Unidad I, II y III .pdf

7/23/2019 Unidad I, II y III .pdf

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Autoridades de la Universidad

Canciller

Su Excelencia Reverendsima

Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO

Arzobispo de Salta

Rector

Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rector Acadmico

Mg. MARA ISABEL VIRGILI de RODRGUEZ

Vice-Rector Administrativo

Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL de CID

Secretaria General

DRA. ADRIANA IBARGUREN


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Carrera:AbogacaCurso: 1 ao

Materia: Introduccin al DerechoProfesor: Dr. Luis Renato Rabbi-BaldiDra. Adriana Figueroa

Ao Acadmico:2012

Fundamentacin

La enseanza de la asignatura Introduccin al Derecho se desarrollar de acuerdocon el programa que se adjunta a continuacin

En relacin con los temas bsicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en

primer trmino afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos tericos quele permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenmeno jurdico, sin dejar deadvertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre puntos de partidasplurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente yexigente valoracin acerca de las consecuencias ticas que aquellas sobre elobjeto examinado.

Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modoliminar, debe llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno jurdico y,de paso, acerca de su carcter eminentemente prctico en tanto el derecho seordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados apartir de la omnipresencia del derecho en el quehacer diario (ste, en efecto, es

absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de surepercusin sobre los actos ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto adesacralizalo como a remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlodesde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear lanecesaria indagacin acerca del quid ius? (qu es el derecho? o, como mstarde se ha preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como pasoprevio a la pregunta acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente -puesto; vlido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo locual concluir en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, sepropugna precisar la existencia de tres campos de anlisis: (I) el relativo a lafundamentacin del derecho; (II) el concerniente a la estructura bsica del derechopositivo de un pas determinado y, finalmente, (III) su momento metodolgico ointerpretativo.

(I) En lo que concierne al primer campo, conviene considerar que una reflexinfilosfica no es, como expresa Aymerich, un lujo, sino una verdadera necesidad,mxime si sta nace o tiene su origen en una prctica y, en definitiva, se orienta adar razn de ella. Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que esvirtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentidodel derecho y su finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca demodo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y elloconduce a una conclusin de la mayor relevancia: el hecho de que detrs de todoplanteamiento filosfico late una perspectiva crtica innegable e insustituible. En

efecto; desde el sapere audere kantiano cristalizado en su conoc ido ensayoacerca del significado de la Ilustracin, la Modernidad ha puesto el acento en latrascendental tarea crtica de la razn a las estructuras existentes y, entre ellas, a la


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realidad jurdica. Una reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tareade actuar como crtica, en nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para elloes menester, siguiendo nuevamente al filsofo de Knigsberg, por un lado,

conocerlo, esto es, ser un tcnico del quid iuris y, por otro, estar dotado de unaperspectiva formal de conceptualizacin filosfica, desde la cual es posible darsentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, unareflexin de este tipo no puede ser solo jurdica o solo filosfica, sino que exige,tanto como sea posible, de ambas dimensiones.

Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras sobre elconcepto de persona y los derechos humanos; sobre la justicia y sobre lapersistente polmica entre iusnaturalismo e iuspositivismo, las cuales contribuyen aafianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestin del derecho justo y, msimportante an, como expresa Lpez Calera, la autoconcepcin humana de queexisten argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar realidades

que no son comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero convieneenfatizar que se ha aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porqueexisten muchos; muy variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexinfilosfica sobre el derecho es, precisa Garca Amado, ms que criticar, ensear acriticar, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al quidiuris? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera msacabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modoms modesto.

(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se ocupade conocer el derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye, por depronto, la distincin y conexin con otros ordenamientos de la vida social; elexamen de los conceptos jurdicos fundamentales; la distincin y clasificacin desus ramas; las diversas vas o fuentes mediante las que resulta conocido y elsistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de precisadas la teorasms conocidas respecto del reconocimiento y produccin del derecho, cabe ponerel acento en el excepcional papel que desempean, en un horizonte formal, lasnormas jurdicas tanto en su dimensin de reglas como de principios, por lo quesu anlisis resulta insoslayable, as como el de la capital nocin de sistema queacoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carcter cerrado oabierto.

La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es, pues,

familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurdicaque, a lo largo de la carrera, sern profundizados en detalle. Sin embargo, no debepensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculacionesy, ms an, las dependencias son siempre muy notables. Como explica Krawietz,desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene por fin aclarar lafuncin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe como unatcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de medios conlos que lograr fines determinados.

(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son ajenos ala interpretacin jurdica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre,pues, para toda teora jurdica el momento metodolgico.

Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no essolo de las normas, sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as


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como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aqulla se dacita, todo lo cual se ubica y, adems, remite, a una para decirlo con Karl Larenz-conexin traditiva de sentido. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo

que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia,precis que la interpretacin de la ley, en rigor, no es sino el anlisis de lasconductas mediante la ley. Pero hay ms: ha de advertirse, con todo nfasis, quequien interpreta introduce de modo insalvable su formacin; su officium; por lo quetoda interpretacin, como ya deca sagazmente Schleirmacher a partir del stiljuego lingstico que ofrece la lengua alemana es, en s misma, una adicin(Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y unapluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentidonada pequeo, termina reconstruyndolo o conformndolo al hoy; a laactualidad, bien que, como se anticip, jams puede ignorar el ayer ya que, comorecordaba Emilio Betti, ste ltimo viene intermediado a travs de los anillos de lahistoria que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.

De cuanto se lleva expuesto se infiere que el proceso interpretativo es, en si mismo,inacabable: la interpretacin se plantea, pues, en el horizonte de un CrculoHermenutico que, empero, no tiene (no debera tener) nada de vicioso, sino queacta como una espiral de argumentos que cooperan en su desarrollo yconfiguracin, tal la feliz expresin de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridadde la ciencia jurdica conduce, necesariamente, a un trmino cuanto menos formalpor razones de organizacin bsica de la vida social lo cual, sin embargo, noimpedir la perpetuacin terica del debate y su ulterior influencia en otrasdecisiones.

En ese contexto, como expresa Igarta, el problema bsico de la metodologa no estanto cmo aplicar una cierta tcnica interpretativa sino cul tcnica aplicar,entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme.Tales tcnicas (cnones o directrices interpretativas), deca ya tempranamenteGustav Radbruch, son el resultado de su resultado y, precisamente por ello,invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar razones a fin de nodejar al intrprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisin. A hacerfrente a esa exigencia se dirigen las conocidas teoras argumentativasdesarrolladas en los ltimos decenios y entre las que cabe destacar la de RobertAlexy en razn de su esfuerzo terico y de su valor pedaggico, aunque no siempreo, incluso, muy espordicamente, encuentre un adecuado correlato en la prctica.

