelación en subsidio, medidas que fueron rechazadas mediante

oficios DFOE-PG-0032 (910) de las 14 horas del 28 de enero del dos mil veinte, la

revocatoria y por oficio DC-0061 (02793) de las 15 horas del 25 de febrero del

2020, la apelación. 238

238 En definitiva, en acuerdo adoptado en la sesión de Corte Plena del lunes 02 de marzo

del 2020, esa instancia dispuso aplicar la orden dictada por la instancia contralora y

nominalizar el componente salarial de anualidades que se venía aplicando de manera

porcentual.

389

Lo anterior pone de manifiesto lo expuesto en el sentido que como complemento

de la posibilidad de rebatir en sede administrativa los actos de ejercicio concreto

de las potestades de control y fiscalización, la Administración Pública destinataria

de aquellos actos, se encuentra plenamente legitimada para formular acciones

judiciales de orden anulatorio o de revisión de conformidad jurídica, en contra de

esas conductas que tiene como efecto, imponerle determinado comportamiento o

configurar una obligación en el ejercicio de sus funciones.

Con independencia de la discusión que pueda tenerse en cuanto a la validez o no

de los ejemplos concretos enunciados, tema que resulta ajeno a este desarrollo y

cuyo abordaje requeriría de un amplio espacio, lo cierto del caso es que el punto a

destacar en este aspecto, es la posibilidad jurídica de que el ente fiscalizado, pueda

platear las acciones judiciales con el objeto de que la jurisdicción contencioso

administrativa (y eventualmente la constitucional), pueda valorar y ponderar la

validez de las manifestaciones de voluntad de la instancia de fiscalización. Lo

anterior como derivación del control universal de la función administrativa que tiene

como objeto esa jurisdicción, desiderátum reconocido y expresado en la doctrina

del numeral 49 de la Carta Magna y que no se relativiza en modo alguno por la

complejidad técnica de las conductas cuyo control judicial se requiere, o bien, por

la naturaleza interadministrativa e intersubjetiva de las relaciones en cuyo contexto

se emiten esas decisiones.

Así, es claro que las conductas de esas instancias de fiscalización, incluso las de

la CGR, son preleables en sede contencioso administrativa por parte de los entes

fiscalizados, al no estar expresamente exentas de ese control. En ese sentido, el

mismo numeral 33 de la Ley No. 7428 establece que los actos que emita esa

instancia están sujetos al régimen común de impugnación de los actos contenido

en la LGAP y en el CPCA. El canon 34 de esa Ley Orgánica exime de ese control

administrativo los actos que se dicten en el curso del procedimiento de contratación

administrativa, los de aprobación de contratos administrativos y los relacionados a

materia presupuestaria, supuestos en los cuales, señala esa norma, quedan firmes

con su adopción. En esas excepcionalidades, dada esa firmeza, no podría ser

390

susceptibles de cuestionamiento administrativo, pero no existe condicionamiento

alguno en cuanto a su control jurisdiccional, lo que deriva, se insiste, del control

universal de la función administrativa y del sometimiento pleno de la función

administrativa a la legalidad, que deriva de los preceptos 49 y 11 de la Carta

Magna, respectivamente.239

En efecto, la irrecurribilidad administrativa no dice de la imposibilidad de revisión

judicial, parámetros de control diversos y que no se supeditan entre sí a nivel

plenario, pues bien puede tenerse un acto administrativo impugnable en sede

administrativa, pero no revisable en sede judicial, como es el caso del traslado

inicial de cargos (art. 345 LGAP), cuya naturaleza de trámite le hace imposible de

cuestionar en proceso contencioso administrativo, pero contra el cual, la ley de

referencia habilita la formulación de recursos ordinarios. De igual manera, es

factible tener un acto no impugnable en sede administrativa y completamente

revisable en estrados judiciales.

Lo anterior se sustenta en las reglas aplicables a cada instancia de revisión. La

administrativa se rige por la máxima de taxatividad impugnaticia, en virtud de la

cual, solamente cabe los recursos que de manera expresa habilita la ley, contra los

actos a los que expresamente se haya asignado ese remedio. Lo anterior se

239 Señalan los citados cánones 33 y 34 de la LOCGR:

“Artículo 33.- Impugnación de los actos. Los actos definitivos que dicte la Contraloría

General de la República estarán sujetos al régimen común de impugnación de los actos

administrativos, contenido en la Ley General de la Administración Pública y en la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando se considere que

lesionan derechos subjetivos o intereses legítimos o que impiden su nacimiento.”

“Artículo 34.- Actos no recurribles administrativamente. Se exceptúan de la regla

contemplada en el artículo anterior y desde que se dicten, quedarán firmes los siguientes

actos de la Contraloría General de la República: a) Los actos que se dicten en

procedimientos de contratación administrativa. b) La aprobación de contratos

administrativos. c) Los actos relacionados con la materia presupuestaria.”

391

sustenta en la doctrina de los ordinales 342 y 345 de la LGAP. 240 Por ende, la

restricción legal hace que, frente a esos casos, no operen los medios de autotutela

administrativa que se activan a partir de los recursos ordinarios opuestos por parte

interesada.

Sin embargo, en la sede contencioso administrativa, la regla aplicable es el control

universal de las diversas formas de manifestación de voluntad administrativa (todas

ellas, formal, material, activas, omisivas, positivas o negativas), salvo exclusión

expresa, como es el caso de los actos consentidos expresos.241 De esa manera, la

240 El numeral 342 referido fija la facultad del administrado de cuestionar los diversos tipos

de actos que se emitan dentro del procedimiento, condicionando ese ejercicio a las formas y

limitaciones que indique la ley. En ese sentido señala: “Artículo 342.-Las partes podrán

recurrir contra resoluciones de mero trámite, o incidentales o finales, en los términos de

esta ley, por motivos de legalidad o de oportunidad.” Por su parte, el canon 345 inciso

primero de ese cuerpo legal restringe los recursos dentro del procedimiento ordinario a cierto

tipo de actos, al señalar: “1. En el procedimiento ordinario cabrán los recursos ordinarios

únicamente contra el acto que lo inicie, contra el que deniega la comparecencia oral o

cualquier prueba y contra el acto final.” Igual tratamiento se establece para el procedimiento

sumario, en el cual, el mandato 344.1 ejusdem habilita los recursos ordinarios únicamente

para el rechazo ad portas de la petición, la negación de audiencia para concluir el

procedimiento y contra el acto final.

241 El ordinal 38.1 del CPCA establece la inadmisibilidad de demandas que tengan por

objeto de reproche actos que hubieren sido consentidos de manera expresa por el

destinatario, o bien, sean reproducción o ejecución de aquellos actos frente a los cuales el

administrado haya expresado, de manera inequívoca, su anuencia. Así se dispone: “1) No

será admisible la pretensión de nulidad en relación con los actos que, estando viciados,

hayan sido consentidos expresamente o sean reproducción de otros anteriores, ya sean

definitivos y firmes o confirmatorios de los consentidos.” Nótese que esa restricción de

revisión judicial opera única y exclusivamente en cuanto a los actos consentidos de manera

expresa, no así en cuanto a los denominados “Actos consentidos tácitos”. Estos se definen

como los que no fueron impugnados oportunamente por el administrado, mediante las

medidas recursivas ordinarias procedentes. Esta modalidad es totalmente revisable dentro de

esa jurisdicción contencioso administrativa, pues la exigencia de formulación de los recursos

ordinarios, tiene sentido para efectos del agotamiento de la vía administrativa, solamente

vigente para los casos desarrollados en el voto 3669-2006 de la Sala Constitucional, tema ya

392

sola restricción de impugnación ordinaria en sede administrativa de determinado

tipo de actos, no dice de una limitación de acceso a la jurisdicción contencioso

administrativa, en la que se impone el control plenario de la función administrativa,

como pauta de verificación de los principios de tutela judicial efectiva y proyección

de la interdicción de la arbitrariedad de la función administrativa, medio de garantía

de la legalidad administrativa. La naturaleza técnica de un órgano o ente no justifica

la exclusión de la revisión judicial de sus conductas, pues se traduciría en una

manifestación exenta del control absoluto que impone el canon 49 constitucional.

En suma, las excepciones de impugnación fijada por el canon 34 de la LOCGR, no

son, en modo alguno, óbice para someter a la jurisdicción contencioso

administrativa esas conductas.

Ahora bien, por otro lado, nótese que el mismo CPCA fija supuestos de legitimación

pasiva de los entes u órganos de fiscalización, como es el caso de los incisos 5) y

6) del numeral 12.

Ahora, en el caso concreto de la CGR, el mismo numeral 12.6) del CPCA fija las

reglas de su legitimación pasiva, con lo cual, es innegable que, sobre sus

actuaciones u omisiones, puede recaer acción judicial contencioso administrativa.

La duda se puede presentar cuando los actos de la CGR, vayan dirigidos a órganos

que forman parte del Estado como ente público mayor, en el sentido de si debe

acudirse al mecanismo de la lesividad o si, por el contrario, el Estado, como sujeto

procesal, se encuentra legitimado para establecer una causa judicial en contra de

la CGR.

tratado en el capítulo II. Precisamente en esa resolución, ese Tribunal Constitucional dispuso

la inconstitucionalidad de dicha figura, al considerar que la preceptividad de agotamiento de

la vía administrativa como condición de acceso a la jurisdicción, con las salvedades

señaladas, lesiona ese derecho y supone un privilegio ilegítimo para la Administración

Pública, por desatención de la máxima de igualdad y de control de validez de las conductas

administrativas. Ergo, es claro que el no ejercicio de la facultad recursiva ordinaria, no es

óbice para el control judicial.

393

La CGR ostenta una competencia de relevancia constitucional, como en efecto se

desprende del ordinal 183 y 184 de la Constitución Política, en cuanto señala que

su naturaleza es la de un órgano adscrito a la Asamblea Legislativa, especializado

en control de Hacienda Pública, con independencia funcional y de decisión.242 La

norma constitucional 183 asegura la total independencia de criterio del órgano

contralor, lo que luego se desarrolla en la Ley Orgánica de la CGR, No. 7428, en

los preceptos 1 y 2.243 Esa independencia de criterio, resulta fundamental para su

ejercicio técnico, neutral y objetivo, de suerte que pese a la dependencia orgánica,

la CGR cuenta con capacidad procesal no solamente para presentar causas en la

jurisdicción contencioso administrativa, sino para asumir la defensa procesal de

sus intereses. Así en efecto se desprende del ordinal 36 de la Ley 7428, reformada

por el artículo 218 del CPCA, que le concede todas las prerrogativas procesales

con que cuenta la PGR.244

242 Sobre ese particular, señala el ordinal 183 constitucional, en su párrafo primero:

“ARTÍCULO 183.- La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la

Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta

independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores.”

243 Señalan esos numerales de la Ley No. 7428:

“Artículo 1.- Naturaleza Jurídica y Atribución General. La Contraloría General de la

República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea

Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de

fiscalización que contempla esta Ley.” Luego el párrafo inicial del canon 2 postula:

“Artículo 2.- Garantía de Independencia. En el ejercicio de sus potestades, la Contraloría

General de la República goza de absoluta independencia funcional y administrativa,

respecto de cualquier Poder, ente u órgano público. Sus decisiones solamente se encuentran

sometidas a la Constitución Política, a tratados o convenios internacionales y a la ley. (…)”

244 El ordinal 36 de esa legislación señala de manera clara: “Artículo 36.- Garantías y

facultades procesales de la Contraloría. La Contraloría General de la República contará,

en lo conducente, con las mismas garantías y facultades procesales asignadas por ley a la

Procuraduría General de la República.”

394

Desde esa arista de examen, en tanto ostenta esa garantía de objetividad

funcional, no podría sostenerse la potestad del Estado de requerir la lesividad de

los actos de ese órgano especializado, sin irrumpir en la independencia que le

garantiza la Carta Magna. Con lo cual, esa postura, sería contraria al texto mismo

de la Constitución Política. Deriva de lo expuesto, que cuando ese ente regulado

sea el Estado, bien puede formular acciones directas en contra de ese órgano

contralor, para esos efectos, con legitimación procesal y en esa medida, sujeto

procesal distinto al Estado.

A tal postura podría refutarse que el mandato 12 inciso 5) del CPCA, que regula el

supuesto de legitimación pasiva de la CGR, no regula dicho supuesto. La norma

de comentario señala:

ARTÍCULO 12.- Se considerará parte demandada:

(…)

5) La Contraloría General de la República:

a) Conjuntamente con el Estado, cuando el proceso tenga por objeto

la conducta administrativa de aquella, relacionada con el ejercicio de

su competencia constitucional y legal.

b) Conjuntamente con el ente fiscalizado, cuando el proceso tenga por

objeto una conducta administrativa sometida a su control, en el

ejercicio de sus potestades de fiscalización o tutela superior de la

Hacienda Pública.”

La lectura superficial y ligera de la norma llevaría al equívoco de establecer que,

dado que acorde a ese mandato, el Estado debe concurrir junto con la CGR,

cuando el objeto del proceso radique en la conducta de aquella, en el ejercicio de

su competencia constitucional, como lo es fiscalizar a la misma Administración, el

Estado no podría demandar a la CGR, siempre debe acompañarle a modo de

litisconsorte pasivo necesario. Empero, a nuestro modo de ver, la norma exige de

la interpretación jurídica, pues es evidente que su contenido pretende fijar un

tratamiento a los casos en que un administrado pretenda impugnar esas

395

conductas. Luego, ese administrado, como destinatario del ejercicio de la potestad

administrativa, en el contexto de la norma, parece evidenciar más una referencia a

sujetos particulares. Con todo, apreciamos que el concepto de administrado al que

hemos hecho referencia, incluye a todo destinatario del acto, lo que permitiría que

cualquier persona, pública o privada, física o jurídica, pueda accionar en sede

judicial en contra de las actuaciones de ese órgano especializado.

Luego, es claro que esa norma no visualiza los conflictos que son base de análisis

en este aparte. Frente a ese dilema, la norma no se constituye en un referente

aplicable, en la medida en que busca dar solución a otro tipo de controversias, se

insiste, fundamentalmente producidas respecto de sujetos privados.

Tratándose de los conflictos para con sujetos de Derecho Público, no hay duda que

los entes menores fiscalizados, pueden objetar por la vía del proceso ordinario,

esas actuaciones de la CGR. Pero en el caso de las fiscalizaciones en contra de

órganos del Estado (Central), apreciamos que la CGR asume un papel de parte

legitimada pasiva directa, que, por ende, concurre al proceso a defender sus

conductas, frente a una acción planteada por el Estado, como sujeto procesal. La

contraposición de intereses que se advierte en una causa de esa índole, hace que

no guarde lógica alguna la pretendida aplicación de las proyecciones legitimantes

pasivas del ordinal 12 inciso 5) ítem a) del CPCA, como ilógico sería negar el

control de esas conductas, en ese solo supuesto. Tal extremismo (negación de

control) haría inapelables las decisiones de la CGR respecto del Estado, dando un

carácter de subordinación absoluta, que no encuentra respaldo en las normas

aplicables.

Para lo dicho no es óbice que, en determinados supuestos, los actos de la CGR,

sean impregnados por la ley como vinculantes y obligatorios, pues la oponibilidad

del contenido del acto no dice de su irrecurribilidad.

En suma, aún en estos casos, el Estado puede plantear acciones para refutar las

conductas de la CGR, lo que, desde luego, debe atender a un juicio de valoración

396

y conveniencia de parte de aquel, pero en rigor técnico, no vemos razón para negar

dicha posibilidad.

Como soporte de lo anterior, puede apelarse a la paridad de razón que se presenta

en la circunstancia de que la misma CGR puede formular acciones judiciales en

contra del mismo Estado.

Se ha hecho referencia a los supuestos en los que, los órganos o entes fiscalizados,

podrían emprender acciones anulatorias en contra de las decisiones de las

instancias de control que les sean de contenido negativo. Sin embargo, es de mérito

aludir a los casos que la legislación nacional ha habilitado a diversos órganos (que

no entes) de control, para plantear acciones judiciales en contra de conductas de

otras Administraciones Públicas.

En efecto, sobre este aspecto, merece destacarse la innovación que en materia de

legitimación activa concede el CPCA a la Contraloría General de la República y a

la Defensoría de los Habitantes (inciso 3 del artículo 10), las que constituyen

órganos administrativos a los que, en ese orden, se les concede capacidad procesal

y legitimación para formular las acciones que permitan restablecer la legalidad de

las conductas sujetas a su fiscalización o tutela. La práctica no ha reflejado un

avance importante en el caso de la Defensoría de los Habitantes, instancia que no

ha formulado acciones en la jurisdicción contenciosa.

Sin embargo, una realidad diversa se evidencia en cuanto al órgano contralor, quien

se ha abocado a formular acciones judiciales para la tutela del patrimonio natural

del Estado, procesos en los cuales, parte de las pretensiones se direccionan a

peticionar la nulidad de actuaciones, entre otros del Instituto de Desarrollo Rural,

anteriormente, Instituto de Desarrollo Agrario, que titularon y trasmitieron terrenos

que se consideran recurso forestal, por ende, al amparo de la Ley No. 7575,

patrimonio natural del Estado. Se trata por ende de acciones que, si bien tienen por

objeto el cotejo de legalidad de conductas públicas, no se corresponde a la lesividad

en la medida en que no son formuladas por la Administración autora de la conducta,

sino por una tercera, por lo cual, en estos casos, la acción se encuentra sujeta a

397

las reglas procedimentales fijadas por el canon 34 CPCA ni a gestión previa alguna.

La demanda permite en esos escenarios, el inicio del proceso sin necesidad de la

valoración oficiosa de los presupuestos comentados arriba.

Como dato relevante cabe señalar, la legitimación activa concedida a la Contraloría

General de la República fue cuestionada mediante acción de inconstitucionalidad

formulada por Hotel Suerre Punta Uva S.A. contra la jurisprudencia surgida por

aplicación del artículo 10.3 CPCA, alegando que la legitimación concedida era solo

para acciones de tutela de la hacienda pública. Tal acción fue tramitada en el

expediente No. 09-17474-0007-CO. Por voto 0059-2010 de las catorce horas y

cuarenta y cinco minutos del seis de enero del dos mil diez, la Sala Constitucional

dispuso el rechazó de plano de la acción. Ergo, a la fecha, el criterio que impera en

la jurisdicción contenciosa, es una interpretación a favor de la legitimación amplia

de la Contraloría General de la República, no solo para el control y tutela de la

hacienda pública, cuyo concepto se observa en la LOCGR -art. 8-, así como de las

que dimanen del ejercicio de sus competencias constitucionales.

De esa habilitación legal es claro que esas instancias pueden formular procesos de

revisión de validez de actos de sus controlados o fiscalizados, pese a la restricción

inicial de ser órganos y no entes públicos. Luego, es notorio que tal habilitación se

sustenta en la especialización competencial de esas instancias, como medio de

resguardo de los intereses públicos que sus competencias exigen tutelar.

Ergo, no se ve incongruencia en que, si la CGR puede demandar al Estado, incluso

por la desatención de sus actos, este último podría demandar a aquella, cuando

sus conductas le sean de orden negativo. Nótese que esa postura no descansa en

la sola independencia funcional de la CGR, sino en la circunstancia de que el mismo

ordenamiento jurídico le ha conferido capacidad y legitimación procesal, dando las

herramientas jurídicas para constituirse, válida y autónomamente, como sujeto

procesal. Igualmente, debe aclararse que el supuesto bajo examen no es aplicable

a los casos en que la CGR emita un acto de trámite que no genere una incidencia

directa en la Administración Fiscalizada, como sería el caso de las

398

recomendaciones vinculantes para la adopción de determinada conducta, como es

el caso del requerimiento que, para efectos de la declaratoria de una nulidad

absoluta, evidente y manifiesta de acto favorable en materia de Hacienda Pública

impone el ordinal 173 de la LGAP, o bien, para el trámite de revocación de acto

favorable en cuanto a la tasación de la indemnización debida, que debe analizar

esa instancia contralora, en orden al precepto 155 ejusdem.245 246

245 En tales casos, la conducta de la CGR se tiene como un acto de trámite de contenido

vinculante, direccionado a la definición de un trámite atinente a un administrado externo, y

que, en orden a los ordinales 163.2 de la LGAP y 36 inciso c) del CPCA, podrían impugnarse

junto con el acto final que los contiene, más no de manera autónoma. No obstante, en cuanto

a la potestad consultiva de la CGR, la Ley No. 7428 fija supuestos en los que, la misma ley

impone un tratamiento particular en cuanto a la posible impugnación de sus dictámenes. Así,

el canon 29 de esa ley señala en su párrafo tercero: “Los dictámenes de la Contraloría

General de la República, serán vinculantes e impugnables como tales, como si fueran actos

administrativos definitivos, cuando en el ámbito de su competencia sean respuesta a los

sujetos pasivos.” Acorde a esa norma, siendo la concreción de una potestad consultiva, su

respuesta supone un efecto de estado, dado que, en el ámbito de ese mandato, la consulta

refleja el criterio de esa instancia en cuanto a un tema en concreto, no como parte de un

trámite de adopción de un acto, sino como manifestación de decisión en torno al tema

consultado, con lo cual, para los efectos, se asemejan a actos finales. La denominación legal

de “acto definitivo”, no resulta ser la más conveniente, ya que, si se entiende que el precepto

permite su impugnación, se asume que se refiere a la posibilidad de cuestionarlos en sede

administrativa, ante lo cual, para los efectos, se equiparan a actos finales, y caso de recurrirse,

la decisión adoptada en último sentido, sería la definitiva. Con todo, es común que se asemeje

el acto final al definitivo, confusión que potencia la terminología del numeral 261.2 de la

LGAP, que regula la posibilidad de recursos ordinarios contra el acto definitivo. Sin

embargo, ese carácter definitivo del acto deriva de su confirmación ante la presentación de

recursos ordinarios, sea, ante el agotamiento de la vía administrativa. De esa manera, la

referencia a acto definitivo debe tenerse como indicativo de decisión final, por ende,

preleable de ser cuestionada administrativamente, pero, además, en sede judicial contencioso

administrativa.

246 La impugnabilidad de este tipo de decisiones en ejercicio de potestad consultiva de la

CGR, fijada por el numeral 29 de su Ley Orgánica -7428-, contrasta con la irrecurribilidad

de la potestad consultiva que en materia fiscal ostenta la Dirección de Tributación del

Ministerio de Hacienda, acorde al numeral 119 del Código de Normas y Procedimientos

399

Con todo, es evidente que, en determinados supuestos, otras administraciones

diversas a las indicadas, pueden establecer procesos con pretensiones anulatorias

sobre conductas de otros centros de poder público, cuando dentro del marco de

sus competencias pueda ejercitarse esa acción, o bien, cuando sean destinatarias

directas o indirectas de esas conductas. No obstante, ese mecanismo procesal no

es propio de la lesividad, sino de los denominados procesos interadministrativos en

los que una Administración demanda judicialmente a otra.

Volviendo al aspecto primario que ocupa este trabajo, debe afirmarse entonces que

la lesividad, desde el plano legitimante activo, solo ha de ser formulada por la

Administración autora de la conducta pública que se estima inválida, fuera de lo

cual, la impugnación por parte de otra Administración ha de ser conducida por un

proceso ordinario de carácter anulatorio. Lo expuesto deriva de un aspecto claro y

por demás lógico: la única administración que puede disponer la declaratoria interna

de lesividad en sede administrativa, presupuesto de la acción judicial, es la que ha

emitido el acto. No sería viable que una tercera administración declare lesivo un

acto que no emitió, lo que supondría una grave invasión a las competencias

públicas y a la especialidad de las mismas. Tal cuestión produciría un efecto directo

en la legitimación activa dentro del proceso de lesividad, que supondría, la

imposibilidad de realizar un análisis de fondo en cuanto a la concurrencia o no de

la invalidez reclamada.

Sobre este aspecto, como se abordará infra, se considera que, frente a casos de

notoria ausencia de legitimación activa, resulta innecesario e ineficiente dilatar la

decisión de esa circunstancia hasta sentencia de fondo, una vez superadas todas

las etapas del proceso contencioso administrativo, bajo la noción, no compartida,

de que al ser la legitimación un presupuesto de fondo, debe abordarse en fallo de

Tributarios, restricción que en el marco de esa ley se sustenta (indebidamente) en el carácter

–supuestamente- meramente informativo de la figura de la consulta tributaria. Sobre esta

cuestión se ingresará en el capítulo IV de este desarrollo, en cuanto a la eventualidad de la

lesividad sobre las resoluciones emitidas por el Fisco en el trámite de consultas tributarias.

400

fondo. A nuestro modo de ver, como se indicará adelante, la carencia de uno de los

elementos relevantes para el abordaje de la demanda de lesividad, supondría la

inadmisibilidad de ese tipo de acciones, lo que incluye, el análisis y ponderación de

los aspectos atinentes al elemento subjetivo activo. De esa manera, bien podría la

etapa de trámite de esa jurisdicción contencioso administrativa, disponer la

inadmisibilidad de la demanda, en los casos en que la demanda sea presentada

por una Administración Pública diversa a la que ha adoptado el acto objeto de ese

tipo de pretensiones. Nótese que ese defecto no se asocia a las incorrecciones que

cobija la defensa de falta de capacidad o defectuosa representación (art. 66.1.b del

CPCA), sino del ejercicio de la acción por parte de quien no ostenta un vínculo

directo con la conducta reprochada, lo que es propio de la legitimación. Así, en su

modalidad ad processum, supondría el rechazo ad portas, por criterio formal, de

esa demanda, en tal hipótesis. En todo caso, como se señalará adelante, tal

decisión se sustentaría, además, en la figura de la demanda improponible que

estatuye el canon 35 del CPC, caso de que se partiera de la ausencia de

disposiciones propias de la regulación del proceso contencioso administrativo, que

dieran base a esa inadmisión. Se considera que las reglas mismas del CPCA

permiten esa decisión, sin que sea necesario tal complementación, de suerte que

esa referencia sería, solamente, a mayor abundamiento.

E. Acción de lesividad de actos municipales.

Como proyección de lo expuesto en cuanto a la legitimación activa dentro de la

lesividad, cabe destacar, de manera breve, que, en los casos de las

Municipalidades, al margen del debate que será tratado en un aparte posterior, en

cuanto a la competencia para la declaratoria de lesividad en sede interna, parece

definitivo e indudable, que la demanda de lesividad en contra de actos emitidos por

las corporaciones locales, debe ser formulada por el titular de la Alcaldía. Si bien

los entes locales cuentan con un esquema de jerarquía bifronte, en virtud del cual,

la máxima jerarquía administrativa recae en la Alcaldía, acorde a las potestades de

401

los preceptos 14 y 17 de la Ley No. 7794, en tanto que, en cuestiones programáticas

y políticas, así como normativas, dicha jerarquía atañe al Concejo Municipal, según

numeral 13 ejusdem, en orden a lo que fija el precepto 17 inciso n) de ese Código

Municipal, la demanda de lesividad debe ser presentada por el titular de la Alcaldía.

Lo anterior pese a que la lesividad haya sido requerida por ese mismo jerarca o por

el Concejo.

Lo anterior ya que ese mandato atribuye a ese jerarca la representación del ente

local, lo que supone que, para efectos de las contiendas judiciales, sea como parte

activa o pasiva, es esa figura la única que cuenta con la potestad legal de

representación. De esa manera, de darse el caso que sea el Concejo Municipal la

instancia que presente la demanda o bien, designe al mandatario para que ejerza

la defensa letrada de ese ente en la instancia judicial, se estaría frente a una

representación defectuosa que ha de ser subsanada, sea por la vía de la defensa

previa que regula el numeral 66.1. inciso b) del CPCA, o de manera oficiosa, en los

términos previstos en el ordinal 92 de esa misma legislación. Ergo, esa deficiencia

no incidiría en la legitimación procesal del ente local, sino en el marco de su

representación, aspecto que en modo alguno puede dar paso a la inadmisión de la

causa, sino a su subsanación.

Con todo, es menester reiterar que, en los casos de control no jerárquico, así como

en general, en relaciones de fiscalización o control, los entes locales no pueden

formular acciones de lesividad contra los actos dictados por esas instancias

externas de tutela intersubjetiva, debiendo acudir al proceso anulatorio

interadministrativo al que ya se ha hecho referencia.247

247 Sobre esa aplicación, en la sentencia No. 134-2014-VI de las 11 horas del 29 de agosto

del 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo señaló: “…Cabe precisar que en este tipo

de relaciones de control no jerárquico, en caso de que la Administración a quo no se

encuentre conforme con lo resuelto en sede apelativa externa, por considerarlo contrario al

ordenamiento jurídico o intereses públicos, deberá acudir, caso de tratarse de la

Administración Central, a un proceso de lesividad, o bien, cuando se esté frente a

402

F. Lesividad de actos de órganos persona.

Una modalidad que se considera relevante para los efectos de este trabajo, es el

relacionado a la legitimación para reclamar la lesividad de actos que hayan sido

dictados por órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental. Ya

en el capítulo II fueron planteadas algunas consideraciones en relación a la

supresión en sede administrativa, por la vía del cauce procedimental del ordinal 173

de la LGAP, respecto de este tipo de relaciones, en las que, como fue expuesto,

los efectos de la desconcentración parecen limitar la potestad del jerarca del ente

al que ese órgano pertenece, para disponer de ese mecanismo de revisión. Con

todo, según fue expuesto, la regulación actual se orienta hacia la relativización de

esa restricción de revisión de oficio, dando como caso de excepción esa modalidad.

Empero, pese a la afinidad que pueda verse entre esa tipología de forma de revisión

de actos propios, en la lesividad, es claro que no se está frente a un cotejo de

validez en sede administrativa, sino frente al requerimiento de análisis judicial de

una conducta que ha sido dictada por un órgano desconcentrado, pero que,

además, posee personalidad jurídica instrumental, y cuyos actos, por tesis de

principio, atendiendo a lo indicado por el ordinal 83 de la LGAP, no podrían ser

revisados por el jerarca supremo, de oficio ni a gestión de parte (recurso ordinario).

En efecto, como reiteración de lo ya tratado en el capítulo II, la desconcentración,

como modalidad de asignación –que no de transferencia- de competencias, supone

que el ejercicio competencial es exclusivo y excluyente a favor del órgano

desconcentrado, a efectos de lo cual, la misma norma legal veda al jerarca la

potestad de control de revisión que encuentra su base en el canon 102 inciso d) de

administraciones descentralizadas, a un proceso interadministrativo, conforme a las

regulaciones que establece sobre el particular el Código Procesal Contencioso

Administrativo.”

403

la LGAP. Ya se ha explicado que precisamente, frente a ese fenómeno de privación

de poder de revisión jerárquico, surgen figuras como las del control no jerárquico.

Sin embargo, cabe cuestionarse si a final de cuentas, como efecto material, la

acción de lesividad, asignada, en principio, el jerarca supremo del ente al que

pertenece el órgano desconcentrado, constituye una modalidad indirecta de

revisión sobre las conductas de ese tipo de unidades administrativas. Desde el

plano de la lesividad, esto adquiere un especial matiz respecto de los órganos con

desconcentración a los que se ha asignado una personalidad jurídica instrumental,

no propia, para el cumplimiento de sus fines, mediante la habilitación legal de

manejo exclusivo de un presupuesto o patrimonio.

Frente a este tipo de fenómeno, atendiendo al conferimiento de esa personalidad

jurídica, y siempre que el acto a revisar en sede judicial se refiera a las

competencias desconcentradas para las cuales es confirió dicha particularidad de

personificación, cabe cuestionarse si el jerarca supremo del ente se encuentra

legitimado para plantear la acción de lesividad, o si bien, este tipo de pretensiones

pueden formularse de manera directa por el órgano persona.

Sobre ese aspecto, como punto de partida, el ordinal 34.4 del CPCA señala:

“4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos

administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida

por el superior jerárquico supremo.”

La norma alude a la declaratoria de la lesividad como presupuesto de manifestación

de intención de anular un acto favorable, asignando dicha competencia al jerarca

máximo supremo. La referencia a la figura de la jerarquía máxima suprema, lleva a

concluir que, la competencia en tales aspectos ha sido reservada, por ley expresa,

al titular del ente al que pertenece, que no al órgano supremo del órgano

desconcentrado. En efecto, sobre las implicaciones de la desconcentración como

fenómeno orgánico en la función administrativa, resulta esclarecedor lo señalado

404

por la PGR en la opinión jurídica OJ-140-2001 del 01 de octubre del 2011248, en el

siguiente sentido:

"La competencia de una organización administrativa puede ser

transferida internamente mediante el proceso de desconcentración. En

ese sentido, la desconcentración de competencias implica una

distribución de éstas dentro de una misma persona jurídica, por la cual

un órgano inferior recibe una competencia de decisión en forma

exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su

propia responsabilidad. Por ese proceso, el órgano inferior se ve dotado

de la capacidad jurídica para decidir en nombre propio de la materia

desconcentrada, de modo que el reparto administrativo se especializa

como un medio para mejor satisfacer los cometidos públicos. Empero,

el órgano desconcentrado continúa siendo parte de la organización

central originaria.

Ese proceso conlleva que el jerarca resulte incompetente para emitir los

actos relativos a la materia desconcentrada. Lo que no significa, sin

embargo, una pérdida absoluta de competencia sobre el punto.

Corresponde a la norma creadora de la desconcentración el definir el

ámbito material de ésta y, por ende, cuáles poderes mantiene el jerarca

respecto del inferior, debiéndose concluir que, en los demás aspectos

de la actividad, el inferior permanece sometido a jerarquía. Importa

señalar que el jerarca puede, además, mantener el poder de mando e

instrucción sobre el órgano desconcentrado, aspecto que determina el

grado de desconcentración". (Dictamen 271-98 del 15 de diciembre de

1998).

Como puede verse de lo anterior, con la desconcentración se quiebra el

principio de jerarquía; no en vano la doctrina italiana habla de la

descentralización jerárquica, ya que los poderes del jerarca (mando,

revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien, la desconcentración no

implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan

de la relación jerárquica. El jerarca conserva aquellos poderes que son

248 Esta postura se encuentra reflejada además en los dictámenes 017 del 16 de enero del

2002, 021 del 17 de enero del 2002, 026 del 12 de enero de 1997, 271 del 15 de diciembre

de 1998, así como en la opinión jurídica 067 del 11 de junio del 2001.

405

compatibles con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no

incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de

estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de

dirimir conflictos de competencia.

Esta Procuraduría ha señalado:

"La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada, así

como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás

aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación

jerárquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales

respecto de los ámbitos no desconcentrados". (C-026-97 de 12 de

febrero de 1997).

La desconcentración constituye una excepción a la relación de jerarquía,

técnica jurídico administrativa fundamental de la organización

administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación

racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración

Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias,

permiten que una organización tan compleja, diversa y enorme, pueda

cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas

actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés

público.

Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar

fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales

deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la

representación popular o tienen la condición del superior jerárquico

supremo (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública).

No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de

importantes potestades del jerarca, que, en una relación normal, le

corresponderían a él.

Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración,

y al afectar uno de los institutos jurídicos más importantes de la

organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como es

el principio de jerarquía, es lógico y comprensible suponer que el

legislador haya establecido que la desconcentración solo puede operar

por ley o por reglamento (doctrina del artículo 83 de la Ley General de

la Administración Pública). Es por ello, que a la Administración Pública

406

no le está permitido utilizar otras vías o alternativas para operar este

fenómeno. En este sentido la ley es clara, y al operador jurídico no le

queda otro remedio que ajustarse a lo que dispone.”

Lo anterior pone de manifiesto que con todo y la relativización y debilitamiento de

las potestades jerárquicas que operan frente a la desconcentración, las relaciones

de jerarquía perviven, y se mantienen, además, todas aquellas potestades que el

ordenamiento jurídico, de manera expresa, haya conferido al jerarca máximo.

Ciertamente, en virtud del ordinal 83 de la LGAP, el jerarca no puede revisar los

actos del desconcentrado, al punto que como bien postula el ordinal 126 de la

LGAP, caso de no regularse, de manera expresa, recursos ordinarios en contra de

los actos finales del órgano desconcentrado, dan por agotada la vía

administrativa.249

Sin embargo, la lesividad no constituye una forma de revisión ordinaria de las

conductas del inferior desconcentrado, por lo que no puede tenerse como una

potestad restringida o vedada al jerarca supremo, en orden a lo que dispone el

canon 83 precitado. De esa manera, como ha señalado el órgano asesor superior

del Estado, el jerarca conserva las potestades que la ley no le ha privado, pero,

además, ostenta las que, de manera especial le han sido asignadas, respecto del

ejercicio competencial exclusivo del órgano inferior desconcentrado.

Lo anterior justifica que, frente a las conductas de contenido favorable de los

órganos desconcentrados, la acción de lesividad corresponde ser declarada por el

jerarca máximo supremo, dada la habilitación legal expresa que sienta el canon

34.4 del CPCA. Siendo así, debe hacerse notar que ese tipo de órganos, pese a la

249 Señala ese mandato en su inciso c): “Artículo 126.-Pondrán fin a la vía administrativa

los actos emanados de los siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan

definitivamente los recursos de reposición o de apelación previstos en el Libro Segundo de

esta Ley, interpuestos contra el acto final: (…) c) Los de los órganos desconcentrados de la

Administración, o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan

a su competencia exclusiva y siempre que no se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso

administrativo contra ellos; y …”.

407

asignación de competencia y las restricciones jerárquicas mencionadas, no ostenta

capacidad procesal, en la medida que sigue formando parte de un ente que cuenta

con personalidad jurídica propia. Ergo, desde el plano eminentemente procesal,

esas conductas son imputables al ente como organización. De esa manera, a tono

con el ordinal 103.1 de la LGAP: “El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá,

además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo…”.

Por tanto, corresponde al jerarca supremo no solamente la declaratoria de lesividad

de ese tipo de actos, sino, además, formular las acciones correspondientes, al

ostentar la potestad para dicha declaratoria y tener la representación legal del ente

al que pertenece ese órgano. Lo anterior ya que, es el ente al que se adscribe el

órgano, quien cuenta con personalidad jurídica propia, lo que resulta fundamental

para ostentar capacidad procesal que le permita accionar en sede judicial. El

órgano desconcentrado no posee esta cualidad jurídica procesal, a la vez que no

cuenta con habilitación legal para emprender demandadas en la sede contencioso

administrativa250, de modo que el proceso de lesividad debe ser entablado por el

ente al que pertenece, representado, se insiste, por su jerarca máximo supremo.

No obstante, la representación señalada en el canon 103.1 de la LGAP, resulta

cuestionable frente al fenómeno de la personificación presupuestaria de algunos

250 Ya se ha indicado que el numeral 10.3 del CPCA confiere legitimación activa, que

presupone capacidad procesal, a la CGR y a la Defensoría de los Habitantes de la República,

instancias que no son entes públicos y que, por ende, no poseen la cualidad de ostentar

personalidad jurídica. Pese a su condición de órganos auxiliares a la Asamblea Legislativa,

la misma fuente legal les ha conferido esta habilitación, por lo cual, el aspecto legitimante

activo no se asocia, en todos los casos, sine qua non, a la tenencia o no de personalidad

jurídica, sino a la habilitación expresa por medios legales. Lo anterior se desprende, por

ejemplo, de la letra del ordinal 9 del CPCA, que concede capacidad procesal, luego,

legitimación, a los patrimonios autónomos y uniones sin personalidad, sin necesidad de

agruparse en una persona jurídica, siempre que se afecten sus intereses legítimos. Se trata de

un fenómeno de reconocimiento legal más que de estructura de quien reclama.

408

órganos desconcentrados, cuando el objeto de la lesividad sea precisamente,

conductas relacionadas con el ejercicio de esa personificación. Veamos.

Los denominados órganos persona consisten, en esencia, en la atribución de

personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado, para el manejo

autónomo de un presupuesto, asignado para el cumplimiento eficiente de las metas

inherentes a las competencias que le han sido asignadas de manera exclusiva y

excluyente. Es decir, el conferimiento de esa personificación se sustenta en la

atribución legal de presupuesto propio, sobre el que posee autonomía financiera y

patrimonial. Lo anterior indica que puede gestionar su presupuesto y recursos de

manera independiente respecto del presupuesto del órgano o ente al que se

encuentra adscrito, aún y cuando en tanto parte orgánica de ese ente, su

presupuesto se encuentra inserto dentro de la proyección de ingresos y gastos del

ente, con la particularidad que este último no puede disponer ni administrar, bajo

ninguna circunstancia, los recursos asignados al órgano persona.

Sobre las implicaciones de esa figura, en el voto No. 11657-2001 de 14:43 horas

del 14 de noviembre de 2001, la Sala Constitucional señaló:

“(…) La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos

citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la

Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica

instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar

a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a

desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le

permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto

del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste

en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por

desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica

instrumental. Posición análoga a la anterior ha sostenido la Procuraduría

General de la República en diversos pronunciamientos, tales como los

siguientes: C-176-95, C-178-95, C-189-96, Y C-075-98, entre otros. En

este caso, no resulta inconstitucional el hecho de que los recursos

provenientes del funcionamiento del Aeropuerto Internacional Juan

Santamaría vayan a ser administrados en un fideicomiso en el Banco

Internacional de Costa Rica, toda vez que el Consejo Técnico de

409

Aviación Civil es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio

de Obras Públicas y Transportes, dotado de personalidad jurídica

instrumental, (…)”

Es decir, la figura bajo examen consiste en la atribución de una competencia

exclusiva a una persona jurídica nueva que se crea y que estará adscrita a un

órgano superior. En el voto No. 2004-08474 de las 15:11 horas del 4 de agosto de

2004, ese Tribunal Constitucional expresó:

“(…) Debe indicarse que, sobre el tema, ha aceptado como

constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica

instrumental -órgano persona-, entendiéndose que no se trata de atribuir

una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio

de la competencia del órgano superior jerárquico, sino más bien de

atribuir esa competencia a una persona jurídica nueva que se crea y que

estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica,

adscrita a un órgano superior que, en el caso concreto es el Ministerio

de Obras Públicas y Transportes.

La doctrina nacional ha considerado que la figura supone una contradicción, dado

que, un centro de imputación jurídica puede asumir la forma de ente público o de

órgano público, pero una misma unidad no puede ser ambas cosas a la vez. Lo

anterior bajo la consideración de que el otorgamiento de personalidad jurídica, aun

la instrumental, supone la creación de una persona administrativa. Desde ese

plano, el profesor Jinesta Lobo ha postulado que resulta contrario a la dogmática

jurídica afirmar que un órgano tiene personalidad jurídica, por cuanto desde ese

mismo momento, dejaría de ser órgano, para transformarse en un ente. Con todo,

el jurista nacional reconoce que la doctrina, esencialmente la italiana y española,

ha señalado la necesidad de reconocerle cierta subjetividad a los órganos

administrativos, para los efectos de calificar de jurídicas las relaciones Inter

orgánicas que se verifican entre los mismos, llamándola personalidad instrumental,

Inter orgánica o incompleta o bien legitimación separada. Según dicho autor, esa

subjetividad relativa debe circunscribirse al ámbito de las relaciones orgánicas,

siendo que dos reglas fundamentales son las siguientes: a) el acto se imputa al

órgano, pero los efectos al ente del cual forma parte y b) la subjetividad no puede

410

abarcar la titularidad de relaciones u obligaciones, ni legitima para el ejercicio de

acciones de ninguna naturaleza tanto al ente de pertenencia, como a otros órganos

o tercero251

Empero, parece claro que la dimensión funcional de este tipo de personas

administrativas, no se limita a relaciones internas, sino todo lo contrario, ya que sus

competencias permiten ejercicios frente a terceros. La personalidad jurídica

instrumental o incompleta, como se ha señalado, constituye una atribución de

capacidad de gestión respecto de un patrimonio que es determinante para el

ejercicio eficiente de las competencias asignadas y la satisfacción del interés

público ínsito en esas competencias. Así visto, dicho conferimiento habilita al

órgano persona para contraer obligaciones jurídicas o suscribir contratos

relacionados con las competencias asignadas, y, por ende, procurar el

cumplimiento debido del objeto de las relaciones que suscriban para esos efectos.

Los efectos de esas conductas le son imputables al órgano en sí mismo, pero,

además, los efectos de esos vínculos le son igualmente referibles, pues es su

patrimonio el que responde por esos compromisos, así como por el ejercicio o

indolencia de sus conductas. Esto es fundamental para poder concretar sus

objetivos, pues de otro modo, no podrían adoptar las acciones de rigor para el

desarrollo de los planes de acción que son propios de sus competencias, en la

medida en que tendría que supeditarse a la capacidad de adquisición de bienes y

servicios del ente al que pertenece, lo que, a no dudarlo, impacta de manera directa

el ejercicio exclusivo de sus competencias.

De esa manera, esa personalidad instrumental supone una habilitación jurídica para

suscribir obligaciones, por tanto, a tono con el numeral 36 y 627.1 del Código Civil,

comprende la atribución legal de una capacidad jurídica para obligarse y suscribir

251 JINESTA LOBO, Ernesto. Op. Cit. Págs. 104-105. El autor apoya su postura en V.

SANTAMARÍA PASTOR (Alfonso), Fundamentos de Derecho Administrativo - tomo 1-,

Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, p. 856 y ALESSI (Renato), Instituciones

de Derecho Administrativo -tomo 1-, Barcelona, Ed. Bosch, 1970, pp. 83- 84.

411

contratos (administrativos). Tal personificación instrumental se basa, por tanto, en

una implicación presupuestaria, al punto que suele ser denominada

"personificación presupuestaria", pues, se reitera, lo que pretende es atribuir

capacidad jurídica a un órgano administrativo, para comprometer fondos propios de

un presupuesto que le ha sido asignado, a fin de cumplir con sus competencias

jurídicas. Lo dicho supone que, aunque este tipo de órganos forman parte de un

ente, y que, por tanto, no son unidades públicas autónomas, por carecer de

personalidad jurídica propia, sea, plenaria, ostentan, para ese campo de acción en

particular (y solamente para ese ámbito, sin posibilidad de interpretación extensiva),

una personalidad jurídica de carácter instrumental que les otorga capacidad jurídica

de acción.

Es decir, bajo ese carácter, la figura bajo examen atribuye a ese tipo de unidades

administrativas una personalidad jurídica y una capacidad jurídica de orden relativo,

en la medida en que se entiende como una habilitación normativa para suscribir

obligaciones, pero limitada al contexto competencial para el cual ha sido conferida,

necesariamente congruente, en todo o en parte, con el haz de competencias

desconcentradas que le han sido asignadas. Cabe precisar en este punto que el

fenómeno de la desconcentración, ya tratado, no implica en sí mismo el

conferimiento de esta personalidad, la que debe ser asignada de manera expresa

por fuente legal. Por ende, aun y la exclusividad de las competencias asignadas al

órgano desconcentrado, la capacidad jurídica mencionada se encuentra reservada

para aquellos órganos a los que se ha otorgado, además, personalidad jurídica de

orden instrumental.

En esa línea, cabe recordar que al tenor del ordinal 1 de la LGAP, el Estado y los

entes públicos menores, ostentan cada uno, personalidad jurídica y capacidad de

derecho público y privado, lo que les permite suscribir obligaciones y comprometer

sus fondos para el ejercicio de sus competencias. Así, en el caso de este tipo de

órganos personificados, denominados en el régimen jurídico nacional como

"ÓRGANOS PERSONA", en tanto no son entes públicos, si bien no presentan una

capacidad jurídica amplia y genérica como la reconocida por la LGAP a los entes

412

que componen el concepto macro de Administración Pública, les es asignada una

capacidad jurídica relativa, que les permite contraer obligaciones derivadas de

competencias propias de las materias de su ámbito funcional material, y

exclusivamente para la gestión presupuestaria de los fondos que le son asignados

para ese ejercicio. Tal aspecto no aplicaría en consecuencia a conductas ajenas a

ese parámetro justificante, sea por tratarse de competencias que aun

desconcentradas, no se relacionan con el objeto propio de la personificación

asignada.

Es importante destacar lo sui generis de esta figura aludida, en la medida en que la

denominación misma implica un concepto por demás confuso, pues se atribuye la

condición (denominación) de "persona" a un órgano, por tanto, a una unidad

administrativa que forma parte de una organización más amplia. De ese modo, para

la ejecución de los fondos asignados, ostenta potestades y capacidad similar a la

de los entes públicos, sin serlo. De ahí que el legislador mismo precise en este tipo

de esquemas, que su personalidad jurídica es instrumental, lo que supone,

aprovecha la personalidad jurídica propia del ente al que pertenece, asignándosele

ese presupuesto de la capacidad jurídica, pero exclusivamente para el ejercicio de

sus competencias, según se ha explicitado.

Así expuesto, la competencia para disponer de los fondos públicos que le han sido

fijados como mecanismo de financiamiento para el desarrollo de sus actividades y

metas, atañe con exclusividad al órgano persona, con exclusión del ente mismo al

que pertenece. Si bien el plan de ingresos probables y egresos autorizados del

órgano personificado se inserta dentro del presupuesto del ente, -pues no pueden

ser tramitados en cuanto a su aprobación por separado (sea el caso del Estado o

de otros entes acorde a la Ley No. 8131)-, ciertamente una vez que se ha aprobado

ese presupuesto, a quien corresponde su ejecución es al mismo órgano, en virtud

de ese mandato legal que le confiere la personalidad jurídica para administrarlo.

La normativa procesal contencioso administrativa no pasa por alto este fenómeno,

sino que ante esa condición de contar con presupuesto (recursos) propios, les

413

asigna legitimación pasiva. En efecto, a tono con el ordinal 12.2 del CPCA, cuando

el objeto del proceso sea una conducta dictada por uno de estos órganos persona,

debe tenerse como parte demandada al órgano que dictó el acto y al ente al que

pertenece. Postula ese mandato:

“ARTÍCULO 12.- Se considerará parte demandada:

1) La Administración Pública autora de la conducta administrativa

objeto del proceso, salvo cuando se trate de los Poderes Ejecutivo,

Legislativo, Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones; en este

caso, se demandará al Estado.

2) Los órganos administrativos con personalidad jurídica

instrumental, en tanto sean autores de la conducta administrativa

objeto del proceso, conjuntamente con el Estado o el ente al que se

encuentren adscritos.”

Como se observa, la norma impone, en tales casos, un litisconsorcio pasivo

necesario. Empero, al analizar las implicaciones de la figura, no vemos la necesidad

de integración del ente al que se encuentra adscrito el órgano, ya que, el precepto

en cuestión alude a un supuesto muy concreto y específico, dirigido a los casos en

que la conducta cuestionada sea imputable al órgano persona. En esa hipótesis, es

claro que la adopción de la conducta se produce en el ejercicio de una competencia

desconcentrada, respecto de la cual, se reitera, el ente al que se adscribe, no tiene

potestad de revisión oficiosa, ni a instancia de parte. Con todo, ya se ha indicado

que cuando la desconcentración no cuente con esa personificación, la demanda

debe cursarse en contra del ente, por la ausencia de capacidad jurídica otorgada al

órgano, de suerte que la conducta le es imputable al ente como persona jurídica,

responsable frente a terceros por ese proceder. No obstante, cuando ese órgano

cuenta con la capacidad jurídica que deriva de la personalidad jurídica relativa

otorgada, ese órgano persona es responsable frente a terceros por las conductas

que emita en ese ejercicio específico, lo que hace innecesario la integración del

ente al que pertenece, instancia a quien no le corresponde responder por esas

conductas, atendiendo a la responsabilidad y referibilidad directa que ostenta, como

persona pública, aún con esa naturaleza sui generis.

414

A manera de ejemplo reflexivo sobre esa pertinencia aludida, se puede pensar en

un caso en el que se atribuye a un órgano persona la adopción de una conducta

ilegítima a la que se le asocian o vinculan daños y perjuicios, relación en la cual, se

presenta demanda en sede contencioso administrativa reclamando no solamente

la nulidad de esas actuaciones sino, además, la indemnización de rigor. Como caso

hipotético se puede establecer un supuesto en el que la Superintendencia de

Telecomunicaciones (SUTEL), órgano persona adscrito a la Autoridad Reguladora

de los Servicios Públicos, de conformidad con el artículo 59 de la Ley No. 7593252,

de conformidad con las competencias previstas en el artículo 60 de esa ley,

concretamente en el inciso k), emite un acto administrativo que impone una sanción

por infracción administrativa a algún operador de redes o proveedor de servicios de

telecomunicaciones, a las que hace referencia el ordinal 68 de la Ley No. 8642, o

bien, la medida de cierre de establecimiento regulada en el precepto 69 ejusdem.

Frente a esa conducta, la imposición de la multa respectiva y las medidas

complementarias, el operador sancionado formula demanda ordinaria, en la que

reclama la invalidez del acto adoptado por infringir las reglas y garantías del debido

proceso, a la vez que solicita las indemnizaciones por daños y perjuicios

respectivos.

En tal caso, cabe cuestionarse la pertinencia, necesidad y lógica de integrar al

proceso como parte pasiva a la Aresep. Por un lado, en lo que se refiere al debate

252 La creación de la SUTEL se realiza mediante la modificación realizada por la Ley de

Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones,

No. 8660, a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593. En

concreto, en el ordinal 59 de esa ley No. 7593, a partir de esa reforma, se establece la

naturaleza jurídica de esa instancia en el siguiente sentido: “… La Sutel es un órgano de

desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos;

tendrá personalidad jurídica instrumental propia, para administrar el Fondo Nacional de

Telecomunicaciones, realizar la actividad contractual, administrar sus recursos y su

presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el

cumplimiento de sus funciones. (…)”. Sus competencias se complementan con las detalladas

en la Ley General de Telecomunicaciones, No. 8642.

415

sobre la validez de esas conductas, poco es el aporte que podría realizar el ente

coaccionado, tratándose de una competencia que fue asignada a un órgano

desconcentrado, de alta complejidad y especialización técnica, y sobre la cual, no

tiene potestades de revisión en sede administrativa. Con todo, dado el fenómeno

que se presenta en el marco de las relaciones desconcentradas sin personificación,

tal aspecto no sería óbice para la integración del ente, sin embargo, en la hipótesis

analizada, a ese órgano se ha conferido capacidad jurídica que supone la procesal,

por lo que no se observa justificación de dicha integración. Por otro, si se llegara a

determinar la nulidad del acto y a partir de esa invalidez, la responsabilidad por

daños y perjuicios reclamados, es claro que la causa de la lesión sería imputable al

órgano persona, quien ha de responder con su propio patrimonio (presupuesto),

por tratarse de una conducta y un efecto derivado del ejercicio competencial que le

es exclusivo y a efectos de cuyo cumplimiento, se le ha conferido personalidad

instrumental. De otro modo, endilgar la responsabilidad al ente, al margen de la

existencia de tal personificación presupuestaria, llevaría a una suerte de

irresponsabilidad de ese órgano, debiendo ser asumida por el ente, sin criterio de

imputación que le sea atribuible y sin causa que le sea referible, más allá que la

relación orgánica que le vincula con esa personificación instrumental. A la postre,

tal derivación llevaría a negar las implicaciones de la responsabilidad derivada de

esa figura.

Es así que, en las demandas por daños derivados de las acciones u omisiones

imputables a ese tipo de órganos persona, cuando se acredite y disponga que la

causa adecuada del daño es imputable a ese órgano, por el ejercicio o desidia de

competencias que le son propias y en virtud de las cuales (o para efectos de las

cuales) le fue asignada esa personificación, el patrimonio que responde civilmente

es el del órgano, no así el del ente al que pertenece, pues respecto de este último,

no habría conducta o disfunción alguna a la que se pueda endilgar la consecuencia

lesiva, razón por la cual, no debe responder con sus propios fondos, cuando el

agente del daño (órgano persona), cuenta con el componente financiero que le

obliga a responder por ese detrimento.

416

Sobre ese aspecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado

que la inclusión del ente al que se adscribe el órgano persona, como litisconsorte

pasivo necesario, de conformidad con el canon 12.2 del CPCA, se justifica en un

“garantismo” a favor de la parte accionante, ante la eventualidad que la causa del

daño no fuese imputable al órgano, sino al ente, o bien, que siendo imputable al

órgano, la causa no fuese atinente al ejercicio de las competencias que han

sustentado la personificación. En ambos casos, es claro que quien debe responder

sería el ente, siendo que el órgano persona responde con su patrimonio únicamente

en los casos en que el móvil de la lesión le fuese atribuible por las conductas que

sustentaron el otorgamiento de la personalidad jurídica instrumental. Sin embargo,

se considera, tal integración no debe asumirse como conditio sine qua non, siendo

que, es con la definición del objeto del proceso y tendiendo al reclamo formulado,

que se debe ponderar, en cada caso concreto, si la conducta objeto del proceso es

propia del órgano persona, en el contexto señalado, sea, en las competencias para

las cuales se confiere tal personalidad, en cuyo caso, poca utilidad tendría la

participación del ente, pues ningún efecto jurídico podría imponerle la sentencia

condenatoria. Si, por el contrario, la conducta del órgano no guarda tal

particularidad o bien, la conducta impugnada o dañosa es imputable al ente, la

integración del ente parece debida.

Sin embargo, no es esta la postura que ha establecido la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, instancia que, en el ejercicio de sus competencias

casacionales, y como unidad de mayor jerarquía en la jurisdicción contencioso

administrativa, en la dimensión nomofiláctica253, ha tomado el camino de interpretar

253 El régimen del recurso extraordinario de casación asigna, como una de las funciones

sustantivas de ese control, además de la integradora y la dikelógica, la función de

nomofilaxis, misma que ese Tribunal Casacional ha definido en el siguiente sentido:

“Consiste en un recurso que cumple una función de nomofilaquia, la cual se manifiesta en

el control realizado por el juez de casación sobre el de instancia, fiscalizando la correcta

aplicación del derecho. Se trata de un recurso inspirado en el control de la legalidad del

fallo, lo que justifica la existencia de causales en atención a los motivos de naturaleza

417

que la integración obligatoria del ente público al que se adscribe el órgano persona,

se hace indispensable e impostergable a partir de la responsabilidad subsidiaria

que le es propia. Esto fue señalado en la resolución del voto 000293-F-S1-

2016 de las 9 horas 40 minutos del 7 de abril de 2016, en el que modificó sus

criterios anteriores. 254

procesal o de fondo, objeto del control casacional…” Así fue expresado, entre muchos, en

el voto 790-S1-F-2007.

254 En ese sentido, la Sala Primera ha pasado de considerar, en una primera visión del tema,

que existía una responsabilidad directa del órgano persona, por lo que, la integración del

ente, si bien atendía a una orden legal propia de una legitimación ad processum, en el fondo,

no podía llevar a una condena en contra del ente, por ausencia de legitimación ad causam

pasiva. Así, por ejemplo, se plasmó en el fallo No. 000515-F-S1-2014 de las 8 horas 55

minutos del 10 de abril de 2014. Coincidimos con esa postura por cuanto, ciertamente, atañe

al órgano juzgador analizar la conducta objeto del proceso, y a partir de ello, determinar si

la actuación cuestionada, por un lado, tiene un único contenido, y si además, implica el

ejercicio de la competencia para la cual se le otorgó personalidad jurídica instrumental al

órgano persona; pues en esos casos, se podría afirmar que por la conducta del órgano con

personalidad jurídica instrumental, no existe responsabilidad solidaria ni subsidiaria del

Estado o del ente del cual forma parte. Esa visión fue reiterada en las resoluciones números

001202-A-S1-09 de las 11 horas 10 minutos del 19 de noviembre de 2009; 001360-F-S1-

2010 de las 10 horas 25 minutos del 11 de noviembre de 2010; y, 001170-F-S1-2012 de las

9 horas 15 minutos del 17 de setiembre de 2012. Es a partir del voto 000293-F-S1-

2016 de las 9 horas 40 minutos del 7 de abril de 2016, citado en la resolución Voto 840-

2016, que se migra a un criterio de responsabilidad subsidiaria, como presupuesto de

exigencia de integración del ente, bajo la consideración de que los órganos persona siguen

formando parte de un ente (mayor o menor), lo que evidencia una visión meramente

organicista del asunto. Sobre esas razones señaló: "...en aspectos de responsabilidad, no es

apropiado ni jurídicamente viable, exonerar por completo al Estado o al ente

descentralizado, porque como se dijo, fue quien dio vida a tales órganos con el fin de

facilitar su funcionamiento, pero no por ello dejan de ser parte de ese todo más amplio que

constituye la Administración Central o ente descentralizado. Asimismo, no es factible dejar

de lado el derecho de los ciudadanos a recibir un resarcimiento pleno (artículo 41 de la

Constitución Política), al punto que tenga que verse afectado por el hecho que el órgano no

cuente con contenido presupuestario, o porque dejó de existir. De dicha manera, es evidente,

el administrado tendrá un mayor ámbito de protección y garantía, frente a sus reclamos por

418

Ahora bien, dicha norma resulta de necesaria referencia en la medida en que pone

en evidencia que la personalidad instrumental otorgada, produce el otorgamiento

de capacidad procesal, pues de otro modo, no podría ser parte accionada. Ergo, al

ostentar personalidad jurídica para ejercer competencias concretas y, suponiendo

esa circunstancia la tenencia de una capacidad jurídica relativa, que le permite

comprometer fondos públicos y suscribir contratos y obligaciones, pero solamente

-y exclusivamente- para esos ámbitos expresamente conferidos por el

ordenamiento jurídico, así como la titularidad directa e inmediata de las

competencias y potestades que le son propias, tales condiciones permiten a dichos

órganos ejercer las acciones legales necesarias para tutelar los intereses públicos

y fondos públicos que le han sido confiados y que constituyen el marco lógico del

los detrimentos soportados. Lo anterior va de la mano con lo estipulado en los cardinales 9

de la Carta Magna, el cual establece que el Gobierno de la República es responsable, y 161

inciso 1) apartado b) del CPCA, fuente de la responsabilidad subsidiaria comentada.". Se

observa la ratio organicista que sustenta el criterio, desconociendo las implicaciones

pragmáticas de esa integración, llevando a una parte a participar dentro de un proceso, sobre

la base de una posible insuficiencia de fondos del órgano persona para hacer frente a una

eventual condena dineraria, que, por subsidiariedad, debe asumir el ente. La justificación

dada no considera que la misma normativa del CPCA regula los medios para asegurar la

previsión de fondos frente a condenas dictadas en momentos en que dada la ejecución

presupuestaria, ya el órgano no cuente con fondos en la partida de condenas judiciales. En

tales casos, la responsabilidad no se traslada al ente, sino que los numerales 166, 167 y 168

del CPCA, obligan a insertar dentro del presupuesto del ciclo próximo inmediato, la reserva

de fondos para afrontar la condena, junto con sus intereses. La conjetura del órgano

casacional solamente sería posible frente a la desaparición del órgano persona, pues en los

demás casos, mientras exista, tendrá su propio presupuesto, en el que debe incluir los montos

para asegurar la indemnización, so pena de las consecuencias previstas en esos preceptos.

Es decir, se parte de una falsa premisa, llevando a la obligación de participar en el proceso a

una parte que, difícilmente, tenga relación directa con la conducta cuestionada, y a quien le

resulte oponible de manera inmediata, la sentencia y su contenido.

419

otorgamiento de esa particular personalidad jurídica instrumental. Lo indicado

supone, por ende, que esos órganos persona, aún y cuando no son entes públicos

y por tanto, no poseen personalidad plena ni capacidad jurídica plena, en la medida

en que cuentan con capacidad para las cuestiones señaladas, pueden emprender

acciones jurídicas para exigir la responsabilidad contractual y extracontractual que

derive de las relaciones obligacionales que ha suscrito en el ejercicio de esa

personalidad jurídica instrumental confiada o asignada, al buscar o pretender la

defensa del ejercicio de las competencias otorgadas y se asocian a las cuestiones

derivadas del ejercicio de su capacidad derivada de la personalidad jurídica

otorgada.

En ese contexto, de cara a formular procesos judiciales que tengan por objeto

análisis de cuestiones en las que la ley les ha otorgado capacidad jurídica, bien

podrían hacerlo sin la necesidad de hacerse acompañar con el ente al que se

encuentran adscritos. Al tratarse de cuestiones vinculadas al ejercicio de esa

personalidad, no guardaría sentido postular que poseen capacidad para contraer

obligaciones, otorgar contratos, comprometer fondos, pero que no pueden plantear

contiendas judiciales relacionadas con esos ejes funcionales, como sería el caso

de incumplimientos de obligaciones de parte de terceros, o actos de terceros que

les produzcan daños o perjuicios, o generen afectaciones al patrimonio que

administran para cumplir con sus cometidos. 255

255 En ese sentido de habilitación legitimante activa de los órganos persona, el Tribunal

Contencioso Administrativo, en la resolución No. 129-2017-VI de las 10 horas 10 minutos

del 31 de octubre del 2017, justificó esa postura señalando: “…El criterio de eficiencia que

ampara esa modalidad organizacional (órgano persona) se vería debilitado o suprimido si

tal camino fuese el aplicable. De esa manera, frente a esos casos de exigencia de

responsabilidad contractual o extracontractual derivada de relaciones jurídicas cuyo

sustento es el ejercicio del campo de acción para el cual se ha conferido la personificación,

así como en las relaciones externas cuyo objeto incidan en la gestión o disposición del

presupuesto que les ha sido asignado para cumplir sus competencias, base lógica misma de

la personificación presupuestaria asignada, estima esta Cámara, el órgano persona cuenta

420

Así, tratándose de esos casos, el órgano cuenta con legitimación activa para

reclamar esas cuestiones. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trate de

aspectos que no se relacionan con ese ámbito de acción en concreto, sino que se

deriven de relaciones afectas al poder de dirección, a relaciones de subordinación,

o a aspectos de incidencia genérica del ente al que pertenecen. En el primer caso,

es claro para este cuerpo colegiado que el órgano persona no estaría legitimado

para formular acciones judiciales contra decisiones de otras instancias

administrativas que ostenten poder de dirección sobre el órgano, sea, relaciones

con capacidad jurídica para adoptar las acciones legales que permitan el cumplimiento

efectivo de esas obligaciones, la reparación civil derivada de su incumplimiento, así como

para refutar las conductas de terceros que busquen comprometer su patrimonio. Esto

encuentra pleno respaldo en el ordinal 10 inciso 1) letra e) del CPCA, en cuanto señala que

está legitimada para demandar: "e) La Administración (...), cuando se haya causado un

daño o perjuicio a los intereses públicos, a la Hacienda Pública, y para exigir

responsabilidad contractual y extracontractual." Si bien el numeral primero de esa

codificación señala que para los fines de esa legislación, la Administración Pública se

entiende integrada por la Administración Central, Poder Legislativo, Judicial y Tribunal

Supremo de Elecciones, cuando realicen función administrativa, así como la administración

centralizada, es notorio que ante el conferimiento de la capacidad jurídica limitada

derivada de la personalidad jurídica instrumental, tales circunstancias suponen la

habilitación jurídica para establecer las acciones legales, dentro de estas, las contiendas

judiciales que supongan el resguardo de los intereses públicos propios del marco

competencial exclusivo otorgado, su patrimonio, siempre que el objeto del reclamo sea parte

de las funciones sobre las cuales se le ha asignado esa personificación jurídica o bien, se

trate de aspectos que incidan de manera directa en su presupuesto o patrimonio, elemento

financiero fundamental para el ejercicio de sus cometidos. Puede pensarse en el

incumplimiento de un contrato suscrito entre un administrado y el órgano persona. Siendo

la parte incumpliente el contratista, es claro que la eventual acción judicial va a ser

formulada por la Administración contratante. Pues bien, en este ejemplo, el contrato fue

suscrito por el órgano persona, al amparo de su personalidad jurídica instrumental, y el

presupuesto comprometido fue el del órgano persona, por lo que, la posibilidad de reclamar

ese incumplimiento y eventual responsabilidad, es de la unidad que lo ha suscrito, sea, el

mismo órgano persona, pues a fin de cuentas, la lesión se ha generado a una relación que

ha suscrito en el marco de sus competencias y en ejercicio de su capacidad jurídica

particular.”

421

propias de la tutela administrativa, dada la habilitación legal que supone esa

relación que permite ordenación de actividad, mediante imposición de metas y

medios de realización, propios de potestades programáticas o de política directiva.

Como tampoco relaciones que se produzcan entre el ente al que pertenece y el

mismo órgano, propias de relaciones de jerarquía, siendo que el canon 75 de la

LGAP, veda ese tipo de conflictos.256

Lo mismo ocurre cuando lo cuestionado no dimane del ejercicio concreto de la

personificación presupuestaria, aún y cuando sean cuestiones reflejamente puedan

incidir en su presupuesto, sino que atañen al ente en su generalidad. De esa

manera, la legitimación activa de ese tipo de órganos persona, no es plena (ni

puede serlo), sino solamente referida y limitada a los supuestos anteriormente

citados.

256 Cabe señalar que tal norma no parece aplicable a los casos en que el jerarca del órgano,

irrumpa en las competencias desconcentradas, siendo que se trata de un mecanismo

definitivo de asignación de competencias, a diferencia de los medios de transferencia que

regula el canon 84 de la LGAP, todos de orden temporal o provisional. Desde ese plano, de

conformidad con el numeral 83 de esa ley, el jerarca no puede avocar dichas competencias

ni sustituir el acto. De ahí que cuando el jerarca asuma las competencias que no le son

propias, no podría alegarse que no cabe el conflicto aludido, en la medida en que la norma

75 de la LGAP, regula la imposibilidad de ese tipo de controversias, en relaciones jerárquicas

plenas, lo que no es extensible, en su totalidad, a las relaciones desconcentradas. Nótese que

el mismo canon 83 citado, indica que, en la desconcentración de grado máximo, la

interpretación será a favor de las competencias del órgano, señal inequívoca de la protección

de esas asignaciones. Así, frente a invasiones del jerarca en el ámbito de competencia del

órgano persona, surge el dilema del remedio que pueda tener ese órgano para requerir el

cumplimiento de los parámetros legales de actuación, tanto del jerarca, como de ese órgano,

como derivación de la proyección positiva (oponible) y negativa (excluyente) de su fuero

competencial. Es claro que, desde el plano externo, el destinatario del acto podría alegar la

nulidad por defectos en el elemento subjetivo de competencia (art. 129 LGAP), pero ello no

agota las posibilidades del órgano persona de ejercer acciones para el resguardo de su

presupuesto, así como de las competencias que le son propias.

422

No debe llamar a confusión lo preceptuado por el canon 12.2 del CPCA que señala:

"Se considerará parte demandada: (...) 2) Los órganos administrativos con

personalidad jurídica instrumental, en tanto sean autores de la conducta

administrativa objeto del proceso, conjuntamente con el Estado o el ente al que se

encuentren adscritos." La norma de comentario le concede legitimación procesal

pasiva, en litisconsorcio necesario junto con el ente al que pertenece. Ya se ha

comentado que el anterior enfoque se ha pretendido justificar por una aplicación

garantista a favor de quien reclama contra las conductas u omisiones de los

órganos persona. Con independencia del criterio que pueda tenerse sobre esa

norma en concreto, y que ya hemos expuesto, lo cierto del caso es que la definición

de si el órgano personificado ostenta legitimación activa o no, no debe partir de una

suerte de paralelismo automático, en el sentido de suponer que si desde el plano

pasivo formal (ad processum), la demanda debe cursarse contra el órgano y el ente

al que pertenece, por paridad de razón, la demanda que eventualmente formule

este tipo de órganos, debe ser conjuntamente con el ente al que pertenece, sea, un

tipo de litisconsorcio activo necesario.

Como se ha señalado, en los casos excepcionales que se acepte su legitimación

activa, solamente reservado para los supuestos ya comentados, no es necesaria la

concurrencia del ente al que están adscritos, siendo que pueden accionar de

manera separada. Cabe destacar que, frente a esta cuestión, ya la Sala Primera de

la Corte Suprema de Justicia señaló la posibilidad de que este tipo de órganos

formulen acciones en esta jurisdicción. Así en el fallo No. 1453-2013, de las 09

horas del 31 de octubre del 2013 expuso sobre este particular:

"... dentro de esta perspectiva, la figura del “órgano-persona”, dada sus

particularidades, y para efectos de representación debe ser, en ese

tanto, asimilado a la participación dentro del proceso de un ente

descentralizado, en la medida en que ostentan una personalidad jurídica

instrumental. Claro está, lo anterior resulta de aplicación, únicamente,

en tanto la conducta que se le imputa se encuentra dentro del ámbito de

la competencia desconcentrada y respecto de la cual, se le otorgó

personalidad jurídica. En este sentido, lo dispuesto en el numeral 12.2

del CPCA a que se hizo referencia, debe ser entendido como un

423

mecanismo mediante el cual se evite que, luego de un proceso, se

determine que la conducta no se encuentra dentro de la competencia

que ejerce el órgano con la cobertura de la personalidad instrumental

que le fue otorgada. Sobre este punto, puede citarse lo dispuesto por

este órgano en el voto 1202-A-S1-2009, en el que se indicó: “La idea

que subyace en la norma es la de evitar al administrado el problema de

definir si la actuación (o conducta omisiva) del órgano, lo fue en ejercicio

de una competencia cubierta por la personalidad jurídica instrumental, o

bien, fuera de ella, es decir, sometida, por ejemplo, a dirección del

jerarca del ente en cuya estructura está inserto. En suma, lo relevante

es la existencia de una lesión a la esfera jurídica del administrado y el

correlativo deber reparador. En interés de la víctima, la norma dispone

traer el órgano y el ente a la lite, a fin de que la eventual sentencia

estimatoria pueda ejecutarse contra el patrimonio del que resulte

responsable. De no exigirse la comparecencia de ambos, el fallo sería

ineficaz, pues no podría obligar a indemnizar a quien no ha ejercido la

defensa de sus propios intereses en el proceso. Dicho de otro modo, el

mandato procesal ordena únicamente que se incorpore a la discusión

judicial, tanto al órgano con personalidad como al Estado u ente al que

pertenece. Corresponde luego al juez o jueza, con arreglo a las normas

sustantivas, determinar si el acto, conducta o indolencia cuestionados

se desarrolló o no bajo personalidad, estableciendo de este modo, si es

el órgano el que debe responder con su propio peculio, o si es el ente o

el Estado a quien debe atribuirse el deber de reparar.” (Lo subrayado no

es del original. Sentencia número 1360 de las 10 horas 25 minutos del

11 de noviembre de 2010. En igual sentido, pueden consultarse, entre

otras, las resoluciones de esta Cámara números 31211 de las 8 horas

55 minutos del 31 de marzo, 883 de las 9 horas 5 minutos del 28 de julio,

ambas de 2011; y 1444 de las 9 horas 10 minutos del 30 de octubre de

2012). Como se colige de la anterior transcripción, por expresa

disposición del CPCA, los órganos con personería jurídica instrumental,

en tanto la actuación o conducta omisiva cuestionada se encuentre

dentro del ámbito de su competencia, cuentan con capacidad de actuar

procesal pasiva. En este supuesto, la normativa establece un litis

consorcio necesario, debiéndose integrar el proceso con el Estado o el

ente al que estén adscritos. La razón de esto, como se apuntó, es

proteger el interés del administrado, evitándole el dilema de definir si la

actuación o conducta omisiva fue en ejercicio de una competencia

cubierta por la personalidad jurídica instrumental o fuera de ella

(sometida, verbigracia, a dirección del jerarca del ente en cuya

424

estructura está inserto). Ergo, entendiendo el precepto en estudio en

sentido contrario, cuando el órgano con personería jurídica instrumental

comparezca a juicio como demandante –capacidad de actuar procesal

activa-, y siempre dentro de su marco competencial, no requiere actuar

conjuntamente con el Estado o el ente al cual esté adscrito; es decir,

tiene capacidad para, por sí solo, formalizar la demanda." El resaltado

es propio.

Lo anterior pone en evidencia la posibilidad de que el órgano persona formule

acciones judiciales de manera autónoma al ente al que pertenece. Se precisa, no

obstante, que no se comparte el simple paralelismo en el que la instancia

casacional sustenta esa postura, al no aportar argumentos racionales para sostener

tal proyección. En suma, al ostentar esa capacidad jurídica para los asuntos propios

de sus competencias, ostentan la capacidad legal necesaria para interponer por sí

mismos una demanda, siempre que se refiera al resguardo de su patrimonio y

presupuesto, en el ejercicio concreto de las materias que le han sido atribuidas. 257

257 Cabe destacar que esta posibilidad no ha sido de aplicación pacífica en la Jurisdicción

Contencioso Administrativa. En la misma resolución No. 129-20147-VI, la jueza Abarca

Gómez externó su voto salvado, oponiéndose a ese reconocimiento de legitimación activa,

en las siguientes razones medulares: “… se trata de una dotación de mecanismos e

instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir las

funciones atribuidas en virtud de ley, lo cual resulta compatible con la eficiencia y

adaptabilidad al cambio que deben imperar en cualquier actuación administrativa. Por ello,

estimo que, en observancia de los principios de legalidad y competencia, así como la

naturaleza y alcances de la personalidad jurídica instrumental, la capacidad del órgano a

quien se le ha otorgado ésta, debe estar sujeta a los términos y condiciones previstos en la

ley de su creación y solo en cuanto resulten estrictamente indispensables para el

cumplimiento de la función asignada. De este modo, ha de entenderse que aquellas

competencias que el legislador no atribuyó al órgano deben presumirse como propias y

reservadas del superior o al ente a que pertenece, a modo de competencia residual. Desde

perspectiva, a diferencia de mis compañeros cojueces, estimo que no es posible asumir que

las competencias asignadas al órgano accionante en el numeral 164 del Código Municipal

pueden extenderse a la presentación de acciones legales o procesos jurisdiccionales, porque

esa capacidad no le fue expresamente atribuida por el legislador. Lo anterior porque,

reitero, la personalidad jurídica instrumental no es una de pleno derecho, sino que se

425

Llegado a este punto, debe determinarse si acorde a lo indicado, los órganos

persona podrían formular demandas de lesividad, o bien, debe hacerlo el ente al

que pertenecen. En ese sentido, la misma sentencia No. 129-2017-VI estableció

como supuesto en el que no aplicaba la apertura de legitimación activa comentada,

la lesividad. En ese orden señaló:

“… Estaría excluido además el mecanismo de la lesividad, en la

medida en que por norma expresa (art. 34 CPCA) es el jerarca

máximo supremo del ente, el legitimado para la declaración de

lesividad y, por ende, de la formulación de la correspondiente acción

judicial. En tales casos, las acciones han de ser formuladas por el

ente al que se encuentra adscrito, en ejercicio de la capacidad plena

que aquel ostenta (art. 1 LGAP) …”.

El análisis de la cuestión planteada hace necesario el análisis de las normas

relativas a la lesividad, a fin de establecer si regulan, en alguna medida, la

posibilidad bajo examen. En ese sentido, tal y como señala el precedente recién

aludido, la única referencia legal sobre la lesividad frente a actos de los órganos

persona, es justamente el ordinal 34 inciso 4) del CPCA, norma que señala:


administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida

por el superior jerárquico supremo.”

constriñe al manejo de su propio presupuesto (sea, gestionarlo y administrarlo), en este

caso, en lo que atañe al desarrollo de planes, proyectos y programas deportivos y

recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones

deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. Estimo que, en estos casos,

la interpretación debe ser restrictiva y conteste con la condición de órgano que ostenta el

Comité actor, sin que pueda extenderse esa personalidad limitada a la formulación de

demandas judiciales, acción reservada a quienes gozan de capacidad jurídica y de actuar

(sea, plena), en este caso, el ente (salvo los órganos con legitimación institucional, en este

caso la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes) …”.

426

Las implicaciones de la referencia “superior jerárquico supremo”, ya fueron

tratadas, reiterando que, en las relaciones desconcentradas, pese a sus

implicaciones competencias, pervive la relación jerárquica, relativizada, pero

persistente en algunas manifestaciones. Ya se ha señalado que la lesividad no se

encuentra dentro de los supuestos de revisión administrativa interna, que, respecto

de los órganos desconcentrados, restringe el precepto 83 de la LGAP. De ahí que

no hay duda que, en el contexto de ese mandato, la declaratoria de lesividad, en

sede interna, no corresponde a la jerarquía del órgano persona, sino al jerarca de

última instancia del ente al que pertenece. Eso implica, siguiendo con el ejemplo de

la SUTEL, que, frente a la lesividad de un acto dictado por esa Superintendencia,

la declaración interna compete a la Junta Directiva de la ARESEP, ente al que se

encuentra adscrito. En ese sentido, dentro de un marco de congruencia lógica, si la

declaratoria de lesividad atañe al jerarca máximo supremo, podría considerarse que

la acción judicial de lesividad corresponde a ese mismo jerarca. Ergo, la

legitimación para formular ese tipo de pretensiones en sede judicial, correspondería

al ente público y no al órgano persona.

De otro modo, poco sentido guardaría que, ante esa hipótesis, la declaratoria de

lesividad del jerarca máximo supremo, fuese un presupuesto habilitante para que

el órgano persona planteara la lesividad.

Desde la arista crítica, nos parece que atendiendo al análisis ya realizado y

considerando la especificidad competencial que caracteriza a los órganos persona,

y atendiendo a que ya se ha reconocido no solamente su capacidad procesal, sino,

además, su legitimación activa, la lesividad de sus actos, es una competencia que

debería corresponderle de manera directa, y no mediante acciones que

eventualmente puede (o no) ejercer el jerarca máximo del ente al que se adscribe.

La lesividad busca suprimir conductas propias que han generado beneficios que,

se estiman ilegítimos en una persona destinataria. En el caso de los órganos

persona, es claro que esas conductas se adoptan en el ejercicio de las

competencias desconcentradas, a la vez que generan un impacto negativo en los

intereses públicos asociados a las potestades conferidas a esos órganos y que, de

427

paso, pueden lesionar su patrimonio. Desde ese plano, si la legitimación activa

reconocida a esas unidades se ha sustentado en la capacidad de gestión de sus

competencias y patrimonio personificado, para lo cual, puede emprender las

acciones judiciales de tutela de esos aspectos, la formulación de acciones

anulatorias, por la vía de la lesividad, respecto de actos que lesionen dichas

competencias y patrimonio, tendría la misma base habilitante.

Separar los supuestos de legitimación activa a la modalidad de requerimiento

judicial, inserta un criterio de distinción que resulta disfuncional. Si las pretensiones

no son propias de una acción de lesividad, el órgano persona puede formularlas de

manera directa, empero, si son propias de esa modalidad, debe plantearlas el

jerarca del ente. Tal distinción limita las acciones de defensa de los órganos

persona, a la vez que relativiza su legitimación, por cuestiones que dejan de lado

criterios de eficiencia administrativa y funcionalidad pragmática. Dada la

especialidad competencial, usualmente de base técnica compleja, es notorio que la

defensa de los intereses del órgano persona, a nivel de resguardo técnico en sede

judicial, podrá ser realizada de mejor manera por la instancia que ostenta la

competencia técnica y a quien, se ha conferido personalidad instrumental. La única

relación del ente en cuanto a esas competencias de base técnica, será, a lo sumo,

de orden orgánico, programático o directivo (relación de dirección), pero en modo

alguno, supone la base de conocimiento de primer nivel de las particularidades de

los temas propios de las competencias desconcentradas, así como de las

vicisitudes que han generado la necesidad de la supresión de las conductas

dictadas.

No en pocas ocasiones se ha puesto de manifiesto en los procesos judiciales, el

dilema que se presenta en la integración del ente al que se adscribe un órgano

persona, casos en los cuales, la postura del ente ha sido, simplemente, limitarse a

prohijar o adherirse a las alegaciones del órgano. Tal proceder deriva de que el

ente no es quien ejerce la competencia técnica concreta y, por ende, no tiene los

parámetros que le permitan referirse a fondo en cuanto a las cuestiones debatidas.

428

Igual resultado se anticipa en las acciones de lesividad de conductas de órganos

persona que sean formuladas por los entes que los contienen.258

De esa manera, en el contexto actual, pese a las críticas expuestas, la acción de

lesividad de las conductas dictadas por órganos persona, debe ser formulada por

los entes al que se adscriben. La participación en el proceso de esos órganos, debe

darse mediante la coordinación con la representación judicial de ese ente o bien,

mediante la figura del tercero interesado, acorde a las reglas del ordinal 15 del

CPCA. Con todo, esa intervención en carácter de tercero interesado, no permite la

formulación de pretensiones propias, siendo que el requerimiento de supresión de

la conducta y cuestiones adicionales de orden patrimonial (tema a analizar en el

elemento objetivo), solamente podría ser formulado por el ente, aún y cuando los

efectos del proceso, vayan a incidir de manera directa y única, en la esfera del

órgano, que no del ente.

Lo anterior sin perjuicio de que la jerarquía máxima suprema, confiera la

representación en el proceso de lesividad (poder especial judicial) a los

especialistas técnicos-jurídicos del órgano persona, para que realicen la defensa

técnica. Empero, esa posibilidad se reserva al caso del sector descentralizado,

pues en el caso de la Administración Central, como derivación del ordinal 16 del

CPCA, la representación en juicio, corresponde, por ley especial, a la PGR. Pese a

ello, bien puede darse una coordinación entre la PGR y los órganos persona del

Estado, para que la expresión de argumentos, suministrando los insumos que

permitan la transmisión de puntos de análisis de manera que el debate sobre la

validez o no del acto cuestionado, pueda emprenderse de manera más amplia,

técnica y objetiva.

258 De las investigaciones realizadas, no hemos encontrado ninguna referencia de acciones

de lesividad emprendidas en contra de conductas de órganos persona que hayan ameritado

el análisis de este marco legitimante que se examina. Ergo, no hemos detectado antecedentes

a partir de los cuales pueda realizarse un análisis de posturas judiciales.

429

La posibilidad de que esos órganos ejerzan de manera directa la pretensión de

lesividad, por tanto, parece quedar reservada a una eventual interpretación

ampliativa de los supuestos de legitimación activa de los órganos persona, con el

obstáculo de la exigencia prevista en el canon 34.4 del CPCA, o bien, en rigor

técnico, de una reforma legal a ese mandato, atribuyendo a esas unidades

administrativas, la habilitación plena para dichas cuestiones. En tal caso, la norma

debería orientarse en el siguiente sentido:

“Art. ___. Ser reforma el inciso 4) del artículo 34 del CPCA, para que se

lea de la siguiente manera:


administrativos con personalidad jurídica instrumental, en ejercicio de

las competencias desconcentradas y para las cuales se ha asignado

dicha personificación, será emitida por la jerarquía interna de dichos

órganos. La acción judicial respectiva, podrá ser formulada de manera

directa por el órgano persona.”

4.2. La Legitimación Pasiva en el proceso de lesividad.

El proceso de lesividad tiene por objeto la supresión de una conducta administrativa

que, ha concedido una situación favorable mediante la creación o reconocimiento

de un derecho subjetivo o interés legítimo. Por ende, como derivación de la doctrina

de intangibilidad de actos propios y en aras de tutelar el derecho de defensa y el

debido proceso de las personas titulares de las situaciones jurídicas sobre las

cuales se generó una proyección positiva y que pretende eliminarse, resulta

evidente que, desde la arista subjetiva pasiva, es claro que la parte accionada

dentro del proceso de lesividad es el destinatario de los efectos favorables de la

conducta. Tal concepto (destinatario) permite que el receptor de esa conducta sea

cualquier persona física o jurídica, privada e incluso pública.

Desde luego que, la referencia a personas de Derecho Público no incluye aquellas

relaciones de fiscalización, control o dirección, que se concretan en regímenes de

430

autorización o aprobación intersubjetiva, sino que se enmarca a aquellos vínculos

en los que ese ente público es el destinatario de una potestad administrativa

respecto de la cual, guarda condición similar de sometimiento que cualquier

persona. Es claro que la aprobación que se otorga mediante un refrendo, no hace

nacer un derecho a favor de la Administración Licitante, sino, solamente, una

habilitación para la puesta en marcha de los efectos de la conducta sometida a ese

control. Igual precisión cabe hacer de una autorización para adoptar determinado

acto, lo que, se insiste, constituye un requisito de validez del acto, que no un

derecho o situación favorable de esa Administración. Cosa diversa acontece

cuando un acto de alguna Administración reguladora, emita un acto que produzca

un beneficio de orden patrimonial a favor de un ente público de vocación

prestacional de servicios económicos. En esa dinámica de ejercicio propio de

capacidad de derecho privado, bien pueden configurarse situaciones de poder a

favor de esas personas públicas, que, en orden a lo señalado, implicará que las

conductas que le han procurado tal consecuencia benevolente, deban ser

suprimidas por esta vía. Puede pensarse en el caso de una sociedad pública de

economía mixta (SPEM259), a cuyo favor se asigna un contrato para la prestación

259 La regulación de esta figura se encuentra regulada en la Ley No. 8828, Ley Reguladora

de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, y supone, participación de

capital privado, o de otras empresas públicas para actividades de beneficio comunal

municipal. El artículo 2 de esa ley impone como objetos de dichas empresas: “Artículo 2-

Objetivo de las SPEM. Las SPEM tendrán como objetivo la constitución, aplicación,

instalación y ejecución de infraestructura necesarias para el desarrollo comunal y regional,

además de la gestión de los servicios públicos municipales, con el fin de satisfacer, oportuna

y adecuadamente, el interés público, la sana administración, la planificación y la

maximización de los fondos y servicios públicos.” A su vez, la naturaleza jurídica fijada por

el canon 3 ejusdem, pone de manifiesto que su actividad se rige por el régimen mercantil.

Señala ese precepto: “Artículo 3-Naturaleza jurídica. Las SPEM se organizarán y

funcionarán conforme a las normas que rigen a las sociedades anónimas, sin perjuicio de

su sujeción al derecho público, cuando corresponda, de conformidad con nuestro

ordenamiento jurídico, y serán concebidas como una empresa pública. Para su creación se

requiere la aprobación de dos tercios del total de los miembros que integran el concejo

431

de determinado servicio público delegado y que luego, se estila lesivo. Así, habrá

de examinar, en cada caso, qué persona o conjunto de ellas, se constituyen en los

destinatarios del acto y que, a partir de su contenido, han insertado dentro de su

esfera jurídica, situaciones de poder.

En el ámbito de la relación procesal, determinada por el objeto de la causa, es

evidente que la oponibilidad de las pretensiones se direcciona a suprimir de la

esfera jurídica de un tercero, las bondades que le ha producido un acto

administrativo que se considera lesivo por la invalidez derivada de la disonancia del

acto respecto de los intereses públicos. Tal beneficio, a nuestro juicio, no se

encuentra limitado a la categoría de derecho subjetivo. Basta que el efecto del acto

sea favorable para que sea pasible de ser cuestionado mediante el mecanismo de

lesividad. La generación de esas proyecciones efectuales permite establecer, al

amparo del numeral 12 inciso 3) CPCA, que el accionado dentro de estas causas

sea el destinatario de esa conducta. Sobre los alcances de los actos susceptibles

de impugnación en esa vía, se ahondará en el examen del elemento objetivo. Basta

decir por el momento que no existe tal cosa como un análisis de legalidad de una

conducta pública en sede contencioso administrativa, sin que exista parte

demandada destinataria de esos efectos. La normativa procesal no prevé acciones

similares a la acción de inconstitucionalidad, que procuran un control objetivo puro

de las normas, en este caso, de los actos públicos. Con todo, el tema, por aspectos

de orden, guarda mayor relación con el elemento objetivo.

Ahora bien, dado ese ámbito subjetivo, se hace necesario precisar el sujeto

concreto, o grupo de estos, a quienes se ha generado el beneficio. Lo determinante

en este sentido es que esas conductas han de haber generado algún efecto

concreto en una esfera determinada. Para ello, es necesario distinguir los actos de

municipal respectivo.” La participación de un “partner” privado, hace necesario que la

supresión de actos que concedan beneficios de orden patrimonial, sea examinada a la luz de

este tipo de procesos de lesividad, y no por el simple desconocimiento de las relaciones que

se han concretado entre el ente licitante y estas empresas.

432

alcance general cuya regulación configuran la base habilitante para el posterior

dictado de conductas de contenido concreto, que, de manera específica, a partir de

aquella regulación, generan un derecho o situación favorable determinado.

Como se observará, en el elemento objetivo, estas disposiciones de alcance

general, no forman parte de las conductas pasibles de ser cuestionadas por la vía

de la lesividad, al no ser conductas que, en sentido específico y concreto, otorguen

derechos subjetivos, sino, a lo sumo, configuran un régimen jurídico a partir del cual

podría invocarse una situación jurídica consolidada. El fundamento de lo indicado

no estriba en imposibilidad de impugnar ese tipo de conductas en sede contencioso

administrativa, pues es evidente que de conformidad con el artículo 10.2 del CPCA,

son de posible revisión y análisis en sede, sino en la ausencia del elemento

fundamental que da cabida a la lesividad, cual es, la supresión de una situación

favorable, concreta, derivada de un acto administrativo que se ha dictado a

contrapelo de legalidad.

Así visto, los actos de aplicación concreta de aquellas normas administrativas, en

cuanto haya otorgado las bondades señaladas, son los pasibles de revisión en el

proceso de lesividad, dado su contenido concreto. Es justamente esa persona

beneficiada, quien buscará oponerse a las pretensiones formuladas por la

Administración Pública, para pretender conservar las conductas que han insertado

en su esfera jurídica, el derecho subjetivo o situación de efecto favorable, producto

de la potencialidad de afectación que tal supresión probable le implicaría.

Sobre el particular, la doctrina ha establecido que, en cada caso, es menester

identificar las personas titulares de esas situaciones jurídicas incididas, para

completar la relación procesal y posibilitar el ejercicio de contradictorio de esas

personas. De suerte que, el demandado es siempre una persona distinta a la

Administración demandante, por consiguiente, no puede ser más que un particular-

administrado o un ente administrativo no demandante a los que beneficia la

estabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo en sede administrativa. El

favorecido por la resolución recurrida es el interesado en que ésta subsista, y, por

433

tanto, él ha de ser la parte demandada. La contienda se entabla entre la

Administración que pretende que no prevalezca una resolución que estima ilegal y

lesiva a sus intereses y por la otra el derecho de aquél que obtuvo en su provecho,

beneficio o favor el acto supuestamente lesivo. El demandado, en síntesis, en el

proceso de lesividad es el afectado por la resolución recurrida.260

Si se analiza la regulación nacional sobre el tema, concretamente el CPCA, se

observa que no exista regla expresa que precise los detalles en cuanto a la parte

pasiva dentro del proceso de lesividad. El numeral 12.5 de esa regulación, se limita

a reconocer la potestad de la Administración de formular la acción de lesiva en

contra de actor propios, firmes, declaratorios de derechos subjetivos. Luego, el

numeral 34 ibidem fija pautas de orden procedimental aplicables para la

declaratoria de lesividad administrativa, plazos para esa manifestación y para

formular el proceso judicial, así como precisiones a propósito de ese mecanismo

en régimen de demanialidad y actos de efecto continuado. Empero, no establece

regla alguna en cuanto al elemento pasivo.

La norma más próxima se encuentra plasmada en el artículo 12.3 del CPCA, que

señala que la legitimación pasiva recae sobre las personas que hayan derivado

derechos e intereses legítimos de la conducta objeto del proceso. Tal mandato es

el basamento fundamental para colegir que, en la medida en que el objeto de la

causa de lesividad es un acto de contenido favorable, el tercero a cuyo favor se

haya generado tal consecuencia, sea el accionado.

A modo de referencia, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa Española 261 , impone un tratamiento más detallado sobre esas

260 En este sentido, Dromi Casas, JOSÉ ROBERTO. Acción de Lesividad en Revista de

Administración Pública, España, Núm. 88-15, págs. 209-225.

261 Norma que puede cotejarse en: https://www.boe.es/buscar/pdf/1998/BOE-A-1998-

16718-consolidado.pdf

https://www.boe.es/buscar/pdf/1998/BOE-A-1998-16718-consolidado.pdf

https://www.boe.es/buscar/pdf/1998/BOE-A-1998-16718-consolidado.pdf

434

cuestiones. En el canon 45, inciso cuarto, se fijan pautas de identificación del sujeto

beneficiado, para integrarle a la contienda. Señala ese precepto:

“4. El recurso de lesividad se iniciará por demanda formulada con

arreglo al artículo 56.1, que fijará con precisión la persona o

personas demandadas y su sede o domicilio si constara. A esta

demanda se acompañarán en todo caso la declaración de lesividad,

el expediente administrativo y, si procede, los documentos de las

letras a) y d) del apartado 2 de este artículo Como se ha anticipado,

nuestro régimen jurídico, no se prevé una modalidad procesal”. El

resaltado no es del original.

Luego el ordinal 49.6 ejusdem, manda a que el emplazamiento de los demandados

en el recurso de lesividad se efectué de manera personal. Si bien nuestro régimen

no contiene regulación en ese sentido, tal exigencia es equiparable a lo

preceptuado por el numeral 58 inciso 1) letra g) del CPCA, que impone como

requisito de la demanda, el aporte del lugar para notificar el auto inicial del proceso,

cuando se trate de particulares. Ese precepto debe complementarse con las

ordenanzas de la Ley de Notificaciones Judiciales, No. 8687, en cuyo artículo 19

impone la notificación personal del traslado de la demanda o auto inicial, en

cualquier tipo de causa. Señala ese mandato:

“ARTÍCULO 19.- RESOLUCIONES. Las siguientes resoluciones se

notificarán a las personas físicas en forma personal. Tendrán ese

mismo efecto, las realizadas en el domicilio contractual, casa de

habitación, domicilio real o registral.

a) El traslado de la demanda o auto inicial en cualquier clase de

proceso, salvo que la parte demandada o interesada ya haya hecho

señalamiento para atender notificaciones en el mismo expediente.

(…)”

Cabe advertir que la circunstancia de que dentro del expediente administrativo

conste algún medio para comunicar al administrado, no lleva a prescindir de la

notificación personal del auto inicial, por cuanto la carpeta administrativa es cosa

435

diversa al expediente judicial, por lo que, aún en esos supuestos, el traslado de la

demanda referido en el canon 63 del CPCA, ha de realizarse de manera personal.

En suma, atendiendo a las particularidades señaladas, por la orientación

preminentemente subjetiva de la acción de lesividad, en su ámbito general, no se

prevé escenario que permita un control judicial, ajeno a la intervención de un sujeto

beneficiado con el acto a anular. No existe, a la fecha, posibilidad procesal para un

control objetivo puro, que prescinda de la necesidad de direccionar la demanda en

contra de una persona en particular (o grupo concreto de ellas), pues en tal caso,

el objeto del proceso no sería la anulación de actos de contenido favorable, sea por

otorgar un derecho subjetivo o un interés legítimo. Sobre este tema se volverá en

el capítulo IV, relativo a la lesividad en el campo fiscal.

4.3. La competencia decisional.

Por último, en cuanto al elemento subjetivo, es necesario mencionar, brevemente,

la instancia competente para atender las reclamaciones de lesividad. Ya se ha

establecido en el Capítulo I, que por virtud del ordinal 49 de la Constitución Política,

el control de validez de la función administrativa se ha asignado, por tesis de

principio, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Si bien las competencias de

la Jurisdicción Constitucional permiten a la Sala Constitucional analizar la

legitimidad de conductas de la Administración Pública, esa revisión se concreta al

proceso sumario de recurso de amparo, por lesión al régimen de los derechos

fundamentales. De ahí que resulta evidente que no se constituye en una instancia

ante la cual, pueda, residualmente, plantearse un debate de naturaleza ordinaria,

aspecto que es propio de la sede Contencioso Administrativa.

Precisamente, es el CPCA la norma que impone el régimen procesal para el

abordaje plenario de los distintos aspectos asociados a la relación jurídico

administrativa. Como se ha señalado, es dentro de esta normativa que se hace

referencia al proceso de lesividad.

436

Sin embargo, recientemente se ha emitido la Ley No. 9609 del 27 de septiembre

del 2019, denominado “Código Procesal Agrario”, norma que, de conformidad con

lo dispuesto en la reforma realizada por la Ley No. 9819 del 18 de febrero del 2020,

entraría a regir a partir del 28 de febrero del 2021 y cuya implementación se ha

dilatado nuevamente, sin que, al instante, haya una fecha definida de su entrada

en vigor. En esa legislación se regula la competencia material de la Jurisdicción

Agraria y en lo relevante a este análisis, el artículo 2, inciso 12) estatuye la

competencia para resolver cuestiones relacionadas con ejercicios de función

administrativa que se refieran a menesteres eminentemente agrarios y de

desarrollo rural, siempre que se deriven de actuaciones del Instituto de Desarrollo

Agrario (INDER). En ese sentido, señala ese mandato:

“12) Las situaciones y las relaciones jurídicas relacionadas con

conductas administrativas o manifestaciones específicas de la

función administrativa, que por el contenido material o sustancial de

la pretensión correspondan a extremos exclusivamente agrarios y de

desarrollo rural y se deriven del Instituto de Desarrollo Rural o el

instituto correspondiente.”

Ese precepto puede generar el debate en torno a si la lesividad de las conductas

dictadas por el INDER en cuestiones propias de las potestades y competencias

desarrolladas en los numerales 15 y 16 de la Ley No. 9036, en tanto generan

derechos a favor de los administrados en cuestiones tales como otorgamientos de

financiamientos, suscripción de contratos, o bien, de asignación de parcelas para

fines de producción agraria, entre muchos supuestos, han de ser analizados en esa

Jurisdicción o si por el contrario, por tratarse de una modalidad especial de

pretensión, debe conducirse en la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

A ello cabe señalar que el Código Procesal Agrario carece de regulación concreta

respecto de pretensiones de anulación de conductas propias del INDER, que,

habiendo concedido derechos a terceros, se estimen contrarias a la legalidad.

Desde luego que ese solo elemento no determinaría la incompetencia de una u otra

jurisdicción para conocer de ese tipo de pretensiones. Con todo, aún y cuando se

postule que la sede Agraria es la competente para resolver los casos de lesividad

437

asociados a actos del INDER que, se refieran a cuestiones agrarias y de desarrollo

rural, los artículos 4 y 43 del CPCA permiten a la Jurisdicción Contencioso

Administrativa conocer de aspectos prejudiciales que, en principio, atañen a otras

Jurisdicciones, con la única salvedad de la Penal y por razones obvias, la

Constitucional. Esto daría cabida a que en esta sede pudieran atenderse dichos

conflictos.

Desde esa arista de análisis, poca bondad produciría fijar jurisdicciones separadas

para referirse a pretensiones de lesividad, sobre la base de un criterio competencial

sustentado en la materia sobre la cual ha versado el contenido del acto

administrativo. La estructura compositiva del acto administrativo atiende a un

esquema básico del que se deprenden elementos materiales y formales. Dentro de

los formales, surge la variación de elementos subjetivos, referidos a competencia,

investidura y voluntad, y los objetivos, que incluyen el motivo, contenido y el fin. Por

su parte, en los formales, destacan el procedimiento, forma de manifestación, así

como la motivación. Es en cada caso concreto que el análisis de validez del acto,

para los efectos de determinar la concurrencia o no de los supuestos de patología

que darían cabida a su supresión, ha de ponderar el régimen jurídico particular que

se aplica a la relación jurídica dentro de la cual se ha adoptado la conducta de

contenido favorable que se estima lesiva. Pero esa regulación especial no deja de

lado la aplicación de una doctrina y regulación genérica y la prevalencia de

principios propios del Derecho Administrativo, que determinan la conveniencia y

necesidad de que el juicio de validez de una conducta administrativa, en ejercicio

de función administrativa, sea juzgada en la sede Contencioso Administrativa.

Podría alegarse que la especialidad técnica de los menesteres agrarios determina

la conveniencia de que sea esa jurisdicción la que analice tales reclamos, sin

embargo, es la sede contencioso administrativa en la que, tradicionalmente, se han

ventilado ese tipo de procesos, sin que se observe las razones por las cuales, tal

tratamiento debe modificarse, aspecto que, en todo caso, podría insertar disparidad

de criterios de fondo en cuanto a los principios y reglas procesales aplicables a los

438

reclamos judiciales de lesividad. 262 Esto podría generar desigualdades ante la

aplicación de una misma figura, según sea la jurisdicción en la que resuelva el

asunto. De ahí que, por aspectos de seguridad jurídica, sea necesario definir una

sola instancia para conocer de esos procesos.

