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TRABAJO DE METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA

EQUIVALENTE A LA VERSIÓN FINAL DE LA TESINA DE INVESTIGACIÓN

Antecedentes históricos del juicio ordinario: Las Legis Actio, el Procedimiento Formulario

y la Cognitio Extraordinem en el procedimiento civil romano.

Nombre: José Miguel Candia González

Profesor: Eduardo Andrades Rivas

Profesora: Isabel Margarita Valdés

ÍNDICE

Introducción……………………………………………………………...…………… Pág. 3

LEGIS ACTIONES, CARACTERISTICAS COMUNES Y CLASES DE LEGIS ACTIONES

Legis Actio Per Sacramentum ….…………………………………………….……………. 5

Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem ……...……………………….………….. 8

Legis Actio Per Condictionem ………...…………………………………………….…….. 9

LegisActio Per Manus Iniectionem ..……………………………………….…………….. 10

Legis Actio Per Pignorem Capionem .…………………………………………….......….. 10

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

La Fórmula, Inicio Del Procedimiento Formulario ………………………………….…… 12

La Fórmula, partes principales de la fórmula

La Demonstratio…………………………………………………………………………... 13

La Intentio …………………………………………………………….………………..… 14

La Condemnatio …………………………………………………………………….......... 14

2

La Adiudicatio..….………………………………………………………………………... 14

Partes accesorias de la fórmula

La Exceptio …………………………………………………………….……………….... 15

La Replicatio ……………………………………………….………….…………………. 16

La Praescriptio …………………………………………………………………………… 16

Tramitación del procedimiento formulario ………………………….……………………15

CITACIÓN …………………………………………………………………..………….... 16

Las partes ………………………………………………………………………………... 16

Etapa in iure …………………………………………………………………………..…. 17

Etapa apud iudicem ……………………………………………………………………… 17

Remedios que proceden contra la sentencia dictada en procedimiento formulario …...… 18

Ejecución de la sentencia ………………………………………………………………… 18

LA COGNITIO EXTRAORDINEM …………………………………………………….. 20

Características de la cognitio extraordinem ……………………………………………….20

Tramitación de la cognitio extraordinem ………………………………………………….21

Remedios que proceden contra sentencia dictada en la cognitio extraordinem …………...22

TITULO FINAL: CONVERGENCIA DE LOS 3 PROCEDIMIENTOS ANALIZADOS,

SIMILITUDES Y FORMAS JURIDICAS A TENER EN CONSIDERACION ANTE LA

REFORMA PROCESAL CIVIL.………………………………………………………….22

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………..…24

3

INTRODUCCIÓN

La futura reforma procesal civil implica nuevos cambios al procedimiento ordinario

y la normativa del código de procedimiento civil, debido a la existencia de una etapa

caracterizada por un desgaste de dicho procedimiento. Esto implica la eliminación de

ciertas figuras contempladas en el juicio ordinario como la eliminación de la casación, la

eliminación de la réplica y dúplica, el cambio en las normas que regulan la prueba, pasando

de la prueba legal o tasada a la sana crítica, entre otros.

Entre las eventuales discusiones en que debe estar el proyecto de ley por parte de la

comisión nacional para la reforma procesal civil probablemente (muy probablemente) se

pudo haber discutido el volver a instituciones clásicas del derecho procesal romano y muy

probablemente aquella idea se desechó, haciendo prevalecer otras idea o consideraciones de

los nuevos procedimientos, a fin de modernizar el actual procedimiento ordinario que

muestra señales de desgaste y de poca eficiencia creyendo, tal vez, que probablemente el

incluir procedimientos inspirados en el procedimiento civil romano no traería sino

procedimientos obsoletos.

Sin embargo, por la presente publicación, expondré lo que constituye la base del

procedimiento civil romano y junto con lo anterior, y a modo de conclusión, expondré

cuales son las similitudes entre los procedimientos, de manera de dejar como posible la

oportunidad de darle cabida, en el contexto de la reforma procesal civil, a la inclusión de

figuras contempladas en el antiguo procedimiento romano a dicha reforma, efectuando un

análisis, a modo de comparación, de determinadas formas jurídicas de los antiguos procesos

privados del antiguo proceso romano a tener en consideración en la reforma procesal civil.