Precisamente a propsito de lo que acaba de sealarse, es necesario poner derelieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados con laprctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener una adecuadaponderacin de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los diversosmodos de enfrentar los difciles desafos que plantea la realidad.

Es seguro, en fin, que no existe contra Ronald Dworkin- una nica respuestacorrecta y es ms que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho.Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quiz, la gran enseanza que puedaofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.


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Programa de la Asignatura

UNIDAD DE APRENDIZAJE I

CONSIDERACIONESPRELIMINARES

1. Omnipresencia del derecho en la vida social2. El derecho supone el respeto al otro3. Derecho y latn4. Derecho y moral5. Diversas maneras de conocer el derecho6. Derecho y lectura de casos7. La persona, fundamento del derecho8. Derecho y Literatura

UNIDAD DE APRENDIZAJE IILA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. Significado de la voz personaa. Etimologab. El concepto de persona en Romac. La persona, ser substancial y dignod. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant

2. Concepto filosfico jurdico de persona3. Notas conclusivas4. El concepto de persona en la Constitucin Nacional5. El concepto de persona en el derecho infraconstitucional

6. El concepto de persona en la jurisprudenciaa. Supuestos de persona con pleno discernimientob. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento

i. Personas por nacerii. Los incapacesiii. Los menores de edad

UNIDAD DE APRENDIZAJE IIILA TENSIN ENTRE DERECHO NATURAL

Y POSITIVISMO JURDICO:

1. Introduccin

2. La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico3. El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicosa) Sfoclesb) Aristtelesc) Cicern

4. El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicosa) La posicin de Callicles en el Gorgiasde Platnb) Thoma Hobbesc) El derecho natural en el nacionalsocialismod) El escepticismo tico: H. Kelsen y E. Bulygin

5. Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural-PositivismoJurdico: el llamado Dritter Weg (tercer camino)

6. Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino


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UNIDAD DE APRENDIZAJE IVTTULOS Y MEDIDAS

NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

1. Introduccin2. Los ttulos naturales

a) Discernimiento a partir de la naturaleza humanab) Clases de derechos naturalesc) Los derechos humanos como derechos naturalesd) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacine) Un ejemplo: la causa Saguir y Dibb

3. Las medidas naturalesa) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosasb) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y

jurisprudenciali. Finalidadii. Cantidad y cualidadiii. Relaciniv. Tiempo

4.Ttulos y medidas positivasa) Introduccinb) Los ttulos positivosc) Las medidas positivas

5. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo

UNIDAD DE APRENDIZAJEVLAS FUENTES DEL DERECHO

1. Introduccin2. Etimologa. Significaciones diversas3. Clases de fuentes4. Las fuentes del derecho en la historia

a) El Derecho Comnb) El derecho de la Codificacin

5. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derechoa) Introduccinb) El planteamiento originario

c) La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina i. Ejemplos eclcticos de codificacinii. La propuesta de Gny

d) Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentesmateriales

e) Las fuentes del derecho de la post-codificacin

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIEL SISTEMA JURDICO

1. Introduccin2. El planteamiento del Positivismo Jurdico

3. Las aporas del sistema jurdico positivistaa) Vaguedadb) Ambigedad


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c) Contradictoriedad o inconsistenciad) Redundanciae) Lagunas

4. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdicoa) Insoslayabilidad de la idea de sistemab) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemticoc) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la

jurisprudenciad) Sistema jurdico abierto: reglas y principios

5. La configuracin del sistema jurdicoa) Introduccinb) Concepto de positivacin y de formalizacinc) Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico

abiertod) El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y

vigenciae) Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural

i. El progresivo conocimiento y positivacin del derecho naturalii. Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdicoiii. Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico

f) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos

UNIDAD DE APRENDIZAJEVIILA INTERPRETACIN JURDICA

1. Introduccin2. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica

(o finalismo) y dogmtica (o formalismo)a) La compilacin de Justinianob) Los Glosadoresc) Los post-Glosadores o Comentadoresd) El Humanismoe) La teora del Derecho natural de cuo racionalistaf) La escuela Histricag) La nueva escuela histrica: Ihering

3. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdicoa) Introduccinb) Configuracin histrica

c) La interpretacin como aplicacind) Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de lajurisprudencia de la Corte Supremai.La interpretacin lgica o de la voluntad del legisladorii. La interpretacin histricaiii. La interpretacin sistemtica

4. El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo5. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la

interpretacina) Introduccinb) Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin

i. La valoracin de la realidad de las cosas

ii. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta encorrespondencia de norma y casoiii. La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios


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c) Empleo de los cnones interpretativos iusnaturalistas por parte de lajurisprudencia de la Corte Supremai. Introduccin

ii. Pautas de interpretacin intranormativas- Directriz de la epikeiagriega- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes- Directriz teleolgica

iii. Pautas de interpretacin extranormativas- Directriz de autoridad- Directriz de la aequitas romana- Directriz de la aequitas judeo-cristiana

iv. Pautas de interpretacin extra e intra normativas- i. Directriz del derecho naturalii. Directriz de los principios- iii. Directriz de la totalidad.

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIIILAJUSTICIAYEL DERECHO

1. Introduccin.2. La tesis de H. Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica.3. Materiales para la configuracin de una teora de la justicia.

a. Sobre la triple clasificacin de la justicia y su gravitacin en la realidad de lavida.

b. La relacin entre justicia y derecho.c. La trada justicia, derecho y ley.d. Clasificacin de las teoras de la justicia.e. El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativo-

material de la justicia.4. Un estudio de la frmula de la justicia.

a. La justicia como virtud: el aporte de Scrates.b. La clasificacin de la virtud de la justicia segn Aristteles.c. La justicia perfecta y su concrecin en la legal.d. La justicia particular.e. La justicia distributiva.f. Lajusticia correctiva.g. Anlisis de la frmula de la justicia.h. Dar.

i. A cada uno.j. Su derecho.k. Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia.l. La justicia conmutativa.m. La justicia distributiva.n. La justicia legal

5. Apuntes conclusivos.


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Bibliografa

Bsic a

- RABBI-BALDI CABANILLAS Renato (2009), Teora del Derecho, baco,Buenos Aires, 2 edicin corregida y aumentada.

Complementaria

En el libro citado y en clase se sugiere bibliografa complementaria.


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UNIDAD I

INTRODUCCIN AL DERECHOConsideraciones prel iminares

Omnipresencia del Derecho en la vida social

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por ms que ellono sea apreciado a simple vista. Observen, a mero ttulo de ejemplo, el derrotero decualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escucharsta o cualquier otra clase.

Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Siocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carcter puedeser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien deun tercero.