Se trata de un aspecto que una vez entrado en vigencia el Código Procesal Agrario,

de presentarse el conflicto de competencia (interno o externo), tendrá que definir la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

Al margen de ese debate potencial en la materia específica de los actos del INDER,

es claro que en la generalidad de supuestos que podrían ser ventilados por la vía

de la lesividad, la instancia competente sería la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, sin que exista mayor debate que precisar en este aspecto.

5. Elemento objetivo. El acto impugnable.

En cuanto al elemento objetivo, de manera simple puede afirmarse, la lesividad

recae sobre una conducta propia, firme de la Administración, cuyos efectos generan

beneficios a un tercero destinatario y que la misma Administración que la ha

emitido, estima, padece de invalidez -originaria o sobrevenida-. La lesividad, en

orden a lo expuesto, es un mecanismo de supresión jurídica de actos

administrativos que sean disconformes sustancialmente con el ordenamiento

jurídico, y que, por ende, padezcan de nulidad absoluta. Con todo, no basta que el

262 Hasta el momento, ese tipo de pretensiones han sido resueltas, sin mayor objeción en

cuanto a la competencia, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, para citar un

ejemplo, en la sentencia 103-2018-VI de las quince horas del treinta de agosto del dos mil

dieciocho, se dispuso la nulidad de título otorgados por el INDER por haberse constituido

sobre terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado y que, por ende, se

encuentran bajo un régimen especial de protección que les hace inalienables, por ende, de

imposible transferencia a dominio particular.

439

acto evidencia una patología, debe además generar un efecto favorable para un

destinatario, es decir, han de ser actos favorables. Lo anterior lleva a entender, por

derivación lógica, la nula utilidad o necesidad de acudir a las instancias judiciales

para eliminar conductas que no sean favorables a un tercero.

Como bien se ha señalado en los apartes previos, la intangibilidad de los actos

propios es un principio de base que imposibilita desconocer conductas

antecedentes en perjuicio de la persona, como derivación del postulado 34 de la

Carta Magna (irretroactividad en perjuicio de las normas), pero no obstan para

emitir nuevos actos, de contenido favorable. En esa línea, la Administración debe

declarar lesivo a los intereses públicos esa conducta de efecto benévolo, lo que

debe ser establecido dentro de un marco de acciones internas de la Administración

que son impostergables para formular la acción.

Bajo este prisma, por tesis de principio, la lesividad es de corte subjetivo, en tanto

pretende la anulación de una conducta que concede un derecho o en general, una

situación de beneficio a una persona. Desde luego que para la verificación de la

legalidad o no del acto se ha de realizar un análisis de contraste con el

Ordenamiento Jurídico aplicable (dimensión objetiva), más tal examen se hace

necesario para poder impactar la situación jurídica de la persona a cuyo favor se

ha configurado un derecho subjetivo o interés legítimo, en el sentido de suprimir

esa situación de poder. Der ahí que el elemento objetivo deba direccionarse a

definir qué actos en concreto pueden ser analizados por esta vía.

Como punto de partida, el ordinal 34 en relación al 10.5 del CPCA, fijan con claridad

que esta modalidad debe recaer sobre actos de contenido favorable, que hayan

adquirido el grado de firmeza. Si bien tal referencia no deriva de la letra del canon

34 referido, el precepto 10.5 señala con toda claridad la necesidad de ese estado

de firmeza de la conducta. Lo anterior supone que los actos revisables por esta vía

son aquellos respecto de los cuales, no es posible medida de impugnación ordinaria

en sede administrativa. Sobre este particular, cabe recordar que en orden a lo

regulado por el mandato 353 de la LGAP, contra el acto firme, la única medida

440

recursiva administrativa posible, es el recurso extraordinario de revisión, el cual

procede por causales taxativas y dentro de los plazos especiales que ese artículo

fija.

Desde esa óptica, de seguido se presenta un detalle de conductas que no pueden

ser objeto de la lesividad, para luego, hacer referencia a actos que presentan

condiciones especiales, que se ha estimado necesario tratar.

5.1. Conductas no revisables por la vía de la lesividad.

A. Actuaciones materiales de ejecución de actos previos.

Siendo que la lesividad ha de recaer contra actos administrativos en sentido

estricto, resulta evidente que las actuaciones materiales de la Administración

Pública, no podrían impugnarse por este medio. Para esos efectos, la actuación

material puede estar sustentada en un acto antecedente que le da base al

contenido de esa ejecución material (i) o bien, no encontrar sustento en conducta

previa habilitante (ii).

En el primer caso, sea, cuando la conducta material se constituya como la ejecución

física de un acto habilitante, antecedente (i), es notorio que la supresión de esas

conductas materiales no puede realizarse sino es mediante la impugnación del acto

formal que las sustenta. En la medida en que las conductas materiales se

constituyen en medios de ejecución de aquellos actos, la lesividad ha de recaer en

contra del acto en sí, que no en contra de esas actuaciones. Por accesoriedad, la

supresión de ese acto, inhabilita las conductas de ejecución.

Como ejemplo de esta modalidad, puede pensarse en un acto en virtud del cual,

mediante resolución expresa de la Unidad de Recursos Humanos, se concede

determinado plus salarial a un agente público, que se materializa en el cargo

respectivo, periódico, a la planilla, de suerte que, en cada fecha de pago, ese

agente público recibe, como efecto de aquella conducta habilitante, dicho beneficio

441

patrimonial. En tal caso, la improcedencia de esos pagos no ha de ponderarse

como conducta autónoma, sino como conductas de ejecución y aplicación de los

efectos de aquel acto habilitante, por lo que la demanda de lesividad ha de cursarse

en contra de esa manifestación formal. Luego, como derivación de la nulidad que

pueda llegar a declararse respecto de ese precedente, bien puede disponerse el

derecho de devolución o reintegro de esas sumas pagadas al amparo de un acto

ilegítimo, siempre que concurran las condiciones que permitan tal consecuencia.

Ese tema será analizado adelante.

B. El caso de las vías de hecho por ausencia de acto habilitante.

En la segunda hipótesis referida, ante la ausencia de un acto habilitante de la

conducta material de contenido ilegítimo, se produce una vía de hecho, por tanto,

contraria a legalidad administrativa. Empero, frente a este supuesto, es claro que

aún esa irregularidad, la Administración ha adoptado conductas que han generado

un efecto favorable en la esfera jurídica de la persona y que, por ende, atendiendo

a la intangibilidad de conductas propias, no pueden ser simplemente desconocidas

por una suerte de declaratoria de ilegitimidad de base, por carencia de fuente

habilitante.

Podemos volver al ejemplo del pago del plus salarial, pero con la diferencia de que

el pago se aplica periódicamente sin existir conducta alguna que haya dado base y

permisibilidad a ese efecto. En ese escenario, podría señalarse que a la luz del

ordinal 137 de la LGAP, se está frente a un ACTO TÁCITO, sin embargo, en ese

caso, se estima que, de conformidad con ese mismo precepto, ese tipo de

442

actuaciones requiere para su configuración válida, de un acto expreso previo cuyo

contenido disponga la declaración y correspondiente otorgamiento del beneficio.263

En esa especie, esa conducta material no se traduce en un medio de expresión

inequívoca de voluntad administrativa, sino en la configuración de un efecto que no

encuentra respaldo en conducta habilitante, por tanto, ilegítimo. Pese a ello, por el

efecto beneficioso que ha producido o produce en la esfera destinataria, bien puede

formularse una causa de lesividad en contra de esas conductas materiales, con la

finalidad de hacer cesar su contenido y efectos, en la medida en que son adversos

a los intereses públicos y, en este caso, el patrimonio público del ente

administrativo. Lo anterior sin perjuicio de la utilización de los mecanismos de

supresión oficiosa en sede administrativa para este tipo de nulidades evidentes y

manifiestas (art. 173 LGAP).

263 Para el profesor Jinesta Lobo, ERNESTO, las actuaciones materiales no se constituyen

en formas válidas de expresión de la voluntad administrativa, sino, solamente, en formas de

preparación o de ejecución de conductas previas. Sobre ese particular ha señalado: “Por las

razones apuntadas arriba, en algunos ordenamientos jurídicos los comportamientos

materiales no pueden, en tesis de principio, constituir modos de expresión de un acto

administrativo ni de su voluntad. En ese sentido, se ha negado la posibilidad de los actos

administrativos tácitos, los cuales se manifiestan a través de una conducta destinada a

producir un efecto real que permite inferir la voluntad de la Administración de producir, un

efecto jurídico. Desde esa perspectiva, la actuación material de la Administración puede

darse sólo en relación con un acto jurídico de ésta (para prepararlo o ejecutarlo). De

consiguiente, los actos materiales autónomos que no presenten tal relación están prohibidos

por innecesarios e injustificados, salvo que estén autorizados por la ley o la organización

de un servicio público encargado de realizarlos. Una operación material autónoma carece

de vínculo con el interés público, y se trata de una conducta proscrita por el principio de

adherencia al fin, que le impone al ente público omitir toda actuación que se distraiga del

fin que le está normativamente impuesto. En tales sistemas jurídicos, el acto administrativo

tácito puede darse cuando sea necesario e inevitable por razones de urgencia. (…)”. Del

autor, Op. Cit. Págs. 286-288

443

C. Vías de hecho por indebida ejecución.

Otra variación posible en esas conductas materiales, es que su contenido sea

diverso o distinto al acto que confiere el beneficio, deficiencia a partir de la cual se

reconocen materialmente situaciones o derechos que no forman parte del contexto

original del acto antecedente. Puede pensarse en el acto que confiere a un servidor

público el pago del componente salarial de prohibición, sobre un valor del 30%

sobre la base salarial. Luego, en la aplicación del pago salarial, se carga a favor del

funcionario un rubro de prohibición del 65%. Lo anterior por una aplicación indebida

del Departamento de Planillas, instancia que consideró los parámetros cuantitativos

que regulaba un régimen anterior. 264 Pues bien, en este caso, si bien el acto

primario concedió el derecho al pago de prohibición por el 30%, las conductas de

ejecución, variación ese valor al 65% sobre la base salarial.

Frente a ese supuesto, es notorio que se produce una ejecución indebida del acto,

por lo que, bastaría con ajustar las conductas materiales al contenido originario de

aquella manifestación formal y en cuanto a las sumas canceladas en exceso, de

conformidad con la doctrina del canon 173 del Código de Trabajo, instruir los

procedimientos internos que permitan, si es del caso, la recuperación de las sumas

pagas en exceso, de manera indebida.

Por ende, en las actuaciones materiales, parece claro que no serán objeto de la

lesividad de manera autónoma, solamente en los casos en que se configuren como

medios de ejecución de actos previamente adoptados, y en el contexto habilitante

de esos actos, o bien, cuando su contenido sea diverso al acto habilitante. Empero,

cuando esas actuaciones materiales no sean sustentadas en acto precedente, o

bien, cuando desbordan o antagonizan el acto antecedente, no vemos restricción

264 En el régimen nacional, el artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas

Públicas, No. 9635, varió los porcentajes de prohibición que regulaba la Ley de Salarios de

la Administración Pública, No. 2166, que fijaban un componente del 65% sobre la base

salarial, para imponer un componente del 30%.

444

para que la lesividad pueda constituirse en un remedio frente a esas irregularidades

de contenido favorable. 265

La tesis opuesta, sea, negar la lesividad respecto de estas conductas, por la simple

razón de que no son actos formales, dejaría en el limbo de la incertidumbre el

remedio jurídico para suprimir estas actuaciones, con el probable alegato de

irrevocabilidad de conductas propias que impone el canon 34 de la Constitución

Política y potenciando la pervivencia de conductas ilegítimas, con el consiguiente

efecto lesivo que ello supone para el interés público y la máxima de legalidad.

D. Normas administrativas.

Los parámetros legales asignados al elemento objetivo de la lesividad, sea, que se

trate de un acto firme, que conceda situaciones de poder de manera concreta,

conlleva a que los actos de alcance general normativo, no puedan ser analizados

por la vía de la lesividad de manera directa. Para el profesor Jesús González Pérez

(q.D.g.), los reglamentos no son pasibles del proceso de lesividad, al no ser

propiamente actos administrativos. 266 Sin embargo, en el régimen nacional, el

artículo 121 de la LGAP, cataloga a los reglamentos como una tipología de acto

administrativo, con efecto normativo. Así, señala ese mandato:

“Artículo 121.

265 Para González Pérez, JESÚS, las actuaciones materiales se encuentran excluidas del

control de la lesividad, por la simple razón de no ser actos administrativos propiamente. En

ese sentido, “La declaración de Lesividad”, Op. Cit. Pág. 68. Con todo, ese enfoque se limita

a los casos de operaciones materiales de ejecución de actos previos, en orden al contenido

de aquellos, sin ponderar las vicisitudes mencionadas.

266 Op. Cit. Ibid.

445

1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y

acuerdos cuando sean concretos.

2. Los decretos de alcance normativo se llamarán también

reglamentos o decretos reglamentarios.

3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se

llamarán resoluciones.”

Al tenor de ese tratamiento, el alcance normativo que caracteriza a los reglamentos

o decretos reglamentarios, no les excluye de la naturaleza de acto administrativo,

sino que constituye una modalidad de estos últimos en función de los efectos que

busca producir. De esa manera, la negación de incluir a los reglamentos en el

proceso de lesividad, en el régimen nacional, no ha de sustentarse en su naturaleza

jurídica. Esa restricción se ampara por tratarse de una modalidad de acto que en sí

mismo, no produce derechos subjetivos de manera directa. De ahí que, al no estar

llamados a producir un efecto individual y concreto, no precisan de ser suprimidos

por la vía de la lesividad.

Sin embargo, dada su naturaleza regulatoria, es frecuente que constituyan la base

normativa para que, a partir de actos de aplicación individual, se otorguen

situaciones de contenido favorable al administrado. En tales casos, se podría

pensar que la lesividad ha de direccionarse en contra del acto concreto que

constituye el derecho. Sin embargo, tal acción de lesividad presenta matices

diversos, según se trate de que el acto de aplicación individual se ajuste o no al

decreto reglamentario. Lo anterior ya que, si el acto muestra conformidad con esa

norma administrativa, ¿cuál sería la causal de patología? ¿La nulidad del acto

individual supone la invalidez del reglamento en que se ha amparado? ¿Podría

disponerse la invalidez del acto que muestra conformidad con el reglamento, por

vicios propios de esa norma? ¿La derogatoria del reglamento conlleva a la nulidad

del acto de aplicación concreta? Se ingresa al análisis de dichas cuestiones.

Como punto de partida, es necesario precisar que los decretos ejecutivos bien

pueden ser derogados o modificados por la Administración Pública, en cualquier

446

tiempo, a efectos de lo cual, por paralelismo de formas y procedimientos, tal

supresión o alteración, ha de seguir el mismo ritualismo necesario para su emisión,

en el sentido de que deben ser publicados en el Diario Oficial La Gaceta, para que

tal modificación pueda surtir efectos y la norma administrativa deje de ser aplicable.

Lo anterior de conformidad con los ordinales 140 y 240 de la LGAP. Con todo, es

menester precisar que el numeral 361 de esa legislación establece requisitos

procedimentales de emisión de ese tipo de actos de alcance normativo, dentro de

los que se incluye la audiencia a Administraciones cuyas competencias se vean

impactadas con esa normativa, o entidades representativas de intereses generales.

Por ende, la modificación de esas disposiciones ha de seguir el mismo camino

procedimental, como condición de validez. Sin embargo, la supresión total de esos

actos no exige ni precisa de tal rigor, pues de conformidad con las normas legales

que rigen ese trámite, tal imposición de audiencia se impone como condición de la

adopción del acto general, necesaria para incidir de manera general en esos

intereses supraindividuales, más no para eliminar ese marco regulatorio. No

obstante, es claro que la Administración ha de ponderar las situaciones jurídicas

consolidadas y los derechos adquiridos de buena fe, que se hayan concretado a

partir de la vigencia de la regulación.267

267 Los numerales 361 a 363 de la LGAP regulan el procedimiento especial “De la

Elaboración de Disposiciones de Carácter General”. El canon 361 de ese ordenamiento

estatuye:

“Artículo 361.- 1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los

proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas.

2. Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o

corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del

plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia

debidamente consignadas en el anteproyecto.

3. Cuando, a juicio del Poder Ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición lo

aconseje, el anteproyecto será sometido a la información pública, durante el plazo que en

cada caso se señale.”

447

Precisamente en esa dinámica, es claro que como parte de las normas jurídicas

que habilitan, precisan, limitan y condicionan la función administrativa y que inciden

La norma en cuestión regula tres supuestos de hecho, perfectamente diferenciables, a partir

de la potencial afectación o incidencia que esa regulación pueda generar en terceros, saber:

i. Audiencia preceptiva a entidades descentralizadas (inciso 1). En este supuesto, dada la

incidencia de la nueva regulación en las competencias y potestades de entidades

descentralizadas, es de rigor conferirles audiencia, a efectos de que puedan conocer el

contenido eventual del acto general, así como realizar sus manifestaciones sobre el

particular. En esta hipótesis, en tesis de principio, la inadvertencia de esa rigurosidad

procedimental introduce un vicio en el acto adoptado. ii. Audiencia preceptiva a entidades

representativas de interés general o corporativo (inciso 2). En este supuesto, si bien se

establece la necesidad de conferir la citada audiencia ante la potencial afectación de intereses

de orden general o corporativo –económico, profesional o gremial-, la norma permite que se

prescinda de dicho trámite, a reserva de que se exponga en el respectivo proyecto las razones

de interés público o de urgencia que dan paso a dicha dispensa. Ergo, no se trata de una

liberalidad irrestricta, sino de una faculta sometida a condiciones sine qua non, consistentes

en la motivación debida de las condiciones o circunstancias que determinen, en cada caso

concreto, mérito para no divulgar el proyecto de regulación a fin de obtener observaciones

u objeciones. La ausencia de inclusión de esa motivación o bien, el ejercicio indebido de esa

facultad, por ausencia de los presupuestos que le dan cabida, afectaría el procedimiento legal

previsto para la emisión de ese tipo de disposiciones; iii) Audiencia facultativa a la

información pública (inciso 3). Se trata de una potestad de la Administración que adopta

determinada conducta de alcance general, respecto de la cual, puede establecer, por criterio

de conveniencia, la realización de una audiencia pública genérica. En el contexto de ese

mandato, a diferencia del supuesto previsto en el párrafo primero de dicha norma, no se trata

de una audiencia obligatoria, sino de una liberalidad de la Administración Pública, por lo

cual, la ausencia de su otorgamiento, supondría la decisión de no someterla a debate público.

Ergo, en tanto facultativa, su desatención no incidiría en la validez de ese tipo de conductas.

Cabe destacar que en los supuestos i) y ii) antes reseñados, la sola ausencia de la audiencia

en cuestión no llevaría, per se, a una patología de grado absoluto, siendo menester, en esos

casos, el análisis de la trascendencia de la invalidez que se pueda reclamar respecto de ese

tipo de actos. Lo anterior como derivación del principio de sustancialidad de la nulidad, en

virtud de la cual, no es cualquier defecto del acto el que lleva a su nulidad absoluta y, por

ende, a su supresión, sino solamente aquellas deficiencias que hayan producido un estado de

indefensión, hayan lesionado el debido proceso, o supongan una formalidad que, de haber

sido satisfecha, pudiera haber modificado el contenido de la decisión. Esto de conformidad

con los preceptos 128, 158, 168 y 223 de la LGAP.

448

en la relación jurídico administrativa, los decretos reglamentarios dan paso a actos

de aplicación individual. Tales actos deben guardar conformidad sustancial con las

fuentes que resultan atinentes a esa relación jurídica, dentro de aquellas,

obviamente, esa fuente infra legal. Por ende, la lesividad de ese acto de aplicación

individual bien puede sustentarse en la infracción del reglamento ejecutivo.

Sin embargo, la supresión o modificación de una norma administrativa como la

comentada, lleva al dilema del efecto que produce en las conductas concretas que

lo han aplicado individualmente y cuyo contenido ha conferido un derecho subjetivo

o, en general, una situación de poder al destinatario. En tal escenario, sin perjuicio

de lo que adelante se abordará en el análisis de la incidencia que para efectos de

la lesividad se produce a partir de las reformas en el régimen jurídico habilitante de

un acto de contenido favorable, estimamos que, en tesis de principio, esas nuevas

regulaciones no introducen una nulidad sobrevenida en el acto, sino un factor de

inconveniencia de su vigencia en relación con el interés público, causal de

revocación, pero no de nulidad. De otro modo, toda modificación al Ordenamiento

Jurídico, supondría nulidad derivada de actos de contenido favorable, relativizando

la figura de la revocación. Lo anterior sin perjuicio de que, si el acto debe someterse

a renovaciones, en esa fase, debe ajustarse a las nuevas regulaciones.

Esto lleva al tema arriba mencionado, en cuanto a actos que han otorgado derechos

subjetivos como aplicación de un decreto reglamentario que, luego, la

Administración ha considerado que reguló de manera ilegítima determinada materia

o supuesto. En este punto cabe destacar que la derogatoria de una norma

administrativa se limita a su supresión del Ordenamiento Jurídico, pero no supone,

por principio, que tal supresión se ha sustentado en la invalidez primigenia de esa

norma administrativa. En tal marco, el acto administrativo individual ha constituido

un derecho subjetivo como aplicación de una norma administrativa que se estima

irregular, por ende, igual patología tendría ese acto. En tal supuesto, cabe

cuestionarse si la lesividad de ese acto concreto puede ampararse en la alegación

de la ilegitimidad de la norma que lo ha sustentado, no por haber sido derogada,

sino por considerar que esa regulación fue, o es ilegal.

449

Frente a esa hipótesis, la única manera de declarar la lesividad sobre la base de la

invalidez de la norma habilitante, sería que, de previo a plantear la acción de

lesividad, esa fuente antecedente hubiera sido declarada ilegítima. Veamos un

ejemplo. La Ley No. 2166, acorde a la reforma realizada por la Ley No. 9635, fija

un plus salarial por prohibición en el ejercicio profesional alternativo de 30%. Pese

a ello, la Administración emite un reglamento ejecutivo en el que señala que las

personas funcionarias que al momento de vigencia de la reforma estuvieran

cursando estudios universitarios, y obtuvieran el título profesional dentro del plazo

de seis meses posterior a la reforma, percibirían una prohibición del 65% sobre el

salario base. Aplicando esa norma reglamentaria, se concede prohibición del 65 a

un funcionario que se encontraba en el supuesto condicionante de esa

reglamentación.

La Administración Pública opta por formular acción de lesividad en contra de ese

acto que le reconoce la prohibición aludida al agente público, alegando que el

decreto ejecutivo que amparó esa prohibición del 65% es ilegítimo.

En tanto la norma se encuentre vigente, no se podría sustentar la lesividad en la

ilegitimidad de aquella. Empero, bien puede reclamarse la nulidad del acto concreto

por ser contrario a la ley, aun y cuando fuese congruente con el decreto

reglamentario, invocando aplicación de jerarquía de las fuentes del Derecho

Administrativo. Desde luego que esa postura genera incerteza jurídica en cuanto a

la vigencia de la norma reglamentaria, no obstante, de cara a evitar consumación

de nuevas aplicaciones individuales, sería menester derogarlo. Luego, la

declaratoria de nulidad del acto concreto, no supondría juicio alguno en cuanto al

reglamento, pues no podría considerarse como acto conexo, para los efectos del

ordinal 122 incisos a) y k) del CPCA.

De igual manera, de existir alguna causa judicial en la que se debata la ilegitimidad

del reglamento, y esa norma haya sido invocada en el análisis de lesividad, es

notorio que produciría prejudicialidad respecto de ese último proceso.

450

5.2. Lesividad en contratos administrativos.

A juicio del profesor González Pérez, los contratos administrativos no podrían ser

fenecidos por la vía de la lesividad, aun cuando sí lo podrían ser los actos dictados

en el curso de la ejecución contractual, que lo den por rescindido y reconozcan, de

manera indebida al contratista, un beneficio económico.268 No hay duda alguna que

tal y como se ha manifestado, todo acto dictado por la Administración en el curso

de la ejecución contractual, a partir del cual se otorgue un beneficio ilegítimo al

contratista, puede ser sometido a los mecanismos de supresión oficiosa, por

patología, a los que se ha venido haciendo referencia, sea, la anulación prevista en

el canon 173 de la LGAP, o bien, por la lesividad.

Sin embargo, disentimos de la restricción aludida en cuanto a que la suscripción

misma de la relación contractual administrativa, no pueda ser sometida al análisis

judicial por la vía de la lesividad. Como se ha señalado en el Capítulo II, en cuanto

al elemento objetivo del trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el mismo

ordinal 173 de la LGAP, anticipa su plena aplicabilidad en el régimen de la

contratación administrativa. Pues bien, el mismo canon 173 aludido señala que de

no concurrir los componentes de patología palmaria y expresa, la Administración

se encuentra facultada para acudir a la lesividad judicial, a fin de suprimir un vínculo

contractual que se ha concretado a contra pelo de legalidad. De ahí que de la

relación de los mandatos 4 de la Ley No. 7494 y 173 de la LGAP, un contrato

administrativo puede fenecer, de manera extraordinaria, merced de la declaratoria

de nulidad que pueda realizarse en sede administrativa, o bien, por la declaración

de ilegitimidad en sede judicial, por medio de la lesividad.

Cabe recordar que la terminación del contrato administrativo puede generarse de

manera normal (cumplimiento de objeto, vencimiento del plazo contractual), o por

mecanismos anticipados (rescisión o resolución). Empero, de manera excepcional,

268 Así se expone en “La Declaratoria de Lesividad”, Op. Cit. Págs. 68-69.

451

el vínculo puede fenecer por la declaratoria de nulidad. No aplica como restricción

lo regulado por el ordinal 90 de la Ley No. 7494, en cuanto dispone:

“ARTICULO 90.- Agotamiento de la vía administrativa. La resolución

final o el auto que ponga término al recurso dará por agotada la vía

administrativa. Dentro de los tres días posteriores a la comunicación,

el interesado podrá impugnar el acto final, sin efectos suspensivos,

ante el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, por medio del

proceso especial regulado en los artículos 89 y 90 de la Ley

reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Si la

contratación cuya adjudicación se impugna ha sido ejecutada o se

encuentra en curso de ejecución, la sentencia favorable al accionante

solo podrá reconocer el pago de los daños y perjuicios causados.”

La norma fija que la sentencia favorable a un oferente, no adjudicado, que acredite

la invalidez del acto final del respectivo concurso público, cuando logre comprobar

que era la propuesta que debía ser adjudicataria, no lleva a la anulación del contrato

ejecutado o en curso de ejecución, sino solamente al pago de lesiones

patrimoniales. De suerte que, a diferencia de lo que regulaba el anterior ordinal 193

de la LGAP, derogado por la misma Ley de la Contratación Administrativa, el

oferente no adjudicatario que logre acreditar dicha invalidez, no podría optar por

asumir la ejecución contractual y sustituir al contratista ilegítimo. Empero, se trata

de un supuesto específico que, en modo alguno, limita a que ese tipo de relaciones

pueda ser anulado por el remedio de la lesividad.

Si bien se mira, la configuración del vínculo negocial se concreta a partir de la

decisión final de la Administración Licitante, quien opta por asignar el objeto

contractual a un tercero. Desde esa arista de examen, el acto adjudicatorio puede

contener deficiencias que justifiquen su supresión y por consecuencia lógica, la del

contrato y actos posteriores dependientes de esa adjudicación. De otro modo, se

estaría creando una excepción a la interdicción de la arbitrariedad y a la legalidad

misma, obligando al ente licitante a mantener las prestaciones inherentes a un

régimen obligacional que descansa sobre un trámite o un ejercicio inválido. Esto, a

no dudarlo, generaría afectaciones al Ordenamiento Jurídico, con gran impacto a

452

la Hacienda Pública en virtud de la cual, se han de costear las implicaciones

económicas normales de todo contrato administrativo.

De igual manera, la ilicitud puede darse en el contrato mismo, por desapego a las

condiciones cartelarias y del acto de adjudicación mismo. En tal caso, las vías de

supresión aludidas, permitirían ajustar el actuar administrativo a la eficiencia y

legalidad administrativa. Al margen de la figura de la contratación irregular, ya

comentada en el Capítulo II, en ocasiones, el vínculo debe eliminarse, como

remedio de mayor satisfacción al interés público. No se daría en esos supuestos,

causa de rescisión contractual, sino que la razón de la supresión del vínculo,

descansaría en una patología sustancial que, amerita y requiere, ser declarada para

hacer cesar las obligaciones recíprocas inherentes al contrato.

Es claro que la figura de la contratación irregular, lejos de constituirse en una

herramienta válida para suplir la deficiencia del acto contractual, más bien pone en

evidencia la irregularidad de un acto que, dictado en el curso de la relación

convencional, genera un derecho o situación favorable de manera indebida e ilícita.

Por el contrario, al determinar una eventual patología en el contrato, sería menester

su ajuste, caso de ser factible, o bien, tratándose de una invalidez de grado

absoluto, disponer la supresión del acto y como parte de ello, del contrato mismo.

Desde luego que, en cada caso, sería menester analizar aspectos indemnizatorios,

pero ello no es óbice para el uso de la lesividad como mecanismo de supresión

excepcional de los contratos administrativos.

5.3. Lesividad de actos con condiciones de vigencia.

Resulta interesante lo indicado por el profesor Joaquín Meseguer, en cuanto a que

no resulta necesario formular lesividad en contra de actos que se encuentran

supeditados a condición suspensiva, en la medida en que el destinatario sabe de

antemano que la eficacia del acto se ha supeditado a un hecho o circunstancia

futura. Sobre ese particular postula que:

453

“Por otro lado, y para el caso de los actos administrativos cuya eficacia

se liga al cumplimiento de alguna condición, podemos asegurar que no

será necesaria la declaración de lesividad para hacer desaparecer

aquellos actos cuando no se ha cumplido con el elemento condicional

(p.ej.: no destinar la cantidad que fue concedida en concepto de

subvención al fin para el que se adjudicó). El mismo contenido del acto,

en estos casos, condiciona su eficacia al cumplimiento de un requisito

en el tiempo. El destinatario del acto sabe de esa condición desde el

principio y conoce, por tanto, la amenaza de ineficacia del acto para el

supuesto de que no se cumpla con todos los requisitos.”269

En este tipo de situaciones, ciertamente el administrado conoce a priori de la

existencia de una condición suspensiva, que, como tal, imposibilita el inicio del ciclo

de eficacia del acto, a espera de la concreción del acto o circunstancia que

constituye la condición impuesta. Empero, la sola existencia de ese

condicionamiento no dice de la ausencia de idoneidad de la lesividad como medio

para evitar que, configurada la condición, se genere el derecho a requerir la

ejecución del acto firme y favorable. En ese sentido, puede darse el caso que ante

la desidia de la Administración de adoptar las acciones que configuren la condición

suspensiva, a fin de que el acto que conceda el derecho subjetivo, inicie su ciclo de

eficacia, el administrado formule las acciones judiciales direccionadas a compeler

a la Administración a emitir o adoptar la conducta debida.

Esta pretensión viene reconocida en el artículo 42 inciso g) del CPCA en cuanto

señala como reclamo posible: “g) Que se condene a la Administración a realizar

cualquier conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento

jurídico.” Tal reclamo de orden prestacional se reconoce, además, como posible

condena a la Administración Pública, lo que se desprende del ordinal 122 inciso g)

ejusdem que expresa: “g) Condenar a la Administración a realizar cualquier

269 Meseguer Yebra, JOAQUÍN. Op. Cit. Pág. 111.

454

conducta administrativa específica impuesta por el ordenamiento jurídico.” De esa

manera, frente al riesgo de requerimiento judicial de adoptar las conductas que

configuran la condición, como plataforma de habilitación del ciclo de vigencia del

acto, la lesividad de ese tipo de actos se hace necesaria.

De otro modo, una vez concretada la condición suspensiva, por ese medio forzoso,

caso de que la Administración no ejecute los efectos del acto, el mandato 176 del

CPCA270 habilita al destinatario del acto firme, favorable, condicionado, a que una

vez concretada la circunstancia que permite la vigencia del acto, a requerir su

ejecución forzosa. Por ende, no puede descartarse la utilidad de la lesividad en los

actos sometidos a condición suspensiva.

Aunado a ello, desde el plano objetivo, la lesividad recae sobre actos firmes de

contenido favorable, sin que pueda condicionarse a que se haya impuesto una

condición de orden suspensivo. Lo cierto del caso es que, en tanto ese acto, aún

condicionado, haya otorgado de manera ilegítima, una situación de poder, la

Administración puede establecer los procedimientos y acciones administrativas o

judiciales, para buscar su supresión por invalidez. La sola circunstancia de que el

acto de contenido favorable aún no haya concretado su beneficio, no constituye

una forma de desaparición o supresión de la conducta, más al estimar la posibilidad

270 Señala ese precepto: “ARTÍCULO 176.- Cuando la Administración Pública no cumpla

sus actos firmes y favorables para el administrado, este podrá hacerlos ejecutar, de

conformidad con el presente capítulo.”. Esta norma contiene regulación semejante al

numeral 228 de la LGAP, con la diferencia que esta última alude a los actos firmes, sin

condicionamiento a que sean de contenido favorable, precisión que sí contiene el canon 176

del CPCA. Esto supone que en virtud del artículo 228 LGAP señalado, un tercero puede

pretender en sede de ejecución, la condena para que la Administración ejecute un acto firme

de contenido desfavorable a un administrado. Sería el caso de un cierre sanitario ordenado,

firme, pero no ejecutado. Ante esa indolencia, cualquier persona con interés legítimo podría

reclamar que se ejecute el cierre, aún y cuando implique un efecto adverso al titular del

negocio o edificación. Así, la diferencia entre ambas normas radica en la mayor amplitud de

hipótesis de la LGAP, frente a la especificidad de contenido favorable que dispone el CPCA.

455

de ejercer acciones judiciales para compeler a la Administración Pública a adoptar

las acciones que configuran la condición de orden suspensivo. De ahí que no

vemos restricción para que someter a la lesividad este tipo de comportamientos

formales.

5.4. Lesividad de actos presuntos.

Los derechos o situaciones favorables a los administrados usualmente derivan de

conductas expresas que manifiestan una voluntad administrativa cuyo contenido,

ensancha de manera positiva las situaciones jurídicas del destinatario. Lo anterior

hace partir de la noción de base de que los derechos subjetivos han de ser

otorgados por acto expreso que, de manera inequívoca, tenga como parte de su

contenido, tal proyección de efectos. Incluso, como regla de principio, el precepto

139 de la LGAP estatuye con claridad que, el silencio de la Administración Pública

no constituye un medio válido para expresar su voluntad.271 Desde ese prisma,

figuras como las del silencio negativo, constituyen un medio de garantía para el

administrado quien, al haber presentado una gestión a la Administración para el

ejercicio de determinada acción o comportamiento, no obtiene respuesta expresa

dentro de los cánones de temporalidad que le impone el Ordenamiento Jurídico. En

ese sentido, el numeral 261.3 de la LGAP, en relación a los preceptos 31.6 y 32 del

CPCA, permite al administrado, frente a esa indolencia, tener por denegado su

reclamo, más no porque realmente lo haya sido, sino como medio de garantía para

poder establecer las medidas de impugnación que permitan avanzar en el curso del

271 Señala esa norma indicada: “Artículo 139.-El silencio de la administración no podrá

expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario.”

456

procedimiento, o bien, apelar a las instancias judiciales para obtener la tutela de su

situación jurídica.272

Cabe destacar que el silencio negativo constituye una denegación ficta, por

imposición legal, pero en modo alguno ha de tenerse como manifestación legal de

voluntad administrativa. Esa decir, no debe confundirse el efecto o consecuencia

del silencio negativo con alguna modalidad de acto denegatorio tácito o presunto,

pues es claro que el silencio negativo, por un lado, no es una manifestación de

272 En ese sentido el canon 31 del CPCA expresa:

“6) Cuando se formule el recurso ordinario correspondiente ante la Administración Pública

y esta no notifique su resolución dentro de un mes, podrá tenerse por desestimado y por

agotada la vía administrativa.”

Esta norma regula la figura del silencio negativo en cuestiones recursivas, siendo que el

canon 32 ejusdem, impone la regla en fase ordinaria del procedimiento administrativo, en el

siguiente sentido:

“ARTÍCULO 32.- Cuando se formule alguna solicitud ante la Administración Pública y esta

no notifique su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar

desestimada su gestión, a efecto de formular, facultativamente, el recurso administrativo

ordinario o a efecto de presentar el proceso contencioso-administrativo, según elija, salvo

que a dicho silencio se le otorgue efecto positivo de conformidad con el ordenamiento

jurídico.

Los plazos aludidos engarzan con los estatuidos por la LGAP en el numeral 261, que, sobre

las implicaciones de la indolencia en la respuesta, bien de gestiones o de recursos, regula en

su inciso tercero:

“3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se

entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la

Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de

la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por

la Código Procesal Contencioso-Administrativo.

457

voluntad y, segundo, por esa condición, no puede ser tenido, bajo ningún supuesto,

como un acto administrativo.273

En términos simples, constituye una denegación ficta de la petición administrativa,

si dentro del plazo conferido a la Administración para resolver, no se ha

pronunciado. Se trata de una presunción de rechazo de lo peticionado, cuya

finalidad es abrir la facultad del administrado de ejercer sus derechos recursivos

frente a la misma administración, o bien, acudir directamente a la jurisdicción

contencioso administrativa para buscar la tutela de su situación jurídica. El silencio

negativo no es un rechazo de la gestión, sino una conjetura que posibilita el ejercicio

impugnaticio referido, es decir, no supone que la gestión ha sido efectivamente

273 La anterior Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aludía al

silencio negativo bajo un efecto que denominada “denegación presunta”. Así, en el ordinal

19 imponía:

“Artículo 19.- 1. Cuando se formulare alguna petición ante la Administración Pública y ésta

no notificare su decisión en el plazo de dos meses, el interesado podrá considerar

desestimada su instancia, al efecto de formular, frente a esta denegación presunta, el

correspondiente reclamo administrativo o jurisdiccional, según proceda, o esperar la

resolución expresa de su petición.

2. En todo caso, la denegación presunta no excluirá el deber de la Administración de dictar

una resolución expresa debidamente fundada, dentro del plazo de un año señalado en el

párrafo 2 del artículo 37.”

Luego, el numeral 37 ibidem, hacía correr los términos de caducidad de acción desde el

momento en que se hubiera de tener por desestimada la petición administrativa en virtud de

la figura del silencio negativo. Señalaba el inciso 2) del citado ordinal 37:

“2. En los supuestos de actos presuntos por silencio administrativo, el plazo será de un año

desde el día siguiente a aquél en que se entienda desestimada la petición, salvo si con

posterioridad -dentro de dicho plazo de un año- recayere acuerdo expreso, en cuyo caso

será el indicado en el párrafo anterior.”

458

rechazada, pues no hay voluntad pública manifiesta, sino solo la posibilidad de

saltar esa instancia y continuar en el procedimiento administrativo.274

Lo anterior se pone en evidencia en la circunstancia de que, por imperativo legal,

aun y la ocurrencia del silencio positivo, como garantía del administrado (se insiste),

la Administración Pública se encuentra obligada a responder la gestión. Señala ese

mandato en su rigor literal:

“Artículo 127.-Cuando el agotamiento de la vía administrativa se

produzca en virtud del silencio o de algún acto presunto, la

Administración siempre estará obligada a dictar la resolución de

fondo, de manera expresa y motivada, sin perjuicio de los efectos del

274 En ese sentido puede verse el fallo 163-2012-VI del Tribunal Contencioso

Administrativo, Sección VI. Sobre las implicaciones y contenido de esa figura, esa decisión

precisó:

“Puede decirse, cuando el agotamiento de la vía administrativa era imperativo en todas las

materias (previo al fallo 3669-2006 de la Sala Constitucional y el artículo 31.1 del Código

Procesal Contencioso Administrativo), el silencio negativo era una carga para el

administrado, pues le exigía ejercer las sendas recursivas para obtener un acto preleable y

luego acudir a la tutela jurisdiccional. Empero, en la actualidad, en tanto facultad, se

constituye en una posibilidad para accionar el curso del procedimiento o bien, instaurar

una causa judicial. Así lo establece el inciso 3 del ordinal 261 de la Ley General de previa

cita, en el siguiente sentido: "3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado

una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en

vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos

administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los

términos y con los efectos señalados por la Código Procesal Contencioso-Administrativo.".

Más simple, la inercia administrativa supone el rechazo de la gestión - del recurso- para

efectos de avanzar en el procedimiento, pero ello no implica que, desde el plano material-

jurídico, la petición ha sido denegada. Incluso, el numeral 329.3 de la LGAP establece con

toda claridad que el acto dictado fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo

regla en contrario. Esto supone el deber de la Administración de pronunciarse sobre la

gestión que le ha sido presentada, aun cuando ha fenecido el plazo para emitir su conducta

y pueda entenderse ocurrido el silencio negativo, siendo que su competencia para resolver

no decae por esta circunstancia. A diferencia del silencio positivo, el negativo no es un acto,

sino una conjetura de rechazo ficta para los efectos señalados ut supra.”

459

silencio para fines de impugnación jurisdiccional, de conformidad con

el Código Procesal Contencioso-Administrativo.”

Como se observa, la norma, que, dicho sea de paso, fue reformada por el CPCA,

obliga a la Administración a pronunciarse de manera expresa en torno a la gestión

administrativa, pese a que el agotamiento de la vía administrativa se haya

producido por la vía del silencio negativo. Esta norma debe interpretarse de manera

conjunta con el supuesto regulado por el canon 31.6 del CPCA, que, entiende por

agotada la vía administrativa cuando, formulado el recurso ordinario

correspondiente contra el acto final, dicha medida no haya sido resuelta dentro del

plazo mensual para esos efectos. De igual manera el precepto 329.3 de la LGAP

impone que el acto dictado fuera de plazo, es válido para todo efecto legal, con las

excepciones que el mismo Ordenamiento Jurídico regule de manera expresa,

consistentes en el silencio positivo o cuando se imponga un plazo preceptivo para

el ejercicio de la competencia administrativa, de suerte tal que su vulneración

suponga la preclusión de su ejercicio.

Sin embargo, la norma mencionada (art. 127 LGAP) genera confusión al aludir a la

categoría de “ACTO PRESUNTO”, ya que, esta corresponde con el silencio

positivo, frente al cual, a diferencia del silencio negativo, ya la Administración no

cuenta con competencia para resolver la gestión. Veamos.

Como excepción a las reglas arriba señaladas en el sentido de que el acto dictado

fuera de plazo es válido, dada la naturaleza ordenatoria de la generalidad de los

plazos que le aplican a la administración, salvo norma en contrario, los numerales

330 y 331 de la LGAP regulan la figura del silencio positivo, la que produce el

denominado “ACTO PRESUNTO”, y que, a diferencia del silencio negativo, se

constituye como una manifestación de voluntad administrativa, en ese caso, por

regla legal.

Sobre su regulación, estatuyen esos mandatos legales:

“Artículo 330.

460

1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se

establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o

aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de

fiscalización y tutela.

2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de

solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.”

Por su parte el numeral 331 ejusdem postula:

“Artículo 331:

1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de

que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia

con los requisitos legales.

2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto

denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y

en la forma previstos en esta ley.”

El contenido de ambos preceptos establece las pautas para la ocurrencia del

silencio positivo, pero a su vez, particularmente el inciso 2) del numeral 331 de la

LGAP, impone que, en esa aplicación, una vez ocurrido, la Administración no puede

emitir acto denegatorio, a partir de lo cual se desprende la oponibilidad del acto

presunto, frente a la misma Administración. Nótese que esa misma norma impone

que el contenido del silencio positivo solamente puede ser extinguido acorde a los

mecanismos que impone, de manera expresa, el Ordenamiento Jurídico, efecto que

igualmente dimana de lo regulado por el canon 32 del CPCA y que infra serán

abordados.

Para los efectos de establecer los mecanismos de supresión del silencio positivo,

es fundamental, ab initio, fijar los presupuestos que le dan cabida, y delimitar las

condiciones que permiten su configuración, pues de otro modo, podría partirse de

la falsa noción de que toda gestión no contestada por la Administración, produce

un silencio de contenido positivo. Un abordaje eminentemente gramaticalista del

numeral 330.2 de la LGAP, llevaría a considerar que toda petición que suponga

relaciones de licencia, permiso o autorización llevaría al silencio positivo. Empero,

461

ello no guardaría correspondencia con lo regulado por el numeral 261 de la LGAP,

en cuanto señala que el Procedimiento Administrativo debe concluirse en el plazo

de dos meses, y que, de no emitirse decisión final en ese plazo, el administrado

puede (facultad), tener por denegada la gestión, mediante los efectos del silencio

negativo, ya comentados. De igual manera, si lo percibido de la letra del canon

330.2 de la LGAP llevara, automáticamente a tener por otorgado lo pedido y a su

oponibilidad frente a terceros, incluso, a la misma Administración, no llevaría lógica

lo señalado en el numeral 329.3 de la LGAP, que impregna de validez al acto

dictado fuera de plazo. Desde luego que, el mismo artículo 329.3 ejusdem proyecta

que no opera esa regla frente a las excepciones legales, de lo cual, puede colegirse

que, precisamente, la excepción es el acto presunto. No obstante, ese dilema

precisa la hermenéutica de dicha figura, como antesala a la referencia a los medios

de supresión que sean necesarios, frente a esos actos.

El Tribunal Contencioso Administrativo, en la sentencia No. 163-2012-VI de las 14

horas 20 minutos del 20 de agosto del 2012, fijó una serie de criterios y pautas para

delimitar esta figura. Se trataba de un caso en que varios ciudadanos de la

República Popular de China, que contaban con visa temporal para la construcción

del Estadio Nacional, gestionaron ante la Dirección de Migración y Extranjería, visa

para trabajadores. Luego de haber transcurrido un mes desde la presentación de

la “autorización migratoria”, y sin haber mediado respuesta de esa Autoridad

Administrativa, requirieron la declaratoria y aplicación respectiva de la figura del

silencio positivo. En ese fallo se plasmó el siguiente análisis:

“… Empero, para que ello ocurra han de concurrir varios elementos,

pues no en toda solicitud que suponga un permiso, licencia o

autorización podría hablarse de la procedencia de un silencio positivo.

En efecto, la lectura superficial del inciso segundo del ordinal 330 LGAP

podría llevar al equívoco de entender que, en cualquier petición de

autorización, licencia o permiso, aplica u opera la figura del silencio

positivo. Esta postura no es compartida por este Tribunal. La

comprensión en los términos dichos supone, como efecto práctico, que,

al margen de lo pedido, la omisión pública llevaría a una suerte de

anuencia administrativa para el ejercicio de los actos que sustentan la

462

petición del interesado. Ello al margen que lo pedido tenga una gran

incidencia en el orden público, la salud y la seguridad pública. La

autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo legal

para el ejercicio de una conducta debida. Por su lado, el permiso

consiste en la habilitación administrativa para el desarrollo de una

conducta, en principio vedada. En tanto que la licencia consiste en una

autorización de contenido reglado. Desde ese plano, es menester

analizar en cada caso, cuando la petición privada (o pública) se regula

por la figura del silencio positivo o bien, cuando está afecta al silencio

negativo. (…) Como puede verse, el mismo numeral 330 LGAP

establece que procede el silencio positivo cuando se establezca de

manera expresa por ley. Es el caso, a modo de simple referencia, del

deber de tramitación en materia de contratación administrativa -art. 16

de la Ley No. 7494-, y en ese mismo campo, la omisión de respuesta

del recurso de objeción -art. 83 ibidem-. En tales casos, expresamente

regulados, el ordenamiento jurídico establece un plazo diverso al fijado

por el canon 261 LGAP, que usualmente empata con el lapso de un mes

regulado por el mandato 330 de la Ley No. 6227/78. Empero, en la

normalidad de las situaciones, el plazo para resolver las peticiones es

de 2 meses regulado en el mencionado precepto 261 LGAP y los efectos

del silencio son negativos o denegatorios. En consecuencia, no

comparte este Tribunal la posición que toda autorización, permiso o

licencia supone, en todos los casos, la aplicación de la figura del silencio

positivo. Para ello es necesario analizar en cada caso la convergencia

de una serie de factores. De un lado, si existe regulación expresa que

fije la pertinencia del silencio positivo. Por otro, de no haber ese

desarrollo explícito, si la petición del administrado, trata de una materia

en la que es de pasible aplicación esa figura. En tales casos -y solo en

esos-, el silencio aplicará cuando se acredite: a) que la gestión fue

presentada cumpliendo la totalidad de requisitos fijados por el

ordenamiento jurídico para ese caso en particular; y b) que vencido el

plazo fijado por el ordenamiento jurídico para que la Administración

resuelva el trámite, no haya recaído acto expreso (…).”

Ese precedente apela a la precisión conceptual de los términos autorización,

licencia y permiso, como juicio categórico necesario para deslindar en qué

supuestos cabe el silencio positivo, negando que sea una consecuencia genérica

a toda petición administrativa.

463

A nuestro modo de ver, la figura bajo examen exige distinguir sus implicaciones en

el marco de relaciones que se produzcan entre órgano administrativos, producto de

una relación de dirección, fiscalización o tutela, de las relaciones derivadas de

gestiones que los administrados sometan a conocimiento y decisión de una

Administración. A las primeras denominaremos “RELACIONES INTERNAS”, en

tanto que, a las segundas “RELACIONES EXTERNAS”. Esta diferencia se sustenta

en la letra misma del numeral 330, según se verá.

Las Relaciones Internas, se encuentra reguladas en el inciso primero del numeral

330 de la LGAP, en cuanto señala: “1. El silencio de la Administración se entenderá

positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de

autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de

fiscalización y tutela.”

Como se observa, la norma hace expresa referencia al ejercicio de funciones de

fiscalización y tutela, propias de las relaciones de control administrativo ya aludidas.

En ese plano (interno), el contenido de las autorizaciones y de las aprobaciones

ostenta una proyección conceptual muy diversa al que es propio de las relaciones

externas. En efecto, en el plano interno, ambas referencias deben enmarcarse en

el contexto del numeral 145 de la LGAP, norma que impone las implicaciones de

cada término. En cuanto a las autorizaciones, el inciso 3) de ese mandato establece

que consisten en una exigencia precedente a la emisión misma del acto, en el

siguiente sentido: “3. Cuando el acto requiera autorización de otro órgano la misma

deberá ser previa.”

Al tratarse de un presupuesto de emisión, es claro que se trata de un componente

del acto, que, por ende, incide en su validez, en tanto condiciona su adopción.

Desde ese plano, es notorio que, al incidir en el régimen de emisión del acto, las

autorizaciones que se deban de emitir en este tipo de relaciones, se rigen por el

silencio negativo, salvo norma en contrario.

Por su parte, las aprobaciones son tratadas por el inciso 4) de ese precepto 145 de

la LGAP, como condiciones de eficacia, sea, como elemento que tiene incidencia

464

en el inicio de efectos del acto previamente adoptado. En ese sentido, señala esa

norma: “4. Cuando el acto requiera aprobación de otro órgano, mientras ésta no se

haya dado, aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse, impugnarse ni ejecutarse.”

Por tanto, como derivación del principio de ejecutividad del acto administrativo y en

la medida en que se trata de un acto que ya fue adoptado, y que resta, para el inicio

de su vigencia, que se amita la aprobación que permita esa ejecución, se hace

evidente que, salvo norma en contrario, en esta figura, el silencio ha de ser positivo.

Cosa diversa ocurre en las RELACIONES EXTERNAS, en las que, la figura de la

autorización no puede ser abordada al tenor de los parámetros dados por el

numeral 145.3 de la LGAP. En ese ámbito, coincidimos con el tratamiento que hace

el fallo No. 163-2012-VI del Tribunal Contencioso Administrativo. En efecto, la

autorización puede definirse como la remoción de un obstáculo legal para el

ejercicio de una conducta debida. Es decir, se trata del ejercicio de un derecho que,

de manera abstracta y genérica es reconocido por el Ordenamiento Jurídico, pero

cuyo ejercicio concreto e individual, requiera de la acreditación del cumplimiento de

los requisitos que, de manera expresa, imponga el Ordenamiento Jurídico, como

derivación del control previo propio del Poder de Policía Administrativa. Mediante

su virtud, la Administración verifica que el gestionante cumple con las exigencias

que permiten el ejercicio de una actividad que, en términos genéricos, no se

encuentra restringida.

Por su parte, la licencia no es otra cosa que la autorización que cuenta con un

contenido reglado y que, por tal, la Administración no podrá realizar juicios de

conveniencia u oportunidad en su adopción.

Luego, el permiso dice de la habilitación administrativa para el desarrollo de una

conducta, en principio vedada. Ello implica que, en los permisos, la actividad se

encuentra restringida al particular, salvo expresa habilitación administrativa al

destinatario.

Así precisado, podemos afirmar que atendiendo a la existencia o no de una

restricción de ejercicio de la actividad, en el caso de las autorizaciones y licencias,

465

considerando que se trata de condicionamientos a ejercicio de actividades que, a

priori, son habilitadas y reconocidas de manera abstracta al administrado, previa

verificación de requisitos de ejercicio, cuando se haya peticionado a la

Administración su otorgamiento, habiendo aportado las exigencias debidas, salvo

norma en contrario, el silencio ha de tenerse como POSITIVO.

Por contraste, en las relaciones de permisos administrativos, en tanto habilitaciones

para ejercer actividades que se encuentran limitadas, salvo anuencia expresa de la

Administración competente, es claro, entonces, que, salvo norma en contrario, la

indolencia administrativa lleva al silencio negativo.

Desde luego que hay supuestos legalmente regulados que, presuponen la

improcedencia del silencio positivo, como es el caso de títulos de uso privativo de

bienes demaniales, caso en el cual, la regla de inaplicabilidad misma de la figura

se nutre del régimen jurídico especial de la demanialidad, según artículo 261 y 262

del Código Civil. En materia ambiental, por virtud del artículo 50 de la Carta Magna

y artículo 4 de la Ley Forestal (No. 7575). De igual manera, en régimen de recursos

administrativos, impera la figura del silencio negativo, así como en el régimen de

prestación delegada de servicios públicos, actividad usualmente sometida a

relaciones de concesiones traslativas y excepcionalmente, permisos de

explotación.

La misma resolución No. 163-2012-VI del Tribunal Contencioso Administrativo

advierte estas cuestiones al señalar:

“… De otro modo, no tendría lógica la existencia del silencio negativo,

salvo para la fase recursiva, pues a excepción de los reclamos

administrativos, en múltiples gestiones que se someten a conocimiento

de la administración, a fin de cuentas, se busca el otorgamiento de un

permiso, de una licencia o de una autorización. Puede pensarse en el

caso de una solicitud de permiso para explotación de la actividad del

transporte público remunerado de personas (art. 25 de la Ley No. 3503),

que reúna los requisitos de esa legislación y vencido el plazo para

resolver, no exista acto público. En tal caso, sería inviable a todas luces

pensar en un silencio positivo. Por el contrario, el silencio de la

466

Administración en ese caso no sería el previsto en el ordinal 330 LGAP,

sino el efecto señalado en el artículo 261 incisos 1 y 3 de ese mismo

cuerpo legal. De ahí que, de manera expresa, en la Ley Forestal, No.

7575, el canon 4 señale de manera diáfana la improcedencia del silencio

positivo en materia ambiental. Igual efecto se produce en los bienes

demaniales, por derivación del régimen jurídico aplicable al dominio

público (art. 262 Código Civil), tratamiento que en términos procesales

puede verse, entre otros, en los preceptos 34.2 de la Ley No. 8508

(CPCA)…”.

Ahora bien, las implicaciones del Acto Presunto han llevado a que se fijen

mecanismos legales para acreditar su existencia, pues de otro modo, se daría una

incertidumbre jurídica gravosa. En ese sentido, en la Ley de Protección al

Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos, No. 8220 del 04

de marzo del 2002, publicada en La Gaceta No. 49 del 11 de marzo del 2002, se

establece el procedimiento para tener por acreditado el silencio positivo. En ese

sentido, el numeral 7 indica en su tenor literal:

"Procedimiento para aplicar el silencio positivo Cuando se trate de

solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones,

vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a

la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por

aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el

administrado presente a la Administración una declaración jurada,

debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos

los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las

licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro

del plazo correspondiente.

Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las

leyes, los decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo

establecido en el artículo 4 de la presente ley.

La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la

recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde

conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y

la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este

documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la

467

aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los

trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización

correspondientes, salvo en los casos en que por disposición

constitucional no proceda el silencio positivo.

En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá

coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de

trámites, de conformidad con los artículos 8 y 11 de esta ley.

Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del

silencio positivo que, opera de pleno derecho.

Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de

nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley

General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de

lesividad para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron

cumplidos." (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8990 del 27 de

setiembre del 2011)

Es claro que la ley se proyecta a ser funcional en el caso de las relaciones externas,

siendo evidente su inaplicabilidad para las relaciones internas. De lo expuesto se

desprende que el Acto Presunto puede acreditarse mediante gestión

administrativa, certificación notarial o bien, por declaración jurisdiccional. Empero,

el procedimiento establecido se limita a acreditar, mediante declaración jurada del

gestionante, que ha cumplido con los requisitos, debidamente publicados, para el

tipo de trámite en particular. No interesa en este desarrollo un análisis exhaustivo

de este procedimiento, empero, se aprecia que aliviana a favor del gestionante la

configuración del silencio positivo, limitándolo a un hipotético cumplimiento de

requisitos, mediante una ponderación que, en orden a esa Ley aludida, es

emitentemente formal. Pese a ello, la citada legislación regula como consecuencia

jurídica, la ocurrencia del silencio positivo.

De lo dicho es lógico que, las implicaciones del silencio positivo, serán siempre de

contenido favorable al administrado, y firmes, por cuanto una vez configurado, en

orden a los numerales 329.3, 331.2 de la LGAP, la Administración indolente no

puede emitir acto denegatorio. Por ende, es innegable que la lesividad se constituye

en un remedio adecuado para que la Administración busque la supresión de estas

468

conductas que han insertado un derecho en la esfera jurídica del administrado, a

partir de una presunción legal, que no de una voluntad administrativa expresa. Así

incluso lo reconoce de manera expresa el párrafo in fine del ordinal 7 de la Ley

8220, aludiendo a que la supresión del Acto Presunto debe incoarse por la vía del

procedimiento previsto en el canon 173 de la LGAP o por la vía de la lesividad.

Para ello, cabe advertir que siendo el procedimiento de la Ley No. 8220, una de

verificación meramente formal, sobre la base de una declaración jurada, la lesividad

se constituye en un remedio necesario para la supresión de actos presuntos que se

han configurado, pese a la concurrencia de vicios. Lo anterior ya que, al margen de

la relativización que realiza el procedimiento señalado, el contenido mismo del

instituto del silencio positivo requiere de la concurrencia de los siguientes factores

o condiciones:

– Que se trate de una petición de autorización, licencias o permisos,

estos últimos en los cuales, de manera expresa la ley haya

establecido la procedencia del silencio positivo.

– Cumplimiento de requisitos legales que debió haber publicado la

Administración Pública para cada tipo de trámite.

– No exista impedimento legal en cuanto a la procedencia de la figura

del silencio positivo.

– Inercia administrativa en la atención de la gestión administrativa.

– Decurso temporal para resolver (1 mes).

Así, bien puede darse el caso que el trámite del artículo 7 de la Ley No. 8220, haya

otorgado el Acto Presunto, al margen de la desatención de los anteriores

presupuestos. Ergo, el análisis mediante la vía de la lesividad, o de la supresión

prevista en el canon 173 de la LGAP, no se limita a analizar la concurrencia o no

de los requisitos debidos, sino la totalidad de factores asociados a los diversos

elementos del actos, dentro de los cuales se pueden enunciar, vicios en la

competencia del órgano ante el cual se formula la petición, procedencia sustantiva

469

de la gestión, permisibilidad legal de aplicación del silencio positivo, defectos en el

cómputo de los plazos para que opere dicha figura, como podría derivarse de una

prevención realizada que no fue analizada en ese análisis, etc.

Desde luego que la causalidad de la patología corresponde ser acreditada por la

Administración, tanto en cuestiones de requisitos para el ejercicio de la actividad

habilitada por la vía presunta, así como de la improcedencia sustantiva de la

gestión.

5.5. Lesividad contra actos firmes. Continuación. Abordaje de la condición de otorgamiento de derechos subjetivos.

Como se ha expuesto, de manera simple puede afirmarse, la lesividad recae sobre

una conducta cuyos efectos generan beneficios a un tercero destinatario y que la

misma Administración que la ha emitido, estima, padece de invalidez -originaria o

sobrevenida. El objeto del proceso de lesividad es el cotejo de validez del acto

impugnado, no hay duda de ello. De ahí que, en inicio, pueda afirmarse que su

finalidad es primariamente objetiva. Empero, como se ha expuesto, la recurribilidad

en sede judicial de esa conducta es factible en la medida en que como efecto

externo genere un beneficio en la esfera jurídica de un tercero. Por ende, como

derivación del debido proceso y atendiendo a la máxima de irrevocabilidad de los

actos propios, ha de traerse al proceso al beneficiado a fin de que defienda su

posición, quien, en tesis de principio, buscará mantener inalterable ese efecto

favorable. Es el caso de la lesividad sobre el acto que concede una pensión, acoge

un reclamo administrativo, otorga un derecho real administrativo, entre otros

supuestos posibles.

Así las cosas, al margen de ese cotejo de legalidad, es la generación del efecto

subjetivo en un tercero el aspecto que exige acudir a esta modalidad procesal. En

tales casos, el destinatario pretenderá se declare la validez del acto. Por otro lado,

en la medida en que se pretende tutelar un interés público representado por una

470

Administración Pública que acude al proceso judicial a pretender la supresión de

un acto suyo, a fin de cuentas, se puede afirmar, la declaratoria de lesividad busca

también la cobertura de una posición subjetiva de la Administración, quien en esa

medida busca liberarse de la resistencia y potencialidad de un acto que estima

espurio, por tanto, en último extremo, busca el resguardo de un interés que no en

todos los casos puede calificarse como público, sino como administrativo

(diferencia que sustenta el canon 113 LGAP).

De ahí que la frase expuesta no sea del todo acertada y puede generar confusión,

pues ciertamente, el control ejercitado por el juzgador sobre la conducta es propio

de la arista objetiva de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin embargo, por

las razones dichas, incorpora el componente subjetivo de tutela tanto desde el

plano de quien acciona, como de quien busca mantener los efectos favorables del

acto reprochado. Se trata de un proceso preeminentemente objetivo, pero con la

comprensión debida de la incidencia subjetiva del instituto analizado.

Ahora bien, tradicionalmente se ha establecido que el acto potencialmente lesivo

es aquel que genere un derecho subjetivo. Tal fórmula fue adoptada por la ya

derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el

artículo 10 inciso 4. Igual tendencia gramaticalista sigue el numeral 10 inciso 5 del

CPCA en cuanto señala: "La Administración podrá impugnar un acto propio, firme

y creador de algún derecho subjetivo..." Luego, en el canon 34, esa codificación se

limita a referirse al acto que genere derechos. La integración de ambas normas ha

llevado clásicamente a entender que el proceso de lesividad ha de recaer en actos

que, por un lado, sean firmes, y por otro, otorguen o concedan derechos subjetivos.

En cuanto a la primera condición tradicional no se muestra oposición alguna. Es

claro que el acto a declarar lesivo debe encontrarse firme. Si bien el numeral 36

inciso c del CPCA señala que el objeto del proceso puede ser un acto final, firme o

de trámite con efecto propio, resulta claro que, en el caso del proceso de lesividad,

ese acto, ha de ser firme. Cabe establecer la diferencia, elemental, entre el acto

final y el acto firme. El final o definitivo, en términos simples, puede conceptualizarse

471

como el acto que resuelve el fondo del asunto debatido. Como bien señala Ortiz

Ortiz, citado por Jinesta Lobo: "Su nota fundamental está en la autonomía funcional,

que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo

al particular."

Por su parte, el acto firme puede tenerse como aquel que ya no puede ser

cuestionado en sede administrativa. Lo anterior puede suceder por dos causas

fundamentales: primero, por la confirmación (total o parcial) de esa conducta luego

de haberse formulado los recursos ordinarios que permite el ordenamiento jurídico

en cada caso. Segundo, por la inercia del destinatario del acto en el ejercicio de

esa facultad impugnaticia, es decir, cuando el acto se consentido de manera tácita.

La diferencia es relevante en el sentido que la lesividad, por diseño, solo puede

recaer sobre el acto firme. Ahora bien, es evidente que el acto firme deriva del final,

sea por confirmación o consentimiento tácito, según se ha señalado. Empero, es

evidente que el destinatario del acto, en la medida que le ha resultado favorable, al

menos parcialmente, no en todos los casos ejercerá la potestad de impugnar.

Incluso, si el acto es completamente favorable, no estaría legitimado para

impugnarlo, aplicando el principio de legitimación recursiva solo en cabeza de quien

ha resultado perjudicado y en lo que lesiona su situación jurídica (aún de ventaja).

La lógica que subyace en la posibilidad exclusiva de recaer el proceso de lesividad

sobre los actos firmes es su inmodificabilidad administrativa, por la vía de los

recursos ordinarios. Debe resaltarse que el único recurso posible contra este tipo

de conductas es el recurso extraordinario de revisión, conforme lo señala el canon

353 LGAP. Por ende, una vez firme el acto, ante el efecto que les es propio, surge

la posibilidad de lesividad.

Cabe señalar, esa naturaleza de acto firme puede recaer incluso sobre un acto de

trámite, en la medida en que haya generado un efecto propio. El numeral 163.2

LGAP permite la impugnación de los actos de trámite cuando hayan generado un

efecto externo, para lo cual, puede verse el precepto 345.3 ibidem, línea que sigue

472

el ordinal 36 inciso c del CPCA. La posibilidad extrema a la que se alude está

circunscrita a que ese efecto externo sea favorable.

De lo dicho hasta ahora, se puede afirmar la tendencia clásica y tradicional de

encasillar la lesividad solo contra el acto firme declaratorio de derechos subjetivos.

Con todo, la aplicación práctica de la figura de lesividad se ha limitado a entender

que el acto lesivo ha de generar o producir un efecto favorable, presuponiendo que

tal consecuencia es una derivación impostergable del derecho subjetivo.

Así se puede evidenciar, a modo de referencia, en recientes precedentes del

Tribunal Contencioso Administrativo. En efecto, la Sección Sexta del Tribunal

aludido, ha señalado, en varios precedentes, la lesividad, dentro de la arista

objetiva, puede recaer, en general, sobre un acto de contenido favorable, sin hacer

un amarre inescindible al concepto de derecho subjetivo.

En esa línea, puede considerarse, la finalidad misma de la figura de la lesividad,

propende a suprimir del ordenamiento jurídico un acto firme que la propia

Administración considera atentatorio a los intereses públicos. Desde esa arista de

examen, la interpretación del instituto ha de orientarse a garantizar la finalidad de

revisión de legalidad de los actos aludidos. Así lo establece el numeral 10 LGAP en

cuanto señala como principio rector de la interpretación de las normas del derecho

público, la forma en que mejor se garantice el cumplimiento del fin público para el

cual fueron emitidas. Acorde a ese lineamiento interpretativo, es claro que la ratio

de la lesividad es realizar ese control de validez del acto administrativo, a fin de

suprimir de la esfera jurídica de un tercero, relaciones de poder que hayan derivado

de una conducta nula. Por tanto, en la medida que ese acto sea favorable, al

margen de que ese efecto derive o no de un derecho subjetivo o de menor rango,

lo cierto del caso es que puede ser objeto de comprensión de este tipo de proceso.

La relevancia y finalidad misma de la figura objeto de estudio, lleva a considerar, la

conducta impugnable debe generar, como presupuesto impostergable, un efecto

favorable. Si ese efecto quiere sujetarse, como parece que en efecto lo sería, al

concepto de derecho subjetivo, es necesario que la comprensión de ese término

473

sea ampliativa, y no restrictiva, como parece exponerlo la sentencia No. 1332-F-

S1-2010 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de

dos mil diez de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que adelante será

objeto de análisis.

En este punto, coincidimos con el concepto que de derecho subjetivo ofrece el

maestro González Camacho (Oscar), quien lo entiende de la siguiente manera: “De

acuerdo con lo anterior, podemos definir el derecho subjetivo como el poder de

obrar válidamente dentro de ciertos límites, y de exigir de los demás, por un medio

coactivo si es preciso, una conducta concreta y específica, que otorga el

ordenamiento jurídico a un sujeto, para la satisfacción de aquellos fines o intereses

propios jurídicamente tutelables.”275

Como se observa, la concepción amplia del derecho subjetivo conlleva, como

aspecto relevante, la posibilidad de oponer frente a terceros, incluso la misma

Administración Pública, un determinado comportamiento, que en modo alguno

debe limitarse o restringirse a una conducta prestacional, pues puede suponer,

simplemente, un deber de no hacer de parte de ese tercero, sea, una abstención

como medio necesario para satisfacer el contenido de la situación jurídica. Como

derivación de dicha oponibilidad, toda incorporación a la esfera jurídica de la

persona, que posibilite imponer a otros la negación de determinada conducta que

suponga, como efecto directo o reflejo, el desconocimiento de ese efecto favorable,

formaría parte de ese derecho.

Lo anterior implica la necesidad de mirar las implicaciones del Derecho Subjetivo y

del efecto favorable de las conductas administrativas firmes, ya que, una noción o

visión reduccionista de esta condición, podría llevar a cohonestar que determinados

actos administrativos que, pese a tener un efecto favorable, no pueden ser

sometidos a lesividad, por estimar que ese efecto no es propio de un derecho

subjetivo. Lo anterior supondría el riesgo de pervivencia de conductas nulas, sin

275 Del autor, La Justicia Administrativa, Tomo II, Op. Cit. pág. 175.

474

que la Administración pueda emprender procedimientos o acciones para procurar

su anulación. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar la hipótesis de un acto

que disponga la prescripción de la potestad del jerarca de sancionar

disciplinariamente al agente público, o bien, que disponga, ilegítimamente, una

liberación de responsabilidad. Luego de esas conductas, la Administración

determina la invalidez de cualquiera de esas decisiones, y analiza las vías para

corregir sus conductas. Lo anterior al haber aplicado una prescripción menor a la

que fija la ley para el tipo de conducta analizada. Sería el caso de acoger la

prescripción de la potestad disciplinaria por la aplicación del plazo mensual previsto

en el ordinal 414 del Código de Trabajo, en una relación de empleo en la que, la

regla de prescripción aplicable era la de cinco años del artículo 71 de la LOCGR,

por estar frente a un caso Hacienda Pública o Probidad.276

Lo mismo puede conjeturarse de un acto final del procedimiento disciplinario en el

que, mediante un análisis complaciente de las probanzas o criterios aplicables, se

libera de responsabilidad al agente público, por la aplicación de normas que no

resultan de aplicación al caso concreto, o bien, sobre la base de criterios que no

son atinentes al mérito de los autos. Es el caso de un jerarca administrativo que,

por diversas razones, pese a la recomendación técnica de aplicar determinada

276 Frente al ejercicio de la potestad disciplinaria, es necesario que en cada procedimiento

se analice el contenido de las conductas intimadas, de cara a establecer si el régimen jurídico

que precisa el plazo para el ejercicio de la prescripción de la potestad correctiva interna, es

el común de un mes que impone la doctrina del actual ordinal 414 del Código de Trabajo,

anterior 603 de esa misma fuente, mismo plazo fijado por remisión del precepto 51 del

Estatuto de Servicio Civil, o si por el contrario, por estar frente a los supuestos que busca

tutelar la Ley No. 8422, o bien la No. 8292, el citado plazo se ensancha por la aplicación de

la regla prevista en el mandato 71 de la Ley No. 7428. De otro modo, la aplicación del

régimen quinquenal agravado lesiona los derechos del funcionario al someterle a un ámbito

ensanchado sin configurarse el supuesto condicionante de las normas que precisan ese

régimen. Por el contrario, el uso del régimen normal, mensual, en casos en que, dada la

infracción funcionarial, el plazo atinente es el agravado impuesto por las normas citadas,

debilita los ámbitos de control de la Hacienda Pública, a la vez que produce inmunidad,

desatendiendo los fines que el Ordenamiento Jurídico fija para esa materia.

475

sanción al agente público, a contrapelo del ordinal 136 inciso c) de la LGAP, emite

acto final de contenido liberatorio de responsabilidad. Luego, la Auditoria Interna

determina, mediante fiscalización interna, que existía una relación sentimental de

esa jerarquía con el funcionario. En tal caso, ¿no es aplicable la lesividad contra

ese acto?

Igualmente puede pensarse en la resolución de un recurso de apelación por parte

de un contralor no jerarca, que, ingresa a resolver sobre temas no alegados en el

recurso, lesionando su régimen de competencia277, a partir de lo cual, declara

prescrita la potestad sancionatoria en contra de un operador delegado de servicio

público, o bien, le exonera de una sanción sobre la base de pautas indebidas.

En ese sentido, veamos este escenario. El Consejo de Transporte Público, órgano

persona adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que ostenta

competencia exclusiva en materia de regulación operacional de transporte

remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, acorde a la Ley No. 7969.

Dentro de sus potestades se encuentra la de otorgar las concesiones y permisos

de taxi, así como la cancelación de esos derechos operativos por las causas

expresamente reguladas. Dentro de esas causales, el artículo 2 inciso c) de esa

norma estipula: “c) En caso de traspaso o cesión del permiso a favor de un tercero,

sin autorización previa del Consejo.” En un caso concreto, la Junta Directiva de

ese órgano, emite resolución el cual dispuso la cancelación de una concesión de

taxi, por la cesión no habilitada, previamente, de dicho derecho operacional. Contra

ese acto, el concesionario presenta recurso de apelación ante el Tribunal

Administrativo de Transportes, (arts. 11 y 22 ejusdem) instancia que, a la luz de esa

misma normativa, es un órgano desconcentrado adscrito al mismo Ministerio. De

igual manera, concomitantemente con esa medida apelativa, presenta proceso

277 Cabe recordar lo señalado en este capítulo en cuanto a la competencia limitada de la

figura del control no jerárquico impropio, reservado a recurso de parte y en relación con los

cargos formulados, acorde a los preceptos 181, 183 y 184 de la LGAP.

476

contencioso administrativo en el que peticiona la nulidad de la citada resolución,

por las mismas razones de hecho y de derecho que sustentara en sede apelativa.

Atendiendo a esa acción judicial, en definitiva, el Tribunal Contencioso

Administrativo dispuso el rechazo de la demanda. Sin embargo, el Tribunal

Administrativo de Transportes, pese a ser puesto en conocimiento de esa decisión

judicial, decide ingresar a resolver el recurso de apelación y determina anular la

conducta venida en alzada, la misma que había sido ya analizada en sede judicial

mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada material (art. 132 CPCA). Para

ello, indica que sus competencias son de orden jurisdiccional (pese a que es

evidente que no ostentan tal condición), por lo que, lo resuelto por el Tribunal

Contencioso Administrativo no le resulta vinculante ni oponible. Así, resolvió anular

aquel acto, generando, a no dudarlo, un evidente beneficio al recurrente.

Atendiendo a lo que se viene analizando: ¿Tal conducta genera un derecho

subjetivo? Es claro que el resultado de ese acto apelativo no impone un deber de

prestación, sino de abstención de cancelar la concesión por la causal analizada en

el procedimiento que dio cabida a esas decisiones. Luego, ¿no cabe la lesividad

frente a ese acto del Tribunal de Transportes?

Frente a ese tipo de situaciones, es notorio que el contenido de esas conductas

ejemplificadas genera el efecto favorable, en tanto libera de responsabilidad

disciplinaria, o anula un acto que, en principio, era lesivo a los intereses de la parte

recurrente. En el caso de la dinámica disciplinaria, la proyección del contenido del

acto, y sus efectos, llevaría a invocar la oponibilidad de los efectos de tal dispensa

caso que la misma Administración pretenda reabrir la causa disciplinaria por los

mismos hechos.

Allí, es claro que el nuevo procedimiento no podría abrirse, siendo oponible una

suerte de “cosa juzgada material-administrativa”. Incluso, aún de imponerse la

sanción en un nuevo procedimiento, pese a la excepción de ya haberse dictado

acto favorable que declaraba la prescripción de la causa o liberación de

responsabilidad, es evidente que el acto sería abiertamente arbitrario, con alto

477

grado de posibilidad de ser invalidado en sede jurisdiccional, de ser atacado por el

afectado. Ergo, a nuestro juicio, los datos determinantes del derecho subjetivo son:

la titularidad de un sujeto respecto de ese derecho, la oponibilidad del contenido de

ese derecho frente a terceros de manera que habilita al titular a actuar de

determinada manera, y finalmente, la exigibilidad del contenido de ese derecho, la

que puede hacerse valer incluso por medios coercitivos.

La interpretación restrictiva de derecho subjetivo, por el contrario, llevaría al riesgo

de dejar en manos del agente jurídico la calificación errada de si ese efecto es

propio de un derecho subjetivo, o de un interés legítimo. En ese segundo caso,

llevando por aplicación de criterios hermenéuticos restrictivos, a la inflexible

posición de negar la posibilidad del proceso de lesividad frente a ese tipo de actos,

pese al efecto favorable que dimanan. Esto supone, como se puede entender, la

negación de reprochabilidad de esa conducta por la vía de la lesividad,

incorporando supuestos de excepción en el régimen de impugnación de los actos

públicos, que no encuentran base legitimante en criterios lógicos y de conveniencia.

Ya se ha señalado que los actos ablativos o desfavorables no son de pasible

conocimiento por esta vía, por la ausencia de base de un presupuesto elemental,

cual es, el efecto favorable. Lo anterior ya que la restricción de intangibilidad de

actos propios solo procede en perjuicio (no en beneficio) del destinatario. Pero en

los actos de contenido favorable, la aplicación restrictiva de ese concepto de

derecho subjetivo, puede generar exclusiones antagónicas con el alcance mismo

del concepto aludido y con la finalidad del instituto de la lesividad.

En este sentido, cabe traer a colación el debate legislativo respecto del CPCA, en

cuanto a la lesividad. Particularmente relevante resulta la moción formulada por el

Dr. Oscar Eduardo González Camacho quien, a propósito de la legitimación de

lesividad reconocida en el artículo 10 inciso 5) de esa legislación, advirtió de la

necesaria superación del concepto clásico, restrictivo, de limitar la pretensión de

lesividad a actos que concedieran derechos subjetivos, pues ello daría paso a

potenciales interpretaciones en el sentido de negar ese tipo de reclamos frente a

478

actos favorables, pero que no concedieran ese tipo de situación jurídica. Sobre ese

tema, el profesor González Camacho señaló:

“… Yo sí tengo una moción concreta y específica en el párrafo quinto,

referido a la lesividad. Esto en aras del perfeccionamiento de las

normas, que todo es perfectible y en aras de la protección de los

intereses del Estado, porque esa es la ventaja de estar en la judicatura,

señor Presidente. De ver siempre al centro y es que se sujeta a la

lesividad a la existencia de derechos subjetivos, siempre que se

lesionen derechos subjetivos, hemos tenido casos recientes que nos

han llevado a reflexión muchísimo en que no hay un derecho subjetivo

de un particular afectado, pero la actuación es absolutamente ilegítima.

La administración bajo esta redacción podría interpretarse y de hecho

los jueces lo han hecho, de que como no hay un derecho subjetivo

lesionado, que no hay un particular lesionado, no se puede declarar la

lesividad, no se puede, porque solamente está prevista para cuando

haya afectación de un derecho subjetivo. Esta interpretación además

es equivocada a mi juicio, porque el artículo diez, recientemente

reformado en la Ley de Corrupción y Enriquecimiento abre la figura y

también le abre el Código Tribuntario (sic) en el dos, 85 y en materia

aduanera.

Creo que una buena interpretación de la lesividad está dirigida a que

siempre que haya antijuridicidad, desde luego, si hay un derecho

subjetivo tendrá que declarársele, eso es la garantía mínima y básica,

yo no estoy atentando contra esto, jamás, la protección del ciudadano

de primero y por encima de, pero también darle la posibilidad al Estado,

de que, si se trata de conducta auto reflexiva esa de que no tiene efectos

hacia terceros, pues, pueda corregirla aun cuando le haya quedado

firme. Eso cuando ha decidido la Administración llevarla a la lesividad,

tal vez por camino equivocado.

Mi moción sería por suprimir en concreto, suprimir la expresión de

derechos subjetivos del párrafo quinto, del artículo diez. Y esto nada

afecta, garantiza desde luego al particular porque es la figura normal,

479

haya o no haya derechos subjetivos, puede declararse la lesividad.

...”.278

Desde ese plano, la posición tradicionalmente aplicada por la jurisdicción

contencioso administrativa, entendiendo que el acto recurrible por el medio de la

lesividad es el firme que otorgue una situación favorable, nos parece, abona a la

tesis propuesta de una comprensión ampliativa del concepto de derecho subjetivo,

sin limitarlo a conductas prestacionales, sino al efecto benevolente que se incorpora

en la esfera jurídica del destinatario y que le produce una situación oponible a

terceros, de suerte que resulta exigible un determinado comportamiento, de hacer

o no hacer, tutelable jurídicamente. Es decir, bastaría que el acto otorgue una

bondad al administrado, sobre la base de una conducta ilegítima, para que ese acto

pueda ser sometido a las formas de supresión oficiosa. De otro modo, no tendría

sentido imponer formas jurídicas para tutelar la intangibilidad de actos propios,

únicamente para la supresión de derechos, pero negar la modificación o supresión

de efectos favorables que deriven de situaciones de menor rango.

Lo opuesto llevaría a la posibilidad, caso de sostener una proyección conceptual

limitada de derecho subjetivo, de que la Administración se encuentre frente a un

acto favorable frente al cual no pueda reaccionar y buscar su supresión, ante la

calificación que de derecho subjetivo realice el juzgador. En tales casos, podría

darse la eventualidad de un acto absolutamente nulo, de contenido favorable, que

a juicio del juzgador no encaje dentro de la categoría del derecho subjetivo, y que,

por ende, pese a su invalidez y disonancia con el interés público, no pueda ser

declarado lesivo.

278 Así consta en Acta N.º 07, del 24-11-2004, Subcomisión Legislativa Exp. 15.134.,

páginas, 19-20. Sin embargo, ante el avance del análisis del proyecto de ley y dada la

multiplicidad de mociones formuladas por las personas asistentes, el tema no fue decidido,

dejando la redacción con la supeditación al concepto de derecho subjetivo. Empero, acorde

a lo expuesto, ello no limita que, por la vía de la interpretación, se pueda aperturar el

elemento objetivo de la lesividad a todo acto de contenido favorable, sea que otorgue un

derecho subjetivo o una situación de menor jerarquía.

480

Ejemplo de expuesto se muestra en la sentencia No. 1332-F-S1-2010 de las nueve

horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil diez, la que, por

su relación con el tema tratado, de seguido pasamos a analizar.

5.6. Implicaciones del fallo No. 1332-2010 Sala Primera. Lesividad en procesos disciplinarios.

Como se viene explicando la amplitud del concepto de derecho subjetivo, resulta

determinante para la debida aplicación de la lesividad, como mecanismo

jurisdiccional de control de legalidad de los actos públicos. En ese orden, resulta

interesante la posición sostenida por la Sala Primera en el precitado precedente, -

aislado hasta lo que se conoce- sentencia no. 1332-2010.

El caso en concreto se enmarca en el siguiente contexto fáctico. La Caja

Costarricense de Seguro Social declaró lesivo a los intereses públicos la resolución

de la Gerencia División Médica no. 17326 del 18 de julio de 2001 y su acuerdo,

tomado en el artículo no. 29 de la sesión no. 7570 del 9 de agosto de 2001, en que

absolvió de responsabilidad a un médico funcionario (cuyo nombre es irrelevante

para los efectos) por las actuaciones como miembro de la Comisión de

Construcciones de la Caja; debido a la infracción de las prohibiciones que en el

tema de contratación administrativa. El ente público, una vez esa declaratoria

interna de lesividad, interpuso las acciones judiciales contra el funcionario

destinatario de los efectos del acto. Tanto en la sede del Juzgado Contencioso

Administrativo, como del Tribunal Contencioso -pues se trata de un caso previo a

la entrada en vigencia del CPCA-, la demanda fue acogida, declarándose la nulidad

de la conducta pública que liberaba de responsabilidad interna al agente público.

Empero, en el precedente objeto de mención, el alto Tribunal, en conocimiento del

recurso de casación planteado por el demandado, anuló la sentencia de oficio,

revocó el fallo del Juzgado y declaró la inadmisibilidad de la demanda. Esto último,

en lo medular, por estimar que el acto que libera de responsabilidad a un servidor

481

público en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionatorios internos,

al no generar un derecho subjetivo, no puede ser objeto del proceso de lesividad.

El análisis de las implicaciones de este caso ha de comenzar con la referencia literal

de las justificaciones dadas en ese análisis. La sentencia, luego de realizar una

referencia al concepto de derecho subjetivo, conforme al concepto propuesto por

González Camacho (Oscar), llega a la siguiente conclusión jurídica:

"(...) Por su parte, el acto que absuelve en un proceso administrativo

sancionatorio, únicamente exonera de responsabilidad al servidor

público objeto de investigación, sin conceder a su favor derecho

sustantivo alguno. Según se aprecia, se trata de figuras diametralmente

opuestas. Una resolución absolutoria, no lleva implícito para el

funcionario un derecho sustantivo, pues no existe posibilidad de exigir

el cumplimiento del contenido del mismo, porque se trata de un acto

negativo, lo que no se corresponde con las características de un

derecho subjetivo. En otras palabras, en el primero, se ensancha la

situación jurídica de la persona, mediante una situación jurídica de poder

plena, entre tanto, la segunda hipótesis (procedimiento sancionatorio),

se exime frente a un potencial acto ablatorio que como tal, hubiere

incidido, negativamente en la esfera vital de la persona. En esta última,

no se expande, ni concede un derecho sustantivo.

IV. En el proceso común de lesividad, la Administración Pública discute,

si el derecho se adquirió de acuerdo a las normas jurídicas aplicables al

caso concreto, es decir, que se cuestiona la validez del acto

administrativo en el cual, generalmente, se declara un derecho subjetivo

a favor de un administrado. Lo anterior, pues, existe la excepción de la

lesividad objetiva, en que, como en materia tributaria o aduanera, no

requiere necesariamente de la presencia de un acto favorable, que

confiera, como efecto, un derecho subjetivo a la persona, sino que, por

lesión al ordenamiento jurídico, que no es el caso de examen.

Precisamente, porque en la mayoría de los casos se presenta un acto

declarativo de derechos, favorable al administrado, se dispone un

procedimiento especial para que se pueda declarar la nulidad de dicho

acto, el cual se encuentra conformado por una serie de garantías, cuya

última expresión es la revisión jurisdiccional del asunto. Los artículos

10.4 y 35 de la LRJCA regulan la competencia para el conocimiento de

482

aquellos procesos donde el Estado pretenda la declaratoria de nulidad,

absoluta o relativa, de un acto declarativo de derechos subjetivos,

concepto que, como se indicó en el considerando anterior, no

comprende aquellos actos donde se absolvió de responsabilidad a un

servidor público.

V. De lo expresado, se aprecia que el acto que absuelve de

responsabilidad a un servidor público en la tramitación de un

procedimiento sancionatorio no es susceptible de lesividad, ya que no

hay una afectación directa a la Hacienda Pública, que autorice la orden

imperativa de la Contraloría General de la República. El efecto de la

nulidad que pretende, per se, no tiene una incidencia en el ámbito de los

intereses económicos de la Caja Costarricense de Seguro Social. (...)"

De la anterior cita se pueden desprender varias cuestiones dignas de mención, a

fin de establecer una valoración de sus implicaciones y contenido:

a. El acto que exime de responsabilidad dentro de un proceso sancionatorio a un

funcionario, no concede derechos sustantivos (subjetivos), en la medida que no

puede oponerse a un tercero.

b. El acto liberatorio en un procedimiento sancionatorio, es uno de carácter o

incidencia negativa, siendo que no puede exigirse conducta alguna de un tercero,

sino que se limita a eximir de un posible acto ablativo. Por ende, no es un derecho

subjetivo por cuanto no se ensancha la situación jurídica del destinatario.

El abordaje que se plasma en ese fallo no es el que ha seguido el Tribunal

Contencioso Administrativo, ni la que se ha expresado en la crítica postulada en el

aparte precedente. Es claro que, ante ambos referentes, por la jerarquía del alto

Tribunal, su posición probablemente prevalezca sobre los precedentes del Tribunal

Contencioso Administrativo, imponiéndose en el control casacional que es propio

de esa instancia extraordinaria y configurando jurisprudencia, caso de sostenerse

ese criterio. Empero, las implicaciones de lo señalado, impone un análisis y

replanteamiento de las bondades de la aplicación de las figuras aludidas, a fin de

483

contrastar las consecuencias de esas líneas interpretativas, con la finalidad de que

los institutos jurídicos, procesales o sustantivos, se ajusten a los fines que el

Ordenamiento Jurídico les impone.

La posición evidenciada por la Sala Primera refleja la aplicación de un criterio

restrictivo del concepto de derecho subjetivo, en cuanto lo limita a la incorporación

dentro de la esfera jurídica de una situación sustantiva que conlleva, por tesis de

principio, la exigibilidad de una conducta prestacional (de carácter positivo) por

parte de un tercero. A nuestro juicio, la proyección de efectos que se desprende del

citado fallo, relativiza los alcances del concepto de derecho subjetivo, supeditándole

en todos los casos a la concurrencia de un componente prestacional, que, si bien

es sustancial, no es exclusivo. En efecto, la amplitud del concepto aludido no se

agota en la posibilidad de exigir de los demás una determinada conducta de

connotación positiva (obligación de hacer o de dar). Ciertamente el concepto de

marras supone un ensanchamiento de la esfera jurídico subjetiva, mediante la

concesión de un efecto benevolente derivado de una conducta pública (lo que el

alto Tribunal denominado otorgamiento de situación sustantiva).

No obstante, se insiste, el derecho subjetivo no supone, con exclusividad, como

pretende limitar el fallo comentado, que se pueda requerir un comportamiento activo

como derivación del ejercicio de ese derecho. En ocasiones, las implicaciones y

manifestación de ese derecho conllevan a la exigencia de conductas negativas.

Incluso, no en pocas ocasiones el derecho otorgado conlleva la habilitación

administrativa para realizar determinada conducta, sujeta a fiscalización, por ende,

expuesta no a conductas prestacionales -no en todos los casos-, sino sometida a

control público. En tales hipótesis, no puede afirmarse que la administración

habilitante esté obligada a "prestar" o desplegar un marco de acción positivo, sino

solo permitir al destinatario a realizar la conducta autorizada, concesionada o

permitida. En esa medida, se trataría de una exigencia de corte negativista para el

ejercicio debido del derecho subjetivo. Desde ese plano, en cuanto el concepto al

que nos adherimos implica la posibilidad de exigir de los demás un determinado

comportamiento, exigible y amparable incluso por medios judiciales, en el caso

484

comentado implica exigir de la Administración no obstaculizar el ejercicio del

derecho otorgado, lo que, desde luego, califica como conducta negativa.

En el régimen de prestación delegada de servicios públicos, por ejemplo, el derecho

subjetivo otorgado supone la facultad de explotar el servicio concesionado. ¿Qué

conducta positiva puede exigirse a terceros que quieran lesionar las implicaciones

materiales del ejercicio de la actividad? Ninguna; en lo fundamental, el resguardo

de ese derecho se concreta en la abstención de incurrir en comportamientos que lo

lesionen. Si bien pueden derivarse comportamientos positivos como es el caso del

ajuste de tarifas o régimen remunerativo, que ha de disponer la Administración, es

claro, en el marco del ejemplo analizado, que los alcances del derecho subjetivo no

pueden restringirse a una prestación positiva, sino que involucra, además,

conductas negativas. Lo mismo ocurre con el régimen de concesiones en zona

marítimo terrestre, en el cual, se habilita el uso privativo de la zona territorial situada

en espacio restringido. Sin duda es un título que otorga un derecho real

administrativo, que configura, un derecho subjetivo, frente al cual, ante la prelación

de uso del bien demanial, lo que puede exigirse de los demás no es una prestación,

sino el respeto al uso exclusivo, por tanto, una abstención, sea, conducta negativa.

Queda en duda por ende la justificación limitativa dada por el alto Tribunal.

El tema, nos parece, adquiere especial relevancia en tanto niega, por tesis de

principio, la posibilidad de emprender las sendas reclamatorias de lesividad frente

a actos de procedimientos disciplinarios (sancionatorio interno), que liberen de

responsabilidad al investigado, sea por criterios de fondo o por aspectos

prescriptivos. Como se ha señalado, la tesis expuesta en el citado fallo no es

necesariamente la que tradicionalmente ha seguido la jurisdicción contenciosa

Administrativa.

A modo de referencia, en el fallo No. 130-2011-VI de las siete horas cincuenta y

cinco minutos del veinticinco de mayo del dos mil once, se dirimía un proceso de

lesividad en el cual, se discutía la validez de un acto emitido por el Ministerio de

Obras Públicas y Transportes que dispuso la prescripción de la potestad

485

disciplinaria en favor de un funcionario a quien se imputaba la infracción al régimen

de incompatibilidades en la función pública, con lesión al marco fijado por la Ley

No. 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. El MOPT acogió la

defensa de prescripción aplicando el plazo mensual que fijaba el canon 603 del

Código de Trabajo, y que hoy corresponde al artículo 414, dada la reforma realizada

por la Ley No. 9343, pese a que en el traslado de cargos se señalaba con claridad

que la infracción se daba al régimen de la indicada Ley No. 8422. La Administración

alegaba que el acto era lesivo al régimen de la ética en la función pública y a la

hacienda pública, al aplicar una norma que fijaba un plazo de prescripción no

aplicable a las causales que justificaron el procedimiento, omitiendo aplicar el plazo

especial de 5 años que por remisión del numeral 44 de dicha ley, fijan los preceptos

43 de la Ley General de Control Interno No. 8292 y el 71 de la Ley Orgánica de la

Contraloría General de la República. En definitiva, el Tribunal optó por avalar la

tesis de la Administración accionante y dispuso la lesividad del acto que archivaba

el proceso por haber acogido la defensa de prescripción, ordenando la retroacción

del procedimiento con arreglo al numeral 164 LGAP, lo que suponía, dictar de

nuevo el acto final, en el entendido que el régimen aplicable era el fijado por las

leyes citadas, y no por la normativa laboral.

En ese caso objeto de referencia, la aplicación de la tesis de la Sala Primera llevaría

a negar la posibilidad de acoger la demanda y, por ende, disponer la inadmisibilidad

de la acción, por la ausencia del elemento objetivo en el proceso de lesividad, al

recaer sobre un acto que no genera, a la luz de esa postura, un derecho subjetivo.

No obstante, se estima evidente que actos de esa naturaleza generan una seria y

grave lesión a los intereses públicos, y en el caso particular, concretado al régimen

de la ética en la función pública, al deber de probidad con proyección a la hacienda

pública. Se trata de un componente importante en la dinámica de la legalidad

administrativa, el principio de rendición de cuentas y de control interno que deben

imperar en la función pública. Desconocer la posibilidad de suprimir esas conductas

administrativas que desconocen ese régimen para generar un efecto favorable pero

ilegítimo en la esfera del funcionario destinatario lleva implícito el riesgo de dejar

486

inmune el control judicial de actos que lesionan ese régimen especial, y, por ende,

sin posibilidad de sanción o represión contra esos comportamientos funcionariales

impropios.

Según se comprende, la sujeción que del derecho subjetivo se realiza, en cuanto

se condiciona a una incorporación de situación sustantiva que posibilite la exigencia

a un tercero de conductas positivas, lleva al extremismo de negar la posibilidad de

declarar lesivos estos actos. Como se ha señalado, tal negación parte de la base

que el acto que libera o exime de responsabilidad, lo que abundamos, puede

sobrevenir por análisis de fondo o por temas de temporalidad. Tal criterio se justifica

en lo siguiente:

"... En otras palabras, en el primero, se ensancha la situación jurídica de

la persona, mediante una situación jurídica de poder plena, entre tanto,

la segunda hipótesis (procedimiento sancionatorio), se exime frente a un

potencial acto ablatorio que como tal, hubiere incidido, negativamente

en la esfera vital de la persona. En esta última, no se expande, ni

concede un derecho sustantivo."

Compartimos la valoración expuesta en cuanto afirma que ese acto liberatorio

exime frente a un potencial acto que le hubiere incidido de manera negativa en la

esfera del funcionario. No obstante, se disiente en la afirmación que ese acto no

engrosa la situación jurídica del destinatario. En efecto, en ambos casos aludidos,

(liberación de responsabilidad por ausencia de causa o prescripción), parece claro

y contundente que la esfera jurídica del funcionario se ensancha en la medida en

que la Administración no podrá válidamente abrir de nuevo una causa disciplinaria

por los mismos hechos. Desde ese plano la oponibilidad y exigibilidad que son

propias del derecho subjetivo se configuran en esos casos. Véase que de emitirse

un acto que exima de la sanción al funcionario, ello implica, como efecto inmediato,

la imposibilidad de sancionar por esas circunstancias. De darse la eventualidad de

abrir un nuevo expediente disciplinario por idéntica causa fáctica, se daría una

suerte de cosa juzgada administrativa que haría inviable imponer una sanción, aún

si esta es de menor grado. Se trataría por ende de un tema ya incontrovertible en

sede administrativa y en la judicial, llevando en consecuencia a un acto que, en esa

487

medida, sería inimpugnable. En sede administrativa ya que la misma limitación que

presupone la decisión objeto de análisis sería extensible por paridad de razón al

procedimiento de supresión oficiosa de acto absolutamente nulo declaratorio de

derechos, prevista en el precepto 173 LGAP. No habría justificación para aseverar,

a la luz de ese criterio, que la anulación es viable vía artículo 173 LGAP, pero no

en proceso de lesividad. A la postre, si se acepta que el derecho subjetivo es solo

el que permite exigir conductas positivas, y el acto que dispensa de una sanción

administrativa no tiene ese efecto, no podría anularse por este mecanismo. Luego,

si la vía con que cuenta la Administración para buscar la declaratoria de invalidez

de un acto propio que no reúna las condiciones del citado numeral, es el proceso

de lesividad, esa tesis lleva, sin dudarlo, a la irreprochabilidad de la conducta,

constituyéndose en un supuesto de excepción del control judicial, hasta ahora, no

previsto o al menos, no desarrollado por los precedentes del Tribunal Contencioso.

De ahí que se deba insistir en nuestra posición que ese acto, supone una situación

favorable que acrecienta la esfera jurídica del destinatario, que, por ende, encaja

dentro de las proyecciones conceptuales del derecho subjetivo, por la oponibilidad

de sus efectos liberatorios que exige de la misma Administración no aplicar o

imponer un régimen punitivo por los mismos hechos. Un acto que pese a lo dicho

imponga una sanción, sería, sin paso a dubitaciones, absolutamente nulo, por

defectos en el elemento motivo y contenido.

Cabe destacar, ese aparente conflicto de las implicaciones del fallo comentado

sería atinente no solo al derecho administrativo sancionador interno-disciplinario,

sino a la generalidad del derecho administrativo sancionador, pues iguales

comentarios serían atinentes y aplicables a los actos que dentro de las relaciones

de fiscalización y control administrativo, eximan de responsabilidad pese a la

indebida aplicación del régimen jurídico aplicable. Puede pensarse, v.gr., en un

agente económico sujeto a la fiscalización de la SUGEF o el CONASSIF, a quien

se le exime irregularmente de su responsabilidad por infracción a normas del

mercado financiero, sentando un precedente nefasto para el correcto tratamiento

del tema en esa sede interna. Sin embargo, aplicando esa línea aludida, tal acto

488

liberatorio no podría ser declarado lesivo y debe añadirse, tampoco nulo de manera

oficiosa, por grotesca que sea la patología que evidencia, por no generar un

derecho subjetivo. Se reitera, el derecho subjetivo incluye conductas negativas

dentro del comportamiento exigible de terceros y el ejercicio propio de parte de su

titular. De ese modo, frente a ese tipo de actos se produce un efecto favorable que

bien puede cuestionarse en sede judicial por la vía de la lesividad, posibilitando así

un control plenario del funcionamiento administrativo.

De otro modo, mantener la imposibilidad de recurrir los actos liberatorios de

responsabilidad disciplinaria o correctiva, la demanda de lesividad contra estos

actos llevaría, irremediablemente, a la inadmisibilidad de la demanda, por tratarse

de un acto no susceptible de impugnación, conforme al canon 62 del CPCA,

resolución frente a la cual, el único recurso procedente sería el de casación, según

lo ordena el inciso 39 de tal precepto, declarable en un primera etapa por el juzgador

de trámite, por proposición de excepción previa prevista en el aparte g) del inciso 1

del ordinal 66 ibidem, o bien, conforme al numeral 120 de ese mismo legal, en

sentencia de fondo.

En el caso de la resolución (que no sentencia) del Tribunal de Transportes, a la que

hicimos referencia arriba, referido a la estimación de una medida apelativa cuyos

agravios (los mismos) fueron analizados y rechazados en sentencia en sede

jurisdiccional, la postura de la instancia casacional, implicaría, por paridad de razón,

la imposibilidad de revisar por la vía de la lesividad esa conducta, misma que

presenta, a no dudarlo, una nulidad de grado absoluto. Si la lesividad no es una

forma debida para poder analizar la conformidad sustancial con el ordenamiento

jurídico de aquel acto, entonces, ¿qué remedio legal queda a favor de la

Administración para esos efectos? La negatoria de esa posibilidad llevaría a que

ese acto se convalide y deba ser tolerado por la Administración, contraviniendo los

más elementales postulados de la legalidad administrativa.

Si, por el contrario, la derivación de la postura bajo examen fuese que, frente a ese

tipo de actos, que no conceden de manera directa un derecho subjetivo, bajo la

489

comprensión externada por el Tribunal Casacional, no sería necesaria la lesividad

pues pueden desconocerse sin sometimiento a forma jurídica procedimental

alguna, es claro que se estaría frente a una infracción grosera de la seguridad

jurídica y a la máxima de intangibilidad de actos propios. Empero, no parece ser

ese el sentido del fallo bajo examen, sino la limitación de la lesividad en el ámbito

ya tratado, sin proyección de los efectos que tal interpretación genera.

Resta señalar que tal proyección sería igualmente aplicable a cualquier otra figura

de control no jerárquico, cuyas decisiones, al socaire de la visión aludida, llevarían

el riesgo de no poder ser analizadas por este mecanismo procesal. En suma, basta

que el acto firme produzca un efecto favorable que, por tal, su supresión requiera

de la tutela del derecho de defensa y debido proceso del administrado, para dar

cabida a la lesividad, o bien, al procedimiento previsto por el ordinal 173 LGAP.

5.7. Tipos de invalidez que sustentan la lesividad.

Cabe destacar que la lesividad es procedente respecto de los actos que presenten

una invalidez de grado absoluto, no así de los que presenten, solamente, vicios

propios de la patología de grado relativo, mismos que no son capaces de generar

una condición invalidante. Frente a esos defectos de orden relativo, bastaría la

subsanación o convalidación del acto para ajustarlo a legalidad, de modo que la

lesividad es irrelevante para esas conductas. Así, ese mecanismo estaría reservado

para la nulidad absoluta. Con todo, pese a que ya se ha tratado en el capítulo II la

potestad de la Administración de utilizar el mecanismo previsto por el canon 173 de

la LGAP, para los actos de contenido favorable que presenten vicios invalidantes

de naturaleza palmaria y notoria, nada obsta para que la Administración opte por

formular la lesividad como remedio ante esas conductas.