4

LEGIS ACTIONES, CARACTERÍSTICAS COMUNES Y CLASES DE LEGIS

ACTIONES

Observemos ahora, por separado, cada una de las “acciones de la ley”.1

Hablar de clases de legis actiones es referirse a los distintos procedimientos judiciales

que existen en la primera época de desarrollo del derecho romano. Son cinco: tres

“declarativos” y dos “ejecutivos”:2

a) Declarativos: 1) La acción de ley por apuesta (legis actio per sacramentum);2) La

acción de ley por postulación o petición del juez (legis actio per iudicis arbitrive

postulationem);3) La acción de ley por emplazamiento (Legis actio per

condicionem).

Estas acciones declarativas persiguen dejar establecido por sentencia de iudex a quien

pertenece una cosa o un derecho en discusión.3

b) Ejecutivos son: 1) La acción de ley por aprehensión personal (Legis actio per manus

insectio) y 2) La acción de ley por aprehensión a una prenda (Legis actio per

pignoris capionem).

Estas acciones ejecutivas persiguen obtener por la vía forzosa o de apremio el

cumplimiento de lo debido. Como regla general, lo debido ha quedado exactamente

precisado en la sentencia declarativa anterior.4

El procedimiento ejecutivo presupone normalmente – instrumentalizando una

terminología moderna – un titulo ejecutivo donde consta en forma indubitada – sin

discusión ya – que una cosa o un derecho pertenece a una determinada persona. En el orden

judicial, tales títulos ejecutivos son “confesio in iure” y, normalmente, las sentencias

declarativas (que “declaran” en proceso previo al ejecutivo quien es el verdadero dueño de

1 DE AVILA M. Alamiro, Derecho Romano Vol. III: organización judicialy procedimiento civil , Editorial

Jurídica De Chile, segunda edición, 1962, p. 30 2 DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., p. 30

3Ídem, p.23

4TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.23

5

una cosa o el titular de un crédito). El derecho entonces, cuando está controvertido y se

discute judicialmente, antes de ser ejecutado debe primero ser aclarado. Técnicamente se

dice “declarado”. En Roma y en el procedimiento en estudio, el derecho controvertido se

declara mediante alguna de las “acciones de la ley” declarativas: por sacramento o apuesta,

por postulación de juez o por emplazamiento.5

Si la persona condenada por sentencia declarativa a cumplir con un determinado debito

o prestación no la hace voluntariamente, el ordenamiento jurídico abre entonces la vía a un

procedimiento de ejecución que permite, al que obtuvo sentencia a su favor en el previo

juicio declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo cuyo fin es obtener por la

vía forzosa o de apremio el cumplimiento de lo debido que no se ejecutó voluntariamente

ni aun después de haber sido en definitiva declarado por sentencia la existencia de un

debito incumplido y habiéndose dado también por el iudex la orden de que el demandado lo

pagará.6

Normalmente, en la época de las acciones de la ley, el procedimiento de ejecución a que

recurre el demandante a quien todavía el demandado – existiendo ya sentencia declarativa

en su contra – no le ha satisfecho el crédito, es el de la acción por aprehensión corporal o

Legis actio per manus insectio. 7

El otro procedimiento ejecutivo, la pignoris capionem, no presupone una sentencia

declarativa previa, según veremos más adelante.8

1. LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM

Es el procedimiento declarativo general; a esta legis actio se recurre cuando no hay

fijado otro procedimiento para el asunto controvertido. Dice Gayo que “… era una acción

5Ibídem.

6Ibídem.

7Ídem, pp. 23 s.

8TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.24

6

general; en efecto, cuando por ley no estaba previsto de qué modo se debía accionar se

recurría a este sacramentum”.9

Las legis actio per sacramentum es de dos maneras: In rem e in personam. La primera,

para afirmar el poder de una persona por sobre una cosa (derecho real) y la segunda para

exigir algo de alguien (derecho personal o de crédito).10

La legis actio per sacramentum in personam podía emplearse para hacer valer derechos

personales o de crédito nacidos, por ejemplo, de algún contrato verbal o de algún delito

como el robo. 11

La tramitación de la legis actio per sacramentum in rem es la siguiente: ambos

litigantes, en presencia del magistrado afirman sucesivamente o al mismo tiempo, su

derecho sobre la cosa, que debe estar presente o, si esto no es posible, reemplazada por

parte de ella (como una teja de una casa, un terrón de un fundo), hacen el gesto de

aprehenderla y pronuncian las palabras solemnes siguientes, que Gayo trae, tomando como

ejemplo la reivindicación de un esclavo: huno ego hominem (rem o equum) ex iure

quiritium meum esse aio; secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi vindictam imposui