A su vez, tal contrato pudo formalizarse a travs de un prstamo de una entidadbancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble porcierto nmero de aos.

Pero tambin, puede suceder que la casa fuera recibida a ttulo de donacin porparte de uno de sus abuelos.

Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que poseanla propiedad a ttulo de locatarios, luego de haber firmado un contrato dealquiler, usualmente por dos aos.

Sin embargo, la relacin -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluyeall.

Luego de caminar un par de cuadras toman un autobs que los conduce a launiversidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato detransporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes comopara la empresa de transporte.

Llegados a la universidad, si sta fuera como lo es en el presente caso- decarcter privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes.Se trata de una obligacin (de un deber) que han asumido como contrapartida porel servicio educativo que reciben a diario (clase, el mdulo, la descarga hogarea).

A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con suobligacin. stos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebradocon la institucin un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, comocontraprestacin por su sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las quese destacan la entrega de un programa al inicio de clases, con su bibliografa yprecisas indicaciones sobre el desarrollo del curso.

Al cabo de la asistencia esa maana a varias clases, ustedes regresan a casa.Durante el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve,

El Derecho en lavida cotidiana.


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disponen de un aparto de telefona celular contratado con una empresa, la que lesha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que lapropiedad no es vuestra, sino de la firma).

A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra unasuma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.

Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unosminutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba atodo volumen hasta altas horas.

La intensin era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio apartir de la medianoche, durante los das de semana. Evidentemente, ustedes norespetaron dicha regla, una norma bsica de coexistencia con los dems, que hasido expresada por la comuna a travs de diversas disposiciones.

Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplos-presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vidadiaria de manera constante, dirase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBISOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est elderecho. Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendopor derecho -baste por ahora esta precisin-

Una razonable organizacin de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a

todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizarla coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al otro

Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior estn suponiendo uncierto orden, una razonable organizacin de la vida comunitaria: el hecho de quedurante la semana la msica no sea elevada a partir de un determinado momento,est entraando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien),implica el reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que esposible si antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por sutiempo, por su salud fsica y espiritual. Bienes stos que no solo gravitan sobre elvecino sino que, obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, elderecho se esfuerza en reconocer y en no daar. Neminem laedere.

Al principio del Digesto, el famoso libro jurdico romano, se leen los triapraecepta iura (tres preceptos jurdicos), uno de los cuales es el que se acaba decitar y que significa no daar al o tr o. As, pues, no daar al otro entraa tantocomo no me daen a m.Esto es, respeten ciertos bienes mos (mi salud fsica; psquica; mi tiempo dedescanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienespropios de los dems.

Nem inem laedere, n o daar al o tro

No se puedeprescindir del

Derecho.


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Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamentevinculado al anterior:

suum ius cuique tr ibuere, a cada uno lo s uyo

Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.Eso suyode cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la saludfsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hayque respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones msdivulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia yque, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suy o.Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto puessignifica tanto:

darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo.respetarle a ese alguien lo que es de l.

No daar al otro y a cada uno lo suyo reenvan al tercero de los preceptosjurdicos que nos recuerda el Digesto. Se trata de:

honeste vivere, vivir honestamente.

Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, deltercero. Sin una vida honesta, ser seguramente difcil no daar a otro y, endefinitiva, no privarlo de lo que es de l.

Derecho y latn

Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionadoexpresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lenguaha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programasde enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigorlgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura deun tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes deenseanza de nuestro pas han abandonadocon raras excepciones- el estudio de

esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunosaspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen deordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura deltrabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetanoque integra la bibliografa y quepuede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en lajurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otraventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculoejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.


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Derecho y moral

El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra

decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuandopintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicinjuda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en elderecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral yel derecho.

Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad acuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moralo, lo que es lo mismo,no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de lasalud fsica y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se vienebrindando) no es una opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puederenunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Porel contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, nose daa al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en trminos del filsofoalemn Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en s mismo, no como unobjeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, esintercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como unalguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca, un distinguidofilsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es, una cosasagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamentelo cual vienea significar, en stas pginas, vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el Derecho

Se ha dicho precedentemente que el derecho:

Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes seaproximan ahora, puede ser examina de mltiples maneras. La ctedra consideraapropiado que dicho estudio se realice desde una cudruple perspectiva. MartnezDoral, en un libro ya clsico (La estructura del conocimiento jurdico), alude acuatro perspectivas formales de conceptualizacin, es decir, cuatro manerasdiversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.

Se ejemplificar la idea central de este autor a partir de la consideracin de lalibertad de expresin. Tal libertad se asume, en lnea con lo dichoprecedentemente, como un bien. Dicho de otro modo, parece valioso que unacomunidad goce de amplias posibilidades de expresar sus ideas respecto de lasdecisiones del gobierno; de los proyectos de los legisladores; de opiniones de sus

Es inevitable en el decurso humano

Entraa respetar al otro

Ostenta una dimensin moral


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congneres, etc. y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideracincomo la precedente ostenta una dimensin filosfica, porque -para decirlonuevamente con Kant-, apunta al quid ius, es decir, a responder a la pregunta

acerca de qu es el derecho; cul es su sentido, su razn de ser.

En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad deexpresin; de las razones por las que resulta ms adecuado que una sociedaddisfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio,mejorque cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro,que lo contrario), suponen un ideal del ser humano segn el cual una persona concapacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristteles, colmar sunaturaleza, esto es, florecer en la mayor medida posible de sus dimensionesfsicas y espirituales. En una palabra, ser msy mejorpersona. Planteamientos deeste tipo remiten a un nivel primero, bsico o elemental; a un nivel filosfico.

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Ms biensuele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguiruna clsica enseanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ah a lorecto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se ver ms adelante, puedeser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley; en el segundo,costumbre.

Tomando la expresin norma de manera lata, el ciudadano por supuesto,ustedes estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestraorganizacin constitucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y dela Nacin. La regla de no escuchar msica a volumen elevado durante los das desemana es, evidentemente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza,denominacin que alude, justamente, a poner ordenen un determinado mbito, enel caso, en la ciudad).

Kant incluy a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris(cul es el derechopositivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cul es el sentido ltimo de unarespuesta determinada (es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto alos dems?), sino de averiguar cul es la respuesta que a esta pregunta ha dadouna determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitucin Nacional), ensu art. 14 seala que: todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin

censura previa. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulacinde la libertad de expresin en nuestro pas, se podra responder, con laConstitucin en la mano, recitando el texto recin sealado. Dicho texto responde,para decirlo con Kant, a la pregunta cmo se halla regulado en un determinadopas la libertad de expresin? Ms brevemente: cul es el derecho positivo de undeterminado lugar? No se trata de preguntar como tambin lo hizo Kant algo msarriba- si est bien o est mal; si es ms o menos razonable que en un pas serespete la libertad de expresin, sino cul es el tratamiento del tema en el planolegal? Martnez Doral denomina a este nivel de conocimiento del derechocientfico.

Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada

filosfica y cientfica, sino que, para el autor que aqu se sigue, son necesariasotras dos: la casusticay la prudencial.

Conocimientofilosfico del

Derecho.

Norma escrita:ley.

Norma no escrita:costumbre.

Conocimientocientfico del

Derecho.


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La casustica significa descender al examen de un caso que puede ser tantohipottico(como lo plantea expresamente el autor recin citado), cuanto pretrito(como se plantea en estas pginas). En rigor, siempre se trata de casos reales,

pero cuando quiere significarse que se est ante un caso hipottico lo que seseala es que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunascircunstancias fcticas y otras consideraciones tericas. Dicho de otro modo: sepropone al estudiante un asunto que tiene mucha semejanza con algn caso de larealidad pero que no es, estrictamente, el caso que ocurri.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podra tratarse de una cuestin en laque el Estado retacea la publicidad oficial a un peridico, lo cual puede terminarafectando su viabilidad econmica y, si se trata del nico medio de prensa de unalocalidad, tal prdida puede gravitar negativamente sobre la informacin quereciben los habitantes de ese lugar. As, pues, supuestos como el descripto hanexistido en la realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya

resuelto para que lo estudie, se est ante un conocimiento del derecho pretrito. Sipor el contrario el caso en un supuesto de la ctedra estructura a partir de losaspectos reales, se est ante un caso ficticio.

Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de maneraprctica:

Nivel filosfico: la libertad de expresin es un bien por cuanto resulta mejor queuna sociedad cuente con esa posibilidad.

Nivel Cientfico: en el caso de nuestro pas, la Constitucin Nacional en su art. 14regula especficamente esa posibilidad. Nivel casustico: se ofrece al estudiante uncaso en el que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.

Sabemos, finalmente, que la cuestin no termina aqu, sino que se agregan a los yavistos, un nivel prudencial. De qu se trata? La mayor distincin entre los tresniveles hasta aqu estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros sonesencialmente tericos, es decir:

estudian teoras o cosmovisiones respecto de ciertos tpicos (nivel filosfico);modos cmo una sociedad acuerda coexistir en torno de ellos (nivellegislativo) o,soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casustico o jurisprudencial).

El cuarto nivel es esencialmente prctico, puesto que resuelve una situacin quese presenta en el aqu y ahora; una situacin que no ha sido resuelta antes y cuyoresultado an no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchosotros, cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativomedianteel cual se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuandoun abogado particular prepara un escrito en representacin de su cliente o cuandoun juez examina un caso, toma notas y comienza la redaccin de la sentencia.

Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez hanemitido todava, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia,respectivamente. Estn cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las

circunstancias fcticas; el ordenamiento jurdico; las opiniones doctrinarias; losantecedentes jurisprudenciales, etc. Van y vienen con la mirada de las normas alcaso vital, como alguna vez escribi el iusfilsofo alemn Karl Engisch.

Conocimiento

casustico delDerecho.

Conocimientoprudencial del

Derecho.


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En un momento piensan que se debera ir en un sentido; luego, despus deconsultar algn precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debealterar el rumbo o, sin modificarlo, hacer incapi en un aspecto respecto de otro.

Todo eso alude al nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, seconoce bajo la expresin sprit de finesse(fineza de espritu) y que los alemanesdenominan Fingegespitzgefhll(la sensibilidad de la yema de los dedos).

Dicho de manera simple, la prudencia supone el oficio; la experiencia sobreciertas cuestiones.

El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentidoltimo del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurdico dispone alrespecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, unconocimiento terico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolucin delproblema concreto. Y esa tarea es prcticapor excelencia.

Se llega as a una importante conclusin: el derecho es una ciencia prctica, esdecir, se orienta a resolver cuestiones que ataen a la conducta concreta de losseres humanos.

El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino queprocura conocer para hacer. Qu es eso que se quiere hacer? Como se anticip,Austin escribi que el derechoes una provincia de la justicia. Me pareceuna frasefeliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,sintticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo quele corresponde.

Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales.Como la tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia.Por eso el nivel prudencial es una dimensin esencialmente virtuosa. Resolver deuna o de otra manera no es una cuestin de tirar la moneda, sino que es una tareacompleja que requiere ese fin eza d e esprit uque marca la sutil pero determinantediferencia entre lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre loque es debido y lo que es un exceso.

Como toda virtud, la prudencia supone un hbito, la habitualidad de dar a cada unolo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensin terica) yquererdarlo (dimensin voluntaria). De ah que los romanos definieran a la justicia,

como se ver en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar acada uno lo suyo. Y de ah que el derecho no sea una mera tcnica(en griego,tecn), sino un arte(en latn, ars).

Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada.Celso, conocido jurista romano, escribi en una frmula devenida famosa, que elderecho (ius) es el ars boni et aequii(el arte de lo bueno y de lo equitativo).

Derecho y lectura de casos

Otra digresin es necesaria: si se brindar al estudiante un caso para su lectura, espreciso, en un primer momento, leerlo con el estudiante. Una clase se dedicar aese cometido. El profesor efectuar una clase prctica, en la que leer el caso,

Derecho, ciencia,prctica.


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rengln por rengln. Se sugiere, por ser una decisin sobre la que se volver msadelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la CorteSuprema de Justicia de la Nacin Saguir y Dib. Se pide a los estudiantes que lo

busquen de la pgina del Alto Tribunal.

La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bienplanteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuyalectura forma parte de estas pginas. Consideramos que el estudiante debe leerlocon atencin, pues las estrategias que brinda son muy tiles a tal fin. Dicha lecturadebe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin (caso pretrito).

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existi. Seestudia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cmo se concibi la libertad deexpresin en una situacin concreta. No es una situacin que se debe resolver, sino

que se est ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso hipottico,sino real, pero no es un caso actual, sino un caso pretrito. Se trata del nivelcasustico o jurisprudencial; una tercer manera de acercarse al derecho.

La ctedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del casoPonzetti de Balbin. De igual modo, tampoco es obligatorio acompaar como sehace ahora- el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la pgina web(csjn.gov.ar, seccin jurisprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlode ese modo, pues en lo sucesivo tal ser la metodologa de trabajo.