El análisis del ordinal 173 de la LGAP aludido, no restringe someter la petición de

lesividad a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modalidad potable frente a

la nulidad absoluta, categoría que incluye la de pleno derecho o la evidente y

490

manifiesta. En todo caso, la lesividad de este tipo de patologías, supone un

esquema procesal de mayor garantía para el administrado. Ergo, el procedimiento

de la LGAP para la revisión de oficio de los actos que tengan nulidad absoluta

evidente y manifiesta, constituye una prerrogativa de la Administración, que, por tal,

es renunciable. Lo anterior confiere una mayor garantía para el administrado, quien

en lugar de tener que acudir a la sede judicial frente a un acto que le despoja de un

derecho otorgado por la misma Administración, producto de un procedimiento

instruido de oficio por el ente otorgante, para requerir el restablecimiento de su

situación jurídica, pasa a ocupar un rol en el que defenderá, como accionado, la

pervivencia y persistencia de su situación jurídica, en lo que corresponde al derecho

otorgado, dentro de un proceso promovido por la Administración, quien debe

acreditar la nulidad del acto.279

Desde ese plano, el numeral 158 de la LGAP define la invalidez como la

disconformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico. Por su parte, el canon 165

de esa misma fuente, fija un sistema dual de invalidez, según se trate la gravedad

del vicio. La nulidad absoluta, constituye el nivel de mayor deficiencia, y se produce

por la ausencia, real o jurídica de uno de los elementos constitutivos del acto, sea

que se trata de los materiales subjetivos (competencia, investidura, voluntad),

materiales objetivos (motivo, contenido y fin), o bien de los formales, referidos a

procedimiento, motivación y forma de manifestación. Tal tipología se produce,

además, cuando la imperfección, que no ausencia, de uno de esos componentes,

imposibilite la consecución y satisfacción del fin público asignado por ley. Así se

desprende de la relación de los ordinales 166 y 167 de la citada Ley.

Por otro lado, la imperfección -no sustancial- de alguno de esos elementos

constitutivos, llevan a la invalidez de grado relativo, salvo se trate del supuesto de

imperfección que conduce a la nulidad absoluta, advertido por el numeral 167 de la

LGAP.

279 En sentido similar se pronuncia Meseguer Yebra, JOAQUÍN, Op. Cit. Pág. 112.

491

Dada la finalidad misma de la lesividad, como medio de verificación de la

conformidad sustancial del acto de contenido favorable al Ordenamiento Jurídico,

tal cuestión ha de ser verificada dentro de ese tipo de causa. De esa manera, la

Administración ha de aportar, con el rigor técnico debido, la mención diáfana de los

motivos de nulidad, así como de los elementos de convicción en los que sustentare

esa pretensión, caso que la patología tuviera relación con aspectos asociados a

valoración probatoria, y no solamente de análisis jurídico.

Con todo, sobre las implicaciones de la nulidad que da cabida a la lesividad, se

ingresará en el aparte respectivo, relativo al elemento temporal del trámite y de la

acción, así como en el contenido de la sentencia que se pueda dictar en la causa

de lesividad.

Así, es claro que la lesividad exige de dos elementos fundamentales, a saber:

infracción a las normas jurídicas que rigen la conducta administrativa, normativa

que ha sido desatendida para otorgar indebidamente un efecto favorable a un

administrado. Por otro lado, esa conducta ilegítima, debe suponer una contradicción

con los intereses públicos, económicos, o de cualquier otra naturaleza. Ello supone

que la invalidez que sustenta la declaratoria de lesividad, ha de acompañarse de la

referencia o vinculación del impacto negativo que esa conducta guarda para con

algún interés jurídicamente tutelado. Ergo, no bastaría acreditar la patología del

acto, es menester además relacionar esa incorrección con una afectación particular

y concreta a un interés público.

Sin embargo, coincidimos con Meseguer en el sentido de que esa exigencia se ha

relativizado, en la medida en que el interés lesionado puede ser de muy diversa

índole, como podría ser económico, urbanístico, local, de salud, ambiental, de

control, etc. A juicio del citado autor, en la actualidad, basta que el acto incurra en

cualquier infracción del Ordenamiento Jurídico para que pueda ser declarado lesivo

492

y, por ende, anulado.280 En efecto, la sola infracción al Ordenamiento Jurídico

constituye, en sí misma, una causa de afectación al interés público, que puede

particularizarse en una afectación a intereses sectoriales concretos. El

otorgamiento indebido de una habilitación de tala de árboles, no solamente es nula

por infringir las normas del campo ambiental forestal, sino que en la medida en que

esas normas se emiten para armonizar las conductas particulares con el ambiente

y los recursos forestales, es notorio que la transgresión de ese conjunto legal, lleva

implícita la alteración de intereses ambientales y forestales.

Lo mismo puede decirse de la prórroga irregular de una concesión de prestación

delegada de servicios públicos o bien, de la fijación indebida de una tarifa a un

280 En ese sentido, el citado autor sustenta su postura en los siguientes términos: “Son los

dos requisitos de fondo que exige el art. 103 LRJAP-PAC para declarar lesivo un acto

administrativo. La infracción normativa va implícita en la condición de todo acto anulable

a la vista de su conceptuación en el art. 63.1 de la Ley (que incurra en cualquier infracción

del ordenamiento jurídico). La segunda condición es que el acto resulte lesivo al interés

público, exigencia ahora debilitada, que sí ha tenido distinto contenido a lo largo del tiempo,

en especial, atendiendo a lo que disponía el art. 56 de la antigua LJCA que parecía exigir

que la lesión tuviera contenido económico para que procediera la anulación del acto. En

realidad, el interés lesionado podía ser de muy variada índole: económico, urbanístico (STS

de 23 de noviembre de 1995), medioambiental (STS de 26 de mayo de 1998), cultural,

sanitario, etc...

En la actualidad ha desaparecido la exigencia de ese requisito de la doble lesión, jurídica

y económica, bastando con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento

jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado, tal como el TS ha declarado en sus

sentencias de 14 de marzo de 1980 y 22 de enero de 1988. Esto es lo que ha llevado a parte

de la doctrina a reivindicar para la declaración de lesividad una denominación más

adecuada a esta circunstancia, sugiriendo nombres del tipo «declaración de ilegalidad» o

«declaración de antijuridicidad». Resulta, por lo tanto, ineludible el que se fundamente y

acredite en el iter de la declaración de lesividad y del proceso contencioso-administrativo,

que el acto o actos no se acomodan al ordenamiento jurídico que los ampara. Se entiende,

pues, que el restablecimiento del ordenamiento jurídico vulnerado por el acto que se trata

de revisar justifica el requisito de lesión del interés público por esa sola circunstancia.”.

Op. Cit. Pág. 116

493

operador delegado que se encuentra sometido a las potestades de fijación tarifaria

de la ARESEP. En tales casos, la vulneración de las normas que rigen la prestación

aludida y su régimen económico, implica, de por sí, una afectación a los intereses

públicos de base que ese ordenamiento sectorial busca tutelar.

De ahí que, en la actualidad, y por criterio pragmático, si bien el numeral 34.1 del

CPCA exige la declaratoria de lesividad a aquel tipo de intereses, el objeto del

proceso de lesividad se ha reconducido al análisis de (in) validez de la conducta de

contenido favorable, sin que se haga especial énfasis o detalle en el análisis de la

manifestación concreta de afectación a un tipo de interés en particular. Lo usual es

que, a partir de la expresión de una serie de motivos sobre los cuales la

Administración considera que se produce una lesión al Ordenamiento Jurídico, se

colija que esa patología, implica, por derivación y consecuencia lógica, el quebranto

a los intereses públicos, que exige el citado precepto. Por ende, la ausencia de la

referencia o motivación exhaustiva de las razones por las cuales determinada

irregularidad presente en un acto de contenido favorable, ha afectado a un interés

público definido, no es una cuestión que afecte el juicio de admisibilidad formal o

sustantiva de la lesividad.

De lo dicho deriva que el elemento sustancial a observar en la lesividad es la

afectación o vulneración de la normativa que delimita y regula la actuación concreta

que se peticiona suprimir. Desde esa óptica, la declaración de lesividad en sede

interna, así como su análisis en sede judicial, ha de radicarse en esa verificación

de conformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico. De otra parte, no serían

anulables mediante este mecanismo, conducta de contenido favorable que, aunque

puedan estimarse perjudiciales a los intereses públicos, en definitiva, no

contravengan las normas jurídicas que les sean aplicables.281 Para esos efectos, la

inconveniencia del acto, que no su patología estructural, da cabida a figuras como

281 En esa línea, Meseguer, JOAQUÍN. Op. Cit. Pág. 116.

494

la revocación, ya abordada en el capítulo II, enfoque al cual se remite para lo

conducente.

6. Elemento procedimental. Las acciones previas para la acción de lesividad. Criterio de admisibilidad formal.

La lesividad constituye un proceso judicial que, por tal, ha de someterse a una serie

de rigurosidades formales que determinan la admisibilidad de orden formal del

asunto, a fin de poder ingresar a su análisis. Tales cuestiones resultan

determinantes no solamente para dar claridad al objeto de la contienda judicial,

sino, además, para definir los parámetros sobre los cuales se generará el debate y

que, por ende, resultan determinantes para definir la congruencia en la causa, sea,

los parámetros sobre los cuales ha de versar el pronunciamiento judicial, así como

para demarcar el derecho de defensa y debido proceso del administrado que se

constituirá como parte pasiva de la causa.

Así, aunado a las condiciones de admisibilidad formal que impone el ordinal 58 del

CPCA, y en el caso de las acciones formuladas por las Administraciones Públicas,

complementadas con los ordinales 51 y 53 ejusdem, tema que será abordado en

las cuestiones de admisibilidad de la demanda de lesividad, es menester al ente

público que reclame la invalidez de un acto propio de contenido favorable, declarar

previamente la patología de esa conducta, en sede administrativa, interna. Tal

cuestión es de suyo relevante, dado que el Ordenamiento Jurídico impone una serie

de condiciones de trámite que de seguido atendemos.

Como punto de partida, el mismo numeral 34.1 del CPCA señala que:

“1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de

derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo

deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de

cualquier otra naturaleza. (…)”.

495

Nótese que el citado precepto fija como presupuesto básico de la acción lesiva, el

numeral 34 CPCA establece la impostergable declaratoria interna de lesividad por

la misma Administración. La norma es clara en su inciso primero al señalar la

imperatividad del requisito, el que debe tenerse como un requisito fundamental de

la demanda. Se trata de una fase previa en la que se busca acreditar la voluntad

del jerarca en cuanto a la intención de buscar suprimir una conducta de esa

administración que se considera patológica.

Ahora bien, dentro de este aspecto procedimental, la competencia de la declaratoria

interna de lesividad recae en el jerarca máximo de la Administración Pública que

emitió el acto. Así en efecto lo establece el canon 34.1 del CPCA. Ya en el elemento

subjetivo se he precisado sobre la competencia para realizar dicha declaratoria de

lesividad, acápite dentro del cual, en el caso de la Administración Central, se ha

precisado ya las reglas aplicables a la declaratoria interna. Empero, para un mejor

orden, es necesario referir al detalle de esa competencia.

Órganos de la Administración Central.

En el caso de los diversos actos dictados por órganos de la Administración Central,

de conformidad con lo regulado por el numeral 34 del CPCA, es el jerarca máximo

quien ha de realizar la declaratoria de lesividad. En tales casos, al tenor de lo

preceptuado por los ordinales 28.1 y 10 de la LGAP, es al titular de la respectiva

cartera ministerial a quien corresponde la mención de lesividad interna del acto.

Ante ello, con independencia del órgano ministerial que haya adoptado la conducta

administrativa, la propuesta de disponer las acciones que permitan la declaratoria

aludida, ha de ser sometida a conocimiento de esa instancia jerárquica, a efectos

de que disponga lo que corresponda.

Empero, tratándose de actos cuya emisión requirió de la participación de dos

órganos de la Administración Central (complejos), o bien que hayan sido dictados

por alguno de estos órganos en conjunción con otro ente público, la declaratoria de

496

lesividad ha de ser realizada por el Consejo de Gobierno. Así en efecto lo expresa

el ordinal 34 inciso 3) del CPCA al señalar:

“3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad

de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por

estos con algún ente descentralizado. En tales supuestos, no podrán

ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.”

La norma presenta una confusión en lo que se refiere a su frase in fine, ya que,

pese a que fija la competencia a favor del Consejo de Gobierno282, luego expone

que en esos casos que trata esa norma, la lesividad no podrá ser declarada por un

ministro (a) de distinto ramo. Si la competencia es del órgano colegiado, no parece

entendible dicha frase que supedita o condiciona dicha declaratoria a que sea

realizada por un titular del ramo propio del órgano que dictó la conducta. La norma

ha de ser interpretada en el sentido de que, frente a esos actos complejos, la

declaratoria de lesividad compete al Consejo de Gobierno, mediante la

configuración de voluntad colegiada de esa instancia.

Lo mismo acontece respecto de los actos complejos en los que interviene un

ministerio y ente descentralizado, supuesto en el que, la manifestación de voluntad

de la jerarquía del ente público menor, no tiene la virtud de tener por declarada la

lesividad, siendo que, se insiste, esa competencia es propia del Consejo de

Gobierno.

La infracción de estas pautas subjetivas, según se verá luego, llevará a la

prevención para subsanar esta deficiencia, con el riesgo de haber precluido la

potestad para realizar esa declaración interna, con las consecuencias que serán

tratadas luego.

282 Ese órgano del Poder Ejecutivo, según lo estatuye el precepto 22.1 de la LGAP, se

encuentra constituido por el Presidente de la República y por los titulares ministeriales en

ejercicio.

497

Actos Municipales.

Como proyección de lo expuesto en cuanto a la legitimación activa dentro de la

lesividad, cabe destacar, de manera breve, que, en los casos de las

Municipalidades, parece definitivo e indudable, que la demanda de lesividad en

contra de actos emitidos por las corporaciones locales, debe ser formulada por el

titular de la Alcaldía.

Empero, el tema no ostenta igual precisión tratándose de la declaratoria interna de

lesividad. En efecto, como se ha indicado, los entes locales cuentan con un

esquema de jerarquía bifronte o dual, en virtud del cual, la máxima jerarquía

administrativa recae en la Alcaldía, acorde a las potestades de los preceptos 14 y

17 de la Ley No. 7794, en tanto que, en cuestiones programáticas y políticas, así

como normativas, dicha jerarquía atañe al Concejo Municipal, según numeral 13

ejusdem. Se trata de dos frentes u órganos de jerarquía suprema, cada uno en

competencias concretas, que se integran y coordinan en la atención de los

intereses locales.283 No obstante, es claro que no existe relación de subordinación

entre ambos órganos de jerarquía suprema, sino deberes de prestación en áreas

específicas fijadas por el Ordenamiento Jurídico, y deber de coordinación. Ello

supone que ni el Concejo puede asumir competencias que son propias de la

Alcaldía, ni viceversa.

Lo anterior presenta el dilema de la instancia competente para declarar la lesividad,

si se considera que, atendiendo a ese esquema competencial, ambas instancias

son jerarcas supremos, en sus respectivas áreas de competencia funcional. La

invocación a posturas de representatividad democrática no son parámetro de

283 Así en efecto se desprende del ordinal 12 del Código Municipal, en cuanto señala:

“Artículo 12. - El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo

denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un

alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.” Dicha norma establece que el

gobierno de los interese locales atañe a ambos órganos.

498

solución a ese aspecto, siendo que las personas que integran ambos órganos, son

de elección popular. De esa manera, no podría decirse que la máxima instancia

municipal es el Concejo, como podría sostenerse que la declaratoria de lesividad

es un tema eminentemente administrativo y que, por ende, corresponde a la

Alcaldía.

El análisis de tal cuestión lleva a postular que la competencia para declarar la

lesividad viene determinada por la sujeción del órgano que ha adoptado la conducta

sobre la cual recae el proceso de lesividad. Así, si se trata de un órgano

dependiente del Concejo o bien, un acto emitido por el mismo Concejo, dicha

declaratoria corresponde a ese cuerpo colegiado. Por el contrario, aquellas

decisiones emitidas por instancias dependientes de la Alcaldía, así como los actos

adoptados de manera directa por esa jerarquía, han de ser declaradas lesivas,

internamente, por el titular de la Alcaldía.

Ahora bien, en términos prácticos, la circunstancia de que, al margen de la línea de

subordinación o jerarquía en virtud de la cual se haya emitido el acto lesivo, la

acción de lesividad deba ser presentada por el Alcalde o Alcaldesa, lleva a que,

incluso en los supuestos en que la lesividad de un acto de un órgano dependiente

de la Alcaldía, la haya realizado el Concejo, el tema no adquiera el rigor técnico

debido. A la postre, se trata de una deficiencia totalmente superable, pues la

actuación procesal del Alcalde o Alcaldesa, de alguna manera subsana, o, en todo

caso, convalida, tal incorrección (insustancial), al suponer una manifestación de

conformidad con aquella declaratoria y de paso, la expresa y clara intención de

someter a escrutinio judicial una determinada conducta.

Lo relevante entonces, es que, en definitiva, la acción de lesividad sea formulada

por la Alcaldía, previa declaración interna de afectación a los intereses locales,

emitida, formalmente, por la jerarquía suprema que corresponda, y en todo caso,

por el Concejo, siendo que la acción del titular de la alcaldía, prohijaría esa

exigencia, aún y cuando en principio, no fuese competencia del Concejo, teniendo,

en tales casos, por superado el defecto.

499

Postura diversa ha adoptado la PGR, instancia asesora que ha considerado que,

en menesteres municipales, el órgano máximo supremo es el Consejo Municipal,

pese a las competencias jerárquicas que la legislación confiere a la Alcaldía. En el

dictamen C-321-2011 del 19 de diciembre del 2011, esa instancia asesora expuso:

“Como es sabido, a partir de la reforma introducida por el CPCA, el

ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece

que cuando se trata de otros entes públicos –entre los cuales pueden

incluirse las corporaciones municipales-, deberá declarar la nulidad de

los actos declaratorios el “órgano superior supremo de la jerarquía

administrativa”, y, en consecuencia, ya no el “jerarca

administrativo”.

Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen

bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por

disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12

del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía

superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo,

integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo

política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano

de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde,

funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con

competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución

(numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen

jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación

necesaria para la labor de administración de los intereses y servicios

locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman

(artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución N.º 000776-

C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala

Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso

de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son

asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que

el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el

Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-

2004[4] de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de

febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48

hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que sería

http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD&param6=1&nDictamen=19844&strTipM=T#_ftn4

500

ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la

nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.”284

La anterior postura se limita a señalar que de conformidad con las funciones

atribuidas en el ordinal 13 de la Ley No. 7794, el Concejo es el órgano máximo

supremo. Empero, esa postura debe complementarse con lo indicado en el

dictamen C-048-2004 del 02 de febrero del 2004, en el que se estableció el criterio

de representatividad democrática como criterio de demarcación de esta figura.

Sobre tal cuestión señaló:

“(…) el jerarca máximo de la Municipalidad es el Concejo Municipal. En

este sentido, la Sala Constitucional, en resolución N° 3683-94 de las

8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, señaló: "…debe indicarse que en

cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los

Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de

la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o

la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas

siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema

democrático al órgano de mayor representación democrática y

pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las

Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas

corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor

de este principio se refuerza con el general de derecho público de que

las competencias residuales de toda persona jurídica pública le

corresponden al jerarca (Junta Directiva –si ésta existe o su equivalente-

". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N°

3683-94 de 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994”.

Tal criterio se sustenta en la base historicista de la elección popular de las personas

integrantes del Concejo, a esa data de emisión del fallo de la Sala Constitucional.

Si bien fue emitido en el contexto de los procedimientos vía artículo 173 de la LGAP,

en la medida en que interpreta el concepto de “jerarca máximo supremo”, en el

284 Esta postura es reiterada en el dictamen 004 del 12 de enero del 2017 y en el 182 del 03

de agosto del 2017.

501

contexto municipal, resulta atinente a este análisis. Sin embargo, el replanteamiento

de la estructura municipalista que opera en la actualidad, en la que existe una clara

bifrontalidad jerárquica, cuyos titulares, en ambos casos se designan por medios

de elección popular, lleva al replanteamiento de este aspecto. Se trata de

competencias coordinadas, por lo que, frente a actos de la Alcaldía, en el ejercicio

de competencias prevalentes y exclusivas, no puede considerarse que el Concejo

sea el jerarca supremo de la Alcaldía. De ahí que sostenemos lo expuesto en

cuanto a que la dependencia orgánica de la unidad administrativa que ha emitido

el acto, determina la instancia competente para la declaratoria de lesividad.

Actos de órganos persona.

Ya se ha planteado la discusión y propuesta de reforma legal en cuanto al

reconocimiento de legitimación procesal de los órganos persona para formular

acciones de lesividad. Se hay señalado que, en orden a esa propuesta, la

declaratoria de lesividad de los actos de esos órganos, tendría que ser dispuesta

por el mismo órgano persona. Empero, la regulación actual asume una postura muy

diversa.

En el contexto de la regulación actual de la desconcentración con personificación

presupuestaria, es claro que la potestad de revisión que, ordinariamente ostenta el

jerarca supremo, se ha suprimido. Empero, el tratamiento de esa figura parece

orientar dicha relativización a los remedios ordinarios de revisión oficiosa o

recursiva, a partir de lo cual, la lesividad, en tanto revisión judicial y no

administrativa, no encajaría dentro de esta restricción. Es decir, la privación de la

potestad de control derivada de la auto tutela administrativa no incluye a la

lesividad, cuya naturaleza es diversa. Como se ha señalado ut supra, en estos

casos, si bien se relativiza la potestad jerárquica, en definitiva, no desaparece.

La desconcentración, pese a sus efectos, no es descentralización, siendo que

pervive el vínculo Inter orgánico entre la unidad desconcentrada y el ente al cual

502

pertenece. Ello ha justificado el tratamiento que se evidencia en el inciso 4 del citado

numeral 34 del CPCA, en cuanto señala que la declaratoria de lesividad de los actos

dictados por los denominados órganos persona, será emitida por el superior

jerárquico supremo del órgano.

De ese modo, el CPCA establece con claridad que frente a esos supuestos de

órganos desconcentrados con personificación instrumentalizada (órgano persona),

la lesividad ha de ser declarada internamente por el jerarca máximo supremo. Las

implicaciones de ese término ya fueron expuestas, siendo notorio que tal figura

aluda a la instancia superior el ente al que se adscribe el órgano. Pese a las críticas

ya formuladas, la jerarquía de ese tipo de órganos, a lo sumo, puede proponer al

jerarca supremo esa declaratoria, pero, en definitiva, no le corresponde. Por ende,

si esa declaración dimanare de otra instancia, no podría tenerse por satisfecho el

trámite, debiendo entonces, prevenirse la subsanación de esa deficiencia.

De ese modo, debe establecerse con claridad, pese a las implicaciones de la

desconcentración, la lesividad de estos órganos recae sobre el jerarca máximo

supremo del ente al que pertenecen, con las precisiones ya indicadas en cuanto a

la Administración Central.

6.2. Procedimiento de declaratoria interna de lesividad.

En cuanto al procedimiento en sí, las normas que regulan la lesividad no dan mayor

detalle sobre el particular, limitándose a requerir la declaratoria interna, como

presupuesto que ha de aportarse en la sede jurisdiccional. Según se ha indicado,

en tanto proceso judicial, la lesividad se encuentra, fundamentalmente regulada en

el CPCA, siendo que, en la LGAP, como ordenamiento adjetivo, no aporta mayor

regulación sobre la figura. Esa última fuente normativa, simplemente hace tres

referencias a la lesividad:

503

1. En el numeral 173.1 reconoce la potestad de la Administración de utilizar el

procedimiento de declaratoria oficiosa de nulidad absoluta evidente y

manifiesta, sin necesidad de acudir al proceso de lesividad.

2. En el inciso 7) del citado precepto 173 de la LGAP, menciona que la pretensión

de lesividad no puede formularse vía contrademanda, y;

3. El canon 183 ibidem, expone que fuera de los supuestos previstos en el numeral

173 de la LGAP, la supresión del acto declaratorio de derechos a favor del

administrado, debe cursarse por la vía de la lesividad.

Así, es el CPCA la fuente normativa que regula con mayor rigor la figura de la

lesividad. En ese sentido, el artículo 34 inciso 1) de esa normativa, aporta pequeñas

referencias sobre las rigurosidades procedimentales atinentes a la figura. Por un

lado, alude al elemento subjetivo, recién tratado, en virtud del cual, requiere que,

de previo a la formulación de la demanda de lesividad, el jerarca supremo del ente

respectivo, deberá declarar lesivo a los intereses púbicos, económicos o de

cualquier otra naturaleza, el acto de contenido favorable.

Esa normativa no realiza una remisión al cauce procedimental previsto en el Libro

II de la LGAP, a partir del numeral 214, ni mucho menos, impone la utilización del

procedimiento ordinario previsto en el ordinal 308 y siguientes de esa fuente legal.

Frente a esta laguna, puede asumirse dos posturas, una de corte garantista y la

otra que entiende a la declaratoria de lesividad como un requisito interno de la

posterior acción judicial.

En un primer escenario, la sola circunstancia de que no exista regulación expresa

en cuanto a la necesidad o no de establecer un procedimiento interno para declarar

lesivo el acto, en sede administrativa, no limitaría la complementación con el

procedimiento previsto en la LGAP. En ese sentido, el numeral 308 de la LGAP

señala:

“Artículo 308.-

504

1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia

obligatoria en cualquiera de los siguientes casos:

a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea

imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos

subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus

derechos o intereses legítimos; y

b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la

Administración dentro del expediente. (…)”

Sobre la base de esta norma, podría considerarse que la declaratoria de lesividad,

aún en sede administrativa, encaje dentro del supuesto de hecho regulado en el

inciso 1) letra a), en la medida en que se pretende la supresión de derechos

subjetivos, o, en general, la afectación de su situación jurídica mediante un acto

que tiene por objeto, requerir la eliminación de un efecto favorable otorgado al

administrado. De igual manera, es claro que al tenor de la letra b) de ese inciso, es

evidente e innegable la contradicción o contraste de intereses que se produce entre

la postura de la Administración, quien considera lesivo el acto otorgado a favor del

particular, y éste último, quien, probablemente, tenga intención de que su situación

jurídica se mantenga inalterable.

Sin embargo, no compartimos esta postura garantista. El procedimiento

administrativo, en el ámbito aludido, se constituye en una herramienta y elemento

formal, que permite la adopción del acto final de la Administración, que se encuentra

llamado a producir un efecto en una esfera destinataria. Constituye un elemento de

garantía al administrado y de guía a la Administración para que la conducta

adoptada se ajuste a las normas jurídicas que rigen y delimitan su proceder. En ese

sentido, los numerales 214 y 221 de la LGAP imponen como objeto del

procedimiento, la determinación de la verdad real de los hechos que sirven de base

al motivo del acto, con respecto a los derechos de contradictorio y defensa material

del administrado.

Empero, en el marco de la declaratoria de lesividad, la conducta administrativa no

se constituye en una que produzca estado o que esté dirigida a producir un efecto

505

directo que impacte en los administrados, sino que trata de un acto de orden interno,

que se constituye como presupuesto de admisión de la posterior demanda. En rigor,

ese acto busca expresar la voluntad de la misma Administración, de someter a

revisión judicial un acto determinado. Pero no tiene la virtud de suprimir, per se, ese

acto de contenido favorable. Es justamente dentro del proceso judicial que se

definirá la supresión o pervivencia de la conducta que se estima ilegítima. Ergo, se

trata de un acto que produce efectos en el ámbito del posterior proceso judicial.

A decir del profesor Dromi (José Roberto), dicha declaratoria se trata de un acto

administrativo de naturaleza especial, ya que únicamente produce efectos en el

ámbito procesal, de aquí que no sea admisible la impugnación directa ante la

jurisdicción procesal administrativa del acto administrativo de declaración de

lesividad. Señala ese autor que, como presupuesto procesal es un trámite

inexcusable para el ejercicio de la acción de lesividad. Su finalidad es precisamente

la de autorizar la admisión y trámite del correspondiente proceso. Por tanto,

prosigue, en virtud de su carácter presupuestal previo, si no existiere declaración

de lesividad o adoleciere de algún vicio, el tribunal deberá declarar la

inadmisibilidad de la acción.285

En ese sentido, incluso dentro de la visión de tutela del debido proceso, es dentro

de la sede judicial, en el proceso de lesividad propiamente, que el administrado

puede ejercer el derecho de defensa. Incluso, dado el papel de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa en este tipo de pretensiones, las alegaciones

formuladas o probanzas ofrecidas y evacuadas dentro del procedimiento, no

limitarían el examen plenario que de la conducta administrativa se debe realizar en

la causa judicial. Ello pone en evidencia la poca utilidad que tal enfoque podría

generar en este tipo de cuestiones. Incluso, caso de postularse la necesaria

instrucción de un procedimiento ordinario para la declaratoria de lesividad, cabría

cuestionarse si eventuales lesiones a esa estructura, viciarían o tendrían impacto

285 Dromi Casas, JOSE ROBERTO. Revista de Administración Pública Española (RAP),

No. 88. Págs. 219-220.

506

en la admisibilidad del proceso de lesividad o impacto en el análisis de fondo. El

análisis que supone la pretensión de lesividad no se ha de condicionar a un aspecto

semejante, pues su finalidad es el examen de validez del acto previamente

otorgado, que no la validez del procedimiento en virtud del cual la Administración

manifiesta su voluntad de someter a debate judicial el contenido y legitimidad de

esa conducta favorable.

Por otro lado, el numeral 34.1 del CPCA estipula que la Administración cuenta con

un plazo máximo de un año para la declaratoria interna, aspecto temporal que se

vería directamente impactado o amenazado si se impusiera la apertura de un

procedimiento administrativo para esa declaratoria de mero trámite. Hemos de

insistir que dicha declaratoria, bajo ninguna perspectiva, ostenta las cualidades de

un acto final o definitivo. Su naturaleza jurídica es muy concreta, a saber, fungir

como requisito de trámite, legalmente impuesto, para la formulación de la demanda

de lesividad. Siendo así, las implicaciones del procedimiento, caso de imponerse,

aletargaría la formulación de la acción judicial, si se considera el esquema recursivo

que atañe al procedimiento ordinario, a la luz de los ordinales 343 y 345 de la LGAP.

286

Luego de ese enfoque, se puede concluir que es dentro del proceso judicial que se

concretará el ejercicio del derecho de defensa y de debido proceso. Es dentro de

la vía judicial que se ofrece al administrado las garantías debidas en orden a tratar

de sostener y mantener dentro de su esfera jurídica, el derecho o situación

favorable que, en su momento, le fue otorgada por la propia Administración. Por

ende, la naturaleza interna y de trámite que compone esa declaratoria de lesividad,

286 Sería totalmente contraproducente esta formulación que llevaría, por ejemplo, a debatir

si la declaratoria de lesividad que se dicte como manifestación final del trámite, puede ser

objeto de cuestionamiento en la sede judicial. Esta proyección llevaría al absurdo de permitir

la acción judicial en contra de la declaratoria de lesividad, cuando el en fondo, el objeto de

análisis debe ser si el acto de contenido favorable, padece de las patologías en que la

Administración sustenta su pretensión de nulidad.

507

hace innecesario el otorgamiento del derecho de audiencia al administrado. Sin

embargo, si alguna Administración estima necesario ese trámite de audiencia al

potencial afectado, ello no afectaría la potestad de requerir judicialmente la

supresión del acto favorable, en el entendido que la apertura de ese procedimiento,

como veremos luego, no podría llegar a constituirse como causal de interrupción o

de suspensión del plazo otorgado por el artículo 34 del CPCA, para expresar esa

declaratoria de lesividad. Es decir, se trata de un ejercicio que, por pretender

generar una bondad, puede llevar, según analizaremos infra, a que precluya en

contra de la Administración, la potestad de declarar lesivo el acto, y con ello,

producir la inadmisibilidad de la demanda anulatoria.

Tal es la postura que ha asumido la Jurisdicción Contencioso Administrativa,

instancia que ha puesto en evidencia que, de cara a formular el proceso de

lesividad, no es imperativo de acceso, la instrucción de procedimiento

administrativo alguno, reconociendo que la tutela del debido proceso, se concreta

dentro de la causa judicial. En la sentencia No. 029-2020-VI de las 11 horas del 11

de marzo del 2020, la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo señaló:

“… En esa línea, la Administración debe declarar lesivo a los intereses

públicos esa conducta, lo que debe ser establecido dentro de un marco

de acciones internas de la administración que son impostergables para

formular la acción. En efecto, en el orden procedimental, se impone que

el jerarca máximo supremo de la Administración Pública respectiva

declare la lesividad del acto, sea por lesión a intereses económicos,

fiscales o de otra índole que se desprendan del interés público, para lo

cual, ha de contar con un criterio jurídico-técnico de base que sustente

esa determinación. A diferencia de otras figuras de supresión de

conductas públicas (como es el caso de la nulidad oficiosa prevista en

el artículo 173 LGAP), no requiere de audiencia al tercero afectado, sino

solo de acciones a lo interno de la Administración que buscan verificar

la existencia expresa de voluntad administrativa emitida por el jerarca

máximo, en el sentido de pretender la supresión del acto. Es dentro del

proceso judicial que ese destinatario podrá establecer sus alegatos de

defensa, por lo que la ausencia de su participación dentro de la fase

administrativa de declaratoria de lesividad, no cercena en modo alguno

su derecho al debido proceso o procedimiento administrativo. …”.

508

Sobre este extremo, en el fallo No. 2616-2010 de las ocho horas veintiocho minutos

del diecinueve de julio del dos mil diez, el Tribunal Contencioso Administrativo

dispuso:

"A diferencia de otras figuras de supresión de conductas públicas, no

requiere de audiencia al tercero, sino solo de acciones a lo interno de la

Administración, siendo que es dentro del proceso judicial que el tercero

podrá establecer sus alegatos de defensa."

Ahora bien, la norma comentada impone el deber del jerarca supremo de declarar

la lesividad del acto, lo que hace suponer que el inicio de acciones para llevar a

esta declaración, es una cuestión que se ha de ponderar a lo interno de la misma

Administración, dado el carácter oficioso que implica esta modalidad. Empero, si

bien la declaración de lesividad es una competencia exclusiva del jerarca supremo,

sin embargo, el requerimiento de análisis sobre la procedencia de instruir las

acciones internas de cara a emitir dicha declaratoria, es un tema que bien puede

gestionar o plantear cualquier órgano interno de la Administración Pública que ha

emitido la conducta favorable. Incluso, la propuesta de ese análisis bien puede

derivar de acciones de control y fiscalización propios de las relaciones de tutela

administrativa, como es el caso de los informes vinculantes que en el marco de sus

competencias emite la CGR.

La dinámica interna de cada Administración Pública, hace frecuente que la petición

de declaratoria de lesividad no surja de manera espontánea del respectivo jerarca

máximo, sino del órgano que ha adoptado el acto final en el que, en primera

instancia, se otorgó el respectivo derecho a suprimir. De igual manera, en el caso

de los actos adoptados por órganos internos que realizan acciones de control no

jerárquico, como es el caso del ámbito fiscal y aduanero, lo usual es que sea el

órgano a quo la instancia que requiera al jerarca, esa declaratoria.

Ahora bien, el numeral 34 del CPCA, se limita, se reitera, a imponer la citada

declaratoria de lesividad, sin hacer referencia alguna a si debe existir o no un

análisis previo de parte de alguna instancia técnica y asesora que ponga en

evidencia la patología del acto, como parámetro de la justificación del requerimiento

509

anulatorio a formularse en sede jurisdiccional. Esto lleva a cuestionarse si como

criterio de admisibilidad, la demanda de lesividad debe acompañar junto con el acto

de declaratoria interna, el criterio técnico y/o jurídico en que ha sustentado su

postura respecto del acto.

En la medida en que la declaratoria de lesividad supone la expresión de las razones

que configuran la patología que se reclama, se hace necesario que ese acto

exprese con el debido razonamiento, al menos, los vicios concretos que se aducen.

Cabe destacar que dicha declaratoria, se reitera, es un trámite interno que tiene

una finalidad instrumental para la posterior acción judicial, por lo que, en rigor, no

se encuentra sujeto a los requisitos formales del acto administrativo. Desde luego

que la declaratoria de lesividad por quien no corresponde o la formulación de ese

tipo de demanda sin la respectiva declaratoria, tiene incidencia en la inadmisión del

proceso, pero ello no lleva a establecer que ese acto deba reunir todas las

condiciones que la LGAP impone a los actos finales. De ahí que la exigencia

motivacional se relativiza frente a esta conducta.

Pese a ello, el mismo numeral 10.5 del CPCA, impone que la demanda de lesividad

requiere que el superior jerarca haya declarado lesivo el acto “…en resolución

fundada…”. A partir de esa exigencia, se requiere que el acto en cuestión cuente

con una motivación debida, lo que conlleva un examen jurídico de las causas en

las cuales se sustenta la supuesta invalidez del acto de contenido favorable.

Cuando la patología recaiga sobre factores técnicos, debe incorporarse ese detalle.

Podría ser el caso de distorsiones en el ámbito financiero o bien normas técnicas

de carácter constructivo o simplemente operacionales de un servicio delegado,

casos en los cuales, la motivación debida exige referirse a la transgresión a las

reglas técnicas o económicas que sustentan la invalidez. Ello es determinante para

la correcta comprensión del motivo de la nulidad, lo que resulta además relevante

para el ejercicio del derecho de defensa del accionado y el análisis de fondo en el

proceso judicial, siendo que resulta nula la posibilidad de defensa si no se invocan

con claridad los motivos de nulidad.

510

La trascendencia de ese criterio técnico como base del acto de declaratoria de

lesividad interna sido recalcada por reiterados fallos del Tribunal Contencioso. Entre

muchos, en el No. 4537-2010 de las nueve horas diez minutos del tres de diciembre

del dos mil diez indicó:

"En efecto, en el orden procedimental, se impone que el jerarca máximo

supremo de la Administración Pública respectiva declare la lesividad del

acto, sea por lesión a intereses económicos, fiscales o de otra índole

que se desprendan del interés público, para lo cual, ha de contar con un

criterio jurídico-técnico de base que sustente esa determinación."

No hay duda de la utilidad de ese tipo de dictámenes de cara a dar un sustento

solvente a la declaratoria de lesividad, empero, no existe norma expresa alguna

que imponga semejante requisito. De esa manera, aún sin la constancia de un

criterio de esa índole, bastaría que la declaratoria interna contara con la debida

sustentación para tener por satisfecho el requisito que fija el ordinal 10.5 del CPCA.

Pese a ello, si se opta por esa herramienta, a la luz del ordinal 302 inciso primero

de la LGAP, dicho análisis, por tesis de inicio, ha de confiarse a las instancias

asesoras internas, especializadas en el respecto campo (técnico o jurídico) que

sustenta la patología a reclamar.287 No obstante, no existiría irregularidad alguna si

ese dictamen previo, es requerido a una instancia externa, como sería el caso de

contratación de un profesional externo al ente público, a efectos de que emita el

análisis respectivo. Desde esa arista de análisis, en la medida en que no se trata

de un instrumento que imponga la ley como condicionante de validez del acto de

287 En ese sentido, el citado inciso del canon 302 de la LGAP señala en su rigor literal:

“1. Los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la Administración serán

encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo de que se

trate, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Título Segundo de este libro.”

511

declaratoria interna de lesividad, de conformidad con el precepto 303 de la LGAP,

es menester interpretar que su naturaleza es facultativa no vinculante.288

Cabe destacar que, ante el supuesto de que el requerimiento del dictamen aludido

fuese realizado por una instancia diversa al jerarca supremo, ello no implicaría

invalidez o incorrección en el trámite, en la medida que esa última instancia de

jerarquía, sea quien emita la resolución fundada declarando lesivo el acto. Aún de

estimar que la instrucción corresponde, exclusivamente al jerarca supremo, en la

hipótesis referida, con la emisión de esa declaratoria, se daría una convalidación

del trámite, acorde a la doctrina del precepto 187 de la LGAP.289

Esta postura hace que, en los casos de los órganos desconcentrados, se permita

a la jerarquía del órgano, iniciar los análisis de rigor, de cara a que, una vez

adoptadas las acciones de trámite, someta a conocimiento del jerarca el expediente

a fin de que sea este último quien dicte la resolución sustentada que permita la

formulación de la respectiva demanda de lesividad. Esto impregnaría de mayor

celeridad y eficiencia ese trámite, al estimar que la competencia del órgano

desconcentrado es exclusiva y excluyente de ese órgano, de manera que tiene, a

no dudarlo, un mejor y más directo conocimiento de las razones por las cuales, el

acto presenta una patología tal, que exige su anulación. Luego, por la exigencia

formal que impone el canon 10.5 en relación al 34.1 del CPCA, ha de ser el jerarca

288 Señala ese mandato:

“Artículo 303.-Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de

ley.”

289 Señala el numeral 187 de la LGAP:

“Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la competencia

podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su

corrección. 2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado.”

512

supremo quien realice la declaración, empero, es la instancia desconcentrada la

que conoce de manera inmediata la emisión del acto y el antagonismo que presenta

con los intereses públicos tutelados.

De otro modo, se sometería a la propia Administración a esquemas de excesivo

formalismo, que impondrían, sin lógica alguna, que el órgano desconcentrado

acuda al jerarca para instruir el trámite, designándole para ese análisis y luego,

remitir el expediente para hacer la declaración.

Pues bien, realizado el análisis técnico-jurídico, por las instancias asesoras, deben

remitirse al jerarca supremo para que sea éste quien declare la lesividad, una vez

lo cual, debe remitir el asunto a la instancia que corresponda para la formulación

de la acción contenciosa. En el caso de la Administración Central, el Poder Judicial,

la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la República290, el Tribunal

Supremo de Elecciones y la Defensoría de los Habitantes de la República, en tanto

ejerzan función administrativa, conforme al canon 16 del CPCA, el expediente con

la petición respectiva ha de remitirse a la PGR, quien ejerce su representación en

juicio. Tratándose de la Administración Descentralizada, por virtud del numeral 17

ibidem, es el apoderado de cada ente, según su ley constitutiva, la instancia

encargada de formular la demanda respectiva, con apoyo de la Asesoría Jurídica

interna o patrocinio letrado contratado para esos efectos.

Vale señalar lo dicho por el Tribunal Contencioso en dicho precedente No. 4537-

2010, en el que, sobre la lesividad de los actos dictados por el Poder Judicial en el

290 Ya se ha señalado que, tratándose de la CGR, el numeral 10.3 del CPCA le asigna

legitimación procesal activa, por lo que, no vemos impedimento para que, en los actos de

ese órgano, sea la misma CGR quien formule la acción de lesividad. Por paridad de razón,

según lo tratado en el elemento subjetivo activo, la declaratoria de la lesividad de los actos

de la CGR, ha de ser dispuesta por la jerarca suprema de ese órgano, que, para los efectos, a

tono con la especialización competencial que le atribuye los ordinales 181, 182 y 184 de la

Carta Magna, es la persona titular del puesto de Contralor (a) General. De otro modo, se

invadiría, groseramente, las competencias de esa autoridad administrativa y su

independencia funcional.

513

ejercicio de función administrativa, establece la competencia del Consejo Superior

para dicha declaratoria interna. En cuanto al punto expresó:

"Tal representación (se refiere a la que ejercita la PGR) se impone

además en el caso de los actos del Poder Judicial emitidos en el ejercicio

de su función administrativa, como es el caso de los actos dictados por

el Consejo Superior, cuya lesividad debe declararse por la Corte Plena."

Resulta interesante el tratamiento que de este presupuesto postula el profesor

Dromi Casas, al señalar que la declaratoria de lesividad debe ser realizada por

órgano que dictó la conducta, sin que tal competencia pueda ser avocada por

instancia superior. Ese sentido, señala que el órgano que debe formular la

declaración de lesividad es el mismo órgano que dictó el acto. No puede haber

avocación de un órgano superior, pero sí ratificación o confirmación del mismo a

efectos de que la entidad a que corresponde el órgano, y con personería procesal.

promueva la acción correspondiente. Y a la inversa, un órgano inferior no puede

declarar ni estimar lesivo a sus intereses un acto administrativo propio de un órgano

superior, aún, cuando los efectos jurídicos lesivos afectaren al órgano inferior dado

que es aquél, el órgano superior, el titular· 1egal de la competencia para emitir tal

declaración.291

Tal propuesta no es aplicable en el régimen nacional en la medida en que el artículo

10.5 del CPCA, atribuye, con total claridad, esa competencia al superior jerárquico

supremo, lo que descarta que sea el órgano inferior quien emite tal declaración.

Reiteramos lo dicho en cuanto a los órganos desconcentrados.

En suma, el procedimiento aludido no se corresponde a los supuestos previstos en

el mandato 308 LGAP, por lo que no debe instruirse un procedimiento ordinario,

sino simplemente requerir un análisis interno como base motivacional de la

posterior declaratoria como acto formal del jerarca. Ello implica que en ese iter no

existe lesión al debido proceso si no se da audiencia al destinatario de los efectos

291 Dromi Casas, JOSÉ ROBERTO. Op. Cit. Pág. 220

514

del acto. Esto dado que, dentro de esa fase, no resulta de mérito llamar al

destinatario, quien ejercitará su derecho de defensa y contradictorio en la instancia

judicial. La lógica que subyace en ese procedimiento es otra, trata simplemente de

configurar un acto expreso que acredite la voluntad del jerarca máximo, por tanto,

el representante de la Administración según lo señala el artículo 103 LGAP, de

anular esa conducta por lo lesivo de sus efectos en el ámbito de los intereses

públicos. Esa declaratoria por ende no lleva a la nulidad del acto en sede

administrativa, sino que solo se constituye en requisito previo de la acción judicial,

por lo que, no debe darse curso en esa fase al particular.

Con todo, esta declaratoria es impostergable de cara a la formulación de la acción

de lesividad, debiendo expresar las causas concretas en que se sustenta la

patología que basa la lesividad, por cuanto, dada la estabilidad e irrevocabilidad del

acto propio, es a la misma Administración a quien corresponde acreditar esos

vicios. Por último, ese procedimiento ha de ser satisfecho dentro de un umbral

temporal, empero, es un tema que, por cuestiones de orden, debe examinarse de

seguido en el elemento temporal.

7. Elemento temporal.

Como todo proceso judicial, la lesividad no escapa al rigor de las reglas que

condicionan el ejercicio del derecho de acción. Empero, la declaración previa de la

lesividad, como exigencia de la acción judicial, se encuentra igualmente sometida

a plazos. Desde ese plano, el instituto de la lesividad presupone la sujeción a plazos

determinados para su ejercicio, que ha de ser diferenciados según se trate de la

etapa interna de declaración de lesividad o bien, de la acción contenciosa. De igual

modo, ha de distinguirse entre los actos con nulidad absoluta que sigan surtiendo

efectos, los relacionados con bienes dominicales, en los que las reglas son

diversas.

515

Así, es necesario fijar aspectos concretos sobre el presupuesto temporal, según se

trate de la declaratoria interna, o del ejercicio de la acción judicial.

7.1. Límite temporal para la declaratoria de lesividad.

Como punto de partida y regla genérica, el numeral 34.1 del CPCA, fija un plazo

máximo de un año contado a partir del día siguiente a aquel en que se ha dictado

el acto, para declararlo lesivo a lo interno. Nótese que el dies a quo corre desde la

adopción del acto, siendo claro que resulta inaplicable la regla prevista por el ordinal

141 de la LGAP, en el sentido de que la impugnación del acto requiere que este

sea eficaz. 292 Lo anterior por razones obvias: la Administración no debe ser

notificada de su propio acto, por lo que la posibilidad objetiva de emprender las

sendas para buscar la supresión de un acto propio que ha otorgado derechos de

manera indebida o ilegítima, arranca desde el momento mismo de su emisión.

Desde el plano de la naturaleza jurídica de este espacio, el ordinal 34.1 del CPCA

señala en lo relevante que: “… El plazo máximo para ello será de un año, contado

a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene

vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras

perduren sus efectos. …”. La referencia a un plazo máximo lleva a entender que

ese lapso se trata de un espacio fatal vencido el que, precluye la potestad de la

Administración Pública de disponer esa declaratoria interna. Desde ese plano, en

la medida en que la norma fija un espacio máximo para esos efectos, parece

tratarse de un término de caducidad, en la medida en que la sola emisión del acto

292 Señala el numeral 141 inciso primero de la LGAP:

“Artículo 141.- 1. Para ser impugnable, administrativa o jurisdiccionalmente, el acto deberá

ser eficaz. En todo caso, la debida comunicación será el punto de partida para los términos

de impugnación del acto administrativo. (…)”

516

hace correr ese lapso. En ese sentido, la adopción de las medidas internas

direccionadas a materializar la declaratoria de lesividad no tienen la virtud de

generar alguna incidencia o afectación en ese término. Nótese que acorde a la

norma, se trata de un lapso máximo para declarar la lesividad, que no para

emprender las acciones direccionadas a tal acto.

Sin embargo, la sola formulación gramatical de “plazo máximo”, no dice de la

regulación de una caducidad. Como se ha señalado en el capítulo II, la caducidad

es una figura que se utiliza para regular el ejercicio del derecho de acción en sede

judicial. Desde esa artista de análisis, la potestad que se analiza se ejerce dentro

de la sede administrativa, si bien para el ejercicio del recurso de lesividad ante el

Tribunal Contencioso Administrativo, en definitiva, ya se ha establecido que la

naturaleza de ese acto es de trámite e interno. Desde ese plano, puede entenderse

que se trata de un espacio sujeto a prescripción.

Sin embargo, si se analiza el efecto de la declaratoria interna, se cae en razón que

esas acciones llevaran al efecto de suspender o interrumpir el lapso para esa

declaratoria, es claro que se trataría de un plazo de prescripción. En esa

eventualidad, aún de infringirse ese espacio, en la medida en que el administrado

no alegara tal circunstancia, no habría defecto alguno. Empero, en el contexto de

ese mandato, se insiste, al tratarse de un lapso fatal, límite, una vez vencido, se

produce la preclusión de la potestad de esa declaratoria, con lo cual, es notorio que

se trata de un término de caducidad.

Sobre esa discusión, en la sentencia No. 024-2020-VI de las 09 horas 45 minutos

del 28 de febrero del 2020, de la Sección VI del Tribunal Contencioso

Administrativo, la jueza Silvia Consuelo Fernández Brenes, en su nota separada,

expresa su juicio de valor en el sentido de que tanto el plazo para declarar la

lesividad como el plazo para incoar el proceso, se rigen por la caducidad. En ese

sentido expuso:

“… En este sentido, distingo la regulación del proceso de lesividad en

general, establecidas en los artículos 34 y en el 39 inciso 1) subinciso e)

del mismo códice procesal. Así, el citado ordinal 34, en su inciso 1) prevé

517

un plazo (de caducidad) para que la Administración autora del acto

declarativo de derechos declare la lesividad de aquel acto, de un año

"contado a partir del día siguiente a aquel en haya sido dictado"; y

mantiene esta facultad -para declarar lesivo el acto-, mientras tal

actuación siga surtiendo efectos y se trate de un vicio de nulidad

absoluta, pero condiciona los efectos de una eventual estimatoria del

proceso, en tanto la declaratoria de nulidad será únicamente para su

inaplicabilidad futura. Posteriormente, en los términos del numeral 39

inciso 1) subinciso e) del Código Procesal Contencioso Administrativo,

se prevé el plazo de un año y nuevamente de caducidad de la acción,

para que la Administración interponga el proceso de lesividad en

estrados judiciales. La única excepción establecida en el numeral 34 de

referencia a las reglas de temporalidad del proceso de lesividad, es el

relativo a asuntos que refieran a bienes del dominio público, en favor de

su tutela, precisamente por sus características esenciales de

imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad y sujeción al poder

de policía. …”.

Coincidimos que, en nuestro régimen, dada la excepcionalidad de las figuras de

supresión ex officio de las conductas favorables, en contra de la intangibilidad de

actos propios, el dilema ha de decantarse por la interpretación restrictiva, de suerte

que la figura de la caducidad se aviene, e mejor manera, a esa dinámica. Lo anterior

se fortalece, además, en la circunstancia que el cumplimiento del margen de

temporalidad aludido, constituye un aspecto que debe ser apreciado de oficio por

el Tribunal Contencioso Administrativo, tratamiento que, de otro modo, de estimarse

como plazo prescriptivo, no podría atenderse de esa manera.293

293 En doctrina comparada, el tratadista González Pérez, JESÚS, estima que esta parte del

trámite del recurso de lesividad, se rige por la figura de la prescripción. En concreto, en

existen dos fases de tiempo perfectamente definidas: una, durante la cual la entidad

administrativa puede declarar lesivo el acto administrativo; otra, durante la cual debe

interponer el recurso contencioso, de tal modo que se deben cumplir ambas, y si, aun

entablándose el recurso dentro de los tres meses siguientes a la declaración de lesividad, no

se hizo ésta en el de cuatro años contados a partir del momento en que se dictó el acto, se

518

Ahora, bien puede cuestionarse si es factible la impugnación vía lesividad de un

acto que pese a ser de contenido favorable, no es aún eficaz por no haber sido

comunicado, o bien, se encuentra sujeto a condición suspensiva. Ante ello, debe

indicarse, ciertamente el canon 140 LGAP señala que la eficacia del acto y por ende

la posibilidad de desplegar sus efectos jurídico-materiales, se encuentra supeditada

a su comunicación, salvedad hecha de los actos que solo conceden derechos (de

extraña existencia, pero posibles, por tanto, excepcionales, partiendo que, por lo

general, los actos favorables suponen obligaciones asociadas), los cuales, surten

efectos desde su dictado. No obstante, cabe recordar, la lesividad recae sobre

actos favorables que se encuentren firmes, lo que supone, por derivación lógica,

que han sido comunicados, siendo que tal firmeza se refiere a la confirmación en

vía recursiva o su consentimiento tácito.

Con todo, el mandato en cuestión no discrimina si el acto ha sido comunicado o si

se encuentra surtiendo efectos, pues señala que el punto de inicio de ese cómputo

es la emisión del acto, momento desde el cual, se insiste, la Administración conoce

de su existencia y, por ende, puede emprender las acciones para suprimirlo.

Ahora bien, en materia tributaria, tema que adelante se tratará, el Tribunal

Contencioso Administrativo ha establecido, por vía excepcional, que cuando la

lesividad se pretenda respecto de conductas del Tribunal Fiscal Administrativo, el

lapso de comentario se computa desde la remisión del expediente por parte de ese

órgano contralor no jerárquico a la respectiva Administración Tributaria, cuando el

acto que pretenda declararse lesivo sea de esta última instancia. Así se ha fijado,

por ejemplo, en el fallo No. 2970-2010 de las trece horas del diez de agosto del dos

mil diez de la Sección Sexta de dicho Tribunal. Lo dicho sobre la base de que es

entenderá prescrita la acción administrativa. En ese sentido, “La declaración de lesividad”,

Revista de Administración Pública, España, Op. Cit. Págs. 70-71. A falta de regulación

expresa sobre ese particular, atendiendo a las máximas que impregnan esa modalidad y a las

consecuencias procesales de la vulneración de esos lapsos, estimamos que tal espacio ha de

tratarse bajo el prisma de la caducidad de la potestad y no de la prescripción.

519

frecuente que, desde la adopción del acto a la remisión del legajo, se presenta un

considerable retraso que en algunos casos llevaría a que, cuando esa

Administración reciba la noticia del acto firme, ya ha precluido el año en cuestión,

lo que implicaría que, en el momento en que puede ejercer su potestad, ya esta ha

fenecido por causas que no le son imputables. Sobre esto volveremos en el capítulo

IV.294

294 Esta postura no es pacífica a lo interno de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Entre varias, en la nota separada formulada por el Juez Daniel Aguilar Méndez en la

sentencia No. 128-2019-VI de las 09 horas 40 minutos del 18 de octubre del 2019, señaló:

“Aunque concurro con mi voto en la decisión de fondo, con el respeto acostumbrado para

mis compañeros, debo separarme del razonamiento utilizado para explicar el presupuesto

temporal de la lesividad, pues ya en otras sentencias he sostenido un criterio disímil.

Sostiene la mayoría del Tribunal que, tratándose de las “…jerarquías impropias que operan

en materia tributaria, dado que la declaratoria de lesividad debe ser realizada por una

autoridad diversa a la que adopta la conducta, el parámetro referencial del inicio del

cómputo de ese lapso, ha de ser la comunicación del acto del Tribunal Fiscal Administrativo

a la Administración Tributaria a quo…”. En mi criterio, el artículo 34.1 CPCA establece

una regla general precisa en relación al cómputo del plazo para declarar

administrativamente la lesividad, disponiendo que inicia “…a partir del día siguiente a

aquel en que haya sido dictado…” el acto que se estima lesivo a los intereses públicos. En

mi consideración, esta norma no presenta vacíos normativos, ni por vía de ausencia, ni de

insuficiencia, que justifiquen la interpretación dada. El problema, y en ese sentido se

comparte la aspiración de justicia que subyace en la opinión de mis compañeros y

compañeras, radica en que efectivamente la norma debería haber atemperado su aplicación

según diversas hipótesis, en aras de permitir una mejor y más adecuada respuesta de la

Administración ante actos propios de posible carácter ilícito; sin embargo, la redacción de

la norma -en mi opinión- no deja lugar a dudas y por lo tanto, no puedo compartir que se

distinga un cómputo diferente del plazo, considerando a la comunicación al superior

jerárquico del acto como el punto inicial del término, en lugar de su dictado. Debemos

recordar que la lesividad funge como una garantía procesal de orden constitucional de toda

persona: “…Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo

del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido

como una garantía procesal a favor del administrado…” (ver sentencias de la Sala

Constitucional n° 2010-09075 de las 08:34 horas del 21 de mayo de 2010, 2008–11504 de

las 15:53 horas de 23 de julio de 2008, 897-98 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998,

520

Volviendo a este aspecto temporal, resulta evidente que la declaratoria interna de

lesividad fuera de ese plazo constituye una deficiencia insuperable que haría

inadmisible la demanda, ya no por cuestiones formales, sino de fondo, por la

imposibilidad jurídica de satisfacer la exigencia, dada la preclusión de esa facultad

administrativa, llevando a una suerte de consentimiento administrativo por omisión

del contenido del acto, siendo inviable su impugnación. Ello con independencia de

que la acción se formule dentro del plazo de un año luego de esa declaratoria

extemporánea. Sería, de nuevo, un tema que debe filtrar el juez de trámite en las

fases iniciales del proceso.

Es decir, si bien se trata de un término de caducidad, la infracción de ese primer

lapso, no se combate con un alegato de caducidad de la acción, siendo que esta

última rige el término para incoar el proceso. Sin embargo, no sería esa la razón de

la inadmisibilidad. En rigor, vencido ese término, ya la Administración no podría

declarar lesivo el acto, con las excepciones que infra se indicarán, ante lo cual, se

estaría frente a un supuesto sui generis de acto no susceptible de impugnación,

dado el consentimiento tácito en que ha incurrido el ente público. Ergo, ese

vencimiento provoca la inadmisibilidad por acto no impugnable, de conformidad con

la doctrina del ordinal 62 del CPCA, que no por los supuestos previstos en el ordinal

39 en relación al 66.1.k de esa fuente legal.

entre otras); y por consiguiente, en toda interpretación que se haga sobre este instituto debe

aplicarse un principio pro persona, es decir, tendiente a la maximización de la tutela

jurídica que provee la garantía procesal y no a la inversa, de allí que la lectura de la norma

deba procurar la tutela del Administrado. Considero, por tanto, que éstos no deben cargar

con los inconvenientes de una deficiente comunicación intra-administrativa, pues por el

contrario, una Administración Pública eficaz y eficiente (Art. 4 LGAP) debería contar con

herramientas legales y tecnológicas que posibiliten adecuados canales de comunicación a

lo interno, de modo que la jerarquía administrativa pueda adoptar una respuesta célere,

pronta y oportuna, ante decisiones de los contralores no jerárquicos que estimen lesivas a

los intereses públicos. –“.

521

Por otro lado, el mismo numeral 34.1 y 34.2 del CPCA, fijan los supuestos de

excepción aplicables a esta regla de declaración dentro del término anual aludido.

En ese sentido, dichos mandatos estipula reglas diversas para el caso de los actos

de contenido favorable que padezcan de invalidez de grado absoluto, cuyos efectos

perduren, es decir, que sean de efectos continuados, así como los referidos a

régimen dominical. No obstante, las reglas aplicables a esos supuestos serán

analizados en un aparte específico, en esta sección.

De esa manera, debe concluirse que la declaratoria interna de lesividad debe ser

realizada dentro del término anual que estipula el ordinal 34.1 del CPCA,

computado desde la adopción del acto, con independencia de que su vigencia se

encuentre supeditada a condiciones de orden suspensivo. Cabe señalar que esa

declaratoria de lesividad debe ser emitida en un solo acto, el cual, una vez emitido,

impide que esa Administración pueda volver a declarar una nueva lesividad

respecto de la misma conducta o insertar nuevas causas de patología al debate.

Siendo que el Ordenamiento Jurídico regula un plazo para el ejercicio de dicha

potestad administrativa, una vez que se ha concretado su ejercicio, el plazo

remanente se tiene por anticipadamente vencido, de conformidad con las pautas

que para los efectos establece el canon 275 de la LGAP. Ergo, una vez realizada

esa declaración, el lapso remanente desde la declaración al vencimiento del año,

se tiene por vencido, que no por renunciado, producto de lo cual, a partir de ese

momento, corre el término para formular la causa de lesividad.

7.2. Caducidad de la acción.

Como se ha señalado, una vez hecha la declaratoria interna dentro de ese año

desde el día siguiente al dictado del acto, la Administración Pública cuenta con un

espacio de un año para formular el proceso de lesividad. El numeral 34 del CPCA

no precisa alguna regulación en cuanto a este aspecto, sin embargo, lo relativo a

las condiciones del ejercicio del derecho de acción se encuentran reguladas en el

ordinal 39 ejusdem. En esa línea, esa norma postula en lo relevante:

522

“ARTÍCULO 39.-

1. El plazo máximo para incoar el proceso será de un año, el cual se

contará: (…)

e) En el supuesto del proceso de lesividad, a partir del día siguiente a la

firmeza del acto que la declara. (…)”

La utilización del término "firmeza" no debe llevar al equívoco de considerar que

ese acto interno, cuya finalidad ya fue tratada, es recurrible. Debe negarse de inicio,

y con toda certeza, la posibilidad de impugnar ese acto por parte del destinatario

del acto favorable. Se insiste, el descargo del favorecido se realiza en sede judicial.

Consideramos que basta la declaratoria de lesividad por parte del jerarca para

iniciar la acción judicial, sin que sea necesaria alguna acción adicional para llevarle

a tenerla como firme. El término sería aplicable, por ejemplo, cuando la lesividad la

declare un cuerpo colegiado, caso en el cual, por la dinámica de la configuración y

perfeccionamiento de la voluntad mancomunada de la cámara (que no de sus

miembros individualmente considerados), el acuerdo que lo disponga, debe

declararse firme, sea, en la misma sesión, o bien, en la aprobación del acta

respectiva, según lo desarrolla el numeral 56.2 LGAP. En suma, cuando la

declaratoria deriva de una instancia jerárquica unipersonal, basta el acto que

disponga la lesividad a los intereses públicos, para posibilitar la acción contenciosa,

sin sujeción a trámite adicional.

Por otro lado, debe enfatizarse que, en orden a lo que indica el precepto en

cuestión, el año aludido corre desde el día siguiente a la declaratoria de lesividad,

no del vencimiento del plazo anual para cumplir con esa exigencia. En este punto

es menester reiterar que resulta de aplicación acá el principio general de

vencimiento anticipado de plazos a que alude el canon 257 LGAP que señala: "El

plazo se tendrá por vencido si antes de su vencimiento se cumplen los actos para

los que estaba destinado" De ahí que cuando la Administración declara lesivo, es

ese el momento en que puede ejercitar la acción judicial. Se trata por ende de

plazos diferenciados: por un lado, un año para declarar lesivo, y un año, a partir de

ese primer momento, para formular la acción.

523

Merece reiterar, son plazos diferentes, aun cuando indefectiblemente, son parte de

una sola unidad. Esto supone que la acción ejercitada dentro del año en cuestión,

pero respecto de una declaratoria extemporánea, sería inadmisible por el fondo. De

igual manera, la lesividad declarada en tiempo, pero cuya acción judicial sea

formulada de manera extemporánea, supone la caducidad de la acción, por ende,

igualmente inadmisible.

No obstante, si bien en ambos casos el efecto jurídico lleva a la declaratoria de

inadmisibilidad de la acción, por razones sustantivas, los motivos para disponer esa

consecuencia procesal son distintas. Como se ha señalado, la preclusión de la

potestad de realizar la declaratoria interna lleva a que la conducta que se estima

lesiva a los intereses públicos, no pueda cuestionarse ya en sede judicial. Se

impone una suerte de inimpugnabilidad de esa conducta, merced de la desidia o

ejercicio inoportuno por parte de la Administración, en la utilización de los remedios

legales que permiten su supresión, como excepcionalidad a la irrevocabilidad de

los actos propios. Ergo, se trataría de un acto que, al ya no poder ser atacado o

cuestionado, la demanda de lesividad debe ser declarada inadmisible de

conformidad con lo estatuido por el ordinal 62.1 inciso a) del CPCA.295

Ciertamente ese precepto remite a las reglas del capítulo II del título IV de esa

codificación, lo que hace suponer, la norma aplicable, más próxima, sería el canon

38 del CPCA. Concretamente, ese precepto señala:

“1) No será admisible la pretensión de nulidad en relación con los actos

que, estando viciados, hayan sido consentidos expresamente o sean

reproducción de otros anteriores, ya sean definitivos y firmes o

confirmatorios de los consentidos.”

295 Ese supuesto normativo señala que la inadmisión de la demanda puede ser decretada

cuando la pretensión se deduce contra alguna de las conductas no susceptibles de

impugnación. De la revisión de las pautas que da el CPCA sobre esa tipología de actos, el

numeral 38 expresa los casos de las conductas administrativas que, estando viciadas, hayan

sido consentidas de manera expresa o sean reproducciones de otros anteriores, ya sean

definitivos y firmes o confirmatorios de los consentidos.

524

Desde luego que la hipótesis bajo examen no se corresponde ni aviene a ese

tratamiento, pues la falta de declaratoria de lesividad en sede interna no dice, en lo

absoluto, de un consentimiento expreso del acto de contenido favorable. Sin

embargo, la aplicación integral de esa normativa lleva a concluir que esa falencia

introduce un vicio y deficiencia insuperable en la acción de lesividad, frente a la

ausencia de un presupuesto que resulta sine qua non, por tanto, impostergable, e

incluso, se insiste, verificable de oficio. De ahí que, ante la desatención de tal

rigurosidad, la consecuencia necesaria sea la inadmisibilidad por esa causa.

Nótese que no podría disponerse la caducidad prevista en el artículo 39 del CPCA,

pues la declaratoria de lesividad no constituye el ejercicio del derecho de acción,

sino la declaración previa a esa formulación. Por ende, el rechazo de ingreso de la

medida de lesividad no sería por haber formulado el proceso fuera del cauce

temporal debido, pues bien puede darse el caso que, una vez declarada la

lesividad, fuera del ámbito temporal aplicable a esa fase, se presente la respectiva

demanda dentro del año siguiente. El defecto no sería la caducidad de la acción,

sino la imposibilidad de cuestionar un acto por la pérdida de la potestad para

configurar un requisito previo a la acción judicial.

Ahora bien, en orden a lo regulado por el ordinal 39 del CPCA, vale precisar que el

año para entablar la acción judicial se corresponde a una caducidad, ergo,

analizable de oficio por el juzgador contencioso administrativo, o bien, por virtud de

la defensa previa aludida en el inciso k) del numeral 1 del artículo 66 del CPCA.

Nótese que dicha defensa, en orden a lo estatuido por el mandato 67 ibidem, es

privilegiada, en la medida que puede formularse hasta antes de que el asunto

quede listo para el dictado de sentencia, sea, en la fase misma de conclusiones del

juicio oral, en la instancia conclusiva del proceso de puro derecho, o en el caso del

fallo directo, hasta antes de la remisión formal del expediente a la Sección Sexta.

Ello supone, además, que constituye un plazo fatal, que no tolera causales de

suspensión o interrupción, por lo que las acciones internas de la Administración en

orden a formular la acción, no generan incidencia alguna en el cómputo de ese

aspecto, el que, se insiste, una vez fenecido, salvedad hecha de las variaciones

525

que de seguido serán tratadas, supone, sin duda, la inadmisibilidad por fondo del

proceso, vía artículo 62 del CPCA.

En este punto debe insistirse, la declaratoria de lesividad hace inoponible el plazo

remanente, de suerte que una vez dispuesta, corre el término para presentar la

acción judicial, sin que pueda alegarse que es menester esperar al vencimiento del

año originariamente regulado por el ordinal 34.1 del CPCA, para hacer correr el

lapso dispuesto en el numeral 39 ejusdem. Ello descarta, además, la posibilidad de

hacer nuevas declaratorias de lesividad, cuando ya se ha concretado esa potestad.

El profesor González Pérez, comenta sobre la posibilidad de que, habiéndose

declarado lesivo el acto, la Administración ha dejado transcurrir el plazo para iniciar

el proceso, si es factible que se realice una nueva declaración de lesividad, si ello

está dentro del plazo para esa declaración. El citado autor expone que la

jurisprudencia ha dado una respuesta negativa, estableciendo que cuando la

declaración de lesividad es válida, no puede repetirse, aunque al formularla

distintas veces, esté vigente el plazo marcado en la ley, y el término para presentar

la demanda arranca de la mencionada declaración, una vez adoptada en las

debidas condiciones. El citado autor expone que una objeción podía oponerse a

esta doctrina, es la eventual declaración indebida que pueda realizar otra

Administración, de manera maliciosa, para tratar de hacer correr el término de

caducidad.296

Empero, tal circunstancia no podría darse en sede contencioso administrativa en la

medida en que la competencia para realizar semejante declaración de lesividad

interna, se encuentra sujeta a reglas concretas, que asignan al jerarca supremo de

cada Administración el ejercicio de esa potestad, aspecto ya analizado. Por ende,

la única declaración que tiene la virtud de hacer correr el plazo para incoar el

proceso, es la de ese tipo de jerarca, siendo que cualquier otra no permite tener por

296 Del autor. Op. Cit. Pág. 71

526

satisfecho el trámite. En todo caso, es un aspecto que ha de ser revisado en fase

de admisibilidad y sobre el cual, igualmente, aplicaría el control judicial debido.

7.3. Elemento temporal en nulidad absoluta de efectos continuados y dominio público.

La regla del plazo anual al que se viene haciendo referencia encuentra su ruptura

en los casos de la nulidad absoluta cuyos efectos pervivan, así como en los actos

que supongan disposición irregular de bienes demaniales, tema que de seguido se

aborda.

En el caso de la nulidad absoluta, si bien el numeral 34.1 estatuye el término de un

año para la declaratoria interna de lesividad, tratándose de la nulidad absoluta de

efectos continuados, fije un supuesto de excepción que posibilita esa declaratoria,

siempre que esa conducta siga surtiendo efectos. En efecto, en ese sentido señala

dicho precepto:

“… El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día

siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene

vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá

hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el

plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia

que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e

inaplicabilidad futura.”

De ahí que, para los efectos del análisis del elemento temporal en el trámite

administrativo de declaración patológica, sea necesario distinguir las situaciones en

que el acto lesivo padezca de nulidad absoluta de efecto instantáneo, de aquellos

cuya eficacia sea propia de uno de efecto continuado o bien, como indica el

mandato en cuestión, perduren sus efectos.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha tratado de precisar la diferencia

entre el acto de efectos continuados y acto con efecto instantáneo. En ese sentido,

527

en la sentencia 1426-F-S1-2012 de las 10:10 horas del 23 de octubre de 2012

indicó:

“IX.- Resta ahora analizar el segundo argumento planteado por el

recurrente para cuestionar la caducidad decretada, según el cual, el acto

impugnado es de efectos continuados. En principio, este supuesto es

propio de aquellas relaciones jurídicas de duración, entendiendo que

opera cuando el acto incide reiteradamente en la esfera jurídica del

particular, ya sea creando, modificado o extinguiendo durante ese

período las relaciones o situaciones jurídicas que integran dicha esfera

jurídica. Contario a lo que ocurre en aquellos actos de efecto

instantáneo en los que su incidencia o efecto se agota en un solo

momento, precisamente en el que varía, en forma positiva o negativa, el

conjunto de derechos, potestades, obligaciones, deberes, y cargas de

las personas. (…)”297

La PGR se ha referido sobre ese concepto en los siguientes términos:

“II. (…) De manera que la reducción de cuatro a un año en el plazo de

caducidad que dispuso el legislador con la reforma al artículo 173 de la

LGAP, no necesariamente supone un acortamiento del tiempo con el

que cuenta la Administración para volver sobre un acto suyo declaratorio

de derechos, por cuanto si es de efectos continuos la posibilidad de

anularlo en vía administrativa se mantiene en el tanto los efectos

del acto subsistan.

Con lo cual, en el presente caso no podría haber operado la

caducidad de la potestad de revisión oficiosa si la funcionaria

xxx continúa laborando en el puesto de oficinista 3 al que fue

reasignada, pues ello evidenciaría que los efectos jurídicos de la

resolución DRH-090-2008 y de la acción de personal N° 5505316

perduran a la fecha.” (Dictamen C-127-2010 de 28 de junio de 2010

emitido por la Procuraduría General de la República)

En el primer caso, los de efecto instantáneo, se trata de actos que agotan su

régimen efectual jurídico-material con su ejecución, como es el caso de un derribo

de obra, destitución de funcionario público, o para aportar ejemplos de actos

297 En ese mismo sentido puede verse el voto 1533-2012 de esa misma Sala de Casación.

528

favorables, aquel que conceda un derecho indemnizatorio, dispense de una sanción

administrativa, entre otros. Lo determinante del acto de efecto instantáneo es la

modificación de la situación jurídica mediante una consecuencia jurídica inmediata

que agota sus efectos con la sola ejecución de la conducta. A partir de tal alteración,

se produce una mutación de condiciones a partir de las cuales, el titular de la

situación jurídica puede oponer su contenido a terceros, requiriendo de los mismos

un determinado comportamiento, cuando ese acto le haya otorgado un derecho

subjetivo.

Por ejemplo, el acto que dispone el traslado de dominio a favor de un sujeto

determinado, y en virtud del cual adquiere la posición de propietario, es uno que,

como efecto inmediato, instantáneo, modifica su situación jurídica para ingresar

dentro de esa esfera ese nuevo derecho. Luego, en virtud del contenido mismo de

esa situación, puede oponer el contenido de su derecho a terceros, exigiéndoles

conductas de prestación o abstención. Sin embargo, tales cuestiones no son

propias de un efecto continuado del acto constitutivo del derecho, sino derivaciones

de ejecución material del nuevo derecho otorgado. En tal escenario, es menester

distinguir de la incorporación inmediata de un determinado derecho o situación

favorable en la esfera jurídica de la persona, merced de un acto que tiene como

objeto o contenido, incidir de manera positiva en el administrado.

Empero, cuando ese acrecentamiento de la esfera jurídica no se agota con el solo

otorgamiento del derecho, sino que esa asignación constituye el punto de partida a

partir del cual surgen derechos y obligaciones de aplicación periódica y sostenida

en el tiempo, entre las partes, no puede decirse de un efecto instantáneo y único

en el marco de la relación jurídica. En esta hipótesis, el acto favorable otorga al

administrado una condición que le habilita exigir prestaciones de contenido

periódico, que resultan inherentes y parte del contenido mismo de la relación en

torno a la cual, o en virtud de la cual, se otorga o configura el derecho.

Así, si se piensa en la designación en propiedad de una persona en determinado

cargo público, no se trata de un acto que busca como consecuencia, crear una

529

situación favorable al agente público, que se agota en sí misma. Por el contrario,

ese acto supone el otorgamiento de una condición que le otorga una serie de

derechos, pero además de obligaciones, que se aplican en el contexto de una

relación jurídica entre las partes, que se mantiene por un tiempo determinado, en

tanto se extinga ese vínculo. En ese caso, se trata de una relación especial de

representación en virtud de la cual, el agente público presta sus servicios a nombre

y por cuenta de la Administración, siendo que esta asume la responsabilidad por

los daños que aquel pueda cometer en el ejercicio del cargo o con ocasión del

mismo.298

De esa manera, a efectos de distinguir entre ambas tipologías, es necesario aclarar

que incluso los actos que insertan o reconocen un derecho a favor del administrado,

de manera inmediata, tienen la particularidad que luego, el contenido del derecho,

permite al titular ejercer conductas concretas que el Ordenamiento Jurídico le

habilita, e incluso, se insiste, exigir a otros conductas concretas, pero ese

despliegue material, dice de la ejecución del derecho otorgado, que no de los

efectos continuados del acto favorable. De ahí que deba discriminarse entre los

efectos continuados derivados del acto constitutivo del derecho y de su contenido

propio, de aquellas situaciones que sean consecuencia del ejercicio concreto del

derecho otorgado, pero que no encuentran asidero en el contenido lógico del acto

y de su ciclo de eficacia, entendido como las consecuencias materiales que se

desprenden de su ejecución.

Por ejemplo, la variación de valor de un bien inmueble para efectos de

determinaciones fiscales, supone la inserción de una situación gravosa al

propietario, que le implicará que, en el fututo, las determinaciones venideras, se

harán sobre ese nuevo valor. Empero, no se trataría de un acto de efecto

continuado, pues la alteración de ese parámetro cuantitativo se produce de manera

única e inmediata. Luego, los cobros posteriores son la ejecución de una normativa

298 Así se desprende de los ordinales 111 en relación al 191 y 191 de la LGAP.

530

que impone el cálculo sobre esa base imponible actualizada. Pero ello no supone

que el contenido del acto y sus efectos, se direccionen a mantener un ciclo de

eficacia sostenido.

Distinto es el caso de un fraccionamiento de pago acordado en una relación de

pasivo fiscal, en la cual, ese acto otorga un beneficio al sujeto pasivo para cancelar

la deuda acorde a pautas fijadas por las partes en lo relativo a cuotas y plazo. A

partir de ese acto, el contenido de la relación jurídica supone una eficacia sostenida

y continuada, en el plazo definido.

Así visto, los actos de efecto continuado, como bien expone la Sala de Casación,

envuelven la configuración de relaciones jurídicas en las que, las partes asumen,

como alcance del acto, la aplicación de efectos que el acto instala, como parte de

su contenido lógico extensible a loa relación.

Tratándose de actos denegatorios, es sencillo suponer que cuentan con un efecto

instantáneo, en la medida en que su contenido y consecuencia única (y lógica) es

el rechazo de la petición formulada.

En los actos de gravamen, así como en los favorables, es que debe hacerse el

examen aludido, a fin de esclarecer si el contenido del acto supone la variación

única de la situación jurídica, sea de manera negativa o positiva, según

corresponda, o si, por el contrario, se insiste, son el punto de génesis del contenido

de una relación de duración, que delimita y precisa los términos en que sus

situaciones jurídicas se verán impactadas en el curso de ese vínculo.

Pues bien, como se ha expuesto, en los actos de efecto instantáneo, el proceso de

lesividad sigue las reglas ya expuestas, tanto para efectos de declararlo lesivo,

como para formular la acción, sea, un año desde la adopción del acto firme para

declarar administrativamente la lesividad, y a partir de esa declaratoria, un año para

incoar la demanda en la sede jurisdiccional competente.

Por su lado, cuando se trate de un acto que padezca de nulidad absoluta y que no

agota sus efectos de manera instantánea, sino, que su ejecución supone la

531

pervivencia de efectos, como es el caso de otorgamiento de concesiones

administrativas, derechos reales administrativos en general, otorgamiento de

beneficios remunerativos de empleo público que sean contrarios a legalidad, entre

otros, la normativa aludida posibilita la acción lesiva en tanto el acto siga surtiendo

efectos jurídicos o materiales. Así en efecto lo dispone el canon 34.1 del CPCA,

norma que estatuye que, frente a este tipo de actos, la acción interna de lesividad

puede disponerse, incluso, dentro del año posterior al cese definitivo de efectos del

acto.

Tal regla se impone además en el numeral 40 inciso primero del CPCA. Ello supone

que la posibilidad de ejercicio de este tipo de pretensión anulatoria pervive en la

medida que el acto mantenga sus efectos (o incluso, según menciona el precitado

mandato 40 ibidem, un año luego de que haya agotado su eficacia). Este

tratamiento normativo pone en evidencia que la ratio legis no es otra que posibilitar

la impugnación de conductas con nulidad absoluta, pese haber transcurrido el año

establecido por el numeral 39 del CPCA (y el 175 LGAP), a reserva de que se trate

de conductas con efectos continuados.

Por otro lado, en cuanto a la percepción de la tipología de efectos que se derivan

de conductas de contenido favorable, resulta interesante el debate propuesto en la

sentencia No. 0107-2018-VI de las 09 horas 40 minutos del 13 de septiembre del

2018 de la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo. En el asunto, se

peticionaba la lesividad de un acto de declaración de derecho jubilatorio, al estimar

el Estado que no concurrían los presupuestos para haber dispuesto su

otorgamiento. La mayoría del Tribunal estimó que, ese tipo de conductas no

producen un efecto continuado, sino efecto instantáneo, el cual quedó definido en

la creación de una situación jurídica objetiva declarada en favor del accionado

mediante el otorgamiento de su jubilación; razón por la cual, no resultaba aplicable

el tratamiento a que alude el canon 34 inciso 1) en relación al 40 del CPCA. Ello

llevó a la declarar la inadmisibilidad de la demanda de lesividad, al entender que

desde la adopción de ese acto (09 de agosto del 2013) al momento de declaratoria

interna de lesividad (02 de septiembre del 2015), había fenecido el término anual

532

para esa declaración. Es decir, la inadmisibilidad estribó en que ese acto, producto

de esa inercia, ya no era objetable por la vía de la lesividad, que no por la caducidad

de la acción judicial.

El sustento de esa postura de mayoría descansa en las siguientes consideraciones:

Aludiendo a la sentencia No. 102-2017-VI dictada a las 15 horas del 17 de agosto

del 2017, de ese mismo Tribunal, enfatizó que era determinante: “… no confundir

en el caso de los actos instantáneos de tipo favorable y constitutivos, la situación

jurídica que resulta creada, con la facultad para ejercerla, ya que la primera es

permanente e irreversible, quedando incorporada definitivamente a la esfera

jurídica de su destinatario en el mismo momento de su emisión; sin embargo, la

segunda no comparte estos rasgos, pues el derecho de acción asociado a la misma

sí puede estar sujeto a hipótesis de prescripción o caducidad. Es decir, una cosa

es la situación constituida con el acto, por ejemplo, el otorgamiento o extinción de

un derecho subjetivo, y otra muy distinta, es el ejercicio de ese derecho o la reacción

frente a su ablación, que podrían perfectamente caducar o prescribir según lo

imponga el ordenamiento jurídico. (...)"

Luego, señaló que el derecho a la jubilación se obtiene con el cumplimiento de los

requisitos, condiciones o hechos previstos por la ley para que pueda concederse,

de suerte que, en ese momento, se crea una situación jurídica que le permitió

libremente cesar en el trabajo para pasar a percibir la pensión o contra prestación

que se deriva de ese derecho, y que, se incorpora a su patrimonio. A partir de esa

percepción, expuso que ese acto generaba una situación jurídica objetiva ya que:

“…si la persona cumple con las condiciones y requisitos previstos en el

ordenamiento jurídico para tales efectos, adquiere la cualidad jurídica prevista en

la norma y cambia su estado de trabajador activo a jubilado o pensionado. Se trata

de una situación jurídica objetiva de poder que da cabida o se constituye en una

relación jurídica que no alude a la situación subjetiva de dos o más sujetos con

derechos y obligaciones recíprocas, sino que más bien refiere a aquel estado de

hecho o creado por el derecho que forma un supuesto para el nacimiento, ahora sí,

de aquellas relaciones bilaterales y subjetivas. (…)”.

533

Posteriormente, al estimar la configuración de una situación jurídica objetiva de

manera instantánea, con la emisión del acto de otorgamiento de la pensión, se tornó

permanente e irreversible, al no haberse atacado en tiempo.

Por otro lado, en cuanto a los efectos propios de la situación referida, estimó

imperioso distinguir entre la situación jurídica objetiva constituida con el acto y las

manifestaciones o actuaciones referidas al ejercicio o a la ejecución de aquella. En

ese ámbito destacó que, de los derechos que se deriva del efecto o situación

jurídica creada en favor del demandado era la de percibir una contraprestación

económica que debe ser actualizada por el transcurso del tiempo. Para ello señaló:

“… Por una parte, estimamos que se confunde el contenido del acto

impugnado: éste no concede una pensión o contraprestación económica

mensual permanente sino una cualidad jurídica al demandado, a saber,

el otorgamiento de su jubilación que le permite modificar su estado de

trabajador activo a jubilado. También, se confunde el efecto del acto que

se impugna: éste no es la contraprestación económica mensual y

permanente del acto sino la situación jurídica objetiva que se crea en

favor del accionado, a saber, su cualidad de jubilado, con todos los

derechos y obligaciones que de ahí se deriven. Insistimos en que, para

la mayoría de este Tribunal, el efecto del acto impugnado es la creación

de una situación jurídica objetiva declarada en favor del aquí

demandado, entiéndase, el otorgamiento de su jubilación. Ese efecto es

instantáneo y se agotó en un solo momento; precisamente en el que

varió, en forma positiva el conjunto de derechos, potestades,

obligaciones, deberes y cargas del demandado en virtud de la jubilación

concedida. La contraprestación económica mensual que recibe el

demandado es una de las manifestaciones (en este caso, la modalidad

de pago) derivada de la ejecución de la situación jurídica objetiva

creada, pero no constituye propiamente ésta, como pretende hacer ver

la parte actora. Lo anterior porque su condición de pensionado no deriva

de que mes a mes se le deposite una suma de dinero, sino del acto que

declaró el cambio de su situación jurídica objetiva. Nótese, incluso, que

en materia de pensiones el ordenamiento jurídico prevé otras

modalidades de pago de esa contraprestación, como, por ejemplo, las

rentas vitalicias y las permanentes que se regulan en la Ley de

Protección al Trabajador en relación con las pensiones

complementarias; lo que reafirma, en nuestro criterio, que esa

534

contraprestación económica mensual no constituye la situación jurídica

objetiva que se crea con el otorgamiento de la jubilación. Admitir la

posición del Estado de que el acto impugnado es de efectos

continuados, nos llevaría a afirmar que al demandado se le crea una

situación jurídica objetiva mes a mes o lo que es igual, que se otorga la

jubilación en forma mensual; criterio que la mayoría de este Tribunal no

comparte por las razones que ya hemos expuesto.”

La postura aludida se sustenta, en mucho, en la percepción de que la creación de

situaciones jurídicas objetivas, lleva, siempre e irremediablemente, a un efecto

instantáneo, separando la configuración de la situación a su régimen de

oponibilidad. Esa posición no fue unánime. En el voto salvado, se expuso que, un

acto semejante (el que otorga jubilación o pensión), no consiste en uno cuya

tipología suponga un contenido que pueda entenderse propio de los actos cuyo

efecto sea instantáneo y único. Por el contrario; ciertamente ese acto despliega un

efecto inmediato que implica el cese o fenecimiento de la relación de empleo,

poniendo fin, de manera instantánea y única, al vínculo funcionarial en virtud del

cual un determinado agente público contada con una investidura que le habilitaba

para el ejercicio de las competencias públicas propias del cargo que ocupaba. Esa

relación jurídica que generaba un conjunto de derechos y obligaciones entre las

partes, es innegable que culmina de una sola vez cuando el agente público obtiene

el acto de otorgamiento del régimen jubilatorio o pensión, con la correlativa

consecuencia jurídica de obtener las indemnizaciones correspondientes, la pérdida

de su investidura y la lógica imposibilidad de continuar ejerciendo el puesto que

ostentaba, pero a la vez la liberación de la Administración de girar periódicamente

la respectiva remuneración salarial. En esa dimensión, el efecto que produce ese

tipo de actos es claramente instantáneo.

No obstante, a partir de esa conducta de cesación laboral, que tiene un efecto y

consecuencia inmediata, emerge un nuevo vínculo o relación entre las partes, en

virtud de la cual, ante las aportaciones canceladas por el servidor público a lo largo

de su ejercicio laboral (funcional), y en tesis de inicio, en congruencia y armonía

con las normas legales que rigen el respectivo régimen de jubilaciones y pensiones,

535

la Administración (en sentido amplio) debe cancelar al ahora exfuncionario, que a

partir de aquella conducta obtiene un estatus o condición de jubilado o pensionado,

las prestaciones económicas periódicas que sean inherentes al régimen que le

resulte aplicable. Precisamente, la lógica de un acto de esa índole, en esa arista de

efectos, es dotar a quien fuese agente público y aportara regularmente al fondo de

jubilaciones y pensiones, incluso por retención salarial, de un ingreso periódico que

le permita mantener una vida digna al culminar su ciclo laboral, siempre que haya

satisfecho los requisitos de cuotas aportadas y edad de retiro, o bien, presente las

condiciones subjetivas en virtud de las cuales, por mención expresa de la ley

respectiva, pueda obtener ese tipo de prestaciones económicas (algunas de ellas

solidarias) por la imposibilidad de continuar prestando sus servicios a favor de la

Administración. Ergo, con ese retiro laboral, se incorpora a la esfera jurídica del

beneficiario, un derecho subjetivo de obtener esas prestaciones económicas, con

la periodicidad debida (quincenal la más de las veces), sin que medie de su parte

gestión alguna para obtener esas erogaciones, dado que se trata de la obligación

primaria de la Administración y la ratio misma del régimen de retiro.

En ese desarrollo se estimó que, era evidente, en determinados supuestos,

emergen nuevas obligaciones con cargo al jubilado, pues debe seguir aportando al

sostenimiento financiero del régimen al cual pertenece, mediante sistemas de

retención directa. En esa dirección expuso el voto salvado señaló que esas

características ponen en evidencia que el acto que concede este tipo de régimen

no agota sus efectos con su adopción y la cesación de la relación de empleo.

Respecto de ese componente del elemento contenido del acto, no hay duda que se

trata de un efecto instantáneo.

En rigor, con el respeto de siempre, se considera de parte de quien suscribe, la

ponderación de los efectos del acto de marras, en términos de las implicaciones

económicas y régimen sinalagmático que deriva de esa conducta, conlleva a que

se impongan a partir de su adopción, prestaciones periódicas que son propias de

un acto de efecto continuado. Tales consecuencias jurídicas no pueden

considerarse o comprenderse de manera independiente de aquel acto de jubilación,

536

pues se trata de un efecto consustancial, previsible y lógico de esa constitución de

una nueva situación jurídica. Si bien pueden estimarse como conductas propias de

la ejecución de aquel acto, se insiste, se consideran comportamientos que

precisamente tienen su asidero, sustento y obligatoriedad, en el contexto del

contenido de aquella conducta.

Distinto sería el caso de que esa jubilación implicara el giro único de un monto de

jubilación, tal y como se encuentra previsto en los regímenes de pensiones

complementarias voluntarias, pero no es el caso bajo examen. En este punto, es

claro que no se comparte la utilización que se hace en el voto de mayoría de las

denominadas “situaciones jurídicas objetivas”, para encajar dentro de este tipo, un

acto de jubilación. A diferencia de aquellas, la obtención de los efectos del régimen

jubilatorio exige y requiere, siempre y en todos los casos, de un acto administrativo

que verifique el cumplimiento de las condiciones legales y a partir del cual, se

conceda esa condición de jubilado. Desde luego que la negación ilegítima del

otorgamiento de esa condición, cuando se cumplan con las exigencias subjetivas

que imponga el Ordenamiento Jurídico, es perfectamente controlable en sede

judicial, como parte de la tutela de las situaciones jurídicas de las personas que

enuncia como principio rector de esta jurisdicción, el párrafo tercero de la

Constitución Política.

Esa postura de minoría precisó que el voto de mayoría parte de la base que el

simple cumplimiento de determinadas condiciones, per se, genera el estado de

jubilación, al adquirir la cualidad jurídica prevista en alguna norma. Es claro que tal

comprensión no se comparte, pues en modo alguno este tipo de vinculaciones

jubilatorias, opera de pleno derecho, como para constituir situaciones objetivas. Las

pensiones y jubilatorias del empleo público implican pagos de cuotas económicas

de manera quincenal o mensual, que suponen un efecto continuado del acto que

otorga el cimiento de ese derecho.

En ese sentido, bien puede considerarse que se trata de un acto de naturaleza

mixta, si de categorización de efectos se refiere, dada la cesación instantánea de

537

la relación de empleo, pero la periodicidad y continuidad del nuevo régimen jurídico

que se constituye en su virtud. De otro modo, entender la imposibilidad de combatir

administrativa o judicialmente un acto administrativo que conceda de manera

inadecuada, inválida o ilegítima este tipo de situaciones, por el decurso del año

posterior a su adopción, permitiría la pervivencia de una conducta irregular que

atenta contra la sostenibilidad del propio régimen de jubilaciones y/o pensiones, de

naturaleza solidaria y de reparto. Bien es sabido que este tipo de regímenes (de

reparto), se fundamenta en la aportación obligatoria que realizan los trabajadores

(funcionarios) que lo integran, a fin de constituir un fondo común que tiene por

objeto crear y mantener la previsión financiera que permita atender las pensiones

y jubilaciones de los trabajadores retirados, quienes, en determinados casos,

igualmente siguen contribuyendo al fondo común.

Desde esa arista de examen, la pseudo-preclusión de la potestad de declarar lesivo

administrativamente un acto que conceda irregularmente los beneficios propios de

la jubilación o pensión, como presupuesto de una acción judicial de lesividad, no

solamente permite la continuidad de esa patología, sino que además distorsiona

financieramente al fondo, mediante el deber de sostener económica a una persona

que no cuenta con los requisitos para obtener esas bondades. Cabe aclarar que

esta última referencia es solamente en torno a las implicaciones que tal criterio

supone, pero igualmente pone en evidencia que esos actos no son de efecto

instantáneo, sino, se reitera, de efectos periódicos, continuados.

En esa medida, en el caso concreto, el voto disidente estimó que al tenor del ordinal

34.1 del CPCA, tratándose de actos de efectos continuados, la acción puede

formularse en cualquier momento, mientras el acto siga produciendo efectos, pero

en tal caso, si la declaración es posterior al año de su adopción, la eventual nulidad

será solamente para efectos de su inaplicabilidad a futuro, sea, la invalidez en tales

condiciones es hacia futuro (prospectiva). En definitiva, expuso que el acto bajo

538

análisis es uno de efecto continuado, en cuanto a las prestaciones económicas que

derivan de aquel.

Como se observa, la postura adoptada en ese voto minoritario, descansa sobre la

oponibilidad de efectos periódicos, lo que hace suponer, se trata de un acto cuya

vigencia pervive. No se trata de una modificación de una situación objetiva sencilla,

sino de un acto a partir del cual se confiere una condición que permite exigibilidad

de prestaciones y deberes periódicos, condición que es propia de los actos de

efecto sostenido.

Lo anterior pone en evidencia la relevancia de un análisis profuso y mesurado de

los supuestos en los que la conducta cuestionada mantiene vigentes sus efectos,

siendo que a partir de esta demarcación se define si la acción de lesividad es

admisible o no.

Lesividad de actos de efecto continuado dictados antes del CPCA. (Breve referencia)

Tal eventualidad no es novedosa, por el contrario, se encontraba prevista en el

artículo 21 inciso segundo de la LRJCA 299 , si bien prevista para el caso del

destinatario administrado que, pese no haber ejercitado los recursos en tiempo,

deseaba criticar el acto nulo de pleno derecho que siga surtiendo efectos, suponía

la máxima a la que se hace referencia, esto es, la posibilidad jurídica de atacar el

acto absolutamente nulo fuera de los plazos de caducidad de la acción normales y

usuales para los actos de efecto instantáneo.300

299 Ley que fuese derogada por el CPCA, Ley No. 8508.

300 En ese sentido, el numeral 21 de la citada Ley No. 3667 señalaba:

“Artículo 21.- 1. No se admitirá la acción contencioso-administrativas respecto de:

539

Así, ya la anterior LRJCA sustentaba la posibilidad de atacar ese tipo de conductas

en las hipótesis bajo examen. Sin embargo, cabe señalar que los Tribunales

Contenciosos entendían por tácitamente derogada esa norma referida, a partir de

la emisión de la LGAP, en concreto, alegando que la regulación de un plazo

cuatrienal para combatir la nulidad absoluta que imponía el numeral 175 de ese

marco legal (antes de la reforma introducida por el CPCA -art. 200), suponía una

derogatoria tácita de aquella norma procesal.

A nuestro juicio, no eran reglas antagónicas, sino complementarias. La acción

anulatoria en la invalidez absoluta debía ejercitarse en cuatro años, salvo que el

acto continuara surtiendo efectos, caso en el cual, aún de no haberse combatido

en ese espacio temporal, podía impugnarse, con la limitación que ese ejercicio

solamente posibilitaba el cese de efectos de la conducta, pero no su anulación

retroactiva. Frente a este tipo de pretensiones anulatorias, debe privar el principio

de que los actos viciados de nulidad absoluta no pueden convalidarse, ni por el

tiempo, ni por acto jurídico, como tampoco ser objeto de saneamiento, según lo

preceptúa el artículo 172, en relación a los preceptos 187 y 188 de la Ley General

de la Administración Pública.

De igual modo, debe entenderse que un acto absolutamente nulo no se encuentra

cubierto con la presunción de validez y legitimidad que normalmente rodea a las

a) Los actos consentidos expresamente *, los que sean reproducción de otros anteriores ya

definitivos o firmes, y los confirmatorios de los consentidos; y *(La Sala Constitucional

mediante resolución N° 03669-2006, dispuso anular de este inciso la frase cuyo texto decía

"o por no haber sido recurridos en tiempo y forma", por considerarla inconstitucional.)

b) Las resoluciones que pongan término a la vía administrativa como previa a la judicial.

2. En todo caso, se admitirá la impugnación contra los actos a que se refiere el inciso a) del

párrafo anterior, cuando fueren nulos de pleno derecho y estén surtiendo efectos; pero ello

únicamente para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.”

540

manifestaciones de la Administración (artículo 169 ibidem). No es este el caso de

la anulabilidad, es decir, de actos cuya nulidad es relativa, mismos que al amparo

de la legislación administrativa, si son susceptibles de ser convalidados y saneados

(187 y 188 LGAP). Así mismo, el acto absolutamente nulo no produce efectos, si

bien los produce materialmente, no son jurídicamente sustentables, de ahí el efecto

retroactivo que es propio de este grado de invalidez. Es claro que la supresión ex

tunc del acto con invalidez absoluta busca desconocer esos efectos materialmente

generados, para tenerlos como no ocurridos jurídicamente, aún y cuando en esta

dinámica cabe dimensionar la anulación para tutelar derechos adquiridos o

situaciones consolidadas de buena fe –a modo de excepcionalidad-. Si bien en

principio el ordinal 175 del mismo cuerpo legal disponía un plazo cuatrienal para

que el particular impugne en sede administrativa o jurisdiccional la nulidad absoluta

de un acto emanado de la administración, lo cierto del caso es que dicha

temporalidad se refiere a los supuestos en que la nulidad sea declarada con efectos

retroactivos (ex tunc). No obstante, atendiendo a estas características referidas, el

mismo ordenamiento permite que la nulidad de este grado pueda ser requerida por

el particular interesado y declarada en cualquier tiempo, de igual forma, pero en

este caso, la declaración tendrá efectos hacia el futuro (ex nunc), es decir, la nulidad

será para que el acto no continúe surtiendo efectos jurídicos lesivos. Es

precisamente ese tratamiento el que señala el citado mandato 34.1 y 40.1 ambos

del CPCA, y otrora se desprendía del artículo 21.2 de la Ley Reguladora, en virtud

del cual, al margen de que se trate de actos consentidos, la acción sería de recibo

cuando se refiera a actos absolutamente nulos que estén surtiendo efecto.301

301 Un análisis a fondo de los denominados actos consentidos tácitos, sea, aquellos que no

fueron recurridos por el destinatario mediante los recursos administrativos que prevé la ley,

lleva a considerar que tal figura no ha decaído por la declaratoria de inconstitucionalidad del

agotamiento preceptivo de la vía administrativa, decretada por la Sala Constitucional en el

fallo 3669-2006. Ciertamente la gran bondad de ese fallo recae en suprimir una ventaja para

la Administración, que, en el fondo, constituía una barrera de ingreso a la jurisdicción

contencioso administrativa contra quien, siendo receptor de los efectos de un acto ablativo,

541

buscaba reaccionar frente a esa conducta. En esos casos, el ordenamiento patrio, siguiendo

corrientes clásicas del régimen español, exigía agotar los recursos ordinarios ante la misma

Administración, beneficio que a la postre sometía al administrado a tediosos procedimientos

de revisión del funcionamiento público, sin mayor éxito alguno. La realidad estadística de

ese fenómeno es pública y notoria. Desde esa arista, basta observar los argumentos de fondo

del citado fallo para inferir los principios de acceso a la justicia, igualdad ante la ley, justicia

pronta y cumplida como referentes y pilares de esa sonada decisión jurisdiccional. Con todo,

ya en el expediente legislativo en que se tramitaba el proyecto de ley que luego daría como

consecuencia del CPCA –Ley No. 8508- existía una norma que eliminaba el requisito de

comentario. Sin embargo, no se comparte sostener el mantenimiento de ese agotamiento

preceptivo para la materia municipal y contratación administrativa. Para un detalle de las

causas de esta posición propia puede verse el texto: AUTONOMÍA Y FUNCIONAMIENTO

MUNICIPAL. UN REPLANTEAMIENTO DE SU EJERCICIO Y RÉGIMEN

RECURSIVO, trabajo de tesis de posgrado en Derecho Público de la UCR, propuesto por

Giusti Soto, Monge Bolaños, González Mora y Garita Navarro Roberto. En lo medular, el

agotamiento en esas materias, aún de sostener que es válido, estaría limitado a los casos en

que el recurso de apelación corresponda ser dirimido al Tribunal Contencioso

Administrativo Sección III –en la materia municipal-, y a la Contraloría General de la

República en menesteres de contratación administrativa. En este último caso, solo en cuanto

a la fase de revisión del acto adjudicatorio, siendo un requisito no exigible en la fase de

ejecución contractual o bien en la precontractual. Debe añadirse, por paridad de razón, tal

exigencia se impone en los procesos en que se cuestione la materia de empleo público

municipal conforme al numeral 150 inciso e) del Código Municipal, en la que,

recientemente, la Sala Constitucional, en un fallo no compartido, modificó su criterio

anterior para establecer que en esa hipótesis el Tribunal de Trabajo funge como jerarca

impropio bifásico. Así lo ha expuesto a partir del voto 2011-003605 de las 13 horas 32

minutos del 18 de marzo del 2011, reiterado en la sentencia 2011-006396 del 18 de mayo

del 2011. Ahora bien, el tema encaja con lo comentado en cuanto en la medida en que aún

perviva agotamiento obligatorio de la vía administrativa, en cualquier materia, el acto

consentido tácito resulta aplicable. Véase que, si en alguna de esas materias referidas no se

agotan los recursos internos, sea, no se agota la vía, sea por defensa previa o por análisis de

oficio, conforme al canon 92.5 del CPCA el juzgador otorgará un plazo de cinco días para

que el justiciable acredite haber cumplido la exigencia, so pena de inadmisibilidad del

proceso. Pues bien, quien no ejercitó los recursos ordinarios en tiempo, pese a que luego los

presente, en virtud de ese tratamiento procesal, es claro que serán rechazados ad portas por

su extemporaneidad. Una resolución en ese sentido, a nuestro juicio, no puede tenerse como

una que agote la vía administrativa, salvo que expresamente el acto señale que tal efecto se

542

Con todo, en ese supuesto de efectos actuales luego del año posterior a su emisión,

parece claro que cuando acto agota definitivamente sus efectos, la acción de

lesividad no tendría sentido, siendo que su finalidad sería su inaplicabilidad futura,

tema fútil por haberse producido ya esa consecuencia. Se trataría por ende de una

falta de interés actual, ante la imposibilidad dar efecto retroactivo, sino solo

prospectivo a la eventual supresión. Véase que la bondad de la supresión

retroactiva no es posible en estos casos por haber superado ya el año previsto en

el ordinal 39.2, por lo que si el acto ya agotó sus efectos y lo que busca la norma

es que el acto no mantenga su eficacia, cuando ese acto agotó sus efectos, la

acción referida carecía de sentido lógico de base.