(Digo que este esclavo (cosa o caballo) es mío de acuerdo con el derecho de lo quirites; de

acuerdo con su causa, así como lo he dicho, lo reivindico de ti), y tocan la cosa con una

varilla. Los dos litigantes deben actuar pronunciando con exactitud las mismas palabras y

haciendo los mismos gestos: al demandado no le basta con negar. 12

En seguida el magistrado ordena a los litigantes que ambos suelten la cosa: mittite ambo

hominem (o rem o equum). Entonces uno de los litigantes pregunta al otro litigante: postulo

anne dicas qua ex causa vindicaveris (te pido que digas por qué causa has reivindicado) y

el otro contesta ius feci sicut vindictam imposui (yo creé el derecho al reivindicar).13

9 ERRAZURIZ E. Maximiano, Manual de Derecho Romano: Tomo II, Editorial Jurídica De Chile, 1987, pp.

532 s. 10

Ídem, p. 533 11

Ibídem. 12

DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., pp. 34 s. 13

Ídem, p. 35

7

En este momento se produce la parte característica de esta legis actio, es decir, el

sacramentum que es una apuesta de dinero de 50 ases si la cosa vale hasta 1.000 y de 500 si

el valor es superior a 1.000, que el perdedor deberá pagar el erario. El demandante dice al

demandado quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco (como

tú has reivindicado sin derecho, te desafío a la consagración de quinientos ases) y la otra

parte responde et ego te (y yo a ti). Planteadas así las cosas, el magistrado atribuye a una de

las partes la posesión provisoria de la cosa litigiosa y ésta está obligada a dar a la otra

fiadores que aseguren la restitución de la cosa y sus frutos. Si no puede dar esos fiadores es

ofrecida a posesión provisoria a la otra parte en las mismas condiciones.14

A los treinta días vuelven las partes ante el magistrado para elegir juez y al día

subsiguiente se presentan ante éste. El juez, vista la prueba, dice en su sentencia no que una

de las partes es dueña de la cosa, sino que el sacramentum de una de ellas es iustum y el de

la otra iniustum. Con ello termina la misión de juez: ha resuelto el asunto en forma

indirecta. Según las circunstancias ante la sentencia de juez se pueden presentar dos

situaciones: si es declarado iustum el sacramentum de quien tenía la posesión provisoria: en

este caso el poseedor provisorio deberá el sacramentum al estado y estará obligado a

entregar la cosa a la otra parte; si no lo hace iniciará el vencedor una acción ejecutiva

contra los fiadores. 15

Respecto de las Legis Actio per sacramentum in personam, el procedimiento es muy

similar al anterior, si bien se tienen menos noticias. Desde luego, comienza de modo

distinto. Parte por la afirmación del derecho de crédito que tiene el actor: digo que debes

pagarme tal suma, a lo que el demandado responde negando en sentido congruente.

Entonces, el demandante lo desafía a sacramentum. Si en la sentencia se declara iustum el

sacramentum del demandante y el demandado no paga dentro de treinta días, el demandante

puede proceder ejecutivamente mediante la manus insectio, siempre que se trate de una

14

Ibídem. 15

DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., pp. 35 s.

8

suma de dinero. Si la obligación es otra, previamente hay que hacerla avaluar en dinero, es

decir, proceder a la aestimatio.16

2. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM

Así como las legis actio per sacramentum eran una acción general en el sentido de que

siempre que la ley no dispusiera que debía reclamarse de otro modo, correspondía hacerlo

por apuesta sacramental, la acción de ley por postulación de juez o arbitro podía ser

utilizada solo en determinados casos prescritos por la ley de las XII tablas y otras

posteriores:

1) Cuando se reclamaba lo debido en virtud de promesa verbal solemne (estipulación)

2) Cuando se pedía la división de una herencia; y

3) Cuando se pedía la división de una copropiedad no adquirida por herencia.

Se caracteriza además esta acción de ley porque en ella no hay apuesta sacramental,

ofreciendo la ventaja de ser más sencillo el formalismo de la fase in iure. El demandante

solo afirma directamente el derecho que pretende que se le reconozca, expresando además

la causa jurídica de la cual emana el derecho.

El demandado podía confesar la verdad de la pretensión (confessio in iure) y allí se

terminaba el juicio, declarando el propio magistrado el derecho en favor del demandante.

Pero en caso que, después de confesada la deuda el demandado no pagara, procedía un

nuevo juicio, el ejecutivo manus insectio ante el mismo magistrado.17

Se pasaba a la fase siguiente (in iudicio) solo en el caso en que el demandado negara el

derecho del demandante. En tal caso, este ultimo pedía o “postulaba” a designación de un

juez ante el magistrado. El nombramiento de juez se designaba mediante acuerdo de las

partes aprobado por el magistrado y se hacía de inmediato.