La persona, fundamento del DerechoDar a cada uno lo suyo pone en primera lnea la cuestin relativa a esea quien sedebe dar lo que es de l. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta aque se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas sonel fundamento, la razn de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo queles corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece qu sera deellas y de la vida social? Se estara ante una situacin desesperada, pues revelarala falta de respeto por el otro y la correlativa desconsideracin del otro hacia m. Porello, la tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vidasocial -esa vida de la que todos participamos- requiere, como condicin excluyente,respetar a las personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armnico de

sus capacidades para que, de esta manera, alcance su mxima plenitud posible.

Se trata de una alta aspiracin pero, si se observa atentamente, todas las culturas alo largo de distintas pocas exaltaron la figura del ser humano, reconocindolocomo el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistenciapacfica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. As, en la antigua Grecia,Sfocles, en su famosa obra teatral Antgona, sobre la que se reflexionar en launidad II, escribe: muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada msasombroso que el hombre. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra piezaliteraria que los hombres son dioses mortales. A su vez, el renacentista PicoDella Mirndola, en una clebre obra intitulada Discurso sobre la dignidad humanaescribe que: en los escritos de los rabeshe ledo el caso del sarraceno Abdalah.

Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en estaespecie de teatro del mundo, respondi: nada ms admirable que el hombre. Deigual modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa clebre sentencia de que Dios

El ser humano:Motivo y causa.

csjn.gov.ar


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hizo al hombre a imagen y semejanza suya ( imago Dei), es decir, lo hizo sobre labase de Dios, parecido a ste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano deconsiderar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura

Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno deellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho esun producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. Elderecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en elcontexto en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinadarealidad y, en funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de sutiempo. El hombre escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan depoca en poca y de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones delhombre, expuestas literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven comopunto de partida para reflexionar sobre l.

En el prrafo anterior se reflexion sobre el derecho a partir de la cita de obrasliterarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solazespiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, tambin, para comprender elderecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se haexplorado con entusiasmo en la doctrina la relacin entre derecho y literatura.Consideramos que se trata de un camino til para el estudiante. De ah que sepropone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el quedescribe la relacin entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.


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UNIDAD II

LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHOSignificado de la voz persona

Qu significa la voz persona?, a qu se hace referencia cuando se alude a lapersona? Se procurar contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un niveletimolgico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde unnivel filosfico, para lo cual se estudiar la manera cmo fue considerado el serhumano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversasobre la nuestra; y, por ltimo, se examinar el tema en su faceta jurdica a travsde una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.

a. Et im o lo ga

Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, quedesignaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a unpersonaje enmascaradoo la mscara que lleva puesta.Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona derivadel verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic alas mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores.De cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coincidenen sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algoexterior al hombre.

Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humanoy la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vidasocial. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad delenmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamenteaqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellasse asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

b. El concepto de persona en Rom a

La nocin recin referida es claramente perceptible en el mundo romano. Alrespecto, Beuchot seala que, en un principio, persona aludi a:

Las mscaras que usaban los actores en el teatro;Luego se le dio el sentido del papel que juega la persona en la representacin escnica y,Por ltimo, pas a significar la funcin del individuo en la sociedad sin que,en ningn caso, llegara a designar al individuo mismo.

De lo recin transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romanalos seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar demodo semejante, ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino,


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ms bien, todo lo contrario: interesa puntualizar elpapel; la funcin; la capacidad o,en fin, el estadode cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro dela vida.

Se est, como expresa Hervada, ante una concepcin estamental de la sociedad,nocin que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que seextiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:

En torno de castas (como sucede todava hoy en algunos lugares de Asia);De seres libres y esclavos (como ocurri prcticamente en todo el mundo),O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Segn explica el autor citado, en trminos genricos (no en rigurosos trminoshistricos) llamamos estamental a toda concepcin de la sociedad, segn la cuallos hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que lasociedad se constituye por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgotpico de la sociedad estamental que la participacin en la vida social -y, enconsecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- dependede la condicino estadoen el que el hombre est inserto y es desigual en funcinde dichos estados o condiciones.

c. La persona, ser sub stancia l y digno

Un giro copernicanoen el concepto de persona se produce con el advenimientode la tradicin judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteracin en ese

concepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de laSantsima Trinidad y de la encarnacin de Cristo, ocurridas en el rea de influenciagriega. All se estableci, en relacin con el primer dogma, que Padre, Hijo yEspritu Santo constituyen una misma realidad, esto es, una nica e idnticaesencia (en griego, ousa), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). Cmose tradujo hypostasisal latn? Se emple la voz persona. De esta manera, afirmaHervada, sin pretenderlo se cre la acepcin filosfica de la palabra persona:una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual, dedonde esta significacin, originariamente no nacida en razn del hombreresultabareferible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que lafilosofa posterior la aplic al hombre para explicar determinadasdimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad).

Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.

De una nocin estamental, que hace referencia al papel que se desempea en lavida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substancial oesencial: existe algo comn, que une a todos los que son conocidos bajo elnombre de persona.

De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales ms allde aspectosaccidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; ms allde laraza, del sexo, de la religin o de la nacionalidad. La incorporacin, entonces, de

las caractersticas que son propias de la palabra hypostasis a la voz persona en elmundo latino, la ha trasmutado por completo. Se est ante otra nocin.

De la nocinestamental a la

esencial.


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Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de laIglesia y los primeros filsofos cristianos van configurando esta nueva significacinde la palabra latina persona. Aqu interesa precisar la clebre definicin de

persona acuada por el filsofo neo platnico romano Boecio, quien en el siglo V,escribe: persona es la substancia individual de naturaleza racional.

Se advierte que substancia conecta ms con esencia (ousia) que consubsistencia (hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en elsentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal,en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notasesenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un serincomunicable; es l y slo l. De ah la nota de individualidad.

Por cierto, el hombre es el nico ser de la creacin que puede gobernar sus actos,esto es, que no acta mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente

realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos mselevados o, simplemente, aquellas que estima ms pertinentes para su vida. Todoesto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razn. Por elloBoecio concluye su definicin apelando a la naturaleza racionaldel hombre.

En conclusin, la nocin de persona queda liberada de la entonces dominantedimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene decomn y natural; de substancial o esencial; de racional e individual que,necesariamente, los torna igualesentre s.

De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa yque est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subrayapertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, comodimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es unser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias ()se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por surelacin entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al EsprituSanto. De ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi enuna significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. Enefecto; se asumi la nota de ousa (esencia), para resaltar lo individual, lo propio decada ser humano. Y se incorpor la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentidode que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionancon los dems; la persona es un ser como escribi Heidegger- que est con (mit

sein), esto es, que coexiste con los dems, ya que sin los dems, sera imposibleel progreso social.