Sobre el régimen jurídico aplicable a los efectos de la supresión de actos que sean

absolutamente nulos y cuyos efectos sean continuados, llama la atención la postura

expresada por la PGR en el dictamen C-004-2017 del 12 de enero del 2017, en el

cual, en torno a la petición de criterio legal sobre el trámite previsto en el canon 173

de la LGAP, consideró que la posibilidad de analizar ese tipo de actos, mientras sus

efectos persistan, solamente aplica para los emitidos con ulterioridad al 01 de enero

produce. Por ende, se trataría en último extremo, en un acto inimpugnable por la ausencia

de un requisito de base para la formulación del proceso. Ello al margen de lo que luego

establece el numeral 120 inciso 4 del CPCA, norma que a nuestro modo de ver viene a

confirmar que el citado agotamiento no es tan preceptivo como se cree, al señalar que, si en

la etapa de juicio oral y público se detecta la falta, se tendrá por subsanado. Es evidente que

la norma alude a las materias en que el agotamiento sea exigible, pues no puede comprender

aquellas en que solo es facultativo, siendo que en tales casos no tendría razón de ser una

norma que señale que el defecto se tiene por corregido cuando del todo no es un requisito

obligatorio. Por tanto, parece contundente que en esos casos de acto consentido tácito en

materias en que aún deba agotarse vía, se daría una barrera de acceso que atenta contra los

postulados del numeral 49 de la Carta Magna. Sería un supuesto diverso al fijado en el canon

38 del CPCA que alude al acto consentido expreso, pero que, en definitiva, haría nugatoria

la justicia administrativa.

543

del 2008, fecha de entrada en vigor del CPCA. Sobre ese particular señaló en lo

relevante:

“IV.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad

anulatoria administrativa, especialmente referidas al régimen

jurídico y plazo legal establecido para el caso de los actos

declaratorios de derechos con efectos continuados.

Innegablemente el tiempo no es un elemento inocuo en Derecho. Y

en lo que interesa, debemos reafirmar que la posibilidad de la

Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad

que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que

se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse

dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Y en este caso particular, por el efecto continuado que

innegablemente tiene, por su naturaleza, un nombramiento en

propiedad dentro del empleo público, y especialmente por el cambio

operado a nivel normativo con la entrada en vigencia del Código

Procesal Contencioso Administrativo, la subsecuente derogatoria de

la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, así

como por las modificaciones introducidas desde entonces a la Ley

General de la Administración Pública, es necesario determinar cuál

es el régimen jurídico y el plazo aplicables en materia de caducidad

de potestad anulatoria oficiosa en sede gubernativa.

Para ese órgano asesor, el régimen jurídico aplicable en materia de plazos de

caducidad antes de la promulgación del Código Procesal Contencioso

Administrativo –CPCA-, no hacía distinción entre actos de efectos inmediatos y

actos de efectos continuados, para su eventual anulación dentro del plazo

improrrogable de 4 años (arts. 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa –LRJCA-, en relación con el 175 de la Ley General de

la Administración Pública, así como el 173.5 de éste último cuerpo normativo),

siendo que fue con la entrada en vigencia del CPCA y con la subsecuente

derogación de la LRJCA que se arbitró un nuevo régimen y plazo de caducidad

especiales para impugnar o anular diferenciadamente los actos con efectos

continuados mientras sus efectos perduren y hasta pasado el plazo de un año a

544

partir del día siguiente al cese de sus efectos.302 Sigue indicando la PGR que,

ambos regímenes y plazos de caducidad son distintos y estuvieron vigentes en

momentos igualmente diferentes, en modo alguno coexistentes en el tiempo, y con

base en el Transitorio III del CPCA, el régimen de impugnación de los actos

administrativos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la

vigencia del citado Código, se regirá por la legislación vigente en aquel momento,

de modo que deberán aplicarse los plazos de caducidad regulados en la ya

derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Como derivación de ese criterio, estimó que solo en aquellos casos en que el acto

haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos

perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer

legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que

posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos

actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-

, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una

nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que

además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos

perduren.303

En el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009, concluyó que “El plazo de

caducidad de la acción para intentar la declaratoria de la nulidad absoluta de un

acto declaratorio de derechos con efectos continuados en sede administrativa,

dependerá del momento de emisión del acto administrativo: si es antes del 1 de

enero del 2008, el plazo será de cuatro años y si el acto se emitió con posterioridad

302 En ese sentido, dictamen C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015.

303 Tal postura expuesta, entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,

C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010 y C-206-2010.

545

al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que

cesan los efectos del acto”.304

Esa visión contrasta con la postura sostenida por el Tribunal Contencioso

Administrativo, instancia que ha desprendido la posibilidad de esa impugnación de

lo preceptuado por el artículo 21 inciso 2) de la extinta LRJCA. En ese sentido, en

el fallo No. 084-2019-VI de las 10 horas del 12 de julio del 2019, la Sección VI de

ese Tribunal sobre ese tema señaló:

“… Empero, cuando lo alegado fuere nulidad absoluta del acto, la norma

aplicable es el numeral 175 de la LGAP, que para esa fecha fijaba un

plazo de 4 años para impugnar administrativa o jurisdiccionalmente

304 Aplicando ese criterio, en el caso consultado concluyó: “Ahora bien, considerando, por

un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad

revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto

administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas

derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo

indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente

prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho

objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva

que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-

2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo,

en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-046-2011 de 28 de febrero

de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto que se pretende

anular administrativamente es de fecha 16 de agosto de 2004, y por tanto, anterior al 1° de

enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso

Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años). Por lo que es

ostensible que a la fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración

en relación con aquel acto cuya validez aquí se cuestiona./ Recuérdese que la anulación

administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión

de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será

absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños,

perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor

agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

546

contra aquel. Conforme lo dispone el ordinal 62.a de la Ley 3667 en

relación al 171 de la Ley No. 6227/78, la nulidad declarada dentro del

proceso incoado dentro de este margen de temporalidad, tendrá efecto

retroactivo a la emisión del acto, siempre que se tratare de una nulidad

de grado absoluto. Por el contrario, si se trata de una patología relativa,

la supresión tiene solo efecto hacia futuro, como consecuencia de la

presunción de validez y legitimidad del acto relativamente nulo, al

socaire de los preceptos 168, 176 y 178 LGAP. Sin embargo, al tenor

del canon 21 inciso 2 de la LRJCA, la acción anulatoria es admisible

contra los actos que pese a no haber sido recurridos en tiempo y forma

(supuesto previsto en el art. 21.1 a LRJCA), fueren nulos de pleno

derecho y estén surtiendo efectos, pero ello únicamente para fines de

su anulación e inaplicabilidad futura. Empero, por un lado, esa acción

solo es viable en actos que presenten nulidad de grado absoluto, lo que

excluye la invalidez de grado relativo; y por otro, aún de disponerse la

nulidad absoluta, por vía de excepción, la supresión dispuesta en fallo

judicial tendrá un efecto prospectivo, para la inaplicabilidad futura de la

conducta pública. (…)”.

Nótese que la postura de la PGR no analiza la aplicabilidad o no de la doctrina que

subyace en el mandato 21.2 de la LRJCA, limitándose a asumir que no existía en

tal normativa, una regla similar al precepto 40 del CPCA. Sin embargo, la tesis

expuesta del Tribunal Contencioso Administrativo, desprende tal habilitación de

aquel precepto de la Ley No. 3667, bajo la consideración de que dicho precepto

permite la acción anulatoria respecto de cualquier conducta que, no habiendo sido

cuestionada oportunamente, siga surtiendo efecto y padezca de invalidez de grado

absoluto, sin limitar ese supuesto, únicamente, a los actos consentidos expresos.

Si bien la lesividad se constituye en un remedio excepcional frente a conductas

estables de contenido favorable, la aplicación de esa posibilidad que plasmaba el

numeral 21.2 de la LRJCA permite la revisión de esas conductas dictadas de previo

a la entrada en vigencia del CPCA, potenciando la posibilidad de verificar la

legitimidad de conductas que perviven pese a tener probables vicios constitutivos.

No se trata de una desprotección del administrado, sino del control universal de la

conducta administrativa, en orden al numeral 49 de la Carta Magna, como medio

de satisfacción del interés público que supone el control de validez de ese tipo de

547

comportamientos y la correlativa supresión de actos que han generado bondades

que persisten en el tiempo, pese a no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico.

De otro modo, se cohonestaría la posibilidad de que un acto con nulidad absoluta,

sea inmune al control judicial, pese al efecto pernicioso, continuado que genera.

Como se ha señalado, en todo caso, esa supresión tiene la particularidad que se

dispone de manera prospectiva, hacia futuro, con lo cual, no existiría lesión a los

derechos adquiridos de buena fe, siendo que las consecuencias ya consumadas

en el ciclo de vigencia del acto, serían inalterables, con la bondad correlativa de

que dejará de ser aplicable en lo sucesivo.

Caducidad de actos relativos a dominio público.

Como segundo supuesto de excepcionalidad en cuanto a la sujeción de la acción

de lesividad a los plazos anuales previstos en el ordinal 34.1, para la declaratoria

de lesividad y de un año para formular la demanda respectiva, acorde al precepto

39 de esa misma legislación, el CPCA da un trato especial a la temática del dominio

público. Sobre ese particular, tratándose de actos relativos a la disposición de

bienes dominicales, el numeral 34 del CPCA, es contundente en el inciso segundo

al señalar: “La lesividad frente a la tutela de los bienes de dominio público no estará

sujeta a plazo.”

Dicho tratamiento establece que las acciones de lesividad relativa a actos que

hayan concedido derechos o efectos favorables sobre bienes demaniales, pueden

ser revisados en cualquier tiempo, sin sometimiento o sujeción al plazo anual de

declaración interna o al aplicable al ejercicio de la acción judicial. De ahí que, en

ese espacio en particular, no sea necesario verificar el momento en que se ha

dispuesto esa declaratoria, o bien, si la acción de lesividad fue planteada dentro del

término anual, como elementos de admisibilidad del juicio de lesividad. Nótese que

la norma fija un total desapego y desvinculación del elemento temporal, por lo que

incluso, si la acción de lesividad se formula transcurrido el año posterior a la

declaración interna, no sería dable la declaratoria de caducidad de la acción.

548

Tal tratamiento resulta congruente con el régimen jurídico especial, intenso de

Derecho Público que es propio de la demanialidad. La imprescriptibilidad que

resulta propia a ese tipo de bienes viene impuesta por los ordinales 261 y 262 del

Código Civil. Se acuerpa tal particularidad en abundante desarrollo doctrinario y

jurisprudencial, que no resulta de mérito abordar. Con todo, debe indicarse, la

liberación de reglas de temporalidad en ese ejercicio de acción lesiva es congruente

en la imprescriptibilidad de los bienes demaniales y por consecuencia lógica, de las

potestades públicas para la defensa de ese conjunto de cosas públicas.

En este orden, cabe destacar, en orden al canon 66 LGAP, las potestades de

imperio se consideran, en tesis de inicio, irrenunciables e imprescriptibles. De ahí

que, si la relación jurídica sustantiva que mantiene una Administración con sus

bienes afectos por fuente formal a un uso público, es imprescriptible, el decurso del

tiempo no hace fenecer las competencias públicas para ejercitar la defensa sobre

aquellos bienes. Por tanto, es claro que el proceso judicial que configure una

posibilidad más de tutela del régimen de demanialidad, no pueda estar sujeto a

reglas de caducidad o prescripción.

En esa lógica, si bien la Administración cuenta con medios materiales para el

resguardo de los bienes demaniales, como es el caso de la coacción directa, que

posibilita el ejercicio de acciones de protección del demanio sin necesidad de acudir

a la sede jurisdiccional, cuando la disponibilidad de uso privativo o personal sobre

una cosa pública (de orden demanial, que no fiscal) se sustente en un acto

administrativo firme y en ese orden, generador de un efecto favorable (por la vía

del derecho usualmente), es que puede acudirse a la lesividad para buscar la

supresión de dicha conducta. Igualmente, si se configuran las condiciones previstas

por el ordinal 173 de la LGAP; igualmente puede utilizarse esa modalidad

administrativa para la supresión de la conducta habilitante.

En tales casos, se insiste, el plazo anual que por partida doble aplica en este

trámite, sea, a nivel de la declaratoria interna o bien, para formular la acción

contenciosa, resulta inservible, operando de algún modo una facultad perenne e

549

inagotable a favor de la propia Administración para procurar la supresión de los

actos. Así, la declaratoria interna de lesividad podrá ser declarada en cualquier

tiempo. Ahora bien, es claro que ante la regla que fija el inciso segundo del artículo

34 del CPCA, aun cuando la acción judicial se presente luego del año a que hace

referencia el aparte d) del inciso 1 del artículo 39 ibidem, no podría disponerse la

inadmisibilidad por defecto del elemento temporal, pues como se ha señalado, trata

de una facultad no sujeta a plazo, por el contrario, abierta en cuanto a ese particular.

Ello supone que aun cuando la acción contenciosa se presente vencido el año

posterior a la declaratoria de lesividad, deberá darse curso a la causa, por la

dispensa de sujeción a aspectos temporales en ese tipo concreto de pretensiones

de nulidad. No podría prohijarse interpretación contraria por lesión al principio de

economía procesal y dada la inaplicación de límites temporales a las acciones de

defensa de los bienes dominicales.

Lo anterior ya que no tendría sentido lógico, ni práctico alguno, disponer una

caducidad por la formulación de la demanda luego del año de la declaratoria de la

lesividad, cuando bastaría a esa Administración declarar nuevamente lesivo el acto

a los intereses públicos tutelados, y formular la demanda dentro del cauce temporal

aludido.

Desde luego que, en rigor, la declaratoria de lesividad en sede administrativa

pondría en evidencia la probable ilegitimidad de un acto de disposición sobre un

bien demanial, lo que exigiría acciones inmediatas para hacer cesar esa situación.

Así, se puede afirmar que, en esta dinámica, las acciones de lesividad no se

encuentran sometidas a preclusión.

Cabe acotar con todo, ese factor temporal de la acción no sería restricción de

ingreso aún para las causas anulatorias que presenten otras administraciones cuyo

marco competencial incluya la defensa del dominio público. Es el caso de la

Contraloría General de la República o el mismo Estado –en determinados

supuestos- o bien, cualquier particular que busque la defensa del régimen jurídico

especial del demanio público. En estos casos, al amparo de la acción difusa,

550

colectiva o de permitirse, la acción popular, la pretensión de buscar la defensa de

esa tipología de bienes, que incluye, bajo nuestra óptica, la de requerir la anulación

de conductas que dispongan ilegítimamente de las cosas públicas, ante la

imprescriptibilidad de ese régimen y en la medida en que esa conducta siga

surtiendo efectos, no aplica el año fijado para el numeral 39 del CPCA para plantear

el proceso. Se trata entonces de una interpretación ampliativa, congruente con las

características del régimen mencionado, y a tono con la finalidad de protección de

esos bienes, como derivación de una debida comprensión de los alcances del

ordinal 10 LGAP que exige interpretar las normas de la forma en que mejor

satisfaga el fin para el cual fueron emitidas –exégesis finalista-, de igual mención

por el canon 7 y 10 del Código Civil, lo que implica, el ensanchamiento del régimen

de ingreso de las acciones que tengan por objeto el control de legalidad de la

función administrativa, en la variable tratada, referida a una administración indebida

de cosas públicas, sea por la emisión de actos lesivos a ese régimen o bien.305

Con todo, es menester precisar que esta regla que prescinde del elemento temporal

de la lesividad, solo aplica a los bienes demaniales, no así a los denominados

bienes fiscales de un ente público. Tal y como lo señala el numeral 261 del Código

Civil, la condición de dominicalidad, se supedita a la concurrencia (sine qua non)

de varios elementos constitutivos:

1. Subjetivo: en la medida en que el bien ha de ser titularidad de una

Administración Pública, producto del régimen especial de dominio.

305 Sobre este particular, en la sentencia No. 069-2019-VI de las 16 horas 20 minutos del

14 de junio de 2019, la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo señaló: “…La

excepción a estas regulaciones temporales se configura en tutela de dominio público, caso

en el que la acción de lesividad no está sujeta a plazo, según se deriva del artículo 34 inciso

2) del CPCA, en aplicación de la cláusula general de imprescriptibilidad de ese tipo de

bienes, según se deriva del canon 261 del Código Civil, lo que viene reconocido en el

artículo 34 inciso 2) ejusdem. De esa manera, en esa materia de demanialidad, el plazo para

declarar la lesividad en las normas procesales de referencia es inaplicable, lo que implica

que puede disponerse en cualquier momento. (…)”.

551

2. Objetivo: dirigido a todos aquellos bienes que pueden ser incluidos dentro del

dominio público. Dentro de esta definición los bienes demaniales pueden ser

de las amplia gama y naturaleza, a saber: los bienes inmuebles, muebles,

cosas corporales, incorporales, fungibles y no fungibles, consumibles y no

consumibles, divisibles y no divisibles, simples y compuestas, cosas

principales y accesorias, universalidad de derechos, entre otros.

3. Finalista o teleológico: siendo que el bien debe estar destinado a satisfacer

un fin o uso público, sea por constituirse como un medio necesario para la

prestación de actividades públicas, o en general, como instrumento de

satisfacción de intereses públicos.

4. Normativo: los bienes demaniales requieren de un acto formal de afectación

que derive de una fuente legal que establezca que determinado bien o

categoría de bienes, van a ser afectados a un uso público.

Sobre el tratamiento de esos presupuestos o elementos, en la sentencia No. 032-

2018-VI de las 14 horas del 15 de marzo del 2018, el Tribunal Contencioso

Administrativo expuso:

“… De momento, interesa al Tribunal, referirse a los bienes de dominio

público. Según se dijo, por su naturaleza este tipo de bienes se

encuentran sometidos a un régimen especial de Derecho Público.

Forman parte del demanio público, entendido como “(…) el conjunto de

bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el

dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la

administración de personas jurídicas públicas, están afectados o

destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso

directo o indirecto que toda persona puede hacer de ellos. (…)”

(Sentencia No. 3145, dictada por la Sala Constitucional a las 9 horas 27

minutos del 28 de junio de 1996). En efecto, el dominio público se

encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa

del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés

público. Son cosas que no pertenecen individualmente a los particulares

y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen

especial, fuera el comercio privado de los hombres. Así, son bienes que

pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están

afectos al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en

552

virtud de norma expresa. Ahora bien, los bienes demaniales, para ser

tales, deben reunir algunos elementos que resultan indispensables. Uno

primero, subjetivo, referido al sujeto o titular del bien. En este sentido, el

sujeto que tiene a cargo su titularidad y administración ha de ser un ente

público y no un particular. Paralelo a esta consideración, encontramos

un segundo aspecto de importancia, a saber, partir del principio que los

bienes de dominio público, por su naturaleza, no pueden ni deben, en

ningún momento, pertenecer a los particulares. La razón por la que los

bienes demaniales no pueden tener por titular a un sujeto particular,

radica en el hecho que son cosas que tienen como finalidad la

satisfacción del interés general, y están al servicio de la colectividad; lo

que necesariamente se circunscribe a una función de carácter público,

que, por sus alcances, difícilmente puede ser concebida como función

de un sujeto de derecho privado. Un segundo elemento es el objetivo,

que está dirigido a todos aquellos bienes que pueden ser incluidos

dentro del dominio público. Al efecto, puede afirmarse que es muy

amplia la gama de bienes que son susceptibles de formar parte del

demanio público. Así, tenemos los bienes inmuebles, muebles, cosas

corporales, incorporales, fungibles y no fungibles, consumibles y no

consumibles, divisibles y no divisibles, simples y compuestas, cosas

principales y accesorias, universalidad de derechos, entre otros. Como

tercer elemento está el normativo, conforme al cual el carácter demanial

de los bienes depende de que exista una norma que así lo declare. Se

requiere, entonces, de una afectación normativa, en virtud de la cual el

bien entre a formar parte del demanio público. En nuestro ordenamiento,

los artículos 261 y 262 del CC, dicen de la necesidad de esta afectación

cuando establecen, con toda claridad que serán cosas públicas y

dedicadas al uso público, las que así se designen por ley. En

consecuencia, puede afirmarse que será el legislador quien decida

cuales bienes forman parte del dominio público y cuáles integran el

dominio privado. Así, el dominio público es un concepto jurídico, lo que

significa que su existencia depende del tratamiento expreso que le dé el

legislador; por lo que sin ley que le sirva de fundamento ningún bien o

cosa tendrá ese carácter. Por último, tenemos al elemento teleológico o

finalista, según el cual, los bienes demaniales, para ser considerados

como tales deben, también, estar dedicados al uso público. Esto es,

tener como fin el interés general, o sea, de la comunidad. Nuestro CC

también consagra expresamente este elemento. Es así como el numeral

261 señala que son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de

un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas

553

de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Esa misma norma distingue, además, aquellos bienes que, pese a

pertenecer a un ente público, carecen de esa vocación de uso o utilidad

pública, catalogándolas como privadas. En conclusión, para que un bien

sea considerado como dominio público, es necesaria la reunión, en

forma simultánea, de los cuatro elementos citados. No es suficiente la

presencia de alguno de ellos, ya que, si no concurren todos, el bien

quedaría excluido de la categorización demanial. (…)”.

En ese sentido, los ordinales 261 y 262 del Código Civil dan sustento a esta

composición al señalar:

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas

de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y

aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso

público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular,

aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes, para el caso,

como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no

podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así,

separándolas del uso público a que estaban destinadas.”

Nótese que el mismo mandato 261 del Código Civil pone en evidencia que aquellos

bienes que no se encuentren afectos a un uso público o de las cuales, las personas

puedan aprovecharse, son cosas privadas, destacando que esa condición se

produce aun si son dominio de un ente público, caso en el cual, equipara el régimen

de propiedad a la privada. 306 Esto es determinante pues, tratándose de bienes

306 En esa línea, el Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia No. 04-2005 de las

catorce horas treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil cinco, ha señalado: "

(...) Debe tenerse en cuenta al respecto que los bienes demaniales (o bienes dominicales o

de dominio público) son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de

los bienes privados, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a

un destino especial de servir a la comunidad , sea al interés público, y que por ello, no

pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los

hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado,

554

en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. Así, lo que define

la naturaleza jurídica de los bienes demaniales es su destino, en tanto se afectan y están al

servicio del uso público, según lo ha reconocido la doctrina en la materia, así, Marienhoff,

Miguel S., en su obra Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Abeledo-Perrot. Buenos

Aires. 1992., pág. 25, considerando que: "Para que un bien o cosa sea considerado como

dependencia del dominio público, y sea sometido al régimen pertinente, es menester que

dicho bien o cosa estén afectados al «uso público», directo o indirecto, debiendo tratarse,

en este «último» supuesto, de cosas afectadas directamente -como «bienes finales» o «bienes

de uso»- a la utilidad o comodidad común, quedando excluidos de la dominialidad de los

bienes el Estado que revistan carácter simplemente instrumental.". Adicionalmente, en la

sentencia No. 51-2013 de las 08 horas 30 minutos del 30 de mayo del 2013 de la Sección IV

del Tribunal Contencioso Administrativo, sobre esas particularidades se indicó: “Nótese que

el énfasis de la diferenciación de los bienes privados de los de dominio público se da en

relación al destino del bien, sea, al hecho de estar afectos a un uso común o al servicio del

bien común; tal y como lo consideró con anterioridad la Sala Constitucional en sentencia

número 2301-91 del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno. En razón de lo

anterior, las notas características de los bienes demaniales es que son inalienables,

imprescriptibles, e inembargables, es decir, que se trata de bienes que están fuera del

comercio de los hombres, de manera que su dominio o posesión no puede ser traspasado, ni

a título gratuito ni oneroso; no pueden perderse por prescripción, así como tampoco, pueden

ganarse por usucapión, de modo que son bienes que conservan su vigencia jurídica

permanentemente; y no son susceptibles de embargo. Así, se trata de bienes cuya titularidad

ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes

que pertenecen la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que,

por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles,

lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de

propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante

la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los

permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter

precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia

en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154

y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se

otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante

procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún

gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalienables, lo

que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde

no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por

555

fiscales de la Administración, las acciones de lesividad deben emprenderse dentro

de los cánones de temporalidad ya mencionados, so pena de precluir la posibilidad

de entablar la demanda de lesividad.

Dicha diferencia en la naturaleza de la propiedad administrativa se desprende de

los cánones 169 y 170 del CPCA, en cuanto señala la posibilidad de disponer orden

de embargo sobre los bienes privados de la Administración 307 , en tanto que

estatuye la restricción de esa embargabilidad respecto de los bienes destinados al

uso y aprovechamiento común, ni los vinculados de manera directa a la prestación

de servicios públicos en el campo de la salud, educación, seguridad y cualquier otro

tipo de naturaleza esencial. La norma aludida impone esa restricción a los bienes

demaniales cuyo uso o explotación hayan sido cedidos a particulares por cualquier

título o modalidad de gestión, como sería el régimen de concesiones de uso y

aprovechamiento, de explotación, exploración, entre otros.308

particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio de los

hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado.”

307 Sobre esa permisibilidad, estatuye el numeral 169 inciso 1) letra a) del CPCA:

“ARTÍCULO 169.- 1) Serán embargables, a petición de parte y a criterio del juez ejecutor,

entre otros: a) Los de dominio privado de la Administración Pública, que no se encuentren

afectos a un fin público.”

308 Señala en mandato 170 del CPCA:

“ARTÍCULO 170.- 1) No podrán ser embargados los bienes de titularidad pública

destinados al uso y aprovechamiento común, tampoco los vinculados directamente con la

prestación de servicios públicos en el campo de la salud, la educación o la seguridad y

cualquier otro de naturaleza esencial. 2) Tampoco podrá ordenarse ni practicarse embargo

sobre los bienes de dominio público custodiados o explotados por particulares bajo

cualquier título o modalidad de gestión; sobre las cuentas corrientes y cuentas cliente de la

Administración; sobre los fondos, valores o bienes que sean indispensables o insustituibles

para el cumplimiento de fines o servicios públicos; sobre recursos destinados por ley a una

finalidad específica, al servicio de la deuda pública tanto de intereses como de amortización,

al pago de servicios personales, a la atención de estados de necesidad y urgencia o

destinados a dar efectividad al sufragio; tampoco los fondos para el pago de pensiones, las

556

De ahí que, en virtud de esa especial naturaleza, se defina el régimen jurídico

aplicable, de suerte que la demanialidad lleva, como parte de ese tratamiento, la

dispensa de sujeción a las medidas de temporalidad aplicables para la acción de

lesividad, restricción que no cubre a los bienes de propiedad privada de la

Administración. Frente a los actos de disposición sobre este tipo de bienes fiscales,

son de plena y total aplicación las reglas de caducidad ya señaladas.

Sobre estas implicaciones, en la sentencia No. 069-2019-VI de las 16 horas 20

minutos del 14 de junio de 2019, la Sección VI del Tribunal Contencioso

Administrativo señaló:

“… En conclusión, los bienes de dominio público y los de privado

presentan un régimen jurídico distinto, que se insiste se desprende del

numeral 261 del CC. El dominio público es inalienable e imprescriptible,

con todas las consecuencias que de ello se derivan. Por su parte, los

bienes de dominio privado del Estado están sujetos a las reglas

ordinarias de la propiedad privada. El criterio para distinguir estas dos

categorías atiende, como se explicó, a la concurrencia de los cuatro

elementos ya analizados, esto es, el subjetivo, normativo, objetivo y el

finalista. Se trata, entonces, de un concepto jurídico, por lo que su

existencia pende de una declaración formal de la Administración

(además legislativa) de someter a régimen de dominio público

determinados bienes. En abono a lo anterior, se ha señalado que el

dominio público se concibe más como una técnica de intervención y

base material para el ejercicio de funciones o potestades públicas, que

como una relación de propiedad (ver al efecto la resolución No. 04587-

97, de la Sala Constitucional).”

De ese modo, parte de la discusión en sede lesividad puede estribar precisamente

en la naturaleza jurídica del bien propiedad de la Administración, ante lo cual, definir

ese aspecto sería sustancial, de cara a definir las reglas de temporalidad aplicables.

Este análisis comprende los casos en que se debata sobre la posibilidad jurídica de

transferencias del fondo especial para la Educación Superior, ni los fondos públicos

otorgados en garantía, aval o reserva dentro de un proceso judicial.”

557

transmitir a los particulares bienes que son parte del dominio público, en casos en

los que no exista una norma habilitante de esa desafectación y transferencia de

dominio. En tales casos, los motivos de la lesividad deben poner de manifiesto que

el bien sobre el cual se emite el acto objeto de la causa, es uno que dispuso

indebidamente de un bien demanial, al haberlo cedido al dominio privado particular.

Lo indicado permite establecer que la aplicación de la regla prevista en el canon

34.2 del CPCA se encuentra condicionada a que el debate medular del proceso de

lesividad se centre en la naturaleza jurídica del bien. En la medida en que se trate

de un bien demanial sobre el cual se haya emitido derechos ilegítimos, sea por

otorgamiento irregular de habilitaciones de uso o aprovechamiento, o bien, por el

traspaso indebido, las medidas de impugnación bajo examen no estarán

condicionadas a las pautas de temporalidad aludidas.

Lo anterior al margen de que se trate de un acto que pueda considerarse de efectos

instantáneos o continuados. La regla señalada en ese mandato de referencia (art.

34.2 CPCA) no es dependiente de los efectos del acto, condición analizada en el

aparte precedente, sino que la ratio del acto se refiera a la disposición del régimen

de demanialidad. En esta dimensión, bien puede darse el caso de un acto que

dispuso el traslado de dominio a favor de un particular, de un bien demanial que

formaba parte del Patrimonio Natural del Estado. O, por otro lado, el otorgamiento

de una concesión sobre zona pública marítimo terrestre en condiciones antagónicas

con legalidad, por un plazo específico. En el primer caso, podría postularse que el

acto de transferencia de propiedad es uno de efecto instantáneo, y que el segundo

es uno de efecto continuado. Empero, tal discusión es irrelevante de cara a fijar si

la acción de lesividad se ha ejercitado en tiempo o no, ya que, en ambos casos, no

existiría supeditación a esos límites que, en orden a lo indicado, se insiste, son

inaplicables a ese tipo de relaciones.

Cabe destacar, no obstante, que el ejercicio de acciones de nulidad en contra de

ese tipo de conductas que, disponen indebidamente del dominio público, dentro del

año previsto en el ordinal 39 del CPCA o fuera de ese ámbito, tiene una implicación

558

sustancial en lo relativo a los efectos de la nulidad que de aquellos pueda llegar a

disponerse. De conformidad con esa norma, la nulidad que sea declarada dentro

de los procesos que hayan sido formulados dentro del ámbito temporal de dicho

año, tendrá efecto retroactivo a la fecha de emisión de la conducta cuestionada,

regla que aplica, por orden expresa normativa, a la lesividad.

En efecto, ese canon indica en su rigor literal:

“2) La nulidad declarada en el proceso incoado, dentro del plazo

establecido en el presente artículo, tendrá efectos retroactivos. La

misma regla se aplicará para el caso del proceso de lesividad

interpuesto dentro del año previsto en el artículo 34 de este Código.”

Desde ese plano, si bien el régimen procesal plasmado en el CPCA permite la

impugnación sin sujeción a tiempo, cuando se trate de las acciones de tutela del

dominio público, si dicha acción se formula posterior al año de adopción del acto,

la nulidad que llegue a ser declarada, lo será para efectos de la inaplicabilidad a

futuro del acto. Es decir, frente a esa potencial supresión por invalidez, atendiendo

a las situaciones derivadas del ciclo de vigencia del acto, puede llegar a generarse

un derecho de indemnización a favor del administrado, producto de la supresión del

acto, siempre que se trate de derechos adquiridos de buena fe.

Por el contrario, si la acción de lesividad se ejerce dentro de los cánones de

temporalidad señalados en esa norma, el efecto de la invalidez será retroactivo,

caso en el cual, igualmente, procede facultativamente el dimensionamiento

respecto de los derechos adquiridos de buena fe, acorde a los preceptos 171 de la

LGAP, en relación al 131 del CPCA. Sobre este tema de dimensionamiento se

volverá en el aparte relativo a la sentencia.

Sin perjuicio del abordaje que infra se realizará, en el caso concreto de la lesividad

sobre actos que disponen de bienes dominicales, vale traer a colación el caso

resuelto en el precitado fallo No. 51-2013 de las 08 horas 30 minutos del 30 de

mayo del 2013 de la Sección IV del Tribunal Contencioso Administrativo. En ese

legajo, se debatía sobre la validez de un acto del INDER que había cedido a favor

de un particular, un terreno que formaba parte del Patrimonio Natural del Estado.

559

En el análisis de fondo, el Tribunal estimó que existía nulidad originaria en el acto

debatido al estimar:

“… Finalmente, debe determinarse si se cumple en esta acción con

el presupuesto de existir lesividad a los intereses públicos,

económicos o de cualquier otra naturaleza que ella representa, lo

cual evidentemente se tiene por acreditado, debido a que al haberse

adjudicado bienes que forman parte del patrimonio natural del Estado,

los actos administrativos que se declararon lesivos atentan, afectan y

dañan los intereses públicos y económicos sociales de la Administración

Pública, en mérito de encontrarse en discusión bienes afectos a los

bienes demaniales que pertenecen a la colectividad y al fin social que

vincula a los costarricenses. Consecuentemente, en razón de lo

expuesto se debe acoger la presente demanda en cuanto declarar la

lesividad y nulidad absoluta del acuerdo de Junta Directiva del Instituto

de Desarrollo Rural tomado en el artículo 65 de la sesión ordinaria

número 045-03 del 29 de setiembre del 2003, aprobado mediante el

artículo 02 sesión 46-03 del 13 de octubre del 2003, únicamente en lo

que se refiere a la autorización del traspaso de la parcela 1000 del

bloque 7 del proyecto de titulación Los Chiles, a que se refiere el plano

A-786140-2002, a favor del señor XXX. (…)”.

Por su parte, ante el alegato de caducidad y prescripción, la sentencia señaló:

“… En lo referente a las excepciones de prescripción y caducidad,

como se expresara supra se rechazan, ello así porque la normativa que

regula esta acción, expresa en forma categórica que se aplica la

caducidad de un año en los términos de los numerales 34 y 39 del

Código Procesal Contencioso Administrativo, pero que si se trata de la

tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo, además

de que por la especial naturaleza de estos bienes, son imprescriptibles,

por lo que no pueden verse adjudicados o adquiridos en forma originaria

o derivada por parte de los particulares, en mérito de lo cual la acción

de la Administración Pública para incorporarlos de nuevo al patrimonio

natural del Estado cuando han sido adquiridos indebidamente por los

particulares, no está sujeta a término de caducidad, ni a plazo alguno de

prescripción.”

560

En definitiva, dispuso la nulidad del acto de titulación a favor del particular, así como

de las demás actuaciones conexas, tales como asientos registrales. No obstante,

como dato curioso, el demandado en esa causa de lesividad presentó demanda

ordinaria en contra del INDER, en la que pretendía la indemnización por lo que

estimaba fue el despojo de la parcela asignada, en virtud de la lesividad declarada.

Además, el daño moral subjetivo, derivado de esa causa de lesividad. Sobre el daño

patrimonial reclamado, que fue tasado en el valor de la propiedad, en la sentencia

No. 043-2016-VI de las 14 horas 40 minutos del 15 de marzo del 2016, el Tribunal

Contencioso Administrativo consideró:

“VII.- … Para efectos de establecer la procedencia o no de la reparación

por el alegado despojo, es necesario tener claridad respecto de las

causas que motivaron la decisión judicial recién referida. En ese sentido,

del análisis del contenido de los acuerdos de la Junta Directiva del

INDER que declararon lesivo ese acto en cuestión, se desprende que la

causa fundamental estriba en que ese inmueble, dadas sus condiciones

y particularidades, forma parte del Patrimonio Natural del Estado. Fue

precisamente esa condición del inmueble, la que motivó posteriormente

la declaratoria de nulidad de los actos que permitieron la titulación de

esos terrenos a favor del accionante, por estimarse, se insiste, contrario

al régimen de demanialidad por pertenecer al Patrimonio Natural del

Estado. (…) VIII.- (…) Ahora bien, el Patrimonio Natural del Estado es

parte del dominio público, en virtud no solo de la afectación

constitucional según se ha explicado, sino también por disposición

expresa del legislador en distintas leyes, actualmente en la Ley Forestal.

Así las cosas, ese tipo de bienes se encuentra protegido por el régimen

especial aplicable a los bienes demaniales conforme al cual, por su

vocación y destino, están fuera del comercio del ser humano, son

inalienables, imprescriptibles e inembargables. Como consecuencia de

ello, no es posible su dominio o posesión, ni a título gratuito ni oneroso;

no pueden perderse por prescripción, así como tampoco, ganarse por

usucapión. Desde esta perspectiva, su posesión por parte de

particulares no causará derecho alguno a su favor. Finalmente, cuenta

el Estado con una serie de instrumentos procesales para la recuperación

de este tipo de bienes, cuando han salido, ilegítimamente, del dominio

público. Sobre las implicaciones de este régimen puede verse entre

muchas, las resoluciones No. 47-2015-VI y el fallo No. 2166 de las 10

horas 16 minutos del 2010, ambas de esta Sección VI del Tribunal

561

Contencioso Administrativo. A la luz de lo expuesto, no observa este

Tribunal que la declaratoria de nulidad de los actos de titulación de la

finca No. 392018-000, que corresponde a la parcela número 1000 del

bloque 7 del Proyecto de Titulación Los Chiles, suponga una supresión

indebida del derecho de propiedad del accionante, pues es claro que

ese bien forma parte del Patrimonio Natural del Estado y en esa medida,

es parte del dominio público que, se reitera, no puede ser apropiado por

terceros bajo ningún concepto. Por ende, la anulación dictada dentro del

fallo No. 51-2013 de la Sección IV de este Tribunal, por las razones

señaladas, hace abiertamente improcedente la pretensión del

accionante, siendo que en el fondo se busca que este cuerpo colegiado

ordene la expropiación de un bien que per se, es un bien dominical, y

que si bien es cierto fue poseído por el actor, ello no hace surgir un

derecho de dominio a su favor, que sea oponible frente al Estado (o ante

el INDER) como base de un reclamo indemnizatorio como el formulado

en este proceso. La afectación a cosa pública que presenta ese bien

inmueble, por imperativo de la Ley Forestal, hace inviable que le sea

compensado el valor venal de esos terrenos, por lo que, en cuanto a ese

rubro, la demanda deberá ser desestimada. En todo caso, nótese que

la sentencia dictada dentro del proceso de lesividad, dispuso la invalidez

del título de inscripción de manera retroactiva, lo que implica la

imposibilidad de debatir en esta causa el reconocimiento de la situación

jurídica que se analiza. Ergo, esa partida debe ser desestimada.”

Pese al rechazo de ese ruego, en cuanto a daño moral subjetivo, el Tribunal estimó

que, de cara a analizar la procedencia de este aspecto, era necesario ponderar la

manera en que el accionante tuvo disposición y titularidad del inmueble, así como

las razones por las cuales ese título de inscripción registral a su favor fue suprimido

por invalidez. Para esos efectos, señaló que, pese a la gestión de titulación

presentada por la parte accionante, fue la misma Administración quien dispuso

autorizar, segregar y traspasar la parcela en cuestión, para lo cual, era debido que

realizara en su oportunidad, un análisis del cumplimiento debido de las diversas

exigencias que a esa fecha imponía el Ordenamiento Jurídico para la procedencia

de ese tipo de gestiones. A juicio del Tribunal, ello incluía el análisis de

cumplimiento de las exigencias legales para disponer del inmueble. De igual modo,

rechazó la alegación del INDER de que el titulado debía saber que el bien no podía

serle otorgado, a partir de lo cual, colegía una mala fe. En ese sentido precisó:

562

“… la verificación del conjunto de circunstancias que luego fueron el

motivo de la declaratoria de lesividad en sede administrativa. Desde ese

plano, no es de recibo ni atendible el alegato del INDER que expone que

el mismo accionante debía saber que el terreno titulado era Patrimonio

Natural del Estado y que, por ende, debió negarse a suscribir la escritura

de traspaso a su favor. Tal argumento resulta a todas luces infundado y

llevaría a desconocer del deber del INDER de ajustar sus conductas a

legalidad en lo que se refiere al otorgamiento de ese tipo de actos de

titulación. De igual manera, ese alegato pretende hacer ver una

supuesta mala fe del petente, condición subjetiva que este Tribunal no

colige del trámite dado a su petición de titulación. En el fallo No. 51-2013

de este Tribunal, que acogió la demanda de lesividad formulada contra

ese acto comentado, se tuvo por acreditado que el mismo señor XXX

sometió su parcela al régimen de servicios ambientales. (…) A juicio de

este Tribunal, a diferencia de lo afirmado por el INDER, el hecho de que

el actor conociera de las condiciones de cobertura boscosa del bien en

cuestión, no es indicativo per se, de la existencia de una mala fe en su

posesión o en la formulación de las peticiones para titular la parcela. No

era el accionante quien debía negarse a otorgar una escritura que le

permitía obtener el dominio de una franja de terreno, sino el INDER

quien debía ponderar de previo a otorgar ese título de propiedad, que

esos terrenos, por sus condiciones naturales, era parte de la categoría

tutelada por el ordinal 13 de la Ley Forestal y que, por ende, al ser

Patrimonio Natural del Estado no podía ser trasladada a dominio de los

particulares. No obstante, al haber otorgado la titulación pretendida

desde el año 2003, generó en la esfera jurídica del accionante, una

situación jurídica que, a no dudarlo, fue adquirida de buena fe, sin que

el INDER haya aportado elemento o argumento solvente alguno que

permita derribar esa presunción. (…)”.

A partir de esas ponderaciones, estimó que, al margen de la nulidad originaria del

acto de titulación, la ocupación y tenencia de esa parcela por ese lapso, sin que

pueda presumirse la mala fe de parte del actor, llevó a la ocurrencia de un daño

moral de orden subjetivo, derivado de la supresión del derecho de propiedad del

inmueble, que si bien se sustenta en bases lícitas y legítimas, tiene como

antecedente un acto favorable de la misma Administración Pública, dictado con

omisión y descuido del control legal que es parte de sus competencias y

563

potestades, mediante falencias que le son atribuibles de manera exclusiva a ese

ente público y no al petente como argumenta el INDER. En ese sentido se preció

que: “… la causa del padecimiento moral subjetivo en este caso se asocia al

otorgamiento de un acto que le permite al accionante obtener la titulación de un

bien que, por sus condiciones, era parte del demanio público, permitiéndole el

ejercicio de un derecho de dominio por más de seis años, lo que, con claridad, por

reglas de experiencia humana, genera sensaciones de pertenencia y arraigo. Con

la supresión de ese título, por causas legalmente válidas, se somete al accionante

a una perturbación anímica, inducida por las inadvertencias y deficitario criterio

técnico y legal externado con anterioridad por el INDER, al haberle otorgado un

título y luego suprimirlo, padecimiento extra patrimonial que, en orden a las

consideraciones de este cuerpo colegiado, merece ser indemnizado como tutela

debida y protección de la situación jurídica del accionante.”

En definitiva, sobre la base de los aspectos relativos al plazo de ocupación y la

vigencia de la titulación realizada a favor del accionante, así como de las causas

que llevaron a determinar la invalidez de ese registro, fijó una indemnización de

¢2.000.000.00 (dos millones de colones).

Este caso pone en evidencia lo expuesto en cuanto a que la apertura de acciones

de defensa del demanio público, sin sujeción a plazos, no dice de la carencia de

consecuencias para la Administración otorgante del acto, cuando de buena fe, el

administrado obtiene ocupación del bien y luego es despojado de este. No hay duda

de que no existe derecho de mantener la cosa, pues ello implicaría una

desafectación por causas adquisitivas que la ley no tolera, en concreto, asociadas

al tiempo de vigencia del acto y del derecho otorgado. Sin embargo, tal aspecto no

es óbice para el régimen de reparabilidad civil que derive de las afectaciones que

ese proceder ha generado en la esfera jurídica del administrado, siempre que su

ejercicio haya sido de buena fe, aspecto que, en todo caso, debe rebatir la misma

Administración. Así, temas asociados a mejoras útiles y necesarias bien pueden

ser objeto de consideración de esas situaciones indemnizables.

564

8. Admisibilidad de la demanda de lesividad.

La demanda de lesividad, como todo proceso sometido a conocimiento de la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones de

admisibilidad que se bifurcan en el plano formal y en el plano sustancial. Esta

separación resulta determinante en orden a establecer la posibilidad de ingresar (o

no) al examen de fondo de la demanda –ámbito formal-, o bien, a conceder el

derecho o efecto jurídico que se pretende con la declaración de patología –ámbito

sustancial-.

La admisibilidad formal de la acción judicial dice de cumplimiento de las exigencias

formales que permiten dar curso a la demanda y emprender el debido proceso.

Para ello es menester la satisfacción de elementos mínimos que permitan la

definición concreta del objeto pretendido por la parte accionante, así como

alegaciones y elementos de convicción en que sustenta la teoría de su caso. La

desatención de las cuestiones asociadas a este aspecto produce, en último

extremo, la inadmisibilidad de la acción, consecuencia que, como se expondrá, no

produce cosa juzgada, por lo que no impide formular nuevamente el proceso,

siempre que se cuente con el plazo para ello. A su vez, el remedio contra este

efecto es la apelación.

Por su parte la inadmisibilidad sustancial o por fondo, regula supuestos en los que,

la demanda se ha formulado contra alguna de las conductas que no son de posible

impugnación, exista cosa juzgada, prescripción, caducidad o transacción, y en

general, dicha declaratoria se impugna mediante el recurso extraordinario de

casación.

De ahí que, de seguido se ingresa a los supuestos que, tratándose de la lesividad,

darían cabida a la inadmisibilidad formal o, a la sustantiva.

8.1. Plano formal.

565

La acción de lesividad, si bien cuenta con particularidades propias en cuanto a la

exigencia de acciones internas a partir de las cuales se establece una voluntad

inequívoca de la respectiva Administración Pública, de someter a revisión judicial

una conducta suya, propia, de contenido favorable, debe someterse a las

condiciones formales de toda demanda que se formule en la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, y que estatuye el canon 58 del CPCA. Dicho precepto

establece los datos y requisitos mínimos de ingreso de toda acción en esa sede,

imponiendo los siguientes:

a) Las partes y sus representantes;

b) Los hechos y los antecedentes, en su caso, relacionados con el objeto del

proceso, expuestos uno por uno, enumerados y especificados;

c) Los fundamentos de Derecho que invoca en su apoyo;

d) La pretensión que se formule;

e) Cuando accesoriamente se pretendan daños y perjuicios, se concretará el

motivo que los origina, en qué consisten y su estimación prudencial.

f) Las pruebas ofrecidas.

g) Cuando también se demande a sujetos privados, el lugar para notificarle el

auto inicial.

Sin embargo, tratándose de las acciones formuladas por una Administración

Pública, en orden a lo preceptuado por los artículos 51 y 52 del CPCA, además de

satisfacer las rigurosidades formales del precitado mandato 58, se encuentran

obligadas, según corresponda, a presentar copia certificada del expediente

administrativo. Sobre este aspecto, resulta claro que, en este tipo de casos, debe

incluirse como parte fundamental del expediente, las piezas en las cuales se

acredite o deje constancia del cumplimiento del trámite interno de declaratoria de

que el acto es lesivo a los intereses público, económicos, fiscales o de diversa

naturaleza. Estas piezas documentales resultan determinantes en orden a

establecer el cumplimiento de esa exigencia, pero, además, pondrán en evidencia

566

las razones concretas por las cuales se ha estimado, en sede administrativa, que

el acto de contenido favorable es antagónico con el Ordenamiento Jurídico, lo que,

según se analizará, condiciona las razones de análisis en el proceso judicial.

A nuestro juicio, y conforme fuera anticipado, el cumplimiento de este presupuesto

es un tema que debe ser revisado por el juzgador de la etapa de trámite, por

constituirse en un presupuesto de la acción de lesividad. Ello a fin de no hacer

incurrir en un avance del proceso, con los gastos que ello supone, en tiempo y

dinerario, para luego, no poder ingresar al fondo del asunto, por desatención de un

elemento impostergable de forma que posibilite tal ejercicio.

La demanda de lesividad en la que no se aporte el expediente administrativo y como

parte de este, la demostración de la declaratoria interna de lesividad, sería

defectuosa, por lo que ha de prevenirse su corrección, so pena del archivo por

inadmisibilidad por defectos formales. Desde ese plano, en lo que al aporte del

legajo administrativo se refiere, es un requisito de admisión de índole formal, a partir

de lo cual, su desatención supone la prevención de subsanación prevista en el

ordinal 61.1 del CPCA.309 Frente a ello, cabe destacar que la prevención se puede

realizar, bien por la omisión de presentación del expediente, o por el aporte de ese

legajo en contravención de las reglas previstas en el ordinal 51 del CPCA, norma

que estatuye que esa pieza debe presentarse mediante copia certificada,

309 Dispone el numeral 61 del CPCA:

“ARTÍCULO 61.-

1) Cuando la demanda no cumpla los requisitos señalados en el artículo 58 de este Código,

la jueza o el juez tramitador ordenará la subsanación dentro del plazo de tres días hábiles,

para ello deberá indicar los requisitos omitidos o incompletos, so pena de ordenar su

inadmisibilidad y archivo. En caso de procesos de trámite preferente, el plazo será de

veinticuatro horas.

2) Contra el auto que acuerde el archivo cabrá recurso de apelación, que será del

conocimiento del Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo, que resolverá lo

pertinente dentro de un plazo de ocho días hábiles.”

567

debidamente identificado, foliado, completo y en estricto orden cronológico, con la

indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo

componen, al momento de su expedición, siendo que a Administración conservará

el expediente original. Lo anterior incluye el debate en cuanto a la completez del

expediente, siempre que esa circunstancia haya sido advertida por la persona

juzgadora de trámite en la fase de análisis inicial de admisión formal. Si la

incompletitud del legajo se advierte por ruego de la parte accionada en la

contestación de la demanda, lo que deberá realizar dentro del primer tercio del

plazo para la contestación, al socaire del canon 55 inciso 1) letra a) del CPCA.310

Lo indicado sin perjuicio de la potestad oficiosa del Tribunal de requerir que se

complete el legajo.

La eventual desatención de ese requerimiento de subsanación llevaría a la

inadmisibilidad por razones formales prevista en el ordinal 61.2 del CPCA.

Ahora bien, como se ha indicado, en la lógica del proceso de lesividad, el aporte

del expediente administrativo debe reflejar, entre otros aspectos, las acciones

internas de declaración de lesividad del acto a los intereses de la Administración

accionante. El legajo administrativo se encuentra compuesto por aquellas acciones,

en la medida en que esa carpeta consiste en el conjunto de documentos e

instrumentos que se han producido y utilizado en el curso del procedimiento

administrativo y para los efectos de la adopción de una decisión administrativa. De

310 Señala en citado numeral 55 inciso 1) letra a) del CPCA:

“Artículo 55.-

1) Si las partes estiman que el expediente administrativo está incompleto, podrán solicitar

que se reclamen los antecedentes necesarios para completarlo, en los siguientes términos:

a) Si la Administración aportó el expediente con la demanda, la solicitud podrá hacerse

dentro del primer tercio del plazo concedido para contestarla. (…)”

568

esa manera, resulta lógico y consecuente que el expediente administrativo aportado

en la lesividad debe contener dos elementos fundamentales:

a. Las piezas e instrumentos que son propios del acto firme de contenido

favorable que se pretende declarar lesivo: la inclusión de esta referencia es

determinante para el análisis de fondo de la pretensión anulatoria, en cuanto

aporta los elementos de convicción que permite el análisis de los

antecedentes relevantes de esa conducta que sirvieron de base al motivo

del acto. De igual manera, aporta elementos relevantes para el examen de

validez de contenido del acto y su correspondiente correspondencia con el

fin legalmente impuesto. El análisis de lesividad si bien se construye sobre

la base de alegaciones de las partes y, en concreto, de las causas

patológicas de la accionante, tales cuestiones han de ser verificadas con las

condiciones que llevaron a la adopción del acto, cuando la nulidad reclamada

sea originaria. Si la lesividad se sustenta en una patología sobrevenida, se

estila necesario aportar los elementos probatorios y criterios internos sobre

los cuales se ha estima que se sustenta la ocurrencia de una causal de

nulidad de esa naturaleza, lo que habrá de incluirse dentro del respectivo

expediente administrativo que da sustento a la acción de lesividad.

b. Expediente de la declaratoria de lesividad: se trata de las piezas que

permiten acreditar que la jerarquía máxima suprema de la Administración

Pública requirente ha manifestado de manera expresa e inequívoca la

voluntad de instruir el proceso judicial direccionado a la supresión por

invalidez de una conducta de contenido favorable. En tal pieza debe incluirse

no solamente el acto de declaración de lesividad interna, sino, además, los

criterios jurídicos y/o técnicos requeridos y sobre los cuales ha sustentado

esa manifestación.

En ambos escenarios, la omisión o insuficiencia de esos instrumentos, ha de ser

verificada de oficio por a persona juzgadora en la fase de trámite, con las

569

implicaciones ya comentadas, por ser cuestiones impostergables para el análisis

de fondo de la cuestión debatida.

Cabe precisar, aun cuando no se acredite el cumplimiento de la declaratoria interna

de lesividad, igualmente se produciría un defecto de orden formal, que, por tal, bien

puede ser subsanado. No se trata de un requisito de fondo, pues ciertamente, en

el caso concreto del elemento procedimental, su ausencia no llevaría a entender

que la demanda recae sobre un acto no susceptible de impugnación o que se

encuentre fuera del control judicial, sino del incumplimiento de un requisito de

ingreso formal para el análisis de la conducta administrativa. Sin perjuicio de lo

indicado, aun de no observarse de oficio con la presentación de la demanda, bien

podría ser alegado por la parte accionante mediante defensa previa de defectos no

subsanados que impiden verter pronunciamiento sobre el fondo311, en la medida en

que, se insiste, dicha declaratoria es impostergable para la admisión de análisis de

la pretensión de lesividad. De igual manera, se trata de un defecto que, por

relacionarse con un aspecto de incidencia constitutiva de la acción, bien puede ser

advertida de oficio en cualquier etapa del proceso, sin que pueda, en modo alguno,

tenerse como un aspecto sujeto a preclusión o bien, que pueda tenerse como

superado. De ahí que pueda sanearse tanto en la audiencia preliminar312, como en

las fases ulteriores del proceso.

En esta línea, debe traerse a colación lo resuelto en el fallo No. 4275-2010 de las

nueve horas con cincuenta minutos del quince de noviembre del dos mil diez del

Tribunal Contencioso Administrativo, en el que sobre el particular se indicó:

311 En ese sentido, dicha defensa se encuentra positivizada en la letra del ordinal 66 inciso

1) numeral d) del CPCA.

312 Cabe indicar que, dentro del objeto de la audiencia preliminar, el primer aspecto que

enumera el artículo 90 inciso 1) a) del CPCA, se refiere precisamente al saneamiento de los

defectos que se hayan podido producir a lo largo del proceso. El defecto apuntado, dada su

relevancia, constituye una patología que puede sanearse en esa etapa, evitando así dilaciones

innecesarias en fases ulteriores del proceso.

570

"En esa línea, la Administración debe declarar lesivo a los intereses

públicos esa conducta, lo que debe ser establecido dentro de un marco

de acciones internas de la administración que son impostergables para

formular la acción. Precisamente, a nivel del proceso contencioso

administrativo, una inadecuada declaratoria de lesividad, provocaría un

defecto en la demanda, al ser el procedimiento administrativo

declaratorio de lesividad un presupuesto previo a la presentación de la

misma, que incluso debe ser aportada copia certificada del acto que

declara la lesividad de una conducta administrativa que crea derechos

subjetivos con el escrito de demanda, según se desprende de manera

implícita del artículo 58 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

Esto significa, que, en la fase de trámite del actual proceso contencioso

administrativo, las partes pueden indicarle al juez tramitador la

inadecuada declaratoria de lesividad, e incluso es obligación del juez de

trámite constatar desde un inicio que la declaratoria de lesividad que se

presenta con la demanda, cumpla con las condiciones que se vienen

explicando en esta sentencia. Si no es así, el juez tramitador puede

declarar inadmisible la demanda desde un inicio o en cualquier momento

de la fase de trámite del proceso contencioso administrativo (...) "

De lo dicho se colige entonces que el incumplimiento del aspecto procedimental

administrativo en este tipo de juicios podría declararse por varias vías. De un lado,

por un análisis oficioso de la persona juzgadora de trámite, en orden a establecer

la cobertura de los elementos formales de la demanda, como se ha expuesto ya.

En esta primera etapa, de manera oficiosa e interlocutoria, el juzgador de trámite

se encuentra apoderado para que, una vez detectada esa irregularidad, prevenga

su subsanación en el plazo de tres días hábiles, so pena de inadmisibilidad de la

acción, por defectos formales. No obstante, tal análisis puede derivarse del alegato

de la parte accionada, lo que puede generarse por una defensa previa o simple

alegación al respecto. En esta eventualidad, el análisis de la connotación formal de

la exigencia y la incidencia que genera en la posibilidad de pronunciamiento de

fondo, llevaría a entender que la técnica procesal adecuada a la que debe acudir el

demandado, sería la excepción prevista en el aparte d) del inciso primero del canon

66 del CPCA, referida a defectos no subsanados que impiden verter

pronunciamiento sobre el fondo. Ahí, acorde a lo regulado por el ordinal 92.1

ibidem, detectado el defecto, el juzgador debe conceder un plazo de cinco días para

571

corregir el defecto, bajo apercibimiento, como proyecta el inciso segundo de esa

norma, de inadmisibilidad (formal).

El tratamiento del aspecto comentado en etapa de juicio, o en general, una vez

superada la audiencia preliminar, se encuentra previsto en el artículo 120.3 del

CPCA. Conforme a ese precepto, si el Tribunal de Juicio o en general, Tribunal de

Fondo, detecta el incumplimiento de ese aspecto formal, debe prevenir su

corrección por un plazo de tres días, bajo pena de inadmisibilidad. Ante ello, se

generan diversos escenarios:

a. Que la Administración no atienda la prevención. En tal caso, debe

disponerse la inadmisibilidad formal del proceso, con las implicaciones ya

precisadas.

b. Que la Administración aporte la constancia de declaratoria interna emitida

en el plazo previsto por el numeral 34.1 del CPCA. En tal hipótesis se tendría

por satisfecha la exigencia y se continuará con el proceso.

c. Que la Administración aporte la constancia de declaratoria interna emitida

fuera del plazo previsto por el numeral 34.1 del CPCA. En ese supuesto, se

daría una deficiencia de orden sustantivo, que no formal, pues al estar

precluida la potestad aludida, se estaría frente a una conducta administrativa

que no podría cuestionarse ya en el proceso contencioso administrativo.

Este efecto será analizado adelante.

Lo anterior, se insiste, en los casos en que la declaratoria interna de lesividad se

encuentre afecta al término previsto en el ordinal 34.1 del CPCA, ya que, cuando

se esté frente a un acto de efecto continuado, como se ha señalado, esa

declaratoria podría concretarse en cualquier tiempo, en tanto los efectos del acto

pervivan. Por su lado, en relaciones de bienes demaniales, no existe plazo para

esos efectos. Sin embargo, la apertura de plazos para esos supuestos, no es óbice

para satisfacer esa exigencia.

572

Pues bien, dadas estas advertencias, frente a estos supuestos, o cualesquiera otros

de las desatenciones a las rigurosidades previstas en el ordinal 58 del CPCA, y

posibles prevenciones de subsanación, el numeral 61.2 del CPCA impone, como

consecuencia procesal la inadmisión de la demanda. Con todo, esa cuenta con

recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso

Administrativo y Civil de Hacienda, el que deberá formularse en el plazo de ocho

días hábiles, sin efecto suspensivo. Es claro que esa inadmisión no causa cosa

juzgada material, pues no existe análisis de fondo de las pretensiones, lo que

implica que, pese a ese archivo, el accionante podría plantear de nuevo su

demanda, siempre que tuviere plazo para esos efectos.

8.2. Plano sustancial.

Desde la arista de la admisión sustancial, de conformidad con el ordinal 38 del

CPCA, de oficio, el juez de trámite puede disponer que la demanda recae contra un

acto que no es susceptible impugnación en esta sede, o que existe prejudicialidad.

En tal caso, acorde al artículo 62 ibidem, puede inadmitir por el fondo la demanda.

Esta decisión por generar cosa juzgada material, puede ser cuestionada mediante

el recurso de casación ante la Sala Primera, sea como Sala en sí o como Tribunal

de Casación (ver transitorio I del CPCA), según se colige de los mandatos 62 y 134

del CPCA. Evidentemente, si la casación es rechazada, esa decisión del juez de

trámite adquiere firmeza impidiendo que el asunto sea debatido nuevamente en la

jurisdicción, y si es acogido el recurso, la Sala Primera (en cualquiera de los roles

aludidos), dispondrá la remisión de los autos a la etapa de trámite para continuar

con la tramitación del proceso. Cabe indicar que esa inadmisibilidad de fondo puede

igualmente declararse por la resolución de algunas de las defensas previas

previstas en el canon 66 del CPCA, siempre que esa defensa se refiera a temas de

fondo y no solo formales.

573

De esas referencias se desprende, nuevamente, las potestades de verificación que

son asignadas a la fase de trámite dentro del proceso contencioso administrativo,

en cuanto a la concurrencia de presupuestos de la acción de lesividad y que

determinan, según sea el caso, la inadmisión formal o sustancial de ese tipo de

proceso. En el caso de las cuestiones sustantivas, el numeral 38 inciso primero del

CPCA señala:

“ARTÍCULO 38.-

1) No será admisible la pretensión de nulidad en relación con los actos

que, estando viciados, hayan sido consentidos expresamente o sean

reproducción de otros anteriores, ya sean definitivos y firmes o

confirmatorios de los consentidos.”

Por su parte, el ordinal 62 ejusdem estatuye en su rigor literal:

“ARTÍCULO 62.-

1) En caso de que la jueza o el juez tramitador lo considere procedente,

declarará no haber lugar a la admisión de la demanda, cuando conste

de modo inequívoco y manifiesto que:

a) La pretensión se deduce contra alguna de las conductas no

susceptibles de impugnación, conforme a las reglas del capítulo II del

título IV de este Código.

b) Existe litis pendencia o cosa juzgada.

2) La jueza o el juez tramitador, antes de declarar la inadmisión, hará

saber a las partes el motivo en que se funda, para que, en el término de

cinco días hábiles, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los

documentos a que haya lugar.

3) Contra la resolución que acuerde la inadmisión, cabrá recurso de

casación, el cual será del conocimiento del Tribunal de Casación de lo

Contencioso-Administrativo.”

Dicho precepto reconoce la potestad de la persona juzgadora de trámite de

disponer dicha inadmisibilidad, que, estriba en consideraciones que no guardan

relación con aspectos meramente formales, sino que, por reflejar un análisis de

574

fondo respecto de la viabilidad de ingresar a resolver sobre la pretensión anulatoria,

supone un efecto procesal de cosa juzgada material, poniendo fin al proceso de

manera definitiva. A diferencia de la inadmisión formal que, como se ha indicado,

posibilita que se ejerza nuevamente el derecho de acción, en tanto se encuentre

dentro del margen de temporalidad aplicable, en la de orden sustantiva, esa

formulación resulta improcedente e inviable. Justamente por esa consecuencia

procesal es que el inciso 3) de ese mandato fija como medida recursiva la vía de la

casación.313

Cabe destacar que la inadmisión de fondo, no supone un análisis de procedencia

o improcedencia de la pretensión anulatoria en cuanto a la revisión del acto

sometido a debate. En rigor, la inadmisibilidad dice de una condición procesal en la

cual, la pretensión que se formula, no puede ser abordada y examinada, por carecer

de un elemento fundamental de ingreso al proceso, sea porque el acto sobre el que

pretende recaer el proceso no puede ser examinado, aún y cuando sea derivación

de la función administrativa, o bien, cuando su revisión de validez no sea factible

por haber operado alguna circunstancia que le hace inmodificable, como es el caso

del decurso de tiempo que impone el Ordenamiento Jurídico para esos efectos,

caso de la caducidad.

Así, la inadmisibilidad aludida no supone un control del acto administrativo, sino la

indicación de la imposibilidad jurídica de hacerlo, por la concurrencia de factores

legalmente establecidos. Cosa diversa es la improcedencia de la pretensión,

regulada por el ordinal 121 del CPCA, en la que dicho mandato establece con

claridad que: “La pretensión se declarará improcedente, cuando no se ajuste al

313 En orden a lo que dispone el numeral 134 del CPCA, la casación se constituye como un

remedio de naturaleza extraordinaria que procede, únicamente, en contra de las sentencias y

autos con carácter de sentencia, con autoridad de cosa juzgada material. Precisamente la

contundencia de la inadmisión sustancial hace que dicho criterio sea el aplicable, dando paso

a la medida de casación para evitar la configuración de efectos de esa inadmisión, en tanto

da por cerrado de manera definitiva ese debate en cuanto a la pretensión anulatoria.

575

ordenamiento jurídico.” Es decir, el análisis de procedencia supone el contraste de

la conducta administrativa con el Ordenamiento Jurídico al que se encuentra sujeta,

por lo que, dicho análisis de procedencia, parte de la admisión de la pretensión,

sea, la factibilidad o viabilidad de ser analizada en el proceso. Por contraste, el

análisis de admisibilidad de fondo, se insiste, considera la posibilidad o no de

ingresar a valorar por el fondo ese criterio de procedencia.

Ahora, si bien la fase de trámite, en las etapas iniciales del proceso pueden llevar

a declarar la citada inadmisibilidad sustantiva, tal ponderación es igualmente

abordable en la fase de sentencia de fondo. Para ello, es claro que tal posibilidad

se concretaría en los casos en que el análisis de admisibilidad de marras, no se

haya realizado en la fase de trámite o bien, cuando habiéndose planteado, la

persona juzgadora hubiere estimado que no se configuraban los presupuestos

necesarios para disponer la aplicación del canon 62 del CPCA, sea, declarar

inadmisible el proceso. En ese sentido, resulta evidente que, si bien la decisión de

trámite de inadmitir la pretensión anulatoria, en tanto pone fin al proceso de manera

definitiva, ostenta el efecto de cosa juzgada material, no ocurre lo mismo cuando

esa cuestión, alegada por las partes, haya sido denegada. En ese escenario, el

proceso continúa, y la decisión de la instancia de trámite no es oponible a las etapas

posteriores del proceso. Así se desprende del artículo 92 incisos 6) y 7) del CPCA,

en cuanto señalan:

“Artículo 92.- (…)

1) …

6) Contra la resolución que declare con lugar las defensas previas

previstas en los incisos g), h), i), j) y k) del párrafo 1 del artículo 66, de

este Código, así como toda otra que impida la prosecución del proceso,

únicamente cabrá el recurso de casación, el cual será del conocimiento

del Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo y Civil de

Hacienda.

7) En contra de la desestimación de las defensas previas no cabrá

recurso alguno, sin perjuicio de su posterior examen en el dictado de la

sentencia, bien sea para declarar la inadmisibilidad de la demanda,

576

conforme a las reglas del artículo 120 de este Código, o bien, para

pronunciarse sobre su procedencia.”

Como se desprende de esa referencia, el rechazo de las defensas previas, sea que

se relacionen con aspectos formales (defectos de representación, falta de

agotamiento de la vía administrativa, defectos formales de la demanda), como las

asociadas a aspectos propios de admisión de fondo (acto no susceptible de

impugnación, litispendencia, cosa juzgada, transacción, caducidad y prescripción),

no produce cosa juzgada y en consecuencia, pueden ser reiteradas en las fases

ulteriores de la causa, de suerte que tal y como expone el inciso 7) aludido, pueden

ser analizadas en sentencia para disponer la inadmisibilidad de la demanda. De

igual manera, son cuestiones de abordaje oficioso por parte del Tribunal

Sentenciador.

Sobre ese particular, el numeral 120 del CPCA, fija los criterios para establecer la

inadmisibilidad en sentencia, según el siguiente detalle:

“ARTÍCULO 120.-

1) La sentencia declarará la inadmisibilidad, total o parcial, de la

pretensión en los casos siguientes:

a) Cuando la pretensión se haya deducido contra alguna de las

conductas no suceptibles (sic) de impugnación, conforme a las reglas

del capítulo I del título I de este Código.

b) Cuando exista cosa juzgada material.”

Dicha norma regula dos supuestos diversos, a saber, conductas no impugnables y

litispendencia, en el siguiente orden:

1. Conductas no susceptibles de impugnación:

Aspecto que, si bien debe vincularse, en términos iniciales a los supuestos previstos

en el mandato 38 del CPCA, no debe limitarse a ese supuesto. Lo anterior ya que,

si bien esa norma fija algunos supuestos de actos no impugnables, se limita a

mencionar los denominados actos consentidos expresos, los confirmatorios o de

577

ejecución de aquellos. Empero, la categoría de acto no susceptible de impugnación

no se limita a ese supuesto.

Para efectos de la lesividad, se comprendería dentro de esa tipología los actos que,

aun cuando de contenido favorable, no sean firmes. Como parte del elemento

objetivo ya analizado, el ordinal 34 del CPCA precisa que el acto impugnable sea

estable, lo que se deriva del estado de firmeza. De ahí que, cuando se trate de una

conducta que no ostente esa condición, no podría ser cuestionado en sede

contencioso administrativo. Empero, dado que la firmeza depende de la

confirmación del acto en sede recursiva o de la inercia en el ejercicio de los

derechos de reacción frente a esa conducta, en tal caso la inadmisibilidad se daría

por lo prematuro de la acción, siendo que cuando el acto adquiera el estado de

firmeza, la eventual inadmisión decretada contra el acto final, no impediría la

lesividad contra aquella conducta ulterior.

De igual manera, tratándose de la acción de lesividad, se ha indicado que no se

encuentra limitada a que el acto reconozca un derecho subjetivo, pues se

comprende como un medio procesal para la supresión, a ruego de la propia

Administración Pública, de un acto de contenido favorable, en general. A ello podría

oponerse razones de orden (meramente) gramaticalista, más no de proyección

pragmática. Ya se ha comentado que la aplicación in extremis de esa norma,

llevaría a supuestos de exención de control de conductas administrativas que pese

a estar viciadas, no podrían revisarse de ninguna manera en sede judicial.

La lesividad se constituye como un esquema de garantía en protección del

administrado a cuyo favor la Administración Pública ha creado una determinada

situación jurídica de contenido favorable, usualmente mediante la creación o

reconocimiento de un derecho subjetivo. Atendiendo al principio de Intangibilidad

de Actos Propios que impide a esa Administración Pública otorgante, desconocer

sus propias conductas de contenido positivo (al administrado), se hace preciso que

la potencial supresión por patología, de ese acto administrativo, se realice al

amparo de remedios procesales, de carácter excepcional, que permitan la revisión

578

de legitimidad o no de ese comportamiento, con la tutela del debido proceso y la

consideración de la necesidad de resguardo de situaciones consolidadas o

derechos adquiridos de buena fe. Así visto, es una medida de garantía a favor del

administrado para la supresión de un derecho o situación favorable que ha sido

reconocida u otorgada en su esfera jurídica. Desde ese plano de comprensión, si

constituye un medio para el análisis de la eventual supresión de un Derecho

Subjetivo, con mucho mayor razón compone un medio procesal debido e idóneo,

para revisar la validez de actos que conceden cualquier efecto favorable, aún y

cuando dicho efecto no sea propio de un derecho. Si el análisis de conferimiento

ilegítimo de una situación favorable es la ratio misma de la lesividad, y se constituye

como mecanismo para la supresión de derechos, no existe razón para negar que

pueda aplicarse, igualmente y por las mismas razones de finalidad, para suprimir

actos que otorgan indebidamente un efecto favorable al destinatario.

Por ende, de cara a ponderar la admisibilidad de fondo de una acción anulatoria de

lesividad, basta con que el acto firme tenga un contenido favorable, sin distingo del

grado de oponibilidad y exigibilidad de esa situación jurídica.

Por otro lado, como se ha expuesto ut supra, cuando la misma Administración

Pública haya omitido la declaración interna de lesividad dentro del ámbito temporal

que le impone el numeral 34.1 del CPCA, y siempre que no se encuentre en los

supuestos de excepción relativos a nulidad absoluta de efectos continuados y actos

relacionados con régimen de demanialidad, es claro que esa circunstancia hace

que esa conducta no pueda ser impugnada en sede contencioso administrativo. Tal

inadmisión no se relaciona con la caducidad del derecho de acción, regulado en el

ordinal 39.1 del CPCA, tema ya tratado, pues bien puede acontecer que la demanda

de lesividad se formule dentro del año ulterior a la declaratoria de lesividad, pero

esta declaración, se haya adoptado fuera del término anual establecido al efecto.

En ese sentido, no cabe tratar esa cuestión como una caducidad de la acción, sino

como una deficiencia que incide en la preclusión de la potestad de declarar lesivo

el acto como fase previa a la acción judicial, en virtud de lo cual, se produce una

579

suerte de consolidación del acto y se torna inimpugnable por esos remedios

procesales.

Así las cosas, en general, en la sentencia del proceso de lesividad, puede haber

pronunciamiento sobre la inadmisibilidad de la acción, aun y cuando previamente

la fase de trámite haya rechazado la defensa de acto no impugnable, sea por

reiteración de alegato de parte, o bien, por abordaje oficioso.

2. Litispendencia.

Como derivación de lo señalado en las normas antecedentes, aquellos casos en

que exista litispendencia, no podrán darse admisión al análisis de fondo de la

pretensión anulatoria. Sin embargo, si se comprende la finalidad del proceso de

lesividad, direccionado a analizar la validez de un acto firme de contenido favorable,

el único supuesto posible que se observa de cara a una potencial litispendencia,

sería el referido a que exista ya una causa contencioso administrativa en la que se

haya peticionado el análisis de validez de esa misma conducta administrativa.

En tal supuesto, puede ponderarse dos tratamientos procesales:

a) Que se imponga la prejudicialidad que se configura respecto del proceso

anulatorio ordinario y, por ende, la lesividad deba inadmitirse en la medida

en que los efectos de que aquella primera causa antecedente, serían

extensibles a la causa de lesividad.

b) La otra opción es que, ante la afinidad de las pretensiones, que inciden sobre

la misma conducta administrativa, se disponga la acumulación de los

procesos, en orden a lo que estatuye el numeral 44 del CPCA. En esa

hipótesis, el análisis de validez que se propone respecto de una misma

conducta, justificaría la unidad procesal y, por ende, disponer la acumulación

de causas.

580

Por ende, la temática de la prejudicialidad como criterio de inadmisibilidad de fondo

extensible a la lesividad, es relativo y se supedita a las particularidades propias de

cada proceso relacionado.

3. Cosa juzgada material.

El otro supuesto regulado por el numeral 120 del CPCA se refiere a la concurrencia

de la cosa juzgada material. Dicha aplicación deriva de la lógica misma de ese

instituto procesal, que implica o supone la oponibilidad de lo decidido en un proceso

previo, a todo proceso ulterior cuyo objeto tenga como efecto, aun potencial,

desconocer el contenido y efectos jurídico-materiales del fallo antecedente. Sobre

los presupuestos de esa figura, el ordinal 64 del CPC (Ley No. 9342)

“ARTÍCULO 64.- Cosa juzgada

Para que se produzca cosa juzgada es necesaria la identidad de sujetos,

objeto y causa, la cual puede ser declarada de oficio. Sus efectos se

limitan a lo dispositivo. Producen cosa juzgada material las sentencias

firmes dictadas en procesos ordinarios y las resoluciones expresamente

indicadas por la ley, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la

existencia o no de la relación jurídica juzgada. Las sentencias dictadas

en los demás procesos tendrán efecto de cosa juzgada formal y la

presentación de un proceso ordinario no impedirá su ejecución.”

Desde ese plano, es menester señalar que ese instituto sería aplicable en la medida

en que las mismas causas patológicas que sustentan la nulidad, ya hayan sido

objeto de análisis y definición en otra causa antecedente, lo que restringe la

posibilidad de ocurrencia de la cosa juzgada como factor oponible a la lesividad.

4. Otros supuestos de inadmisibilidad.

Pese a que el numeral 120 del CPCA lo alude a otros supuestos diversos a los ya

comentados, es necesario integrar dicha norma con lo regulado en los ordinales

66.1 incisos i) y k), así como el canon 67 de esa misma normativa legal. La primera

referencia se trata de las defensas de litisconsorcio, y las de prescripción y

caducidad, respectivamente. Ya se ha señalado que la preclusión de la potestad de

581

declarar lesivo en sede administrativa el acto, es un tema asociado a la

inimpugnabilidad de la conducta, que no a la caducidad de la acción. Por otro lado,

es claro que la acción de lesividad se rige por la figura de la caducidad, siendo que

la prescripción no es aplicable a la pretensión anulatoria. Esto lleva a que los demás

aspectos por los cuales pueda disponerse una inadmisión sustancial en cuestiones

de lesividad, se reserven a la caducidad de la acción y a la remota posibilidad de

una transacción.

Para esos efectos, en lo que se refiere a la caducidad de la acción, debe remitirse

a lo ya tratado en cuanto a ese elemento, en el cual, se ha distinguido entre la

nulidad de los actos de efecto instantáneo, la de los actos de efecto continuado y

las del régimen de dominio público.

En ese sentido, ante la duda sobre la caducidad aplicable, lo usual es que el tema

sea reservado para ser definido en fase de sentencia. De conformidad con el

numeral 66.1.k) del CPCA, la caducidad puede ser alegada en la contestación de

la demanda o bien, al socaire del precepto 67.1 ibidem, en cualquier etapa del

proceso, hasta antes de la terminación del juicio oral y público. Con todo, es

evidente que en las modalidades procesales en las que no exista audiencia

complementaria (de juicio), tal norma ha de ser interpretada en el sentido de que la

defensa puede alegarse hasta antes de que el asunto quede listo para el dictado

del fallo respectivo.

Según lo indica el mandato 67.2 del CPCA, si esas defensas se formulan antes de

culminada la audiencia preliminar, han de ser resueltas de manera interlocutoria,

sea, por la misma fase de trámite, en tanto que, si son planteadas con ulterioridad

a esa audiencia, deben ser resueltas en sentencia. Ese tratamiento engarza con lo

regulado por el artículo 90, cuyo inciso 1) letra d) ejusdem, impone que sea dentro

de la audiencia preliminar que se resuelvan las defensas previas.

Tales regulaciones han llevado, en la praxis del proceso contencioso, a que lo usual

sea que, ante el alegato de caducidad (o prescripción), incluso formulado de previo

a la culminación de la audiencia preliminar, las personas juzgadoras opten por

582

reservar la definición de esas defensas para sentencia de fondo, argumentando que

la preclusión de la potestad o derecho, no es evidente y manifiesta. Lo anterior pese

que, en muchas ocasiones, las variables que convergen en el caso concreto, no

impregnan de complejidad el análisis de ese factor temporal, pudiendo ser resuelto

de manera interlocutoria. Desde luego que no se trata de una aplicación

generalizada in totum, pues algunas personas juzgadoras de trámite optan, de

manera debida, por afrontar ese examen, empero, es la tónica mayoritaria,

dilatando la decisión de un aspecto que puede acelerar la definición del caso.

Desde la óptica del diseño del proceso contencioso, no se comparte el

condicionamiento que para resolver las defensas previas señala el canon 66.1

inciso k) del CPCA, en cuanto califica que debe ser evidente y manifiesta. Lo cierto

del caso es que, ante un alegato de caducidad de la acción, sea como defensa

previa con la contestación de la demanda o luego de esa etapa, pero previo a la

culminación de la audiencia preliminar, las competencias del juez o jueza de trámite

le permiten resolver ese aspecto. Si la defensa se formula en una fase posterior a

la preliminar, corresponde ser atendida por el Tribunal de Fondo. Sin embargo,

limitar las potestades decisoras de la persona juzgadora de trámite por la carencia

de una notoriedad en la procedencia de la caducidad, da paso a la liberalidad de

criterio para dilatar esa decisión, bastando invocar dicha frase para evadir ese

análisis.

La sola opinabilidad en cuanto a los hechos relevantes para establecer el dies a

quo del término, o la invocación de múltiples (o varias) normas jurídicas

posiblemente aplicables para analizar la caducidad, no es motivo de peso ni

suficiente para declinar esa competencia en fase de trámite. Diverso es el caso de

que exista necesidad de valoración de prueba para esclarecer esos parámetros.

Pero en lo demás, no podría invocarse complejidad como causa de excusa para

resolver, por el simple deber de acomodar hechos para computar plazos o términos,

o por alegatos abiertamente improcedentes. Lo cierto del caso es que el CPCA

concede a la etapa de trámite el poder (¡y deber!) de resolver ese tipo de cuestiones

de manera interlocutoria, por lo que la negación de ese ejercicio por razones que

583

no evidencian complejidad que amerite análisis de fondo más profusos, no es otra

cosa que una renuncia al ejercicio de las competencias asignadas.

De ahí que lo frecuente es que, en los procesos de lesividad, por evidente que sea

la preclusión del derecho de incoar la causa, el tema se reserve para sentencia de

fondo, sin que las partes puedan ejercer mayores acciones para combatir esta

dilación.

En suma, superados esos requisitos de admisión tanto formal como sustancial, el

Tribunal decisor ha de ingresar al análisis de la procedencia o no de la anulación

requerida, a efectos de lo cual, ha de ponderar el tipo de vicio alegado, las causas

de nulidad en que se ha sustentado el requerimiento de anulación, las situaciones

jurídicas a tutelar, y otra serie de aspectos que de seguido se pasa a analizar en

cuanto a la sentencia y su contenido.

9. Pronunciamientos judiciales sobre la pretensión de lesividad. La sentencia.

El proceso de lesividad tiene por objeto el análisis de validez de conductas

administrativas que han adquirido firmeza y cuyo contenido es favorable a un

administrado (por configuración de un derecho subjetivo, sin perjuicio de la tutela

de los intereses legítimos). Ya se ha señalado que se constituye en un mecanismo

procesal excepcional, que permite a la Administración Pública otorgante, requerir

en sede judicial la supresión por patología de esa conducta, previa declaratoria

interna de lesividad por afectación a los intereses públicos, dentro de los plazos

previstos por el Ordenamiento Jurídico. El objeto mismo de ese proceso hace que,

por virtud del principio de congruencia procesal (artículo 119 del CPCA), la

competencia decisional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa deba

concentrarse en dicho examen, proclive a determinar la pertinencia y procedencia

de nulidad absoluta requerida.

584

No obstante, dada la incidencia e impacto que el efecto de una potencial sentencia

estimatoria generaría en la esfera jurídica del administrado, beneficiado en su

oportunidad por una conducta favorable de la Administración Pública, que ahora

precisa su eliminación, lleva a que, no en pocas ocasiones, como parte integral de

ese proceso de lesividad, el objeto del debate deba incluir el análisis de la tutela y

resguardo de las situaciones consolidadas o derecho adquiridos de buena fe, como

pauta preambular de la protección de situaciones patrimoniales que se

desprenderían de la nulidad del acto. Ese abordaje de cuestiones patrimoniales, se

hace preciso además respecto de la estimación del efecto declarativo (o

constitutivo) de la nulidad, de cara a que la Administración, a partir del cese de

vigencia del acto, y ante el efecto retroactivo de una invalidez, puede requerir el

reintegro de ventajas patrimoniales producidas indebidamente por el curso de

efectos materiales y jurídicos del acto. Ello supone, el objeto de análisis de esa

causa, y, por ende, de pronunciamiento en la sentencia, no se limita al examen de

validez de la conducta administrativa, sino, además, como consecuencia asociada

a su ciclo de vigencia, cuestiones de orden patrimonial.

Esta perspectiva se concreta, en la praxis, mediante la formulación de

reconvenciones por parte del administrado titular de la situación jurídica afectada.

Todo lo dicho impone el necesario abordaje de esos aspectos que han de ser

integrados en la decisión jurisdiccional.

9.1. Objeto principal de pronunciamiento: nulidad absoluta.

De conformidad con el ordinal 119 del CPCA, la sentencia deberá resolver sobre

todas las pretensiones y extremos permitidos por el CPCA. Desde ese plano, el

pronunciamiento judicial debe abocarse el examen de validez o no del acto

cuestionado, dentro del límite de los aspectos debatidos por las partes. Esto supone

la supeditación del órgano sentenciador a las alegaciones de las partes, objeto de

585

la contienda y pronunciamientos oficiosos, permitidos por la normativa aplicable,

acorde a la máxima procesal de congruencia.

De ahí que resulte necesario ahondar en cuanto a los aspectos asociados a la

nulidad, potencialmente declarable por este medio.

a. La declaratoria interna de lesividad como límite de análisis jurisdiccional: la congruencia entre las causas alegadas y las analizadas en sentencia.

Ya se ha puesto en evidencia que la acción de lesividad requiere de la declaración

previa de disconformidad, por parte de la jerarquía máxima suprema de la

respectiva Administración Pública. Igualmente, se ha señalado que tal exigencia se

constituye como requisito de admisibilidad formal de la acción de lesividad, de

manera que, caso de no aportarse, bien puede ser prevenido y subsanado por la

Administración Pública accionante.

Con todo, el análisis de legitimidad o no del acto que se formula en la sede

contencioso administrativo a partir de la pretensión de lesividad, lejos se encuentra

de constituirse en un abordaje oficioso por parte del órgano jurisdiccional, en virtud

del cual, pueda disponer la eventual patología de la conducta sometida a su

revisión, con independencia y desvinculación de las razones concretas en que la

Administración Pública requirente ha sustentado su acción anulatoria. En efecto, la

máxima de congruencia aludida y la aplicación mesurada de los principios de

defensa material y debido proceso, imponen al Tribunal Contencioso

Administrativo, un límite infranqueable en la ponderación de las razones de nulidad.

Desde ese plano, la declaratoria interna de lesividad no constituye un mero requisito

formal, sino la expresión (sustantiva) de voluntad de parte de la jerarquía máxima

suprema de la respectiva Administración Pública, de considerar lesiva, perniciosa

a los intereses públicos que tutela dicha Administración, una determinada conducta

que ha otorgado de manera irregular, un derecho subjetivo o situación favorable a

586

un tercero. Tal manifestación de voluntad debe expresar con el rigor debido, las

razones concretas a partir de las cuales considera se produce dicho contraste

sustancial con los intereses públicos tutelados. Ello supone, a no dudarlo, el

abordaje y alegación de los defectos sustanciales del acto, que pongan en

evidencia la patología de grado absoluto y que, justifique su precisión.

De esa manera, la acción de lesividad se ejerce sobre la base de motivos concretos

y específicos de nulidad, que han sido previamente ponderados y analizados a lo

interno de la Administración requirente. Por ende, en tesis de principio, la demanda

de lesividad debe configurarse sobre la base, y en plena armonía, con los motivos

expresamente rogados en el acto de declaratoria interna de lesividad. Lo anterior

supone que la demanda de lesividad no podría exponer ni alegar razones de

patología que no hayan sido previamente definidas y declaradas por la jerarquía

suprema de la respectiva Administración, dentro del ámbito temporal que resulta

aplicable para esa primera fase del proceso de lesividad.

Desde ese plano, frente a la eventual incongruencia e incompatibilidad que se

presente entre ambos referentes, el órgano sentenciador deberá abordar, con

exclusividad los motivos de nulidad que, de manera expresa, fueron declarados en

sede interna. Ahora bien, frente a la eventual disonancia de la acción respecto de

ese referente, se trata de un aspecto que bien puede ser prevenido a la parte

accionante para que aclare y precise los términos de su demanda, de conformidad

con lo previsto por el numeral 61 del CPCA. Sin embargo, bien puede darse el caso

de que la Administración mantenga sus manifestaciones sobre causas de patología

que no fueron parte de la declaración administrativa. Frente a tal posibilidad, y con

independencia de que la parte accionada haya contestado o no esas alegaciones,

se insiste, el análisis de fondo ha de concentrarse y limitarse a aquellos motivos

que sustentaron la lesividad interna. Esto pone de manifiesto la trascendencia, para

el proceso de lesividad, de la necesaria motivación (y previa declaración) de los

motivos sobre los cuales se constituye la nulidad absoluta que genera como

consecuencia, la vulneración de los intereses públicos, que dan base a la acción

de lesividad.

587

Sobre ese particular, el profesor Jiménez Meza señala:

“Por esto, no es de tanta trascendencia justificar rigurosamente que el

acto sea lesivo al interés público, como señalar y motivar las posibles

violaciones al ordenamiento jurídico, sin que por ello pueda alegarse,

con notoria certeza, la nulidad absoluta; de lo contrario procedería el

procedimiento de nulidad oficiosa. Lo primordial, entonces, para el

proceso contencioso administrativo de lesividad, es la debida motivación

de la declaración interna y preparatoria para la ulterior incoación de esta

demanda que, en principio, supone la afectación al interés público y la

violación al ordenamiento jurídico que no dan soporte alguno al

nacimiento y disfrute de aparentes derechos subjetivos que en principios

resultan oponibles a otros sujetos con derechos y competencias

legítimas. (…)”.314

El citado autor considera que la admisibilidad del proceso de lesividad no se

condiciona, a priori, de la existencia de actos viciados de nulidad absoluta, en razón

de satisfacer el ejercicio fundamental de la acción procesal y la potestad contralora

administrativa. Empero, precisa que no sería inadmisible la demanda de esta

naturaleza en la que, la declaración interna de lesividad no invoque la nulidad

absoluta, al estimar que queda posibilita la declaración judicial, y que, en todo caso,

de existir certeza sobre esa nulidad, haría que fuese evidente y manifiesta, lo que

permitiría la supresión oficiosa sin necesidad de intervención judicial.315

Coincidimos con el citado autor en cuanto a que la calificación previa de la patología

no es criterio que pueda llegar a condicionar el ejercicio de la acción de lesividad,

pues, en definitiva, el fondo de la cuestión y, por ende, la existencia de una

patología de grado absoluto, es un asunto que debe definir el órgano jurisdiccional.

Empero, como se ha expuesto, la facultad prevista en el numeral 173 de la LGAP,

no excluye que aún frente a ese tipo de deficiencias estructurales, la Administración

pueda acudir a la sede judicial de lesividad. Así, una cosa es la dispensa de

314 Jiménez Meza, Manrique. Derecho Público. Tomo I. 2da Edición Ampliada y

Actualizada. Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 2016. Pág. 338.

315 Ibidem. Pág. 339-340.

588

declaratoria de ese tipo de nulidad en sede interna, y otra es la procedencia de la

demanda de lesividad, la que, como se verá en el tema siguiente, parece estar

reservada para patologías que puedan considerarse sustanciales.

Ahora bien, lo que resulta notorio es que la demanda de lesividad debe

acompañarse de la declaratoria interna aludida, instrumento que, se insiste, delimita

y precisa los motivos sobre los cuales se estima la patología del acto de contenido

favorable. De ello deriva que el análisis judicial ha de centrarse en esas razones

patológicas mencionadas y fijadas en el acto de declaratoria administrativa. En ese

plano, Jiménez Meza parece postular una flexibilización de esa exigencia, a partir

de que, a su juicio, el juzgador no se encuentra ligado a ese acto respectivo. Sobre

ese particular, señala:

“El hecho de que la Administración declare en fase administrativa la

eventual presencia de nulidades absolutas en el acto propio y

declaratorio de derechos, no significa que el juzgador esté ligado

sustancialmente al respectivo acto administrativo que así lo disponga,

por la sencilla razón de ser una conducta administrativa. Y a la inversa,

si no realiza tal declaratoria de nulidad absoluta en fase administrativa,

no por esto dejan de darse las nulidades absolutas por su existencia y

verificación objetiva. Sin embargo, debemos siempre asumir que la

Administración ha de motivar la pretensión anulatoria, con los elementos

suficientes para que la autoridad judicial pueda determinar la nulidad

absoluta en el acto declaratorio de derechos, como factor de importancia

para correcto (sic) y justo discernimiento, con las consecuencias

jurídicas del caso.

Sin embargo, es de buen y sano Derecho concluir, que el requisito de la

nulidad absoluta para la anulación del acto propio y declaratorio de

derechos, impone de la Administración, desde la resolución interna que

declara la lesividad y autoriza la interposición del proceso, motivar las

razones de las eventuales violaciones al ordenamiento jurídico, sin

perjuicio de la afectación puntual al interés público.”316

316 Del autor, Op. Cit. Págs. 340-341.

589

Es evidente que el análisis formulado en el acto interno en el que la Administración

Pública, en cuanto al grado de nulidad e implicaciones de los vicios en los que se

sustenta la acción judicial, si bien habilita y autoriza la formulación de la contienda

judicial, en modo alguno, condiciona el análisis de la autoridad jurisdiccional en

cuanto a la ponderación de concurrencia o no de los defectos objeto de valoración.

Al igual que sucede con cualquier alegato de hecho o de derecho en que se

sustente determinada postura dentro de un proceso judicial, configuran justamente

alegaciones que, dentro de la teoría del caso de cada una de las partes, son

sometidas a conocimiento de una instancia de decisión, la que deberá ponderar,

frente a cada caso, si las probanzas respaldan los asertos fácticos aducidos, así

como si el Ordenamiento Jurídico aplicable al caso específico, concede la razón y

ampara la postura formulada, de cara a estimar las pretensiones o bien, acoger las

defensas que contra esos ruegos se formulan. Tal tratamiento no pasa por alto en

las causas de lesividad. Empero, ello no dice que la simple petición de control de la

actividad administrativa (art. 49 de la Constitución Política), suponga una dispensa

para que las partes en conflicto, y particularmente la Administración Pública,

esquive el deber procesal de motivar las causas sobre las cuales formula una

pretensión de orden anulatorio.

Así visto, esa declaratoria interna no es una simple manifestación de intención

anulatoria autorización para formular la acción judicial; todo lo contrario, es el

parámetro a partir del cual debe cursarse la demanda y que en orden a la

congruencia procesal, demarca y delimita las razones concretas que han de ser

examinadas para determinar si la conducta objeto del proceso, presenta las

patologías que le hacen ilegítima y que llevan a disponer su supresión por

antagonismo con el interés público. De otro modo, si se parte de la base de que es

el Tribunal Sentenciador la instancia que debe examinar la legitimidad del acto

administrativo, al margen y con independencia de los ruegos y alegatos de quien

reclama su supresión, ningún sentido tendría la exigencia de motivación

antecedente de la nulidad, pues bastaría, en ese enfoque, peticionar la revisión

judicial, delegando a la instancia judicial el análisis in totum e integral de esas

590

conductas, sin necesidad de que las partes formulen causa o alegato alguno. Sería

propio de un sistema de control oficioso, inquisitivo, en cuanto a las causas de

nulidad, aun cuando afecto a gestión o requerimiento de revisión por parte

interesada (modelo rogado). Tal visión no es la regulada en el CPCA.

Por lo opuesto, la dinámica misma de las causas contencioso administrativas exige

una neutralidad y balance en las cargas procesales, derivación del debido proceso

y de la justicia administrativa, que imponen, consideramos, a que el examen judicial

debe realizarse dentro del ámbito de las reclamaciones expresamente elencadas

por las partes litigantes, sin que pueda, de oficio, colegir defectos del acto que no

han sido alegados. Ciertamente la nulidad supone una infracción al Ordenamiento

Jurídico, como igualmente cierto es que el régimen jurídico tutela el derecho de

acción judicial; pero ello no es óbice del cumplimiento de cargas procesales que

determinan la admisión o no de posturas de los involucrados y que moldean y dan

contenido y límite a la máxima de congruencia procesal.

De ahí que la justificación y exposición de las causas en que se sustenta la

pretensión de lesividad se impone como rigor formal, pero a la vez sustancial, en

este tipo de procesos, imponiendo los puntos sobre los cuales debe recaer el

examen judicial. Bajo este esquema, no estimamos que el numeral 182 de la LGAP,

ni el 90.1.b o 95 del CPCA, sean norma que permitan a la autoridad jurisdiccional,

evadir semejante congruencia y demarcación, aduciendo alguna suerte de control

objetivo de las conductas administrativas, pues ello no solamente produce un

desbalance procesal, sino que desnaturaliza el modelo dispositivo que rige en las

contiendas contencioso administrativas.

Ni la acción de lesividad puede formularse prescindiendo de declaratoria interna, ni

esa declaratoria puede ser ayuna de la expresión de las razones concretas sobre

las cuales se estima lesionado el Ordenamiento Jurídico y afectado el interés

público. Por consecuencia, el análisis de fondo sobre la procedencia de la

pretensión de lesividad, no es factible sin la claridad de los argumentos sobre los

que descansa el reclamo, como tampoco puede extenderse o abarcar supuestos

591

que no han formado parte de la declaración administrativa que habilita la

formulación del proceso.

La congruencia entre esa declaración interna y los alegatos de la demanda de

lesividad ha sido objeto de análisis en la sede contencioso administrativa, tomando

parecer de la postura recién expuesta. En la resolución No. 110-2019-VI de las 13

horas 50 minutos del 30 de agosto del 2019, el Tribunal Contencioso Administrativo

tuvo la oportunidad de analizar esta armonía entre las razones de la lesividad

administrativa y las causas patológicas esgrimidas en la respectiva demanda. En

ese plano, estimó que la parte accionante, la PGR en ese caso, había esgrimido

una causa de nulidad que no estaba dentro de las razones elencadas por el Jerarca

Supremo de la Administración a la que representa, como uno de los motivos que

justifican la declaratoria de lesividad.

Dada esa situación, el órgano sentenciador consideró que no era factible apartarse

o añadir aspectos no incorporados a la declaratoria realizada por la Administración

activa, en primer lugar y como el motivo más importante, porque la lesividad

constituye una garantía fundamental de las personas en sus relaciones jurídico

administrativas. Al socaire de los preceptos 34 constitucional, 173 y 183 de la

LGAP, el Tribunal estimó que si la lesividad es una garantía frente al ejercicio de

una potestad que por definición es excepcional, la forma a través de la cual se

enerva este obstáculo, debe ser verificada de igual manera por el Juzgador, es

decir, de modo estricto, en particular si añadimos pautas interpretativas como los

principios pro persona y pro libertatis, que conllevan a favorecer aquellas hipótesis

que amplíen los derechos fundamentales de las personas y a reducir aquellas que

los restrinjan. De ahí que estimó que, si la Administración decide ejercer esta

competencia, el acto que declara la lesividad interna, debe expresar claramente

aquellos motivos por los que estima se ven afectados los intereses públicos a raíz

del acto favorable que, en su momento, esa misma entidad pública le otorgó al

administrado y esa competencia, no le corresponde al órgano que ejerce la defensa

judicial del ente público del que se trate, sino que es una competencia que recae

en el Jerarca Administrativo conforme lo estipula el artículo 34 CPCA, de modo que

592

es a éste órgano a quien le corresponde ponderar de manera exclusiva porque el

acto favorable ahora (y no antes) resulta "lesivo a los intereses públicos,

económicos o de cualquier otra naturaleza".

Para rechazar la tesis del Estado en cuanto a la posibilidad de alegar causas de

nulidad diversas por la representación judicial de los interese del Estado, la citada

sentencia dispuso:

“(…) Entiende esta Cámara, entonces, que si bien los artículos 1 y 3 de la Ley

Orgánica de la Procuraduría General de la República, autorizan a este órgano a

llevar a cabo la defensa de los intereses del Estado y que esto, consecuentemente,

le faculta para desarrollar la estrategia legal que considere más adecuada y

conveniente, tratándose de acciones de lesividad, deben privar los términos en los

que ha sido ejercida esta garantía constitucional por parte de la Administración

activa, de modo que sus atribuciones deben limitarse al marco fijado por la

declaratoria de lesividad, quedando a salvo, eso sí, el control de legalidad que de

oficio puede ejercer esta jurisdicción sobre la conducta impugnada, conforme los

numerales 49 constitucional, 1, 2, 36, 42 y 122 CPCA y 182 LGAP. Por

consiguiente, resultando improcedente que este Tribunal entre a valorar el supuesto

vicio de la motivación del acto impugnado, como uno de las razones para considerar

el fallo del TFA como contrario a los intereses públicos, toda vez que no fue así

ponderado por el Jerarca administrativo en la declaratoria de lesividad, se declara

de oficio la inadmisibilidad parcial de la demanda en relación a este punto, pues

carece del presupuesto procesal para ser incoado. Prosígase entonces con el

conocimiento por el fondo de los restantes aspectos en los que se fundamenta la

acción de lesividad, al cumplir ésta con los presupuestos procesales para ello.”

A partir del contenido de ese fallo y atendiendo a las razones esbozadas, se puede

postular, en lo medular los siguientes aspectos:

1. Las alegaciones de nulidad que se plasman en la demanda de lesividad,

deben supeditarse a los vicios que fueron expresados en el acto interno de

la Administración que autoriza a la formulación del proceso y que se

593

constituye como la manifestación formal de voluntad del jerarca

administrativo en cuanto a las razones de la disonancia con el interés

público.

2. Al ser la lesividad un medio excepcional para suprimir situaciones jurídicas

de contenido favorable, la interpretación de las exigencias jurídicas que le

son propias ha de ampararse a la intangibilidad de actos propios y a la tutela

de la máxima pro persona y pro libertatis, de lo cual, deriva congruente que

el examen judicial debe estribar respecto de las causas expresamente

señaladas en la declaratoria interna.

3. El acto de declaratoria interna de lesividad debe expresar de manera clara y

debida las razones de hecho y de derecho que constituyen la nulidad a partir

de la cual se trasgrede el interés público.

4. Las potestades de defensa judicial que pueda realizar la PGR y por

extensión, cualquier patrocinio letrado de algún ente público, que le permite

la formulación de la estrategia legal para la defensa de los intereses que

representa, no faculta a prescindir o desconocer los motivos por los cuales

se invoca la nulidad, de suerte que esa defensa debe concretarse dentro del

marco fijado por la declaratoria de lesividad.

5. Las razones de lesividad que se concretan en la declaratoria interna,

constituyen el marco de congruencia al que se debe someter el objeto del

proceso judicial de lesividad.

Cabe señalar que esta postura aplicaría, de igual manera, para el pedimento de

anulación de actos respecto de los cuales no se haya dispuesto la declaratoria

interna aludida. No obstante, tal restricción no sería aplicable para las conductas

conexas o derivadas del acto cuya lesividad se pretende. Lo anterior como

consecuencia de los efectos de la nulidad que establece el ordinal 164.1 de la

LGAP, en virtud de la cual, la nulidad de un acto supone la de aquellos ulteriores

cuya existencia lógica dependa del anulado. Así, tratándose de actos de

confirmación, ejecución o reiteración de uno que haya si anulad por lesividad o

respecto del cual, se ejerza la acción de lesividad, si bien, en términos originales

no forman parte del debate, dada esa dependencia y relación de accesoriedad, la

594

estimación de la lesividad supondría, por consecuencia, la patología de aquellas

otras conductas, por la ausencia de la base constitutiva de su adopción.317

9.2. Tipos de nulidad a analizar en la lesividad.

Según lo manifiesta el profesor Jiménez Meza, la existencia misma del proceso de

lesividad se sustenta en la declaratoria de una nulidad de grado absoluto y no de

una mera anulabilidad, la que, en orden a la tutela de las situaciones jurídicas, no

tendría la fuerza para poder suprimir un acto que ha otorgado un derecho subjetivo,

dado el impacto sustantivo que ello produciría en el destinatario que ha sido

beneficiado con un acto de la propia Administración Pública. En ese sentido, el

citado autor precisa que este tipo de acciones son para que la Administración no

pueda declarar de oficio la anulación de aquellos actos que no ostenten palmaria o

notoriamente vicios de nulidad radical. Señala textualmente:

“… Ante la duda, surge la necesaria intervención judicial para la

valoración y determinación certera de poder llegarse a determinar,

con cumplimiento del debido proceso de principio a fin, la existencia

o inexistencia de la nulidad absoluta. El castigo anulatorio contrario al

disfrute de los derechos subjetivos, declarados por la misma

Administración que pretende desconocerlos y anularlos, impone la

existencia objetiva de tal nulidad plena, no así la simple anulabilidad

que puede ser saneada o convalidada administrativamente. El

refuerzo en la protección de los derechos subjetivos, con su escudo

privilegiado de defensa efectiva, no permite aceptar su

desconocimiento por simples conductas adentradas en meras

anulabilidades. Sería desproporcionado aceptar esta posibilidad para

el desconocimiento o anulación de tales actos y, asimismo, sería

contradictorio con el instituto procedimental y procesal de la lesividad,

317 En la sentencia No. 70-2020-VI de las 14 horas 15 minutos del 29 de mayo del 2020, el

Tribunal Contencioso Administrativo estableció la improcedencia de esa acción extensiva

de conductas sobre las cuales no había recaído la acción de lesividad. A su vez, reiteró el

criterio asentado en la resolución No. 110-2019-VI de ese mismo Tribunal, ya referida.