16

ERRAZURIZ E. Maximiano, Ob. Cit., p.535 17

Ibídem.

9

3. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM

Fue una acción más reciente que prescindía también del sacramentum. Introducida por

una lex sylia para los créditos consistentes en una suma de dinero (certa pecunia) fue

extendida por la lex calpurnia para créditos de cosas determinadas (certa res). Como

elemento esencial contenía un aplazamiento de treinta días al término de los cuales debía

ser designado el juez. Se limitaba en su aplicación a las prestaciones de un certum basada

en el ius civile. Estas acciones fueron llamadas más tarde condictiones.18

Su forma parece tener origen en un antiguo rito que celebraba el colegio sacerdotal

de los feciales para declarar la guerra (repetitio), que consistía en marchar a los límites de la

ciudad afectada y establecer solemnemente un plazo (diescondictus) dentro del cual habrían

de rendirse determinadas satisfacciones. Semejante ceremonia pública de ultimátum sirve

de modelo para la reclamación de una deuda cierta: el actor cita in ius al deudor, y si este

niega la deuda, lo conmina a que comparezca nuevamente dentro de 30 días a fin de elegir a

un juez. 19

Pueden advertirse las diferencias entre esta forma de litigar y la que se concreta

mediante postulación de juez o árbitro: ante todo, el actor no tiene necesidad de expresar la

causa de la demanda, lo cual supone una ventaja en orden a la prueba; además, el

nombramiento de juez no se hace inmediatamente, sino que queda diferido a un plazo de

30 días, y se hace no por el magistrado sino normalmente a través de una designación

conjunta por los litigantes. 20

4. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM

En el caso de las legis actio per manus iniectionem (echar mano a alguien) hay un

verdadero procedimiento ante el magistrado: en virtud de sentencia en un juicio declarativo

o por el carácter de la causa, nexum, un particular tenía derecho, luego de haber llevado a su

deudor ante el tribunal y de haber sido este declarado addictus por el magistrado, a

18

ARGÜELLO Luis Rodolfo, Manual De Derecho Romano: historia e instituciones, Editorial Astrea, tercera

edición, 1988, p. 601 19

SAMPER P. Francisco, Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, 1991, p. 55 20

Ídem, p.55

10

apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su casa. Si no cumplía con lo debido

antes de los sesenta días, debía ser llevado tres días consecutivos de mercado frente a la

plaza pública frente al magistrado y su deuda anunciada públicamente, tanto para ver si

alguien lo ayudaba como, tal vez, para que otros acreedores pudieran hacer valer sus

créditos. No satisfecha la deuda transcurridos los sesenta días, el deudor podía ser vendido

como esclavo fuera del territorio romano; o muerto, y su cuerpo repartido entre los

acreedores, sin importar, como parece decir la ley de las XII Tablas, que alguien retirara un

pedazo mayor que el proporcionado a su crédito … En realidad, el texto del que se ha

extraído esta cruenta disposición es muy controvertido, y, por otra parte, no nos ha llegado

ninguna referencia de un caso concreto en que se la hubiera aplicado.21

5. LEGIS ACTIO PER PIGNOREM CAPIONEM

Es también está un medio de ejecución. La pignoris capionem se daba, pues, en ciertos

casos por costumbre y en ciertos casos por ley (a diferencia de la manus insectio que exigía

siempre una ley). Los casos de pignorem capionem recordados por Gayo son, en general,

sumamente simples y no tienen necesidad de ulteriores explicaciones. Pero el caso en que

se daba la pignorem capionem contra quien había comprado un animal destinado a

sacrificio (hostiam) y no había pagado el precio, puede parecernos un poco oscuro. Se

explica de esta manera: en el antiguo derecho romano, por la venta y por la locación hechas

sin las formas solemnes de la mancipatio, no había aún acción judicial; pero, cuando la

venta y la locación habían tenido por objeto las funciones sagradas, entonces había que

reforzar la validez del acto, a fin de hacerlo más fácil; a tal objeto se dió la pignorem

capionem, para dar valor jurídico a estas ventas y locaciones especiales.22

No sabemos con certeza en qué consistía ya particularmente la pignorem capionem; se

pronunciaban palabras solemnes, que evidentemente debían de contener las causas por las

que se procedía a la pignorem capionem. Pignus capere significa tomar una cosa del

deudor en garantía del propio crédito; y esto es un dato seguro; pero, después, no se explica

21

DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano, Editorial Abaco de

Rodolfo Depalma, cuarta edición, 1991, pp. 172 s. 22

SCIALOJA Vittorio, Procedimiento Civil Romano, Editorial Jurídica Europa-América, 1954, pp. 153 s.