Una segunda alteracin en el concepto de persona, que completa a la anterior, esla que procede de la tradicin juda y que adquiere gran desarrollo durante elMedioevo y luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra laexpresin dignidad humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir delrelato, citado ms arriba, segn el cual Dios cre al hombre a imagen y semejanzasuya, de modo que justamente esa semejanza es lo que explica la nota de ladignidad humana. En efecto; la persona es un ser humano digno en razn de serhecho a imagen y semejanza de Dios.

Esta nota fundamental llam la atencin de la filosofa Occidental desde horastempranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que el cristianismo pone comoprincipio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguienque, en

Persona ydignidad humana.


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ltima instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuyaimagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que muchode la concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios

personal. Se trata, pues, de alguien personal con quien se tiene una relacinpersonal. No se est ante una visin fatdica y circular de la historia, sino frente auna historia de la salvacin; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto,de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por l.

En la tarda Edad Media, Toms de Aquino, profesor de la Universidad de Pars,retoma esta enseanza como sigue: la personaes lo ms perfectoy, en cuantoaqu importa, lo ms digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a susubsistencia en la naturaleza racional y aade, persona es la hipstasisdistinguida por la propiedad relativa a la dignidad, de modo que si lo msdigno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturalezaracional se llama persona.

Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el ltimo tramo de la definicin,pero tambin se nota el empleo de la palabra subsistencia (hypostasis), queBoecio haba preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo deestas voces no altera el significado que ha adquirido la palabra persona y que se hadescripto ms arriba. Ahora bien, lo que aqu interesa destacar es el empleo de lavoz dignidad, como sinnimo de lo ms perfecto, lo cual es debido a lanaturaleza racionalde la persona. Por eso, concluye el Aquinate, lo ms digno essubsistir en la naturaleza racional, es decir, que el hombre sea un ser racional.

La asociacin entre dignidad y persona, ya presente en Toms de Aquino, se tornamuy patente entre los autores renacentistas, poca en que la nocin de dignidadadquiere una enorme importancia. Posiblemente el texto ms representativo de lapoca sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico dellaMirandola, quien escribe:

El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro yanimal admirable de modo que es el ser vivo ms feliz y el ms digno por ellode admiracin.

Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocasobligaciones. As, le recuerda que T mismo te has de forjar la forma que prefieraspara ti, pues eres el rbitro de tu honor, su modelar y diseador. Con tu precisin

puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosasdivinas. Y en ese intento, aade, debemos purificar nuestra alma de los impulsosde nuestras pasiones por medio de la ciencia moral y disipar la tiniebla de la razncon la dialctica, de modo de alcanzar las tres mximas que caracterizan lamejor personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton(concete a ti mismo); Ei(atrvete a ser).

Como se advierte de lo trancripto, las mximas encierran un gran densidadintelectual y constituyen una importante interpelacin a cada uno de nosotros. Supuesta en prctica es todo un desafo, tarea que solo cabe realizar al hombre pormedio de un esfuerzo continuado y esforzado, que pone en primera lnea el papelde la libertad y de la razn, notas stas que explican y justifican porque se

considera a la persona como portadora de dignidad, es decir, de una superioridado eminencia.

Relacin:persona, dignidad

y naturalezaracional.


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d. El aporte de Francisco de Vi tor ia y de Imm anuel Kant

La poca moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relacin entre

persona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de loscuales cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.

El primero resulta muy importante porque representa la extensin del concepto depersona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocerluego del desembarco colombino de 1492. Hoy en da dicha extensin puedeparecer banal o evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y,de hecho, fue intensamente discutida la condicin filosfico-jurdica de losaborgenes americanos. El libro explica algunos de los aspectos de esa discusin, acuya lectura los remito, dado que se formulan preguntas en torno de este punto.Aqu interesa retener la tesis fundamental de Vitoria, distinguido catedrtico de laUniversidad de Salamanca, quien escribe en 1532 una disertacin o releccin sobrelos indios americanos.

Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida unarepblica de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural decomunicacin entre los pueblos (ius comunicationis), postura sta que es unaampliacin, a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontolgica de todoslos seres humanos. Vinculada la tesis recin expuesta al problema concreto sobreel que debi expedirse, fluye sin esfuerzo la condicin personal (en el sentidopostulado a partir de la interpretacin de los primeros telogos y filsofos cristianos)de los aborgenes americanos, con lo que, garantizada la igualdad ontolgica destos respecto de los dems habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho

derecho de comunicacin, otros derechos-deberes entre las personas, se estante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.

La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que eldominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por loque al no ser cristianos, los aborgenes no tendran dominio sobre sus propiedadesy, en ltima instancia, sobre su propio ser.

La crtica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando losargumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominiode los aborgenes sobre s y sobre sus posesiones reside en la condicin de imagoDei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del

Gnesis, 1, 26, segn el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza;que ellos dominen los peces del mar, etc..Ahora bien: conviene reparar que estaafirmacin no vincula slo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinin deVitoria, la condicin de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna,ya que ste es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias

naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal.

Podra decirse que el crculo de los autores modernos que ms han trabajado larelacin persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del sigloXVIII.

Este autor distingue con nitidez entre: los seres cuya existencia no descansa ennuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales, si son seres irracionalestienen un valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas; de los seresracionales, a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya

La condicin deimago Deipropia

del hombre.


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como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramentecomo medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto derespeto).

El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarsecomo simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones comofin en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o unadignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; encambio, lo que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nadaequivalente, eso tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicinpara que algo sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio,sino un valor interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, esla legislacin misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe poreso, justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado,incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la

estimacin racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es,pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturalezaracional.

Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lodigno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor esabsoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en laposibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma seorigina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade deinmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina osubjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de unaley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales demodo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellosquerer que deban servir de leyes universales.Se est, en definitiva, ante la idea deuna ley objetivano subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por loque sta la reconoce como propia.

Concepto filosfico-jurdico de persona

Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histrico seguido en elpunto anterior, confluyen en lo que se ha denominado la nocin filosfico-jurdicode persona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo

que aqu, de modo sinttico, se sealar.

Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosfico connota al serque domina su propio ser, de donde ese dominio de s es el distintivo del serpersonal y el fundamento de su dignidad.

Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:

en primer lugar, engendra el dominio sobre cunto le constituye (su vida, suintegridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc.);en segundo trmino, alude al despliegue de la personalidad humana, a sudesarrollo, ya que, como aade el autor recin citado, toda persona aspira

obtener sus fines propios (ustedes, como estudiantes, a concluir susestudios; los deportistas, a alcanzar el mximo rendimiento posible; lospadres, a cuidar y brindar consejo a sus hijos, etc.),


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por ltimo, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de cosas queencuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que noposeen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente

dominables.

Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio yalimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ros,que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales,muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.

Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormentesealadas. Hervada profundiza al respecto: el hombre

no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio dedecisiones libres; cada hombre es seor de s, de modo que la sociedad humanaes la armnica conjuncin de libertades. En el universo humano la raznsustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hayfuerza sino, en su caso, obligacin, que es algo propio del ser racional.

El concepto jurdico de persona resulta obviamente comprendido dentro delfilosfico, del que es su necesaria derivacin. En este mbito se trata de mirar al serhumano no en tanto que tal, sino en relacin con los dems, que es como enverdad suceden las cosas, ya el hombre no est solo en su derrotero vital.

La literatura jurdica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideracinque, en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:

como sujeto capaz de derechos y obligaciones;como sujeto titular de derechos y deberes ocomo el ser ante el derecho.

En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se estante un ser:

capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por s (o porsus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,que se trata de un su i iur is ,es decir, de un sujeto portador de una substanciaracional que lo torna autnomo e incomunicable respecto de los dems seres;o,que es un ser anteel derecho, lo cual revela que ya es,y que tal posesin desu ser y de las operaciones que le son anejaslas que se estructuran como losuyo-, es recogido y no creado por el ordenamiento jurdico.

De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:

a) el origen natural del concepto de persona yb) que todos los hombres son persona.

a) Esta primera caracterizacin apunta a distinguir frontalmente las ideas que

fundamentan esta obra de la que son propias de la teora conocida comopositivismo jurdico, la que se estudiar en la prxima unidad.


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El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aqu quiere sealarse: si biencualquier sistema de comunicacin oral todo idioma- es una creacin cultural,sin embargo, no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la

tendencia a la comunicacin oral y el hecho mismo de esa comunicacin.

De igual modo, si el derecho fuera una creacin exclusivamente cultural,significara que el estado natural del hombre sera ajurdico, que nada jurdicohabra naturalmente en el hombre. Tal conclusin contradice, evidentemente, lanocin del hombre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis,entonces se concede que el ser humano es portador de bienes propios, queinhieren en l, y que contribuyen a caracterizarlo como ser humano digno.

Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esaes la base natural del derecho.

Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la maneraque mejor considera oportuno. Y sta ltima es una dimensin cultural, pues espropia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidarque tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base comn, que esprevia y connatural al hombre.

b) La ltima consideracin gravita inexorablemente sobre la siguiente proposicin:todos los hombres son persona.Es que cuanto se predica de uno se aplica atodos, sin excepcin. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiemposde una sociedad estamental no lo fue y si se examina con atencin, tampocopuede inferirse del positivismo jurdico.Ya se ha aludido al primer ejemplo,habindose advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la funcin; el papelo el rol que cada quien desempea en la vida social, es decir, en lo accesorio yno en lo que es comn a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismojurdico slo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivoreconoce como tales, por lo que el hombre no sera de por s titular de derechosnaturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

En primer trmino, como se anticip, se despoja a la persona humana detoda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por

el slo hecho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia,toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridadfsica, etc..En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se destruyecualquier dimensin natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad.En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces nohabra sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que porsiglos la practicaron y legislaron y no lo sera en aquellos lugares dondetodava, de hecho o de derecho, pervive; o la poltica de apartheidpor la cualciertas naciones por razn de la raza privaron a determinados grupos, delejercicio de determinados derechos; etc.

En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un casoconcreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,de manera extendida, la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar

Apartheid.


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aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de lajusticia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puededesaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados

avances o progresos en materia jurdica.

Notas conclusivas

En tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de persona con el que trabajala ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las legislaciones comparadas, es elresultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar unreconocimiento igual a todos los seres humanos.

No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales suscaractersticas propias, puesto que tales caractersticas, producto -como se vercon mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidadhumana, ademsde insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el serdel hombre, a travs de las distintas operaciones que pone en accin, a fin deprocurar cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es degarantizar ese mnimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin locual nada de su ulterior desarrollo en el especfico contexto social en el que sehalla, resultara posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos deViena de 1993 seala que

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes yestn relacionados entre s,de modo que la comunidad internacional debe tratar

los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie deigualdad y dndoles a todos el mismo peso.

Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido msclsico y estricto aqu definido, ni mucho menos, la antigua concepcin estamentalde la sociedad, resguardan adecuadamente la condicin personal del hombre. Unejemplo de ello se encuentra en el artculo 6 de la Declaracin Universal deDerechos Humanos.

En ingls se dice: everyone has the right to recognition everywhere as a personbefore the law.

Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), esante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala lapersona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacenesencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante elderecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino querecibe y debe contribuir a desarrollar.

En esta misma lnea, es igualmente significativo el Prembulo de la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerandose lee que:

Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales delhombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino quetienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.


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Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- larazn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que losestados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:

el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por lasociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de derechosinherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin comoreiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos), exigen quede suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera quesea su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del derechonatural.

El concepto de persona en la Constitucin Nacional

Una rpido repaso al texto y al espritu de la Constitucin Nacional muestraque latradicin jurdica nacional confronta con la concepcin estamental de la persona ysu reduccin a lo que expresamente digan los textos positivos.

Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionana todos los hombres del mundo,expresin sta que, por su omnicomprensividad,no permite excluir a nadie, en contra de una concepcin estamental o fundada enalguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal ycomo queda todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el el art.16 estipula categricamente que

La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hayen ella fueros personales ni ttulos de nobleza.

Esta norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en laNacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desdela jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo seintroduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.Ms an: para dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas esun crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que loautorice. Es lo lgico, ya que, concluye el citado art. 16, todos sus habitantes soniguales ante la ley, expresin que obviamente incluye a los extranjeros, como se

reafirma en el art. 20, que expresa que los extranjeros gozan en el territorio de laNacin de todos los derechos civiles del ciudadano.

A su vez, la reforma a la Constitucin de 1860 incorpor el actual art. 33, el cual, enuna paradigmtica profesin de fe no legalista, estatuye que las declaraciones,derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos comonegacin de otros derechos y garantas no enumerados.

Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existenderechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en elprincipio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, deconformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los derechos

() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata dederechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que nopueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la


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letra de la ley, ellos forman el derecho naturalde los individuos y de las sociedades,porque fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde aloriginal)

El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional

Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitucin. El Cdigo Civiles un adecuado ejemplo de esto. As, bajo el ttulo genrico de personas jurdicasdistingue entre:

las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) ylas de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).

Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Sarsfield, son todos losentes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin staque enlaza inequvocamente con la tradicin filosfica que cristaliza en Boecio: lapersona es un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capazen tanto qu e taly no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de existencia visible, expresaque se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos dehumanidad, sin distincin de cualidades o accidentes.El texto no puede, en efecto,ser ms claro en cuanto que ya no resultan relevantes las cualidades oaccidentes que puedan acompaar a una persona (raza, sexo, religin,nacionalidad, mayor o menor altura fsica; mayor o menor desarrollo intelectual;

mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo substancial, aquellas notasque, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacenacreedor de una dignidad intrnseca. Para decirlo con el lenguaje de los primerosfilsofos occidentales: importa lo esencial, la ousia que distingue a todos y cadauno y que los hace sustancialmente dignos.

De algn modo anticipndose a muchos de los debates contemporneos, VlezSarsfield en los arts. 70 y 72 estableci reglas firmes respecto del comienzo de laexistencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad deobrar, esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertasconductaslo que es, en ltima instancia, un mero accidente-, sino del hecho deser, ms all del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades fsicas o

intelectuales. As, escribe en el art. 72 que tampoco importar que los nacidos convida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicioorgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72).

Al explicar el sentido del artculo, Vlez Srsfield desarrolla su fina percepcinfilosfica del concepto de persona en la lnea de la aqu expuesta. En primertrmino, el codificador afirma que: nuestro artculo no exige la viabilidad del nacidocomo condicin de su capacidad de derecho ya que, a ttulo general, esta doctrinano tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre lacapacidad de derecho inherente al hecho de la existenciade una criatura humana,sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esaexistencia. Este es el derecho general y no se comprende qu motivo haya para

introducir una restriccin respecto al recin nacido. La muerte que sobrevengapuede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Y aade: Noporque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda


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incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicioorgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y laciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al

nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos)1

.

Vlez Srsfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en lasubstancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de sumayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribi, la capacidadde derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombrey no la capacidadde hecho, basada en su obrar, es inherente al hecho de la existencia de unacriatura humana. sta ltima, en efecto, esy como sagazmente vio Vitoria, resultasusceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye,con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollarsu personalidad a lo largo de su historia.

En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuandoseala que conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en suradicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud de sumisma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Estedominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien,esta manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos(dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero noun verdadero y propio dominiopertenencia en sentido estricto- sobre la persona;en su radicalidad ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades odefectos mencionados-, se pertenece a s misma. (La cursiva no pertenece aloriginal)

As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitartal dominioen razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero esems o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con msuno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.

Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. En laprimera, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley26.378) afirma la necesidad de promover y proteger los derechos humanos detodas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyoms intenso. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante

la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientosmentales () el derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de losderechos fundamentales, por lo que deviene innegable que tales personasposeen un status particular, que redunda en una salvaguardia especial.

El concepto de persona en la jurisprudencia

Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto depersona substancial y digno que viene dado por la filosofa. Se estudiar el tema apartir de la siguiente distincin: personas gozan de pleno discernimiento o que tal

1 En la actualidad, la ciencia mdica se halla en condiciones de determinar cundo principiandeterminadas anomalas, tal el caso de las personas anenceflicas (carentes de cerebro), la queocurre con posterioridad a la concepcin, como se estudia en libro Teora del Derecho a cuya lecturaen lo pertinente, se reenva.

Capacidad dehecho y dederecho.

Toda persona sepertenece a s

misma.


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facultad se halla relativa o severamente limitada, distincin que no es ingenua yaque, como se anticip, buena parte de la discusin contempornea respecto del serpersonal del hombre se plantea en su mbito operativo, en la medida en que se

tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existenmenos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en lasubstancialidad-esencialidaddel ser.

a. Supuestos d e person a con pleno discernimiento

Si el baremo de la personalidad est determinado segn las condiciones fsicas deuna persona contradice flagrantemente el concepto de persona defendido en estaspginas. Tal es lo que la Corte Suprema seal en la causa Arenzn, en la que laparte actora cuestion la negativa de la Direccin Nacional de Sanidad Escolar deotorgarle el certificado de aptitud psicofsica, a fin de poder cursar un profesoradocon arreglo a que no cumpla, entre otras exigencias reglamentarias, con elrequisito de estatura mnima un metro sesenta decmetros- dispuesto por laResolucin 957/81, aplicable al rgimen de estudios pertinente. Al respecto, laCorte Suprema confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la mentadaresolucin, apoyndose, entre otras razones, en el dictamen del ProcuradorGeneral, para quien considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medidaen que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo parael correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacincomo para constituir el mencionado fundamento y trasluce un conceptodiscriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moralrepublicana.

Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintona con laperspectiva recin citada, puntualiza que se est ante una reglamentacinmanifiestamente irrazonable de los derechos de ensear y aprender (que el votode mayora considera como esenciales y sustanciales a las personas), porlo quese afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina (consids. 5 y 4,respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofa substancialistaaqu estudiada, expresa que lo peor del discurso () es la agraviante indiferenciacon que en l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles mritos de losmenos talludos () como si fuera posible rebajar las calidades humanas a lamensurabilidad fsica, estableciendo acrticamente una entraable eincomprensible relacin entre alzada y eficacia (consid. 11) (nfasis aadido).

b. Supuestos d e person as con dism inucin de discernimiento

A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Cdigo Civil, se examinar si las personaspor nacer; los menores o los incapaces son o no, personas en el sentido hastaaqu sealado.

a. Personas por nacer

Esta cuestin ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofa,incidiendo tal discusin, sobre el derecho. En este ltimo mbito, el codificador

afirma que se es persona desde la concepcin (los estudiantes deben examinar,de manera armnica, los arts. 70, 72 y concordantes del Cdigo Civil), perojustamente este punto (cundo acaece la concepcin) ha sido materia de

Los estudiantesdeben examinar,

de maneraarmnica, losarts. 70, 72 yconcordantes

del Cdigo Civil.


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controversia. Sobre el particular, un caso clebre en los Estados Unidos por suscambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema.

En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis,se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz deun tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se estante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos quemerecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entrelos cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno yun automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, puedenser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?

El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los sieteexpertos mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante lautilizacin del ADN se podran identificar los cdigos de vida individuales de los

embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitucin de eseindividuo.En efecto; cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es comouna huella dactilar y que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos.Por ello, concluy que los embriones tenan vida desde el momento de laconcepcin y que, en rigor, no eran embriones sino menores in vitro, por maneraque invoc la patria potestad y, al considerar que su mejor inters era el nacer,otorg una guarda provisoria de los menores a favor de una de las partes. Seest, pues, claramente ante la concepcin substancial y digna de persona aquestudiada.

La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman queel embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndicedel cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible deaprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto aldominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre sudestino. Esta es la posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en elmencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles deapropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervomatrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles delmatrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un control conjunto sobre ellosen lugar de una custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que losembriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y nocontrol.

La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, laspersonas incapacitadas de hechode ejercer su ser pe

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