595

que busca incomodar la eventual anulación de los actos propios, aun

cuando la Administración deba siempre perseguir la purga o

eliminación de las conductas administrativas viciadas de nulidad.

(…)”. 318

Según fue anticipado en apartes previos de este abordaje, coincidimos en que el

único tipo de invalidez que podría sustentar la supresión de un acto que ha otorgado

un efecto favorable al administrado, la más de las veces mediante la configuración

de un derecho subjetivo, es justamente la de grado absoluto. La posibilidad de que

la patología relativa pueda ser superada mediante la convalidación, el saneamiento

y se encuentre amparada por la presunción de legitimidad del acto, como derivación

de lo regulado por el ordinal 176 de la LGAP, hacen que no tenga la potencia

jurídica para colapsar el principio constitucional de intangibilidad de actos propios.

Por contraste, la nulidad absoluta no ostenta esa presunción de validez, siendo que

por regla legal expresa, el canon 149.3 en relación al 169, ambos de la LGAP, ni se

318 Jiménez Meza, Manrique. Op. Cit. Pág. 332. En ese orden resulta enfática la postura del

Tribunal Supremo de España a la que refiere el autor, en cuanto a la necesaria existencia de

una patología de grado absoluto como presupuesto de la lesividad, descartando la invalidez

de grado relativo como justificante de esa modalidad de supresión. En la sentencia del 23 de

marzo de 1993, ese Tribunal Supremo señaló: “…Tal como viene resuelto el litigio en la

sentencia apelada, el problema previo sobre el que debemos pronunciarnos es el de si al

dictarse el acto se cometió alguna infracción del ordenamiento jurídico, ya que aunque los

artículos 56 de la Ley de la Jurisdicción y 100 LPA no hacen referencia expresa a este

requisito como presupuesto necesario para que la pretensión anulatoria pueda prosperar,

sin embargo es constante la doctrina jurisprudencial que exige la concurrencia del mismo

para que pueda estimarse la demanda de lesividad." (Sentencia de 6 de febrero de 1991 )92

Asimismo: " ( ... ) para que una pretensión vaya dirigida a dejar sin efecto un acto propio,

resulta indispensable, el que se fundamente, inicialmente, y se acredite después, en el curso

del proceso que el acto o actos cuya nulidad se predica y que han sido declarados

previamente lesivos no se acomoden al ordenamiento jurídico que los ampara, por cuya

razón no se pueden dejar sin efecto en vía jurisdiccional, aun cuando fuesen perjudiciales

para los intereses públicos, sin que los mismos contravengan la normativa que los

sustentaron y en base a la cual se adoptan".

596

presume legítimo, ni se podrá ordenar su ejecución, so pena de las

responsabilidades civiles, disciplinarias y penales que correspondan.

De ahí que la nulidad absoluta constituye un presupuesto infranqueable para poder

llevar a la supresión de un derecho subjetivo, sin que tal consecuencia gravosa

pueda concretarse a partir de una patología que no es severa y que, por tanto, no

impacta el Ordenamiento Jurídico de manera sustancial, siendo innegable su

irrelevancia de cara a producir semejante impacto en esferas jurídicas

particulares.319

Por otro lado, siendo que la base de la lesividad, en cuanto al elemento bajo

examen se refiere, es la infracción sustancial del Ordenamiento Jurídico, si bien la

misma LGAP fija medidas procedimentales para disponer la nulidad ex officio, en

la misma sede administrativa, como es el supuesto previsto en el canon 173 de esa

fuente legal, el análisis de la normativa que regula la acción de lesividad, no parece

descartar o negar su uso frente a actos que padezcan de nulidad absoluta, evidente

y manifiesta. Siendo la lesividad un modelo procesal para disponer la supresión de

actos de contenido favorable por presentar una invalidez de grado absoluto, no

podría inadmitirse la pretensión anulatoria por la simple calificación del tipo o grado

de nulidad absoluta que se produce.

Si la lesividad busca, entre otras cosas, no solamente el análisis de la legitimidad

del conferimiento de una situación favorable, pero, además, el resguardo del debido

proceso del titular de la situación jurídica a afectar, no se observa limitación alguna

en que una Administración Pública acuda a este remedio, por encima de la

319 Jiménez Meza, Manrique, destaca esa relación fundamental y primaria en el siguiente

sentido: “Así, pues, la interconexión del acto declaratorio de derechos con la nulidad

absoluta tiene tal dimensión de fuerza que no podemos concebir su anulación sin la

existencia de ésta. Incluso, podríamos pensar en actos lesivos al interés público, pero que a

la vez sean válidos o anulables, en cuya hipótesis no cabría el proceso contencioso

administrativo de lesividad y su pretensión anulatoria, lo cual no siempre es nítido de

principio para el juzgador.” Op. Cit. Pág. 333.

597

posibilidad que le ofrece el mandato 173 aludido. Más simple, el que la LGAP faculte

a la Administración, por la vía de la autotutela administrativa, a suprimir de manera

oficiosa sus propios actos que presenten una deficiencia evidente y manifiesta, no

niega, per se, la posibilidad de formular una lesividad contra esos actos. Lo anterior

ya que los presupuestos de la lesividad no permiten derivar esa restricción de

objeto. Por tanto, no son modalidades excluyentes. Incluso, dicho criterio exigiría el

análisis de las causas de nulidad para definir, por criterio particular del órgano que

analice cada caso, si la invalidez presentaba esos grados de evidencia y

notoriedad, lo que es propio de una sentencia de fondo, caso en el cual, ningún

sentido pragmático tendría semejante análisis para disponer la inadmisibilidad del

ruego de lesividad y remitir a la Administración el caso para que disponga de las

herramientas de la LGAP comentadas.

Desde ese plano, en sentencias recientes del Tribunal Contencioso Administrativo

se ha puesto en evidencia la pervivencia de un yerro conceptual, en la medida en

que se mantiene la referencia a que, dentro del elemento objetivo, el acto a suprimir

puede presentar nulidad de grado absoluto o relativo. En ese sentido puede verse

la sentencia No. 029-2020-VI de las 11 horas del 11 de marzo del 2020 de la

Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo, en la que sobre ese aspecto

se ha indicado:

“…En lo atinente a la arista objetiva, la lesividad se constituye como un

mecanismo de eliminación jurídica de actos administrativos firmes de

alcance particular y de contenido favorable, que sean disconformes

sustancialmente con el ordenamiento jurídico, sea, los actos que

padezcan de algún nivel de invalidez, sea absoluta o relativa, en

cualquiera de sus tipologías (artículos 128, 158, 165 y concordantes de

la citada Ley General No. 6227)”

El detalle de ese fallo permite apreciar el defecto de criterio, en la medida en que,

pese a que precisa que el acto lesivo debe presentar una disconformidad sustancial

con el Ordenamiento Jurídico, dicha invalidez puede ser, indistintamente, absoluta

o relativa. Es claro que la sustancialidad patológica produce y conlleva a la nulidad

absoluta, dadas las condiciones y características, totalmente superables, de la

598

invalidez relativa. Ergo, es menester comprender que la lesividad precisa y exige

de una invalidez de grado absoluto, siendo inviable que la supresión que supone la

figura pueda sustentarse en una invalidez de grado relativo. Se trata de un tema de

principio que ha de ser corregido en futuras decisiones judiciales sobre el tema.

Con todo, no hemos detectado precedente alguno en el que la lesividad se haya

constituido sobre la base de una falencia de orden relativo, proyección que, en todo

caso, se insiste, sería antagónica con la lógica y sustento mismo de la figura.

Como complemento de lo expuesto, cabe destacar, nuestra LGAP fija en el numeral

165 un sistema dual de invalidez que comprende la absoluta, por ausencia de los

elementos materiales del acto o bien por su imperfección de modo que impida la

consecución del fin público, o bien relativa, ante la imperfección de los elementos

del acto, salvo que ese defecto impida conseguir el fin, caso en el cual, se reitera,

será absoluta.

Pese algunas discusiones interesantes sobre el tema, nuestro sistema ha pasado

por alto el debate sobre la aplicación en el régimen local de la denominada

“Inexistencia”, de base francesa. En la doctrina nacional, es el profesor Ortiz Ortiz

quien ha señalado algunos rasgos de esta tipología, no señalada positivamente en

el contexto del numeral 165 de la LGAP, que, se insiste, se limita a señalar la

absoluta y la relativa. Con todo, la inexistencia dice de un grado intenso de nulidad

absoluta, por la carencia de elementos fundamentales que le hacen, jurídicamente

insostenible, pese al decurso del tiempo posterior a su dictado. En cuanto a la

figura, comenta el maestro Ortiz Ortiz:

“Siempre que el ordenamiento cierra el acceso a la justicia

administrativa y consagra la posibilidad de que sean eficaces, pero no

impugnables, actos groseramente antijurídicos, como los absolutamente

nulos que así devienen en firmes y ejecutorios- el mismo ordenamiento,

a través de la jurisprudencia, busca una salida hacia la justicia y crea la

figura del "acto inexistente". Contradictoria en su propio nombre, pues si

el acto es inexistente no es acto, la especie ha servido en todos los

sistemas esa función de escape hacia la legalidad fundamentalmente

frente a dos tipos de obstáculos: la división de jurisdicciones contra el

administrado, que resta poderes a cada una en beneficio de la otra y

599

deja a ambas desarmadas ante situaciones peculiares de extrema

gravedad, que exigen su unificación y sobre todo la fugacidad de los

plazos de caducidad para la impugnación del acto, tanto en vía

administrativa como contenciosa, que frecuentemente deja incólumes

actos monstruosos, por la técnica de la firmeza del acto. (…)”. 320

En relación a la figura, el citado autor estima que, dado el régimen de impugnación

de los actos administrativos que opera en Costa Rica, es factible que actos viciados

gravemente, que constituyan verdaderos atentados contra el orden público y

eventualmente contra sagrados derechos humanos, puedan verse convalidados

por el tiempo que los convierte en firmes, e inimpugnables. El profesor Ortiz Ortiz

denuncia en su postura que, aún después de agotada la vía administrativa, restan

los plazos cortos para la interposición de la demanda contenciosa (dentro de los

que cita el ejemplo de la materia de contratación administrativa). En ese sentido,

cuestiona, ¿Qué hará un Juez cuando se encuentre que es ya firme y definitivo,

según la Ley relatada, el acto de un Ministro que cede parte del territorio nacional

a Nicaragua o que ordena un matrimonio o un divorcio? ¿Podrá convalidarse por el

tiempo la expropiación y subasta de un hombre como si fuese esclavo? O una pena

de muerte impuesta por un Ministro.

El maestro Ortiz concluye en los siguientes términos:

“Mientras haya plazos en C.R. para la impugnación de un acto nulo

de pleno derecho hay la posibilidad de que la jurisprudencia cree la

figura del acto inexistente que será -nada más, pero nada menos- el

acto nulo de pleno derecho, consentido, firme y definitivo, según el

régimen legislativo del proceso contencioso, pero todavía impugnable

y cancelable, según los dictados de la justicia a menudo más

imperativos que los de la ley. Diríamos que, efectivamente, en C.R.

debe admitirse la categoría del "acto inexistente", entendido como

aquel nulo de pleno derecho que es perpetuamente impugnable,

aislado y regido por la jurisprudencia, para las hipótesis en que ya es

inimpugnable de acuerdo con la ley. La casuística respectiva habrá

de elaborarla la jurisprudencia, sobre la base de que ningún acto

320 Del autor, Op. Cit. Págs. 524-526.

600

atentatorio contra el orden público, el interés nacional o los derechos

humanos puede ni debe ser inmune al contralor jurisdiccional, no

importa el tiempo transcurrido ni los efectos reales consolidados.”321

En un precedente aislado, la Sala Primera ingresó a aplicar la doctrina propia de

ese instituto jurídico, en concreto, en el fallo No. 85-93, en los considerandos IV, V

y VI analiza el régimen de esta figura, con interesante mención de sus

características propias, en lo medular: es una nulidad de pleno derecho, cuando

faltan alguno, algunos o todos los elementos esenciales del acto: órgano

competente, manifestación de voluntad, procedimiento y forma. Ese voto detalla

que tal tipología de acto no está beneficiada por la presunción de legalidad y

ejecutoriedad, no puede sanearse ni convalidarse, además de que ha de ser

anulado de oficio. Aunado a ello, dada la aberración que supone, puede ser anulado

en cualquier tiempo por la misma Administración o los Tribunales de Justicia, ergo,

es imprescriptible. No obstante, como parte de su régimen, puede ser eliminado por

la Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento. Señala la citada

sentencia, cuya cita viene en obligada para la precisión del tema:

“IV.- El derecho administrativo acepta la categoría del acto

administrativo inexistente. Se manifiesta externamente como si tuviera

vida, pero no vive en la realidad jurídica. Se identifica como hecho

material, como expresión exterior, pero no es consecuencia de la

voluntad normativa creada por el orden jurídico. Está presente cuando

faltan alguno, algunos o todos los elementos esenciales del acto: órgano

competente, manifestación de voluntad, procedimiento y forma. La

consecuencia jurídica y material es la nulidad, de pleno derecho, de los

efectos derivados del acto aparente. Puede, y debe, ser declarado nulo

de oficio, pues el mismo se ha conformado contrariando el ordenamiento

jurídico. El acto administrativo inexistente tiene sus propias

características. No está beneficiado por la presunción de legalidad y

ejecutoriedad. No puede ser considerado regular. Jurídicamente es

imposible el saneamiento. La impugnación es imprescriptible. La

extinción retrotrae sus efectos al momento de su exterioridad. La

administración pública y la administración de justicia, de cualquier tipo,

321 Ibidem.

601

pueden comprobar en todo tiempo la inexistencia y declararla de oficio.

El legislador ha comenzado a consagrar expresamente esta teoría, pero

ha sido la jurisprudencia la encargada de definir sus contornos

(particularmente el Consejo de Estado Francés), como consecuencia de

una doctrina casi unánime, en Europa y América Latina pudiendo citarse

-entre muchos- a Leferriere, Rivero, André de Laubadere, Auby, Mortati,

Vitta, Romanelli, García de Enterría, Escola, García Oviedo, Gordillo,

Dromi, Penagos y en Costa Rica Eduardo Ortiz.

V.- La patología administrativa reconoce diversos tipos de invalidez de

los actos: inexistencia, nulidad y anulabilidad. Tanto la nulidad como la

anulabilidad presuponen un acto administrativo: se discute su validez.

La inexistencia no puede presuponer el acto pues éste carece de los

requisitos necesarios para ser considerado como tal: no es un problema

de validez pues también son ilegítimos. El acto nulo o anulable goza de

la presunción de legalidad, es ejecutorio mientras no sea suspendido o

anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa. El inexistente no

puede gozar de la presunción de legalidad pues jurídicamente no tiene

vida, en consecuencia, no puede producir ningún efecto. No hay

violación del derecho pues los actos implican la negación de todo

derecho, carecen de toda fuerza jurídica: son simplemente inexistentes.

VI.- La acción para atacar un acto inexistente es imprescriptible. Puede

ser intentada por quien se sienta afectado en un derecho subjetivo o en

un interés legítimo. Como carece de la apariencia de legitimidad puede

ser desconocido por los particulares a quienes va dirigido. En igual

forma puede ser eliminado por la Administración sin necesidad de acudir

a ningún procedimiento solemne. Tanto en Francia como en España se

les identifica como actos groseramente antijurídicos. La doctrina de la

inexistencia cumple la función de superar ciertos obstáculos legales,

sobre todo la fugacidad de los plazos de caducidad para la impugnación,

tanto en vía administrativa como contenciosa, para evitar la firmeza de

actos peligrosos para el orden público.”

Como se observa, esta teoría busca desvincular la pretensión anulatoria a la

caducidad de acciones procesales o procedimentales. Salvo ese precedente, la

doctrina patria ha apostado por considerar el sistema dual de nulidades comentado,

señalando que la nulidad absoluta comprende las características de la inexistencia.

602

Sin embargo, las restricciones de temporalidad para impugnar en sede

administrativa o judicial un acto que presente semejante imperfección sustancial,

que operan actualmente, y en virtud de las cuales, en la generalidad de las

conductas, el término de caducidad para formular la pretensión anulatoria es de 1

año, salvo los actos con nulidad absoluta, cuyos efectos perduren en el tiempo, los

que, se reitera, pueden ser cuestionados en tanto sigan surtiendo efectos, a tono

con el precepto 40 del CPCA, pone en evidencia que la inclusión de la inexistencia

dentro de la nulidad de grado absoluto, no es del todo precisa.

Si bien se comprende, la inexistencia no comparte a plenitud las condiciones de la

nulidad absoluta, en los términos en que se regula en la actualidad. Ciertamente, la

inexistencia es un tipo de nulidad absoluta, pero cuyas condiciones son más

gravosas y a partir de las cuales, se impone una desvinculación a los plazos

normales de impugnación. Así, a diferencia del acto absolutamente nulo, afecto a

la caducidad anual que estatuye el canon 39 del CPCA, el acto inexistente podría

ser sometido a debate judicial en cualquier momento. Podría señalarse que esa

contingencia se encuentra regulada en la medida en que en tanto el acto produzca

efectos, puede impugnarse, empero, a diferencia de lo preceptuado por el mandato

40 ejusdem, por cuya virtud la nulidad absoluta se dispone para que el acto cese

sus efectos, en la inexistencia, si bien permite el cuestionamiento del acto en

cualquier tiempo, la supresión del acto se dispone de manera retroactiva, siendo

inoponibles e inconvalidables los efectos que esa situación pudo haber producido.

Es en ese ámbito en el cual detectamos una diferencia sustantiva entre el

tratamiento de ambas figuras, pues en la nulidad absoluta de efectos continuados

que regula el artículo 40 del CPCA, los efectos materiales y jurídicos que ha

producido el acto que padece de patología sustantiva, se convalidan a partir de la

declaración legal de supresión hacia futuro de ese acto, producto de lo cual, si el

acto se elimina para que deje de producir efectos, ello implica que los ya ocurridos

no pueden ser modificados o desconocidos. Ello difiere con las implicaciones de la

inexistencia, grado en el cual, esa supresión, en todos los casos es retroactiva,

producto de lo cual, los efectos del (pseudo) acto no pueden tenerse como

603

válidamente ingresados dentro de la esfera jurídica de la persona beneficiada. Ergo,

dada la magnitud del vicio constitutivo de ese tipo de “conductas”, no podría

alegarse derecho adquirido o situación consolidada alguna frente a la supresión

propia de la inexistencia.

La postura actual de negación de esta figura sobre la base de regulación expresa

de un régimen bimodal de nulidades, la absoluta y la relativa, precisa de analizar

las implicaciones aludidas a fin de definir y establecer la conveniencia o necesidad

de explorar la pertinencia (y procedencia) de esta figura en nuestro contexto

particularmente por la oponibilidad de efectos derivados de un acto viciado de

nulidad absoluta, cuando la impugnación se formula luego del año previsto por el

artículo 39 del CPCA (que coincide con el plazo previsto por el precepto 175 de la

LGAP). Si bien el sistema actual posibilita la supresión del acto, el efecto material

de ese sistema normativo es la consolidación de efectos derivados de una conducta

cuya infracción con el Ordenamiento Jurídico, es severa. Por demás, como bien

señala el profesor Ortiz, la categoría de la inexistencia es de desarrollo pretoriano,

por la vía de los precedentes judiciales, dada la ausencia de regulación sobre el

particular.

Por ende, el tema de aplicación o no de la inexistencia en nuestro régimen no debe

ser negado ad portas con el simple alegato de la regulación dual de las invalideces

que fija el canon 165 LGAP, lo que a la postre constituye un argumento de autoridad

que se escuda en un esencialismo normativista por vías de supuesta interpretación

literal. Estimamos, en determinados supuestos podría ser aplicable. Puede

pensarse el caso de una concesión de servicio público otorgado en una zona

alejada, en la que los controles son escasos, que permite el ejercicio de una

actividad, mediante acto emitido por autoridad incompetente, que luego es cedida,

de nuevo, sin autorización. Puede suponerse la adjudicación de una concesión de

taxis o de servicios de transporte por autobús por parte de una Municipalidad. ¿El

curso del tiempo valida este supuesto derecho? Se trata, se insiste, de un aspecto

que escapa del objeto de esta investigación, pero que conviene poner en

perspectiva de cara a abordajes que posteriormente puedan atenderse, si quiera,

604

en el plano académico. Por demás, no hemos detectado algún caso de lesividad en

el que el tema en cuestión se haya formulado.

9.3. Nulidad por vicios sobrevenidos o variaciones en el Ordenamiento Jurídico.

En lo medular, la estimación de la acción de lesividad se supedita a la comprobación

de las deficiencias estructurales del acto de contenido favorable, que hayan sido

objeto de declaración interna de lesividad, siempre que dicha patología sea de

grado absoluto y se encuentra ejercitada dentro del ámbito temporal ya referido,

inaplicable a los menesteres de dominio público, y además de orden relativo en las

conductas que padezcan de nulidad absoluta de efecto continuado.

Sin embargo, ese grado de invalidez, que justifica la supresión de ese tipo de actos

administrativos, no se limita a que sea, en todos los casos, sine condictio, una

patología originaria. Tal restricción no se desprende de la literalidad de las normas

que dan cabida a la lesividad, en la medida en que reserva esa pretensión al

antagonismo con la juridicidad y la lesión de los intereses públicos tutelados. Así

visto, la infracción sustancial con el Ordenamiento Jurídico debe ponderarse a la

luz del régimen común de la nulidad absoluta que desarrolla la LGAP. Ya se ha

hecho referencia a esa tipología de invalidez, tratamiento al cual se remite para

evitar reiteraciones de orden innecesario en este abordaje.

Resulta relevante en este punto considerar los supuestos de la patología que se

produzca de manera sobrevenida

Con todo, ya en el Capítulo II se abordó la incidencia que tiene en el régimen de

validez de los actos de contenido favorable, la denominada “Nulidad Sobrevenida”,

pese a lo cual, debe hacerse un breve resumen de la incidencia de tal figura en el

contexto de la lesividad, como modalidad procesal de supresión de actos favorables

de ilegítima configuración.

605

Ya se ha señalado que, de conformidad con los ordinales 165 y 166 de la LGAP, la

nulidad absoluta se produce por la ausencia, real o jurídica de uno de los elementos

del acto, o bien, por la imperfección sustancial de uno de esos componentes, de

suerte tal que se impida la consecución del fin fijado por ley. Se insiste en que tal

contradicción o disonancia respecto del Orden Jurídico aplicable, ha de ser

sustantiva, esto es, que impida satisfacer el fin del acto, lesione garantías y que

causaren indefensión o bien, desatiendan una formalidad que hubiera,

potencialmente al menos, cambiado el contenido de la decisión. Ergo, no todo

defecto o ausencia de elementos produce la nulidad absoluta, sino solamente

aquella que llegue a producir un perjuicio que requiera de la debida tutela, por las

infracciones a las que se ha hecho referencia en relación al fin del acto de la


A modo de simple ejemplo, la ausencia de investidura en el jerarca que dicta un

acto en virtud del cual se reconoce a una persona funcionaria pública, un

componente salarial de prohibición, siendo que se encuentra en los presupuestos

objetivos y subjetivos fijados por la Ley de Salarios de la Administración Pública,

No. 2166, reformada por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas

Públicas, No. 9635, constituye un vicio en el elemento material objetivo de la

investidura. Sin embargo, a la luz de la doctrina de la función de hecho, prevista en

el canon 115 de la LGAP, tal conducta, de contenido mixto (en tanto reconoce un

derecho de orden salarial, pero a la vez impone limitaciones ejercicio

complementario de actividades remuneradas o económicas) es totalmente válida,

sin que se pueda alegar o declarar nulidad por tal cuestión. Es en cada caso que

ha de ponderarse la incidencia de la falencia o imperfección de cada elemento del

acto, de cara a determinar si la nulidad es superable (relativa), o si, por el contrario,

por su sustancialidad, exige la eliminación del acto por la imposibilidad jurídica de

enmendar o sanear los vicios de la conducta, caso de la nulidad absoluta

Igual ponderación merece la desaparición sobrevenida de uno de los elementos del

acto, por la ocurrencia de una circunstancia no originaria, que impacte en el régimen

de su composición estructural. Como bien señala el canon 159 de la LGAP, en tales

606

casos, la invalidez de grado absoluto no procede por esa sola circunstancia de

supresión sobrevenida del elemento compositivo, no produce, de manera

inmediata, la nulidad del acto. En ese sentido ese mandato ordena dicho efecto

siempre que “… la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia

de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por

disposición de ley.”

En ese orden, como se verá luego, la declaración de nulidad surte efectos a partir

del hecho que la motive, sea, la circunstancia innovativa a partir de la cual se

configure el vicio que da cabida a la supresión. Lo anterior resulta un orden lógico

de la figura comentada, pues es hasta la ocurrencia de ese tipo de circunstancias

que, el acto administrativo, que hasta antes de esa condición era válido, pierde su

legitimidad normativa. De esa manera, no podría extenderse a los efectos

previamente materializados, la consecuencia jurídica que se produce a partir de

una situación sobrevenida. Se trata de efectos amparados al régimen de validez de

ese acto, de suerte que su supresión, en tanto dispuesta con incidencia prospectiva

(ex nunc), es para que el acto no siga surtiendo efectos. Esto es justamente el

supuesto regulado en el ordinal 159.2 de la LGAP, en cuanto impone que: “En este

caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive”.

Por otro lado, es evidente que, en este tipo de vicios sobrevenidos, el término de

declaratoria interna de lesividad ha de computarse desde el momento en que la

respectiva Administración Pública se encuentra en posibilidad objetiva de conocer

la ocurrencia de la circunstancia que impacta en la validez del acto y a partir de la

cual, se produce la desaparición de uno de sus elementos estructurales. Lo anterior

en la medida en que, una vez esa posibilidad de conocimiento de la circunstancia

emergente, la Administración puede emprender las acciones internas

direccionadas a la nulidad del acto. Desde luego que, según la intensidad de ese

vicio, podría utilizar el mecanismo previsto en el precepto 173 de la LGAP, cuando

el defecto que se introduce en el acto, le coloque en un escenario de patología

absoluta, de orden manifiesto y evidente.

607

Puede señalarse el caso de una persona designada en un puesto de función

pública, puesto cuyo requisito es contar con título de bachillerato en educación

media, requisito que comprueba en el concurso respectivo mediante el aporte de

copia certificada notarialmente del título respectivo. Empero, luego, producto de una

acción penal, se dispone la nulidad del título aportado, a partir de la falsedad

acreditada en sede penal, de registros de notas del centro académico en el que,

supuestamente, la persona postulante, había cursado sus estudios de secundaria.

En tal caso, es con la notificación de la sentencia firme que declara dicha falsedad

y correspondiente efecto para el título de bachillerato, que la Administración

empleadora se encuentra en plena y objetiva posibilidad de conocer la causa

emergente del vicio y con ello, ejercer las acciones que lleven a la supresión de la

relación jurídica que nace con el acto de contenido favorable, hasta entonces,

impregnado de una presunción de legitimidad.

Así, en tal supuesto, el dies a quo de la potestad de declaración interna corre desde

la adopción del acto, sino con la posibilidad objetiva de conocer la causa que

introduce el defecto, no originario.

Por otro lado, tal y como fue anticipado en el capítulo II, pero en torno a la figura de

la revocación de actos, resulta relevante los casos en que la nulidad se pretenda

sustentar a partir de la reforma del régimen jurídico a partir del cual se ha adoptado,

previamente, un acto de contenido favorable. Cuando esa modificación al régimen

jurídico que dio base a la emisión de una determinada conducta, sufra variaciones,

sea imponiendo condiciones diversas a las satisfechas en su momento, cuando fue

adoptado, o bien, en caso extremo, cuando ese régimen habilitante sea derogado,

¿supone un vicio sobrevenido que exige o legitima a la Administración Pública para

anular esa conducta?

Nuevamente, discriminar si tal cuestión configura una causa que incide en la validez

del acto o si, por el contrario, se trata, ese nuevo régimen normativo, de un asunto

que ha abordarse desde el prisma de las situaciones consolidadas y, por ende, a

las cuales aplica la máxima de irretroactividad en perjuicio que plasma el numeral

608

34 de la Carta Magna, es determinante. Esto ya que, de postular que esa cuestión

importa una causal de nulidad sobrevenida, lleva a una solución diversa a si se

analiza acorde a la inconveniencia de mantener la vigencia del acto. En la primera,

sería factible apelar a las formas de supresión por invalidez, en tanto que, en la

segunda, la vía debida para la supresión del acto sería la revocación, con las

correspondientes reparaciones patrimoniales.

Sobre esta cuestión, en el Capítulo II (aparte “c. Una modalidad excepcional de

cambio de circunstancias: los cambios en el régimen jurídico.”) anticipamos que, la

derogatoria o reforma del régimen normativo, lleva a la contingencia que el acto no

se ajuste al nuevo marco regulatorio, o bien, que no encuentre respaldo en el

Ordenamiento Jurídico vigente. Reiteramos que la misma regulación que modifica

o reforma un régimen antecedente, por rigurosidad técnica, debería anticipar la

aplicación o no de la eventual retroactividad que pretenda aplicarse a las relaciones

nacidas al amparo de la normativa antecedente. Sin embargo, lo frecuente es que

tal proyección sea pasada por alto en la nueva normativa, dejando al campo de la

interpretación judicial (o administrativa), la definición del impacto que esas nuevas

ordenanzas generan en las relaciones jurídicas nacidas al amparo de la ley anterior.

Una vez más, pero ahora, de cara al análisis de esa incidencia para los efectos de

la lesividad, reiteramos que por virtud del ordinal 34 de la Carta Magna, esa nueva

regulación no podría aplicar de manera retroactiva a esas relaciones jurídicas que,

en su oportunidad, se configuraron al amparo de normas que eran válidas y

aplicables y a partir de las cuales, de manera legítima, ensancharon la esfera

jurídica del administrado destinatario, mediante el reconocimiento constitución de

un derecho subjetivo, cuyas notas caracterizantes, se reitera, son la titularidad

singular, la oponibilidad de contenido legalmente habilitado, así como la exigibilidad

de comportamientos concretos de terceros, para satisfacer el contenido sustancial

y legítimo de tales derechos.

Desde ese prisma, de inicio, esas reformas en el régimen jurídico, no serían causas

de nulidad sobrevenida y, por ende, si quisiera dejarse sin efecto esos actos

favorables por estimarlos antagónicos con la legalidad, se impone la tutela de los

609

derechos adquiridos de buena fe, lo que supone la pervivencia de esas conductas.

No obstante, cuando su existencia sea incompatible con el nuevo régimen, al punto

que su persistencia, aún temporal, sea inconveniente, debe utilizarse la revocación,

con las consiguientes reparaciones patrimoniales, sobre la base de la máxima de

que esos derechos fueron otorgados legítimamente, y fue una actuación legislativa,

solamente imputable al Estado, la que introdujo una condición de incompatibilidad

emergente y de inconveniencia de mantener vigentes esos actos. Se trata de una

tutela de la confianza legítima del administrado, frente a actos administrativos que,

en su oportunidad, le constituyeron situaciones favorables que se han incorporado

de manera debida y definitiva en su esfera jurídica.

Con todo, bien puede darse el caso que la nueva normativa fije un régimen de

transitoriedad, en el que, reconociendo la existencia de situaciones previas que han

configurado derechos, señale la necesidad de ajustar, en algunos supuestos, esas

relaciones jurídicas, a las nuevas disposiciones.

Como primer escenario, cabe destacar que el supuesto bajo examen es atinente a

las relaciones jurídicas cuya vigencia se mantenga al momento de operar la reforma

normativa, siendo claro que en los actos de efecto instantáneo en los que a la data

de la reforma ya haya advenido el término anual para la declaratorio de lesividad

en sede administrativa, son propios de situaciones intangibles, a la luz del

mencionado ordinal 34 de la Carta Magna y cuyo desconocimiento supondría la

expropiación de un derecho o interés legítimo, con la correlativa responsabilidad

administrativa. No vemos por ende que, en esos supuestos, pueda imponerse la

lesividad.

Ahora frente a las relaciones de efecto continuado, vigente al momento de la

reforma normativa, somos de la postura que no se impone una nulidad sobrevenida,

sino una causa emergente de inconveniencia que lleva a la revocación del acto. Si

bien puede decirse que se crea una patología del acto por no estar conforme su

contenido a la legalidad, lo cierto del caso es que, al momento de adoptarse la

conducta, el régimen aplicable cohonestaba el contenido del acto favorable, siendo

que a diferencia de la previsión del numeral 159 de la LGAP, en esos casos, el acto

610

reúne las condiciones aplicables al momento de su adopción, en lo que se refiere

al elemento contenido. Es la reforma posterior la que impone que ante el motivo en

que se encontraba el acto al momento de dictarse, su contenido ya no puede

adoptarse de la misma manera. Pero ello no dice que desaparezca el contenido del

acto, como elemento compositivo, sino que se refiere a una mutación del régimen

jurídico que le es propio. Luego, esa reforma no puede aplicarse de manera

retroactiva en perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas y aún más, en

detrimento de los derechos constituidos de manera legítima y, por ende, de buena

fe.

En favor de la tesis opuesta puede indicarse que, al socaire del numeral 132 de la

LGAP, el contenido del acto ha de ser lícito y posible, por lo que, cuando se modifica

el marco jurídico habilitante, pese a que, al momento del dictado, el acto era válido,

a la luz de la nueva regulación ese contenido ya no es legítimo, lo que lleva a un

supuesto de patología no originaria a los que refiere al cardinal 159 de la LGAP.

En esa postura, los efectos jurídicos y materiales desplegados por ese acto de

previo a su anulación, se encuentran amparados a la legitimidad y la situación

jurídica del destinatario de esas manifestaciones formales se entiende constituida

de buena fe, siendo, por ende, oponible y exigible su contenido, incluso en el ámbito

patrimonial, pero ello no diría de la oponibilidad de un derecho a la inmutabilidad

del Ordenamiento Jurídico. En esa línea de planteamiento, las nuevas

regulaciones, introducen una causa de quebranto a los intereses públicos,

facultando a la Administración a suprimir o requerir la supresión de ese acto

favorable, sin perjuicio del análisis de eventuales indemnizaciones a favor del

administrado afectado, a dirimir en el proceso respectivo y previa comprobación de

los daños producidos por la emisión de una ley que le ha despojado de una

situación jurídica concreta.

Sin embargo, a la luz de lo expuesto, no vemos que tal situación de alteraciones

normativas, llegue a producir un supuesto de patología sobrevenida. En orden a la

aplicación de los grados de retroactividad que han sido mencionados, de

conformidad con la restricción de aplicación en perjuicio que impone el ordinal 34

611

de la Carta Magna, resulta evidente que las situaciones jurídicas que han sido

constituidas, oportunamente, al amparo de un régimen jurídico, aun y cuando luego

sea modificado, no se verían afectadas de manera retroactiva por ese nuevo

ordenamiento, en cuanto a la valoración de su legitimidad. En definitiva, esas

reformas o derogatorias legales, o en general, de la normativa habilitante, no

incorporan una patología en el acto de contenido favorable, en la medida en que el

acto que nace válido por guardar correspondencia sustancial con el ordenamiento

jurídico vigente al momento de adoptarse, no se convierte en un acto inválido por

la modificación de esas fuentes habilitantes, aún y cuando estas últimas proyecten

un tratamiento diverso al contenido en el acto. Partiendo de la no afectación a las

situaciones derivadas de un régimen antecedente, el contraste de los efectos de

esas conductas respecto del nuevo marco regulatorio aplicable, hace que se

produzca una divergencia grave con el interés público que nutre y ampara la

reforma legislativa, lo que configura un motivo que si bien no da paso a la invalidez

del acto, ciertamente lleva a que sea ajeno a la conveniencia y al mérito, por tanto,

causa adecuada para dar paso a la revocación de ese acto, con independencia de

cuando haya sido emitido. Es decir, frente a esos supuestos, lo debido es acudir a

la figura de la revocación, que no a la anulación del acto.

La postura antagónica cercena la certidumbre jurídica, con grave detrimento de los

derechos que hubieren adquirido los administrados de conformidad con la

legislación anterior y conforme a la máxima de confianza legítima. Diverso es el

caso de que la norma habilitante haya sido declarada inconstitucional, variación en

la cual, no puede decirse que el acto fuese emitido de manera legítima, siendo que

su contenido se ampara a una normativa que carece de validez. Lo anterior con la

salvedad de que el Tribunal Constitucional realizara algún dimensionamiento en

virtud del cual, dispusiera la pervivencia de los efectos o derechos adquiridos de

los actos de contenido favorable, otorgados al amparo de esas normas invalidadas.

Fuera de dicha excepcionalidad, la supresión por inconstitucionalidad de una fuente

legal, genera un efecto retroactivo a la fecha de emisión de la norma, por lo que,

como parte de esa declaratoria, serían igualmente ilegítimos los efectos jurídicos

612

derivados de esa norma, dentro de estos, los actos otorgados bajo su ámbito de

vigencia y aplicación, por relación de dependencia y accesoriedad. Pese a ello, tal

supresión bien puede generar derechos de orden reparatorio en cabeza del

administrado que, en tanto destinatario del acto de contenido favorable, adquirió

situaciones jurídicas bajo un esquema de presunción de legitimidad y de confianza

legítima.

En tales casos, la eventual responsabilidad del Estado no ha de decantarse por un

ejercicio legítimo, sobre la conjetura o alegación de que la supresión por invalidez

constitucional de las normas es un ejercicio legítimo (sin falta), por ende, analizable

al socaire de los ordinales 194 y 195 de la LGAP. En tales supuestos, se estima

que la causa de la responsabilidad no es el ejercicio constitucional de control de las

normas conferido por el mandato 10 de la Carta Magna, sino el haber emitido una

norma contraria a ese referente normativo supremo. Bajo esa perspectiva, la

responsabilidad administrativa sería plenaria, en la medida en que la causa

adecuada del daño es, precisamente, un ejercicio indebido de la potestad de

emisión de ley. En ese marco, en tanto la ley otorgó un derecho que luego decae

por la anulación de la norma que lo otorga, se trata de una situación en la que no

se correcto endilgar al administrado ninguna incorrección, siendo la fuente

productora del daño de plena y total asignación al Estado. De nuevo, en virtud de

la confianza legítima, la reparación de su situación jurídica, creada por una norma

luego invalidada, debe ser plenaria, sin que pueda excusarse el poder público en

una alegación de aparente legitimidad de la causa de la lesión.

Ahora, caso que la nueva legislación ordene el ajuste de esas situaciones jurídicas

al nuevo régimen, es menester el reconocimiento de las reparaciones civiles que

correspondan por dicha afectación. En esa dinámica, en el capítulo II analizamos

el tratamiento frente a los supuestos de relaciones jurídicas con efectos regulados

por una condición resolutoria concreta, de actos favorables cuyo régimen de

vigencia se encuentre sujeto a potenciales renovaciones, y de conductas

habilitantes de efectos continuados, sin sujeción a temporalidad. En tal abordaje,

postulamos que, en los actos con condiciones resolutorias, la ley podría disponer

613

su cesación anticipada, con la respectiva orden indemnizatoria. En los segundos,

lo debido es que la ley ordene que la renovación de esas relaciones jurídicas, deban

someterse al nuevo régimen, caso en el cual, no se observa posibilidad de

reparación alguna, al haber cesado ya el marco de vigencia del acto, y no contar

con un derecho subjetivo a la renovación en las mismas condiciones originales. Por

otra parte, aquellos actos cuya vigencia no se ha vinculado a un espectro temporal

o provisional, es necesario que se pondere la pertinencia de la revocación o bien,

que la misma ley ordene su cesación, con las indemnizaciones respectivas.

Así, en este tipo de cuestiones, se insiste, la vía de la lesividad no se constituye

como la medida idónea para la supresión de esas conductas de contenido favorable

que, habiéndose emitido de manera legítima, el régimen jurídico que les ampara

muta, generando regulaciones que generan un contraste del contenido y efectos

del acto con ese nuevo régimen normativo. Más parece que se trata de un aspecto

sobrevenido que inserta una condición de inconveniencia de efectos, que exige el

uso de la revocación.

9.4. Análisis de pretensiones patrimoniales de y en contra de la Administración requirente.

Se ha demarcado con toda claridad el objeto y esencia misma de la figura de la

lesividad, como proceso direccionado al análisis de validez de una conducta

administrativa que ha generado un efecto favorable a un administrado y que, se

estima, por parte de la Administración que la ha adoptado, lesiva a los intereses

públicos que tutela, como derivación de una supuesta imperfección en el régimen

constitutivo del acto.

De ese modo, el fin mismo de esa figura se concentra en ese aspecto, sea, un

control de legalidad de esa manifestación de voluntad administrativa. Empero, es

claro que ese análisis supone una incidencia directa, o aún refleja, en una serie de

cuestiones propias de la esfera jurídica de la persona beneficiada con el acto a

suprimir, y que, a no dudarlo, resultan o podrían resultar impactadas a partir de la

614

hipotética supresión del acto a partir del cual se ha configurado la situación

favorable. Esto supone que el análisis de validez del acto, si bien el tema medular

del proceso de lesividad, no es el único aspecto a analizar dentro de este tipo de

causas, pues los efectos de estimar la pretensión anulatoria, exige el abordaje de

esas otras cuestiones asociadas e inherentes a las implicaciones de la supresión

del acto favorable.

Como se mire, toda cuestión que guarde un nexo con la relación jurídica

administrativa que se produce con el acto que concede el derecho (o efecto

favorable), por aspectos de economía procesal, bien puede ser analizada y resuelta

dentro del mismo proceso de lesividad, sin la necesidad de tramitar en otras causas,

tales cuestiones derivadas de la potencial lesividad del acto. El numeral 1.1. del

CPCA establece como parte de la extensión competencial de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, la resolución de los diversos aspectos de la relación

jurídico-administrativa. Por su parte, el canon 43 de esa misma codificación permite

la deducción conjunta de pretensiones que no sean incompatibles entre sí322.

De igual manera, el precepto 45 del citado CPCA, en su inciso primero, ítem a),

estatuye la posibilidad de acumulación de las pretensiones que no sean

incompatibles entre sí y se deduzcan en relación con una misma conducta

administrativa o relación jurídico administrativa. En ese orden, teniendo claro que

la relación jurídico administrativa se configura por un vínculo que se produce entre

una Administración Pública, en ejercicio de función administrativa, y un

administrado, como destinatario del ejercicio de dicha potestad, regulada por el

Derecho Administrativo, resulta evidente que las relaciones que se derivan de la

creación, modificación o extinción de una situación jurídica, se corresponden con

este vínculo. De ahí que la definición de las implicaciones que la supresión de un

322 Dicho precepto señala: “ARTÍCULO 43.- En la demanda pueden deducirse de manera

conjunta, cualesquiera de las pretensiones contenidas en el presente capítulo, siempre que

se dirijan contra el mismo demandado y sean compatibles entre sí, aunque sean de

conocimiento de otra jurisdicción, salvo la penal.”

615

acto de semejante alcance pueda generar en ese contexto relacional, son aspectos

que, por economía y conveniencia procesal, bien pueden ser resueltos en la misma

causa, que no en acciones separadas, en todo caso, afectas a la necesaria

incidencia y prejudicialidad que el análisis de la pretensión de lesividad implicaría.

En efecto, es claro que la potencial nulidad del acto supondría un examen de las

consecuencias de la supresión retroactiva o prospectiva que pueda llegar a producir

la sentencia estimatoria. Ello implica que, no en pocas ocasiones, parte del debate

aludido se relacione con menesteres de orden económico y patrimonial que la

eliminación del acto genera. Veamos.

A. Pretensiones restitutorias.

Como primer aspecto asociado a lo indicado, merece mencionar las pretensiones

de orden restitutorias o de devolución de los beneficios patrimoniales que el curso

de vigencia y de ejecución del acto lesivo ha generado. En ese sentido, tratándose

de actos en virtud de los cuales, como parte de su contenido, la Administración

Pública ha debido reconocer al destinatario del acto, beneficios de contenido

económico, resulta razonable considerar que además de la declaratoria de invalidez

de grado absoluto, el objeto del proceso procurará la devolución de esas sumas

monetarias giradas, en principio, de manera indebida.

En tales supuestos, en la medida en que la acción anulatoria se ejerza dentro de

los cánones de temporalidad que permiten la aplicación del efecto declarativo y, por

ende, retroactivo de la nulidad, como derivación de esa lesividad, y de conformidad

con la ilegitimidad de efectos producidos por el acto, como medida de tutela a la

Hacienda Pública, es menester que la Administración exija, como parte del marco

petitorio, el reintegro de esos beneficios patrimoniales. Desde ese plano, el efecto

pretendido con la causa de lesividad estribaría no solamente en la declaratoria de

nulidad del acto, sino, además, de la declaración de ilegitimidad de los efectos

producidos y con ello, la restitución a favor de la Administración de las sumas

giradas o beneficios patrimoniales otorgados.

616

En ese sentido, puede mencionarse a modo de ejemplo, el conferimiento indebido

de un componente o plus salarial indebido, en virtud del cual, se ha incrementado

la remuneración salarial a determinada persona que ejerce la función pública. Es el

caso del pago del componente de prohibición para ejercicio profesional alternativo

a favor de una persona que ostenta el grado de bachiller profesional en derecho,

pero que no se encuentra incorporada en el Colegio Profesional respectivo, por

carecer de los grados académicos y condiciones de afiliación que estatuye la Ley

Orgánica de esa corporación. O bien, el otorgamiento de un auxilio económico a un

tercero a quien, en definitiva, se acredita el incumplimiento de los requisitos debidos

para ser beneficiario. En ambos casos, los efectos del acto consistieron en el giro

de fondos públicos a favor de personas que no reunían los presupuestos

habilitantes necesarios, producto de lo cual, su recuperación se hace imperativa en

la dinámica de la sana y debida gestión de fondos públicos.

De esa manera, como parte del objeto de la lesividad, atendiendo a la vinculación

que por accesoriedad presentan esos extremos económicos en torno al análisis del

régimen de validez del acto sometido a debate, son cuestiones que bien pueden y

deben ser resueltas dentro del proceso ordinario de lesividad. En ese orden, no

vemos elemento alguno que impida, de inicio, que dentro de la lesividad se puedan

atender todas aquellas cuestiones que forman parte del contexto de la relación

jurídico administrativa dentro de la cual se ha adoptado la conducta de contenido

favorable. Así como la adopción del acto configura dicho vínculo, su supresión

genera una serie de consecuencia en las derivaciones de los efectos e impacto de

esa conducta, de suerte que la lesividad exige el análisis y definición del impacto

que producirá en el marco de esa relación, siempre que sean parte de las

manifestaciones que las partes han sometido al debate judicial, de conformidad con

el numeral 119 del CPCA.

Desde luego que, en cada caso, es menester el análisis de la factibilidad jurídica

de dicha supresión retroactiva, y sin perjuicio de los criterios de dimensionamiento

que puede emprender el órgano sentenciador, que define el precepto 131.3 del

CPCA.

617

Tal ha sido el tratamiento dado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la

que se ha permitido, sin objeción, la definición de extremos económicos derivados

de la invalidez.

Dentro de muchas referencias, para citar un caso, en la sentencia No. 2616-2010

de las 08 horas 28 minutos del 19 de julio del 2010, la Sección VI del Tribunal

Contencioso Administrativo entró a resolver la petición de lesividad de los pagos

salariales realizados por el otorgamiento indebido del régimen de prohibición a una

persona que ocupaba plaza de psicología clínica. En ese caso, el Estado solicitó

además de la nulidad del acto que reconoció ese componente salarial, el reintegro

de las sumas pagadas por ese concepto. Luego de la estimación de la pretensión

anulatoria, y siendo que la demanda se había formulado dentro de los plazos y

términos que permitían la declaración retroactiva de nulidad, el Tribunal dispuso la

obligación de devolver las sumas giradas por ese concepto.323 Llama la atención lo

323 Como sustento de fondo para amparar la orden de reintegro, pese a las alegaciones de

desproporcionalidad del funcionario público judicial, se dispuso: “… Si bien podría decirse

que la recepción del plus salarial estuvo amparado a la buena fe, ciertamente no se trata de

un derecho adquirido, tal y como condiciona el artículo 171 de la citada Ley General, para

efectos de un posible dimensionamiento de los efectos del acto absolutamente nulo. En la

especie, al tratarse de un beneficio salarial otorgado a contra pelo de la norma que lo

justifica, pese a que el mismo accionado conocía de su improcedencia al no contar con el

perfil subjetivo que esa legislación fija para la procedencia del plus en cuestión, estima este

Tribunal, no resulta viable dispensar a la accionada del deber de devolución de los dineros

recibidos por concepto de un adicional en su salario que no encontraba sustento legal ni

jurídico. Del análisis de los autos se obtiene que el demandado recibió por concepto de la

Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas los siguientes rubros:

¢504.874.40 (quinientos cuatro mil ochocientos setenta y cuatro colones con cuarenta

céntimos) mensuales de mayo a junio de 2007; ¢530.116.52 (quinientos treinta mil ciento

dieciséis colones con cincuenta y dos céntimos) mensuales de julio a noviembre de 2007;

¢557.384.64 (quinientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cuatro colones con

sesenta y cuatro céntimos) en diciembre de 2007; ¢590.202.64 (quinientos noventa mil

doscientos dos colones con sesenta y cuatro céntimos) mensuales de enero a junio de 2008

y ¢629.303.20 (seiscientos veintinueve mil trescientos tres colones con veinte céntimos)

mensuales de julio a octubre de 2008. El pago y detalle de esas sumas se tiene como un

618

resuelto en cuanto a la pretensión de pago de intereses legales sobre esas sumas,

extremo respecto del cual, el órgano sentenciador señaló que en orden al numeral

173 del Código de Trabajo, al tratarse de un pago indebido, condición que se puso

en evidencia en la lesividad, debía descontarse a tractos y sin intereses.324

hecho no controvertido y consta en el oficio 0328 AP CC 2009 SIC 5738-09 visible a folio

296 del legajo personal. La sumatoria de esas partidas arrojan el siguiente resultado: a)

período de mayo a junio del 2007: ¢1.009.748.80 (un millón nueve mil setecientos cuarenta

y ocho colones con ochenta céntimos); b) período de junio a noviembre 2007: ¢2.650.582.60

(dos millones seiscientos cincuenta mil quinientos ochenta y dos colones con sesenta

céntimos); c) diciembre del 2007: ¢557.384.64; d) período de enero a junio 2008:

¢3.541.215.84 (tres millones quinientos cuarenta y un mil doscientos quince colones con

ochenta y cuatro céntimos) y e) período julio a octubre 2008: ¢2.517.212.80 (dos millones

quinientos diecisiete mil doscientos doce colones con ochenta céntimos), para un gran total

de ¢10.276.144.68 (Diez millones doscientos setenta y seis mil ciento cuarenta y cuatro

colones con sesenta y ocho céntimos), suma que corresponde ser reintegrada por el

demandado. (…)”.

324 Sobre el tema de los citados intereses legales, la sentencia de marras expresó: “XII.

Sobre el pedimento de intereses legales. Sobre la pretensión de otorgamiento de interés

legal sobre las sumas que deben ser reintegradas, cabe señalar que al amparo del ordinal

173 párrafo segundo del Código de Trabajo (aplicable a la especie por principio de

integración): "(...) Las deudas que el trabajador contraiga con el Patrono por concepto de

anticipos o pagos hechos en exceso se amortizarán durante la vigencia del contrato en un

mínimo de cuatro períodos de pago y no devengarán intereses. (...)". (El destacado es

propio) Desde esta óptica, las deudas que puedan generarse por el deber de reintegro del

pago indebido del incentivo de marras, al margen de que deriven de un proceso de lesividad,

en realidad se trata de un pago salarial (o de un componente salarial) realizado en exceso.

La sola existencia de un proceso de lesividad no desconfigura en modo alguno la naturaleza

salarial del componente debatido, por lo que la norma mencionada resulta de plena

aplicación. En esa línea, se está frente al supuesto de hecho previsto en la citada norma, lo

que lleva a la improcedencia del pago de intereses, siendo que se trata de un aspecto sobre

el cual, existe regulación expresa del legislador en sentido opuesto, que este Tribunal no

puede desconocer. De ese modo, resulta improcedente desde la óptica de este Tribunal,

imponer el pago del rédito legal, teniendo como sustento el parámetro normativo

mencionado. Por ende, lo debido es imponer a la demandada la obligación de devolver las

sumas pagadas en exceso, en los términos ya mencionados, sin que sea procedente el pago

619

Ese tratamiento pone en evidencia que no se ha tenido reserva alguna en

condicionar la definición de esos asuntos de lesividad solamente al análisis de la

validez del acto, y limitar el abordaje de otras cuestiones que, aun cuando

asociadas a la relación derivada del acto lesivo, no son propiamente relativas al

análisis de validez propio de la lesividad.

B. Pretensiones de conservación o de reconvención.

Bien se ha señalado que la lesividad tiene un objeto bastante concreto, referido a

la supresión por invalidez de grado absoluto, de un acto de la propia Administración,

que ha generado, de manera ilegítima, un derecho subjetivo o situación favorable.

Ello genera una incidencia directa en la esfera jurídica de la persona destinataria

del acto a anular por este medio, en la medida en que se busca eliminar y, por ende,

cercenar una parte sustantiva de su esfera jurídica, estando un componente de

contenido positivo. Esta proyección hace que, no solamente se le deba tener como

parte demandada en la causa, para la tutela del debido proceso y de su situación

jurídica, sino que implica, no en pocas ocasiones, que la persona administrada,

pretenda que, a partir de la eventual supresión de la conducta que le ha ensanchado

su esfera jurídica, se establezcan condenas a su favor o en general, ejerza

pretensiones declarativas que le reconozcan alguna situación reparable.

En ese plano, no se trata de la defensa de la conducta objeto del proceso, sino de

reclamaciones derivadas de la supresión misma. Es decir, a partir de la posible

nulidad de un acto administrativo que le ha generado un derecho subjetivo, en este

escenario, el administrado busca o pretende que dada la misma emisión del acto y

atendiendo a los efectos que producido a su favor, se reconozcan reparaciones de

de réditos por ese concepto, debiendo aplicarse para la devolución lo estatuido por el canon

173 del Código de Trabajo, en lo que se refiere al sistema de tractos para concretar el

reintegro. La forma de pago deberá ser ponderada por la Administración Pública conforme

a dicha normativa.”

620

orden civil. Lo anterior sobre la base de que, en el curso de ejecución del acto, el

régimen de vigencia de esa conducta le llevó a supuestos en los que, al socaire de

la confianza legítima, comprometió su patrimonio o bien, consolidó determinadas

situaciones jurídicas cuya supresión le van a implicar una lesión cuya casa

adecuada descansa en la adopción de un acto que luego, la misma Administración

Pública que lo ha emitido, busca invalidarlo.

En tal contexto, tal y como hemos señalado, de la relación de los ordinales 1, 42 y

44 del CPCA, este tipo de pretensiones de vocación indemnizatoria, bien pueden

plantearse a modo de contrademanda, sin que pueda alegarse criterio jurídico

alguno para restringir dicha reconvención en la causa de lesividad. Si bien el objeto

inicial de este tipo de proceso se decanta por el análisis del acto de contenido

favorable, las reglas que fija la normativa procesal en torno a esa figura, en modo

alguno limitan la posibilidad aludida. De esa manera, no podría aplicarse una

negación de esta eventualidad, siendo que, por el contrario, una reconvención en

la que se pretendan reparaciones como las aludidas, forman parte de las

derivaciones mismas de la relación jurídica procesal debatida, así como de la

relación jurídico administrativa que se somete a escrutinio judicial. Si el acto es nulo

o no, no es óbice para ponderar si, a partir de esa pretensión anulatoria, es

menester reconocer a favor del administrado, potencialmente despojado de una

situación positiva, determinados derechos derivados de la posición en que fue

colocado a partir de la adopción de un acto que le fue favorable, y que luego, es

invalidado.

Desde luego que es en el análisis de fondo que, debe ventilarse si concurren o no

los supuestos de reparabilidad de las lesiones alegadas en la contrademanda, pero

de inicio, la finalidad del proceso de lesividad no permite la negación de este tipo

de cuestiones, las que, se insiste, deben ser abordadas dentro del mismo proceso

para dar una solución integral al caso. De otra manera, limitar el objeto del proceso

de lesividad únicamente al análisis de validez y someter a las partes a otro proceso,

para analizar las consecuencias que esa anulación produce en la relación derivada

de la vigencia del acto, no solamente no encuentra respaldo en la normativa

621

aplicable, sino que, además, cercena de manera abrupta la tutela judicial efectiva,

la justicia pronta y cumplida, a la vez que desconocería las regulaciones mismas

del CPCA sobre la acumulación de pretensiones y análisis integrativo de los

diversos componentes de la relación jurídico administrativa.

Sobre ese particular, si bien el CPCA alude a la figura de la reconvención325, no

contiene una norma propia que defina sus exigencias, por lo que, es menester la

complementación con lo señalado en el ordinal 38 del CPC que dispone:

“ARTÍCULO 38.- Reconvención y réplica

38.1 Reconvención. El demandado podrá reconvenir al actor, pero

únicamente en el escrito donde conteste la demanda y podrá traer al

proceso como reconvenido a quien no sea actor. La demanda y la

reconvención deberán ser conexas o ser consecuencia del resultado de

la demanda. La reconvención deberá reunir los mismos requisitos del

de la demanda. Si fuera defectuoso, se prevendrá su corrección en los

mismos términos de la demanda. Salvo disposición legal en contrario, la

reconvención solo será admisible en procesos ordinarios.

38.2 Réplica. Si la reconvención fuera admisible, se concederá al

reconvenido un plazo igual al del emplazamiento de la demanda para la

réplica, la que deberá tener los mismos requisitos de la contestación.”

Cabe poner en evidencia que ese tratamiento normativo supera la limitante de que

la reconvención se direccione, únicamente, en contra de la parte accionante, ya

que, esa norma estatuye la posibilidad de tener como reconvenido a un tercero

325 En este sentido, en varias normas se alude a la figura de la contrademanda, como parte

de la sinergia usual y normal de todo proceso de orden adversarial. Para citar algunas

referencias, en el ordinal 66 del CPCA, se señala que las excepciones de fondo pueden ser

invocadas en la contestación de la demanda o de la contrademanda. De igual manera, a

propósito del denominado proceso de fallo directo, regulado en el mandato 69 del CPCA se

alude a dicha figura en cuanto a la oportunidad de las partes para gestionar esta modalidad.

De igual manera, en las figuras de ampliación de la demanda o reconvención previstas en

los cánones 46 54 y 68 ejusdem. Empero, no existe regulación concreta en cuanto a las

especificidades de la reconvención, lo que lleva a la aplicación de la regla de

complementación normativa que impone el canon 220 de esa misma legislación.

622

ajeno a la relación procesal originaria. Con todo, en el contexto de ese mandato,

podría pensarse que esa posibilidad solamente es viable en caso de que

igualmente el accionante haya sido contrademandado. Empero, ante la dinámica

de los procesos contencioso administrativos, en la medida en que las pretensiones

no sean incompatibles y deriven de la misma relación jurídica administrativa o

conducta objeto de análisis, consideramos viable que la reconvención sobre un

tercero, no dependa, en rigor, de la formulación de pretensiones en contra de la

parte accionante. Vamos un ejemplo.

Supongamos que, al tenor de un Decreto Ejecutivo, en el año 2010, el INDER titula

una parcela a favor de un tercero, sujeto A. Por disponer de tierras ubicadas en

zona con cobertura boscosa, y atendiendo una acción formulada por la CGR, en el

año 2019, la Sala Constitucional declara contrario al derecho de la Constitución esa

norma y ordena la instrucción de las acciones legales de rigor para la supresión de

los títulos de disposición de terrenos amparados a esa normativa, sin

dimensionamiento alguno. En el año 2020, la CGR formula proceso contencioso

par que se disponga la nulidad del acto que otorgó la parcela al sujeto A, demanda

que formula en contra del INDER y del titular. Por haber ocupado la parcela durante

10 años, y al haber construido su vivienda en esa heredad, a la vez que se utilizaba

para la producción agropecuaria como actividad de sostenimiento familiar y

personal, el sujeto A reconviene al INDER y al Estado, alegando que este segundo

adoptó la normativa que posibilitaba esas titulaciones y al primero, por ser quien

emitió el título de asignación de uso y le colocó en una situación gravosa que le

genera un detrimento patrimonial.

En tal caso, ¿podría limitarse la contrademanda a que se formulen pretensiones en

contra de la CGR, quien ha fungido como accionante? ¿Es factible la reconvención

en contra de una parte coaccionada? En rigor, no habría ruego alguno que pueda

formularse en contra de esa parte demandante (CGR), siendo que la causa dañosa

es atribuible al INDER, al haber titulado al amparo de una norma administrativa que

así lo habilitaba. Por otra parte, la emisión de la fuente habilitante de la titulación

que, a la postre, resultó ser ilegítima, fue emitida por el Estado. Fue precisamente

623

en aplicación de ese acto de alcance normativo que se emitió un acto concreto de

aplicación que busca suprimirse en sede contencioso administrativa.

A nuestro modo de ver no sería pertinente inadmitir esa contrademanda y obligar a

la parte a presentar un nuevo proceso, siendo que, estaría afectado por la

prejudicialidad que aquel primero le produciría. Tal postura, se insiste, escindiría la

unidad de la relación jurídica y desconocería la máxima de economía procesa,

concentración y celeridad, desconociendo la posibilidad del resolver de manera

unitaria, esa contienda, dando una decisión integral al conflicto y evitando fallos

contradictorios.

Lo mismo cabría alegar en cuanto a la contrademanda en la lesividad, pues bien

puede darse el caso que la pretensión anulatoria permita a la parte accionada

emprender reclamaciones en contra, tanto del accionante, como de otra

Administración que ha concurrido en la adopción de esa conducta, a modo de

instancia preparatoria, o frente a la cual, pueda ejercerse algún tipo de reclamo

derivado de esa supresión. Sería el caso de las acciones de lesividad que

determinada Administración promueve a partir de actos vinculantes dictados por la

CGR. En tal escenario, la contrademanda podría plantearse tanto en contra de la

Administración requirente, como de la instancia que, en ejercicio de tutela

administrativa, haya impuesto la formulación de la causa de lesividad.

Como se ha señalado, se expone a las partes al sinsentido de tener que formular

un proceso diverso, para ponderar cuestiones que derivan de la misma relación

jurídica. En la precitada sentencia 043-2016-VI de las 14 horas 40 minutos del 15

de marzo del 2016, el Tribunal Contencioso Administrativo se abocó a analizar un

caso en el cual, el destinatario de un acto favorable de titulación de parcela por

parte del INDER, optó por no ejercer la reconvención frente a una causa de

lesividad, sino, plantear un nuevo proceso en el que pretendía la reparación

indemnizatoria derivada de los efectos de la citada supresión. En la acción

formulada el 07 de octubre del 2014, el administrado peticionó los siguientes

extremos:

624

“... se condene a la parte accionada a los siguientes extremos: a)

Indemnización por el despojo de la parcela 1000 del bloque 7 del

proyecto de titulación Los Chiles, a que se refiere el plano catastrado A-

786140-2002, en virtud de la lesividad declarada que constituyó un

despojo del bien que se encontraba en dominio de mi representada

(sic), previos avalúos por parte del Ministerio de Hacienda, según

lo establecido en la Ley de Expropiaciones. b) Daño sufrido que se

produjo, como corolario del proceso de lesividad, graves daños

morales, por el tipo de acciones que adoptó el Instituto de Desarrollo

Agrario (IDA) hoy Instituto de Desarrollo Rural (INDER) que constituye

tanto un daño moral subjetivo. (...)”. -El resaltado es suplido-

Como se observa, el objeto de ese proceso se limitó a analizar la procedencia de

daños derivados de la estimación de la lesividad, siendo que, en orden a lo

expuesto, bien pudo haber sido un aspecto a resolver dentro de aquella causa

primaria. En definitiva, en ese fallo, se dispuso el rechazo del reclamo de pago de

la heredad, pues se trataba de un bien demanial que fue titulado de manera

indebida, por lo que, dicha reparación hubiera supuesto el reconocimiento del

derecho de propiedad otorgado, de manera ilegítima, al accionante.326 Por demás,

el daño moral subjetivo fue otorgado, al estimar que la causa dañosa era imputable

326 En el considerando VIII de esa sentencia, como sustento de dicho rechazo, en lo medular

se indicó: “…Por ende, la anulación dictada dentro del fallo No. 51-2013 de la Sección IV

de este Tribunal, por las razones señaladas, hace abiertamente improcedente la pretensión

del accionante, siendo que en el fondo se busca que este cuerpo colegiado ordene la

expropiación de un bien que per se, es un bien dominical, y que si bien es cierto fue poseído

por el actor, ello no hace surgir un derecho de dominio a su favor, que sea oponible frente

al Estado (o ante el INDER) como base de un reclamo indemnizatorio como el formulado

en este proceso. La afectación a cosa pública que presenta ese bien inmueble, por

imperativo de la Ley Forestal, hace inviable que le sea compensado el valor venal de esos

terrenos, por lo que, en cuanto a ese rubro, la demanda deberá ser desestimada. En todo

caso, nótese que la sentencia dictada dentro del proceso de lesividad, dispuso la invalidez

del título de inscripción de manera retroactiva, lo que implica la imposibilidad de debatir

en esta causa el reconocimiento de la situación jurídica que se analiza. Ergo, esa partida

debe ser desestimada.”

625

al INDER, al haber otorgado la titulación a favor del actor, lo que le colocó en una

situación de confianza legítima, siendo que era a esa Administración a quien

correspondía el análisis de validez y pertinencia de otorgamiento del derecho de

dominio. Ello llevó a generar al demandante una situación jurídica frente a la cual,

no se pudo acreditar mal fe en la adquisición del título ni en el ejercicio de la

ocupación y disposición del inmueble, razones sobre las cuales, se sustentó la

reparación por lesión extra patrimonial reclamada.327

327 Sobre este punto, para mejor comprensión de las razones dadas por el Órgano

Sentenciador para amparar ese daño, cabe transcribir la motivación sustancial de ese criterio,

en tanto pone en evidencia la antijuridicidad de las conductas de la Administración otorgante

como causa de la lesión moral subjetiva y la ausencia de mala fe en el proceder del

administrado. En lo esencial, ese criterio pone de manifiesto que se expuso al accionante a

ese padecimiento, cuando la causa adecuada era totalmente evitable a partir del ejercicio

debido de las potestades administrativas con fundamento en las cuales, se configuró el

derecho otorgado. Así, en el considerando IX de esa resolución, en lo relevante se expresó:

“…Lo anterior pone en evidencia que si bien fue el accionante quien instauró el trámite de

titulación de esa parcela, la entidad competente para disponer esa titulación era

precisamente el INDER, a efectos de lo cual, era debido que realizara en su oportunidad,

un análisis del cumplimiento debido de las diversas exigencias que a esa fecha imponía el

Ordenamiento Jurídico para la procedencia de ese tipo de gestiones. Ello incluía la

verificación del conjunto de circunstancias que luego fueron el motivo de la declaratoria de

lesividad en sede administrativa. Desde ese plano, no es de recibo ni atendible el alegato

del INDER que expone que el mismo accionante debía saber que el terreno titulado era

Patrimonio Natural del Estado y que, por ende, debió negarse a suscribir la escritura de

traspaso a su favor. Tal argumento resulta a todas luces infundado y llevaría a desconocer

del deber del INDER de ajustar sus conductas a legalidad en lo que se refiere al

otorgamiento de ese tipo de actos de titulación. De igual manera, ese alegato pretende hacer

ver una supuesta mala fe del petente, condición subjetiva que este Tribunal no colige del

trámite dado a su petición de titulación. (…) A juicio de este Tribunal, a diferencia de lo

afirmado por el INDER, el hecho de que el actor conociera de las condiciones de cobertura

boscosa del bien en cuestión, no es indicativo per se, de la existencia de una mala fe en su

posesión o en la formulación de las peticiones para titular la parcela. No era el accionante

quien debía negarse a otorgar una escritura que le permitía obtener el dominio de una franja

de terreno, sino el INDER quien debía ponderar de previo a otorgar ese título de propiedad,

que esos terrenos, por sus condiciones naturales, era parte de la categoría tutelada por el

626

ordinal 13 de la Ley Forestal y que, por ende, al ser Patrimonio Natural del Estado no podía

ser trasladada a dominio de los particulares. No obstante, al haber otorgado la titulación

pretendida desde el año 2003, generó en la esfera jurídica del accionante, una situación

jurídica que, a no dudarlo, fue adquirida de buena fe, sin que el INDER haya aportado

elemento o argumento solvente alguno que permita derribar esa presunción. Ciertamente,

al haberse estimado la demanda de lesividad, es claro que ese acto otorgado en el 2003 a

favor del accionante padecía de nulidad de grado absoluto, lo que implica la imposibilidad

de que esa titularidad se mantenga, o bien, que el valor comercial del inmueble le sea

cancelado. Sin embargo, ello no elimina que la tenencia del bien producto de ese acto fuese

de buena fe, generando en la esfera del accionante un sentido de arraigo y de pertenencia

por un plazo de casi 7 años, siendo que pese haberse titulado en el mes de octubre del 2003,

no fue sino hasta la emisión del artículo número 17 de la sesión ordinaria 016-2010 del 03

de mayo del 2010, que la Junta Directiva del INDER dispuso declarara lesivo esos actos.

Para esta Cámara, la ocupación y tenencia de esa parcela por ese lapso, sin que pueda

presumirse la mala fe de parte del actor, lleva a una fuente de padecimiento interno de

carácter emocional, por la supresión del derecho de propiedad del inmueble, que si bien se

sustenta en bases lícitas y legítimas, tiene como antecedente un acto favorable de la misma

Administración Pública, dictado con omisión y descuido del control legal que es parte de

sus competencias y potestades, mediante falencias que le son atribuibles de manera

exclusiva a ese ente público y no al petente como argumenta el INDER. En efecto, la causa

del padecimiento moral subjetivo en este caso se asocia al otorgamiento de un acto que le

permite al accionante obtener la titulación de un bien que, por sus condiciones, era parte

del demanio público, permitiéndole el ejercicio de un derecho de dominio por más de seis

años, lo que, con claridad, por reglas de experiencia humana, genera sensaciones de

pertenencia y arraigo. Con la supresión de ese título, por causas legalmente válidas, se

somete al accionante a una perturbación anímica, inducida por las inadvertencias y

deficitario criterio técnico y legal externado con anterioridad por el INDER, al haberle

otorgado un título y luego suprimirlo, padecimiento extra patrimonial que, en orden a las

consideraciones de este cuerpo colegiado, merece ser indemnizado como tutela debida y

protección de la situación jurídica del accionante. A diferencia de lo que esgrime el ente

accionado, no se trata de un interés ilegítimo, pues la indemnización en cuestión no es por

concepto de la ocupación o propiedad de un bien demanial, sino por los efectos y

consecuencias de haber dictado un acto que generó un estado de buena fe en el actor. Así

las cosas, atendiendo al plazo de ocupación y a las condiciones del inmueble, atendiendo

además a que el accionante sometió esa parcela al régimen de pago por servicios forestales,

estima este Tribunal que lo debido es conceder una compensación económica por esos

padecimientos. Con todo, la suma pretendida por este concepto se estima desbordada

627

En definitiva, la permisibilidad de la reconvención en los trámites de lesividad, así

como del análisis de todo tipo de pretensión que guarde relación con el objeto de

ese proceso, configura una posibilidad con plena habilitación legal en el contexto

del CPCA, pero que además, encuentra lógica en la necesidad de una decisión

integral, unitaria, eficiente y célere de la situación jurídica debatida, lo que incluye,

todos sus componentes y aristas, referente que incluye, se reitera, toda cuestión

asociada a los efectos de la supresión del acto de contenido favorable.

10. ¿Lesividad vía contrademanda?

El CPCA sostiene la imposibilidad de formular la pretensión de lesividad vía

contrademanda. Así lo impone de manera tajante el numeral 34,5 del CPCA en

cuanto señala: “La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la

contrademanda”. Tal restricción no se plasmaba de manera expresa en la anterior

LRJCA.

(¢50.000.000.00), en la medida en que el accionante no aporta detalle que permita

establecer los parámetros sobre los cuales justifica esa cuantía. En ese sentido, cantidad,

en orden a los juicios de razonabilidad y proporcionalidad que han de imperar en la

tasación del daño moral subjetivo, considerando los aspectos antes señalados relativos al

plazo de ocupación y la vigencia de la titulación realizada a favor del accionante, así como

de las causas que llevaron a determinar la invalidez de ese registro, se fija una

indemnización de ¢2.000.000.00 (dos millones de colones), la que se considera congruente

con el mérito de los autos y los aspectos analizados en el presente asunto.” Nótese la

valoración de la conducta del adquirente como criterio de ponderación para el análisis de

daños, aspecto que resulta fundamental en el abordaje del dimensionamiento de los procesos

de lesividad y potenciales reconvenciones, dado que, la concurrencia de la buena fe daría

paso al reconocimiento de derechos patrimoniales tutelables, aspecto a dirimir en cada caso,

pero que, en definitiva, guarda especial relevancia en el contexto de una decisión integral de

la contienda y el resguardo de las situaciones jurídicas de las personas, sin perjuicio de la

protección del interés público que habilita y sustenta la pretensión de lesividad.

628

Dada esa regulación, es claro que, en tesis de principio, dentro de la misma causa,

no podría sostenerse la pretensión de lesividad por la vía de la reconvención. Ello

supone que, frente al ejercicio del derecho de acción de parte de un administrado,

en el cual, reclame frente a la Administración Pública que le ha emitido un acto de

contenido favorable, determinada prestación derivada de un acto firme, o bien,

cuestione algún componente del acto favorable con el que no se encuentre

conforme, no cabría que esa unidad administrativa se opusiera a esas pretensiones

sobre la base de alegaciones de patología del acto habilitante.

Lo anterior llevaría a que, desde el plano práctico, cuando la Administración Pública

emisora de esa conducta y que, viene obligada a las prestaciones o contenido

derivado de ese acto, estime que tal manifestación formal presenta una ilegitimidad

de base que lleva a una nulidad absoluta, debe presentar una causa de legalidad

en proceso separado, a fin de cuestionar la validez de esa conducta y lograr su

supresión. Como se ha señalado, esa eventualidad puede darse en varios

contextos:

- Que el administrado presente una petición de ejecución de acto firme y favorable,

dada la indolencia de la Administración otorgante en la concreción de los efectos

del acto.

- Que la acción del administrado pretenda que se ordene a la Administración

otorgante a adoptar determinada conducta, sea formal o material, de acción o

abstención que, se estima debida como derivación del contenido oponible que se

desprende del acto de contenido favorable.

- Que la demanda del administrado tenga por objeto cuestionar un componente del

acto con el que no concurre, pero sin perjuicio del contenido favorable ya

reconocido. Ejemplo de ello sería el otorgamiento de una concesión por un plazo

menor al que el administrado considera debido.

Frente a esas hipótesis, se insiste, la única forma posible para combatir la validez

de la situación jurídica que el administrado pretende oponer, sería mediante la

formulación de una causa ordinaria de lesividad, en la que se impugne o cuestione

629

el acto favorable que pretende hacer valer el administrado. En tal caso, es evidente

que esa acción de lesividad generaría un efecto de prejudicialidad frente a las

demás causas emprendidas por el destinatario del acto benevolente, siendo que,

la estimación o análisis de las pretensiones de esa parte, estarían supeditadas,

indefectiblemente, a las resultas del análisis de validez de esa conducta primigenia.

De ahí que esas contiendas, aun cuando opuestas con antelación a la lesividad, se

vean impactadas por el proceso de lesividad.

Sin embargo, ello no dice de la necesaria suspensión procesal en cada uno de los

casos señalados. Es dentro de cada contienda que debe examinarse las bondades

de disponer la suspensión por dicha prejudicialidad. De inicio, es cuestionable

condicionar la orden de ejecución de acto firme y favorable por la formulación de

un proceso de lesividad, por cuanto esa modalidad no dice de un proceso ordinario,

sino de una vía de ejecución para tutelar la condición de ejecutoriedad de los actos

administrativos. Sin embargo, bien podría disponerse dentro de la causa de

lesividad, la suspensión de efectos de la conducta, como cautelar necesaria, acorde

a los parámetros fijados por los ordinales 19 y 21 del CPCA.

Análisis diverso parece darse en la hipótesis de orden de adopción de conductas

concretas derivadas del contenido oponible del acto, o bien, de la petición de

modificación favorable del acto afirmativo. En esas variaciones, se antoja más

racional la suspensión de las causas por la dependencia lógica que se presenta

respecto del análisis de validez que propone la acción de lesividad.

Atendiendo a lo expuesto, dada esa relación y afinidad de objeto entre ambas

causas, no vemos limitación legal alguna para que, en esos escenarios, pueda

apelarse a una acumulación de ambos procesos, sustentada en la unidad de la

relación jurídica debatida. Esto tendría como beneficio el evitar fallos o

pronunciamientos potencialmente contradictorios, con el correspondiente riesgo

para la seguridad y certidumbre jurídica. Siendo así, sea, observando la viabilidad

jurídica y la conveniencia de una acumulación en esos casos, pierde sentido

práctico la negación legal de formular la pretensión de lesividad vía contrademanda.

630

En definitiva, si concurren los presupuestos procesales para platear la reconvención

con pretensión de lesividad, es decir, si se ha declarado internamente por el

superior jerarca supremo, si se han satisfecho los plazos debidos y las

rigurosidades procedimentales para esos efectos, ¿qué sentido práctico lleva esa

limitante? A la postre, si pese a cumplirse esos elementos se niega tal posibilidad,

se llega al extremismo de imponer a la Administración la carga de formular una

nueva causa judicial que impacta en el proceso ya instaurado, con las vicisitudes

ya mencionadas.

Se comprende que esa acción del administrado no debe constituir una oportunidad

para cuestionar la legitimidad del acto habilitante o favorable, sin embargo, se

insiste, si se satisfacen todas (y sin excepción) las exigencias propias de la

pretensión de lesividad al momento de formular la contrademandan, es dudosa la

lógica y rigor técnico de esa restricción. Sin duda, un tema a revisar para impregnar

de dinamismo y completez las relaciones procesales que dimanan de este tipo de

actos de contenido favorable y que permitan una decisión integral y definitiva del

conflicto.

11. El dimensionamiento como potestad judicial.

El contenido de la relación jurídico administrativa que se configura a partir de la

emisión del acto de contenido favorable, sufre un impacto radical y sustantivo por

la supresión de esa conducta, merced de la pretensión de lesividad. Atendiendo a

las particularidades que ya se han puesto de manifiesto en el examen de los

elementos del instituto de la lesividad, es claro que esa relación supone el

otorgamiento de una situación de poder, (aunque igualmente puede ser de ventaja,

a nuestro modo de ver), que habilita al administrado a ejercer determinado tipo de

comportamientos que son parte natural del contenido oponible de dicha situación.

En ocasiones, con frecuencia, ese derecho o situación favorable, supone beneficios

631

de orden patrimonial o prestaciones por parte de la Administración Pública

otorgante.

Es justamente el impacto que produce la supresión de ese segmento de la esfera

jurídica de la persona beneficiada con la conducta administrativa, lo que impone la

tutela del debido proceso y del derecho de defensa, a la vez que habilita el ejercicio

de reconvenciones para pretender el resguardo de potenciales lesiones

patrimoniales o extra patrimoniales que puedan desprenderse del reconocimiento

de un derecho o interés, que luego son eliminados por la vía de la lesividad. Frente

a ello, la configuración de los efectos propios del ciclo de vigencia del acto,

congruentes con el contenido de esa voluntad administrativa, lleva a analizar la

eventual necesidad de ponderar un eventual dimensionamiento en la supresión del

acto favorable. Pese a que la nulidad absoluta se impone como presupuesto

infranqueable de la lesividad, bien pueden presentarse situaciones en las que, el

beneficio fue obtenido de buena fe, ante lo cual, es menester analizar el impacto

que la anulación producirá en la esfera jurídica del administrado, concretamente en

cuanto a las consecuencias propias del régimen de patología de las conductas

públicas.

Ya se ha señalado que la acción anulatoria propia de la lesividad, se encuentra

sujeta a factores de temporalidad, los que pueden sintetizarse de la siguiente

manera:

a. Actos viciados de nulidad absoluta, de efecto instantáneo: deben ser declarados

lesivos dentro del año posterior a su adopción, y la demanda respectiva se

encuentra afecta a una caducidad de un año, computado a partir de dicha

declaratoria interna.

b. Actos viciados de nulidad absoluta, de efecto continuado: pueden ser

cuestionados en tanto subsistan sus efectos. Empero, una vez declarada en sede

interna la lesividad, opera la misma regla de caducidad anual.

c. Actos viciados de nulidad absoluta, relativos a materia demanial: no opera límite

temporal alguno.

632

Sin embargo, según la acción de ejerza dentro del año posterior a la adopción del

acto, o bien, en los supuestos b) y c) señalados, se ejerza en tanto pervivan los

efectos del acto (caso del supuesto b), o en cualquier tiempo (supuesto c), así serán

los efectos de la eventual sentencia estimatoria de la pretensión de invalidez. Como

se ha explicado en el aparte del elemento temporal y a propósito del régimen de

invalidez, al socaire de los ordinales 34,1, 39,2, 40 del CPCA, en relación con el

precepto 171 de la LGAP, solamente la nulidad declarada dentro del proceso

incoado dentro del año posterior a la oportuna declaratoria interna de lesividad,

tiene la virtud de producir un efecto retroactivo. De otro modo, transcurrido el año

para declarar lesivo en sede administrativa el acto, si bien puede formularse la

demanda de lesividad en los supuestos recientemente señalados (b y c), la

demanda será para efectos de la inaplicabilidad a futuro de esas conductas.

Lo anterior lleva a entender que el efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad

absoluta, se limitaría a los casos en que la respectiva declaratoria por el jerarca

máximo supremo, se exprese dentro del cauce anual ya indicado, y la demanda

respectiva sea formulada dentro del ámbito previsto por el numeral 39 del CPCA.

En los demás casos, se configura una excepcionalidad, cual es, que, pese a la

nulidad de grado absoluto, la supresión es de orden prospectivo, por lo que, los

efectos consumados del acto, previos a esa supresión, no serían invalidados por la

estimación judicial. Por ende, esos efectos, consumados en el curso de la vigencia

del acto, son jurídicamente oponibles, luego, tutelables, al no estar afectos a la

patología de orden retroactivo que, en tesis de inicio, supone la nulidad absoluta,

pero que, para esta hipótesis, encuentra una relativización.

En ese orden, en aquellos casos en que la nulidad absoluta puede generar un

efecto retroactivo, el numeral 131 del CPCA reconoce al órgano jurisdiccional la

potestad de dimensionamiento de la sentencia, al señalar: “Si es necesario para la

estabilidad y la seguridad jurídica, la sentencia deberá graduar y dimensionar sus

efectos en el tiempo, el espacio o la materia”.

633

De igual manera, el mandato 171 de la LGAP, ya comentado líneas atrás, regula

que la declaración de nulidad absoluta tiene efecto declarativo retroactivo, sin

perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. La interrelación de ambas normas

posibilita que, frente a la eventual declaratoria de lesividad de un acto de contenido

favorable, en los casos en que los efectos propios del fallo estimatorio, impone esa

supresión de efecto retroactivo (ex tunc), la sentencia de fondo pueda dimensionar

o modular esa declaratoria, a fin de concretar el resguardo de situación jurídicas

que se han materializado a la luz de un estado de buena fe del administrado.

Es claro que, en virtud de esa posibilidad aludida, no podría mantenerse dentro de

la esfera jurídica de la persona, el efecto propio del contenido del acto, sea,

mantener la situación jurídica favorable que le fue, impropiamente otorgada, pues

ello supondría vaciar el efecto directo y el sentido lógico de la lesividad. Si esta

pretensión busca la supresión por patología de un acto favorable, la concurrencia

de los presupuestos que llevan a estimar la demanda, exige, sin duda, la

eliminación del acto respectivo, a fin de que la situación creada se haga cesar.

Empero, cuando el acto ha venido cumpliendo un ciclo de efectos, cabe

cuestionarse si es factible, por la vía del dimensionamiento, la conservación de

algunos de esos efectos, o si, por el contrario, el juicio de nulidad absoluta que llevó

a la supresión, implica, en todos los casos, la retroacción de efectos y con ello, la

obligación de desconocer los efectos materiales o jurídicos producidos por el acto

y que han ensanchado la esfera del particular, al margen de que se hayan producido

de buena o de mala fe.

En ese sentido, la posibilidad de remover los efectos favorables que se han

producido en la esfera jurídica de la persona, mediante la adopción de un acto

ilegítimo, sin lesionar la teoría de la intangibilidad de actos propios y sin desmeritar

las situaciones consolidadas, fue objeto de análisis por parte de la Sala

Constitucional en la sentencia número 2017-15945 de las 11:40 horas del 04 de

octubre de 2017. En ese voto, analizó la constitucionalidad, -entre otras normas-

del artículo 34 CPCA, en virtud de la impugnación formulada por un sindicato

judicial que cuestionaba la posibilidad que el proceso de lesividad representaba

634

para el Estado, de desconocer actos que habían reconocido derechos típicamente

laborales y que, por consiguiente, habían conformado derechos adquiridos de los

trabajadores, por lo que estimaba a esta figura como un uso abusivo del Derecho.

En dicho fallo, la Sala Constitucional desestimó la acción de inconstitucionalidad al

estimar que la acción de lesividad está diseñada para salvaguardar la legalidad de

la actividad administrativa, al mismo tiempo que garantiza el respeto a los derechos

del administrado que deriva situaciones jurídicas favorables, de las manifestaciones

de voluntad de la Administración. Expresó en cuanto a ese punto:

“…La Sala advierte que no puede dejarse de lado que en el proceso de

lesividad subyace un acto viciado, contrario al ordenamiento jurídico, de

ahí su nulidad. Lo que el legislador hace, en claro ejercicio y reflejo de

su potestad legislativa, es definir quién, cuándo y cómo, esa nulidad es

declarable siendo que la regulación del tema genera, a su vez, claridad

al administrado y conlleva o aspira a la realización del valor seguridad

jurídica. El legislador podía discriminar por los bienes tutelados, por los

sujetos afectados o beneficiados, por la entidad del acto viciado, casos

y tiempos en que se puede o no, declarar administrativa o judicialmente

la nulidad. El sistema escogido por el legislador en este caso, es

intermedio en el sentido que no cohonesta la firmeza y eficacia definitiva

de actos nulos, que devinieron inimpugnables, pero tampoco genera la

incertidumbre de que cualquier acto administrativo firme pueda ser

anulado en cualquier momento. Esta vía intermedia fija requisitos

estrictos de fondo, de tiempo, de sujetos y de procedimiento para

obtener la declaración de nulidad y limita los efectos de la

anulación a futuro, lo que excluye de plano el alegato de la

irretroactividad o lesión a derechos adquiridos y situaciones

consolidadas. En suma, que las normas impugnadas establecen un

mecanismo, de los muchos que pudo haber perfilado el legislador

en ejercicio de su potestad legislativa, para restablecer la vigencia

de los valores del ordenamiento jurídico cuando han sido violados

groseramente, permitiendo, de algún modo en verdad excepcional

y limitado, especialmente en cuanto a sus efectos futuros, reparar

vicios que aparentemente serían irreparables bajo el principio de

intangibilidad de actos propios no obstante que ello conlleve

declarar como mal concedidos o reconocidos derechos a los

administrados. La Sala no encuentra que, de suyo, para declarar nulos

derechos mal establecidos a los administrados, se tenga que violentar

635

la pléyade de importantes principios constitucionales que el accionante

invoca en el libelo de interposición de la presente acción, sino que, todo

lo contrario, se sobreentiende que el procedimiento anulatorio debe

conllevar el necesario respeto a todos los derechos del administrado

quien, individualmente, podrá tener acceso al expediente, al

contradictorio y demás garantías pertinentes que las normas en cuestión

no conculcan, dejándolo a salvo de la arbitrariedad y del ejercicio

abusivo o desviado del poder público. De otro modo dicho, la

Administración puede, a la luz de las normas aquí cuestionadas,

pretender la anulación de actos anómalos que favorecieron

indebidamente al administrado, pero para hacerlo ha de seguir

estrictamente el camino y las vías legales que, precisamente, normas

como las que se impugnan, definen y clarifican en aras de la seguridad

jurídica tanto de la Administración como de los administrados…”

(Resaltado no es del original).

En esa línea, puede afirmarse que la lesividad no tiene por fin el desconocimiento

o supresión de ningún derecho subjetivo que hubiera entrado de manera

irreversible en el patrimonio de una persona, sino, el restablecimiento de la

legalidad en la actividad administrativa, mediante su ajuste al marco del

ordenamiento jurídico a través de un procedimiento garantista y respetuoso del

debido proceso y del derecho de defensa. Empero, esa finalidad de armonizar la

conducta administrativa a la legalidad, no deja de lado la posibilidad de la tutela

subjetiva, pues precisamente es en virtud de ese resguardo, que bien pueden

formularse pretensiones de tutela de aspectos patrimoniales por parte de la parte

accionada, quien, beneficiada por un acto firme, ahora sufre un impacto por la

cesación de efectos de ese acto habilitante.

Desde ese plano, debe discriminarse que, en los actos de efecto instantáneo, la

estimación de la pretensión de lesividad, supondrá, en todo caso, la retroactividad

de efecto y, por ende, la recuperación de cualquier ventaja patrimonial que ese acto

haya concedido al destinatario, como a la vez, la supresión de toda situación

jurídica conexa y asociada a esa conducta favorable. En los supuestos de actos de

efecto continuado, tal cuestión es opinable.

636

En la sentencia No. 2616-2010 de las 08 horas 28 minutos del 19 de julio del 2010,

la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo se refirió sobre tal cuestión.

Se trataba de un caso en el que se había otorgado de manera indebida, un pago

por el plus salarial de incentivo a los profesionales en ciencias médicas, a un

funcionario del Poder Judicial, por el lapso del 23 de mayo del 2007 al 31 de julio

del 2008, pago que fuese reconocido en un acto de fecha 02 de octubre del 2008

por parte del Consejo Superior. La pretensión formulada por el Estado no solamente

se direccionaba a la anulación de esa conducta, sino, además, a la orden de

devolución de las sumas pagadas por ese concepto. 328 Pretensiones frente a las

cuales, en lo medular, el accionado alegaba una buena fe en la recepción del pago

salarial, a la vez que señaló la desproporcionalidad de requerirle el reintegro de

sumas que fueron giradas de manera espontánea por el propio empleador

público. 329 En la sentencia aludida, el Tribunal estimó que al margen del

reconocimiento oficioso del plus salarial de marras, los efectos mismos de la nulidad

328 Las alegaciones del Estado señalaban que, la Ley de Incentivos a los profesionales en

ciencias médicas, Ley No. 6836 del 22 de diciembre de 1982, que establece una serie de

beneficios salariales para los profesionales en ciencias médicas que laboran en el sector

público no resulta de aplicación al demandado, ya que el numeral 40 de la Ley General de

Salud establece que solo son profesionales en ciencias médicas quienes ostenten una

licenciatura o grado superior en las especialidades que esa norma señala, dentro de las cuales

se enuncia la psicología clínica. El legislador no reconoce cualquier especialidad en

psicología como ciencia médica, sino solo le otorga ese carácter a la psicología clínica. Así

lo establece la Ley No. 6836 que indica que los beneficios solo son aplicables a los

psicólogos clínicos.

329 El demandado adujo, el acto que se solicita anular no fue forzado ni tuvo intervención a

efecto de obtener el nombramiento, pues fue una iniciativa exclusiva de la Administración.

Consideró injusto e irracional que se le pretenda culpar de una conducta en la que no tuvo

participación, a la vez que irrazonable y desproporcionado ordenar la devolución de lo

pagado, ya que el Poder Judicial sabía que no tenía el grado académico de psicólogo clínico,

y aun así lo nombró. Destacó además que, realizó funciones propias del cargo, cumpliendo

con las condiciones y requerimientos del puesto, por lo que, en aplicación del principio de

igualdad en la remuneración salarial, derivado del canon 57 de la Carta Magna, debían

pagarle su salario por las funciones realmente realizadas.

637

absoluta obligaban al reintegro de esas sumas, so pena de vulnerar los efectos

retroactivos de esa categoría patológica.330

330 Sobre el particular dispuso:

“XI.- Sobre el reintegro de las sumas pagadas por concepto de prohibición. La

determinación de nulidad de las conductas cuestionadas en este proceso lleva al examen de

la pertinencia o no de imponer el deber de devolución de las sumas recibidas por el pago

del rubro de prohibición. En este orden, el accionado alega que la obligación de devolver

las sumas pagadas es desproporcionada e irrazonable. Dice haber prestado sus funciones

por lo que existe un uso abusivo por parte del Poder Judicial. Lo analizado en los apartes

previos en lo que atina a la invalidez absoluta de las conductas objeto de examen en este

proceso, llevan a concluir que las sumas erogadas a favor del demandado no pueden

tenerse como bien recibidas. La existencia de vicios que determinan la nulidad absoluta de

las conductas cuestionadas, de conformidad con los ordinales 169 y 171 de la Ley General

de la Administración Pública, suponen la supresión de sus efectos de manera retroactiva a

la fecha de emisión de esas conductas. La presunción de validez del acto administrativo que

dimana del numeral 176 del cuerpo legal aludido y que tiene como efecto colateral la

protección de los efectos generados por el acto en el curso de su eficacia, solo es aplicable

para la nulidad relativa, (en la cual, a tono con el precepto 167 ibidem, no se da la ausencia,

sino la imperfección de uno de los elementos constitutivos del acto), no así en la nulidad

absoluta, en la que, la acción es declarativa, por tanto, retroactiva a la fecha de emisión

del acto. En el sub-exámine, se insiste, la invalidez es de grado absoluto, razón por la cual,

no puede considerarse que las actuaciones objeto de controversia puedan tener como

válidamente incorporadas a la esfera jurídica del señor xxx, el pago del incentivo de la Ley

No. 6836 en el período que va desde el 23 de mayo del 2007 al 31 de julio del 2008. Para

lo anterior no es óbice que la asignación del citado beneficio fuese consecuencia de un acto

inicialmente promovido por la misma Administración. Si bien podría decirse que la

recepción del plus salarial estuvo amparado a la buena fe, ciertamente no se trata de un

derecho adquirido, tal y como condiciona el artículo 171 de la citada Ley General, para

efectos de un posible dimensionamiento de los efectos del acto absolutamente nulo. En la

especie, al tratarse de un beneficio salarial otorgado a contra pelo de la norma que lo

justifica, pese a que el mismo accionado conocía de su improcedencia al no contar con el

perfil subjetivo que esa legislación fija para la procedencia del plus en cuestión, estima este

Tribunal, no resulta viable dispensar a la accionada del deber de devolución de los dineros

recibidos por concepto de un adicional en su salario que no encontraba sustento legal ni

jurídico. Del análisis de los autos se obtiene que el demandado recibió por concepto de la

Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas los siguientes rubros:

638

En este caso, el Tribunal aplicó de manera tajante e incuestionable la regla de

regresión de efectos de la nulidad absoluta, señalando que no era dable reconocer

derecho alguno o conservar ninguna situación, pues ello levaría a la legitimidad de

efectos derivados de un acto ilegítimo.

Frente a ese tipo de situaciones, es claro que la recepción de ventajas patrimoniales

como derivación de la ejecución y vigencia de un acto que padece de nulidad de

grado absoluto, si bien puede darse el caso que se hayan recibido de buena fe por

parte del destinatario, en definitiva, no pueden ser considerados legítimos. La

legitimidad o no de los derechos o situaciones producidas no debe ser examinada

desde la arista de la buena o mala fe, sino desde la validez o no de esas

¢504.874.40 (quinientos cuatro mil ochocientos setenta y cuatro colones con cuarenta

céntimos) mensuales de mayo a junio de 2007; ¢530.116.52 (quinientos treinta mil ciento

dieciséis colones con cincuenta y dos céntimos) mensuales de julio a noviembre de 2007;

¢557.384.64 (quinientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cuatro colones con

sesenta y cuatro céntimos) en diciembre de 2007; ¢590.202.64 (quinientos noventa mil

doscientos dos colones con sesenta y cuatro céntimos) mensuales de enero a junio de 2008

y ¢629.303.20 (seiscientos veintinueve mil trescientos tres colones con veinte céntimos)

mensuales de julio a octubre de 2008. El pago y detalle de esas sumas se tiene como un

hecho no controvertido y consta en el oficio 0328 AP CC 2009 SIC 5738-09 visible a folio

296 del legajo personal. La sumatoria de esas partidas arrojan el siguiente resultado: a)

período de mayo a junio del 2007: ¢1.009.748.80 (un millón nueve mil setecientos cuarenta

y ocho colones con ochenta céntimos); b) período de junio a noviembre 2007:

¢2.650.582.60 (dos millones seiscientos cincuenta mil quinientos ochenta y dos colones con

sesenta céntimos); c) diciembre del 2007: ¢557.384.64; d) período de enero a junio 2008:

¢3.541.215.84 (tres millones quinientos cuarenta y un mil doscientos quince colones con

ochenta y cuatro céntimos) y e) período julio a octubre 2008: ¢2.517.212.80 (dos millones

quinientos diecisiete mil doscientos doce colones con ochenta céntimos), para un gran total

de ¢10.276.144.68 (Diez millones doscientos setenta y seis mil ciento cuarenta y cuatro

colones con sesenta y ocho céntimos), suma que corresponde ser reintegrada por el

demandado. De conformidad con el numeral 123 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, dicha suma dineraria deberá ser indexada conforme al índice de precios al

consumidor (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), desde

el momento en que cada pago fue erogado hasta la firmeza del presente fallo, aspecto el

cual, se establecerá en fase de ejecución de sentencia.”

639

consecuencias jurídicas y materiales. De otro modo, el objeto de la lesividad

solamente sería extensible, a la supresión del acto y a los efectos que pudiera llegar

a producir a futuro, dando respaldo y reconociendo, por ende, los efectos propios

de un acto que se ha estimado absolutamente nulo.

En esa línea se pronunció el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia

No. 2432-2009 de las 09 horas 45 minutos del 03 de noviembre del 2009, Sección

VI, en la que, en cuanto a esas cuestiones señaló:

“… En este orden, la accionada alega que las sumas no deben ser

reintegradas al estado por haberse recibido de buena fe y por tener un

derecho subjetivo y una situación jurídica consolidada. Lo analizado en

los apartes previos en lo que atina a la invalidez absoluta de las

conductas objeto de examen en este proceso, llevan a concluir que las

sumas erogadas a favor de la demandada no pueden tenerse como bien

recibidas o bien, amparadas a lo que se alega como un derecho

adquirido o situación consolidada. La relevancia de tales conceptos no

se contrapone a la presente situación. La existencia de vicios que

determinan la nulidad absoluta de las conductas cuestionadas, de

conformidad con los ordinales 169 y 171 de la Ley General de la

Administración Pública, suponen la supresión de sus efectos de manera

retroactiva a la fecha de emisión de esas conductas. La presunción de

validez del acto administrativo (in favor acti) que dimana del numeral 176

del cuerpo legal aludido y que tiene como efecto colateral la protección

de los efectos generados por el acto en el curso de su eficacia, solo es

aplicable para la nulidad relativa, (en la cual, a tono con el precepto 167

ibidem, no se da la ausencia, sino la imperfección de uno de los

elementos constitutivos del acto), no así en la nulidad absoluta, en la

que, la acción es declarativa, por tanto, retroactiva a la fecha de emisión

del acto. En el sub-exámine, se insiste, la invalidez es de grado absoluto,

razón por la cual, no puede considerarse que las actuaciones objeto de

controversia puedan tener como válidamente incorporadas a la esfera

jurídica de la señora Molina Soto, el pago de la prohibición en el período

que va desde el primero de mayo del 2005 al 29 de abril del 2007. Para

lo anterior no es óbice que la asignación del citado beneficio fuese

consecuencia de un acto inicialmente promovido por la misma

Administración de manera oficiosa. Por un lado, la demandada luego

voluntariamente formuló la renuncia al pago de dedicación exclusiva y

aceptó el pago de prohibición. De igual forma, si bien podría decirse que

640

la recepción del plus salarial estuvo amparado a la buena fe, ciertamente

no se trata de un derecho adquirido, tal y como condiciona el artículo

171 de la citada Ley General, para efectos de un posible

dimensionamiento de los efectos del acto absolutamente nulo. En la

especie, al no haberse configurado un derecho de esa naturaleza,

estima este Tribunal, no resulta viable dispensar a la accionada del

deber de devolución de los dineros recibidos por concepto de un

adicional en su salario que no encontraba sustento legal ni jurídico. (…).”

Con todo, en el caso concreto de pagos de naturaleza salarial, ese mismo

precedente reconoció que el reintegro debe realizarse de conformidad con las

pautas dadas por el ordinal 183 del Código de Trabajo, sea, mediante tractos y sin

el pago de interés legal.331 Cabría cuestionarse si en las relaciones jurídicas en las

que el acto lesivo haya generado ventajas patrimoniales traducibles en obligaciones

dinerarias, el reintegro de esas sumas implica el pago de intereses o si por el

contrario, cuando haya mediado buena fe en la obtención de esos beneficios, pueda

331 En el citado fallo se señaló sobre el rubro de intereses: “...Al amparo del ordinal 173

párrafo segundo del Código de Trabajo: "(...) Las deudas que el trabajador contraiga con el

Patrono por concepto de anticipos o pagos hechos en exceso se amortizarán durante la

vigencia del contrato en un mínimo de cuatro períodos de pago y no devengarán intereses.

(...)". (El destacado es propio) Desde esta óptica, las deudas que puedan generarse por el

deber de reintegro del pago indebido de prohibición, al margen de que deriven de un

proceso de lesividad, en realidad se trata de un pago salarial (o de un componente salarial)

realizado en exceso. La sola existencia de un proceso de lesividad no desconfigura en modo

alguno la naturaleza salarial del componente debatido, por lo que la norma mencionada

resulta de plena aplicación. En esa línea, se está frente al supuesto de hecho previsto en la

citada norma laboral, lo que lleva a la improcedencia del pago de intereses, aún en los

supuestos de allanamiento, siendo que se trata de un aspecto sobre el cual, existe regulación

expresa del legislador en sentido opuesto, que este Tribunal no puede desconocer. De ese

modo, resulta improcedente desde la óptica de este Tribunal, imponer el pago del rédito

legal, teniendo como sustento el parámetro normativo mencionado. Por ende, lo debido es

imponer a la demandada la obligación de devolver las sumas pagadas en exceso, en los

términos ya mencionados, sin que sea procedente el pago de réditos por ese concepto,

debiendo aplicarse para la devolución lo estatuido por el canon 173 del Código de Trabajo,

en lo que se refiere al sistema de tractos para concretar el reintegro. La forma de pago

deberá ser ponderada por la Administración Pública conforme a dicha normativa. ...”

641

prescindirse de ese componente financiero. Parece una medida que ha de

valorarse en cada caso concreto, pero que, a priori, parece ajustarse a un análisis

debido de las implicaciones de la nulidad y la manera en que se adoptó el acto

habilitante.

Por demás, se insiste, en los casos en que la acción de lesividad se formule contra

actos de efecto continuado, pero posterior al año de adopción de la conducta, la

supresión lo es la para la inaplicabilidad a futuro del acto, ante lo cual, los efectos

y situaciones producidas de previo a la respectiva declaratoria de nulidad, han de

ser conservados, siendo que la sentencia debe precisar tal aspecto, a efectos de

evitar confusiones en cuanto a las consecuencias de esa supresión. Lo anterior, se

insiste, por así imponerlo el mismo ordinal 34 en relación al 40 del CPCA. Se trata

de un aspecto que, en caso de ser omitido en el fallo respectivo, bien puede

requerirse su complementación mediante la vía de la gestión de aclaración y

adición. Ahora, si la sentencia opta por disponer la supresión de esos efectos, aun

cuando se esté dentro de este supuesto concreto, es un tema que ha de ser

cuestionado en sede casacional, como vicio de fondo por violación directa de ley,

en concreto, por indebida aplicación o falta de aplicación de aquellos mandatos, s

pena de que la sentencia adquiera firmeza y con ello, perviva una decisión judicial

que si bien, es contraria a la ley, dada la inercia de la parte afectada, le resulta

oponible y por ende, le impondría las obligaciones asociadas a esa declaratoria.