11

que se hacía de ella. Estiman muchos que la pignorem capionem no producía los efectos

que inmediatamente se nos presentan a nosotros cuando hablamos de prenda, esto es, el

derecho a servirse de la cosa misma, vendiéndola para obtener el pago; sino que se trataba

de una aprehensión solo a titulo de pena, se retenía la cosa hasta que se hubiese realizado el

pago para rescatar la cosa y, posteriormente, se podía llegar hasta la destrucción del objeto

mismo en pena por la falta de pago. 23

Las LegisActio Per Pignorem Capionem debió de ser más antigua que la manus

insectionem, pues todavía refleja la práctica de la autotutela de los intereses sin

intervención del poder público. En todo caso, ella es conocida por la ley de las XII Tablas.

Pero se dudó de su carácter de actio legis.24

La costumbre permite usar esta acción en ciertos asuntos militares (Res militares). Se

confiere, en efecto, a los soldados en contra de los encargados de hacer ciertos pagos o

suministros al ejército, cuando cesan de hacerlos; concretamente: contra los tribuni aerarii

en relación con el pago de la soldada (stipendium, aes militare), y contra los huérfanos y

viudas, deudores del aes equestre, o dinero destinado a la compra de caballos para la

caballería, y del aes hordiarum, para adquirir su forraje. 25

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

1. LA FÓRMULA, INICIOS DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Inicios del procedimiento formulario: El procedimiento romano per formulam, obra

maestra del derecho romano, se aplicaba en Roma y a los ciudadanos romanos en las

23

Ídem,p. 154 24

GÚZMAN B. Alejandro, Derecho Privado Romano: Vol. I, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 125 25

GÚZMAN B. Alejandro,Ob.cit., p. 125

12

provincias. Es a través de la fórmula como el pretor, en virtud de su imperium, transformó

gradualmente el derecho romano.26

Constituyó el sistema propio de los de los periodos preclásico y clásico y que al ser

abolidas las acciones de la ley en la época de Augusto el empleo de las fórmulas sirvió para

hacer valer toda clase de pretensiones. Así, esta forma de proceso fue instaurada en el ius

civile se hallaban subordinados a los siguientes requisitos: debía tramitarse en Roma o en

una milla a su alrededor; las partes y el juez habían de ser ciudadanos romanos y el tribunal

está constituido por un juez único. Solo el proceso que cumpliera tales exigencias era un

iudicium legitimum y cualquier otro, un iudicium imperio continens.27

Se vincula el origen del procedimiento formulario con la actividad del pretor

peregrino creado en el año 242 A.C. para entender en asuntos con peregrinos y de éstos.

Este pretor no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de la legis actiones, al que no

tenían acceso los no ciudadanos. 28

Alrededor del 130 A.C. la lex aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese

procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones

del ius civile. Las legis actiones cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo

procedimiento halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad

jurisdiccional más libre de las formas y contenidos del viejo ius civile.29

El acto por el cual el demandante invita al demandado a presentarse ante él se

denomina ius vocatio, e implica que éste debe garantizar (vadimonium, cautio) a través de

una estipulación, el pago de cierta suma de dinero, su comparecencia en el juicio. Algunos

tratadistas sostienen que como acto extra judicial, preparatorio, se encontraba la editio

26

BIALOSTOSKY Sara, Panorama del derecho romano, Ediciones Universidad Nacional Autónoma de

México, segunda edición, 1985, p. 70 27

ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 602 28

DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 173 29

Ídem, p. 174

13

actionis, que en el procedimiento extra ordinem consistirá en la indicación verbal del

contenido del derecho subjetivo que se hará valer. 30

La Fórmula: La fórmula comenzaba con la designación del juez (titus iudes esto) y se

dividía en varias partes31

; los tratadistas modernos las dividen en partes principales y partes

accesorias, las primeras se designan así porque en determinadas clases de fórmulas deben

presentarse siempre; las segundas no son típicas de ninguna acción.32

Partes principales de la fórmula 33

a) La Demonstratio (quod Aulas Agerius – nombre supuesto con el cual solía indicarse al

actor -. Numerio Negidio – otro nombre con el cual se indicaba al demandado –

Hominem vendidit), con la cual se fijaba una breve exposición de los hechos.34

Es

probable que con estos nombres, por lo demás verdaderamente romanos, se oculte un

juego de palabras. Aulas Agerius se llamaría al actor, como aquel quiait et agit [que

habla y demanda]; Numenius Negidius el demandado, porque de ordinario es el qui

numerare negat[que niega (tener que) contar (pagar)].35

En la doctrina general el hecho que daba origen a la controversia era la venta de un

esclavo hecha por A. Agerio a N. Negidio.36

A veces la demostratio iba precedida de una parte que precisamente por estar escrita al

principio de la fórmula, era llamada praescriptio. Ella servía para precisar cuál de los

numerosos efectos de una relación litigiosa, se quería hacer valer en aquel juicio.37

30

BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70 31

ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Sinopsis de derecho romano, Ediciones y publicaciones españolas

EPESA, 1964, p. 70 32

Ídem, pp. 70 s. 33


ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 71 35

SCIALOJA Vittorio, Ob. Cit., p. 159 36


Ibídem.

14

b) La intentio expresa la pretensión del actor 38

(si paret Numerium Negidium Aulo Agerio

sestertium X milia dare opertere). Por medio de esta se fijaba la pretensión del actor;

Negidio debía 10.000 sextercios a A. Agerio por la adquisición de un esclavo. 39

En la intentio puede figurar o no la causa de la reclamación, con arreglo a lo cual se habla

de acciones causales o abstractas. Está redactada como una hipótesis que, de ser probada,

conduce a la condena o la absolución del demandado. 40

c) La condemnatio (iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia

condemnato, si non paret absolvito) con la cual el magistrado daba al juez la potestad de

condenar o absolver al demandado según que hubiese resultado fundada o no la pretensión

del actor. 41

La condena en el procedimiento formulario consistía siempre en una cierta

cantidad de dinero y en tal caso la condemnatio de la fórmula era certa. Era incerta cuando

se facultaba al juez para determinar la suma de dinero mediante estimación.42

Esta parte, en los juicios divisorios, era sustituida por la adiuticatio; faltaba, sin embargo,

en los juicios de mera confirmación (fórmulae praeiudiciale), esto es, en aquellos juicios

con los cuales se tendía a obtener la confirmación de un hecho (an Titius servís sit) y no a

la realización de una pretensión. 43

d) La adiudicatio Es aquella parte de la fórmula correspondiente a las acciones divisorias

(división de la cosa común, partición de herencia y deslindes) en que el magistrado

autorizaba al iudex o, en este caso, más bien arbiter, para que pusiese termino a la

comunidad o estado de indivisión, atribuyendo a cada litigante lo que en proporción a su

interés en la comunidad le correspondiese. 44

38

SAMPER P. Francisco, Ob. Cit.,p. 59 39


GIMENEZ-CANDELA Teresa, DerechoPrivado Romano, Editorial TirantloBlanch, 1999, p. 129 41




CARAMES F. José M., Instituciones de derecho privado romano: Parte General: Los derechos

subjetivos: sus elementos comunes, Editorial Perrot, terceraedición, 1975, p. 376

15

Solamente procedente estas acciones divisorias – familiae ersiscundae y communi

dividendo – y la actio finium regundorum, contenían la adiudicatio. Por ella el juez atribuía

la cosa o derechos sobre la misma a alguno de los litigantes. 45

A través de ella se otorga al juez la facultad de adjudicar determinadas porciones de un

bien común a una o a unas de las partes. La adiudicatio se presenta exclusivamente en el

caso de las acciones divisorias: en las actio familiae erciscundae, para el reparto de una

herencia, en la actio communi dividendo para obtener la división de un bien común, y en la

actio finium regundorum para la fijación de linderos entre fincas comunes.46

Las partes accesorias de la fórmula son:47

e) La Exceptio A diferencia de las restantes partes de la fórmula que eran usadas por el

actor, la exceptio servía de defensa al demandado. Si este negaba la exactitud de la intentio

no necesitaba valerse de ningún otro medio de defensa, pues la inexistencia de los hechos

mencionados en ella conducirían a la absolución. Pero había circunstancias de carácter

factico que podían llevar a la absolución si el demandado las alegaba. Para hacer esto

posible la fórmula expresaba que el juez debía condenar si la hipótesis prevista en la

intentio era veraz, a no ser que existiera también el hecho señalado en la exceptio, en cuyo

caso debía absolver. 48

Nació así con la exceptio una de las armas más eficaces de que se valió el ius praetorium

para imponerse sobre el derecho civil y que servía para paralizar las acciones basadas sobre

las relaciones que el ius civile protegía pero que el derecho pretorio juzgaba inmerecedoras