En suma, debe postularse de manera genérica la posibilidad de insertar en el fallo

del proceso de lesividad, condiciones de dimensionamiento, aspecto en el cual, son

las partes del caso las principales llamadas a aportar los elementos de juicio que

posibiliten la inserción de este tipo de referencias, sin perjuicio de la potestad

oficiosa que sobre ese particular tiene el órgano judicial.332

332 Para efectos de la ponderación de ese dimensionamiento, es frecuente relacionar la

figura de la buena fe con el desarrollo del principio de confianza legítima, estableciendo que

dicha confianza conlleva a la tenencia de la buena fe en la recepción de efectos de la

642

conducta. Sobre ese particular, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, en la

Sentencia No. 95 de 30 de setiembre de 2013, sobre ese principio expuso: "El Principio de

Confianza legítima, ha sido descrito por el jurista nacional Jinesta Lobo de la siguiente

forma: "El principio de la confianza legítima, junto con el de buena fe en las relaciones

jurídico-administrativas dimana del principio de seguridad jurídica, esto es, la certidumbre

en las relaciones con los poderes públicos, saber, el administrado, a qué atenerse con éstos,

quienes deben evitar las situaciones objetivamente confusas y mantener las situaciones

jurídicas aunque no sean absolutamente conformes con el ordenamiento jurídico" (El

destacado es nuestro) (Jinesta Lobo (Ernesto)). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo

l. Página 276. Tal principio refiere a la conducta de la Administración pública que produce

una expectativa en el Administrado, no solo mediante sus actuaciones en el ejercicio de su

poder, sino de sus manifestaciones y relaciones en general. La representación de la

institución bancaria insiste que la actora no tiene a su haber derecho alguno, criterio contrario

concluye ésta cámara, quedó acreditado que previa calificación la actora se encontraba

inscrita en un Registro de proveedores, lo que le concedía la posibilidad conforme al rol de

la asignación de servicios de realizar avalúas y peritajes como lo venía realizando desde

hacía varios años, bajo una relación de confianza como el mismo personero institucional lo

acepta, por lo que resulta evidente para este Tribunal el quebranto de dicho principio y resulta

de aplicación. En torno a este principio, la Sección Segunda de este Tribunal ha considerado

lo siguiente: "(…) Este principio, no es más que un derivado del constitucional de seguridad

-consistente en el saber a qué atenerse-. Sin duda alguna, se trata, también, de una

manifestación del principio general de la buena fe, que tiene aplicación en todos los campos

del derecho, incluido, desde luego, el Derecho Administrativo y Municipal. La doctrina del

Derecho Público ha abierto espacio a la aplicación del principio de la confianza legítima

cuando hay signos externos de la Administración que le permiten concluir al particular,

razonablemente, que su actividad es legítima. Debe existir, por ello, un acto administrativo

que otorgue confianza, en términos que le permita pensar que sus expectativas son

razonables, Paralelamente, debe haber surgido una situación jurídica individualizada, en

cuya estabilidad confía el administrado que, ha cumplido con los deberes y obligaciones

correspondientes, es decir, cree firmemente, -a partir de los signos que ha recibido de la

administración-, que su actuación se encuentra ajustada al bloque de legalidad, que no ha

querido infringir. Ahora bien, la inobservancia de este principio tiene consecuencias

resarcitorias para el ente público, si con ello se frustran expectativas legítimas y derechos

subjetivos, sin acudir a los causes (sic) establecidos (doctrina de los numerales 190 y

siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (Tribunal Contencioso

Administrativo, Sección Segunda No. 330- 2005 de las 1:50 horas del 22 de julio del 2005).

643

En esa dinámica, la concurrencia de buena fe o confianza legítima en la recepción

de efectos de la conducta no es parámetro suficiente para mantener vigentes los

efectos materializados de la conducta que se estima absolutamente nula. Desde

luego que cuando se infiera mala fe en esa relación administrativa, por estar el

destinatario del acto en posibilidad objetiva de conocer la ilegitimidad del

ensanchamiento de su situación jurídica, tal dimensionamiento es insostenible.

Empero, no bastaría la buena fe para sostener esos efectos, siendo que, se reitera,

en cada caso debe valorarse la conveniencia o no de mantener ese cuadro de

efectos, a fin de impregnar el contenido de la sentencia estimatoria de algún viso

de proporcionalidad y equidad en el pronunciamiento judicial, estimando que, no en

pocas ocasiones, es la misma Administración la que ha colocado a la persona

administrada en la compleja situación de tener que reintegrar ventajas

patrimoniales, obtenidas al socaire de la confianza legítima. Se trata de la delicada

valoración y ponderación de dos extremos jurídicos, sea, el resguardo de la

legalidad mediante la retroactividad de efectos de la declaratoria de nulidad

absoluta, y, por otro lado, la consideración de efectos negativos que esa supresión

genera en la esfera jurídica de quien, de buena fe, obtuvo esas ventajas

patrimoniales. Como se ha señalado, los precedentes de la Jurisdicción

Contencioso Administrativo se han inclinado por aquel primer valor categórico,

pero, en definitiva, el régimen normativo posibilita potenciales dimensionamientos

en ese tipo de causas.

12. Modelos procesales para ejercer la acción lesiva.

No existe una forma procesal pre determinada para conducir las pretensiones de

lesividad. Son las particularidades de la causa en sí la que determina la orientación

del litigio acorde a las diversas posibilidades que en estas lides establece la

normativa procesal contenciosa. En este orden, son los motivos de invalidez que

fundamentan la acción los referentes que determinarán esta posibilidad, así como

el contenido del acto y las implicaciones o intensidad de afectación en los intereses

644

públicos. De igual modo, la relevancia de ese aspecto podrá generar variaciones

en el curso del proceso, como de seguido se indica.

El CPCA fija un proceso común que transcurre por etapas cada una de las cuales,

en tesis de principio, constituye la antesala de la siguiente. En lo medular, el

proceso inicia con una fase de admisibilidad, en la que el juzgador de trámite

determina la procedencia formal de la demanda, luego de lo cual, otorga traslado.

Dado el traslado de la demanda y el espacio de réplica, el asunto pasa a una fase

de conciliación, renunciable por naturaleza, una vez lo cual, es la audiencia

preliminar la etapa que permite el sanear, abreviar y ordenar el proceso, conociendo

de los diversos aspectos que señala el canon 90 del CPCA –en lo fundamental-. En

esa audiencia preliminar, se determina si el proceso pasa a audiencia

complementaria (juicio oral y público) o bien, se direcciona al proceso de puro

derecho (art. 98.2 CPCA), siendo el criterio discriminante la admisibilidad o no de

prueba que requiera trámite de evacuación dentro de audiencia, de modo que, ante

esa eventualidad, el proceso se llevará a juicio, o bien, de no haber prueba

evacuable, pasa a puro derecho. Una vez realizado el juicio, el Tribunal cuenta con

un plazo de cinco días hábiles para el dictado del fallo, salvo que el asunto sea

declarado de especial complejidad, en cuyo caso, el plazo para comunicar –que no

para dictarla-, será de quince días hábiles.

Así, en general, el proceso, luego de pasar el umbral de admisibilidad, pasa por

tres posibles etapas, sea, conciliación, preliminar y juicio oral y público, en el caso

del proceso común. En este sentido, este proceso común es el aplicable cuando

por el tipo de vicios esgrimidos, sea necesario evacuar probanzas que llevan a

acreditar la invalidez que se alega como base de las pretensiones de lesividad. Así

las cosas, a modo de ejemplo, si se ofrece como probanza de la nulidad deposición

de algún funcionario que haya participado directa o indirectamente en la emisión de

la conducta (figura prevista en el art. 83.1 CPCA), el criterio técnico de un perito,

reconocimiento judicial, entre otras, el principio de contradictorio exige la realización

de una audiencia de juicio para evacuar esas pruebas, el asunto se realiza por esta

vía del proceso común. Resulta claro con todo, como derivación del principio de

645

inmediación que se impone en las fases de oralidad del proceso contencioso, para

el establecimiento de la verdad real de los hechos, el juzgador que vaya a resolver

por el fondo el asunto debatido, ha de ser quien realice la evacuación de los

elementos de convicción (art. 85 CPCA).

Cuando luego de la fase de admisión de pruebas solo existan elementos de índole

documental, y en general, prueba que no requiera ser evacuada, el asunto se

reconduce por la vía del denominado proceso de puro derecho, previsto en el

numeral 98.2 del CPCA. En tales casos, conforme lo dispone ese mandato, en la

misma audiencia de trámite, las partes rinden sus conclusiones orales ante el juez

de trámite, quien, finalizado el debate, remite los autos a la Sección Sexta del

Tribunal Contencioso Administrativo, para que se proceda a la emisión del fallo

respectivo en el plazo de quince días hábiles. Cabe señalar, a diferencia del

proceso común, el plazo para resolver el proceso de puro derecho no se encuentra

previsto en el CPCA, sino en el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio

de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, mandato 82.4. Es con fundamento

en esa particularidad que la Sala Primera ha señalado que el plazo para emitir

sentencia en el proceso de puro derecho no es perentorio, sino solo ordenatorio,

por lo que, en tesis de principio, el fallo dictado fuera de ese plazo no sería inválido

desde el plano procesal, ante la eventualidad prevista en el precepto 137 inciso g)

del CPCA, norma que sanciona como defecto procesal en sede de casación, la

transgresión a las normas para dictado de sentencia. 333 Atendiendo a la reforma

333 La fijación del plazo para dictar sentencia en puro derecho vía reglamentaria viene a

configurar un tratamiento que se sustenta en la conveniencia de contar con un plazo mayor

en estos casos dada la importante cantidad de asuntos que se tramitan por esta vía.

Compartimos la posición de Sala Primera en cuanto a que las reglas previstas para el dictado

de sentencia en el canon 111 CPCA, son atinentes con exclusividad a los procesos en que se

realice audiencia de juicio. Ello se justifica en el principio mismo de inmediación y en la

necesidad de que una vez concluido el debate, los juzgadores pasen de inmediato a la etapa

de deliberación para adoptar la voluntad colegiada, a fin de no perder el conocimiento

inmediato del caso, debiendo resolverlo en el plazo de cinco días de previo a ingresar a

conocer otras causas. Ello no sucede en el plano del proceso de puro derecho en el que, el

646

realizada al numeral 111 del CPCA por parte de la Ley No. 9784 del 12 de

noviembre del 2019, aún en proceso de juicio, la emisión de la sentencia fuera de

los plazos debidos, no produce la nulidad del fallo, cuando sí la responsabilidad

disciplinaria de las personas integrantes del órgano colegiado. Dicha reforma

superó la sanción de nulidad que establecía la versión original de ese mandato, la

cual, carecía de sentido práctico al potenciar la nulidad por la nulidad misma, sin

distinguir los casos en que esa adopción inoportuna no generaba una lesión a la

inmediación, de los casos en que esa afectación se producía. 334

Tribunal sentenciador no evacua pruebas, siendo estas documentales, por lo que ese

componente de inmediación se encuentra ausente. De ahí que no sean aplicables reglas

procesales que son disímiles para esa modalidad.

334 Sobre el plazo para el dictado de sentencia en procesos de juicio oral y público, cabe

destacar que con la reforma realizada por la Ley No. 9212 del 25 de febrero del 2014 al ordinal

111 del CPCA, tratándose de casos declarados muy complejos, el plazo para resolver es de 15

días hábiles posteriores a la culminación del juicio, con la indicación, según la norma, de que

el fallo será emitido por escrito. Nótese que, a diferencia de la versión anterior de la norma, los

15 días aludidos son para emitir el fallo, no así para emitir y notificar, lo que lleva a entender

que, emitido dentro de ese plazo, acorde a la Ley No. 8687, el Tribunal cuenta con un plazo de

cinco días hábiles luego de la emisión del fallo, para su comunicación. La versión previa de esa

norma (art. 111 CPCA), en su inciso primero señalaba que, ante declaratoria de caso complejo,

la sentencia debería notificarse en el plazo de 15 días. Como se observa, son presupuestos

diversos, sea, en un inicio, los 15 días eran un límite para emitir y notificar, empero, en la

actualidad, ese plazo es solamente para la emisión del fallo escrito y acorde a lo ya expuesto, a

partir de ese momento, un plazo máximo de cinco días para notificar. La vulneración al plazo

para fallar lleva a la nulidad de la resolución, tratamiento que no comparte el NCPC, en la

medida en que, del análisis de las reglas de emisión de sentencia, dispuestas en el canon 61 y

de la lectura de las causales de casación por vicios procesales, ordinal 69.2, no se desprende

que el dictado extemporáneo de la sentencia produzca su nulidad como acto procesal, cuando

sí la eventual responsabilidad disciplinaria de los integrantes del Tribunal Colegiado. En cuanto

al tema de la nulidad de la sentencia acorde al CPCA, puede verse el reciente voto No. 127-F-

TC-2017 de las 13 horas 40 minutos del 31 de octubre del 2017, en el cual, la Sala Primera de

la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de las competencias propias del Tribunal de Casación

(transitorio I del CPCA), dispuso la nulidad de una sentencia del Tribunal Contencioso por

haberse dictado y notificado al día 16 de culminado el juicio. Se trata de un caso extremo que

647

En los procesos de lesividad, por lo general, el debate pasa a ser eminentemente

jurídico, por lo que, con frecuencia, es el proceso de puro derecho el que resulta

asumiendo este tipo de causas.

Ahora bien, cuando el acto cuya supresión se pretende se encuentre asociado a

supuestos de urgencia, necesidad o especial trascendencia para el interés público,

las proyecciones de la relación jurídico administrativa exigen una tramitación más

breve del proceso para posibilitar la resolución de la controversia en un menor

tiempo. En esa dinámica, el numeral 60 del CPCA regula el denominado proceso

pone en evidencia las bondades o perjuicios de esa nulidad, pues la vulneración al plazo lo fue

solamente por un día. Esa decisión contiene voto salvado del Magistrado William Molinari

Vílchez, quien estimó que, para efectos de poder declarar la nulidad procesal, era menester que

la parte reclamante acreditara el perjuicio y la indefensión que el vicio alegado le ha producido,

bajo la aplicación de la sustancialidad de las nulidades, máxima en la dinámica del derecho

procesal. El voto salvado puso en evidencia la naturaleza instrumental de las normas procesales,

medios de satisfacción del derecho sustantivo, así como la necesaria ponderación de la tutela al

principio de justicia pronta y cumplida y el principio de conservación de los actos procesales.

A no dudarlo, es un tema que, a juicio de este autor, exige y amerita un análisis a fondo y una

eventual reforma, pues si bien el fallo extemporáneo puede generar responsabilidad

disciplinaria del tribunal colegiado, no en todo supuesto puede hablarse de un perjuicio al

justiciable o infracción al principio de inmediación, de suerte que no hay nulidad en todos los

casos. Compartimos la línea del NCPC, que no sigue la postura del CPCA en cuanto a la nulidad

expuesta, siendo que esa supresión del fallo implica, por aspectos eminentemente formales

(salvo que se acredite lo opuesto), un detrimento al derecho a un fallo pronto y oportuno, pues

esa nulidad exigiría regresar el caso al Tribunal para se realice nuevamente un juicio oral, con

los riesgos derivados de ese reenvío (irreproductibilidad de las pruebas, por ejemplo), los costos

derivados de una nueva audiencia, así como la mora normal que implicaría esa programación

de un nuevo juicio y el dictado del fallo. En un escenario conservador, ello dilataría al menos 1

año para obtener un nuevo fallo. De nuevo, un tema que, sin lugar a dudas, es menester

replantear, pero que nos parece, ha de llevar a una reforma para eliminar la consecuencia

anulatoria del fallo. De igual manera, la eventual responsabilidad de los funcionarios no ha de

tenerse como consecuencia automática, pues es menester valorar las condiciones que llevaron

al dictado dentro de ese plazo, así como la dilación en que se ha incurrido, a la vez como la

concurrencia de dolo o culpa grave en ese funcionamiento, a tono con las reglas del ordinal 199

de la Ley No. 6227 (LGAP).

648

preferente, de procedencia ante la existencia de alguno de esos tres supuestos

aludidos –que no los tres necesariamente-. En tal caso, el diseño procesal es

idéntico al proceso común, en cuanto a etapas se refiere, con la precisión que, ante

la necesidad de un fallo en menor plazo, se produce una reducción sustancial de

los plazos regulados para cada etapa procesal. La subsanación de la demanda ha

de realizarse en 24 horas, el traslado de la demanda es de cinco días, para citar

algunos casos. Asimismo, opera una concentración de la audiencia de trámite y la

de juicio, siendo que no se realizan de manera separada por el juez encargado de

cada etapa, como en el proceso común, sino que se realiza una audiencia única en

la que se conocen los aspectos del numeral 90 del CPCA, y de ser necesario, se

evacua la prueba. Tal audiencia la realiza el mismo Tribunal que resuelve por el

fondo, que, a la fecha, trata de una competencia asignada únicamente a la Sección

Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo. Cabe destacar, tal audiencia no es

exigible en todos los casos, sino solo cuando deba conocerse alguno de los temas

enunciados en el citado precepto 90 CPAC, lo que incluye la proposición de prueba

que pueda llegar a ser evacuable.335

En el proceso preferente, en orden a los señalado por el artículo 60.6 del CPCA, la

sentencia deberá dictarse en un plazo máximo de cinco días hábiles, contados a

partir del día siguiente a aquel en que se decidió darle trámite preferente al proceso

o, en su caso, a partir de la celebración de la última audiencia. Como variación

importante debe acotarse, el Tribunal Contencioso ha establecido la posibilidad de

extender ese plazo a quince días hábiles, cuando se trate de un asunto de especial

complejidad, aplicando para ello la regla prevista en el numeral 111 ibidem. Vale

precisar, en la audiencia única, caso de que no existe prueba evacuable, el

335 En esa línea, el inciso segundo del artículo 60 del CPCA, en lo relevante enuncia:

“…Cuando resulte necesario, el tribunal dispondrá celebrar una única audiencia en la que

se entrará a conocer y resolver sobre los extremos a que alude el artículo 90 de este Código,

se evacuará la prueba y oirán conclusiones de las partes. De no haber pruebas por evacuar

se prescindirá de la audiencia oral y pública. Únicamente cuando surjan hechos nuevos o

deba completarse la prueba a juicio del tribunal, podrá celebrarse una nueva audiencia.”

649

preferente será de puro derecho, sin embargo, el plazo de sentencia no será el

fijado por reglamento para esa modalidad de puro derecho, sino el del proceso

preferente.

Finalmente, ante la posibilidad de que el tema debatido sea estrictamente jurídico

y no sea necesario evacuar prueba alguna o exista elemento que amerite realizar

una audiencia preliminar para sanear, ordenar o abreviar el proceso, las partes

puede acudir al denominado fallo directo. Se trata de una variación regulada en el

precepto 69 ejusdem en el cual, a petición expresa de una parte, aceptación

expresa de su contraria, las partes requieren que el tema se resuelva sin realizar

audiencia alguna, lo que supone por derivación lógica, que las audiencias no se

hayan realizado, pues de lo contrario, esa modalidad sería inviable. 336 Además de

la propuesta de las partes, el juzgador de trámite debe estimar que es viable el fallo

directo, motivando la inexistencia de aspectos que requieran de realización de

audiencia337. De nuevo, el tema corresponde con exclusividad ser resuelto por la

336 En este caso, las audiencias que condicionan el proceso de fallo directo se limitan a la

preliminar y la de juicio, por lo que no incluye la de conciliación. En esta línea, aún de

haberse realizado la audiencia de conciliación, si las partes lo peticionan y el juzgador lo

estima factible, puede conducirse el proceso por esta vía, lo que ciertamente no es posible

en el caso de las otras audiencias señaladas.

337 Cuando en el proceso existan cuestiones que exijan realizar la audiencia preliminar, pese

a que las partes lo hayan peticionado, el asunto debe rechazarse, como sería el caso de

defensas previas o proposición de prueba evacuable. Ello resulta congruente con la

naturaleza misma del proceso, sea, debe posibilitarse el fallo directo, ergo, el asunto debe

estar listo para resolver por el fondo, lo que no ocurre cuando se propone prueba que requiera

de audiencia o exista necesidad de sanear el proceso. Así lo ha señalado el Tribunal

Contencioso en múltiples ocasiones. En el auto de las diez horas veinte minutos del

diecinueve de agosto del dos mil nueve, dictado en el expediente 08-001067-1027-CA

señaló: “… el Juez Tramitador deberá realizar un control de la legalidad del proceso, y

deberá analizar, en criterio de este Tribunal, aspectos como si es necesario ir a una

audiencia preliminar, ya que los hechos no están claros; las pretensiones necesitan

depuración; existencia de prueba pericial o testimonial que amerite la posibilidad de

efectuar un juicio oral y público; o la necesidad de realizar un análisis de pertinencia y

650

Sección Sexta del Tribunal, instancia que cuenta con un plazo legalmente impuesto

de cinco días hábiles, supuesto en el cual, no se ha estimado que quepa la

ampliación por especial complejidad ya comentada, plazo que se computa desde

la notificación a las partes de que el asunto ha quedado listo para el dictado del

fallo. Con todo, es claro que el plazo corre para el órgano decisor, desde la remisión

efectiva del expediente, pues de lo contario se haría correr un plazo para completar

un trámite sin que exista posibilidad material para hacerlo.

Como se observa, según se trate de la complejidad o no del asunto, su relevancia

para el interés público o bien, el tipo de prueba aportada y argumentación para

sustentar los motivos de invalidez del acto objeto de reclamo, el CPCA ofrece

posibilidades variadas que permiten una justicia más pronta y cumplida, todas ellas

ajustables a la pretensión de lesividad. Resulta evidente, no obstante, que en todas

ellas el juzgador competente ha de cotejar el cumplimiento de los presupuestos de

la lesividad ya analizados, a fin de establecer la admisibilidad de la acción y sin los

cuales, no podría dictarse fallo estimatorio.

13. Efectos de la sentencia estimatoria dictada dentro del proceso de lesividad.

Como se ha señalado, la lesividad recae sobre un acto firme declaratorio de

derechos, que sea inválido. Ya se ha indicado que la aplicación de la figura en la

jurisprudencia patria, en lo fundamental, ha considerado que el acto debe surtir un

utilidad de la prueba documental ofrecida, entre muchos otros temas, que es necesario que

el Juez Tramitador analice, a efecto de pueda determinar si el proceso se encuentra listo

para el dictado de la sentencia, en virtud de que no existe ningún aspecto que subsanar o

depurar, y a efecto de no causar menoscabo a las garantías procesales fundamentales de

las partes. Lo mismo sucede en los casos en que se hayan formulado defensas previas que

deban ser resueltas bien en la audiencia preliminar, o bien de manera interlocutoria. Son

estas etapas que han de consumirse para que el asunto efectiva y realmente pueda

entenderse listo para dictar sentencia.”

651

efecto favorable, sin abordar en cada caso si esa consecuencia deriva o no de un

derecho subjetivo, aun cuando por tesis de principio, tal efecto dimana de un

derecho de esa índole, aun cuando no de manera exclusiva. Asimismo, que esa

patología debe ser de grado absoluto, siendo que la relativa no genera la necesidad

de la supresión al no ser defecto que lleve a la anulabilidad del acto.338

338 Cabe destacar, nuestra LGAP fija en el numeral 165 un sistema dual de invalidez que

comprende la absoluta, por ausencia de los elementos materiales del acto o bien por su

imperfección de modo que impida la consecución del fin público, o bien relativa, ante la

imperfección de los elementos del acto, salvo que ese defecto impida conseguir el fin, caso

en el cual, se reitera, será absoluta. Pese algunas discusiones interesantes sobre el tema,

nuestro sistema ha pasado por alto el debate sobre la aplicación en el régimen local de la

denominada “Inexistencia”, de base francesa. Para los efectos puede verse el análisis

realizado por Ortiz Ortiz en su obra, La vía de Hecho. En un precedente aislado, la Sala

Primera ingresó a aplicar la doctrina propia de ese instituto jurídico, en concreto, en el fallo

No. 85-93, en los considerandos IV, V y VI analiza el régimen de esta figura, con interesante

mención de sus características propias, en lo medular: es una nulidad de pleno derecho,

cuando faltan alguno, algunos o todos los elementos esenciales del acto: órgano competente,

manifestación de voluntad, procedimiento y forma. No está beneficiado por la presunción

de legalidad y ejecutoriedad, no puede sanearse ni convalidarse, además de que ha de ser

anulado de oficio. Aunado a ello, dada la aberración que supone, puede ser anulado en

cualquier tiempo por la misma Administración o los Tribunales de Justicia, ergo, es

imprescriptible. No obstante, como parte de su régimen, puede ser eliminado por la

Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento. Como se observa, esta

teoría busca desvincular la pretensión anulatoria a la caducidad de acciones procesales o

procedimentales. Salvo ese precedente, la doctrina patria ha apostado por considerar el

sistema dual de nulidades comentado, señalando que la nulidad absoluta comprende las

características de la inexistencia. No es este el momento para abordar el tema, sin embargo,

nos parece, el tema de aplicación o no de la inexistencia en nuestro régimen no debe ser

negado ad portas con el simple alegato de la regulación dual de las invalideces que fija el

canon 165 LGAP, lo que a la postre constituye un argumento de autoridad que se escuda en

un esencialismo normativista por vías de supuesta interpretación literal. Estimamos, en

determinados supuestos podría ser aplicable. Puede pensarse el caso de una concesión de

servicio público otorgado en una zona alejada, en la que los controles son escasos, que

permite el ejercicio de una actividad, mediante acto emitido por autoridad incompetente, que

luego es cedida, de nuevo, sin autorización. ¿El curso del tiempo valida este supuesto

652

La diferencia en cuanto al tipo de invalidez que se reproche sobre el acto es

determinante para efectos de establecer la posibilidad de ejercitar acciones de

lesividad fuera de los espacios temporales a que hace referencia el numeral 34 en

relación al 40 del CPCA. Desde este plano, como se ha tratado ya, el numeral 34

de la codificación aludida establece un plazo de un año posterior al dictado del acto

para su declaratoria interna de lesividad y luego de ese instante, 1 año para formular

la acción contenciosa (art. 39 ibidem), con las salvedades propias del régimen

demanial en los que no existe sujeción a plazo dada la imprescriptibilidad de los

bienes dominicales. Sin embargo, se insiste, frente a los actos absolutamente

nulos, la acción de lesividad se desliga del elemento temporal referido, pudiendo

ejercitarse en cualquier tiempo mientras perduren los efectos del acto, en este caso,

para su inaplicabilidad futura.

Debe por ende abordarse el examen de la retroactividad o no de la supresión que

pueda disponerse en sede judicial. El tema puede generar confusión por la

referencia genérica que realiza en inciso segundo del artículo 39 del CPCA en

cuanto señala: “2) La nulidad declarada en el proceso incoado, dentro del plazo

establecido en el presente artículo, tendrá efectos retroactivos. La misma regla se

aplicará para el caso del proceso de lesividad interpuesto dentro del año previsto

en el artículo 34 de este Código.” Una lectura precipitada de la norma podría llevar

al equívoco de entender, bajo una aplicación gramaticalista, que, al margen del tipo

de nulidad, la acción lesiva emprendida dentro de los cauces temporales

comentados, produce un efecto retroactivo. Tal afirmación resulta errada. Veamos.

Ciertamente, tal tratamiento sería totalmente factible tratándose de procesos de

lesividad cuyo objeto sea un acto que presente nulidad absoluta y que haya sido

impugnado dentro del año tantas veces referido. En efecto, acorde al numeral 171

derecho? Dejamos de lado por el momento ese interesante tema, seguramente, para ser

tratado en otro ensayo.

653

LGAP la nulidad absoluta atiende a una acción declarativa, por lo que sus efectos

necesariamente son retroactivos (ex tunc). Ello deriva de la imposibilidad del acto

absolutamente nulo de productos efectos jurídicamente amparables, conforme se

expresa con claridad en los ordinales 146.3 en relación al 169, ambos LGAP. Si

bien el acto produce efectos materiales, no son jurídicamente reconocidos, lo que

se pretende corregir mediante la retroactividad de la supresión, es decir, el acto

absolutamente nulo se tiene por defectuoso desde su emisión, caso de que el

motivo de nulidad fuese originario, o bien, desde que se produce el evento que

incorpora la imperfección o desaparición de uno de sus elementos esenciales,

como es el caso de la nulidad sobrevenida a que alude el canon 159 LGAP. En el

primer estadio propuesto, el acto será declarado lesivo, por la concurrencia de la

nulidad absoluta, lo que supone la aplicación de la regla prevista en el citado

precepto 39.2 CPCA, que en ese orden viene a ser una reiteración en la norma

procesal del tratamiento de fondo que realiza el canon 171 LGAP.

Con todo, se insiste en lo señalado en el punto 4.4. anterior, en la supresión de ese

tipo de conductas, el juzgador se encuentra plenamente facultado para dimensionar

los efectos retroactivos de la supresión, a fin de tutelar las situaciones jurídicas

consolidadas, o bien derechos adquiridos de buena fe. Esta posibilidad es

totalmente factible a la luz de lo preceptuado por el mandato 171 LGAP, norma que

resulta aplicable por extensión a las reglas de la lesividad. Tal dimensionamiento

se encuentra además previsto en el canon 130 en relación al 131.3 del CPCA,

norma que, si bien aluden a la anulación de los actos de alcance general, contiene

el principio general fijado por la LGAP. Desde ese plano, la sentencia podría

dimensionar los efectos de esa anulación para la conservación de determinado

conjunto de efectos del acto cuando considere, de manera justificada desde luego

(deber de motivación de las sentencias conforme al canon 57 CPCA), la

concurrencia de las situaciones mencionadas, la cuales, quedarían excluidas de

ese marco de retroactividad.

Lo analizado evidencia excepciones en la regla de la anulación ex tunc, incluso en

la nulidad absoluta. En el caso de la denominada nulidad por causa sobrevenida,

654

el canon 159 LGAP señala: “1, La nulidad del acto podrá sobrevenir por la

desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su

adopción, cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la

existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o

por disposición de ley. 2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a

partir del hecho que la motive.”

En estos casos, con claridad, se constituye una excepción a las reglas ya tratadas.

Por un lado, es evidente que el plazo para combatir el acto no se computa desde

la emisión de la conducta, por razones obvias, el acto originariamente no era

patológico, siendo que el defecto sobrevino en el curso de la ejecución y eficacia

del acto, como sería el caso de un nombramiento de un funcionario que cumple con

los requisitos académicos atinentes a la plaza y luego se determina la falsedad de

los atestados presentados, v.gr., título profesional, o bien, es invalidado por otra

Administración o autoridad judicial. En tales casos, el acto se emite válidamente,

pero tal condición desaparece cuando se incorpora ese elemento novedoso. Acá,

el plazo para reprochar el acto opera desde la concurrencia de la causal

sobrevenida. En tales casos, ejercitada la acción judicial en tiempo, aplicaría la

regla de la retroactividad, entendiendo como punto de partida la ocurrencia del

hecho, tal y como lo indica de manera diáfana el precepto objeto de referencia,

inciso segundo.

La regla puede sintetizarse de manera simple: en la nulidad absoluta, el acto en

tesis de principio, con la excepción señalada de la patología sobrevenida, el acto

formal se emite con vicios sustanciales que le hacen inválido absolutamente, se

trata de una deficiencia originaria, por lo que sus efectos no se consideran

jurídicamente amparables, de ahí la retroactividad que establecen las normas

aludidas, como mecanismo normativo que busca desconocer los eventuales

efectos que esos actos absolutamente nulos pudieron haber generado. Ello implica,

como regla primaria, en la nulidad absoluta, el reconocimiento de esa patología

radica sobre una circunstancia originaria, lo que supone, el acto no es nulo porque

el juez o la misma Administración así lo dispone, sino que esa invalidez es

655

declarada por el pronunciamiento judicial. El fallo declara que el acto era nulo desde

su emisión, por lo que se trata de un simple reconocimiento de una situación ya

dada ex ante. En el caso de la nulidad relativa, el acto es nulo porque la sentencia

así lo dispone, pero hasta tanto no se disponga ese efecto constitutivo, el acto se

considera válido. Es decir, el acto es nulo porque el juzgador así lo constituye.

En cuanto a los actos absolutamente nulos que pese haber transcurrido el plazo de

un año para declararlos lesivos, siguen surtiendo efectos, los que, en orden a lo ya

expuesto, puede cuestionarse mientras perduren esos efectos, la sentencia

estimatoria deberá ingresar al examen de si efectivamente evidencian nulidad

absoluta. En el caso de la nulidad absoluta, tal y como lo señala esa misma

normativa, la sentencia que declare con lugar la acción lo será para disponer la

supresión del acto absolutamente nulo, pero únicamente para su inaplicabilidad

futura. Constituye por tanto una excepción a la regla de retroactividad fijada por el

canon 171 LGAP para este tipo de patología. Similar aplicación corresponde a los

actos nulos emitidos en materia demanial (que incluye la variable ambiental debe

añadirse), los que, si bien no tienen sujeción a tiempo para su reproche, si son

cuestionados fuera del año comentado, su nulidad es prospectiva y no retroactiva.

Cabe reiterar que, en los casos de la nulidad absoluta opera un régimen complejo

tratándose de la lesividad en los siguientes términos:

a. Nulidad absoluta declarada en proceso incoado dentro del año previsto en el

artículo 34 CPCA: efecto retroactivo con posibilidad de dimensionamiento de

efectos para la tutela de situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos

de buena fe.

b. Nulidad absoluta de efectos continuados declarada en proceso incoado fuera del

año previsto en el numeral 34 y 39 CPCA: efecto prospectivo.

c. Nulidad absoluta en régimen demanial: puede ser atacada en cualquier tiempo,

pero la retroactividad de la declaratoria depende de que la acción se formule dentro

del año. Fuera de ese año posterior a la emisión de la conducta, la formulación de

656

la acción anulatoria puede llegar a producir la supresión de la conducta, únicamente

para su inaplicabilidad futura.

Por otro lado, parte de los efectos de la sentencia estimatoria estriba en la

posibilidad de imponer al destinatario del acto –demandado en la lesividad-, como

derivación de la retroactividad y fuera de los casos de dimensionamiento para

tutelar situaciones consolidadas y derechos adquiridos de buena fe, de realizar

determinadas conductas a favor de la Administración como podría ser el caso de

devolución de sumas pagadas en exceso. A nuestro juicio, tal posibilidad es

inherente y consecuencia natural del efecto retroactivo de la nulidad, que busca

volver las cosas a su estado anterior por la negación de los efectos materiales del

acto. A su vez, el artículo 122 incisos a, b y h permiten imponer esas conductas al

particular. Las implicaciones del proceso de lesividad buscan en muchas ocasiones

la tutela de intereses económicos de una Administración, por lo que, si la nulidad

estriba precisamente en la concesión de un pago o derecho económico producto

del cual se han erogado sumas concretas que son antijurídicas, el efecto de esa

nulidad absoluta supone, en tesis de principio, la devolución de esas sumas. Lo

opuesto llevaría a convalidar los efectos de ese acto absolutamente nulo, siendo

entonces inútil la figura de lesividad cuando el beneficio consistió en el giro único e

instantáneo de una suma dineraria. Se insiste, en tales casos, la finalidad de la

figura no es solo disponer la nulidad del acto que concede el pago, y que ha agotado

sus efectos, sino, además, recuperar montos que corresponde a la hacienda

pública.

Desde luego que en estos campos puede decirse de la concurrencia de los

presupuestos para disponer un dimensionamiento de cara a tener por ingresadas

de buena fe las sumas giradas en las relaciones funcionariales. Varias tesis pueden

visualizarse en esta hipótesis.

Por un lado, entender que, en efecto, se trata de una suma ingresada en la esfera

patrimonial del individuo de buena fe, siendo un beneficio económico reconocido

por la misma Administración, que, por tal, no debe ser reintegrado. La crítica a esa

657

postura sienta las bases de la segunda posición, sea, que, pese a ser suma

ingresada de buena fe, los efectos retroactivos suponen la necesidad de

devolución. En esta línea, podríamos aportar, al margen de la buena fe o no del

destinatario de los efectos de acto, lo cierto del caso es que se trata de sumas

giradas de manera indebida, por ende, de un beneficio patrimonial sin justa causa,

a la postre, un detrimento financiero para la administración giradora de los fondos.

Desde esa óptica, la falta de recuperación de esas sumas atentaría contra el

régimen de hacienda pública. Empatamos por el momento con esta última posición.

Desde luego que la dinámica misma de este tipo particular de relaciones posibilita

que el deber de reintegro no se concrete en un solo pago, sino, atendiendo a la

buena fe del funcionario y su situación financiera, pactar el pago a tractos de esa

obligación, tal y como en efecto lo proyecta el ordinal 173 del Código de Trabajo,

aplicable a las relaciones de empleo público.

En el caso de las sumas que deban ser reintegradas en las relaciones de empleo

público, según lo ha establecido la Sección VI del Tribunal Contencioso

Administrativo, esas erogaciones no están sujetas al pago de interés legal, aunado

a que pueden ser canceladas a tractos, conforme lo establece el mandato 173 del

Código de Trabajo. Desde luego que, en estos casos de pagos salariales en exceso

o componentes salariales indebidos, debe el juzgador sopesar la buena fe del

destinatario a fin de establecer si opta por utilizar la posibilidad de

dimensionamiento ya señalado, lo que ha de ser ponderado en cada caso.

Finalmente, en cuanto a este aparte, una vez firme la sentencia, la Administración

puede acudir a los mecanismos de ejecución que ofrece el CPCA, tema que por el

momento solo se enuncia por lo amplio de su contenido.

Cabe señalar, la obligación pecuniaria de devolución de las sumas giradas en

exceso, o de manera indebida, tema que no se reserva a relaciones de empleo

administrativo, pues como adelante se analizará, puede darse en cualquier relación

jurídico-administrativa, como sería el caso del otorgamiento de un beneficio fiscal,

trata de un derecho disponible que, por ende, puede ser sujeto a conciliación o a

658

conciertos para materializar esa devolución. Ello implica, la Administración

acreedora puede pactar mecanismos de pago a tractos. Cabe la duda de si la

Administración puede condonar esas obligaciones pese haber declaración

jurisdiccional de existencia del deber de reintegro. Sobre el tema, se estima, ello

atentaría contra el deber de probidad en la función pública y el resguardo de la

hacienda pública (artículo 8 de la Ley No. 7428).

A modo de simple referencia analógica, en materia tributaria, el numeral 50 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios, restringe la condonación de

obligaciones fiscales a existencia de ley habilitante. Ello refleja el deber de los

funcionarios públicos de recuperar los montos girados de manera indebida, o bien,

los propios de obligaciones pecuniarias declaradas a favor de la Administración.

Ello no implica la imposibilidad de disponer sobre los réditos de esa obligación

principal, tema en el que estimamos, no se impone la restricción referida sobre el

principal, pues bien puede constituirse en un mecanismo de negociación que por

criterio de costo-beneficio permita una recuperación más efectiva y pronta de las

sumas debidas.

Finalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia, si bien la relación jurídica que

se configura a partir del acto favorable que se esgrime en la lesividad, es de orden

individual, al tenor del ordinal 130.2 del CPCA, cuando se disponga la nulidad de

ese tipo de actuaciones, esa declaración de patología de grado absoluto genera un

efecto oponible, no solamente entre las partes (relación Administración-

administrado), sino, además, a todas las personas vinculadas con esa conducta.

Esto conlleva a que la configuración de relaciones conexas que tengan como base

directa o indirecta de consideración el acto que se ha anulado por esa vía, se verían

impactadas por la estimación de la pretensión de lesividad. Esto deriva de la

implicación lógica que la supresión del acto hace que este desaparezca del mundo

jurídico, efecto que no puede generarse en relación a una sola parte, sino que es

extensible a todo potencial destinatario o relacionado directo o indirecto con esa

conducta.

660


• La lesividad es un medio judicial de supresión de conductas firmes de

contenido favorable.

• Su contenido sustancial y esencial se direcciona al control objetivo y

subjetivo de las conductas favorables.

• La legitimación activa debe analizarse en orden al tipo de conducta sobre la

cual recae la pretensión.

• En los actos sometidos a control no jerárquico, la legitimación activa se

supedita a si ese control es monofásico o bifásico.

• En los actos complejos, es necesaria la concurrencia de los entes públicos

cuya voluntad concurrió con la emisión del acto. Caso sui generis.

• En los actos de control no jerárquico bifásico o monofásico interinstitucional,

el A quo no puede utilizar la vía de lesividad, debiendo acudir a un proceso

anulatorio interadministrativo.

• En materia municipal, la legitimación activa recae en la Alcaldía Municipal.

El TCA no ha debatido sobre este aspecto, cuando la lesividad la formula el

Concejo Municipal.

• La lesividad, por su dimensión subjetiva, debe formularse en contra de la

persona titular de la situación jurídica a impactar.

• La competencia jurisdiccional para conocer de la pretensión de lesividad,

recae sobre el TCA. El Código Procesal Agrario podría abrir supuestos de

competencia para actos del INDER.

• Existen una serie de actos o conductas que no pueden ser sometidas a

lesividad, según la doctrina, pero que, en el régimen local, tal restricción es

refutable. (Ej.: conductas materiales, contratos administrativos,

condicionados)

661

• El concepto de derecho subjetivo desarrollado por la Sala Primera en el voto

1332-2010, si bien desarrolla con bondad técnica el concepto, incorpora

limitaciones en su contenido sustantivo.

• Este concepto, en los términos fijados por la Sala I, introduce un riesgo de

inmunidad de conductas favorables.

• La interpretación que ha dado el TCA al elemento objetivo de la lesividad, no

se ha limitado al concepto de derecho subjetivo, sino al contenido favorable

del acto.

• La lesividad exige que la nulidad sea absoluta, pues la de grado relativo no

supone infracción sustancial con la legalidad.

• Las reformas realizadas por el CPCA al régimen de reproche de la invalidez

administrativa, abre la puerta a la discusión de la inexistencia, dadas las

diferencias que presenta con la nulidad absoluta.

• La acción de lesividad se encuentra sujeta a requisitos de admisibilidad

formal cuya desatención, lleva al archivo de la acción.

• La declaratoria interna de lesividad en actos de órganos persona, presenta

el mismo dilema de invasión competencial comentado para el art. 173 LGAP.

• La lesividad se encuentra sujeta a dos términos diversos: a. Declaratoria

Interna y, b: Presentación de la demanda.

• La desatención del término a), conlleva a la inadmisibilidad de la demanda

por acto no impugnable, en tanto que el término b), se asocia a la caducidad

de la acción.

• La lesividad en materia demanial no se encuentra sujeta a plazo.

• En actos de efecto continuado, la acción anulatoria pervive en tanto

subsistan los efectos del acto. Empero, la nulidad será para la inaplicabilidad

a futuro de la conducta.

662

• La demanda de lesividad permite la formulación de reconvenciones para

tutela de situaciones patrimoniales. Son de aplicación las reglas de

acumulación fijadas por el CPCA, a la vez que se trata de aspectos propios

de la relación jurídica primaria (cap. I)

• El CPCA restringe la lesividad por el contrario demanda, empero, en la

praxis, los procesos son acumulables y en todo caso, se impondría una

prejudicialidad de la lesividad hacia el otro proceso.

• El CPCA confiere al TCA la facultad de dimensionamiento en sus fallos. Con

todo, debe examinarse con cautela el tipo de nulidad y plazos de ejercicio de

la acción.

• La sentencia estimatoria en procesos de lesividad puede proyectarse a otros

debates, siempre que se relacionen de manera directa o indirecta con la

conducta suprimida o debatida.

663

CAPÍTULO IV.

LESIVIDAD TRIBUTARIA. ANÁLISIS CRÍTICO.

CONTENIDO TEMÁTICO. 1. Nociones introductorias. 2. Nociones básicas de la

obligación tributaria. Conceptos básicos. a. Configuración de la Obligación

Tributaria. 3. Actos usuales de bondades fiscales. 3.1. Exenciones. 3.1.1. Breve

alusión a la interpretación de las normas de exención como base de ponderaciones

sobre patología en los actos de otorgamiento concreto. 3.1.2. Lesividad versus

determinaciones fiscales. Mecanismo debido en uso de exenciones. 3.2.

Fraccionamientos. 3.3. Consultas tributarias. 3.3.1. Cambio de criterio ante consulta

ya resuelta. 3.4. Resoluciones definitivas en sede apelativa. Régimen recursivo. 3.4.1.

Control apelativo de órganos de la Administración Tributaria Central. 3.4.2. Control

apelativo de órganos de la Administración Tributaria Descentralizada. 3.4.3.

Delimitación de competencias del TFA en régimen recursivo. Trámite de lesividad.

3.5. Actos favorables en trámites de solicitudes 102 del CNPT. 3.6. Actos dictados

en procedimientos sancionatorios. 4. Regulación jurídica del proceso de lesividad

tributario. 4.1 Generalidades. 4.2. Elemento subjetivo. 4.3. Elemento objetivo. La

relativización del concepto de acto de contenido favorable: la denominada lesividad

objetiva. Concepto y tratamiento jurisprudencial. 4.4. Elemento temporal. 4.4.1. Breve

referencia al debate legislativo del numeral 41. A. Primera postura: Prescripción de

la acción anulatoria sobre conductas tributarias. B. Segunda postura: La caducidad

de la acción es equivalente a la prescripción del derecho debatido. 4.4.2. Impacto del

factor temporal en el proceso de lesividad. A. Doble regulación de los plazos

aplicables a la lesividad. B. Unicidad del plazo para formular lesividad tributaria.

4.4.3. Inicio del cómputo del plazo para la declaratoria de lesividad. 4.4.4. Regulación

del elemento temporal en pretensiones anulatorias en otros regímenes. 4.5.

Propuesta de reforma regulatoria en cuanto al elemento temporal. PRIMERA

PROPUESTA. Eliminación del trato especial en materia tributaria. SEGUNDA

PROPUESTA. Aplicación de la caducidad en materia fiscal. Precisión en cuanto al

plazo de lesividad. TERCERA PROPUESTA. Creación de término especial para

nulidades en materia tributaria. 4.6. Efectos de la sentencia en el proceso de lesividad

tributaria. 4.6.1. Inadmisibilidad. A. Falta de declaración interna de lesividad. B.

Indebida declaración interna de lesividad. C. Declaración extemporánea de lesividad

interna. D. Presentación de la demanda fuera del plazo legal. E. Lesividad contra

actos no susceptibles de impugnación. 4.6.2. Improcedencia de la lesividad. 4.6.3.

Estimación de la demanda.

1. Nociones introductorias.

664

En los apartes precedentes se ha ingresado al examen de la composición básica

del concepto de RELACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA y más específicamente

del contenido sustantivo y proyecciones de la SITUACIÓN JURÍDICA TUTELABLE.

En ese sentido, en el capítulo I se hizo un abordaje de las potestades

administrativas y de la diversa tipología de la situación jurídica de las personas,

tanto a nivel individual como supraindividual. Por otro lado, en el capítulo II se

analizó lo propio en cuanto a las formas administrativas de supresión oficiosa de

conductas de contenido favorable (revocación y la nulidad absoluta evidente y

manifiesta), para ingresar en el capítulo III en el régimen jurídico de la lesividad.

La definición y abordaje de esos elementos se hace un elemento necesario de cara

a ingresar a analizar la temática de la lesividad en el campo tributario, en la medida

en que configuran contenidos de base para su exploración en la dinámica de las

conductas fiscales que generan o producen un contenido favorable en la esfera

jurídica de los sujetos pasivos o fiscalizados. Desde la arista de la situación jurídica

y la esfera jurídica, de seguido se pasará a desarrollar el contenido básico de la

relación jurídica que se define a partir de la configuración de una obligación fiscal a

partir de la cual se desprenden deberes formales y materiales de los sujetos

obligados, y en cuya sinergia, se constituyen situaciones de contenido favorable

que, no en pocas ocasiones, genera un dilema en la percepción de Fisco, que le

orienta hacia la adopción de medidas para suprimir esas conductas previas. En ese

contexto, es menester abundar en la especificidad de esas relaciones en orden a

definir y establecer la naturaleza favorable o no de las diversas conductas que dicta

la Administración Tributaria, así como si esos actos conceden o no un efecto propio

de un derecho subjetivo. Ello es determinante para inferir el grado de oponibilidad

y de estabilidad de esas conductas por parte del sujeto pasivo hacia el Fisco, así

como para establecer las herramientas jurídicas con que cuenta este último para

corregir (si cabe el término) el contenido favorable (y presuntamente ilegítimo) de

esos comportamientos.

Luego, la precisión de ese aspecto permite identificar el tipo de acciones internas

que debe emprender la Administración, ponderando la aplicabilidad o no de las

665

acciones ya tratadas en el capítulo II. De otro modo, como derivación de lo regulado

en el numeral 165 del CNPT, el análisis de base de la lesividad, como proceso

judicial, emprendida en el capítulo III, es fundamental para comprender y atender

los aspectos particulares que identifican la lesividad en materia fiscal.

2. Nociones básicas de la obligación tributaria. Conceptos básicos.

a. Configuración de la Obligación Tributaria.

Las relaciones que se producen en el entorno fiscal dependen de la configuración

de un conjunto de circunstancias a partir de las cuales, surge un elemento de

vinculación que habilita a las Administraciones Tributarias al ejercicio de las

competencias y potestades propias de ese campo, referidas a la gestión,

determinación, fiscalización, recaudación y sanción. Las relaciones fiscales

participan de las denominadas relaciones generales de sujeción, en la medida en

que no precisan, para su concreción, de vínculos intensos de base contractual o

derivados de actos de habilitación administrativa, ni relaciones internas entre el

sujeto pasivo y el Fisco. Por el contrario, la generalidad de esas relaciones se

sustenta en la abstracción de los presupuestos condicionantes que le habilitan y

que son independientes de esas relaciones intensas. Si bien en su contexto pueden

producirse vínculos intensos, mediante algunas figuras que plasman una relación

más cercana y específica entre la Administración y el sujeto pasivo, como es el

caso de los conciertos fiscales, los contratos de régimen fiscal preferente de

exportaciones, exoneraciones, régimen de zona franca, acuerdos de

fraccionamiento de pagos, entre otros, lo usual es que las relaciones jurídicas de

orden fiscal se desprendan de la aplicación del marco general previsto por las

normas que rigen la materia.

En definitiva, la relación que se produce en ese contexto, se condiciona a la

concurrencia de un elemento constitutivo infranqueable, sea, LA OBLIGACIÓN

666

TRIBUTARIA. Es a partir de ese nexo legalmente establecido, que encuentra base

legitimante el ejercer propio del Fisco, y, por tanto, para el despliegue de sus

potestades administrativas. De paso, dicha relación es la que impone los deberes

de orden formal y material al sujeto pasivo, que le exige determinados

comportamientos. Con todo, si bien esa relación implica habilitación de potestades

administrativas (desarrolladas en el Reglamento de Procedimientos Tributarios,

Decreto 38277-H), tanto para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones

fiscales, tanto a nivel cualitativo –calificación de conductas- como cuantitativo –

determinación de la obligación material-, como para establecer la existencia de

obligación fiscal frente a sujetos que no han cumplido con las obligaciones

derivadas de esa condición (omisiones fiscales formales y materiales), igualmente

supone un conjunto de deberes en cabeza del administrado, pero igualmente, un

haz de derechos y garantías que el Ordenamiento Jurídico confiere frente a esas

relaciones en concreto.

Por ejemplo, en los denominados tributos de aplicación progresiva, en los cuales,

se establecen escalas o estratos de riqueza a partir de los cuales se establece

determinado nivel de tributación, sea sobre el exceso respecto del estrato previo, o

bien, sobre una base bruta de riqueza, ciertamente la norma fiscal impone una

obligación tributaria que de manera abstracta, supone un vínculo con el Fisco, sea,

una relación jurídico administrativa de orden tributario, que conlleva deberes de

declaración y de pago de la carga económica. Sin embargo, esa misma regulación

compone un derecho de no cancelar el tributo cuando el sujeto se encuentre en los

supuestos o tramos de exoneración total o parcial. Se trata de un derecho de orden

genérico, oponible de manera directa a la Administración, a quien, como derivación

de la legalidad administrativa que impera en esa materia, no requiere ni precisa de

gestión de parte interesada para la aplicación de las bondades económicas que, de

manera abstracta, fija la norma, siempre que esa bondad no se encuentre

condicionada a determinadas formalidades que debe peticionar el sujeto pasivo.

En lo fundamental, esa relación tributaria se activa a partir de la concurrencia

material de un presupuesto jurídico o material que fija una norma fiscal, de orden

667

legal, y que, si bien asigna a la Administración una serie de poderes de actuación,

igualmente le impone deberes. De igual modo, y por la simbiosis propia de esas

relaciones, surgen deberes al sujeto obligado, pero igualmente derechos que son

oponibles al Fisco y que este debe tutelar.

Como se ha señalado, ese vínculo tiene como génesis la definición de un

presupuesto legalmente fijado a partir del cual se despliega dicha sinergia. En ese

sentido, el numeral 11 del CNPT define la obligación tributaria en el siguiente

sentido:

“Artículo 11.- Concepto. La obligación tributaria surge entre el Estado

u otros entes públicos y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el hecho

generador previsto en la ley; y constituye un vínculo de carácter

personal, aunque su cumplimiento se asegure mediante garantía real

o con privilegios especiales.”

La norma aludida pone en evidencia la composición de ese instituto en cuanto a

una serie de elementos estructurales de orden subjetivo (activo y pasivo), así como

objetivo. En cuanto a este último, remite al HECHO GENERADOR como elemento

esencial para la materialización de la obligación fiscal. Como se ha señalado, este

tipo de ligamen surge una vez que se configura esa condición objetiva, al margen

de la concurrencia o no de otra serie de condiciones a partir de las cuales pueda

entenderse por concretado ese presupuesto. Esto supone que la sola configuración

del presupuesto de hecho o de derecho que fija el Ordenamiento Jurídico como

elemento imponible, hace nacer la sujeción tributaria y a partir de esta, los derechos

y obligaciones que son propios del sujeto pasivo. Es decir, dicho ligamen es

independiente de toda actuación pública adicional para formalizarlo, siendo que,

basta que el sujeto incurra en la conducta prevista por la norma para tipificar el

tributo y con ello, habilitar al sujeto activo a requerir las prestaciones materiales o

formales, pero a la vez, faculta al sujeto pasivo a requerir y auto aplicar las

bondades que la misma norma tributaria le fija.

668

En ese sentido, el numeral 31 de ese cuerpo legal define el hecho generador como

“… el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización

origina el nacimiento de la obligación.”

Desde ese plano, la configuración de ese elemento permite la oponibilidad de los

efectos derivados de la relación tributaria, sea por el requerimiento de las diversas

obligaciones que se imponen al sujeto pasivo, o bien, por el ejercicio de las

garantías y beneficios que el mismo Ordenamiento Jurídico atribuye al sujeto

obligado respecto de esa relación en particular.

En esa dinámica, la obligación tributaria hace surgir deberes de orden formal y

material al sujeto pasivo. Las primeras, le imponen el deber de declaración, registro

de documentos y respaldos de las operaciones gravadas, respaldo y actualización

de información, colaboración informativa, declaración fiscal. Se trata de conductas

que tienen por objeto el establecimiento de parámetros de información y registro

que permitirán a la Administración Tributaria, el eventual ejercicio de sus potestades

determinativas para verificar el correcto y debido cumplimiento del deber

contributivo, en términos cualitativos y cuantitativos. Por su parte, las obligaciones

materiales se refieren al pago de la deuda fiscal, traduciéndose en el aporte

monetario del sujeto pasivo, acorde a los parámetros de cálculo (determinativos)

que le impone la ley del tributo respectivo. Sobre la desatención del primer tipo de

obligaciones se imponen las infracciones administrativas que se regulan a partir del

ordinal 70 del CNPT, ordinariamente consistentes en multas económicas, y de

manera excepcional, con el cierre de negocios (art. 86 ejusdem), en tanto que la

desatención de las obligaciones materiales, supone el pago de intereses legales y

multas.

No es objeto de este abordaje ingresar a detallar las implicaciones de las

obligaciones aludidas, sino simplemente poner en evidencia que la relación

tributaria supone una sinergia entre la Administración y el sujeto pasivo, de orden

complejo, en la cual, concurren, de manera recíproca, derechos y obligaciones que

se relativizan o agudizan según se trate del tipo de vínculo que se pueda establecer

669

en la dinámica de esas relaciones. Esto es determinante en la medida en que los

vínculos fiscales participan de relaciones de orden complejo en la cual, interactúan

una serie de conductas de los sujetos involucrados, y de especificidades

procedimentales en la determinación y control fiscal.

En ese complejo enramado de potestades fiscales (de gestión, interpretación,

determinación, fiscalización y recaudación) y de obligaciones tributarias (formales

y materiales), el Ordenamiento Jurídico reconoce a favor del sujeto pasivo una serie

de derechos y garantías. Precisamente, el artículo 2 de la Ley No. 9069 del 10 de

septiembre del 2012 (Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria), incluyó el

título VI al CNPT, denominado “DERECHOS Y GARANTÍAS DEL

CONTRIBUYENTE”.

A partir del ordinal 166 ejusdem, se regulan los derechos y garantías básicas de los

sujetos destinatarios de la potestad fiscal, que, por ende, constituyen límites al

ejercicio de las diversas competencias propias del quehacer administrativo

tributario.339 Dentro de ese conjunto de derechos de orden general, se establecen

los siguientes:

1) Derecho al debido proceso y al derecho de defensa de los sujetos pasivos en

los procedimientos ante la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal

339 Sobre ese particular, el párrafo inicial del ordinal 166 del CNPT señala:

“Artículo 166.- Objeto y campo de aplicación. El presente capítulo regula los derechos y las

garantías fundamentales de los sujetos pasivos del cumplimiento de la obligación tributaria,

ya sea en su condición de contribuyentes, responsables y de toda persona física o jurídica a la

cual la ley creadora del tributo le asigne el cumplimiento de deberes u obligaciones, sea como

retenedores, obligados a ingresar a cuenta, sucesores de la deuda tributaria, representantes

legales o voluntarios y obligados a suministrar información o a prestar colaboración a las

direcciones generales de Aduanas, Hacienda, Tributación, así como de la Dirección General

de Policía de Control Fiscal del Ministerio de Hacienda, todos los cuales se denominan en el

presente título como "contribuyentes". (…)”

670

Administrativo, y a la exención en el pago de impuestos de timbres y de cualquier

otra naturaleza, que graven las gestiones y las actuaciones ante tales órganos de

los citados sujetos.

2) Derecho a ser informado y asistido por la Administración Tributaria en el ejercicio

de sus derechos o en relación con el cumplimiento de sus obligaciones y deberes

tributarios, así como del contenido y el alcance de estos.

3) Derecho a obtener, de forma pronta, las devoluciones de ingresos indebidos y

las devoluciones de oficio, más los intereses que correspondan, de conformidad

con la normativa aplicable al efecto.

4) Derecho a consultar, en los términos previstos por la normativa aplicable, a la

Administración Tributaria y a obtener respuesta oportuna, de acuerdo con los

plazos legales establecidos. Tratándose de solicitudes que consisten en un mero

derecho a ser informado, la respuesta debe ser obtenida dentro del plazo de diez

días hábiles desde su presentación.

5) Derecho a una calificación única de los documentos que sustenten sus

peticiones y a ser informado por escrito de los requisitos omitidos en la solicitud o

el trámite o que aclare la información.

6) Derecho a conocer, cuando así lo solicite, el estado de tramitación de los

procedimientos en que sea parte.

7) Derecho a conocer la identidad de las autoridades y personas del servicio de la

Administración Tributaria, bajo cuya responsabilidad se tramitan los

procedimientos de gestión, fiscalización y recaudación tributaria, en los que tenga

la condición de interesados.

8) Derecho a no aportar los documentos ya presentados y recibidos, que deberían

encontrarse en poder de la administración actuante, salvo razones justificadas.

9) Derecho, en los términos legalmente previstos, al carácter confidencial de los

datos, informes y antecedentes obtenidos por la Administración Tributaria, que solo

podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos, sin que puedan ser

671

cedidos o comunicados a terceros, salvo en los supuestos previstos expresa y

específicamente en las leyes.

10) Derecho a ser tratado con el debido respeto y consideración por el personal al

servicio de la Administración Tributaria.

11) Derecho a formular, en los casos en que sea parte, alegaciones y aportar

documentos que deberán ser tomados en cuenta por los órganos competentes en

la redacción de las resoluciones y los actos jurídicos en general.

12) Derecho a ser oído en el trámite de audiencia con carácter previo al dictado de

la resolución o acto que tendrá efectos jurídicos para los sujetos pasivos, de

conformidad con la ley.

13) Derecho a ser informado de los valores y los parámetros de valores que se

empleen para fines tributarios.

14) Derecho a ser informado, al inicio de las actuaciones de comprobación y

fiscalización llevadas a cabo por la Administración Tributaria, acerca de la

naturaleza y el alcance de estas, a que no puedan ser modificados sus fines sin

previo aviso, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tales

actuaciones, y a que se desarrollen mediante los procedimientos y plazos previstos

en la ley.

15) Derecho a que la Administración Tributaria le advierta de manera explícita,

concluida la actualización fiscalizadora y antes de dictado el acto final, de las

consecuencias jurídicas y económicas que conlleva la aceptación de la

determinación de oficio o de las infracciones cometidas, tanto en cuanto al tributo

a pagar, como a los accesorios.

16) Derecho de hacerse acompañar por un profesional competente en materia

tributaria, para que le aconseje y asesore en el proceso, sin que esto constituya

una obligación del contribuyente.

Con todo, es menester precisar que lo anterior dice de un conjunto de garantías de

orden genérico a favor del sujeto pasivo, sea, constituyen parámetros que han de

672

orientar el proceder administrativo en la configuración de las relaciones fiscales.

Empero, para efectos de su incidencia en el presente abordaje, es necesario

precisar que dichos “derechos” no deben asociarse con el concepto de “DERECHO

SUBJETIVO”, al que se ha hecho referencia en el capítulo I. Todo lo contrario, la

especificidad de contenido del derecho subjetivo, como concepto, supone el

conferimiento de una situación jurídica, que, dentro de los límites que impone el

Ordenamiento Jurídico, habilita a su titular concreto, para desplegar determinadas

conductas, que aquellas normas le permiten, (o, al menos, no restringen), a la vez

que le posibilita la exigibilidad y requerimiento de conductas de contenido activo u

omisivo a terceros, incluso por medios coactivos. Ergo, el citado término dice de

una situación jurídica positiva (aunque como derivación de sus proyecciones

aplicativas, impone, no en pocas ocasiones, obligaciones determinadas), de orden

individual, que nace de la concreción de una relación concreta y específica. De

suerte que las referencias procedimentales señaladas, lejos se encuentran de

pertenecer a esta categoría, dado su carácter abstracto y genérico.

Dicha precisión exige discriminar y separara los derechos y garantías aludidos, de

los derechos subjetivos que pueden llegar a concretarse en el contexto de las

relaciones fiscales. Si bien aquellos primero conceden beneficios al sujeto pasivo,

no lo hacen de manera concreta e individual, sino a modo de pautas de garantía

para mantener equidad y debido proceso en las determinaciones fiscales y demás

trámites que son necesarios para la definición de los aspectos relevantes de este

tipo de relaciones. Así, no tienen la virtud de producir situaciones concretas que

puedan llegar a producir alguna oponibilidad de comportamiento.

Ahora bien, atendiendo a la configuración del HECHO GENERADOR, es que, en

consecuencia, se desprende o no de la existencia de la obligación jurídico tributaria.

Más simple, hay obligación fiscal siempre que se haya concretado de manera

específica, la conducta que tipifica el hecho imponible; de otro modo, la conducta

de la persona administrada, no introduce ese vínculo. Tal concepto hace nacer el

haz de obligaciones del sujeto pasivo, pero a la vez, la condiciones en que se

produce ese elemento, le pueden llegar a permitir la oponibilidad de situaciones que

673

la misma normativa fiscal impone a su favor, como es el caso típico de las

exenciones fiscales. Dentro de este ámbito, así como la concurrencia de los

presupuestos materiales propios del elemento objetivo hace nacer el deber fiscal,

asimismo la materialización de las condiciones objetivas o subjetivas que imponga

la normativa aplicable, confiere al sujeto pasivo determinadas bondades propias de

la exoneración (de grado total o parcial), que le libera del deber material.340

340 Aunque no es resorte de este desarrollo, es necesario precisar que en la definición del hecho

generador y la correlativa obligación tributaria, la Administración Tributaria cuenta con una

cláusula general propia de su poder de imperio, que le permite interpretar las formas jurídicas

y actividades realizadas por el Sujeto Pasivo, a efectos de establecer si son formas legítimas o

si, por el contrario, son operaciones de elusión fiscal ilegítima, sea, evasión tributaria. Se trata

del principio de realidad económica que le habilita a prescindir de las formas jurídicas utilizadas

por las partes fiscalizadas y ajustar esos comportamientos a la realidad subyacente de los

respectivos negocios jurídicos. Así se regula en el precepto 8 del CNPT. De igual manera, el

ordinal 12 bis de esa legislación, inserta en las potestades fiscales la norma anti-elusión, que

permite, se insiste, esa recalificación. De nuevo, lejos está de tratarse de una potestad irrestricta;

por el contrario, es menester la motivación debida de la conducta administrativa que desconozca

los negocios de las personas particulares, y opte por la mencionada recalificación. Así fue

examinado, entre otras, en la resolución No. 255-2012-VI de las 16 horas del 07 de noviembre

del 2012, del TCA, Sección VI. En dicho precedente, sentó las bases de una verdadera garantía

de neutralidad y legalidad administrativa al imponer reglas claras para el uso de esas potestades.

Señaló en lo relevante:

“VIII.- Si bien se mira, el criterio de realidad económica (regulado en los numerales 8 y 12

del Código Tributario), constituye una herramienta que habilita a la Administración Tributaria

para prescindir de las formas alegadas por las partes e ingresar a ponderar en el marco de la

relación económica, la incidencia y alcances efectivos de ésta, a fin de alcanzar una mayor

aproximación a la determinación de la concurrencia de los hechos que permiten establecer si

ocurrió un hecho generador diverso al alegado por las partes involucradas. Sería el ejemplo

de un supuesto contrato de crédito pagado a un socio de una sociedad de capital que en

realidad se emite como estratagema para encubrir una distribución de utilidades, o bien, un

documento que consigna como donación lo que en realidad ha sido una venta onerosa de un

bien. Busca, en estricto sentido, desentrañar la realidad material subyacente en el negocio y

de esa manera, definir si la forma utilizada es un escudo para minimizar las cargas impositivas,

caso en el cual, se deberá ajustar ese deber a su correcto cauce, o si, por el contrario, es un

acto lícito y legítimo, y no solo una apariencia formal. Para ello, la Administración Tributaria

674

cuenta con amplias (que no ilimitadas) facultades de fiscalización e investigación, para definir

el correcto cumplimiento (cuantitativo y cualitativo) de las cargas impositivas y con ello,

determinar si las acciones de sujeto pasivo son prácticas elusivas que buscan reducir o bien

pretender aparentar de inexistente la obligación tributaria. Tales potestades le permiten, en

caso de determinar la existencia de ardides o tácticas de evasión fiscal, inferir el alcance real

de las proyecciones económicas de las operaciones en el fondo realizadas y hacer un traslado

de cargos tributarios, que da inicio a un procedimiento para reajustar la base de cálculo y la

tarifa del gravamen, sin perjuicio de la apertura de las causas correctivas (sancionatorias) que

sean de rigor. En el fallo No. 32 de las 10 horas 30 minutos del 20 de marzo de 1992, la Sala

Primera de la Corte Suprema de Justicia, sobre este tema indicó: "Asimismo, para mayor

ilustración, cabe señalar que lo normal, tratándose de procedimientos elusivos de tributos, es

que éstos adopten una apariencia disconforme con su real naturaleza. Precisamente, para

obviar tales procedimientos, la legislación tributaria ha recogido el principio de la realidad

económica, como instrumento de interpretación, en el artículo 8, párrafo 2, del Código de

Normas y Procedimientos Tributarios. Se desprende de la integración de dicha norma con el

artículo 12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que esta última es aplicable

aun cuando las partes hayan adoptado una forma jurídica de convención no totalmente clara

para la administración tributaria, pues ésta podrá prescindir de esa forma para desentrañar

el alcance que en la esfera tributaria pudiere tener el contrato suscrito entre el contribuyente

y un tercero, ajeno a la obligación impositiva. Se obvia de esa manera cualquier procedimiento

elusivo perjudicial para el fisco, que ostente el carácter de un convenio o contrato." Como lo

ha señalado esa misma sala casacional en el fallo No. 825-F-2006 de las 08 horas 45 minutos

del 27 de octubre del 2006, es un instituto (la realidad económica) que presupone un sistema

de presunción que faculta a la Administración Tributaria a interpretar las formas jurídicas

para desprender la objetiva valoración de los hechos y, por ende, de la realidad que se pretende

ocultar. Sin embargo, dado el tratamiento de la carga probatoria al que se ha hecho referencia,

lo que desde luego incide en la motivación y, por ende, en la validez de los actos tributarios,

este principio no puede transformarse en un instrumento de legitimación de enriquecimientos

sin causa de las arcas del Estado, o bien de tratamientos arbitrarios que permitan legitimar

acciones sustentadas en presunciones no amparadas en argumentos o elementos concretos, o

demostrados de manera fehaciente. Desde este plano, el agente público debe transitar con

cuidado a través de las pruebas y la realidad que subsiste en el fondo del cuadro fáctico, para

dilucidar la verdad real de los hechos (la realidad económica). Para esto, es fundamental que

aborde con precisión, si las figuras utilizadas son mecanismos de elusión que, en el fondo,

ocultan una realidad material distinta a la formal cuya intencionalidad última es la reducción

de las cargas contributivas, o si, por el contrario, existe una armonía entre ambas realidades

y no se genera ningún quebranto a los deberes tributarios. Tal conjetura no puede sustentarse

675

Desde ese plano, es dentro del contexto de las relaciones que nacen a partir y

desde la constitución del hecho generador, sea de la norma de imposición o de la

de exoneración, que adquiere relevancia el análisis de las conductas de contenido

favorable para el sujeto pasivo que haya adoptado la propia Administración

Tributaria, así como los remedios legítimos para poder suprimir actos que hayan

concedido de manera irregular esas bondades. En rigor, en la mayoría de

ocasiones, las vías de reclamo en contra de los actos administrativos tributarios, se

concretan a partir de las medidas recursivas de los sujetos pasivos destinatarios.

Empero, esta aplicación es propia de los actos de contenido desfavorable. El objeto

de este análisis se concreta a los actos de contenido favorable que, la AT estima

se han adoptado con infracción al Ordenamiento Jurídico, por ende, aquellos cuya

supresión requiere de la tutela del debido proceso de sus destinatarios y de la

máxima de intangibilidad de actos propios. En esa dinámica, es menester precisar

los diversos tipos de actos (de contenido favorable) que pueda emitir el Fisco en el

marco de las relaciones consultivas, determinativas o sancionatorias, y en cada una

de esas especies, la rigurosidad o no de sendas procedimentales para alterar el

contenido sustancial de las mismas.

en meras apreciaciones subjetivas, sino en una ponderación integral de las pruebas aportadas

u obtenidas en el procedimiento de fiscalización, siendo que la negación del valor probatorio

de elementos documentales, no puede, en todos los casos ser desconocido por una mera

sospecha. Resulta de rigor en tales casos, apoyarse en criterios sólidos que permitan establecer

las causas por las cuales, ha de desconocerse el alcance formal de esos elementos, así como

los argumentos que permitan establecer las causas que sostienen la interpretación dada a esas

transacciones. Lo opuesto llevaría a una arbitrariedad en el ejercicio de tales potestades, a la

postre, un abuso de poder que no encuentra respaldo en nuestro ordenamiento. Así, esto es

indispensable para luego inferir con certeza razonable, si la relación jurídica suscrita entre

privados es un fraus legis, o si más bien, se trata de un negocio sin efecto lesivo para los

intereses del fisco. (…)”

676

3. Actos usuales de bondades fiscales.

3.1. Exenciones.

Como se ha señalado, una vez que se configura el hecho generador previsto por la

ley, nace la obligación tributaria. De este vínculo jurídico emergen derechos y

obligaciones para el sujeto pasivo, así como potestades y deberes para la AT.

Desde la arista del SP, se imponen, se insiste, dos categorías raíz de obligaciones,

a saber: LAS MATERIALES Y LAS FORMALES. Como se ha señalado, la relación

jurídica tributaria se encuentra integrada por el conjunto de obligaciones y deberes,

derechos y potestades originados por la aplicación de los tributos y de la cual pueden

derivarse obligaciones materiales y formales para el obligado tributario y para la

Administración. Esto pone de relieve que trata de un vínculo jurídico administrativo de

orden y composición compleja, plurifásica, en la que inter actúan diversos tipos de

obligaciones y deberes necesarios, tanto para hacer nacer el deber de pago del

tributo, definir su base cuantitativa (imponible), como para permitir su aplicación

efectiva.

Desde ese plano, interesa, como marco previo al tema en desarrollo, las propias del

SP.

Las OBLIGACIONES MATERIALES son propias del ligamen de crédito que surge

entre el sujeto pasivo u obligado, quien en esa condición, se constituye en el deudor

de dicho gravamen y la AT, como sujeto activo, en ese tanto, acreedor del tributo.341

341 En ese sentido el numeral 15 del CNPT define al sujeto pasivo como: “Artículo

15.- Concepto. Es sujeto pasivo la persona obligada al cumplimiento de las prestaciones

tributarias, sea en calidad de contribuyente o de responsable.”

Por su parte, el canon 99 ejusdem, en su párrafo primario define al Sujeto Acreedor o AT como:

“Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de gestionar

677

En ese sentido, el deber materia, cuyo sustento es la existencia de un deber de

contribuir, se concreta en un deber de pagar el tributo, sea, de ingresar al flujo

financiero de la respectiva AT acreedora, el dinerario correspondiente a la cuota

tributaria que corresponda en cada caso concreto. Más sencillo, el deber materia, no

es otra cosa que la obligación de ingresar los montos respectivos por concepto de los

tributos a cancelar, o bien, de toda obligación, que aún accesoria, suponga un deber

de ingreso de dinerario.

Entendiendo el deber material como una obligación de PAGO, dentro de esta

categoría puede distinguirse la principal de las accesorias. La primera dice del deber

de cancelar el tributo dentro del plazo que se defina en cada tipo fiscal. Las

accesorias, por su parte, imponen al sujeto pasivo un deber que no se relaciona con

el pago del tributo propiamente, sea, no se vinculan con la producción del hecho

generador, o bien, surgen como derivación y consecuencia de comportamientos

asociados al deber de pago principal. En la primera hipótesis se tienen los pagos

anticipados o denominados pagos a cuenta, que aplican en el sistema de la renta por

actividad lucrativa, en tanto que el segundo tipo se manifiesta, con mayor claridad, en

el pago de los intereses y la mora en caso de incumplimiento tributario.

Por otro lado, las OBLIGACIONES FORMALES, son impuestas por la normativa a los

obligados tributarios, deudores o no del tributo y cuyo cumplimiento está relacionado

con el desarrollo de actuaciones o procedimientos tributarios. En lo medular, este tipo

de deber se refiere a conductas relacionadas con la emisión y llevamiento de registros

de información de relevancia fiscal, siendo relevantes como antecedentes y fuentes

de datos que permitan, luego, la verificación del correcto ejercicio del deber

contributivo principal. A juicio del TCA, consisten en relaciones que se basan en el

esquema potestad-deber, de carácter administrativo y que generan deberes u

obligaciones de hacer, de no hacer o de tolerar. Son ejemplos de estos deberes, entre

y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos,

conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.”

678

otros, el de registrarse, declarar y el de llevar los libros de contabilidad al día.342 Este

tipo de obligaciones se enlista en el precepto 128 del CNPT y su infracción conlleva,

la más de las ocasiones, a la imposición de multas que se configuran sobre un

porcentaje del salario base fijado por la Ley No. 7333, sin perjuicio de supuestos en

los cuales, la desatención a la obligaciones de entrega de comprobantes o de

presentación de declaraciones, supone la sanción de cierre de negocios.343 Así, las

obligaciones formales, son deberes de producción, suministro y entrega de

información o datos relevantes del sujeto pasivo, que resultan de utilidad para el

ejercicio y concreción de las potestades determinativas.

Esta aclaración de la tipología de los deberes derivados de la OBLIGACIÓN

TRIBUTARIA, es relevante para comprender el impacto y efecto que, en el contexto

de ese vínculo administrativo, produce la figura de las EXENCIONES FISCALES. A

decir del ordinal 61 del CNPT, dicha figura se traduce en la dispensa legal del deber

de contribuir.344 Si bien la norma aludida indica, en su rigor gramatical, que consiste

en la dispensa legal de la obligación tributaria, es necesario precisar que dicha

dispensa, recae, únicamente, en lo que se refiere a las obligaciones de tipo material,

usualmente, la principal. Sin embargo, en modo alguno, salvo regla legal expresa, las

exenciones pueden tenerse como una dispensa del cumplimiento de las obligaciones

de tipo formal, en la medida en que, como se ha señalado, ese tipo de deberes,

sientan las bases informativas para el ejercicio de la potestad de control fiscal

intensivo, mediante los procedimientos determinativos, de manera que, constituyen

referencias documentales o de información a partir de las cuales, puede verificarse la

342 En esa línea puede verse el fallo 1222-2010 del TCA, Sección VI, de las 10 horas 40

minutos del 05 de abril del 2010.

343 Caso de la sanción de cierre de negocios prevista en el precepto 86 del CNPT.

679

concurrencia efectiva de las condiciones fijadas por el Ordenamiento Jurídico para el

otorgamiento o aplicación de una exención.

Esto deriva de que, en las exenciones, se ha producido y materializado el hecho

generador que hace nacer la obligación tributaria, a partir de lo cual, en los casos

dispuestos por ley, el legislador tributario renuncia a la potestad de recaudación

respecto de las personas que se encuentren en esas condiciones prestablecidas. Esto

a diferencia de la figura de la NO SUJECIÓN, en la cual, no hay obligación tributaria

al no haberse concretado el hecho generador. Puede decirse que las no sujeciones

no son resorte del principio de reserva de ley, sino de la interpretación en contrario,

por exclusión, del ámbito de cobertura del hecho generador fijado por la ley. A partir

de ello, el efecto de no sujeción no requiere de ley que así lo indique, a diferencia de

las exenciones, pues, se insiste, se desprenden de su exclusión lógica del ámbito del

hecho imponible.

Así visto, en la no sujeción, no se verifica el hecho imponible, por tratarse de

presupuestos que caen fuera de su órbita, aunque guarden proximidad con él. Por

lo general, las normas que fijan una no sujeción tributaria, complementan la

delimitación del hecho generador, pero en un sentido negativo, esto es, limitándose

a aclarar que determinadas hipótesis no están comprendidas en la descripción del

hecho generador. Ahora bien, ambas figuras (no sujeción y exención) presentan

como efecto similar la no obligatoriedad del pago de un tributo. Sin embargo, tal

consecuencia se sustenta en condiciones diversas: en la no sujeción, no existe

hecho generador, por ende, no hay obligación tributaria; en tanto que, en la

exención, esa consecuencia material deriva de regla legal que así lo ha definido,

pese a que hay obligación tributaria por haberse configurado el hecho imponible.

El TCA ha expresado sobre ese particular:

“… De lo dicho queda claro, no puede confundirse la "exoneración" con

la "no sujeción", en tanto ésta última se refiere a la no realización del

hecho imponible descrito en la norma tributarias, es decir, no nace la

obligación formal ni material tributaria. Así pues, resulta material y

680

jurídicamente imposible que, tratándose de un mismo tributo y sujeto

pasivo, se den al mismo tiempo la exoneración y la no sujeción, como

parece argüir la representación del Instituto Costarricense de

Electricidad, demandante en este proceso.” 345

De lo dicho se colige la diferencia básica entre ambas figuras, sea, en lo

fundamental, en la no sujeción, no se configura el hecho generador, por lo que, no

nace la obligación tributaria. Ergo, al no existir relación fiscal entre las partes, el

administrado no debe, si quiera, satisfacer deberes de tipo formal, como tampoco

los materiales. Por su parte en la exención, como lo estipula el canon 62 del Código

de Normas y Procedimientos Tributarios, el legislador dispensa al sujeto pasivo del

deber material de contribuir (de manera total o parcial), pero perviven los deberes

formales, dado que, a diferencia de la otra figura, se configura la conducta que

tipifica el hecho generador, por lo que existe obligación tributaria.

En ese sentido preceptúa el ordinal 62 del CNPT:

“Artículo 62.-Condiciones y requisitos exigidos

La ley que contemple exenciones debe especificar las condiciones y los

requisitos fijados para otorgarlas, los beneficiarios, las mercancías, los

tributos que comprende, si es total o parcial, el plazo de su duración y si

al final o en el transcurso de dicho período se pueden liberar las

mercancías o si deben liquidar los impuestos, o bien, si se puede

autorizar el traspaso a terceros y bajo qué condiciones.

Serán nulos los contratos, las resoluciones o los acuerdos emitidos por

las instituciones públicas a favor de las personas físicas o jurídicas, que

les concedan beneficios fiscales o exenciones tributarias sin especificar

que estas quedan sujetas a lo dispuesto en el artículo 64 de la presente

ley.

En todos los casos, las personas físicas o jurídicas que soliciten

exenciones deberán estar al día con todas las obligaciones tributarias

administradas por el Ministerio de Hacienda y deberán estar al día con

345 Así lo expresó en la sentencia No. 92-2019-VI.

681

las obligaciones ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS),

de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley N.°17, Ley

Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, de 22 de octubre

de 1943, como condición para su otorgamiento.

El incumplimiento, determinado dentro de un debido proceso seguido al

efecto, de cualquier obligación tributaria administrada por el Ministerio

de Hacienda o de cualquier obligación con la Caja Costarricense de

Seguro Social será causa de pérdida de cualquier exención que haya

sido otorgada.”

No obstante, la claridad de diferencia sustancial entre ambos institutos, es usual que

nuestra legislación tributaria incurra en confusiones o referencias indebidas. Así

puede verse en el artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092, que se

titula “Actividades no sujetas”, norma en la que alude a actividades o relaciones en

las que se concreta el hecho generador del impuesto a las utilidades por el uso de

factores de producción, y sobre las cuales señala que no se encuentran afectas al

impuesto. En rigor técnico, dicha norma, en cuanto a esas actividades que suponen

la ocurrencia del hecho imponible, es evidente que la referencia gramatical a

“actividades no sujetas”, debe entenderse como indicativo de exención, sea, como

supuestos en los cuales, pese a ocurrir el hecho generador, la ley dispensa del deber

de pago del tributo, pero en las cuales, sobrevive el deber de registros formales y

suministro de información. Otra norma que refleja una confusión radical sobre esas

figuras, es la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, No.7509, en cuyo artículo 4,

inciso a), en cuanto a los bienes de los entes públicos, señala:

“ARTÍCULO 4.- Inmuebles no afectos al impuesto. No están afectos a

este impuesto: a) Los inmuebles del Estado, las municipalidades, las

instituciones autónomas y semiautónomas que, por ley especial, gocen

de exención. (…)”

Como se observa, la norma establece una supuesta no sujeción, es decir, casos en

los que no se configura el hecho generador, condicionada a una exoneración o

exención. Esa regulación es por demás confusa, en la medida en que, se insiste,

682

condiciona la no sujeción a una exención, cuando es claro que son conceptos

excluyentes. Si hay una exención es porque hay hecho generador ocurrido, ergo,

nace la obligación tributaria, según lo definido por el ordinal 11 del CNPT. Por ende,

si en la no sujeción no hay hecho generador, la no imposición no puede nacer de una

exención. Se trata de una falacia circular, que pone en evidencia el manera equívoco

e ilógico de los conceptos. Si la lógica de esa norma es que los bienes del Estado y

sus instituciones, que, por ley, tengan exención, no se trata de una no sujeción, sino

de una exoneración. Por otro lado, si la pretendido es no gravar la propiedad pública

o bienes demaniales, el hecho generador debe mutar para que el tributo recaiga sobre

la propiedad inmobiliaria privada o fiscal (en el caso de los bienes de entes públicos

no afectos a un uso público, según doctrina del artículo 261 del Código Civil),

parámetro lingüístico que excluiría, de por sí, los bienes dominicales, los cuales, al

estar excluidos del ámbito del hecho imponible, no estarían afectos. Así, se acredita

lo innecesario de regulaciones sobre no sujeciones o afectación, las que, en nuestro

régimen, son más propias de regímenes de exoneración. Es decir, se ha confundido

la figura de la no sujeción o afectación con la exoneración, utilizadas de manera

indistinta (y errónea) para producir el efecto de dispensar del deber contributivo a

determinados supuestos.

Pues bien, hechas estas aclaraciones, es claro que las exenciones suponen un efecto

favorable para el sujeto pasivo, en la medida en que se le exime, de manera total o

parcial, al pago de los tributos sobre los cuales, expresamente se ha otorgado la

exención. Empero, este tipo de aplicaciones, si bien, en determinados supuestos

pueden aplicarse de manera directa por el sujeto pasivo, o agente de retención, como

es el caso del impuesto al salario, o al impuesto sobre las utilidades, en otras

relaciones fiscales, cuando así lo fije la Ley, la aplicación de ese régimen benevolente

exige de la acreditación de parte del sujeto pasivo, ante la AT, de una serie de

aspectos y condiciones sine qua non, a fin de que aquella le conceda u otorgue la

correspondiente exoneración. Se trata de las denominadas EXENCIONES

SUBJETIVAS, entendidas como aquellas que se asignan o declara de manera intuito

personae, previa verificación de las condiciones subjetivas que establece la ley

683

respectiva. En este tipo, es a partir del otorgamiento de esa condición que es factible

la oponibilidad del efecto reductor de la obligación tributaria, sea total o parcial. Es

decir, en estos casos, la aplicación de la exoneración requiere, a modo de

presupuesto sine qua non, de la adopción de un acto por parte de la AT, en el que se

conceda al sujeto pasivo ese régimen en particular.

Sobre este aspecto, cabe aclarar que este tipo de actos que concede, de manera

genérica la potencial aplicación de un régimen benevolente en cuanto a las

obligaciones materiales de orden fiscal, no conlleva, de manera automática, a la

validez de las deducciones aplicadas de manera concreta a cada relación fiscal. Lo

anterior en la medida en que, este tipo de exenciones se conceden de manera

genérica al sujeto pasivo, pero es dentro de cada determinación fiscal que deberá

establecerse si frente a esa obligación tributaria en particular, concurren o no las

condiciones que son propias de la exoneración subjetiva que se ha otorgado. Por

ejemplo, si la exención se ha conferido atendiendo a determinada naturaleza de

actividades o funciones, pero el contribuyente realiza de manera concurrente,

actividades de otra índole a las que han sustentado el beneficio, es claro que debe

aplicar una regla de separación contable de ingresos y, asimismo, separar ese detalle

para efectos de sus declaraciones fiscales y la correlativa aplicación de la exoneración

otorgada, ya que, no podría aplicarse ese beneficio a ingresos que son propios de

actividades para las cuales la exención no fue otorgada. En tal hipótesis, ante la

eventual fiscalización, la AT podría ajustar la base imponible, sin que, en tal supuesto,

la exención subjetiva pudiese amparar la indebida aplicación del sujeto pasivo.

De ahí que este tipo de exenciones requiere de un acto individual de conferimiento

del régimen, base habilitante de aplicaciones concretas ulteriores, pero que, se

insiste, la validez de aquel no presupone, per se, la de aquellas situaciones

específicas.

En el caso de las exenciones objetivas, que no requieren de acto individual de

reconocimiento. Es mediante los procedimientos determinativos de control fiscal que,

se verifica el debido cumplimiento de los parámetros objetivos legales que hacen

684

legítima la aplicación de la exención. Por el contrario, el las subjetivas, la aplicación

de ese régimen merece, de manera impostergable, el otorgamiento de un acto

individual que declara el derecho de beneficio del régimen de exención. En tales

casos, en tanto siga vigente ese acto, el sujeto pasivo se encuentra dispensado del

deber de contribuir materialmente, sea de manera total o parcial.

Desde la arista de las formas de supresión ex officio, de ese tipo de conductas, debe

remitirse a lo ya expuesto en el capítulo II, si la causa justificante de esa decisión

estriba en patologías evidentes o manifiestas, o bien, si es por cuestiones propias de

la revocación. En el caso que la cesación de la vigencia del acto se produzca por el

fenecimiento de su régimen de eficacia, no será necesaria forma de supresión por

causas de patología, siendo que se trata de una forma de supresión del acto. La

discusión puede centrarse en la viabilidad o no de su prórroga, pero ello no tendría

relación con la revisión oficiosa de conductas, sino con la potestad administrativa de

decidir la renovación de un determinado régimen fiscal.

En lo que interesa a la figura de la lesividad, en tanto los efectos del acto de

otorgamiento de exoneración subjetiva pervivan, se está frente a un acto de efectos

continuados, en el cual, sería de aplicación la posibilidad prevista en los ordinales 34.1

en relación al 40 del CPCA. Bien podría alegarse que el conferimiento de este tipo de

beneficios es propio de lo que se ha denominado una situación jurídica objetiva346,

empero, disentimos de tal visión. Si bien es cierto ese acto habilita aplicaciones

singulares posteriores, dicha conducta mantiene una vigencia en el tiempo, umbral

dentro del cual, justamente, caben dichas especificidades. Este tipo de exenciones se

confiere condicionadas a un margen de temporalidad, por lo que, cada uso concreto

supone una aplicación individual de ese acto favorable, lo que pone en evidencia que

se trata de un acto de efecto continuado. Precisamente ese efecto continuado es dar

346 Sobre el debate que se ha presentado en cuanto a esta naturaleza jurídica y el impacto que

presenta para efectos de la impugnabilidad o no de ese tipo de conductas, véase el desarrollo

que se ha establecido en el capítulo III y las diversas posturas que se han expresado en el

Tribunal Contencioso Administrativo.

685

la base jurídica a la aplicación individual de la exención, cuando se materialice el

hecho generador que daría nacimiento a la obligación tributaria dentro de la cual, se

aplica la exención. De ahí que en tanto esa oponibilidad perviva, su marco de eficacia

se mantiene, lo que dice de la posibilidad de que sean cuestionados (esos actos), a

la luz de la doctrina que amparan los ordinales 34.1 en relación al 40 del CPCA.

3.1.1. Breve alusión a la interpretación de las normas de exención como base de ponderaciones sobre patología en los actos de otorgamiento concreto.

Con todo y lo expuesto, es necesario señalar que la lesividad se constituye como

el remedio legalmente establecido para el análisis de validez de este tipo de actos

que otorgan o respaldan aplicaciones de exoneraciones. En efecto, sea que se trate

de la valoración del acto de constitución de una exoneración subjetiva, o bien, que

se trate del análisis de un acto determinativo que ha respaldado la aplicación de

una exención objetiva, que, luego, se estima indebido, es la lesividad el remedio

procesal para revertir los efectos de esas conductas.

De ahí que no en pocas ocasiones, el debate en torno a la legitimidad de las

exenciones, se concentre en la interpretación de la norma legal que la sustenta, así

como de los presupuestos o condiciones que impone la ley para su ocurrencia. Esto

se puede destacar en el referido ejemplo de la exención (¿o no sujeción?) a favor

del ICE en cuanto al impuesto sobre bienes inmuebles, regulado en la Ley No. 7509.

Según sean las pautas hermenéuticas utilizadas para analizar el contenido de la

norma, se puede llegar a establecer diversas posturas: a) Que, al tratarse de una

nueva regulación, la exención otorgada para la anterior Ley del Impuesto Territorial,

derogada por la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, en la medida en que

esta última no expresó dicha exoneración, a la luz del ordinal 62 del CNPT, se trata

de un sujeto no dispensado del deber material; b) Que, la exención conferida por la

anterior normativa, se extiende a las nuevas regulaciones, pues si el legislador

pretendía suprimirla, así lo hubiera expresado. A esta tesis se abona, un potencial

686

alegato de similitud de la estructura impositiva y la finalidad pública del citado ente

público (empresa pública); y, c) Que, lo que la normativa establece no es un

régimen de exenciones, sino de no sometimiento a esa carga fiscal, sea, una no

sujeción, como lo concluyó la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

La pluralidad de posturas sobre un mismo tema, pone en evidencia la necesaria

referencia, aun leve, de los medios de interpretación de las relaciones fiscales de

exención, como plataforma de consideración para los casos en que, dentro del

proceso de lesividad, se establezca como causal patológica, una ponderación que

se estime antagónica con el Ordenamiento Jurídico. En ese sentido, los

precedentes de la Jurisdicción Contencioso se han ocupado de sentar pautas para

definir los caminos interpretativos en este tipo de situaciones.

Como aspecto primario, cabe destacar que, en lides fiscales, el numeral 6 del citado

Código establece las formas en que debe interpretarse la normativa atinente a las

relaciones fiscales. Señala ese precepto:

"Las normas tributarias se deben interpretar con arreglo a todos los

métodos admitidos por el Derecho Común. La analogía es

procedimiento admisible para llenar los vacíos legales, pero en virtud de

ella no pueden crearse tributos ni exenciones."

De esa ordenanza deviene con total claridad, la inexistencia de axiomas

prestablecidos en cuestiones interpretación tributaria, sea a favor o en contra de

una de las partes relacionadas en la obligación. Es decir, ni la norma sustenta un

supuesto principio “IN DUBIO PRO FISCO”, como tampoco soporta o da cabida a

una aplicación de valores “UN DUBIO PRO CONTRIBUYENTE”. Con todo, es

necesario señalar que en la ponderación del contenido de las relaciones fiscales,

es necesario considerar el haz de garantías que el mismo CNPT establece y

reconoce a favor de la parte pasiva de la relación, así como el deber del Fisco de

sustentar con el rigor de mérito, las decisiones que supongan la imposición de

cargas al administrado, sea creando, modificando o extinguiendo sus situaciones

687

jurídicas.347 De igual manera, lo anterior no es óbice para la aplicación de los

deberes formales que son propios al sujeto pasivo, como es el caso del llevamiento

de registros de información y demás, que permitan el ejercicio determinativo348,

así como el correspondiente análisis de las cargas probatorias que impone el

ordinal 140 del CNPT.

Empero, el tema que se aborda no es propiamente los principios o pautas

valorativas a la especie del contenido de la relación fiscal, sino, si para efectos de

establecer la validez del acto de exoneración, su contenido es congruente con las

normas que le dan cabida. En esa dinámica, se insiste, la normativa tributaria debe

aplicarse conforme a los mecanismos de interpretación normal, sin que pueda, a

priori, dar sustento a “pseudo-máximas” de interpretación tales como in dubio pro

fisco, pro contribuyente, y otras por el estilo, que pretendan imponer una forma

prestablecida de visión del Derecho y que fijen, siquiera en el plano dogmático,

principios que deban imponerse en este ejercicio intelectivo del operador jurídico.

Desde ese plano, las normas deberán ser interpretadas acorde a las formas de

comprensión usuales, lo que depende de cada caso concreto. En efecto, la

determinación del mecanismo interpretativo aplicable frente a una determinada

situación jurídica, es un tema que ha de valorarse en cada caso concreto. En la

347 Ese deber de motivación encuentra respaldo no solamente en la doctrina general del canon

136 LGAP, sino, en la particularidad de la materia tributaria, en la letra del ordinal 187 del

CNPT, cuyo párrafo primero señala sobre ese particular:

“Artículo 187.- Motivación de los actos.

Los actos jurídicos y las actuaciones materiales de la Administración Tributaria deben ser

motivados, cuando establezcan deberes u obligaciones a cargo de los contribuyentes. La

motivación consistirá en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de hecho y de

derecho que sirven de fundamento a la decisión. La falta de motivación de un acto o de una

actuación material de la Administración, en los términos expresados, causa su

nulidad. (…)”

348 En ese sentido, puede verse el ordinal 128 del CNPT.

688

dinámica propia del Derecho Administrativo, al tenor del artículo 10 de la LGAP,

debe atenderse a la finalidad misma de la norma, regla que igualmente impone el

canon 10 del Código Civil. 349 Así, el operador jurídico ha de acudir a los

mecanismos de interpretación que sean pertinentes en cada caso concreto, sin que

pueda partirse, como criterio genérico de base, que la interpretación debe atender

a una forma específica.

En el caso concreto de las normas fiscales, la Sala Primera de la Corte Suprema

de Justicia ha fijado una serie de proyecciones en cuanto a su interpretación. En el

fallo No. 399-F-2006, de las 10 horas 40 minutos del 28 de junio del 2006 señalo:

"V.- Interpretación de las normas tributarias y exenciones.

Finalidad. La labor hermenéutica de las normas que regulen las

relaciones tributarias, debe realizarse dentro de los causes de las reglas

de la interpretación jurídica, comunes a todas las ramas del derecho

349 En esa línea, merece traer a colación lo dicho por la Sala Primera de la Corte Suprema de

Justicia en el fallo 145 de las 10 horas 15 minutos del 22 de febrero del 2008, en la cual, sobre

el tema de la interpretación de las normas tributarias indicó: "(...) De allí que la labor

hermenéutica de las normas que regulan las relaciones tributarias, debe realizarse dentro de

los cauces de las reglas de la interpretación jurídica, comunes a todas las ramas del derecho

acudiendo a sus diversos métodos, a fin de precisar los alcances y particularidades de un

determinado mandato, de modo que la formulación hipotética, aplicada a la praxis diaria,

cumpla su cometido intrínseco y el fin que ha dispuesto el legislador para su emisión. (...) En

esta labor, de acuerdo al principio de igualdad constitucional, es claro que el intérprete debe

ponderar las diversas variables que convergen en cada situación, dentro de ellas, la naturaleza

de la disposición, procurando que su uso, en la forma y alcances que establezca, sea igual para

todos los casos similares y evitar una aplicación material que burle la finalidad misma de su

contenido. Los medios de que el operador jurídico se sirve para llevar a cabo este proceso, son

substancialmente: filológico o gramatical, lógico, histórico, sociológico y finalista. El artículo

10 del Código Civil, al cual remite el canon 6 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios, en relación a la interpretación de las reglas tributarias, contempla estos elementos

... La exégesis de las normas tributarias, debe analizar en cada caso, el contenido de la norma,

para establecer los cauces debidos de su aplicación, a tono con los parámetros ya señalados,

a fin de que el mandato cumpla su cometido, se satisfaga la finalidad inmersa en la

manifestación legislativa, sea imponer cargas tributarias, establecer marcos de beneficios y

demás asuntos inherentes a la relación jurídico tributaria que de aquella se desprenda."

689

acudiendo a sus diversos métodos, a fin de precisar los alcances y

particularidades de un determinado mandato, de modo que la

formulación hipotética, aplicada a la praxis diaria, cumpla su cometido

intrínseco y el fin que ha dispuesto el legislador para su emisión. (…)

Desde este plano, las normas tributarias no pueden ser consideradas

excepcionales o bien, limitativas de los derechos de los particulares,

dado que ese carácter llevaría a que su aplicación y por tanto su

interpretación, fuese igualmente restrictivo. Tampoco resulta acertada

esa forma interpretativa dentro del contexto de las disposiciones que

establezcan exenciones o beneficios fiscales. (…) Esta Sala, hasta la

fecha, había sostenido la tesis de que, conforme a lo dispuesto por el

Código referido y el régimen jurídico propio de las exenciones, su

interpretación debe ser restrictiva, en razón de que del contexto de los

numerales 5, 6 en relación al citado ordinal 62, todos de aquel cuerpo

legal, se desprende la protección al principio de legalidad en materia de

exenciones, mediante la imposibilidad de interpretar ampliativamente

las normas a ellas referidas. En este sentido entre muchas, sentencia

no. 162, de las 15 horas 22 minutos del 25 de setiembre de 1991, no.

93 de las 15 horas 30 minutos del 28 de agosto de 1996, no. 86 de las

15 horas del 19 de agosto de 1998 y no. 318 de las 9 horas del 19 de

mayo del 2004. No obstante, con su nueva integración, y luego de una

profunda reflexión del punto, llega a un criterio distinto al referido. La

naturaleza y objeto de las normas del tipo aludido, en los términos ya

expuestos, así como su régimen jurídico, no implica ni justifica que

deban ser interpretadas con un prisma diferente al de las otras

disposiciones tributarias, sea, con criterios especiales, pues, a fin de

cuentas, se reitera, son todas componentes de un mismo sistema que

busca, en su dimensión teleológica, la equidad en las cargas

contributivas. Para ello es necesario, en algunos casos, implementar

normas que, en el fondo, busquen el cumplimiento de los diversos

principios con los que el constituyente ha revestido el sistema fiscal. (…)

No obstante, el principio de legalidad tributaria al que están sujetos, no

puede constituirse en un condicionante válido que justifique una

interpretación especial (restrictiva), sino que debe ser ponderado en su

correcta dimensión, esto es, solo por vía legal pueden crearse, su fuente

de origen debe reunir las condiciones señaladas en el numeral 62 del

citado Código y solo surten efectos si ocurre el hecho que ha sido

preestablecido para su ocurrencia. Por tanto, la legalidad tributaria así

vista, no es justificante de una consideración restrictiva de las gracias

fiscales.”

690

La citada postura de la instancia casacional apela a una interpretación de orden

restrictivo, lo que desprende de la aplicación del principio de reserva de ley que

opera en materia tributaria, en cuanto al establecimiento de los medios de formas

de reducción o extinción de los tributos.350 En el caso de las exenciones, ya se ha

comentado, el precepto 62 del CNPT ordena que sea la ley que crea la exención,

la fuente que especifique las condiciones y los requisitos fijados para otorgarlas, los

beneficiarios, las mercancías, los tributos que comprende, si es total o parcial, el

plazo de su duración, y si al final o en el transcurso de dicho período se pueden

liberar las mercancías o si deben liquidar los impuestos, o bien si se puede autorizar

el traspaso a terceros y bajo qué condiciones. Lo anterior supone, la norma

tributaria que fije beneficios fiscales, debe ser clara en su contenido, de manera que

fije de manera diáfana el sujeto a favor de quien se emite, tributos exonerados, y

demás elementos sustanciales que el citado precepto 62 de marras, siendo claro

que, por virtud de relaciones analógicas, no pueden establecerse este tipo de

beneficios fiscales.351

350 Sobre el alcance de ese principio de reserva de ley puede verse de Sala Primera el fallo No.

5 de las 15 horas 30 minutos del 5 de enero del 2000, o bien, los votos Nos. 8271-2001, 8580-

2001 y 5504-2002, todos de la Sala Constitucional, que detallan el carácter relativo del citado

principio de reserva de ley tributaria.

351 En el precitado fallo 399-2006, ese alto Tribunal sobre el tema tratado dispuso: “Ahora

bien, esta última característica aludida (se refiere a la prohibición de analogía) supone que las

exenciones y beneficios tributarios solo pueden concederse si el hecho concreto que se invoca,

corresponde al supuesto fáctico de la norma autorizante y su otorgamiento es factible acorde

al parámetro fijado por el legislador en la fuente de su creación. Por ende, cuando la norma

imponga de forma clara e indubitable condiciones concretas para el disfrute o recepción de

los efectos benevolentes del régimen fiscal, en su aplicación estos parámetros no podrán ser

eludidos en tanto son parte inexorable del hecho condicionante que el ordenamiento ha fijado.