de tutela. Las excepciones podían ser de dos clases: perentorias, que eran aquellas idóneas

para enervar en perpetuo la acción, y dilatorias, que solo paralizaban la acción por un

tiempo determinado. 49

45


BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., pp. 71 s. 47

Ídem, p. 72. 48


Ídem, p. 604

16

f) La replicatio Así como el demandado puede oponer las exceptiones, el actor puede

desvirtuarlas, para lo cual cuenta con la replicatio, la que puede contestar el demandado a

través de la duplicatio y así sucesivamente. 50

g) La praescriptio como su nombre lo indica –lo escrito al principio- es una cláusula

extraordinaria que se coloca antes de cualquier otra referencia a la controversia- con el

objeto de limitar o descartar los efectos de la litis contestatio articulada en el resto de la

fórmula. Ejemplo, la orden al juez de que, previamente a entrar en materia, verifique si no

ha vencido el plazo establecido por la ley para que una determinada acción pueda

interponerse. De allí proviene el nombre de la actual prescripción. Otro ejemplo: si se trata

de accionar por prestaciones sucesivas en el tiempo, el actor – para preservarse la

posibilidad de reclamar las futuras, que de otro modo serian extinguidas por la litis

contestatio– delimita el objeto de su intentio a las que resulten vencidas o exigibles en el

momento de la litis contestatio. Para ello inserta como praescriptio la frase “ea res agatur,

cuius rei dies fruit” (“que el pleito sea por lo que resulte ya debido”). 51

2. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

CITACIÓN: La citación a comparecer en justicia, con previa exposición verbal del

reclamo, podía ser, igual que antes, con una in ius vocatio de efecto inmediato, pero se hizo

más frecuente el vadimonium, compromiso – a través de una stipulatio – de comparecer en

determinada fecha ante el tribunal. 52

LAS PARTES: En el procedimiento formulario, y posteriormente en la condictio

extraordinem, se admitió un tipo de representación distinta de la actual, pues quien sustituía

a cualquiera de las partes experimentaba en su persona los efectos del proceso: resultaba

acreedor o deudor en la condemnatio y era consecuentemente sujeto activo o pasivo de la

ejecución a través de la actio iudicati.53

50




Ibídem.

17

Uno y otro pudieron ser sustituidos o representados por un cognitor y por un procurator.54

El cognitor debía ser instituidos en términos solemnes en presencia de la otra parte55

El procurator, generalmente un intendente o gerente de los bienes y negocios de su

representado, o el procuratorad litem, específicamente designado para el juicio en

cuestión, podían tomar su papel sin solemnidades y aun sin conocimiento de las partes

contrarias. 56

Se llamó defensor a quien espontáneamente y de buena fe tomaba la representación de

un demandado sin mandato de éste. Debía dar caución de que el demandado ratificará lo

por él actuado. 57

ETAPA IN IURE: Presentes las partes ante el magistrado, el actor hace o reitera la edictio

actionis, es decir, pide que se le otorgue protección jurídica ya sea concediéndole una

acción de las existentes o creando una nueva, postulatio actionis. El demandado, por su

parte, puede solicitar al magistrado que niegue la acción, le conceda una excepción o se

declara confessus. Si el magistrado concede la acción, se prestan las cauciones (si

proceden) y se redacta la fórmula. En algunos casos, el actor lleva consigo un proyecto de

fórmula redactada por algún jurisconsulto. Ya sea que el caso concreto que se ventila se

acomode al modelo abstracto de fórmula que existe en el edicto del magistrado o se redacte

una nueva, la fórmula consiste en un documento doble, extendido en una doble tablilla de

cera sellada por las partes y los testigos. En esta maravillosa creación técnico-jurídica, obra

personal y original del pretor urbano y del peregrino, se plasman los términos del litigio que

sirven de base para la litis contestatio y proporciona al juez la pauta a seguir; la fórmula es

un silogismo que se presenta ante el juez para decidir la controversia. 58

ETAPA APUD IUDICEM: No presenta mayores diferencias con la de las legis actiones: el

juez, asistido de un consilium de amigos, recibe en lugar público la producción de pruebas

54

Ibídem. 55

Ibídem. 56

Ibídem. 57

Ibídem. 58

BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70

18

y los eventuales alegatos de oradores de una y otra parte. Con completa libertad para

valorar la prueba, llega a la formulación de su parecer (sententia) ante las partes.59

Si no han podido llegar a un convencimiento o decisión, jura que el caso no es claro

para él (sibi non liquere) y el magistrado lo libera de su cargo. Las partes concretaran

entonces, con el magistrado, el nombramiento de otro juez. 60

3. REMEDIOS QUE PROCEDEN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Dado el tipo arbitral del juicio que se tramitaba bajo la vigencia del procedimiento

formulario, la sentencia era definitiva e inatacable, es decir, no sometida a impugnación.