Así visto, el efecto condicionado se producirá, cuando esos presupuestos fácticos estipulados

en el mandato se hayan satisfecho. De este modo, el juzgador debe analizar en cada caso, con

el cuidado de rigor, si el supuesto de hecho propuesto por el sujeto pasivo encuadra y coincide

con el hecho exento dispuesto por la norma que prevé el beneficio, dentro de su contenido

material. En esta confrontación, en tesis de principio, resulta improcedente ampliar los efectos

691

Ahora bien, lo señalado no supone, ni por asomo, una carta abierta que permita

sostener una suerte de regla general de interpretaciones extensivas o ampliativas

frente a las normas de beneficios tributarios. Empero, la finalista puede constituirse

en un remedio válido para comprender este tipo de relaciones, con la reserva que,

esa visión finalista debe encontrar respaldo dentro del ámbito semántico de la

norma. Se insiste, la norma tributaria, incluso la de exenciones, debe interpretarse

con arreglo a los mecanismos normales de interpretación, según corresponda en

cada caso contexto. Para ello, hay que tener claridad, cualquier práctica

interpretativa ha de partir del contexto gramatical de las normas. Esto no implica

que la comprensión de la norma sea en todos los casos dentro de la forma

denominada "interpretación literal". Por el contrario, la norma como expresión de

lenguaje (jurídico en este caso) constituye a su vez el punto a partir del cual el

operador jurídico inicia su ejercicio analítico frente a casos reales en los que ha de

ser aplicada, pero a su vez, consiste en el límite de la decisión de ese intérprete

autorizado (en razón de que su decisión busca la solución de un caso concreto

mediante la aplicación de la norma analizada).

La validez de las eventuales interpretaciones respecto de determinado canon se

encuentra condicionada a la posibilidad de sustentar ese sentido u orientación

comprensiva en el ámbito de permisibilidad gramatical de la norma. El derecho

consiste en un lenguaje (con pretensiones de tecnicidad) dentro del cual, ciertos

términos ostentan algún grado de especialización “técnica” y que guardan algún

grado de comprensión común dentro de los operadores jurídicos, producto de la

connotación convencionalista de ese lenguaje. Con todo, es claro que, dado el

carácter polisémico del lenguaje, un mismo término, frase o norma, puede tener un

sentido diverso según se trate de quien se aboque a interpretarla. En esos casos

en que el término no resulta conceptualmente unívoco, cada intérprete busca la

de la norma a extremos que ella no contempla, ni que deriven de su contenido, como igualmente

inviable por imperio de ley lo son las prácticas analógicas en este tipo de situaciones, pues

surge el riesgo de incorporar dentro del hecho exento, supuestos que no contempla la ley, lo

que atentaría contra el precitado principio de reserva legal que impera en estos campos.”

692

comprensión de lo que en su caso particular considera el verdadero sentido de la

norma y, por ende, la forma en que ha de aplicarse en el caso concreto. Se insiste,

dentro de esa dinámica, como primer paso en esa tarea hermenéutica, es

indispensable ingresar a definir si la posición postulada por determinado intérprete

es factible dentro del ámbito gramatical. Es decir, es necesario precisar los posibles

sentidos jurídicos del precepto normativo. Desde ese plano, si la posición postulada

atiende a un ánimo finalista, pero no encuentra respaldo en la composición

gramatical de la norma, debe distinguirse lo que la norma permite de lo que el

intérprete desea como regulación. Ciertamente la labor del agente jurídico es

aplicar el derecho en la realidad (law in action) a los casos concretos que conozca,

para lo cual, es innegable, la aplicación del derecho es una opción que ese

intérprete realiza de los sentidos posibles de la norma. No obstante, se reitera, los

marcos finalistas solo son viables en la medida en que la norma (como expresión

de lenguaje), permita diversos sentidos posibles.

3.1.2. Lesividad versus determinaciones fiscales. Mecanismo debido en uso de exenciones.

Al tenor de lo expuesto, es necesario discriminar los casos en que la exención ha

sido producto de un acto firme de contenido favorable, de cuando ese efecto

benevolente se ha producido por la actuación misma del sujeto pasivo. Esto es

fundamental para establecer si el procedimiento determinativo puede constituirse

como un remedio para corregir la indebida aplicación de una exención o si, por el

contrario, la AT debe emprender la lesividad para esos efectos.

Tratándose de exenciones que han sido aplicadas directamente por el sujeto

pasivo, ante el deber de iniciativa que le es propio, bien por tratarse de una

exoneración de tipo objetivo, o ante la aplicación concreta de la exención subjetiva,

es claro que la AT no requiere del proceso de lesividad para establecer la

improcedencia total o parcial de esa reducción en la carga contributiva. En efecto,

en ese tipo de casos, es evidente que la AT no ha otorgado un acto firme de

contenido favorable, sino que el efecto reductor de la obligación tributarias se ha

693

derivado de una acción propia del sujeto pasivo. Por ende, a partir del ejercicio de

las competencias determinativas, propias de la fiscalización intensiva, es que el

Fisco puede iniciar las actuaciones de comprobación y control tributario, mediante

el cual, puede establecer si las declaraciones presentadas por el obligado tributario

son congruentes con la realidad de sus transacciones gravadas.

En ese sentido, es dentro del procedimiento determinativo que la AT puede ajustar

la base imponible, caso que acredite o pondere que, en el caso concreto, no se

daban los presupuestos para aplicar la exención. Lo anterior por estimar que el

sujeto pasivo no se encontraba dentro del presupuesto habilitante de la exención

objetiva, o bien, por una aplicación indebida del régimen de exenciones subjetivas

u objetivas. En esa dinámica, bastaría emitir el acto final ajustando la obligación

tributaria, sin que sea necesario acciones de nulidad concomitantes. En ese plano,

es el sujeto pasivo quien debe emprender las sendas reclamatorias en contra de

esa conducta, bien mediante la formulación de los recursos ordinarios que le

habilita el CNPT o a través de la acción judicial que tenga por objeto el análisis del

ejercicio debido de las potestades determinativas.

Caso distinto opera cuando la aplicación de la exención deriva, directa y

expresamente, de un acto administrativo emitido por esa misma Administración

Pública. En esa hipótesis, tratada anteriormente, es claro que en la medida en que

el efecto de dispensa o de reducción del deber material, deriva de un acto emitido

por el Fisco, no es mediante el ejercicio determinativo que puede desconocer el

contenido de ese acto previamente adoptado. En tales casos, es menester acudir

a las formas de supresión de las conductas favorables, la más de las ocasiones,

mediante la técnica de la lesividad, sin perjuicio de la utilización del mecanismo

previsto en el ordina 173 de la LGAP, siempre que concurran los presupuestos que

da cabida a esa figura.

Desde ese plano, en caso que la AT pretenda desconocer las implicaciones y

efectos de semejante declaración favorable, mediante ajustes fiscales derivados de

sus potestades determinativas, alegando una suerte de inoponibilidad de efectos

de aquella disposición, a no dudarlo, estaría lesionando y quebrantando la

intangibilidad de actos propios, en detrimento del ordinal 34 de la Constitución

694

Política. No obstante, como se verá infra, hay regulaciones, altamente

cuestionables, que permiten al Fisco, desconocer, siquiera relativamente el

contenido y eficacia de actos previos, firmes, que han concedido bondades a sus

destinatarios. Es el caso de las consultas tributarias.

Sin embargo, parece definitivo que la AT no podría ajustar la base imponible de una

obligación tributaria en cuya determinación y liquidación se ha aplicado el contenido

de un acto de reconocimiento u otorgamiento de una exención subjetiva, o bien, en

la que ha validado previamente la aplicación de una de orden objetivo, bajo la

justificación de que sus potestades de fiscalización, en tanto vigentes, son

oponibles y prevalecen frente a aquellos actos. Si bien el ejercicio de las potestades

de fiscalización y control intensivo permiten el análisis de la legitimidad cualitativa

y cuantitativa de las declaraciones del sujeto pasivo, en orden a establecer el

debido y correcto cumplimiento de los deberes materiales, cuando el debate se

centre en la desaplicación de la exención concreta, debe acudir a los mecanismos

de anulación oficiosa. Más simple, en tales hipótesis, las potestades determinativas

no se constituyen en un instrumento debido para desconocer las implicaciones de

un acto previo, de contenido favorable, siendo que, la inoponibilidad de la exención

subjetiva otorgada debe sustentarse en la supresión antecedente del acto que la

ha otorgado, por causales de patología constitutiva. En esa variación, es menester,

igualmente, ponderar la buena fe del sujeto pasivo, en orden a la potencial

aplicación de intereses o partidas semejantes, calculadas sobre la base de las

diferencias determinadas.

No hemos detectado aplicaciones en semejante sentido por parte de la AT, empero,

como escenario teórico, se estima necesario dicha precisión, de cara a establecer

categorizaciones válidas y útiles para el tratamiento debido de las figuras atinentes

al tema tratado.

Por otro lado, cabe mencionar, el ejercicio de la pretensión de lesividad, incluso

contra actos de exoneraciones, se encuentra sujeto al ámbito de temporalidad que

es propio de ese tipo de proceso y que se analizará adelante. En ese sentido, debe

distinguirse la potestad de la AT de determinar y cobrar las sumas relacionadas con

regímenes de exoneraciones indebidamente aplicados, de la potestad de requerir

695

la anulación de los actos propios que hayan concedido este tipo de beneficios. Así,

el numeral 47 de la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones Vigentes, No.

7293 establece:

“Artículo 47.- La emisión del acto administrativo declaratorio de una

exención suspenderá el plazo de prescripción de la determinación y

cobro de los tributos inicialmente dispensados y de los intereses y

recargos concomitantes.”

Dicho mandato fija la suspensión de la prescripción determinativa y de cobro

tributario, respecto de obligaciones fiscales en las que se haya dictado un acto que

haya concedido una exención. Empero, ello no dice que igualmente se suspenda

el plazo para disponer las acciones judiciales que busquen la nulidad de esa

conducta favorable. Se trata de situaciones diversas. En rigor, cuando se declare

la invalidez del acto de exención, se levanta la causa suspensiva del cómputo

prescriptivo y, por ende, correría el lapso aplicable (dies a quo), pero ello no dice

que tal hipótesis deba equipararse a una apertura indefinida de potestad anulatoria.

3.2. Fraccionamientos.

Se ha señalado que, una vez configurado el hecho generador previsto por la norma,

respecto de cada tributo en particular, nace la obligación tributaria y con ello, el

potencial deber material siempre que, una vez aplicada la tarifa a la base imponible,

derive la carga del sujeto pasivo de cancelar una cuota tributaria. Esto supone que

la configuración del hecho generador hace nacer la obligación tributaria, pero no

toda obligación supone el deber material de pago, sino solamente en aquellas

aplicaciones en que la aplicación de las fórmulas de cálculo imponga un deber de

ingresar recursos al Fisco.

696

Ahora, según se desprende del ordinal 39 del CNPT352, los tributos deben ser

cancelados en el lugar, fecha y mediante las formas que establezca la ley o que

bien, en su defecto, se regulen de manera reglamentaria. Cuando la ley ni indique

la fecha de pago, el numeral 40 ejusdem, párrafo inicial precisa: “… Cuando la ley

tributaria no fije plazo para pagar el tributo debe pagarse dentro de los quince días

hábiles siguientes a la fecha en que ocurra el hecho generador de la obligación

tributaria.”

Frente al deber de pago, o bien, frente a la desatención del cumplimiento de

deberes materiales, el canon 38 del CNPT, posibilita al sujeto pasivo, requerir al

Fisco la suscripción de un fraccionamiento o arreglo de pago. Con todo, esa norma

fija presupuestos condicionantes para esos efectos en el siguiente sentido:

“Artículo 38.- Aplazamientos y fraccionamientos. En los casos y la forma

que determine el reglamento, la Administración Tributaria podrá aplazar

o fraccionar el pago de las deudas tributarias, incluso por impuestos

trasladables que no hayan sido cobrados al consumidor final, y siempre

que la situación económico-financiera del deudor, debidamente

comprobada ante aquella, le impida, de manera transitoria hacer frente

al pago en tiempo.”

El Reglamento de Procedimientos Tributarios define el fraccionamiento como la

“Autorización otorgada por la Administración Tributaria al obligado tributario, para

hacer el pago de una deuda tributaria líquida y exigible, en varios tractos.”353 Tal

figura supone, por ende, la suscripción de un “acuerdo” entre las partes, mediante

352 Señala ese precepto:

“Artículo 39.- Lugar, fecha y forma de pago. El pago debe efectuarse en el lugar, la fecha y la

forma que indique la ley o, en su defecto, el reglamento respectivo. La Administración

Tributaria estará obligada a recibir pagos parciales.”

353 Así lo estatuye el artículo 2 del citado Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 38277-H. De

igual manera, define la facilidad de pago en el siguiente sentido: “Facilidad de pago. Es el

aplazamiento o fraccionamiento de pago de las deudas tributarias.”

697

el cual se verifica la imposibilidad material y objetiva del sujeto pasivo de hacer

frente a la deuda fiscal, se manera total o parcial, a partir de lo cual, se habilita un

sistema de pagos a tractos. El análisis de la norma legal permite desprender que

se trata de una facultad de la AT, más no de un derecho del sujeto pasivo, en la

medida en que el Fisco bien podría rechazar la solicitud, con la debida motivación,

cuando factores de conveniencia así lo determinen. Lo anterior ya que, en rigor, los

emplazamientos suponen la renuncia al ingreso inmediato de los fondos

correspondientes a la deuda tributaria. Empero, es claro que, ante la insuficiencia

acreditada del sujeto pasivo, la lógica determina la conveniencia de suscribir un

arreglo en esos términos, lo que genera un ingreso constante, aspecto más

favorable que acudir a las vías de apremio patrimonial que fija el mismo CNPT, o

que bien, tendrían que ejercitarse en la sede judicial de cobro (monitorio).

De esa manera, la solicitud de fraccionamiento relativiza el deber de pago, en la

medida en que supone un compromiso de hacer las erogaciones respectivas en los

términos y la regularidad pactadas o bien, aceptadas por la misma AT. Incluso, el

mismo ordinal 127 del RPT, establece que una vez concluidas las actuaciones de

comprobación previa, el sujeto pasivo debe hacer el ingreso respectivo, dentro de

los treinta días hábiles siguientes a la aceptación de la regularización o de la

notificación del acto administrativo de liquidación de oficio, según corresponda; con

la salvedad que dentro de esa mismo lapso, haya rendido garantía o bien, haya

solicitado ante la Administración Tributaria una solicitud de aplazamiento o

fraccionamiento de pago. Igual efecto establece el ordinal 159 ejusdem en cuanto

al deber de pago derivado de la aceptación de propuesta de regularización por parte

del obligado fiscal, lo regulado por el numeral 161 del RPT en torno a las sanciones

previstas en los incisos b) y c) del mandato 81 del CNPT, la regularización posterior

a la manifestación de disconformidad de la propuesta de regularización, regulada

en el precepto 164 del RPT, entre otras normas.

Así visto, el acto administrativo que otorga un fraccionamiento de pago al sujeto

pasivo, supone, sin duda, uno de contenido positivo, por cuanto le releva del deber

de pago inmediato total de la obligación fiscal, para concederle el derecho de hacer

698

cumplimiento de la obligación material de manera fraccionada. Ciertamente ese

plan de pagos supone, igualmente, un compromiso en cabeza del sujeto pasivo,

quien se obliga a cumplir con ese fraccionamiento, pero, en lo relevante, le concede

una situación de contenido favorable.

Por su parte, el mismo RPT regula a partir del canon 186, lo relativo al trámite de

solicitud y correspondiente otorgamiento de los aplazamientos o fraccionamientos

de pago. En ese sentido, el ordinal 188 de la norma administrativa aludida, regula

una serie de supuestos en los cuales el fraccionamiento no sería factible. Dicho

precepto enlista dentro de este tratamiento los siguientes supuestos:

a) Las deudas tributarias por concepto de especies fiscales o timbres, aranceles,

contribuciones, tasas y cánones que sean requisito para la validez de un acto

jurídico, el otorgamiento de una concesión, o el disfrute de un servicio público.

b) Las deudas tributarias menores a un salario base. En este supuesto, la norma

administrativa opta por un criterio de trascendencia de la cuantía de la obligación,

estimando que las deudas inferiores al salario mínimo, no presentan, a priori, una

imposibilidad de ser canceladas en un solo tracto. Sobre este particular, el numeral

187 del RPT establece un criterio de calificación de deudores atendiendo a los 100

salarios base, siendo el rango 1 quienes se encuentren con deudas superiores a

ese referente de cálculo. Con todo, ese mismo precepto señala que mediante

resolución general la Administración Tributaria podrá variar los montos de los

rangos establecidos en este Reglamento, así como establecer mediante resolución

general, un monto mínimo para el otorgamiento de facilidades de pago. De ahí que

este criterio de marras, bien puede ser modulado por resolución de la AT.

c) Las deudas que hayan sido trasladadas a la Oficina de Cobro Judicial. No se

observa limitación racional alguna para restringir los arreglos o fraccionamientos

frente a deudas que hayan sido remitidas a cobro judicial. Incluso, el otorgamiento

de esta figura implica y supone la aceptación de la deuda, pero, además, el

compromiso del sujeto pasivo de cancelar esos pasivos, bajo un esquema de pago

699

programado. Desde el prisma de la recaudación fiscal, este mecanismo permite un

ingreso fiscal de manera más segura y eficiente que las sendas del cobro judicial.

d) Las deudas tributarias que hayan sido objeto de denuncia penal conforme a los

supuestos del delito tributario establecidos en el artículo 92 del Código.

Esta norma pone en perspectiva la potencialidad de conflictos en el análisis de la

validez de actos que concedan u otorguen fraccionamientos, en cuanto a la

asignación del beneficio de facilidades de pago a obligaciones sobre las cuales no

es factible ese tratamiento. Sin embargo, es cuestionable que la suscripción de un

fraccionamiento en contravención de este precepto analizado, suponga,

indefectiblemente, una nulidad de grado absoluto. A la postre, si se ha otorgado el

fraccionamiento y el sujeto obligado ha satisfecho los compromisos asumidos, no

se observa el deterioro para los intereses del Fisco, ya que, en virtud de ese

instrumento, se produce un ingreso a los recursos públicos, potenciando la

recaudación. De ahí que de cara a ponderar la eventual pretensión anulatoria por

el otorgamiento de un fraccionamiento en los términos señalaos, es imperativo que

se acredite con la solvencia debida, la afectación sustantiva que esa aplicación

tendría para los intereses fiscales, lo que requeriría de la demostración del beneficio

indebido a favor del obligado, con detrimento para la recaudación fiscal o medidas

de apremio patrimonial que puedan llevar a hacer efectiva de manera más célere

esa obligación.

Por otro lado, el mismo canon 188 ejusdem reconoce la posibilidad del

fraccionamiento en los supuestos de las deudas correspondientes a impuestos

trasladables o a retenciones o percepciones, en las siguientes condiciones:

a) Si fueron cobradas, retenidas o percibidas, solo se aprobará el fraccionamiento

de pago por un máximo de doce períodos acumulados, siempre y cuando no haya

disfrutado de una facilidad de pago en los tres años anteriores al de la solicitud.

b) Si no fueron cobradas, retenidas o percibidas, no habrá restricción para el

otorgamiento de un fraccionamiento de pago, siempre y cuando cumpla con los

requisitos establecidos en el presente Reglamento.

700

La norma precisa que esas condiciones no garantizan el otorgamiento del

aplazamiento, de lo que se desprende que, aun concurriendo esas condiciones, es

facultad del Fisco otorgar este beneficio. Ergo, en estas hipótesis a fata de

respuesta dentro de los plazos aplicables no conlleva al silencio positivo, sino que,

por virtud del artículo 102 del CNPT, se impondría, en esas cuestiones, el silencio

negativo, como denegación ficta. El precepto 190 inciso primero del RPT fija una

serie de requisitos de orden formal para las solicitudes de marras, en el siguiente

orden:

a) Presentar el formulario de solicitud debidamente lleno y suscrito por el obligado

tributario o su representante legal, con los requisitos y por los medios que

establezca la Administración Tributaria.

b) Indicar lugar o medio para recibir notificaciones, cuando corresponda.

c) Justificar detalladamente la causal que incide en la situación económica

financiera y que le impide transitoriamente pagar la deuda tributaria en el plazo de

ley.

d) Haber presentado la declaración tributaria auto liquidativa o el formulario de

autoliquidación de sanciones cuando corresponda.

e) Aportar Estado de Flujos de Efectivo proyectados con indicación de los

supuestos utilizados en su elaboración, por parte de un Contador Público

autorizado.

Ese mismo mandato establece que en el caso de los deudores rango 1 (deuda que

exceda los 100 salarios base), deba presentar, además, una garantía.

La lista enunciada no es óbice para que el Fisco, caso de estimarlo necesario para

esclarecer la situación del sujeto requirente, pueda exigir el aporte de requisitos

adicionales, relacionados a la información financiera del petente, detalle que deberá

aportarse dentro del plazo de diez días hábiles, con posibilidades de prórroga, a

petición de parte.

701

El otorgamiento de este tipo de beneficios debe ponderar otra serie de exigencias

sustanciales que estatuye el canon 194 ejusdem, a saber:

1) No haber incumplido fraccionamientos o facilidades de pago que hayan sido

otorgadas previamente, dentro del plazo de tres años previos al nuevo trámite.

2) Encontrarse al día con las obligaciones formales que le sean atinentes y

aplicables.

3) El interesado deberá adjuntar el comprobante de la autoliquidación y pago de la

sanción administrativa por morosidad en el pago. En su defecto, de no haber

cancelado la sanción, dicho monto debe ser incluido en la solicitud de

fraccionamiento de pago.

En tesis de inicio, dicho tipo de gestiones deben ser atendidas y resueltas en el

plazo de diez días hábiles, como derivación de lo preceptuado por el canon 195 del

RPT. Sin embargo, se insiste, al no existir norma expresa que asigne un efecto de

silencio positivo a la potencial indolencia administrativa, es claro que se trata de un

plazo meramente ordenatorio, cuya infracción no produciría patología alguna, sin

perjuicio de las responsabilidades disciplinarias del funcionario incumplimiento.

Ergo, a la luz del canon 102 del CNPT, la infracción de este lapso conlleva la

denegación ficta de la gestión, siendo que, en todo caso, el acto dictado fuera de

ese espacio, sería igualmente legítimo.

Ahora bien, este tipo de actos de otorgamiento de beneficios de pagos, si bien

suponen un efecto positivo en la esfera jurídica del sujeto pasivo, que es oponible

al Fisco, consistente en la posibilidad del pago fraccionado de la deuda, lo que veda

toda posibilidad de requerimiento del pago total de la obligación sobre la cual se ha

otorgado ese beneficio, así como cualquier tipo de apremio patrimonial por ese

concepto.

En ese sentido resulta relevante la referencia a lo regulado por el precepto 193 del

RPT, norma que define los efectos de la solicitud de fraccionamiento de pago,

dentro de los cuales expresa el efecto interruptor de la prescripción de las

702

potestades determinativas, la suspensión del plazo de sanciones por morosidad,

entre otras 354 , efectos que, con claridad, no produce el rechazo de esa

solicitud.355 356

354 Señala ese precepto en su rigor literal:

“Artículo 193.- Efectos de la solicitud de un fraccionamiento de pago.

La interposición de una solicitud de fraccionamiento de pago surte los siguientes efectos:

1) Interrumpe la prescripción de la deuda tributaria.

2) Suspende el cómputo de la sanción por morosidad en el pago de la deuda tributaria,

únicamente cuando es aprobada la solicitud de fraccionamiento de pago.

3) No interrumpe la instrucción y aplicación de la sanción de cierre de negocio establecida

en el artículo 86 del Código, siempre que la infracción se haya configurado con anterioridad

a la interposición de la solicitud de fraccionamiento de pago.

4) Suspende el cobro de la deuda tributaria a que se refiera, más no será motivo para

levantar los embargos decretados en vía administrativa hasta que sea aprobada la facilidad

de pago.”

355 Cabe señalar que el numeral 198 del RPT precisa los efectos de esa denegatoria señalando:

“Artículo 198.- Efectos de la denegatoria de la solicitud.

Los efectos de la notificación del oficio que deniegue la solicitud de facilidad de pago son:

1) Se tiene por no interrumpido el cómputo de la sanción por morosidad.

2) Procede la aplicación de sanciones correspondientes a infracciones relacionadas con la

deuda tributaria sometida a la facilidad de pago.”

356 Por otro lado, el RPT en su artículo 196 establece la inimpugnabilidad de lo decidido en

torno a la solicitud de facilidades de pago, tratamiento altamente cuestionable, dado el impacto

y efecto que esa decisión puede generar en el sujeto pasivo que lo requiere. Así, aun

concurriendo los supuestos del artículo 194 y demás del RPT, e incluso frente a un acto carente

de motivación, el régimen procedimental niega esa posibilidad, generando un serio quebranto

703

Empero, en el fondo, el contenido de ese acto es de naturaleza mixta, en cuanto a

la vez impone una obligación que el mismo sujeto pasivo ofrece y asume, cual es

respetar el plan de pagos que le ha sido otorgado. De esa manera, es un acto que

se encuentra supeditado a una condición resolutoria, consistente en el

cumplimiento en la regularidad y cuantía de los pagos pactados. En ese orden, la

infracción a esa exigencia, habilita a la AT a dejar sin efecto, ipso iure, el contenido

del acto en cuestión, sin que ello suponga lesión al debido proceso o a la

intangibilidad de los actos propios, por ser una condición consustancial a la razón

misma de ese tipo de relaciones administrativas.

En suma, la lesividad sería necesaria en los fraccionamientos, solamente en los

casos en que el acto de otorgamiento del beneficio fuese ilegítimo, a reserva de

que se especifique y aclare con la debida contundencia, las razones de la

afectación a los intereses económicos del Fisco, pues como se ha señalado, aun

otorgando ese plan de pagos a un sujeto obligado que no reuniera las condiciones

normativas para obtener dichas ventajas, si ha mantenido la regularidad en los

pagos a los que se ha comprometido, debe potenciarse la recaudación que se

deriva de esa práctica, por encima de la aleatoriedad de un cobro judicial o

administrativo. Lo anterior no determina que, en ningún caso, se daría cabida a la

lesividad, sino que, estaría reservada a casos excepcionales de acreditación de

afectación de los intereses fiscales, más allá del aspecto recaudatorio. Puede ser

el caso de una empresa con un flujo de ingresos y actividad económica solvente

que pretenda usar el fraccionamiento como estrategia financiera para no afectar su

flujo de caja. En esos casos, si se acredita la posibilidad de esa empresa de

cancelar la obligación en un solo tracto, se daría una afectación sustancial al Fisco,

por la implementación de un ingreso a tractos, en un escenario en el que es factible

el ingreso unitario del monto adeudado.

a la interdicción de la arbitrariedad de la potestad administrativa. El carácter facultativo de esa

potestad no dice de su falta de reproche, siendo planos diversos.

704

3.3. Consultas tributarias.

En torno a la figura de la consulta tributaria, cabe destacar que, una de las

competencias sustantivas de la Administración Tributaria es la interpretación

administrativa de las diversas normas y situaciones relacionadas con los vínculos

fiscales. Se trata de una figura relevante para la certidumbre del sistema fiscal, en

la medida en que, siendo un esquema en el que, algunas manifestaciones

impositivas se rigen por un principio de auto determinación, auto declaración y auto

liquidación, en virtud del cual, al tenor del numeral 120 del CNPT, el deber de

iniciativa determinativa corresponde al sujeto pasivo357, la consulta de la manera

en que la norma tributaria debe ser aplicada o interpretada en casos concretos,

constituye una base de confianza y de certeza para la cultura fiscal y las conductas

de los sujetos obligados. Esto adquiere aún mayor relevancia si se considera que

la desatención de obligaciones formales o materiales, puede llevar a la imposición

de cuantiosas multas, como es el caso del numeral 81 ejusdem, en cuanto a la

infracción de omisión de ingresos o inexactitud. Desde ese plano, la figura de

marras permite al sujeto pasivo cuestionar al Fisco su postura respecto de

determinado tratamiento impositivo, de cara a contar con la claridad debida para

poder adoptar sus decisiones de relevancia económica, en orden a la configuración

de las obligaciones tributarias y sus alcances.

357 En ese sentido, el canon 120 aludido establece que la determinación de la obligación

tributaria corresponde, en primer término, al sujeto pasivo, siendo que, una vez satisfecho o

desatendido ese deber fiscal, la Administración ingresa a revisar esa determinación o a

establecer la que corresponde. Señala el precepto en cuestión:

“Artículo 120.- Deber de iniciativa. Ocurridos los hechos previstos en la ley como generadores

de una obligación tributaria, los contribuyentes y demás responsables deben cumplir dicha

obligación por sí mismos, cuando no proceda la intervención de la Administración Tributaria.

Si esta intervención correspondiere, deben indicar los hechos y proporcionar la información

necesaria para la determinación del tributo.”

705

Ergo, en el ámbito de las relaciones jurídico tributarias que se generan entre la

Administración Tributaria y los sujetos pasivos (o responsables), como derivación

de la certeza y seguridad jurídica, a efectos de dar una mayor claridad y precisión

a los alcances y proyección al contenido de los deberes formales y materiales de

los sujetos obligados, el ordenamiento jurídico confiere una serie de potestades al

Fisco que buscan precisamente delimitar los alcances de las normas que regulan

las relaciones obligaciones señaladas. En esa dimensión, el numeral 99 del CNPT

concede una competencia genérica para dictar normas generales que faciliten la

aplicación correcta de las normas tributarias, mediante la emisión de directrices

interpretativas o criterios institucionales que tienen por objeto delimitar la forma en

que determinada norma tributaria ha de ser entendida en contextos generales.

Sin embargo, tales manifestaciones son de alcance general, siendo que no en

pocas ocasiones, es menester el análisis de cuestionamientos concretos atinentes

a relaciones económicas específicas, de sujetos interesados en la comprensión y

conocimiento precedente de los criterios particulares potencialmente aplicables a

una relación concreta, específica y actual. De ahí que al tenor del ordinal 199 del

CNPT, se confiere la posibilidad a los sujetos pasivos para gestionar formal

consulta sobre el criterio que ha de aplicarse a determinada situación tributaria,

específica y concreta, en la que tenga algún grado de duda razonable respecto de

la manera en que ha de procederse a efectos de cumplir con sus obligaciones

formales o materiales.

El numeral 119 aludido regula los elementos mínimos y marco procedimental de

este instituto, en el siguiente orden:

“Artículo 119.- Consultas

Quien tenga un interés personal y directo puede consultar a la

Administración Tributaria sobre la aplicación del derecho a una situación

de hecho concreta y actual. A ese efecto, el consultante debe exponer

en escrito especial, con claridad y precisión, todos los elementos

constitutivos de la situación que motiva la consulta y debe expresar,

asimismo, su opinión fundada. La nota o el escrito en que se formule la

706

consulta debe ser presentada con copia fiel de su original, la que

debidamente sellada y con indicación de la fecha de su presentación

debe ser devuelta como constancia al interesado.

También, y con arreglo al procedimiento que se disponga

reglamentariamente, se podrán presentar consultas tributarias por

correo electrónico, en cuyo caso, tanto el documento que contiene la

consulta como el correo electrónico mediante el cual se remita deberán

ser firmados digitalmente por quien presenta la consulta o, tratándose

de personas jurídicas, por su representante legal. La respuesta se

remitirá por este mismo medio al consultante.

La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter

informativo y el interesado no podrá entablar recurso alguno contra dicha

contestación; podrá hacerlo contra el acto o los actos administrativos

que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados

en la contestación.

La consulta presentada antes del vencimiento del plazo para la

presentación de la declaración jurada o, en su caso, dentro del término

para el pago del tributo, exime de sanciones al consultante por el

excedente que resulte de la resolución administrativa, si dicho

excedente es pagado dentro de los treinta días siguientes a la fecha de

notificada la respectiva resolución.

Para evacuar la consulta, la Administración dispone de cuarenta y cinco

días y, si al vencimiento de dicho término no dicta resolución, se debe

entender aprobada la interpretación del consultante, si este la ha

expuesto.

Dicha aprobación se limita al caso concreto consultado y no afecta a los

hechos generadores que ocurran con posterioridad a la notificación de

la resolución que en el futuro dicte la Administración.

No obstante, la Administración Tributaria no tendrá la obligación de

responder las consultas planteadas de conformidad con este artículo,

cuando se presente cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que el solicitante haya obtenido ya un criterio de la Administración

Tributaria sobre la misma materia.

707

b) Cuando la Administración Tributaria se haya pronunciado sobre el

asunto, con ocasión de una actuación de comprobación al solicitante.

c) Cuando el solicitante esté siendo objeto de un procedimiento de

comprobación de sus declaraciones tributarias o se le haya informado

del inicio de tal procedimiento, y la Administración entienda que la

materia objeto de consulta forma parte de las cuestiones que tendrán

que aclararse en el curso de dicho procedimiento.

Es nula la consulta evacuada sobre la base de datos inexactos

proporcionados por el consultante.

No es objeto de este desarrollo ingresar a fondo en la dinámica de esta figura, de

suyo extensa y opinable. Basta dejar sentadas algunas consideraciones de su

regulación para poner en evidencia como se ha constituido en un instituto en el

cual, el efecto favorable que pueda llegar a producirse por la respuesta de la

Administración consultada, no se encuentra respaldado por la certidumbre jurídica,

pudiendo ser desconocido sin trámite adicional.

Atendiendo a la estructuración y contenido de la citada regulación (119), resulta

notorio que la finalidad de esta figura no es otra que, delimitar la interpretación y

aplicación de una determinada norma tributaria a un caso concreto, según el

sentido que le otorgue el Fisco, a fin de conceder al sujeto pasivo, un criterio

respecto del tema consultado que le otorgue seguridad en su proceder.

A diferencia de su regulación anterior, dado que ese mandato fue reformado por la

Ley No. 9069, en la redacción actual, el consultante no puede impugnar el criterio

vertido en sede administrativa, debiendo esperar a que se emita acto en el cual se

aplique el criterio. Como se verá más adelante, a partir de esa negación recursiva,

la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha negado la impugnación judicial

de esas conductas, criterio sobre el cual se volverá infra. Por ende, lo resuelto

dentro de trámite de consulta genera un criterio al que debe someterse el sujeto

pasivo, en la medida que fija la manera en que su situación tributaria ha de ser

entendida conforme a las normas que la regulan. De otro modo, caso de contar con

conocimiento de ese criterio y actué de manera diversa o contraria, podrá ser un

708

motivo a ponderar en la eventual aplicación de infracciones administrativas. Desde

ese plano, a diferencia de las posturas que adelante se analizarán, es un acto que

produce un efecto propio, oponible al sujeto pasivo, pero, además, al Fisco. De ahí

que la referencia del numeral 119 del CNPT al carácter “meramente informativo”,

debe ser analizada más allá del mero ámbito semántico para dar la proyección y

contenido debido a esa figura.

La consulta tributaria es trámite diverso a las simples peticiones administrativas,

reguladas en el precepto 102 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Sus exigencias son diversas dada la especialidad y especificidad de lo peticionado,

así como son distintos los plazos con que cuenta la Administración.358 En cuanto

a sus requisitos de admisibilidad, la normativa aplicable, sea, tanto el 119 del CNPT,

como en el Reglamento de Procedimientos Tributarios (RPT), fijan los siguientes:

a) Indicar el nombre del o los interesados en el caso; b) Plantear la situación de

hecho concreta y actual, sobre datos exactos; c) Exponer con claridad y precisión

todos los elementos constitutivos de la situación que motiva la consulta; d) Exponer

los argumentos que respaldan su opinión fundada; e) Indicar el o los tributos

afectados y los respectivos períodos fiscales; f) Señalar medio para recibir

notificaciones; y finalmente, las consultas interpuestas por escrito deben ser

presentadas en original y una copia.

Por demás, este tipo de trámite se encuentra afecto a supuestos de legitimación

definidos por la ley. En ese orden, el sujeto consultante ha de contar con un interés

personal y directo, a la vez que la situación consultada debe ser actual y concreta.

En cuanto al requisito de SITUACIÓN CONCRETA, se entiende como aquella en

la que se individualiza en todas sus características particulares. Por su parte LA

358 En la resolución No. 36-2019-VI de las 15 horas del veintidós de marzo del dos mil

diecinueve, el Tribunal Contencioso Administrativo puso de manifiesto esas diferencias,

dentro de un caso en el cual desaplicó la regulación del ordinal 119 del CNPT, al ser,

realmente, una simple gestión.

709

ACTUALIDAD se presenta cuando la situación consultada se desarrolla u ocurre

en el presente o cuando su inicio es inminente. 359

A partir de ello, el RPT establece condiciones de actualidad para ponderar el

análisis de la consulta:

a) No es admisible la consulta que versa sobre hechos o situaciones pasadas. Se

entiende que un hecho o situación es pasada, cuando se refiera a hechos

359 Sobre la exigencia de actualidad como requisito de la consulta, la Sala Primera de la Corte

Suprema de Justicia, en el fallo No. 456 de las 10 horas 10 minutos del 30 de junio del 2005

indicó: "En este punto cabe cuestionarse qué es lo que determina la actualidad de la consulta.

La situación fue regulada a partir del numeral 122 del Reglamento General de Gestión

Fiscalización y Recaudación Tributaria de 7 de febrero del 2001, el cual, sin embargo, no

resulta aplicable, pues su vigencia es posterior a la consulta. Con todo, debe considerarse que

la obligación de satisfacer el tributo aún no había surgido, pues tal evento ocurría hasta el 1

de octubre de ese año y persistía la posibilidad de realizar un pago a cuenta, el cual podría

haberse hecho efectivo si la Administración hubiere respondido en tiempo la gestión y a ello

debe añadirse que el ajuste correspondiente podía realizarse en el pago final. Es decir, la

petición fue formulada antes del vencimiento del plazo para la presentación de la declaración

jurada, y restaba la posibilidad de realizar un pago anticipado del tributo (supuestos del

segundo párrafo del ordinal 119), lo cual obliga a concluir que, contrario a lo aseverado por

el Tribunal, la consulta gozaba de actualidad, pues la obligación tributaria aún no había

nacido y persistía la posibilidad de realizar un pago parcial y la cancelación final." Sobre ese

mismo aspecto, el canon 22 del Decreto Ejecutivo No. 29264-H señala: "Para esos efectos, se

entenderá que una situación de hecho es concreta cuando se individualiza en todas sus

características particulares identificativas y es actual cuando se desarrolla u ocurre en el

presente o cuando su inicio es inminente. En particular: i. No es admisible la consulta que

versa sobre los hechos o situaciones pasadas. Se entenderá que un hecho o situación es pasada

cuando se refiera a hechos generadores de obligación tributaria cuyo plazo para declarar o

para pagarla haya expirado. ii. Tratándose de una actividad o negocio en marcha, la existencia

de hechos o situaciones pasadas no impedirá la consulta sobre hechos o situaciones futuras,

aunque el punto a consultar se refiera a ambos tipos de situación. En tal caso, los efectos de la

consulta sólo cubrirán los hechos o situaciones actuales o futuras. iii. Tratándose de una

actividad o negocio en proyecto, la consulta será admisible si se demuestra razonablemente

haber dado pasos claros hacia la iniciación de la actividad o negocio."

710

generadores de la obligación tributaria, cuyo plazo para declarar o para pagar haya

expirado.

b) Tratándose de una actividad o negocio en marcha, la existencia de hechos o

situaciones pasadas no impide la consulta sobre hechos actuales o situaciones

futuras, aunque el punto a consultar se refiera a ambos tipos de situación. En tal

caso, los efectos de la consulta solo cubren los hechos o situaciones actuales o

futuros.

c) Tratándose de una actividad o negocio en proyecto, la consulta será admisible si

se demuestra razonablemente haber dado pasos claros hacia la iniciación de la

actividad o negocio.

Presentada la consulta, y siempre que no sea procedente declararla inadmisible, la

Administración Tributaria puede realizar una prevención de 10 días hábiles, la cual,

suspende plazo para resolver. La desatención de dicha advertencia no implica la

inadmisibilidad del trámite, sino, permite que se ingrese a resolver con los

elementos que constan en el expediente. Por demás, la Administración cuenta con

facultad de no resolver la consulta y, por ende, disponer su inadmisibilidad en los

siguientes supuestos: a) Existencia de criterio previo sobre la misma materia;

b) Pronunciamiento sobre el asunto por actuación de comprobación al solicitante;

c) Solicitante se encuentre dentro de procedimiento de comprobación de sus

declaraciones tributarias o se le haya informado del inicio de tal procedimiento, y la

Administración entienda que la materia objeto de consulta forma parte de las

cuestiones que tendrán que aclararse en el curso de dicho procedimiento.

En lo tocante a las condiciones de la consulta, la ley le asigna un carácter

informativo, bajo la lógica que simplemente orienta y comunica al sujeto pasivo o

consultante sobre el criterio del Fisco ante la situación actual y concreta que le ha

presentado a su opinión, a partir de lo cual, se define su irrecurribilidad

administrativa directa, aún y cuando esa impugnación puede ejercerse de manera

refleja, en contra del acto de aplicación del criterio. Ahora, aspecto particular es

que, cuando la consulta sea presentada antes del vencimiento del plazo para la

presentación de la declaración jurada o, dentro del término para el pago del tributo,

711

se exime de sanciones al consultante por el excedente que resulte de la resolución

administrativa. Lo anterior, siempre que, en virtud del acto de ajuste fiscal, el pago

debido sea realizado dentro de los treinta días siguientes a la fecha de notificada la

respectiva resolución.

En cuanto al plazo con que cuenta la Administración para resolver la consulta, el

numeral 119 del CNPT establece un total de 45 días, cuyo vencimiento determina

tener por aprobada la postura del consultante. Desde luego que lo anterior es

procedente siempre que esa postura haya sido expresada, pues de otro modo, el

trámite sería inadmisible.

Una situación que merece referencia en cuanto a esta exigencia del criterio de

actualidad, se produce cuando la consulta es formulada respecto de un elemento

que resulta relevante para la determinación, declaración o liquidación de un tributo

en específico (el que sea), pero su presentación se concreta en fechas próximas al

límite del cumplimiento formal o material, pero fuera de los 45 días hábiles con que

cuenta el Fisco para resolver la consulta. En ese sentido, al establecerse como

límite temporal de presentación el vencimiento del plazo para declarar o cancelar

el tributo, y considerando que la Administración Tributaria cuenta con un plazo de

45 días hábiles para pronunciarse, pueden generarse varias situaciones:

a) que la consulta sea presentada dentro de un plazo superior a 45 días previos al

vencimiento del plazo para declarar o pagar;

b) que la consulta se formule dentro de un plazo igual o inferior a los 45 días previos

al fenecimiento del lapso para declarar o cancelar la carga económica.

En el primer caso, es claro que la Administración debe emitir su criterio previo al

advenimiento de los límites temporales para concretar el cumplimiento de los

referidos deberes formales y materiales, o en su defecto, la interpretación del

requirente se entiende acuerpada por el acto presunto (silencio positivo), por lo

cual, las actuaciones sustentadas en ese criterio se entienden por válidas.

En el segundo escenario, la Administración podría resolver antes de que se venza

el plazo de declaración, sea, antes de los 45 días con que cuenta para responder,

712

en cuya hipótesis, aplica el mismo tratamiento dado en la hipótesis previa, por lo

que, caso de haberse adoptado acto expreso, la conducta fiscal del sujeto pasivo

debe ajustarse a lo indicado en la resolución de consulta, so pena de incurrir en los

incumplimientos que puedan establecerse en sede sancionatoria. O bien, caso de

haberse generado la anuencia presunta dado el silencio administrativo, respaldar

su declaración en el contenido de la postura mostrada en el trámite de consulta.

Por otro lado, en ese supuesto de análisis, la Administración Tributaria puede

resolver dentro del plazo de 45 días, en cuyo caso, es evidente que, a ese instante,

ya sobrevino el plazo para que el sujeto consultante realice la declaración o pago

del tributo. En tales casos, la consulta debe ser resuelta, y si la respectiva resolución

que contiene el criterio institucional, determina un incremento en la deuda tributaria,

concreción del hecho generador, caso de considerar el petente que no se configura

en su caso, o bien, establece el deber de contribuir, siendo que la postura del

consultante era que no debía satisfacer dicha obligación (por supuesta no sujeción

o aplicación de exención, por ejemplo), se exime de sanciones al consultante por

el excedente que resulte de la resolución administrativa, si esta carga económica

se cancela dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación de ese acto.

Lo anterior implica que, en este último supuesto, no existe pérdida de actualidad de

la consulta por haberse presentado la declaración o haber realizado el pago,

siempre que la consulta fuese presentada antes del vencimiento de esos plazos.

Lo contrario llevaría a sostener la posición que la consulta como mínimo, ha de ser

presentada 45 días antes del vencimiento del plazo fijado por la ley al tributo sobre

el cual se presente la consulta, para formular este trámite, pues si el plazo para

declarar o pagar se vence dentro de los 45 días con que cuenta la Administración

para resolver, la solicitud pierde interés actual o actualidad.

Dicha postura supondría la aplicación de una exigencia de temporalidad u

oportunidad que la normativa regulatoria de la consulta no establece, ni encuentra

respaldo en el mismo parámetro gramatical de la norma 119 del CNPT. Incluso, la

misma redacción de esa norma que expone la inaplicación de las multas para las

consultas sobre las cuales recaiga resolución de incremento del deber contributivo,

713

cuando se pague en los treinta días siguientes, solamente tendría aplicación lógica

y racional, para los casos en que la consulta fuera presentada dentro del plazo

inferior a los 45 días contados desde la presentación a la fecha de vencimiento para

presentar la declaración o pagar el tributo, pues de otro modo, siempre existiría

pronunciamiento de la Administración Tributaria antes del advenimiento de esas

etapas.

Así visto, la actualidad en el trámite de consulta estriba en la existencia de una

situación fáctica concreta, que sea presente, ergo, que no estribe sobre situaciones

pasadas, entendiendo por situación pasada, aquella que se refiera a hechos

generadores de la obligación cuyo plazo para declarar o pagar no haya expirado, a

la fecha en que se presenta la consulta.360 Por ende, si en la fase de tramitación

de la consulta, y en tanto se emite la resolución correspondiente, el sujeto pasivo

cumple con el deber formal o material (según corresponda), ello no supone la

pérdida de actualidad de esa gestión, manteniéndose el deber de la Administración

de resolver sobre el fondo del tema sometido a su opinión. Sin embargo, ha de

precisarse, la sola formulación de la consulta antes del vencimiento de los plazos

señalados, no es óbice para el cumplimiento de los deberes tributarios formales o

materiales, según corresponda; es decir, ese trámite no libera al sujeto pasivo del

deber de satisfacer esas obligaciones, de modo que la liberación de las sanciones

solo sea factible y pertinente cuando presentada la consulta, y la declaración o pago

oportuno, se determine un incremento al haberse rechazado la propuesta

interpretativa. Tal liberación no opera cuando los deberes han sido desatendidos.

Por otra parte, corresponderá a la Administración en cada caso, ponderar si la

consulta se constituye en un abuso procesal o en prácticas dilatorias, así como

360 Así lo establece el artículo 60 inciso a) del RPT al señalar: “a) No es admisible la consulta

que versa sobre hechos o situaciones pasadas. Se entiende que un hecho o situación es pasada,

cuando se refiera a hechos generadores de la obligación tributaria, cuyo plazo para declarar

o para pagar haya expirado.”

714

analizar si cumple con las exigencias pertinentes, todo lo cual, ha de ser establecido

de manera motivada en el acto administrativo que disponga su rechazo.

A la luz de lo anterior, es notorio que, el requisito de actualidad debe considerarse

en el contexto específico de cada situación jurídico tributaria sometida a

conocimiento de la potestad consultiva bajo examen, para lo cual, debe entenderse

por actual la situación de hecho concreta producida antes del vencimiento o

expiración del plazo para efectuar la declaración o liquidación del tributo, aún si esa

consulta es formulada dentro del plazo de 45 días previos al advenimiento del plazo

fijado por el Ordenamiento Jurídico para cumplir con esos deberes. De lo contrario,

la ley habría impuesto como condición de temporalidad de la consulta, que se

presenten, al menos, 45 días de previo al vencimiento del plazo aplicable para

cumplir con el deber fiscal propio de la relación u obligación tributaria sobre la cual

recae la consulta. Así, los principios de confianza legítima y seguridad jurídica

llevan a una interpretación que no restrinja las consultas por ese aspecto de

proximidad del plazo aludido. Por las mismas razones, es evidente que, estarían

excluidos del parámetro de la consulta, situaciones acaecidas con posterioridad a

esos momentos determinantes para el cumplimiento del deber formal o material en

virtud del cual, se formula la consulta, siendo que, en esos términos, carecería de

actualidad para ese período fiscal, sin perjuicio de poder ser formulada, con

incidencia para el próximo período a satisfacer.

Ahora, como se ha indicado anteriormente, cuando la consulta reúna los requisitos

formales de admisibilidad y transcurrido el plazo de 45 días, la Administración no

haya emitido y notificado resolución formal, se debe tener por “aprobada” la postura

del consultante, a partir de lo cual, se entiende que se produce, en ese supuesto

concreto, un Silencio Positivo. Nótese que no basta que se adopte el acto, sino que

para los efectos del cumplimiento del deber jurídico que impone la norma en

cuestión, se requiere de la comunicación debida de ese acto, de conformidad con

lo estatuido por el canon 140 de la LGAP. Empero, tanto el CNPT como el RPT

asignan un efecto sui generis a dicho acto presunto. Veamos.

715

Para evacuar la consulta, la Administración dispone de cuarenta y cinco días y, si

al vencimiento de dicho término no dicta resolución, se debe entender aprobada la

interpretación del consultante, si este la ha expuesto. Sin embargo, es menester

precisar que como correspondencia y relación lógica a las condiciones de que la

consulta sea concreta y actual, esa “aprobación” presunta se aplicaría, únicamente,

al caso concreto consultado, por lo que, por un lado, no podría constituir una

habilitación genérica para las relaciones fiscales del consultante, de situaciones que

puedan considerarse similares. Por otro lado, no es una fuente que pueda tenerse

como oponible a relaciones fiscales de terceros, bajo el alegato de paridad de trato

o de razón. Así, aún y cuando se trate de supuestos de hecho que dan base a la

consulta, que sean similares o con bastante semejanza, los efectos de la consulta

son atinentes únicamente al sujeto consultante.

Lo anterior debe ser mencionado ya que, dado el carácter concreto y específico de

la consulta tributaria, el contenido de determinado criterio, no podría extenderse a

supuestos o sujetos diversos, en la medida en que presentan condiciones

subjetivas diversas a las que han dado base a la consulta. De ahí que no sean

procedentes figuras como la prevista en el ordinal 116 del CPCA, que regula la

denominada “equiparación de acto administrativo dictado a favor de tercero”. 361

En esa línea, los alcances del acto presunto que deriva de la inercia formal de la

Administración se limitan al caso concreto. Con todo, el numeral 119 del CNPT

señala una proyección que constituye una diferencia con el régimen normal del

silencio positivo que fue abordada en el Capítulo III de este desarrollo. En efecto,

en sus condiciones generales y normales, a la luz de los numerales 329.3 en

relación al 331 de la LGAP, y según el tratamiento que realiza el precepto 7 de la

361 En este sentido puede verse la sentencia No. 127-25017-VI de las las 09 horas 25

minutos del veinticuatro de octubre del dos mil diecisiete, del Tribunal Contencioso

Administrativo. De esa misma instancia y en el mismo sentido, la No. 093-2013-VI.

716

Ley No. 8220, una vez recaído el silencio positivo, la Administración no podría dictar

acto contrario a la postura de la persona administrada o que, en general, afecte o

desatienda la situación jurídica creada a partir de la aceptación presunta de su

gestión. El desconocimiento de los efectos del silencio positivo exigiría, los

procedimientos formales para suprimir ese acto y con ello, impactar la esfera

jurídica de la persona. Incluso, un acto denegatorio o negativo que sea emitido una

vez acaecido y acreditado el silencio positivo, sería, a no dudarlo, absolutamente

nulo.

No obstante, pese que es claro que la derivación de la aceptación presunta propia

de la consulta tributaria, es atinente a un caso y especie concreto, constituye una

consecuencia que el Ordenamiento Jurídico asigna a la indolencia administrativa,

y que está llamada a crear un escenario de certeza y seguridad jurídica en la esfera

del sujeto pasivo. Sin embargo, pese a la genérica inmutabilidad relativa de esos

actos de contenido favorable, y, se insiste, a la restricción de acto ulterior que

desconozca los efectos del acto presunto, el artículo 119 comentado habilita a la

Administración a emitir ese acto, con el poder y resistencia de afectar el contenido

del silencio positivo. En ese sentido, ese mandato señala que los efectos de la

aprobación presunta se entienden limitados al caso concreto, así como que no

afecta a los hechos generadores que puedan ocurrir con posterioridad a la

notificación de la resolución que en el futuro dicte la Administración.

Esa regulación parece establecer la habilitación para que, aún aplicable el silencio

positivo, la Administración emita acto expreso respecto de la consulta concreta, y,

en tal supuesto, afectar con efecto constitutivo, las situaciones jurídicas propias de

hechos generadores que se hayan concretado una vez que se emite el acto

extemporáneo. Es decir, la norma de comentario crea una figura sui generis de acto

presunto con condición resolutoria, condición consistente en que la misma

Administración que por su inercia generó la aplicación del acto presunto, responda

el trámite fuera de plazo. A nuestro modo de ver, tal regulación configura un

relativismo de orden negativo a las implicaciones del silencio positivo, que, en el

fondo, le desaplica, con grave riesgo para la seguridad jurídica.

717

Se comprende el alegato de quebranto para los intereses fiscales que puede

producir una consulta sobre un tema en el que, se ha tenido por habilitada la postura

interpretativa de la parte consultante, dada la aplicación de la figura del silencio

positivo. Pero tal aspecto no introduce diferencia alguna con las demás materias en

las que, precisamente el antagonismo y contraste con los intereses públicos, es

justamente la causa que legitima la formulación de la presentación de la pretensión

de lesividad o bien, de la supresión oficiosa de actos de contenido favorable. Por

demás, siendo que, la postura predominante es la irrecurribilidad del acto de

consulta, se afecta sustancialmente la figura del sujeto pasivo, en principio

beneficiado por el acto presunto, en la medida en que se le despoja del efecto

favorable que esa aplicación supone, para pasarle, sin trámite alguno, a un estadio

en el que, cuenta con un acto denegatorio o negativo que, no puede combatir, por

las razones ya expuestas. Trata, ni más ni menos, de una infracción directa a la

intangibilidad de los actos propios, por la sola falacia naturalista de afectación a

intereses fiscales. Es decir, la regla parece ser que la materia fiscal constituye un

ámbito privilegiado que habilita potestades arbitrarias de la Administración, que le

permiten impactar las situaciones jurídicas de manera inmediata, sin la necesidad

de satisfacer las garantías que otras Administraciones, deben cubrir en sus

respectivos campos competenciales. En esencia, el ejercicio de esa potestad

prevalece sobre principios de certeza jurídica, confianza legítima y los derechos de

las personas administradas.

En lo atinente a los efectos de la resolución dictada en sede de consulta tributaria,

la norma 119 del CNPT precisa que ostenta un carácter meramente informativo, a

partir de lo cual, restringe su impugnación en sede administrativa. No obstante, la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado que, dada la

redacción actual de esa norma, esos actos tampoco pueden ser reprochados en

sede judicial, es decir, son actos de trámite sin efecto propio, por tanto, excluidos

del control judicial. Así fue expresado, entre otros, en los fallos Nos. 112-F-S1-2016

y 288-F-S1-2017. En esas sentencias, el órgano casacional estableció cuatro

contextos posibles frente a las gestiones de consultas fiscales:

718

1) el rechazo “ad portas” por falta de requisitos;

2) el rechazo expreso, por no compartir la interpretación realizada;

3) su aprobación expresa;

4) su “aprobación tácita” (sic) por ausencia de respuesta en el plazo de ley.

Así, la Sala de Casación estableció que solamente los supuestos 3 y 4 generan

efectos propios favorables, a partir de lo cual, ha sostenido la negación de debate

judicial de los supuestos de denegación de consulta, sea por inadmisibilidad o bien,

por resolución expresa denegatoria. Tal tratamiento nos parece antagónico con el

elenco de derechos y garantías del contribuyente.

En el ámbito de las relaciones jurídico tributarias que se generan entre la

Administración Tributaria (Fisco) y los sujetos pasivos (o responsables), como

derivación de la certeza y seguridad jurídica, a efectos de dar una mayor claridad y

precisión a los alcances y proyección al contenido de los deberes formales y

materiales de los sujetos obligados, el ordenamiento jurídico confiere una serie de

potestades al Fisco que buscan precisamente delimitar los alcances de las normas

que regulan las relaciones obligaciones señaladas. Dentro de esa dinámica, parte

sustancial de las competencias asignadas a la Administración, se insiste, se

direccionan a dictar normas generales que faciliten la aplicación correcta de las

normas tributarias. Se trata de una competencia genérica contenida en el canon 99

del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y que posibilita, de manera

oficiosa, la emisión de directrices interpretativas o criterios institucionales que,

tienen por objeto la delimitación y precisión de la manera en que determinada

norma tributaria debe ser entendida, o bien, los alcances de determinada obligación

fiscal. Esa misma competencia sustantiva sienta las bases lógicas para que, por

razones de certeza jurídica, los sujetos pasivos puedan requerir a las

Administraciones Tributarias su criterio en torno a una situación concreta y actual,

respecto de la cual, tenga algún grado de duda razonable respecto de la manera

en que ha de procederse, a efectos de cumplir con sus obligaciones formales o

materiales.

719

En ese orden, fue con la reforma realizada por la Ley de Fortalecimiento de la

Gestión Tributaria, No. 9069, del 10 de septiembre del 2012, publicada en el

Alcance No. 143 a La Gaceta No. 188 del 28 de septiembre del 2012, que se

introdujo una serie de modificaciones al régimen legal de las consultas fiscales362,

dentro de estas, la inimpugnabilidad apelativa de lo resuelto en ese trámite. Aún en

la versión vigente de dicho mandato, es innegable que, la finalidad de la figura de

la consulta tributaria es delimitar la interpretación y aplicación de una determinada

norma tributaria a un caso concreto, según el sentido que le otorgue el Fisco, a fin

de conceder al sujeto pasivo, un criterio respecto del tema consultado, que le

otorgue seguridad en su proceder. A diferencia de lo establecido por la Sala de

Casación, lo que se defina en la sede de la consulta, le genera un impacto e

incidencia en su esfera jurídica. Si bien, a partir del acto de consulta, el sujeto pasivo

puede actuar apegado al criterio externado por la Administración, con

362 La versión precedente de la norma no incluía una restricción expresa de inimpugnabilidad

administrativa, ni la mención de un pseudo efecto meramente informativo. Dicha norma

señalaba:

“Artículo 119.- Consultas. Quien tenga un interés personal y directo, puede Consultar a la

Administración Tributaria sobre la aplicación del derecho a una situación de hecho concreta

y actual. A ese efecto, el consultante debe exponer en escrito especial, con claridad y precisión,

todos los elementos constitutivos de la situación que motiva la consulta y puede así mismo

expresa su opinión fundada. La nota o escrito en que se formule la consulta debe ser presentada

con copia fiel de su original, la que debidamente sellada y con indicación de la fecha de su

presentación, debe ser devuelta como constancia al interesado./ La consulta presentada antes

del vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada o, en su caso, dentro

del término para el pago del tributo, exime de sanciones al consultante por el excedente que

resulte de la resolución administrativa, si es pagado dicho excedente dentro de los treinta días

siguientes a la fecha de notificada la respectiva resolución. / Para evacuar la consulta la

Administración dispone de cuarenta y cinco días y, si al vencimiento de dicho término no dicta

resolución, se debe entender aprobada la interpretación del consultante, si éste la ha expuesto.

/ Dicha aprobación se limita al caso concreto consultado y no afecta a los hechos generadores

que ocurran con posterioridad a la notificación de la resolución que en el futuro dicte la

Administración. / Es nula la consulta evacuada sobre la base de datos inexactos

proporcionados por el consultante.”

720

independencia de su contenido, o bien, separarse de aquel y optar por una

conducta diversa, lo cierto del caso es que, en su correcta comprensión, lo decidido

por el Fisco, en ese tipo de trámites, orienta o condiciona la conducta del sujeto

pasivo. Desde ese plano, en la medida en que el acto administrativo disponga una

negación de la postura interpretativa de la parte requirente, criterio que es requisito

de admisión de la consulta, le impacta de manera negativa, a partir de lo cual, las

reglas elementales del debido proceso imponen que dicho pronunciamiento pueda

ser reprochado en sede judicial. No se trata de un simple acto de trámite, sino de

una manifestación de voluntad administrativa que sienta una pauta de conducta

fiscal que, caso de ser desatendida, podría llevar a imponer sanciones

administrativas en detrimento del contribuyente. Negar la impugnación judicial de

esa manifestación de contenido negativo bajo el alegato que no produce un efecto

externo o propio, implica negar la razón misma de la consulta y someter al sujeto

pasivo a una potencial imposibilidad de combatir ese criterio, pues se encontraría

condicionado a que sea objeto de una fiscalización y en ese ejercicio, aplicándose

el juicio plasmado en la consulta, se le imponga un incremento en la cuota tributaria.

Es decir, si se rechaza la postura del consultante, de cara a poder impugnar esa

decisión, de manera refleja, debería desatender la resolución administrativa y

esperar a ser determinado, para que, una vez emitido el acto final, en el cual,

producto de la aplicación del criterio del Fisco, se le imponga una mayor carga

económica y solamente en ese supuesto, podría impugnar de manera indirecta el

acto de consulta. Luego, si el Fisco no llega a establecer acciones de fiscalización

en su contra, o bien, si el sujeto pasivo optó por actuar conforme al criterio

administrativo, es dudosa la posibilidad de poder impugnar esa manifestación, ya

que, respecto de ese extremo, el acto no le será desfavorable, por haber actuado

acorde a lo consultado. En suma, se somete a una aleatoriedad y eventualidad, el

ejercicio del derecho recursivo contra ese tipo de determinaciones interpretativas.

Se reitera, la finalidad de la figura de la consulta tributaria es delimitar la

interpretación y aplicación de una determinada norma tributaria a un caso concreto,

según el sentido que le otorgue el Fisco, a fin de conceder al sujeto pasivo un

721

criterio respecto del tema consultado, que le otorgue seguridad en su proceder.

Ahora, considerando ese desideratum, lo resuelto dentro de trámite de consulta

genera un criterio al que debe someterse el sujeto pasivo, en la medida que fija la

manera en que su situación tributaria ha de ser entendida conforme a las normas

que la regulan. Se trata de un instituto que permite al sujeto pasivo requerir a la

Administración sobre un pronunciamiento previo en cuanto a la comprensión y/o

alcances de una norma tributaria al caso concreto.363 Con todo, cabe indicar, la

consulta tributaria constituye un mecanismo que permite a los sujetos pasivos

contar con claridad y certidumbre en los actos que deban adoptar frente a los

deberes formales y materiales de las obligaciones tributarias. El sistema tributario

costarricense se fundamenta en un esquema de autodeterminación,

autodeclaración y autoliquidación, lo que supone que es el sujeto pasivo quien en

primera instancia delimita el contenido y cuantía de sus obligaciones fiscales, las

declara y las cancela, y luego de ello, emergen las potestades de fiscalización de

las Administraciones Tributarias. Dependiendo del correcto ejercicio de los deberes

fiscales del contribuyente, así la Administración puede realizar determinaciones que

incrementen la base imponible, incluyan rentas o actividades no declaradas por el

sujeto pasivo y eventualmente, no solo ajustar el deber contributivo, sino, además,

ejercitar las potestades sancionatorias externas, sea por la concurrencia de

infracciones administrativas o delitos tributarios.

De esa manera, el trámite de consulta permite al contribuyente contar con un

pronunciamiento de la Administración Fiscal que, sin paso a dudas, le indica y

entera sobre la manera en que, en el caso concreto consultado, deberá actuar para

proceder conforme a sus deberes tributarios. Luego, de actuar de manera contraria

pese a que mediante ese trámite le fue indicado cosa diversa, se evidencia con

mayor rigor el incumplimiento fiscal, o bien, si actúa en los términos que la

Administración le indicó, ese cumplimiento, al estar amparado al criterio del órgano

363 En este sentido puede verse, entre muchas, lo resuelto por la Sección II del Tribunal

Contencioso Administrativo, en el fallo No. 225 de las 10 horas del 23 de junio del 2009.

722

o instancia consultada, será de buena fe e impregnado de confianza legítima, por

lo cual, resulta inviable que con ulterioridad se le reprochen eventuales

desatenciones fiscales, siempre que las condiciones fácticas de la declaración,

sean las mismas que las sometidas a consulta, pues de ser variables o diferentes,

aquel criterio no será aplicable. Esto ya que la decisión pública atendería a la

consulta de situaciones concretas, de manera que, al ponderar los presupuestos

fáctico-jurídicos sometidos a conocimiento de la Administración, sea, a, b y c, se

emite la decisión X. Luego, si la situación efectiva que da base a la declaración es

disímil a la consultada (v.gr. b, c y d), o no concurren esos aspectos que han sido

expuestos en el trámite (no a, no b, no c), la decisión X, no resulta ya aplicable u

oponible, por lo que, en ese caso, ese criterio ya no ampararía al sujeto pasivo. Lo

opuesto llevaría a un abuso de derecho y a extender por la vía de la conjetura, lo

resuelto en cuanto a una consulta concreta, a presupuestos condicionantes que no

estaban presentes al momento de ser emitido el efecto condicionado, externado vía

consultiva.

Desde este plano, si bien puede decirse que lo resuelto en la consulta no genera

un derecho subjetivo perfeccionado, pues las condiciones entre la consulta y la

declaración pueden variar, ciertamente, genera un efecto de certeza a favor (o en

contra) del consultante, que luego no puede ser desconocido, y que lleva a que si

la declaración o determinación se realiza al tenor de lo evacuado en la consulta, no

sea procedente requerir comportamientos diversos a los orientados por la misma

Administración Tributaria. Lo contrario llevaría al sin sentido de que pese a contar

con una pauta interpretativa formalmente emitida por autoridad competente,

respecto de situaciones concretas, la Administración puede desconocerla e

imponer no solamente aumentos en la cuota tributaria al contribuyente, sino

eventualmente aplicarle intereses, multas y sanciones administrativas, llevando en

esa hipótesis, a una arbitrariedad e inequidad en perjuicio del administrado, quien

en esa línea, ajustó su comportamiento a lo que en su momento le indicó el Fisco.

Se insiste, ello siempre que las condiciones consulta-declaración fuesen las

mismas.

723

Desconocer lo resuelto en un trámite de consulta tributaria, vaciaría la finalidad

misma de ese trámite y llevaría al ilógico de contar con una opinión administrativa

que, en definitiva, no genera certeza, pues puede ser luego desconocida, incluso,

en cuanto a las situaciones que fueron consultadas. De ahí que una de las

exigencias de la consulta tributaria sea la actualidad de la incógnita y su relación

con un período fiscal y tributo determinado, según se indicó.

Ahora, si bien el numeral 119 del CNPT asigna una función informativa al acto de

consulta y señala de manera expresa su irrecurribilidad administrativa, es necesario

distinguir la posibilidad (o no) de impugnación en sede administrativa de ese tipo

de actuaciones que emiten criterios interpretativos tributarios, con la posibilidad de

cuestionar en sede judicial ese tipo de actos. En efecto, la negación de una no

supone, de manera automática, la improcedencia de la otra. En rigor, son vías de

impugnación diversas, pues existen conductas públicas que aun cuando puedan

impugnarse en el curso del procedimiento administrativo, no son cuestionables en

sede contencioso administrativa, por ser actos de mero trámite sin efecto propio,

v.gr., traslado de cargos en un procedimiento administrativo (art. 345.1 LGAP en

relación al 36.c del CPCA). De igual modo, por diseño legislativo, se pueden dar

casos de conductas no cuestionables en sede administrativa, pero recurribles en

sede judicial, como es el caso de las decisiones que se dicten en rechazo y las

deportaciones ordenadas por autoridad competente, o contra la denegatoria de visa

dictada por parte de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, según lo

establecido en el numeral 222 de la Ley General de Migración y Extranjería, No.

8764, o los reglamentos municipales, según ordinal 163.d del Código Municipal.

Ciertamente son referencias ajenas a la materia fiscal, sin embargo, ponen en

perspectiva que no existe, en todos los casos, una inter dependencia de ambas

instancias recursivas. En efecto, la negativa expresa de impugnación administrativa

de un acto público, no lleva, por automatismo, a negar, a priori, su posible

cuestionamiento en sede judicial. La revisión administrativa busca que el jerarca

natural acorde a las potestades del ordinal 102 incisos b) y d) de la LGAP, revise la

conducta del inferior -a gestión de parte- para analizar si se ajusta a legalidad, o

724

bien, el contralor no jerárquico -art. 181 ibidem, como aplica en menesteres

tributarios-, ejerza la competencia especial que le ha sido conferida para revisar en

alzada mediante recurso vertical, una conducta de un órgano que no es su inferior

o subordinado. Sin embargo, la revisión judicial, a tono con lo preceptuado en el

canon 49 de la Carta Magna busca ejercer control de validez de la función

administrativa, para tutelar las situaciones jurídicas de las personas. Asimismo,

según lo señala en canon 1.1 del CPCA, tiene por fin resolver los distintos aspectos

de la relación jurídico administrativa.

Ahora bien, a tono con el mandato 36 inciso c) del CPCA, la pretensión debe

formularse contra actos finales, firmes o de trámite con efecto propio. De lo dicho

se desprende que no toda conducta puede ser cuestionada en sede contencioso

administrativa, sino solo aquella que forme parte de esas categorías formales. De

ese modo, la impugnación de un acto de mero trámite solo es factible cuando se

cuestione el acto final que lo contemple, a tono con lo regulado por el precepto

163.2 LGAP. 364

Pues bien, en menesteres tributarios, lo cierto del caso es que el control de validez

en sede judicial de un acto administrativo, no depende de que la normativa especial

le confiera al destinatario del acto la posibilidad de cuestionarlo

administrativamente, sino de que ese acto surta un efecto externo, actual o

potencial en una esfera jurídica destinataria, sea que se trata de un acto de trámite

364 Como se ha indicado previamente, en los casos en que pervive –de maneras ilegítima- el

agotamiento preceptivo de la vía administrativa, solo es factible la impugnación de actos firmes

-pues el final no supone el cumplimiento de esa exigencia-, lo que queda reservado a la materia

de contratación administrativa, en la fase precontractual y contractual (que no de ejecución)

siempre que la objeción al cartel, la apelación a la adjudicación o el refrendo del contrato, deba

ser conocido u otorgado por la Contraloría General de la República. Igualmente, en

impugnación de decisiones municipales, cuando el recurso de alzada corresponda ser resuelto

por la Sección III de este Tribunal, actuando en esos casos como contralor no jerárquico, o bien,

cuando el Juzgado de Trabajo, realice ese mismo control administrativo en régimen de empleo

público municipal; así como los casos de contratación municipal en cuya dinámica deba

conocer la Contraloría General de la República en los términos supra citados.

725

con efecto propio, de uno final o de uno firme. Tal tipología ha de ponderarse acorde

a la sustancia del acto, que no a partir de una simple denominación legislativa de

características del acto, como es la referencia de vocación informativa,

preparatoria, definitiva, etc. En el caso de la consulta tributaria, al margen que se le

denomine como uno de carácter informativo (denominación que no tenía la versión

del art. 119 del CNPT antes de la reforma de la Ley No. 9069), lo cierto del caso es

que como se ha expuesto, dentro del esquema tributario nacional, dado que las

cargas fiscales, han de ser cumplidas (determinadas, declaradas y liquidadas), en

primera instancia, por acciones propias del sujeto pasivo o responsable, lo resuelto

en cuanto a la consulta tributaria genera un efecto propio en la esfera jurídica del

contribuyente, en la medida en que constituye un acto que de manera directa

orienta el comportamiento fiscal, siendo que atendiendo a lo resuelto en ese trámite,

las obligaciones formales o materiales se despliegan de una u otra forma.

En concreto, si la Administración impone determinado comportamiento ante la

consulta y el sujeto pasivo atiende ese acto, no se impondrá, en tesis de inicio,

efecto lesivo alguno, salvo que la consulta contuviere datos inexactos o bien, el

supuesto de hecho consultado no es coincidente con el que dio paso a la

determinación, declaración o liquidación. Por el contrario, si opta por actuar contra

aquel criterio, es claro que las potestades de fiscalización podrían llevar a

incrementar las cargas fiscales de esa persona e imponer sanciones, salvo que se

acredite que esa conducta fiscal particular, atendió a la concurrencia de elementos

diversos a los consultados. Visto así, ese trámite genera un efecto propio al

consultante, que si bien podría cuestionarse si constituye un derecho o una

expectativa (pues la aplicación del criterio depende de la configuración de todos los

elementos consultados fáctico-jurídicos), en definitiva, cuenta con un efecto propio,

en tanto orienta la conducta del tercero y compone un parámetro para luego

establecer si se ha contribuido con arreglo a una buena fe o si existe intención de

disminuir ilegítimamente cargas fiscales, pese a la existencia de un criterio previo

de la Administración Tributaria en un caso particular.

726

Siendo así, la posibilidad de analizar en sede judicial lo resuelto en este tipo de

consultas, permite obtener certidumbre sobre la validez de tal criterio de cara al

cumplimiento de deberes tributarios, pues de otro modo, se expondría al sujeto

pasivo a la obligación de acatar un criterio administrativo que no comparte, sin

posibilidad de cuestionarlo siquiera en sede judicial, y que generará efectos en su

esfera jurídica, pues condiciona su proceder, ya que si opta por desconocer el

criterio, se expondrá a intereses, multas y recargos. Si bien podría decirse que el

criterio consultado puede cuestionarse si en definitiva el Fisco lo utiliza en la

determinación tributaria, en ese caso, impugnando tanto el acto consultivo como el

determinativo, no resulta lógico ni razonable dilatar un examen que bien puede

realizarse a priori, dados los efectos que esa conducta normativa genera, y así

definir la validez o no del criterio interpretativo, el que, se insiste, resulta

fundamental para las acciones posteriores de determinación.

Como dato histórico, cabe destacar que de previo a la reforma practicada por la Ley

9069, la impugnación de ese criterio de la Administración Tributaria, era impugnable

ante el Tribunal Fiscal Administrativo. Incluso, antes de la reforma de la mencionada

Ley No. 9069, ello se desprende del ordinal 165 ibidem, cuando el tema hubiera

sido remitido en apelación al Tribunal Fiscal Administrativo.

En suma, a nuestro modo de ver, lejos se encuentra la consulta fiscal de ser un

simple acto de trámite con vocación informativa, sino que constituye una

manifestación de certeza jurídica, útil y funcional para la orientación de la conducta

del sujeto obligado, que le impone, so pena de agravar su desatención, pautas de

comportamiento fiscal. Desconocer esta función es negar la esencia misma de la

consulta y relativizar los derechos y garantías del sujeto pasivo, pues en ese caso,

poca o nula utilidad tendrá la consulta, frente al riesgo de obtener criterio

denegatorio y no poder cuestionar esas decisiones. A no dudarlo, lo resuelto dentro

de trámite de consulta genera un criterio al que debe someterse el sujeto pasivo,

en la medida que fija la manera en que su situación tributaria ha de ser entendida

conforme a las normas que la regulan. Se trata de un instituto que permite al sujeto

pasivo requerir a la Administración sobre un pronunciamiento previo en cuento a la

727

comprensión y/o alcances de una norma tributaria al caso concreto. De ahí que se

considera que lo que en ese trámite se disponga en sede administrativa es

perfectamente cuestionable por el gestionante en sede judicial. Exigir que exista un

acto determinativo o de fiscalización por no haber aplicado lo resuelto por el Fisco en

el trámite de consulta, expone al sujeto pasivo a una negación de su derecho de

peticionar la revisión de las conductas públicas, y otorga al acto de consulta un

carácter de incuestionable, y, por ende, de obediencia impostergable que el

ordenamiento jurídico no le asigna ni establece.365

3.3.1. Cambio de criterio ante consulta ya resuelta.

En otro orden de efecto, el caso concreto de las consultas, las regulaciones del

ordinal 119 del CNPT fijan un tratamiento sui generis, por demás excepcional, por

cuanto posibilita a la Administración modificar sus criterios previos, emitidos en la

fase consultiva, sin necesidad de acudir a las vías de supresión oficiosa que

establece el Ordenamiento Jurídico. Como punto de partida, cabe reiterar que la

reforma realizada al canon 119 del CNPT, mediante la Ley No. 9069, señaló que

las consultas fiscales tienen efectos meramente informativos, a partir de lo cual, la

365 Se trata, como se observa, de una carga gravosa que no ha de ser impuesta al accionante y

que atenta contras las garantías del contribuyente. La negación del efecto externo del acto

emitido en el trámite de consulta tributaria, haría inconsistente el tratamiento de aprobación

presunta que opera en estas lides cuando luego del plazo de 45 días para resolver, no se emite

acto. No llevaría sentido tener por aprobada la interpretación del consultante si ese acto no

generara un efecto externo en la orientación de la conducta del sujeto pasivo. Lo mismo cabría

señalar si el acto expreso accede a la posición del consultante. De negarse el efecto que ese acto

produce, llevaría a que luego se pueda cambiar de criterio, para esa misma situación especial y

concreta consultada, exponiendo al sujeto pasivo a sanciones tributarias o pago de intereses, a

contra pelo de la certeza jurídica y confianza legítima. Es decir, se aceptaría que cuando accede

a lo consultado o sobreviene el acto presunto, genera efectos externos, pero no cuando se

responde expresamente en contra de lo consultado. Ello implica conferir valor externo cuando

no habría razón para impugnar y restar esa condición, cuando es pertinente ejercer los derechos

reaccionales de impugnación.

728

Sala Primera ha considerado que no generan un efecto propio. Tal noción, no

compartida por este autor, relativiza el efecto del acto que, para los efectos de

impregnar de certidumbre jurídica al sistema tributario, externa un criterio formal de

la Administración Tributaria respecto de la manera en que determinada situación

concreta y actual debe ser entendida o interpretada, lo que, a no dudarlo, orienta

de manera directa la conducta del sujeto pasivo. Así, en tanto la consulta otorgue

la razón al consultante, sus actuaciones en orden al cumplimiento de los deberes

formales y materiales se entienden ajustados al criterio administrativo de la

autoridad competente, ergo, serán actuaciones legítimas. Luego, ese acto

administrativo es vinculante para la autoridad fiscal, según se desprende del canon

61 del Reglamento de Procedimientos Tributarios (RPT), en el caso concreto

consultado.366 Lo anterior implica que, si bien no produce un derecho subjetivo, en

definitiva, genera un efecto favorable al consultante, a modo de referente de

respaldo de sus actuaciones. De esa manera, ese criterio, favorable al sujeto

pasivo, ampara sus conductas.

Ahora, es bastante cuestionable el supuesto efecto informativo de esos actos,

cuando son vinculantes para el Fisco. Dicha oponibilidad de contenido hace

bastante dudoso que el efecto sea meramente informativo, lo que pone en

evidencia la indebida y antitécnica regulación de esa figura, con la evidente

pretensión de restarle contundencia a esos trámites, y facilitar al Fisco su

desvinculación con los criterios externados, en detrimento de la seguridad jurídica

366 Señala ese precepto aludido:

“Artículo 61.- Efectos de la consulta.

La respuesta a la consulta tiene carácter informativo y este criterio solo surte efecto

vinculante para la Administración Tributaria en el caso concreto consultado.

La respuesta a la consulta evacuada sobre datos inexactos proporcionados por el

consultante no surte efectos jurídicos para la Administración.”

729

que debe nutrir el sistema tributario, así como en clara infracción de la confianza

legítima.

Atendiendo a ese efecto favorable, la misma certidumbre jurídica supondría la

necesidad de emprender sendas procedimentales, formales, para modificar o

suprimir ese criterio, que, se insiste, ha sustentado las conductas del sujeto pasivo.

Sin embargo, el ordinal 68 del RPT abre una riesgosa posibilidad para que, el Fisco

simplemente notifique al consultante el cambio de su criterio, afectando las

relaciones que puedan derivar de hechos generadores producidos luego de esa

nueva visión del caso consultado. En ese sentido señala ese mandato:

“Artículo 68.- Efectos del cambio de criterio de la Administración

Tributaria y recursos.

La Administración Tributaria puede cambiar su criterio en cualquier

momento en relación con lo consultado, para lo cual debe notificar al

consultante sobre dicho cambio.

Contra la resolución que cambie el criterio no cabe recurso alguno. El

cambio de criterio surte efectos únicamente respecto de los hechos

generadores de la obligación tributaria cuyos plazos para declarar o

pagar no estén vencidos.

No obstante, tratándose de sujetos obligados a retener, percibir o cobrar

los tributos, el cambio de criterio no afecta los hechos generadores ya

ocurridos; salvo que a juicio de la Administración Tributaria se cause un

perjuicio al consultante, en cuyo caso, solo aplicaría para períodos

futuros.”

Nótese que esa norma no solamente faculta al Fisco al cambio abrupto de criterio,

sino que, además, niega el ejercicio del derecho de reproche (recurso) contra esa

decisión innovativa. Suponemos que la razón de esa denegatoria estriba en la

supuesta carencia de efectos propios del acto de consulta, empero, es más que

evidente la lesión al derecho de defensa y del debido procedimiento que se

concreta en este tratamiento, y que deriva, consideramos, de un uso inadecuado

de los fines de la figura, la que, con esa proyección, es totalmente contraproducente

a la finalidad de seguridad jurídica. De nuevo, la única forma de que el sujeto pasivo

pueda impugnar esas conductas, sería junto con el acto determinativo en que se

730

aplique esa interpretación, lo que supondría que, de cara a ostentar la legitimación

para impugnarlo, la auto determinación del contribuyente fuera ajustada por el Fisco

usando el criterio emitido en el trámite de consulta. Es decir, de cara a poder

impugnar ese acto, debe exponerse a no aplicar el criterio fiscal, pues de otro modo,

si lo aplicara, la determinación no le sería negativa y, por ende, no tendría

legitimación para debatir el acto final. Lo anterior salvo que, quien ingrese a resolver

sobre un eventual reproche, aún y cuando el acto determinativo no fuese

desfavorable, comprenda a fondo la presente problemática, lo que deja, de nuevo,

a contingencias aleatorias y subjetivismos, el acceso a la justicia administrativa en

este tema.

Una postura garantista sobre esta cuestión llevaría a considerar que, por la vía de

la intangibilidad de los actos propios, es necesario que el Fisco instruya un

procedimiento que permita la mutación del criterio consultado, a fin de evitar

lesiones a las situaciones jurídicas que se han configurado a favor del sujeto pasivo

y como presupuesto que permita tener una noción clara del asunto y con ello, evitar

el riesgo de colocar al administrado en situaciones de potencial incumplimiento

fiscal.

En suma, la figura de la consulta tributaria cuenta con particularidades muy

concretas a partir de las cuales, pese a su finalidad y relevancia en el sistema

tributario, con la regulación y postura interpretativa dominante por parte de la

Administración y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, no es un acto

cuya modificación o supresión exija la pretensión de lesividad, bastando la emisión

de un nuevo acto. Con todo, esa nueva decisión no tendría la virtud de afectar las

obligaciones fiscales cuyo hecho generador hubiera surgido al socaire de la postura

inserta en el acto consultivo previo, siendo aplicable a las obligaciones generadas

con ulterioridad y a partir de esa nueva interpretación. Lo anterior no es óbice para

que, mediante procedimientos determinativos y con la debida motivación, la

Administración pueda llegar a establecer que los datos suministrados en la consulta

y que, han sustentado determinado comportamiento iscal, no era exactos o

existentes y con ello, dar paso a un ajuste de la deuda tributaria.

731

3.4. Resoluciones definitivas en sede apelativa. Régimen recursivo.

En el contexto práctico, un importante porcentaje de casos que representan una

pretensión de lesividad en materia tributaria, tienen por objeto el cuestionamiento

de actos emitidos en sede apelativa por el Tribunal Fiscal Administrativo. Desde

ese plano, frente a conductas determinativas o bien, derivadas del ejercicio de la

potestad sancionatoria, es frecuente que, en la sede vertical, el jerarca impropio

monofásico modifique la conducta del órgano a quo y a partir de ello, confiera o

conceda un efecto favorable al sujeto pasivo.

Dicha estimación, si bien no concede un derecho subjetivo en sentido directo, en

definitiva, otorga un efecto favorable, al disponer la nulidad total o parcial del acto

revisado. Justamente, dicho efecto benevolente es la razón de ese tipo de procesos

de lesividad, en los que se busca una declaración de invalidez del acto del TFA y

con ello, de la legitimidad del acto dictado por la Administración Tributaria.

Desde ese plano, el canon 156 del CNPT, establece la competencia apelativa del

TFA respecto de las resoluciones administrativas mencionadas en los artículos 29,

40, 43, 102, 146, y en el párrafo final del artículo 168 de esa codificación. No

interesa a los efectos de este desarrollo el detalle del trámite apelativo, sino,

solamente, poner en evidencia la competencia revisora de ese órgano y sus

potestades, respecto de conductas concretas, no así respecto de todo acto que

cause estado o que genere un efecto en la esfera jurídica del sujeto pasivo.

Con todo, cabe señalar, aún de manera breve, dicha medida vertical debe ser

formulada dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que fueron notificados.

En tal caso, la Administración Tributaria requerida, que conozca del asunto

emplazará a las partes para que, dentro del plazo de treinta días, se apersonen

ante el Tribunal Fiscal Administrativo. Lo anterior a efectos de presentar alegatos y

probanzas que estimen pertinentes.

732

Como fue señalado en el capítulo II de este desarrollo, en menesteres de los

recursos ordinarios en sede administrativa, se impone la máxima de taxatividad

impugnaticia, a partir de lo cual, dentro del procedimiento administrativo, solamente

caben los recursos que de manera expresa se encuentren reconocidos por ley,

contra los actos a los que se haya reconocido ese tipo de medida revisora. En el

campo tributario, la especificidad de la materia se encuentra regulada por el CNPT,

normativa que impone un tratamiento diverso al general que fijan los ordinales 343

y siguientes de la LGAP. En efecto, acorde a lo estatuido por el mandato 347 de la

LGAP, es potestativo formular el recurso de revocatoria, apelación o ambos a la

vez, con la precisión que será inadmisible el presentado luego de los plazos de

formulación, que, en ese marco general, es de tres días. En ese sentido, cuando se

opte por presentar ambas medidas ordinarias, la apelación será tramitada cuando

la revocatoria se haya desestimado.367 El tema se regula, además, a partir del

ordinal 85 del RPT.

La regulación del CNPT presenta un trato diverso a este régimen recursivo, en la

medida en que el numeral 145 de esa fuente legal estatuye que, contra el acto

determinativo, cabrá el recurso de revocatoria, el que debe presentarse dentro del

plazo de 30 días hábiles. Se trata de una medida de orden facultativo que debe ser

presentado ante la Administración que ha emitido el acto final.

En ese sentido, el numeral 145 del CNPT precisa que caso de formularse la

revocatoria, debe hacerse de previo a la formulación del recurso de apelación. Lo

anterior ya que ese mandato señala que, si dentro del plazo de 30 días hábiles para

recurrir, se han presentado ambos recursos aludidos, se dará trámite al presentado

en primer tiempo, con la correspondiente declaratoria de inadmisibilidad del

367 Estatuye el citado precepto 347 de la LGAP: “Artículo 347.- 1. Los recursos podrán

también interponerse haciéndolo constar en el acta de la notificación respectiva. 2. Es

potestativo usar ambos recursos ordinarios o uno solo de ellos, pero será inadmisible el que se

interponga pasados los términos fijados en el artículo anterior. 3. Si se interponen ambos

recursos a la vez, se tramitará la apelación una vez declarada sin lugar la revocatoria.”

733

segundo aportado. Es decir, si se formula revocatoria una vez que ya fue

presentada la apelación, aquella medida horizontal será inadmitida, en tanto que,

si la apelación se interpone luego de haber presentado la revocatoria, esa medida

vertical será inadmitida. Sin embargo, esa inadmisibilidad de la apelación no es

óbice para presentarla, nuevamente, caso de que la revocatoria sea rechazada.

Esto implica que la presentación de una revocatoria con apelación subsidiaria ante

la Administración decisora de la etapa determinativa, no llevará el cauce normal de

pronunciamiento previo de la revocatoria y posterior remisión, de ser el caso, a la

instancia apelativa. Por el contrario, la Administración Determinativa solamente se

pronuncia sobre la revocatoria, siempre que se haya presentado antes de

presentarse la apelación y, esta última, debe trasladarse al TFA.

Cabe destacar que la interposición de la medida de revocatoria interrumpe los

plazos para ejercer la potestad apelativa, por lo que, se insiste, una vez rechazada

la revocatoria, se reabre el plazo de 30 días hábiles para la sede vertical.368 Por

368 En ese sentido, es necesario la cita de la norma 145 del CNPT, que señala:

“Artículo 145.- Recurso de revocatoria. Contra el acto administrativo de liquidación de

oficio, emitido con la disconformidad del sujeto fiscalizado, cabrá el recurso de revocatoria,

bajo las siguientes condiciones: a) Este recurso será potestativo y, si se optara por

interponerlo, se deberá presentar dentro de los treinta días hábiles siguientes a la

notificación del acto de liquidación de oficio, ante el órgano de la administración territorial

o de grandes contribuyentes, que lo haya dictado, el cual será competente para resolverlo.

b) De interponerse el recurso de revocatoria, deberá presentarse antes del recurso de

apelación para ante el Tribunal Fiscal Administrativo, a que se refiere el artículo 146 de

este Código. En caso de que dentro del plazo establecido para recurrir se hayan interpuesto

el recurso de revocatoria y también el recurso de apelación, se tramitará el presentado en

primer lugar y se declarará inadmisible el segundo. La declaratoria de inadmisión del

recurso de apelación, por aplicación de esta disposición, se entenderá sin perjuicio del

derecho que le asiste al interesado de interponer el recurso de apelación ante el Tribunal

Fiscal Administrativo, contra la resolución que resuelva el de revocatoria, si así lo decide.

c) La revocatoria somete a conocimiento del órgano competente, para su resolución, todas

las cuestiones que ofrezca el expediente, planteadas en el recurso. d) La resolución que lo

734

su parte, el canon 146 ejusdem fija un plazo de 30 días hábiles para la resolución

de esa medida de impugnación, plazo que, desde luego, es ordenatorio, al no

plasmarse regulación alguna que fije sanción de nulidad o consecuencia jurídica

diversa, como sería el caso de estimación presunta del recurso, o caducidad del

trámite.

Ahora bien, la apelación respecto de los actos determinativos, o bien, contra la

resolución denegatoria del recurso de revocatoria, se encuentra regulado en el

numeral 146 del CNPT, norma que remite a lo estatuido a partir del artículo 156. Ya

en esa sede, la Administración Tributaria que conozca del respectivo

procedimiento, debe emplazar a las partes para que, dentro del plazo de treinta

días, se apersonen ante el TFA, con el propósito de que presenten, las alegaciones

y elementos de convicción que estimen necesarios o pertinentes para la defensa

de sus derechos.

Un aspecto a destacar es la regulación de la apelación de hecho que, de

conformidad con el mandato 147 ejusdem, procede cuando sea denegada una

apelación por la Administración Tributaria, siendo que, en tales casos, el sujeto

pasivo o parte interesada, puede acudir ante el TFA a ejercer esa posibilidad. En

este sentido cabe aclarar que si bien ese numeral remite a las regulaciones de los

ordinales 877 a 882 del Código de Procedimientos Civiles, la regulación actual, que

resultaría congruente con el supuesto de hecho que regula esa norma, es el

resuelva ha de emitirse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su

presentación. / El recurso de revocatoria interrumpe los plazos para el ejercicio de otros

recursos, que volverán a contarse, inicialmente, desde la fecha en que se haya practicado

la notificación expresa de la resolución que corresponda.”

735

numeral 68 del Código Procesal Civil, No. 9342, que trata la figura de la apelación

por inadmisión.369

En términos de procedimiento, el artículo 87 inciso 3) del RPT precisa:

“3. El recurso de apelación para ante el Tribunal Fiscal Administrativo,

deberá presentarse ante el órgano de la Administración Tributaria

369 Señala el numeral 68 del Código Procesal Civil vigente:

“ARTÍCULO 68.- Apelación por inadmisión.

68.1 Procedencia y plazo. Procederá el recurso de apelación por inadmisión contra la

resolución que deniegue un recurso de apelación.

Deberá presentarse en el acto si se le denegó en audiencia o, dentro del tercer día, si se

trata de una resolución escrita.

68.2 Requisitos y procedimiento. La gestión deberá realizarse ante el mismo tribunal que

denegó el recurso y expresará con claridad las razones por las cuales se estima ilegal la

denegatoria.

Cuando la apelación por inadmisión se refiera a la denegatoria de una apelación que debió

admitirse con efecto diferido, el tribunal de primera instancia se limitará a permitir la

interposición del recurso de apelación por inadmisión, el que quedará reservado para que

sea resuelto y tomado en consideración en el momento en que el superior se pronuncie sobre

el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva, siempre que subsista el interés del

apelante por inadmisión.

Cuando se refiere a la denegatoria de una apelación que debió admitirse en efecto no

diferido, alegada la apelación por inadmisión, el tribunal de primera instancia remitirá el

expediente al superior de forma inmediata.

68.3 Efectos de la interposición y resolución. La interposición del recurso de apelación por

inadmisión no suspende el curso normal del procedimiento, salvo que el tribunal disponga

expresamente lo contrario.

Si la apelación fuera improcedente, el superior confirmará el auto denegatorio. Si la declara

procedente, revocará el auto denegatorio y admitirá la apelación. Sin necesidad de

resolución expresa, las partes deberán comparecer ante el superior a hacer valer sus

derechos dentro del quinto día.”

736

Territorial, la Dirección de Grandes Contribuyentes Nacionales o de la

Dirección de Fiscalización que emitió el acto recurrido, quien deberá

remitirlo al Tribunal Fiscal Administrativo dentro de los cinco días hábiles

siguientes al de su recepción, junto con el expediente administrativo y

los expedientes accesorios, si los hubiera. Si se presenta directamente

en la sede del Tribunal Fiscal Administrativo, ese órgano colegiado

deberá comunicarlo en el mismo plazo a la Administración Tributaria que

lo dictó, requiriéndole la remisión del expediente.”

Ahora bien, desde el plano temporal, el TFA cuenta con un plazo de seis meses

para emitir el acto definitivo, siendo que la infracción a ese plazo no genera nulidad

del acto dictado fuera de plazo. Sobre la posible concurrencia de una suerte de

caducidad del procedimiento por la infracción de ese plazo semestral previsto por

el numeral 163 del CNPT, que coincide con el plazo de caducidad previsto por el

numeral 340 de las LGAP, cabe señalar lo siguiente.

Si bien el numeral 163 del CNPT impone al TFA un plazo de seis meses para

resolver las medidas apelativas sometidas a su conocimiento, plazo que incluso

coincide con el fijado por el ordinal 340 de la LGAP, la superación de ese lapso, en

sede recursiva, no lleva a la aplicación de la figura de la caducidad y, por ende, no

produce la nulidad del acto dictado fuera de ese plazo, en esa sede. En efecto,

sobre el plazo con que cuenta ese jerarca impropio para atender ese tipo de

recursos ordinarios, el precepto 163 del CNPT estatuye en su párrafo in fine:

“Los actos que resuelvan recursos interpuestos contra resoluciones

determinativas de tributos, deben dictarse dentro de los seis meses

siguientes al vencimiento del plazo para interponerlos, cuando se

presenten los alegatos y las pruebas dentro del plazo señalado por el

artículo 156 del presente Código. En los casos en que los sujetos

pasivos presenten pruebas de descargo fuera de dicho plazo, se dictará

la resolución determinativa dentro de los seis meses posteriores a la

recepción de estas.”

Por un lado, pese al lenguaje imperativo de la norma, la regulación propia de la fase

apelativa en el procedimiento tributario, sea en fase determinativa o en la

sancionatoria, no establece una sanción de nulidad por la emisión del acto definitivo

fuera de los cánones temporales aludidos, producto de lo cual, se entiende que se

737

constituye en un plazo ordenatorio. De ahí que la vulneración de ese elemento no

llevaría, per se, a una patología en el acto dictado por el TFA. Por otro lado, se

insiste, la caducidad del procedimiento es una forma de terminación anticipada del

procedimiento administrativo. Si bien se mira, el procedimiento se encuentra

llamada a culminar por medios normales, teniendo por tal el acto final que decide

sobre el fondo del asunto, o bien, por otros mecanismos que, de manera anticipada,

sea, de previo al dictado del acto de fondo, le ponen término. Dentro de este ámbito,

la Ley General de la Administración Pública regula las figuras del desistimiento y la

renuncia (artículos 337-339), así como la caducidad del trámite (ordinales 340-341

ejusdem). Empero, como se indica, la terminación “normal” del procedimiento se

concreta mediante el acto final, mismo que es impugnable mediante los recursos

ordinarios que correspondan en cada caso, según la regulación aplicable.

Nótese que el numeral 261.1 de la LGAP, señala que el procedimiento deberá

concluirse, por acto final, en el plazo de dos meses. Posteriormente, el canon 345.1

de ese mismo cuerpo legal destaca que: “En el procedimiento ordinario cabrán los

recursos ordinarios únicamente contra el acto que lo inicie, contra el que deniega

la comparecencia oral o cualquier prueba y contra el acto final.” Lo anterior permite

afirmar que la fase apelativa es una instancia de revisión del acto final o de la

decisión que le puso fin, pero consiste en una fase ulterior en la que ya no resultan

aplicables los mecanismos de terminación anticipada del procedimiento.

En rigor, respecto de los recursos ordinarios, a la luz de la doctrina del numeral 261

incisos 2 y 3 de la LGAP en relación con el precepto 31.6 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, la inercia formal de la Administración Pública lleva a la

aplicación del silencio negativo, como denegación ficta de la gestión impugnaticia,

para los efectos de formular los recursos verticales, o bien, acudir a la instancia

judicial. Empero, esa inercia no supone, ni por asomo, que deba archivarse el

procedimiento en su integralidad, en la medida en que, se insiste, en esa fase de

revisión ordinaria, ya se ha dictado un acto final que ha externado y manifestado la

voluntad administrativa respecto del caso concreto. Es decir, aún de tener por

archivado el recurso, ello no llevaría a desconocer el acto final que ha dado base a

738

esas medidas recursivas. De ahí que no pueda afirmarse que la caducidad en

cuestión sea un mecanismo que pueda generarse en la fase recursiva y que, a

partir de ello, exija el archivo de todo el procedimiento, aún y cuando exista ya un

acto expreso.

A mayor aporte de reflexiones en cuanto a este punto, en la sentencia No. 1520-F-

S1-2010, de las nueve horas diez minutos del dieciséis de diciembre de dos mil

diez, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia analizó la posibilidad de

aplicar a la materia tributaria la figura de la caducidad del procedimiento,

concluyendo en su improcedencia, bajo la consideración de que, al no estar

regulada en el CNPT, reflejaba una intención (en negativo) de la ley, de no permitir

esta figura. Se trata de una postura por demás opinable, que, dicho sea de paso,

no se comparte, en la medida en que la negación por omisión regulatoria, atenta

contra las reglas de complementación e integración que el mismo CNPT establece

respecto de los parámetros de la LGAP. De haber sido la ratio legis la restricción

de esta figura, así se hubiera expresado, empero, tal restricción no se encuentra

presente en esas regulaciones, de manera que tal derivación interpretativa de la

instancia casacional, desconoce tal regla de complementación e integración,

potenciando la incertidumbre que campea en esta materia tributaria.

Pues bien, en ese ejercicio concreto, en la medida en que la decisión emitida por el

TFA suponga una revocatoria o anulación del acto final que expresa el criterio de

la Administración Tributaria, voluntad contralora a partir de la cual, se produce un

efecto favorable al recurrente, es que la Administración a quo debe emprender las

acciones jurídicas en contra de ese acto definitivo, a efectos de buscar su supresión

y con ello, eliminar la bondad que esa estimación recursiva pudo haber generado

en la esfera jurídica del sujeto pasivo.

Para ello se hace necesario distinguir los casos en que el TFA se constituye como

contralor impropio de la misma Administración Tributaria Central, de los supuestos

en que esa instancia vertical se aboca a conocer apelaciones en contra de

decisiones de las Administraciones Tributarias descentralizadas, caso este último

739

en el cual, las vías o acciones legales son diversas a las propias para las relaciones

apelativas emprendidas con la Administración Central. Veamos.

3.4.1. Control apelativo de órganos de la Administración Tributaria Central.

Como se ha mencionado, el término Administración Tributaria, es definido por el

canon 99 del CNPT como “…el órgano administrativo encargado de gestionar y

fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos

activos…”. Desde ese plano, cuando el ejercicio de las potestades fiscales derive

de un órgano dependiente del Ministerio de Hacienda, el control apelativo que

realiza el TFA, se ejerce dentro de un mismo esquema orgánico, en el que ambos

órganos, tanto el A quo como el Ad quem, son dependientes, jerárquicamente, de

dicha cartera ministerial.

En ese sentido, frente al acto final que se dicte en los procedimientos

determinativos o bien en los sancionatorios, por vulneración al régimen de

infracciones administrativas (concepto del art. 69 ejusdem), es claro que, en la

medida en que el acto dictado en sede recursiva, sea, el acto definitivo, establezca

un contenido diverso del presentado en el acto del a quo, sea por supresión o

variación, en virtud de la cual se asigne un efecto favorable al recurrente, es la

misma Administración Centralizada la que debe emprender las acciones

anulatorias, sea en sede administrativa o bien, en sede judicial, mediante el proceso

de lesividad.

En efecto, bien puede cuestionarse que la generalidad de las decisiones del TFA

puedan llegar a producir un efecto constitutivo de un derecho subjetivo, empero, es

claro, como se ha señalado en este desarrollo, que el elemento objetivo de los

mecanismos de supresión oficiosa que puede utilizar la Administración, sea en sede

interna o judicial, no debe asociarse a la tipología de configuración de los beneficios

producidos en la esfera jurídica del destinatario, sino de la consecuencia favorable,

740

como efecto genérico. Justamente, adelante se analizará la figura denominada

“LESIVIDAD OBJETIVA”, misma que se ha entendido como habilitante del

mecanismo lesividad en materia fiscal, contra actos de contenido favorable, no

generados por derechos subjetivos. Como se verá infra, se trata de una justificación

para utilizar la figura en ámbitos en los que, se reitera, ya de por sí es factible, pues

este mecanismo de supresión no se limita a los beneficios derivados de derechos

subjetivos, sino a todo acto de contenido favorable. Adelante retomaremos este

aspecto.

En lo fundamental, en este tipo de relaciones, se insiste, en tanto el TFA es

dependiente del Ministerio de Hacienda y el acto final, que se busca respaldar, ha

sido adoptado por un órgano de esa misma Administración Central, es evidente que

la eventual lesividad que pueda formularse contra el acto del contralor no jerárquico,

debe seguir las pautas de lesividad, genéricas, expuestas en el capítulo

antecedente (Cap. 3). Esto supondría que, para los efectos del ordinal 34 del CPCA,

la declaratoria de lesividad debe ser realizada por el jerarca de esa cartera

ministerial y luego, trasladar el expediente respectivo a la PGR, a efectos de que

proceda a plantear la correspondiente pretensión de lesividad. Luego se bordarán

especificidades sobre la lesividad de actos dictados en materia tributaria, en cuanto

al elemento objetivo y el elemento temporal.

Basta señalar, en este punto, que el detalle relevante en cuanto a la categorización

bajo examen, estriba justamente en que esas conductas del TFA, deben ser

declaradas lesivas por el jerarca máximo supremo, sea, la figura de titular

ministerial. El objeto de esa lesividad será, precisamente, establecer la validez o

conformidad sustancial con el Ordenamiento Jurídico, de las actuaciones del control

apelativo.

3.4.2. Control apelativo de órganos de la Administración Tributaria Descentralizada.

741

La armonía de lo tratado en el punto precedente en torno a la pretensión anulatoria

respecto de las relaciones de control vertical frente a actos finales de órganos de la

Administración Tributaria Central, no guarda igual condición en lo relativo a las

apelaciones que conozca el TFA en cuanto a conductas de órganos de las

Administraciones Tributarias Descentralizadas. En ese tipo de relaciones, acorde a

lo ya desarrollado en el capítulo antecedente, es claro que resulta inaplicable (e

inoponible) el principio de “no controversia competencial del inferior con el superior”.

En ese plano vale reiterar lo ya expuesto en el sentido que la doctrina que nutre el

numeral 75 de la LGAP, no limita en modo alguno la posibilidad de que esas

instancias a quo, puedan refutar e impugnar los actos definitivos emitidos por el

TFA. Lo anterior ya que, se reitera, no existe una relación de subordinación

jerárquica en tales casos, propia de la autotutela administrativa, sino, una relación

de tutela administrativa concretada en el control por la vía recursiva que se impone,

legalmente, en menesteres fiscales. Se trata de una relación derivada de una

potestad y competencia de control no jerárquico, en la que se asigna a una instancia

distinta al jerarca natural, el poder de revisión vertical de las conductas finales de

un órgano, o ente, del que no es jerarca propio.

En ese entendido, no existe razón lógica ni orgánica que suponga una imposibilidad

de la instancia revisada, de cuestionar las decisiones del órgano revisor, cuando

esas conductas definitivas, supongan, a juicio de la primera instancia, una

infracción al Ordenamiento Jurídico y en concreto, a los intereses públicos,

económicos o fiscales que el a quo se encuentra llamado a tutelar. Es ese esquema

concreto que resulta necesario aclarar –y precisar-, las condiciones y términos en

que pueden establecerse las vías de reclamo e impugnación de los actos del TFA.

Para tales efectos, lejos de imponerse una restricción en el ejercicio de la

pretensión anulatoria contra tales actos definitivos, el numeral 165 del CNPT

reconoce expresamente esa posibilidad. Empero, es necesario detallar lo regulado

por el ordinal 165 del CNPT, normativa que establece las pautas aplicables para el

sometimiento a control judicial, de las actuaciones del TFA. Señala ese precepto:

“Artículo 165.- Trámite.

742

Contra los fallos del Tribunal Fiscal Administrativo, el interesado podrá

iniciar un juicio contencioso-administrativo, de acuerdo con las

disposiciones del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

Cuando la dependencia o institución encargada de aplicar el tributo

estime que la resolución dictada por el Tribunal Fiscal Administrativo no

se ajusta al ordenamiento jurídico, podrá impugnarla de acuerdo con las

disposiciones del Código Procesal Contencioso-Administrativo; para

ello, deberá adjuntar la autorización escrita emanada del Ministerio de

Hacienda, si se trata de la Administración Tributaria.

Para lo anterior, el órgano o la entidad encargada de aplicar el tributo

deberá presentar, al referido Ministerio o autoridad, un informe motivado

que indique las razones por las que estima conveniente impugnar la

respectiva resolución administrativa. El Ministerio o la entidad

competente deberá decidir sobre la procedencia de la impugnación,

previo dictamen del órgano legal correspondiente.”

Nótese que, por un lado, ese mandato permite a los sujetos pasivos, la posibilidad

de formular un juicio contencioso administrativo en contra de los fallos del TFA,

acorde a las ordenanzas del CPCA. Se trata de un postulado que reconoce una

facultad de las personas administradas, existente al margen de ese enunciado. Es

decir, los fallos del TFA, al ser actos administrativos, son de por sí impugnables

ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que sea necesario que esa

norma reconozca tal cuestión. Sin embargo, la posibilidad de cuestionar esos fallos

supone que la demanda debe ejercitarse por la persona legitimada en contra del

Estado, dada la pertenencia orgánica del TFA al Gobierno Central. Empero, tal

cuestión debe ajustarse y analizarse a las reglas de legitimación pasiva que

estatuye el ordinal 12 inciso 7) del CPCA, pues según sea el contenido del acto de

ese contralor no jerarca, y la instancia sobre la cual ejerza sus competencias

revisoras de legalidad, así la demanda debe formularse en contra de un acto, de

otro, de una Administración o de otra.

Para ser más concreto, el numeral 12 inciso 7) aludido señala en su rigor literal:

“ARTÍCULO 12.- Se considerará parte demandada:

743

1.- (…)

7.- Cuando una entidad dicte algún acto o disposición, que en virtud de

un recurso administrativo no jerárquico -facultativo u obligatorio- deba

ser conocido por parte de un órgano del Estado o de otra entidad

administrativa, se tendrá como parte demandada:

a) El Estado o la entidad que dictó el acto, cuando este ha sido

confirmado.

b) La entidad que, conociendo el recurso, anula, revoca o reforma la

conducta cuestionada.”

Esa norma permite desprender que cuando la conducta del Ad quem sea

confirmatoria, la demanda debe cursarse en contra de la Administración a quo. Lo

anterior al margen de que la demanda se direccione en contra del acto final o del

definitivo que ha agotado la vía administrativa. En ese plano vale recordar lo que

establece el precepto 33 del CPCA, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 33.-

1) Cuando se opte por el agotamiento de la vía administrativa, la

demanda se dirigirá, indistintamente, contra el acto que sea objeto de

los recursos ordinarios, contra el que resuelva estos recursos

expresamente o por silencio administrativo o contra ambos a la vez.

2) No obstante, si el acto que decide el recurso ordinario reforma el

impugnado, la demanda se deducirá contra aquel, sin necesidad de

recurso alguno.”

Luego, la relación de ambos preceptos permite definir diversos escenarios. Primero,

se insiste, si la conducta del TFA es denegatoria del recurso, es notorio que los

derechos reacciones de impugnación del recurrente, llevarán a cuestionar, bien el

acto final, el definitivo, o ambos. En esa primera hipótesis, en tanto el acto

denegatorio es a su vez confirmatorio delo final impugnado, al margen de qué acto

sea el cuestionado, a la luz de las reglas de legitimación del ordinal 12.7 del CPCA,

la demanda debe dirigirse en contra de la instancia a quo.

Ello supone que, si la apelación ha sido formulada en contra de un acto de la

Administración Tributaria Centralizada, la demanda debe tenerse por formulada en

744

contra del Estado. Sin embargo, cuando el ejercicio apelativo de contenido

confirmatorio se haya realizado respecto de una Administración Descentralizada,

esa misma regla de legitimación procesal lleva a que, la parte pasiva de la causa

sea la instancia a quo. Es decir, en esos supuestos, la demanda debe direccionarse

en contra del ente que se ha constituido como Administración Fiscal y que ha

emitido el acto final.

En ese segundo supuesto cabe cuestionarse si la legitimación pasiva vendría

condicionada por la decisión del sujeto pasivo, accionante, en cuanto al acto contra

el cual formula la demanda. De esa manera, podría especularse que, si la demanda

es planteada en contra del acto final, debe demandarse al ente descentralizado.

Luego, si la demanda es contra el acto del TFA (definitivo), a opción del

demandante, la acción obligaría a tener como demandado al Estado. Si la acción

se formula contra ambos actos, se debe integrar tanto al ente como al Estado, en

litisconsorcio pasivo necesaria. Sin embargo, la definición de las reglas de

legitimación pasiva, se impone a la posibilidad de establecer la demanda,

indistintamente, en contra de cualquier de los actos mencionados. En efecto, en

rigor, cuando el acto del TFA sea confirmatorio de la decisión determinativa o

sancionatoria (final) de la Administración Tributaria Descentralizada,

indistintamente del acto cuestionado, la acción debe formularse en contra del ente

descentralizado, en la medida en que su conducta contiene el efecto inicial que ha

sido prohijado por el contralor no jerarca.

Cosa diversa sucede cuando la decisión del TFA es modificativa o anulatoria del

acto final, dado que, en ese caso, al socaire del canon 12.7, letra b) del CPCA, la

demanda se debe entablar en contra del Estado, por una razón lógica y

fundamental, cual es que, el acto final, tal y como fue emitido, ha sido ora anulado,

ora modificado, por lo que, no es razonable sostener la validez de una conducta

que luego fue alterada, por las vías indicadas. Ergo, la Administración que lo ha

emitido no debe comparecer a la causa, sino la que ha adoptado el acto definitivo

que introdujo una alteración o modificación respecto de las condiciones producidas

por el acto final. De ahí que, con independencia de la instancia controlada, sea

745

centralizada o descentralizada, en tal variación, es el Estado quien debe asumir la

defensa del caso.

Ahora bien, esas indicaciones son aplicables a las acciones de los sujetos pasivos

en contra de las conductas del TFA, empero, las reglas son diversas tratándose de

las acciones de los entes descentralizados a quienes el TFA analiza sus conductas

vía apelativa. En esos casos, ya se ha indicado que cuando la apelación sea

respecto de un acto de una Administración Tributaria Centralizada y el acto del TFA

sea contrario a los intereses del Estado, debe emprender la acción de lesividad,

previa declaración del titular del Ministerio de Hacienda. No obstante, en cuanto a

la revisión de las Administraciones Descentralizadas, es evidente que el ente

revisado no puede emprender una lesividad en contra de los actos del TFA, por la

elemental razón de que la pretensión anulatoria no recaería en contra de una

conducta suya, propia, sino de un acto dictado por otra dependencia administrativa

que no forma parte de su estructura orgánica.

En ese punto, vale enfatizar y reiterar que la lesividad es un mecanismo judicial de

revisión de conductas propias, ergo, es la misma Administración Pública que ha

emitido un acto favorable, quien procura su revisión en sede judicial, por considerar

el acto contrario a los intereses públicos que debe tutelar. Por ende, no puede

considerarse proceso de lesividad el que procura la anulación de la conducta de

otra Administración Pública, aun cuando se trata de un acto que se emite en

ejercicio de poderes de control revisor. Así, en esa dinámica, acorde a lo

desarrollado en el Capítulo 3, esa Administración controlada, debe formular un

proceso anulatorio inter administrativo en contra de la Administración contralora,

cuyo objeto será el análisis de validez de ese acto definitivo y firme.370

370 Es claro que para los efectos del artículo 12.3 del CPCA, debe ser parte pasiva dentro de la

causa, la persona a cuyo favor se ha emitido el acto de apelación, a modo de litisconsorte pasivo

necesario, por virtud del artículo 71 del CPCA. De otro modo, se le sometería a la supresión de

una conducta que le ha generado un efecto favorable, sin parte de la causa en la que se dispone

746

Pese a lo expuesto, el ordinal 165 del CNPT, presenta una redacción que puede

potenciar posturas anti técnicas y carentes de la comprensión de la sustancia

misma de la lesividad. En sus párrafos segundo y tercero, la norma aludida postula:

“… Cuando la dependencia o institución encargada de aplicar el tributo

estime que la resolución dictada por el Tribunal Fiscal Administrativo no

se ajusta al ordenamiento jurídico, podrá impugnarla de acuerdo con las

disposiciones del Código Procesal Contencioso-Administrativo; para

ello, deberá adjuntar la autorización escrita emanada del Ministerio de

Hacienda, si se trata de la Administración Tributaria.

Para lo anterior, el órgano o la entidad encargada de aplicar el tributo

deberá presentar, al referido Ministerio o autoridad, un informe motivado

que indique las razones por las que estima conveniente impugnar la

respectiva resolución administrativa. El Ministerio o la entidad

competente deberá decidir sobre la procedencia de la impugnación,

previo dictamen del órgano legal correspondiente.”

La reiteración de ese contenido se ha indispensable para la debida continuidad del

presente análisis. Esa redacción podría dar pie a una interpretación diversa a la

recién expuesta. Nótese que el párrafo segundo alude a la dependencia o

institución encargada de aplicar el tributo, instancia que, en caso de no coincidir

con el análisis efectuado por el TFA, puede impugnar esa conducta conforme a las

reglas del CPCA, para lo cual, debe aportar la autorización del Ministerio de

Hacienda. Ese mandato precisa, de seguido, que tal exigencia es requerida si se

trata de la Administración Tributaria. Dos opciones derivan de esa redacción:

- Una: que la referencia al concepto “ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA”, se

refiere a la Administración Centralizada. En ese caso, sería congruente

deducir que la autorización a la que se hace referencia, es de por sí, la

exigencia que impone el numeral 34 del CPCA para los efectos del trámite

de lesividad. Es decir, en ese supuesto, dicha autorización consistiría en

esa consecuencia, aspecto que, sin duda, supondría una flagrante vulneración al derecho de

contradictorio y al debido proceso.

747

la declaración interna de lesividad de parte del jerarca supremo, requisito

de admisión de la acción de lesividad.

- Otra: que la referencia a institución y al concepto de “ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA”, lo es acorde al significado legal del numeral 99 del CNPT,

sea, cualquier unidad administrativa que gestione el tributo respectivo.

Esto supondría la aplicación del supuesto normativo no solamente a la

Administración Centralizada, sino, igualmente, a las Administraciones

Tributarias Descentralizadas. En esa segunda postura, entonces,

indistintamente de la naturaleza orgánica de la Administración Fiscal, la

impugnación judicial de las conductas del TFA, requerirían de la anuencia

previa del Ministerio de Hacienda.

Dentro de esta segunda proyección, con claridad, la exigencia de un dictamen

favorable del Ministerio de Hacienda, como condición de la formulación de un

proceso anulatorio inter administrativo, sería totalmente contraproducente y una

limitación ilegítima al ejercicio de las acciones judiciales que la misma norma

reconoce a favor de esos entes descentralizados. La otra opción sería considerar

que la norma regula una lesividad sui generis, en la que, la declaratoria interna de

patología del acto debe ser adoptada por la jerarquía del Ministerio de Hacienda,

pero la legitimación activa en sede judicial recae a favor del ente cuya conducta

final fue sometida a revisión del TFA. De nuevo, tal tratamiento no se aviene a la

figura procesal de la lesividad, diseñada como un mecanismo de supresión de

conductas propias, siendo que, en esa noción, la pretensión recaería sobre un acto

que no es propio, sino ajeno. Por ende, tal postura no es atendible.

En ese plano, la referencia al término ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA parece

evocar a la de orden centralizado, a la cual, se impondría la exigencia lógica,

congruente con la figura de la lesividad, del dictamen afirmativo del Ministerio de

Hacienda, pero que, en definitiva, no sería aplicable a las entidades

descentralizadas sobre las cuales, el TFA ejerce control apelativo.

748

Lo regulado en el párrafo tercero del citado mandato 165 del CNPT, si bien de

manera confusa, parece dar alguna señal (leve, pero señal, a fin de cuentas), que

permite sostener lo afirmado. En efecto, nótese que el citado texto (párrafo tercero)

estatuye una referencia al órgano o entidad encargada de aplicar el tributo,

instancias que deben remitir un informe motivado con indicación de las razones que

sustentan la postura de nulidad “… al referido Ministerio o autoridad…”. Luego,

señala que “…El Ministerio o la entidad competente deberá decidir sobre la

procedencia de la impugnación, previo dictamen del órgano legal correspondiente.”

Atendiendo a esa regulación, en la medida en que se hace referencia al órgano o

entidad encargada de la gestión fiscal, y luego se relaciona con el Ministerio o

entidad competente para decidir la procedencia de la impugnación, es lógico

concluir que la exigencia del dictamen autorizante del Ministerio de Hacienda es de

rigor para los órganos de la Administración Central, en tanto que, en los casos de

los entes descentralizados, la acción judicial debe estar antecedida de la jerarquía

de esa Administración. No obstante, es menester separar los medios judiciales para

concretar esa impugnación. Lo anterior ya que, se reitera, si es la misma

Administración Tributaria Central la que busca la impugnación del criterio del TFA,

será el proceso de lesividad el medio debido para esos fines. Por contraste, si se

trata de una Administración Tributaria Descentralizada, con la anuencia de la

jerarquía interna, la pretensión de anulación debe formularse no mediante un

proceso de lesividad, incompatible con el tipo de relación procesal que se debate,

sino, mediante un proceso anulatorio inter administrativo, como se ha señalado.

Al tenor de lo expuesto, la redacción actual del canon 165 del CNPT presenta

graves falencias en el ámbito del rigor técnico y la certidumbre jurídico que debe

prevalecer en estas lides. En su versión vigente, dicha norma potencia confusiones

en su marco interpretativo, que podrían llevar a imponer exigencias impertinentes

e insostenibles frente a la impugnación de las conductas del TFA, a la vez que

resulta una norma de poca precisión y definición conceptual en cuanto a las figuras

y supuestos de hecho que regula. Se estima que es necesaria una reforma que

venga a aclarar la aplicación del régimen jurídico procesal que es aplicable a este

749

tipo de cuestiones, y que sea congruente con la aplicación actual que a dichos

procesos formulados por los entes descentralizados en contra de los actos del TFA,

ha sostenido la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, por ejemplo, en la sentencia No. 0134-2014-VI de las once horas del

veintinueve de agosto del dos mil catorce, la Sección VI del Tribunal Contencioso

Administrativo, sobre esa distinción señaló, de manera concreta:

“… Cabe precisar que en este tipo de relaciones de control no jerárquico,

en caso de que la Administración a quo no se encuentre conforme con lo

resuelto en sede apelativa externa, por considerarlo contrario al

ordenamiento jurídico o intereses públicos, deberá acudir, caso de tratarse

de la Administración Central, a un proceso de lesividad, o bien, cuando se

esté frente a administraciones descentralizadas, a un proceso inter-

administrativo, conforme a las regulaciones que establece sobre el

particular el Código Procesal Contencioso Administrativo. (…)”371

De esa manera, acorde al análisis expuesto y las variaciones señaladas, se

propone la siguiente propuesta de reforma a la citada legislación:

“REFORMA:

Art.____ Se reforma el artículo 165 del Código de Normas y Procedimientos

Tributarios para que, en lo sucesivo, se lea de la siguiente manera:

“Artículo 165.- Trámite.

Contra los fallos del Tribunal Fiscal Administrativo, el interesado podrá

iniciar un juicio contencioso-administrativo.

371 En ese mismo sentido puede verse el fallo No. 015-2018-VI de las nueve horas cincuenta

minutos del veintiuno de diciembre del dos mil dieciocho, de esa misma Sección VI del

Tribunal Contencioso Administrativo.

750

Cuando la dependencia o institución encargada de aplicar el tributo

estime que la resolución dictada por el Tribunal Fiscal Administrativo

no se ajusta al ordenamiento jurídico, podrá impugnarla según lo

dispuesto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo.

Cuando se trate de los órganos de la Administración Tributaria

Central, el Estado deberá utilizar el proceso de lesividad, de

conformidad con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, previa declaratoria, del jerarca del Ministerio de

Hacienda, sobre la lesividad del acto a los intereses fiscales o

económicos del Estado.

Cuando la impugnación sea formulada por una Administración

Tributaria Descentralizada, podrá formular las acciones judiciales

respectivas en contra del acto del Tribunal Fiscal Administrativo, de

acuerdo con las disposiciones del Código Procesal Contencioso

Administrativo.”

3.4.3. Delimitación de competencias del TFA en régimen recursivo. Trámite de lesividad.

Precisado lo anterior, es evidente que en el conocimiento de los recursos verticales

que forman parte de su competencia, el TFA puede estimar las alegaciones y

agravios de la parte recurrente y con ello, generarle un estado favorable, al

desvincularle de las implicaciones del acto determinativo o del sancionatorio que,

habiendo emitido la AT, ha sido sometido a control recursivo ordinario. Es

justamente dentro de esta dinámica que adquiere especial relevancia el concepto

de la denominada LESIVIDAD OBJETIVA, que introduce, sin rigor técnico, a

nuestro modo de ver, una diferencia en la materia fiscal respecto de todo otro

quehacer administrativo.

En efecto, según se puedo apreciar en el Capítulo 3, como derivación de la postura

que sostiene de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia desde el

precedente 1332-2010, los actos que acogen una medida recursiva no son pasibles

de ser suprimidos por la vía de la lesividad, en la medida en que son actos cuyo

751

contenido no es propio de un derecho subjetivo, según la proyección pragmática

que de ese concepto ha externado ese alto órgano de casación. Ya hemos

señalado la necesidad del ensanchamiento del ámbito objetivo en la lesividad,

pretensión que permite anular cualquier acto de contenido favorable, al margen de

que tal consecuencia derive o sea propia de un derecho subjetivo o un interés

legítimo, simple o de carácter reforzado. De todas maneras, se ha ingresado a

postular un tratamiento más ensanchado del concepto de derecho subjetivo, de

suerte que aún en un esquema de interpretación gramaticalista, la lesividad se

pueda constituir en una herramienta posible para que la misma Administración

Pública busque la declaratoria de invalidez, de esos actos que conceden una

situación oponible en su contra.

Desde ese plano, resultaría redundante e innecesario ingresar a ponderar,

nuevamente, tales cuestiones. No obstante, la postura de la Sala Primera de la

Corte Suprema de Justicia, que veda la lesividad en ejercicios recursivos en toda

otra materia ajena a la Tributaria, acece de una base justificante racional y sólida.

Negar la pretensión de lesividad a este tipo de actos en recursiva, restringe y

materialmente suprime el control administrativo y judicial de actos que, aunque

inválidos de manera sustancial, se estiman irreprochables, al no existir remedio

jurídico para su supresión. Se trataría por ende de una excepción no regulada, a la

imposibilidad de ejecutoriedad y eficacia de los actos absolutamente nulos, a la vez

que una desaplicación a la regla de no presunción de validez de ese tipo de

patologías, por la única e insuficiente razón, de que, supuestamente, no otorgan o

conceden un derecho subjetivo. Se insiste, la lesividad garantiza el debido proceso

del destinatario del acto favorable. Dice de un esquema de garantía derivado del

ordinal 34 de la Constitución Política, luego, si es un mecanismo debido para la

supresión de actos que otorgan derechos subjetivos, no se observa defecto o

limitación alguna para anular actos que otorguen situaciones positivas o favorables

de menor jerarquía. No guarda sentido postular la posibilidad de anular actos que

otorgan derechos, pero la imposibilidad de anular actos que conceden otro tipo de

ventajas.

752

Empero, en el ámbito tributario, se ha dado cabida a esta revisión judicial, bajo la

comprensión que, en esta materia, el numeral 165 del CNPT, habilita una lesividad

que prescinde de ese elemento cualificador, tema que, como se ha señalado, no

precisa la norma. Retomaremos este debate en el elemento objetivo.

Con todo, es menester precisar que, en este tipo de medidas recursivas, las

competencias del Ad quem quedan reservadas a los agravios expresamente

formulados por la parte impugnante. Según fue tratado en el Capítulo 3, esta

delimitación viene impuesta por la doctrina del numeral 181 en relación al 183 de la

LGAP. Cabe insistir en la postura concurrente que sobre esta delimitación

competencial fuese explicada, en cuanto a la eventual habilitación del contralor no

jerarca de ingresar a valorar de oficio patologías relativas a los elementos sujeto,

procedimiento o forma, de conformidad con el canon 182 de la LGAP. Empero, la

permisibilidad del ordinal aludido parece más propia de las potestades jerárquicas

naturales, reguladas en el mandato 101 en relación con el 180 ejusdem, así como

de la revisión judicial de las conductas administrativas. En el caso de los contralores

no jerárquicos, por el contrario, el mismo precepto 180 de esa LGAP señala que, si

bien ese tipo órgano puede anular la conducta administrativa, lo hace dentro del

contexto de los límites que le impone el mismo Ordenamiento Jurídico, siendo que,

de seguido, el canon 181 ibidem, impone la regla de la competencia en relación, a

partir de lo cual, el ejercicio revisor depende del recurso de parte interesada y en

cuanto a los vicios expresamente alegados.

Sobre ese particular, recientemente, el Tribunal Contencioso Administrativo se ha

pronunciado sobre esa posibilidad. En la sentencia No. 001-2020-VI del 04 de enero

del 2021, la Sección VI de esa autoridad jurisdiccional, atendió una pretensión de

lesividad respecto de una resolución de la Sala II del TFA, en la cual, declaró de

oficio la prescripción de la potestad sancionatoria de la AT, al estimar que resultaba

aplicable la regla que en esa dinámica regula el numeral 43 del Código Procesal

Penal. Para el TFA, dada la regla de integración que estatuye el artículo 155 del

CNPT, ante la laguna normativa en materia tributaria, era factible esa aplicación,

753

producto de lo cual, dispuso anular la sanción impuesta, considerando la

prescripción que estimó en el caso.

El debate suscitado en el proceso de lesividad, en uno de sus primeros motivos,

gravitaba en torno a la posibilidad de declarar la extinción de esa potestad

sancionatoria, mediante la vía de la oficiosidad. En definitiva, en la sentencia

aludida, el TCA dispuso acoger el reclamo de lesividad, y declarar la nulidad

absoluta del acto administrativo objeto del proceso. En lo relevante expresó:

“… Por el contrario, si bien existe norma expresa que fija un plazo límite

para ejercer dicha potestad (art. 74 CNPT), la dinámica misma de ese

tipo de procedimientos, impone que el análisis de la prescripción sea

regido por un principio dispositivo, bajo un esquema rogatorio. Así las

cosas, frente a esta categoría de procedimientos, no es aplicable la regla

de declaratoria oficiosa de prescripción prevista en el numeral 42 del

Código Procesal Penal, al tratarse de un mandato aplicable a supuesto

diversos a los que se examinan y que no resulta congruente con los

principios propios del Derecho Administrativo, que rigen la legalidad

administrativa. A la postre, utilizar esa analogía, llevaría a introducir una

forma de extinción de infracciones administrativas, diversa a la que se

regula de manera expresa en el CNPT, contrario a lo estatuido por el

precepto 6 de esa normativa fiscal. De igual manera, cabe destacar que

el ejercicio revisor que realiza el TFA es propio de un órgano contralor

no jerárquico, en virtud de lo cual, al tenor de la doctrina que imponen

los ordinales 181 y 183 de la LGAP, sus competencias se limitan a los

motivos y agravios expresamente formulados. De ahí que, al tratarse de

una competencia en relación, no sea dable la declaratoria oficiosa de la

prescripción, al ser un tema que excede las potestades que le demarca

la legislación aplicable. Así puede verse, v.gr., en el precedente No. 03-

2016-VIII de las 09.30 horas del 11 de enero del 2016 de este Tribunal

Contencioso Administrativo. Por ende, la postura de sostenida por la

Sala Segunda del TFA en la 756-S-2018, en la cual, aplicó esa potestad

oficiosa, justificando su proceder en el numeral 42 del Código Procesal

Penal, presenta una invalidez de grado absoluto, al implementar reglas

jurídicas que no son atinentes a los procedimientos sancionadores

administrativos. (…)”.

Para tal conclusión, el TCA realizó un análisis a partir de las reglas de prescripción

atinentes a los menesteres determinativos y a los sancionatorios, separando esos

754

supuestos de la prescripción aplicable a los delitos tributarios, materia en la cual,

de manera directa, aplica la normativa especial penal, de conformidad con la

remisión que realizan los ordinales 89 y 91 del CNPT.372 Desde ese plano, en lo

que atañe a esas primeras categorías, estimó que las normas regulatorias de la

figura de la prescripción extintiva, no habilitaban una declaratoria de oficio de la

prescripción, al suponer, en las determinativas, una forma de extinción de

obligaciones pecuniarias, sin alegato de parte pasiva. En las cuestiones

sancionatorias, estimó, supondría una renuncia de potestades de imperio, sin

norma habilitante, contrario a la doctrina propia de los mandatos 59 y 66 de la

LGAP.

En torno a ese tema, cabe señalar, el numeral 74 del CNPT establece un régimen

de prescripción de las infracciones administrativas tributarias de 4 años,

computados a partir del día siguiente a la fecha de la infracción.373 El análisis de

372 En ese orden, establece el canon 91 aludido:

“Artículo 91.- Reglas de prescripción. La prescripción de los delitos tributarios se regirá por

las disposiciones generales del Código Penal y las del Código Procesal Penal.”

373 Véase que la norma establece en ese tema:

“Artículo 74.- Plazo de prescripción. El derecho de aplicar sanciones prescribe en el plazo

de cuatro años, contado a partir del día siguiente a la fecha en que se cometió la infracción.

La prescripción de la acción para aplicar sanciones se interrumpe por la notificación de las

infracciones que se presumen y el nuevo plazo comienza a correr a partir del 1º de enero

del año siguiente a aquel en que la respectiva resolución quede firme.

En los supuestos del inciso 1 subincisos a) y b) del artículo 81 de este Código, la

prescripción de la acción para aplicar sanciones se interrumpe por la notificación de la

infracción que se presume y el nuevo plazo comienza a correr a partir del 1º de enero del

año siguiente a aquel en que el acto administrativo de liquidación de oficio quede firme.

El cómputo de la prescripción de la acción para aplicar sanciones se suspende por la

interposición de la denuncia del presunto delito de defraudación, establecido en el artículo

755

tal precepto lleva a inferir la inexistencia de permisibilidad expresa que habilite a la

AT para tener por fenecidas sus potestades sancionatorias. Ante esa supuesta

laguna normativa, y de cara a ponderar la eventual integración de la regla de

prescripción de oficio que establece el ordinal 43 del Código Procesal Penal,

resultaba fundamental analizar lo señalado en el numeral 155 establece:

"Artículo 155.- Orden de aplicación. En materia de procedimiento, a

falta de norma expresa en este Código, se deben aplicar las

disposiciones generales de procedimiento administrativo y en su

defecto, las de los Códigos de Procedimientos Civiles o Penales,

según el caso de que se trate."

Este mandato pone en evidencia que, a falta de regulación expresa dentro del

CNPT, en menesteres procedimentales, es necesario acudir a la integración con

las ordenanzas de la Ley General de la Administración Pública, como primer

conjunto normativo de aplicación. Solamente en caso de persistir laguna, aun

aplicando esa normativa, serán de aplicación de las reglas del Código Procesal Civil

o del Código Procesal Penal, según sea el caso. Esta integración exige considerar

que a la luz de lo preceptuado por los ordinales 7 y 9 de la LGAP, el ordenamiento

jurídico administrativo está integrado por el conjunto de fuentes escritas y no

escritas que le son propias, lo que permite tener como fuente aplicable de ese

ordenamiento sectorial, no solamente las fuentes formales normativas, tales como

la Constitución Política, la ley, las normas administrativas y demás actos de menor

jerarquía, sino además, como piedra angular de esa integración, las fuentes no

escritas, tales como la jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho.

En esa línea, la misma LGAP en su canon 7, precisa el papel y preponderancia de

dichas fuentes al establecer que fungen como herramientas que permiten la

92 del presente Código. Se entenderá no producida la suspensión del curso de la

prescripción, si la acusación formal ante el juez competente no se presenta por parte del

Ministerio Público en el plazo máximo de cinco años, contado a partir del 1° de enero del

año siguiente a aquel en que se presentó la denuncia."

756

interpretación, delimitación y alcance de las fuentes escritas, adquiriendo el rango

de la norma que interpretan, integran o delimitan, rol que igualmente asumen en

caso de ausencia, que no de insuficiencia de aquellas fuentes.374

En ese sentido, esas fuentes no escritas resultan aplicables antes de las fuentes

escritas del Derecho Privado, poniendo en evidencia la autosuficiencia y autonomía

(autopoiesis) del Derecho Administrativo.

De ahí que ante la duda de emitir pronunciamiento de oficio respecto de algún

extremo propio de la relación administrativa debatida, como en el caso comentado,

referido a la posibilidad de disponer un archivo oficioso de un procedimiento

sancionatorio, por la consideración de haber ocurrido la prescripción del ejercicio

de la potestad correctiva, es necesario analizar, en primera instancia, la normativa

propia del procedimiento sancionador tributario y en caso de haber laguna

normativa, acudir a las fuentes del Derecho Administrativo.

En el debate de la prescripción oficiosa, el CNPT no establece regla expresa que

permita o faculte a la Administración Tributaria, a declarar de manera oficiosa la

preclusión del ejercicio de sus potestades, sea que se refiera a cuestiones

determinativas o sancionatorias administrativas. Sobre tal aspecto, el Tribunal

Contencioso Administrativo apuntó, tal cuestión tampoco encuentra con regulación

expresa en la dinámica de la Ley General de la Administración Pública, normativa

que, por el contrario, pone de manifiesto que, las potestades públicas y su ejercicio,

374 Señala en precepto 7 de la Ley No. 6227:

“Artículo 7º.- 1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios

generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación

del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan

una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.”

757

son imprescriptibles (art. 66), a la vez que impone la máxima de que, el acto dictado

fuera de plazo es válido para todo efecto legal, salvo regla expresa en contrario. A

tono con lo indicado por ese órgano jurisdiccional, la regla de validez de los actos

extemporáneos, no implica la negación de reglas concretas que impongan la

prescripción de algunas competencias concretas, como es el caso de las

prescripciones fiscales reguladas en los numerales 51 y 74 del CNPT, o bien, la ya

comentada figura del silencio positivo. De ese modo, las reglas derivadas de la

doctrina del ordinal 66 de la LGAP, permitirían sostener la imposibilidad de declinar,

de oficio, de la potestad sancionatoria administrativa, salvo regla expresa en

contrario que habilite tal posibilidad.

Pese a ello, es menester ponderar la eventual aplicación supletoria del Código

Procesal Civil o del Código Procesal Penal. El mismo artículo 155 del CNPT

establece que la integración de esas fuentes regulatorias depende de cada caso

concreto, por lo que es preciso y necesario analizar la naturaleza primaria de la

relación debatida, a fin de establecer qué fuente es la atinente a cada especie. En

ese abordaje, el mismo CNPT, clasifica los ilícitos tributarios en infracciones

administrativas y delitos tributarios (art. 65). Las primeras son competencia de la

misma Administración Tributaria, en tanto que los segundos son resorte del Poder

Judicial, mediante la jurisdicción penal. A partir de ello, es claro que las infracciones

administrativas se rigen por el tratamiento propio de los procedimientos

administrativos, en tanto que, a los delitos fiscales, son aplicables las reglas del

proceso penal.

Esta demarcación expresada por el Tribunal Contencioso Administrativo, fija un

primer parámetro a considerar para definir las reglas aplicables en el asunto

comentado, ya que la especificidad de cada una de esas categorías lleva a

identificar las normas y principios de cada una de ellas, acorde a la particular

naturaleza jurídica de cada figura. La consideración del Tribunal Contencioso

Administrativo sobre ese particular, fue que, si la intención del legislador fuese la

aplicación inmediata de las reglas del proceso penal a la dinámica procedimental

de las infracciones administrativas, así se hubiera expresado, empero, el CNPT

758

optó por un sistema gradual, de aplicación supletoria de otras fuentes normativas,

dentro de las cuales, apela en primera instancia a las fuentes de los procedimientos

administrativos. En esa línea, destacó el carácter independiente de esa rama del

Derecho Administrativo, dentro de este, el Tributario, y los principios propios que lo

nutren. 375

De lo dicho se desprende que, tratándose de la potestad sancionatoria

administrativa, como manifestación del ius puniendi, la Administración se encuentra

regida por los principios propios del procedimiento administrativo, lo que llevó a ese

Tribunal a estimar que del análisis de la normativa propia del CNPT no permite

establecer norma habilitante, en ese marco jurídico, que regule de manera expresa

una potestad de declaratoria ex officio de la prescripción de las obligaciones

fiscales, como tampoco de la potestad sancionatoria.

En lo esencial, en el precitado fallo No. 001-2021-VI, el Tribunal Contencioso señaló

que, de la ponderación de las potestades determinativas, así como de las

sancionatorias por infracciones administrativas, no existe normativa expresa que

trate la facultad u obligación de disponer la declaratoria de prescripción, sin alegato

de parte interesada. Sobre esa postura, coincidimos en que dada la regla de

integración fijada por el precepto 155 del CNPT, en causas determinativas, al

375 En ese orden, el ordinal 9 señalado establece:

"Artículo 9º.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del

derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita

o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se

aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho

público, la costumbre y el derecho privado y sus principios."

759

estimar la naturaleza pecuniaria de la obligación fiscal, el tratamiento que hace la

normativa civil sobre la prescripción extintiva o liberatoria.

En cuanto a las cuestiones sancionadoras administrativas, el fallo destaca que, al

tratarse de una manifestación de una potestad administrativa, por virtud del ordinal

66 de la LGAP, la declaratoria de preclusión de ejercicio de esa potestad

sancionatoria, impone la existencia de una norma expresa para el fenecimiento de

esa potestad, norma que se encuentra positivizada en el canon 74 del CNPT. Sin

embargo, esa Cámara advierte que, ese mandato no habilita la declaratoria de

oficio de ese efecto liberatorio, a partir de lo cual, estimó que, a tono con las pautas

de ese instituto jurídico, solamente puede ser declarada a instancia de parte

interesada. Vale destacar el criterio sentado en dicho fallo en cuanto a la

improcedencia de una modalidad no reconocida legalmente, de discrecionalidad

administrativa para establecer el fenecimiento de la deuda tributaria por este medio.

Resulta notorio que, al ser un medio de extinción de obligaciones fiscales, a la luz

del canon 35 ejusdem, precisa de norma expresa para que pueda disponerse de

oficio, a partir de lo cual, por aspectos de certeza jurídica, no puede dejarse a la

liberalidad del órgano administrativo, la definición de aplicar o no esta modalidad.

Se trata de una cuestión sobre la cual debe imperar la seguridad jurídica. Sobre

este aspecto, la sentencia de marras señala que no existe un derecho semejante

en el capítulo de “Derechos y garantías del contribuyente”, a la vez que el

reconocimiento legal del principio de aplicación de la norma más favorable, no lleva

a sostener la legitimidad o bien, la exigibilidad de este tipo de pronunciamientos, al

margen de requerimiento expreso de parte interesada.

De otro modo, resulta evidente que, de aplicarse ese tratamiento cuestionado, ante

ejercicios determinativos o sancionadores, el Fisco no tendría más remedio que

declinar el ejercicio de su potestad administrativa y declarar la deuda, o la falta,

prescrita, sin siquiera ejercer la apertura de los respectivos procedimientos, aspecto

el cual, es claro que atentaría contra la doctrina del precepto 66 de la LGAP, a la

vez que impondría un trato sui generis, a la figura de la prescripción negativa,

760

negando, solamente para la dinámica tributaria, el carácter dispositivo y rogatorio

de esa figura. En definitiva, el Tribunal estimó inaplicable la regla prevista en el

mandato 42 de la normativa procesal penal.376

376 El desarrollo medular de este análisis se inserta en las siguientes consideraciones:

“En efecto, tanto a nivel de las potestades determinativas como las represivas externas

propias del régimen de las infracciones administrativas, no se observa normativa expresa

que trate la facultad u obligación de disponer la declaratoria de prescripción, sin alegato

de parte interesada. De ahí que, ante la regla de integración, es claro que, en cuestiones

determinativas, considerando la base misma de la obligación, de naturaleza pecuniaria, las

reglas de la prescripción negativa que precisa la normativa Civil, no permitan sustentar

una extinción oficiosa de la deuda tributaria por la vía de la prescripción. Ahora, en las

lides sancionatorias de las infracciones administrativas, al tratarse de una manifestación

de una potestad administrativa, por virtud del ordinal 66 de la LGAP, la declaratoria de

preclusión de ejercicio de esa potestad sancionatoria, exige de la existencia de norma

expresa, la cual, justamente se encuentra en el ordinal 74 del CNPT. Empero, ante el efecto

liberatorio que supone dicha prescripción de infracciones administrativas, es

consideración de esta Cámara, que a falta de regla expresa que imponga a la

Administración la declaratoria de oficio de una prescripción, tal cuestión debe ser

expresamente alegada por parte interesada. Nótese que no sería legítimo postular una

suerte de "discrecionalidad" en la definición de si se dispone o no, de oficio, la prescripción,

pues de existir regla expresa sobre ese particular, no sería un contenido discrecional, sino,

reglado, en la medida en que establecida la concurrencia de los presupuestos que le dan

cabida, la Administración tendría que declararla. No obstante, en tanto la parte investigada

no oponga dicho alegato, pervive la legitimidad del ejercicio sancionador administrativo.

Véase que no existe un derecho o garantía a favor del contribuyente infractor, de obtener

el beneficio de la extinción de la potestad sancionatoria, mediante una declaración oficiosa

de la Administración. Si bien la adición realizada por la Ley No. 9069 del 10 de septiembre

del 2012 del Título VI, denominado "DERECHOS Y GARANTÍAS DEL

CONTRIBUYENTE", reconoce la aplicación de la regla de uso de la normativa más

favorable (ver art. 169 del CNPT), ello no dice de la pertinencia de ese tipo de

pronunciamientos oficiosos. Tal visión supondría que ante el análisis de un caso en el que

se determine, a priori, que ha fenecido el plazo fijado por el Ordenamiento Jurídico para

instruir el procedimiento sancionatorio, tal instrucción no debe llevarse a cabo y, por el

contrario, la Administración debe declarar prescrita su potestad, sin siquiera aperturar el

expediente. Por el contrario, si bien existe norma expresa que fija un plazo límite para

761

A lo resaltado, cabría insistir, el ejercicio revisor que realiza el TFA es propio de un

órgano contralor no jerárquico, en virtud de lo cual, al tenor de la doctrina que

imponen los ordinales 181 y 183 de la LGAP, sus competencias se limitan a los

motivos y agravios expresamente formulados. De ahí que, al tratarse de una

competencia en relación, no sea dable la declaratoria oficiosa de la prescripción, al

ser un tema que excede las potestades que le demarca la legislación aplicable.

Todo lo anterior pone de manifiesto que, en este ejercicio apelativo, no es dable el

abordaje oficioso de incorrecciones que no hayan sido alegadas por las partes

recurrentes, siendo, por ende, un motivo sobre el cual se ha sustentado la

pretensión de lesividad por parte del Estado, frente a las actuaciones que, como en

el caso recién analizado, emprendió el TFA.

Ahora bien, a partir de lo expuesto, deriva que las decisiones dictadas en sede

vertical por el TFA, en la medida en que no sean compartidas por la jerarquía

máxima del Ministerio de Hacienda, y produzcan, como consecuencia, un beneficio

al sujeto recurrente, sea porque anulan las determinaciones fiscales, sanciones o

actos de posible control, sometidos a valoración de esa instancia administrativa,

dan cabida a la formulación del proceso de lesividad. Se reitera que, aún la

desconcentración que ostenta ese Tribunal Administrativo, la lesividad se

constituye en una excepción a la imposibilidad de control de oficio que plasma el

ejercer dicha potestad (art. 74 CNPT), la dinámica misma de ese tipo de procedimientos,

impone que el análisis de la prescripción sea regido por un principio dispositivo, bajo un

esquema rogatorio. Así las cosas, frente a esta categoría de procedimientos, no es aplicable

la regla de declaratoria oficiosa de prescripción prevista en el numeral 42 del Código

Procesal Penal, al tratarse de un mandato aplicable a supuesto diversos a los que se

examinan y que no resulta congruente con los principios propios del Derecho

Administrativo, que rigen la legalidad administrativa. A la postre, utilizar esa analogía,

llevaría a introducir una forma de extinción de infracciones administrativas, diversa a la

que se regula de manera expresa en el CNPT, contrario a lo estatuido por el precepto 6 de

esa normativa fiscal.”

762

canon 83 de la LGAP, restricción aplicable en sede administrativa, pero, en

definitiva, a tono con el régimen actual, no aplicable a la revisión judicial de esas

conductas.

Cabe recordar que cosa diversa acontece con las apelaciones de actos dictados

por Administraciones Tributarias descentralizadas, pues en esa hipótesis, la

lesividad no se constituye en la herramienta que permita a esas entidades, requerir

la anulación de un criterio vertical que les parece antagónico con la legalidad

administrativa. En esos casos, es el proceso interadministrativo el que permite esa

revisión judicial, dentro del cual, la demanda ha de cursarse en contra del Estado,

instancia que bien podría acoger las pretensiones deducidas o mantener la postura

del TFA. En definitiva, aunque en ambos tipos procesales se formula la pretensión

anulatoria, el tratamiento de los requisitos de admisibilidad son diversos, pues en

el supuesto objeto de tratamiento, la demanda no es formulada por el Estado, sino

por el ente revisado disconforme, a la vez que, en esa variación, no debe

acompañarse la declaratoria de lesividad, ni del jerarca de la cartera de Hacienda,

ni del máximo jerarca del ente público. Esto ya que, esa declaratoria interna se

impone como requisito de ingreso, solamente para la acción de lesividad, no así

para los procesos interadministrativos.

Por demás, es notorio que el TFA no será parte dentro del proceso de lesividad, ni

siquiera, un amigo de la curia, dado que, la legislación procesal no habilita esa

posibilidad de participación, por ser un órgano del Ministerio de Hacienda.

Por otra parte, cabe destacar que la estimación de la demanda de lesividad en

contra de las decisiones del TFA, no implica, como regla de principio, la declaratoria

de validez del acto de la Administración A quo. En efecto, la sola circunstancia de

acoger las causas de invalidez que dan base a la demanda de lesividad, no implica,

per se, que el acto del inferior administrativo, sea válido. Tal debate es ajeno al

proceso de lesividad, que tiene por objeto, se insiste, el análisis del acto firme de

contenido favorable. Desde esa arista de análisis, no sería dable ingresar al análisis

763

de una pretensión declarativa como la señalada, para establecer un reconocimiento

de validez de aquel acto final.

En efecto, sin perjuicio de lo establecido en el ordinal 42 del CPCA, que permite la

acumulación de pretensiones que no sean incompatibles, en procesos de lesividad

no se estima debido ni pertinente que la misma Administración Pública accionante,

requiera la declaratoria de validez del acto final. Se trata de un aspecto que escapa

al objeto y esencia misma de esa tipología. Distinto es el caso que, a partir de la

petición de lesividad, la parte accionada formule reconvención para que se declare

la invalidez del acto final. En ese supuesto, como parte integral de la causa, caso

de acogerse la pretensión de lesividad en contra del acto firme, es menester

ingresar a valorar la legitimidad o no del acto final, como parte de la unidad de la

relación jurídico administrativa que está siendo sometida a debate, de conformidad

con el artículo 1 del CPCA. Pero ello es distinto a que se pretenda el análisis de

validez de una conducta que no ha sido objeto de impugnación. En ese plano, el

control contencioso administrativo respecto de los actos administrativos, es de

orden negativo, es decir, se aboca al análisis de validez de conductas que han sido

impugnadas por parte interesada, por lo que el análisis positivo o afirmativo no se

encuentra previsto en dic regulación procesal.

Cabe aclarar que para lo anterior no es óbice que, en determinados supuestos, en

el proceso de lesividad se requiera la anulación no solamente del acto firme, sino

de otro conjunto de actos de trámite que le han sustentado. Si bien la lesividad,

desde la arista objetiva recae sobre actos firmes, a la luz del ordinal 163.2 de la

LGAP, cuando ese acto firme ha sustentado, como es usual, en una serie de actos

de procedimiento o de trámite sin efecto propio, el análisis y eventual supresión de

aquellos no se contrapone a la lógica de la lesividad por cuanto, justamente, la

causa de invalidez puede configurarse a partir de ese acto interno. Es decir, bien

puede darse el caso que la causa de nulidad del acto firme se haya producido en

ese acto de trámite, deficiencia que ha introducido en el procedimiento de emisión

del acto firme, un defecto de tal sustancialidad, que le afecte de manera insalvable.

En esa hipótesis, la causa de nulidad es producida por el acto de trámite, el que,

764

por presentar esa misma patología originaria, bien puede ser anulado por este

remedio judicial.

La postura contraria llevaría a negar la posibilidad de anular esas conductas, pese

a que pudieran haberse constituido como motivo del vicio que da base a la nulidad,

generando estados de incertidumbre en torno a si la estimación de la pretensión de

lesividad supone, necesariamente, la nulidad de todo el procedimiento, o solamente

del acto final. Este factor es determinante para la claridad de las implicaciones del

fallo anulatorio dictado en sede judicial, pues bien, puede darse el caso que los

vicios del acto firme sean de orden formal, no de fondo, lo que llevaría a que se

repongan las actuaciones necesarias y se adopte la conducta pública nuevamente.

A modo de simple referencia, en el caso resuelto en la sentencia No. 001-2021-VI

del Tribunal Contencioso Administrativo, arriba comentada, se acogió la demanda

de lesividad por el pronunciamiento oficioso de prescripción por parte del TFA. Ello

supuso la supresión de ese acto definitivo. Empero, siendo que se había formulado

recurso de apelación, el efecto de haber anulado ese acto llevaba a que el jerarca

impropio ingresara a analizar los alegatos de las partes recurrentes. Es claro que

estas cuestiones que no fueron objeto de análisis por el Tribunal Contencioso

Administrativo, al haber dispuesto la nulidad por causas formales.

Por demás, esta postura se sostiene en lo regulado por el ordinal 164 de la LGAP

que señala:

“Artículo 164.-

1. La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el

procedimiento que sean independientes del inválido.

2. La invalidez parcial del acto no implicará la de las demás partes del

mismo que sean independientes de aquella.”

Dicho precepto permite desprender que las falencias del acto firme pueden ser

propias de la decisión en sí, o de otras instancias antecedentes del procedimiento

administrativo. Por ejemplo, una intimación de cargos en régimen disciplinario en la

que se alude a los parámetros de prescripción de la LGAP y no a los de la Ley

765

General de Control Interno, presenta una patología que puede llevar a decisiones

indebidas en el final del trámite. Luego, si bien puede anularse ese acto firme, lo

cierto del caso es que esa nulidad no supondría, en términos lógicos, la de ese acto

de inicio, siendo que la Administración bien podría requerir su supresión y dictar un

nuevo traslado de cargos dentro del margen de temporalidad que impone el

régimen de fiscalización superior de la Hacienda Pública, de cinco años. Bien puede

refutarse que bastaría a la Administración emitir un nuevo acto para superar esa

irregularidad, pero en tal caso, se daría la discusión de si esa es la vía idónea para

superar esos defectos. En suma, no vemos contradicción lógica en la posibilidad

de cuestionar esas decisiones de trámite, siempre que tengan una relación directa

con el acto objeto de la lesividad y se acredite la utilidad de ese análisis.

3.5. Actos favorables en trámites de solicitudes 102 del CNPT.

Una figura que se establece para que los sujetos pasivos puedan formular

peticiones ante el Fisco y en virtud de las mismas, generan efectos favorables

dentro de su respectiva esfera jurídica, es la regulada en el canon 102 del CNPT.

A diferencia de la consulta tributaria, plasmada en el numeral 119 del CNPT, en

que el trámite administrativo tiene por objeto obtener una respuesta de la

Administración en cuanto a la manera en que entiende, considera o interpreta una

determinada situación tributaria que ha de ser específica, concreta y actual, en los

trámites vía 102 ejusdem, se formula a la Administración un pedimento concreto

direccionado a obtener un efecto específico, de contenido favorable. Se trata de

una petición para obtener un resultado directo, oponible al contenido de una

relación tributaria.

En ese sentido, si bien el CNPT no establece un condicionamiento en cuanto al tipo

de gestiones que las personas administradas pueden formular ante la

Administración Fiscal, el canon 53 del RPT establece tres modalidades concretas

766

que precisan los medios de petición administrativa posibles en esa sede,377 a

saber: a. Solicitud de Información, b. Peticiones vía artículo 102 del CNPT y c.

Consulta Tributaria.

Es claro que la solicitud de información se trata de una simple petición de obtener

determinada datos y detalles que el sujeto pasivo requiere, por ser de su interés,

en orden a la configuración de sus deberes fiscales o bien, para adoptar las

conductas que estime debidas a partir de esos datos. Por su parte, ya se ha tratado

la temática de la consulta tributaria. En ese orden, la figura mencionada en el canon

102 del CNPT se refiere a todo tipo de petición que no tenga por objeto la simple

obtención de información o de criterio de la Administración, lo que muestra su

carácter residual respecto de aquellos otros dos tipos. En cuanto a su contenido,

es el RPT la fuente que presenta una mayor regulación y precisión. El ordinal 55 de

esa norma establece que ese tipo de gestiones consisten en toda reclamación

sobre un caso real sustentado en razones de legalidad. De igual manera, entiende

por tales, las solicitudes que interpongan los contribuyentes para que se les

establezca un sistema especial de cálculo de su renta neta presuntiva, de

conformidad con el artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

En cuanto al plazo para resolver este tipo de peticiones, el canon 58 del RPT

establece un lapso de dos meses computados a partir de la presentación del

respectivo trámite. La misma norma, en sintonía con el precepto 102 del CNPT,

estatuye que la vulneración de ese plazo lleva a la denegatoria ficta de la gestión,

sea, a la aplicación facultativa del denominado silencio negativo. Esto se pone en

evidencia cuando ambos mandatos aludidos señalan que dicha denegatoria

377 Señala ese precepto 53 del Decreto Ejecutivo No. 38277-H:

“Artículo 53.- Medios para dirigirse a la Administración Tributaria. Los obligados

tributarios podrán dirigirse a la Administración Tributaria, por cualquiera de los siguientes

medios: a) Solicitudes de información. b) Peticiones al amparo del artículo 102 del Código.

c) Consultas tributarias al amparo del artículo 119 del Código.”

767

permite la interposición de los respectivos recursos administrativos y acciones

correspondientes, tratamiento que coincide con lo definido por el artículo 261.3 de

la LGAP, así como del cardinal 32 del CPCA.378

378 Establece ese mandato 58 del RPT:

“Artículo 58.- Plazo para resolver las peticiones.

El Director General de la Administración Tributaria o los Gerentes de las Administraciones

Tributarias competentes y la Dirección de Grandes Contribuyentes Nacionales, en quienes

él delegue, total o parcialmente, están obligados a resolver toda petición planteada por los

interesados dentro de un plazo máximo de dos meses, contados desde la fecha de la

presentación ante la Administración Tributaria.

Vencido el plazo de dos meses sin que la Administración Tributaria resuelva lo que en

derecho corresponda, se presume que esta es denegatoria, para que los administrados

puedan interponer los recursos y acciones correspondientes; lo anterior, sin perjuicio de

que la Administración Tributaria esté obligada a dar respuesta a la petición.”

Si bien este numeral coincide con la redacción del artículo 102 del CNPT en cuanto a la figura

del silencio positivo, es necesario ajustar a este tipo de trámites las situaciones en que, dado el

contenido de lo solicitado versus las normas jurídicas que regulan esa situación concreta, pueda

darse la figura del silencio positivo, regulado por los ordinales 330 y 331 de la LGAP. Es claro

que se trata de un tema que requiere de un análisis más profundo, ajeno a este desarrollo, pero

que, en definitiva, merece ser destacado. De otro modo, se estaría afirmando que al margen del

contenido autorizatorio de una determinada competencia pública, según las regulaciones

legales aplicables, en materia fiscal, el silencio positivo como doctrina, es absolutamente

inaplicable. Dicha afirmación no puede ser formulada de manera genérica y absoluta, sino que

ha de ser ponderado en cada caso concreto. Verbigracia, cuando la petición tiene por objeto la

aplicación de un régimen de exoneraciones en el cual, acorde a los numerales 5 y 61 del CNPT,

la ley fija el hecho exento, así como los requisitos para su otorgamiento, los que son reclamados

y satisfechos por el sujeto pasivo, pese a lo cual, en el plazo aludido, no recae respuesta expresa,

es dable cuestionarse si por regla genérica debe tenerse por denegada la solicitud. Lo anterior

considerando que al imponer la ley esas exigencias y presupuestos, podría afirmarse que se trata

de una competencia de contenido reglado. Ergo, si el Ordenamiento Jurídico fija no solamente

el hecho exento y los requisitos a satisfacer, así como la consecuencia jurídica de ese trámite,

sería dudoso y por demás debatible partir de una regla genérica de denegatoria ficta. Con todo,

en caso de duda sobre esa aplicación, es notorio que ha de aplicarse la regla prevista por la

norma, sin embargo, ello no cierra el debate expuesto.

768

Ahora, en la medida en que el objeto de la petición administrativa sea el

otorgamiento de una situación concreta de contenido favorable para el sujeto

pasivo, como sería el caso típico del otorgamiento de una exoneración subjetiva, la

aplicación y reconocimiento de un régimen de exoneración (total o parcial) en el

trámite determinativo, o en general, la declaración de un derecho subjetivo a favor

del gestionante, es evidente que bien puede darse el caso que el acto final que se

dicte en ese tipo de reclamaciones, pueda contener un criterio que, luego, se estima

lesivo a los intereses fiscales. Puede citarse el caso de un reclamo para que se

declare la existencia de una suma pagada de manera indebida o en exceso, en

cuyo análisis, el Fisco declara el derecho de crédito del sujeto pasivo, pero luego,

determina que existe un yerro en el criterio aplicado al caso concreto.

En tal tipo de supuestos, la misma doctrina de intangibilidad de actos propios, exige

que la Administración Pública acuda a las vías de supresión oficiosa de las

conductas de contenido favorable, a efectos de que se disponga la invalidez de ese

tipo de actuaciones y con ello, lograr la eliminación de la situación jurídica

generada.

Desde esa óptica, no podría la Administración simplemente desconocer esta

rigurosidad apelando a supuestas potestades determinativas, ya que, se insiste, el

crédito fiscal fue conferido de manera expresa por acto administrativo en el que se

reconoció esa aplicación.

Lo mismo cabe señalar en el supuesto de otorgamiento de un régimen fiscal

favorable. En esa hipótesis, es menester distinguir entre el otorgamiento de un

determinado régimen de orden subjetivo, de aquellas situaciones en que las

potestades de fiscalización y determinación permiten verificar la efectiva

concurrencia de las circunstancias fácticas y jurídicas que componen el

presupuesto normativo del beneficio fiscal. Por ende, si el defecto del acto que

otorga el referido beneficio o régimen benevolente, estriba en la ausencia de

cumplimiento de las condiciones subjetivas aplicables al caso, debe acudirse a las

formas de supresión oficiosa mencionadas.

769

Por contraste, si el dilema se presenta por actos del sujeto pasivo que se orientan

hacia la aplicación de un beneficio fiscal aplicable directamente por una norma

jurídica, sin necesidad de acto de reconocimiento subjetivo, bastará la aplicación

directa de la potestad determinativa para ajustar el deber contributivo. De igual

manera, si en el ejercicio concreto del régimen preferencial fiscal se dan actos

concretos de auto determinación que no sean congruentes con el contenido del

régimen otorgado, igualmente serán aplicables las competencias determinativas.

Se insiste, si se trata de la patología del otorgamiento o mantenimiento de ese

régimen subjetivo por variación o deficiencias de condiciones, es menester tutelar

la doctrina del numeral 34 de la Constitución Política.

Un caso digno de mencionar se refiere a las solicitudes de aplicación de créditos

tributarios. Como se ha señalado, una de las gestiones típicas en materia fiscal que

supone, caso de otorgarse de manera positiva, el conferimiento de una situación

de contenido favorable, propia de un derecho subjetivo, es la configuración de

créditos fiscales derivados de pagos en exceso o indebidos por parte del sujeto

pasivo. El numeral 43 del CNPT regula este supuesto, distinguiendo según la fuente

generadora del crédito.379

379 “Artículo 43.- Pagos en exceso y prescripción de la acción de repetición

1.- Créditos por pagos indebidos: los contribuyentes y responsables tienen acción para

reclamar la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de tributos, sanciones e

intereses. Solo se reconocerán intereses, si el pago fue inducido o forzado por la

Administración Tributaria, en cuyo caso serán intereses del tipo establecido en el artículo

58. Dicho interés correrá a partir del día natural siguiente a la fecha del pago efectuado

por el contribuyente.

2.- Créditos por pagos debidos: los contribuyentes y responsables tendrán acción para

reclamar la restitución de los pagos debidos en virtud de las normas sustantivas de los

distintos tributos que generen un derecho de crédito a su favor, pagos a cuenta, siempre que

no exista deber de acreditación para el pago de nuevas deudas, según la normativa propia

de cada tributo. En estos casos, la Administración deberá reconocer un interés igual al

770

a) Créditos por pagos indebidos.

En este supuesto ser incluye todo pago realizado por el sujeto pasivo, que sea haya

realizado a propósito de una carga fiscal que no le era aplicable, sea, porque no

incurrió en el hecho generador de la obligación, por haber cumplido el deber

material pese a encontrarse exento, o bien, por un pago en demasía, en exceso

del que procedía en la relación concreta. Consiste en una petición que ejerce el

administrado como derivación de un derecho de obtener la devolución de sumas

que ha pagado de manera indebida, sea por error, defecto, exceso o duplicidad.380

La procedencia aludida puede darse en algunos ejemplos:

- una persona contribuyente del impuesto sobre las utilidades que incluya

dentro de la base imponible capitales repatriados por concepto de

inversiones realizadas en otro país. Por el momento, nuestro país aplica

establecido en el artículo 58 de este Código, interés que correrá a partir de los tres meses

siguientes a la presentación de la solicitud de devolución, si no se ha puesto a su disposición

el saldo a favor que proceda de conformidad con la normativa propia de cada tributo.

En todos los casos, la acción para solicitar la devolución o compensación prescribe

transcurridos cuatro años a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó el pago, o

desde la fecha de presentación de la declaración jurada de la cual surgió el crédito.

Transcurrido el término de prescripción, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la

Administración Tributaria, no procede devolución ni compensación alguna por saldos

acreedores.

De previo a ordenar la devolución de un crédito, la Administración Tributaria podrá

compensar de oficio, conforme se indica en el artículo 45 de este Código, en cuyo caso se

restituirá el saldo remanente a favor, si existe.”

380 En ese sentido, el canon 205 del RPT define expresa que ha existido pago indebido, cuando

no exista sustento legal para el cobro del mismo o se encuentre el obligado en presencia de un

beneficio fiscal. En tales casos, el crédito generado es líquido y exigible inmediatamente

después de realizado el pago.

771

un sistema de renta territorial, por lo que, la repatriación de capitales no

constituye parte de la base imponible del impuesto aludido, de

conformidad con los ordinales 1 y 2 de la Ley No. 7092.

- El pago del impuesto a la actividad personal dependiente, mediante la

retención en la fuente, a una persona asalariada cuyo ingreso bruto se

encuentra por debajo del tramo exento.

- La aplicación de la retención en la fuente del tramo del 10%, a la totalidad

de ingresos brutos salariales de un trabajador cuya remuneración supera

el primer tramo exento.

Ahora bien, dentro de este ámbito debe añadirse que el pago indebido incluye el

que se haya sustentado en normas legales que imponían el deber fiscal y que luego

fueron declaradas inconstitucionales, siempre que la Sala Constitucional no haya

realizado algún dimensionamiento en cuanto a los efectos de la supresión de la

norma. Un caso de necesaria mención se dio en la anulación de la Ley No. 9024,

Ley del Impuesto a las Personas Jurídicas, hoy superada por la Ley No. 9428,

mediante la resolución número 2015-0001241 de las once horas treinta y un

minutos del veintiocho de enero de dos mil quince; dentro de la tramitación del

expediente judicial número 12-016277- 0007-CO; y que anuló los artículos 1, 3 y 5

de la Ley de referencia.

En ese fallo, pese a que se dispuso que la base legal de la obligación propia del

impuesto a las personas jurídicas, ese Tribunal Constitucional no solamente

dimensionó en el sentido que las sumas pagadas en virtud de la norma ilegítima no

generaban un derecho de reintegro, sino además dispuso que las obligaciones

generadas en el curso de vigencia de esa ley, que no hubieran sido canceladas,

eran válidas, con la correlativa potestad del Fisco de emprender las acciones

cobratorias en contra de los deudores morosos. En ese sentido señaló:

“(…) IX. Conclusión. Por unanimidad la acción planteada debe

rechazarse de plano respecto a los reclamos dirigidos contra los

artículos 2, 3 en parte, 4, párrafo in fine, 6, 7 y 8 de la Ley N°9024

772

denominada “Impuesto a las Personas Jurídicas” y sobre el reclamo por

violación del artículo 190 de la Constitución Política, porque ninguna de

tales normas tiene aplicación dentro del asunto base que ha ofrecido el

accionante. En cuanto al fondo, la mayoría declara parcialmente con

lugar la acción planteada y, en consecuencia, se anulan los artículos 1,

3 y 5 de la Ley N° 9024, Impuesto a las Personas Jurídicas, por la

infracción al principio de publicidad –básico en un Estado Constitucional

de Derecho- cometida por la Asamblea Legislativa, durante la

tramitación del proyecto de ley, ya que, se publicó un proyecto y luego,

a través de uno sustitutivo que nunca fue publicado, se variaron

cuestiones esenciales del impuesto, relativas a los sujetos pasivos

(obligados), tarifa y sanciones no previstas originalmente. Los

Magistrados Cruz Castro, Castillo Víquez y Hernández López salvan el

voto y declaran sin lugar la acción en cuanto a los citados artículos. Los

Magistrados Armijo, Jinesta y Salazar dan razones adicionales. X.

Dimensionamiento en el tiempo de los efectos de la declaratoria de

inconstitucionalidad. Ciertamente a tenor del artículo 91, párrafo 1°, de

la Ley de la Jurisdicción constitucional, toda declaratoria de

inconstitucionalidad, por principio, tiene efectos declarativos y

retroactivos a la fecha de vigencia de la norma impugnada, todo sin

perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe (eficacia ex tunc).

Empero, el párrafo 2° del mismo numeral 91 de ley del rito constitucional

habilita a este Tribunal Constitucional para graduar o dimensionar en el

espacio, tiempo o la materia sus efectos retroactivos, dictándose las

medidas necesarias para evitar graves dislocaciones de la seguridad, la

justicia o la paz social. En materia tributaria, resulta de primordial

relevancia el dimensionamiento en el tiempo de un fallo estimatoria de

inconstitucionalidad, habida cuenta, que su efecto retroactivo podría

generar graves dislocaciones tributarias o financieras, por tratarse de

ingresos percibidos por la Hacienda Pública y, en la mayoría de los

casos, presupuestados y ejecutados en presupuestos públicos

sucesivos. Por lo anterior, se impone dimensionar o graduar en el tiempo

la declaratoria de inconstitucionalidad, de manera que la declaratoria de

inconstitucionalidad tendrá un efecto prospectivo que se iniciará a partir

del período fiscal 2016. De modo, que todos los contribuyentes deben

pagar el monto correspondiente al período fiscal 2015 y, obviamente, los

anteriores si se encuentran morosos, so pena de verse sometidos a las

multas, intereses y demás sanciones previstas en la ley ahora se declara

inconstitucional (…)”

773

Se trata de un caso por demás debatible y opinable, dado que la Sala

Constitucional, mediante la potestad de dimensionamiento, legitimó la vigencia y

efectos de una norma que estimó, era inconstitucional por deficiencias de trámite

legislativo. Es decir, pese a establecer la invalidez de la norma, avaló sus efectos,

producto de lo cual, mantuvo las obligaciones tributarias derivadas de ese ciclo de

eficacia. Esto supone que esas relaciones fiscales tienen una base ilegítima, pero

de contenido válido, por la decisión adoptada por ese Tribunal.

Empero, en tesis de principio, la supresión por inconstitucionalidad de una ley, no

podría sustentar el cobro tributario, pues la base misma de la obligación es

contraria a derecho. Ergo, salvo los casos de dimensionamiento, los pagos

realizados al amparo de una ley fiscal anulada por esos medios, daría cabida a la

formulación de las gestiones de crédito fiscal por pago indebido.

Lo mismo cabe señalar en cuanto a los pagos derivados de determinaciones

tributarias que hayan sido declaradas inválidas, sea en sede administrativa o

judicial. En ese sentido, cuando el obligado tributario opte por pagar bajo protesta

y posteriormente, logre obtener la declaratoria de nulidad de esa conducta, surge

el derecho de obtener la declaración del respectivo crédito fiscal.

Así, el pago indebido se refiere al que, en principio, ha realizado el sujeto pasivo

con error en el cumplimiento del deber material. Caso que se disponga la invalidez

de grado absoluto de alguna conducta determinativa en virtud de la cual el sujeto

pasivo haya satisfecho un pago determinado, emerge el derecho de obtener el

reintegro de esas sumas, pues en esa medida, el pago derivado de un acto

respecto del cual, ante el reclamo de parte interesada, se dispone la invalidez de

su contenido, sería un pago que se deriva de un acto ilegítimo; empero, tal

consecuencia jurídica deriva del efecto retroactivo de la nulidad absoluta, acorde al

precepto 171 de la LGAP, que implica la ilegitimidad del contenido y efectos

derivados del acto nulo.

A modo de simple referencia, el anterior Decreto Ejecutivo No. 29264-H

“Reglamento General de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria”, en el

774

precepto 95, regulaba supuestos (enunciativos) en los que se consideraba que se

configuraba un pago indebido. En la actualidad, el Decreto No. 38277-H,

“Reglamento de Procedimientos Tributarios”, del 07 de marzo del 2014, regula

dicha figura en el numeral 205. En ese orden, esa última norma señala que se

considera pago indebido el realizado dentro de una relación jurídica en la cual, se

produzca alguna de las siguientes circunstancias o supuestos:

1) Cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias.

2) Cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe de las deudas

tributarias liquidadas por la Administración o autoliquidadas por el propio obligado

tributario.

3) Cuando la Administración rectifique, de oficio o a instancia del interesado,

cualquier error material, de hecho, o aritmético en una liquidación u otro acto de

gestión tributaria y el acto objeto de rectificación hubiese motivado un ingreso

indebido.

4) Cuando producto de un reclamo, se emita una resolución favorable al interesado.

5) Cuando producto de una autoliquidación, se haya hecho una determinación

incorrecta del impuesto, generando un saldo a favor del contribuyente. Debe

rectificarse la autoliquidación como paso previo a solicitar la compensación o

devolución.

6) Cuando se hayan practicado retenciones a un sujeto exento y este demuestre la

exención subjetiva. Cuando el porcentaje de la retención exceda al que legalmente

corresponda, únicamente respecto a dicho exceso, siempre que este pago indebido

haya ingresado.

Justamente el inciso 4) de ese precepto permite establecer que la nulidad del acto

determinativo, conlleva a la declaración del respectivo derecho de crédito, siempre

que las sumas determinadas hayan sido canceladas de manera efectiva por el

sujeto pasivo.

775

En esta dinámica, la devolución muestra diferencia si el pago fue derivación de un

actuar espontáneo del sujeto pasivo, de si fue consecuencia de un acto de

determinación emitido por la AT. En el primer caso, el derecho de crédito incluye

solamente el monto pagado, al que debe añadirse la respectiva indexación, como

derivación de lo estatuido por el canon 123 del CPCA. En el otro supuesto, en la

medida en que el acto deriva de un acto de requerimiento fiscal emitido por la

misma Administración, además de la devolución del monto respectivo, es menester

el reconocimiento del interés legal a la tasa financiera prevista en el numeral 58 del

CNPT. Según lo estatuye el mismo numeral 43 ejusdem, ese interés correrá a partir

del día natural siguiente a la fecha del pago efectuado por el contribuyente.

b) Pagos debidos.

La otra modalidad de constitución de créditos fiscales, se da a partir de los pagos

realizados por los contribuyentes o responsables, en virtud de las normas

sustantivas de los distintos tributos que generen un derecho de crédito a su favor,

pagos a cuenta. Empero, la misma norma condiciona que esa devolución se

condiciona a que no exista deber de acreditación para el pago de nuevas deudas,

según la normativa propia de cada tributo.

La norma establece que, en estos supuestos, la Administración debe reconocer un

interés igual al establecido en el artículo 58 del CNPT, el que corre a partir de los

tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de devolución, si no se ha

puesto a su disposición el saldo a favor que proceda de conformidad con la

normativa propia de cada tributo.

En ambos supuestos aludidos, sea, en pagos debidos o indebidos, el acto de

declaración del derecho de crédito no genera, per se, el derecho de devolución de

las sumas canceladas. En efecto, la puesta a disposición del saldo acreedor,

depende de que la AT no ejerza la potestad de compensación de oficio, en los

términos que establece el canon 45 de esa misma codificación.

Para los efectos, dicho numeral establece:

776

“Artículo 45.- Casos en que procede

El contribuyente o responsable que tenga a su favor créditos líquidos y

exigibles por concepto de tributos y sus accesorios podrá solicitar que

se le compensen con deudas tributarias de igual naturaleza y sus

accesorios, determinadas por él y no pagadas, o con determinaciones

de oficio, referentes a períodos no prescritos, siempre que sean

administrados por el mismo órgano administrativo. Asimismo, la

Administración Tributaria quedará facultada para realizar la

compensación de oficio.

Tratándose del impuesto general sobre las ventas y el selectivo de

consumo serán también compensables las deudas o los créditos que por

concepto de estos tributos se generen en trámites aduaneros, con los

generados ante la Dirección General de Tributación.

También, son compensables los créditos por tributos con los recargos y

las multas firmes establecidos en este Código.

De previo a ordenar la devolución de un crédito, la Administración

Tributaria podrá compensar de oficio, conforme se indica en el artículo

45 de este Código, en cuyo caso se restituirá el saldo remanente a favor,

si existe.”

De esa manera, se insiste, el derecho de devolución en efectivo se encuentra

supeditado a la concurrencia de varios factores, sea:

- petición administrativa cumpliendo las formas debidas,

- existencia de un pago en exceso o indebido como derivación de un acto

determinativo o sancionatorio que posteriormente fue anulado, o bien,

como derivación de la aplicación de un sistema de créditos fijada por

norma concreta de cada tributo,

- gestión presentada en tiempo debido381

381 El numeral 43 del CNPT establece una prescripción de 4 años para el ejercicio de la

facultad bajo análisis. En el caso de los pagos que se estimen indebidos por la supresión por

invalidez del acto base del pago reclamado, el plazo se computa desde el momento en que se

disponga y comunique la respectiva nulidad, pues es a partir de ese instante que el sujeto pasivo

se encuentra en posibilidad objetiva de conocer la existencia de la causa de ilegitimidad o

777

- que no existan deudas fiscales respecto de las cuales la AT ejerza la

potestad de compensación.382

Ahora bien, sea que se haya aceptado de manera expresa la compensación o que

se haya producido por la vía del acto presunto que se produce por la aplicación de

la figura del silencio positivo que reconoce ese precepto aludido, cuando la AT

estima que ese efecto es contrario a legalidad por estimar que la aplicación del

crédito era improcedente, pareciera claro que la forma legítima que tendría el Fisco

para requerir el pago de las obligaciones compensadas, debe ser el proceso de

lesividad o bien, si la nulidad es evidente y manifiesta, el mecanismo regulado en

el ordinal 173 de la LGAP. Sin embargo, el artículo 210 del RPT, introduce un

tratamiento diverso que permite a la AT requerir la devolución de las sumas que

fueron reconocidas de manera indebida. Esta norma, incluso hacer recaer en el

improcedencia del pago. Se trata de un supuesto particular en el que no aplica la regla general

prevista por el mencionado ordinal 43, siendo claro que no podría correr el plazo cuando no se

ha establecido la patología del acto en que se ha sustentado la obligación fiscal. Lo contrario

haría correr plazos prescriptivos a quien, por justa y lógica causa, no se encuentra en posibilidad

objetiva de emprender las sendas de reclamación necesarias para obtener la devolución.

382 Sobre la compensación oficiosa, el canon 209 del RPT estatuye:

“Artículo 209.- Compensación de oficio.

En la compensación de oficio se aplican las reglas de imputación de pagos establecidas en

este Reglamento.

Mediante resolución general, la Administración Tributaria, podrá establecer mecanismos

de compensación por períodos e impuestos específicos.

La compensación de oficio se hará respecto de los tributos que la Administración tenga

incorporados en la Cuenta Integral Tributaria o en cualquier otro sistema de registro de

créditos y débitos que venga a suplantarla y de acuerdo al desarrollo que los sistemas

informáticos le permitan.

Corresponde efectuar la compensación de oficio a la Administración Tributaria a cuya

competencia territorial pertenezca el obligado tributario, salvo que se trate de

compensaciones efectuadas masivamente.”

778

sujeto pasivo el deber de advertir a la Administración sobre la improcedencia del

crédito, dentro del quinto día hábil posterior a la recepción de las sumas devueltas.

Si bien la norma es aplicable al tema de las devoluciones de oficio de saldos

acreedores, es claro que sería igualmente aplicable a cualquier acto administrativo

que tenga como contenido la aplicación de un crédito fiscal indebido a alguna deuda

tributaria, sea total o parcial, indistintamente de que ese crédito se haya aplicado

por una compensación de oficio, a gestión de parte, o bien, por una devolución de

supuestos saldos acreedores.

Señala ese precepto:

“Artículo 210.- Devolución de oficio de saldos acreedores.

La Administración Tributaria puede disponer de oficio la devolución de

saldos acreedores, previa compensación con deudas líquidas y exigibles

que posea el obligado tributario. No obstante, podrá dispensar del

trámite previo de compensación de oficio, las devoluciones de

determinados tributos según lo establezca mediante resolución general.

Si por circunstancias desconocidas por la Administración, la devolución

no procedía en todo o en parte, el interesado debe advertirlo a esta,

dentro del quinto día hábil siguiente a la puesta a disposición del monto

de la devolución.

La Administración Tributaria emitirá, cuando corresponda, una

resolución que revoque total o parcialmente lo devuelto, adjuntando el

formulario de pago correspondiente, concediendo al interesado un plazo

de quince días hábiles para que ingrese al Fisco lo devuelto

indebidamente, de lo contrario la deuda correspondiente generará

intereses al vencimiento de este plazo.”

Nótese que la norma impone un plazo de cinco días al receptor de la devolución

para que advierta al Fisco del yerro. En caso contrario, ese mandato concede a la

AT la potestad de “revocar” total o parcialmente el acto de reconocimiento de

devolución, lo que incluye, desde luego, la actuación material de giro o transferencia

de los fondos respectivos. En ese supuesto, la misma resolución que suprime el

779

reconocimiento del derecho de crédito, adjunta el formulario el reintegro de las

sumas giradas, dentro del plazo de quince días, so pena del cómputo de los

intereses legales.

Si bien la norma pretende establecer una forma práctica de obtener la devolución

de sumas reconocidas y giradas de manera indebida, resulta altamente

cuestionable la utilización de esa modalidad a contrapelo de los mecanismos

legalmente establecidos en torno a la anulación de actos de contenido favorable.

En efecto, si se revisa el CNPT, no se encuentra norma habilitante para ese

proceder, siendo que, el criterio de eficiencia en la devolución de las sumas giradas

de manera indebida, no legitima, en sí mismo, la utilización de semejante potestad.

A la postre, ese tratamiento implica desaplicar el contenido de un acto favorable y

disponer su “revocación”, término que debe tenerse como sinónimo de anulación,

dejando sin efecto aquella decisión, pero, además, imponiendo un efecto inmediato

de reintegro.

No obstante, el CNPT establece sanciones considerables en contra de los sujetos

pasivos que hayan gestionado devoluciones improcedentes o en exceso, así como

los que se hayan beneficiado de la recepción de esos créditos. En ese sentido, en

el numeral 81 de esa normativa, acorde a la reforma realizada por el artículo 1° de

la ley No. 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión

Tributaria", en el inciso 1, letra c) estima como conductas que suponen la aplicación

de la infracción denominada “Infracciones materiales por omisión, inexactitud, o por

solicitud improcedente de compensación o devolución, o por obtención de

devoluciones improcedentes”, regula los siguientes supuestos:

a. Solicitar la compensación o la devolución de tributos que no proceden.

Acorde a esa norma, este supuesto se concreta cuando el sujeto pasivo haya

solicitado la compensación o la devolución de tributos sobre sumas inexistentes o

por cuantías superiores a las que correspondan. En relación, la sanción aplicable

estará constituida por la diferencia entre la cuantía solicitada y la procedente.

780

Nótese que la norma sanciona la simple solicitud de compensación o devolución

que sean improcedentes. El análisis de la aplicación de esta sanción exige de la

ponderación del componente subjetivo de la infracción de cara a establecer su

antijuridicidad material. Lo anterior ya que no basta la mera petición administrativa

con resultado improcedente para poder imponer la sanción. Para poder aplicar el

tipo sancionable, es necesario acreditar la mala fe del petente o bien, la notoriedad

de la improcedencia, pues bien pueden darse aspectos de error de hecho o de

derecho que sean permisibles, y que hayan dado base o sustento a la petición.

En ese sentido, la improcedencia de la sanción por aspectos derivados de la

opinabilidad de criterio, o por posturas jurídicas que son permisibles, aun y cuando

no aceptadas por el Fisco, no podrían constituirse en causa de la sanción. De otro

modo, se estaría cercenando la facultad de gestión o de petición administrativa, en

contra de la doctrina del numeral 49 de la Constitución Política, por cuanto, ante el

riesgo de obtener un resultado negativo en el trámite de devolución o

compensación, el sujeto pasivo estaría siendo orientado a no requerir este tipo de

gestiones. Una interpretación literal en este supuesto, se traduciría en un fin

perverso de la norma, minimizando, por las razones dichas, el uso de este tipo de

trámites.

b. Obtener indebidamente devoluciones derivadas de la normativa de cada

tributo.

Sobre este tipo, la norma establece que se configura cuando el sujeto pasivo haya

obtenido indebidamente la devolución de tributos sobre sumas inexistentes o por

cuantías superiores a las que correspondan. En este caso, la base de la sanción

será la cantidad devuelta indebidamente.

Como se puede observar, la definición de la conducta reprochable ya no radica en

la mera solicitud, sino en la obtención efectiva y material de las citadas

devoluciones. Este supuesto atiende tanto a quienes hayan solicitado y obtenido

esas partidas, como aquellos sujetos que habiendo recibido de oficio la devolución

781

improcedente, no cumplieren con el deber de informar al Fisco sobre el yerro

cometido.

De nuevo, la norma requiere de su debida interpretación de cara a no incurrir en

aplicaciones ilegítimas, pues en los supuestos en que el sujeto pasivo recibiere la

devolución y dentro del plazo de cinco días hábiles que fija el numeral 210 del RPT,

reintegrare esas partidas, no vemos la antijuridicidad de su comportamiento y, en

consecuencia, sería improcedente aplicar esta sanción.

Así visto, es lógico establecer que la sanción prevista en los supuestos c) y d) del

inciso 1) del artículo 81 del CNPT, sería aplicable ante gestiones temerarias,

improcedentes en las que se acredite la mala fe y ardid de la parte gestionante para

obtener un beneficio patrimonial injustificado, mediante el indebido otorgamiento o

reconocimiento de un crédito tributario o devolución. De igual manera, sería

aplicable cuando con esa misma mala fe, el destinatario de sumas improcedentes,

no gestione el reintegro de esas transacciones.

Con todo, la configuración de ambos supuestos exige, a modo de elemento

prejudicial, la emisión de una resolución fundada que ponga en evidencia la

improcedencia del crédito o devolución gestionado, o bien, que ponga en evidencia

la ilegalidad de los giros realizados a favor del sujeto pasivo, caso de las

devoluciones de oficio. Este es un elemento cardinal sin el cual, no podría definirse

el tema sancionatorio.

Lo expuesto pone en evidencia la relevancia con que la normativa tributaria ha

regulado el tema de las compensaciones, créditos o devoluciones, pretendiendo no

solamente el reintegro a corto plazo de las sumas indebidamente giradas, sino a la

vez, la fijación de un sistema de multas gravoso, con claridad, disuasivo de este

tipo de conductas.

Para mejor comprensión de esos supuestos, es menester precisar que, en cuanto

a las devoluciones, el artículo 47 del CNPT precisa que son improcedentes si

corresponden a saldos acreedores de períodos fiscales respecto de los que haya

prescrito el derecho del Fisco para determinar y liquidar el tributo.

782

Ahora bien, una vez declarado el derecho de crédito, el sujeto pasivo puede requerir

su aplicación a modo de compensación a alguna deuda fiscal. En esa línea, es

necesario que el obligado gestionante lo consigne en el formulario respectivo de

autoliquidación y pago correspondiente al impuesto que cancela y al que pretende

aplicar su derecho de crédito, o bien, en el formulario oficial de pago. Lo anterior

supone que la aplicación por la vía de la compensación, es factible, en primera

instancia, respectivo del tipo de tributo específico por el cual se ha constituido el

crédito. Solamente ante la ausencia de pasivos respecto de ese impuesto concreto,

es que puede gestionarse la aplicación de esa modalidad a otras líneas tributarias,

en el entendido que la Administración Activa a cuyo favor se canceló en exceso o

de manera improcedente, sea la misma a la que pretenda oponerse el crédito. Es

decir, los créditos derivados de tributos nacionales, no podrían compensarse con

los locales o descentralizados y viceversa.

En ese mismo camino, cumplidos los requisitos de las devoluciones383 , y cuando

se haya comprobado la existencia del saldo acreedor, corresponde al Gerente de

la Administración Tributaria Territorial respectiva o a la Dirección de Grandes

383 Sobre tales exigencias, el ordinal 212 del RPT fija las siguientes:

“Artículo 212.- Requisitos generales para la procedencia de las devoluciones.

a) Presentar el formulario impreso o electrónico que para los efectos disponga la

Administración Tributaria debidamente lleno. b) Estar al día en todas sus obligaciones

formales y materiales, incluyendo el pago de sanciones impuestas por infracciones

administrativas.

c) Cumplir con los demás requisitos generales y específicos que establezca la

Administración Tributaria, mediante resolución de carácter general.

Si la solicitud no cumple con alguno de los requisitos antes indicados, el órgano competente

para la tramitación de la solicitud, requerirá al interesado para que, en el plazo de diez días

hábiles, subsane la falta aportando los documentos pendientes, con indicación de que, si así

no lo hiciera, se declarará sin derecho al trámite y se ordenará su archivo, teniéndose como

no presentada su gestión.”

783

Contribuyentes Nacionales, emitir la resolución de devolución, en la que se liquida

tanto el principal como los intereses si corresponden.384

El numeral 208 del RPT señala que el pronunciamiento expreso de la AT solamente

es necesario si estima pertinente denegar total o parcialmente la compensación, lo

que deberá realizar mediante resolución motivada. En estos supuestos, la deuda

fiscal que se pretendía compensar, debe cancelarse en el lapso de diez días hábiles

siguientes a la comunicación de dicha denegatoria, junto con los intereses

respectivos. Por otro lado, la omisión de respuesta lleva a tener por otorgada la

petición, según lo impone de manera expresa el párrafo in fine del citado numeral

reglamentario.385

En cuanto al pago de intereses, el cardinal 217 del RPT fija el siguiente tratamiento:

1) Crédito por pago debido: En todos los casos los intereses correrán a partir de los

tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de devolución de crédito y

hasta que se ponga a disposición del interesado el crédito. No obstante, no se

reconocerán intereses por las demoras en el trámite atribuibles al solicitante.

2) Crédito por pago indebido: En estos casos los intereses se reconocen

únicamente cuando el pago que genera el crédito haya sido inducido o forzado por

la Administración Tributaria y corren a partir del día siguiente de dicho pago o de la

declaración que lo origina.

384 De conformidad con el numeral 216 del RPT, contra el acto final que resuelve la

solicitud de devolución, el interesado puede interponer el recurso de apelación ante el

Tribunal Fiscal Administrativo, dentro del plazo de los treinta días siguientes a la fecha de

su notificación.

385 Ese párrafo en cuestión no da paso a duda alguna en cuanto impone el silencio positivo

en esas peticiones, en cuanto señala: “Se entenderá como aceptada la compensación en caso

de silencio por parte de la Administración Tributaria.”

784

Es claro que tanto las solicitudes de compensación como las de devolución derivan

de la misma fuente, sea, el reconocimiento del derecho de crédito a favor del sujeto

pasivo. De ahí que la discusión aludida es afín a ambas figuras. Por el momento, la

regulación establece un trámite ajeno a la vía de la nulidad oficiosa prevista en la

LGAP, como de la lesividad judicial para enmendar los reconocimientos indebidos

de derechos de créditos fiscales, en cualquiera de ambas modalidades aludidas.

Se asigna la simple potestad, inmediata, de revocación del acto, requerimiento de

devolución de las sumas giradas, el pago de las diferencias tributarias

determinadas, a la vez que el sujeto infractor se ve expuesto a la aplicación de las

sanciones previstas en el ordinal 81 del CNPT. Ergo, si bien se impone el deber

administrativo de emitir esas conductas mediante resolución motivada, es una

excepción al régimen intangibilidad de actos propios, solamente aplicable a materia

fiscal, sin duda, sustentada en la relevancia que para las finanzas públicas tiene

este tipo de flujo de dinero.

Con ello, en este tipo de relaciones, la exigencia de formular acciones de supresión

de las conductas públicas se asigna al sujeto pasivo (y no a la AT), quien, caso de

no estar conforme con el requerimiento de devolución o sanciones impuestas a la

luz del ordinal 81 del CNPT, puede ejercer las reclamaciones recursivas en sede

administrativa o bien, acudir a la instancia judicial a pretender la anulación de esos

comportamientos. En suma, pese a ser actos de contenido favorable, la AT cuenta

con facultades plenas para invalidar esos actos, en la sede administrativa, sin

mayor trámite adicional.

3.6. Actos dictados en procedimientos sancionatorios.

Un aspecto de especial relevancia dentro del ámbito de la materia fiscal, en orden

a los parámetros fijados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la

tantas veces mencionada (y analizada) sentencia No. 1332-2010, se refiere a los

actos que se dicten dentro de una causa sancionatoria en la cual, se impone un

efecto liberador de la responsabilidad del sujeto pasivo o responsable incumpliente,

785

derivado de un acto que presenta una deficiencia estructural. Es claro que las

razones de invalidez de ese tipo de comportamientos podrían ser de cualquier

naturaleza, derivada de indebidas ponderaciones probatorias, deficiencias en la

base fáctica que constituye el motivo del acto, sea, errores de hecho, o bien,

imperfecciones en la aplicación del derecho atinente al caso, sea por indebida

aplicación, falta de aplicación o defectuosa interpretación de normas, lo que es

propio de un yerro de derecho. Como se mire, ya se ha señalado que el acto lesivo,

necesariamente debe ser ilegítimo en grado absoluto, pues solamente ese tipo de

patología podría producir un contraste sustancial con el Ordenamiento Jurídico.

Ergo, en el ejercicio de las potestades sancionatorias tributarias, en cuanto se

acredite que el acto que tenga como efecto, una liberación indebida, ilegal, por

cualquier motivo, de la responsabilidad del contribuyente, es necesario analizar si

ese tipo de actos, pueden ser sometidos a lesividad.

Para ello, hay que tener claro la ratio de la potestad sancionadora tributaria. En

ese sentido, el ejercicio sancionador tributario constituye una manifestación de la

potestad punitiva de la Administración, pero que, por la especificidad de la materia,

tiene regulaciones propias que se complementan con las reglas de la LGAP, el

CPCA y el Código Procesal Civil. Dicha complementación normativa encuentra

reconocimiento expreso en los ordinales 163 y 165 del CNPT. El sustento de dicho

ejercicio descansa en la carga impuesta en el precepto 18 de la Constitución

Política, en tanto establece el deber de contribuir con el sostenimiento de los gastos

públicos. Así, la carga contributiva se constituye en una relevante fuente de

financiamiento para el desarrollo prestacional del Estado, deber que se

corresponde con el criterio de generalidad de los impuestos, con la finalidad de que

todas las personas que se encuentren dentro del supuesto de hecho que permite

surgir el tributo (hecho generador), cumplan con sus deberes formales o materiales.

En esa medida, con el objeto de procurar un correcto ejercicio contributivo, en

términos cuantitativos y cualitativos, como derivación de lo estatuido en el citado

precepto 18 constitucional, el Ordenamiento Jurídico confiere potestades de

fiscalización y recaudación a las Administraciones Tributarias. Esto viene

786

desarrollado con algún grado de precisión en el marco legal que orienta el proceder

del poder público fiscal, dentro de ellas, el Código de Normas y Procedimientos

Tributarios. En este sentido, el canon 103 de dicho Código fija con claridad las

aludidas potestades de fiscalización y recaudación, que le permiten realizar una

serie de requerimientos de información, tanto al obligado como a terceros e

investigaciones contables y de otra naturaleza. Como toda potestad, en el fondo

supone un poder-deber, en tanto, en el ámbito de la actividad impositiva, permite

desprender las acciones debidas para llevar a cabo la correcta recaudación, pero a

su vez, desplegando un marco fiscalizador como medio de garantía que las

obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, se están realizando conforme a los

parámetros correctos.

Tal potestad de verificación del correcto deber de aportación, incluye el ejercicio

sancionador por la desatención de los deberes jurídicos que imponen las diversas

normas que rigen la materia. El ejercicio fiscalizador se complementa con la

potestad punitiva que permita producir una consecuencia sancionatoria al sujeto

pasivo infractor. La determinación correcta del deber contributivo debe engarzarse

con las consecuencias represivas que impongan las multas o sanciones cuyo objeto

es disuadir las prácticas irregulares y potenciar un correcto cumplimiento de los

deberes fiscales.

Con todo, como potestad administrativa (poder-deber), se encuentra sujeta a límites

infranqueables, dentro de éstos, el principio de legalidad administrativa y el respeto

de los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas.386 Para ello, es

menester destacar el enfoque que ha dado el Tribunal Contencioso Administrativo

a las reglas garantistas aplicables a los procedimientos sancionatorios fiscales.

Sobre ese particular, en la resolución No. 0140-2014-VI, la Sección VI de ese

386 Sobre esa visión justificante, puede verse el fallo No. 871-2007 de las 10.55 horas del

04 de diciembre del 2007, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

787

Tribunal destacó que, el Derecho Administrativo Sancionatorio debe se entiende

como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal,

encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la trasgresión de una

disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción

administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho

Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el

canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública. Desde este

plano, el derecho administrativo sancionatorio, como ramificación del Derecho

Administrativo, ha sido objeto de esta evolución. Si bien en su momento, participaba

de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es

que, en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento

administrativo, pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio

administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que

se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa.

Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas

materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resolución

No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, expuso:

"IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las

sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta

Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una

tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales,

como una defensa frente a la tendencia de liberar –en sede

administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del

sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas

ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos

en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de

defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado

principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a

su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36,

37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado

que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política

como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización

del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que

tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios

788

generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los

procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se

reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto

acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier

procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un

resultado sancionador." (resolución N° 1484-96) "...las diferencias

procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a

infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del

procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto,

los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos

matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son

manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N°

3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido

pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con

variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho

administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las

infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad,

tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." 387

De ahí que, la implementación dentro del procedimiento administrativo

sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no

es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la

dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima

del debido proceso, principio impostergable en esta materia. Lo anterior dadas sus

propias particularidades, que implican, no puede equiparse como un todo al

proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que, en orden a lo

expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido

de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación

pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha

de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto

387 En igual sentido pueden consultarse las resoluciones números 5653-93, 3929-95 y

10198-01 de ese mismo Tribunal Constitucional.

789

como consecuencia jurídica, impone sanciones administrativas, sin embargo, no

tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance

desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son

incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que, en la tramitación de un

procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos los

principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de posible uso en

aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y particularidades propias.

Ahora bien, en lo que corresponde al cauce procedimental sancionatorio, en el

régimen tributario nacional se establece un sistema bipartito de irregularidades o

hechos ilícitos tributarios, a saber: delitos tributarios (dirimibles en sede penal) y las

infracciones administrativas, según lo establece con claridad el artículo 65 del

Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Siendo que los ilícitos penales de

orden tributario son resorte exclusivo de la Jurisdicción Penal, el presente análisis

debe decantarse por las actuaciones relacionadas a la materia de infracciones

administrativas, por constituirse en la tipología que podría, eventualmente, ser

sometida a control contencioso administrativo.

En ese campo, en lo que corresponde al elemento subjetivo de las infracciones, el

numeral 71 del CNPT estatuye que, son sancionables incluso a título de mera

negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el

cumplimiento de las obligaciones y deberes.

Cabe señalar que, dada la aplicación de los principios del debido proceso, resulta

impostergable que, de previo a imponer una sanción derivada de una infracción de

esta naturaleza, mediante el respectivo procedimiento administrativo, en el cual se

garantice el derecho de contradictorio y de defensa, se acredite con solvencia que

el sujeto pasivo investigado ha incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen,

de manera que se haga acreedor al efecto represivo económico dispuesto. Desde

este plano, el mandato 77 de ese mismo cuerpo legal señala la sujeción del

procedimiento a los principios de legalidad y al debido proceso, siendo

supletoriamente aplicables las reglas que en cuanto al procedimiento administrativo

790

establece la Ley General de la Administración Pública. Esto supone que debe

acreditarse que la conducta objeto de examen es típica, antijurídica y culpable, pues

el ejercicio sancionatorio dista de ser un efecto automático.

Por el contrario, en cada caso, la Administración ha de establecer con mesura y

objetividad, la existencia del elemento subjetivo de la sanción, si lo alegado

constituye una infracción debidamente tipificada, así como definir si en el proceder

u omisión del sujeto pasivo, subyace una antijuridicidad material, lo que implica la

valoración casuística de la infracción sustancial al bien jurídico tutelado. Para ello,

ha de analizar todos los elementos de prueba para establecer la verdad real de lo

sucedido y la pertinencia de la amonestación administrativa, conforme al principio

de libre valoración probatoria a fin de establecer que el sujeto pasivo es el autor de

la conducta reprochada. Así en efecto lo dispone el canon 148 del Código de

referencia.

En lo que atañe al procedimiento, el numeral 150 del cuerpo legal referido establece

que debe iniciarse mediante propuesta motivada del funcionario competente, o bien

con propuesta motivada de los funcionarios de la Administración Tributaria cuando

en las actas o diligencias consten las acciones u omisiones constitutivas de

infracciones tributarias. Es claro que luego de dicha propuesta motivada, se

concreta un traslado de cargos sancionatorio. Como derivación del derecho de

defensa y el debido proceso, en dicho traslado ha de establecerse con claridad el

elenco fáctico que presupone la infracción, conductas referibles al sujeto pasivo,

probanzas en las cuales se apoya la decisión de apertura del procedimiento, así

como detalle del tipo concreto de infracción achacada y la respectiva sanción. Lo

anterior es determinante para que el obligado pueda realizar su defensa de manera

adecuada, pues solo conociendo ese contenido mínimo podrá realizar su descargo.

Cabe señalar, que al amparo del precepto 153 ejusdem, el inicio del sancionatorio

no es dependiente de que el acto final dictado dentro del procedimiento

determinativo se encuentre firme. No obstante, siendo que existe una innegable

vinculación entre el determinativo y el sancionador, pues el primero es el

791

fundamento del segundo, sería inviable imponer sanciones cuando no se encuentre

firme el acto determinativo, pues de otro modo, la sanción carece de un elemento

fundamental cual es, la acreditación de la infracción de los deberes materiales o

formales que sustentan la decisión punitiva.

En cuanto a las sanciones aplicables, puede establecerse el siguiente resumen:

INFRACCIÓN SANCIÓN

Omisión de declaración de inscripción,

modificación o desinscripción (78)

50% de un salario base por cada mes o

fracción, hasta un tope de 3 salarios

base.

Omisión en la presentación de

declaraciones auto liquidativas en

plazo (79)

50% de un salario base.

Morosidad en el pago del tributo

determinado por la AT (80)

1% del monto determinado por cada

mes o fracción, hasta un tope de 20%.

Omisión de ingreso por falta de

presentación de declaraciones auto

liquidativas

Base de sanción igual al importe

determinado de oficio, al que se aplica

un 50%. Si falta es calificada como

grave, multa corresponde al 100% de la

base. Si se califica de muy grave,

sanción equivale al 150% de la base.

Omisión de ingresos por presentación

de declaraciones de autoliquidación

inexactas

Base de la sanción corresponde a la

diferencia entre el importe liquidado en

la determinación de oficio y el importe

autoliquidado en la declaración

presentada. A esta base se aplica un

50%. Si falta es calificada como grave,

792

multa corresponde al 100% de la base.

Si se califica de muy grave, sanción

equivale al 150% de la base.

Solicitudes de compensación o

devolución de tributos sobre sumas

inexistentes o cuantía superior a la

correspondiente.

Base de sanción corresponde a la

diferencia entre la cuantía solicitada y

la procedente, al que se aplica un 50%.

Si falta es calificada como grave, multa

corresponde al 100% de la base. Si se

califica de muy grave, sanción equivale

al 150% de la base.

Obtener indebidamente devoluciones

derivadas de la normativa de cada

tributo, sobre sumas inexistentes o en

cuantía superior a las que

correspondan.

Base corresponde a la suma devuelta

de manera indebida a la que se aplica

un 50%. Si falta es calificada como

grave, multa corresponde al 100% de la

base. Si se califica de muy grave,

sanción equivale al 150% de la base.

Resistencia a actuaciones de control

tributario, debidamente comunicadas

- 2 salarios base por no

comparecencia o no facilita

actuación o información

requerida en primer

requerimiento.

- 5 salarios base si no

suministra información en

segundo requerimiento.

- 2% de la cifra de ingresos

brutos del infractos, en el

período del impuesto a las

utilidades previo a aquel en

que se produjo la infracción,

793

con un mínimo de 10 salarios

base y un tope de 100

salarios base. De no

conocerse ese dato del

período previo, se aplica una

multa de 10 salarios base.

- Las sanciones no son

acumulables, debiendo

imponer una única sanción

según la cantidad de

desatenciones a los

requerimientos de

información.

Incumplimiento en suministro de

información (83)

- 2% de la cifra de ingresos

brutos del infractos, en el

período del impuesto a las

utilidades previo a aquel en

que se produjo la infracción,

con un mínimo de 10 salarios

base y un tope de 100

salarios base.

- Si se refleja errores en la

información brindada, la

sanción es del 1%.

- Incumplimiento en el

llevamiento de registros

contables y financieros (84)

Un Salario base.

794

- Incumplimiento en el

llevamiento de registro de

accionistas (84 bis)

No emisión de facturas debidamente

autorizados por la AT o no los entregue

al cliente en el acto de compra, venta o

prestación del servicio. (85)

Dos salarios base.

- Reincidencia en la no

emisión de factura o

comprobantes en el acto de

compra, venta o prestación

del servicio. (86)

- Omisión de ingresos

percibidos, retenidos o

cobrados, pese haber sido

previamente requeridos por

la AT. (86)

Cierre de negocios por 5 días naturales.

Destrucción, ruptura o alteración de

sellos colocados con motivo del cierre

de negocios, por el propio

contribuyente, representante,

administradores, socios o personal.

(87)

Dos salarios base

Cabe destacar dos aspectos adicionales en torno a la referencia realizada sobre el

sistema de sanciones aplicable a las infracciones administrativas tributarias. Po un

lado, tratándose de los supuestos referidos en el artículo 81 del CNPT, dicho

mandato establece un sistema de ponderación de la base de la sanción que es

necesario considerar en cada caso concreto. Se trata de un sistema complejo, cuyo

795

abordaje no corresponde a este desarrollo, por trascender el objeto de estudio, pero

al cual, debe remitirse para una mejor comprensión de dicho sistema.

Po otro, es que el numeral 88 ejusdem, establece un esquema de deducción de

sanciones, que pondera la autoliquidación de sanciones por parte del sujeto pasivo

y el grado de actuación que, para imponer la sanción respectiva, haya adoptado la

AT. Así, se tiene los siguientes ámbitos de deducciones:

- Cuando el infractor subsane, de forma espontánea, su incumplimiento sin

que medie ninguna actuación de la Administración para obtener la

reparación, la sanción será rebajada en un setenta y cinco por ciento

(75%). El infractor podrá autoliquidar y pagar la sanción en el momento

de subsanar el incumplimiento; en cuyo caso la reducción será del

ochenta por ciento (80%).

- Cuando el infractor repare su incumplimiento después de la actuación

de la Administración Tributaria, pero antes de la notificación del acto

determinativo, tratándose de la infracción del artículo 81, o antes de la

resolución sancionadora, tratándose de los artículos 78, 79 y 83, la

sanción se rebajará en un cincuenta por ciento (50%). El infractor podrá

autoliquidar y pagar la sanción en el momento de subsanar su

incumplimiento; en cuyo caso la reducción será del cincuenta y cinco por

ciento (55%).

- Cuando, notificado el acto determinativo y dentro del plazo establecido

para recurrirlo, tratándose de la infracción del artículo 81, el infractor

acepte los hechos planteados en este y subsane el incumplimiento, la

sanción será rebajada en un veinticinco por ciento (25%). Tratándose de

las infracciones de los artículos 78, 79 y 83, el infractor, dentro del plazo

establecido para impugnar la resolución sancionadora, acepte los hechos

planteados y subsane el incumplimiento, la sanción será rebajada en un

veinticinco por ciento (25%). El infractor podrá autoliquidar y pagar la

sanción en el momento de reparar el incumplimiento; en cuyo caso la

reducción será del treinta por ciento (30%). En estos casos, el infractor

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