No obstante, sin haberse llegado a admitirse una apelación, la que solo habría sido

introducida bajo forma de recurso con Augusto, hubo posibilidad de revisar indirectamente

el pronunciamiento del juez. A tal fin pudo negarse el actor el ejercicio de la actio iudicati

por medio de la revocatio in duplum o de la infitiatio iudicati, invocando que la sentencia

era nula, o autorizarse a otro magistrado a ejercer la intercessio y, por fin, tener la sentencia

por no dictada dando curso a una in integrum restitutio.61

El pronunciamiento del juez, que no estaba sujeto a formas particulares, llamabase

sententia y, dado el carácter arbitral del juicio, no estuvo por mucho tiempo sometida a

impugnación. La apelación parece haber sido introducida, bajo forma de recurso al

emperador, en el principado de Augusto. Es notable subrayar que en el periodo del

procedimiento formulario el objeto de cada controversia (aun de carácter real) debía

valorarse en una suma de dinero y la condemnatio era siempre pecuniaria, pero contenía en

las acciones reales la cláusula restitutoria (“nisi restituat”). 62

EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA :El que ha sido condenado, debe pagar la estimación;

si no lo hace voluntariamente, el demandado vencedor puede ejercitar contra él la acción

59


Ídem, pp. 177 s. 61

ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 608. 62

ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Ob. Cit., p. 74.

19

ejecutiva (actio iudicati), cuya condena crece al doble contra el que se resiste

(litiscrescencia por infitiatio) 63

Aunque la obligación del condenado recae sobre su persona física y se dé la ejecución, en

principio, sobre esta, la ejecución procesal de la época clásica es ordinariamente

patrimonial y no personal. Esta forma de ejecución patrimonial es pretoria, pero debió de

aparecer ya en época arcaica y generalizarse a principios de la época arcaica. 64

Las partes podían acatar la sentencia, para lo cual disponían de un plazo de 30 días, o

exponerse a una ejecución forzosa, que podía consistir en una: 65

Manus insectio o una Pignoris capio 66

Bonorum venditio, procedimiento de ejecución, creado por el pretor Rutilio Rufo (118

a.c.), que consiste en la toma de posesión de todos los bienes que integran el

patrimonio del demandado, el cual se vendía como una unidad a una sola persona,

bonorum emptor. La Bonorum Venditio es una sucesión a título particular entre vivos,

institución inaceptable para el derecho positivo mexicano.67

Cessio Bonorum, procedimiento menos riguroso que el anterior que se aplicaba a

deudores que cedían voluntariamente su patrimonio a sus acreedores, por lo cual

gozaban del beneficium competentiae. 68

Distractio bonorum, procedimiento más benigno que los anteriores, debido a que el

patrimonio no se vende como unidad: bienes y créditos se venden por parte y solo se

priva al deudor de los suficientes para cubrir las deudas que tienen contra el

demandante. La distractio bonorum, que se aplicó excepcionalmente en caso de

insolvencia de senadores o para proteger a los sujetos a tutela o a curatela, se

63

D´ORS Álvaro, Derecho Privado Romano, Editorial Eunsa, octava edición, 1991, pp. 156 s. 64

Ídem, p. 156. 65

BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 75. 66

Ibídem. 67


Ibídem.

20

generalizó en época de Justiniano; puede considerarse como el antecedente de nuestro

embargo. 69

LA COGNITIO EXTRAORDINEM

Desde la era clásica se desarrollo la práctica procesal de resolver algunos tipos de

contiendas solo ante el magistrado, no encuadrándose dentro del procedimiento ordinario

de formulas, se trata en principio de materias como familia o sucesión hereditaria, entre

otros, que estaban experimentando grandes cambios, terminando por desplazarlo pasa a ser

en la época del Dominado la norma general.

CARACTERÍSTICAS:

Contribuyó principalmente a la desaparición de los jueces privados, en favor de una

organización oficial del proceso, el juez será un funcionario público y no un simple

ciudadano. Conocerá desde un comienzo, procederá con la prueba y dictará

sentencia70

.

Carece esta de la clásica bipartición del proceso en sus fases in iure e in iudicio71

.

El modo de citación a la contraparte es mediante libelo, es el escrito de la demanda

que presenta el demandado al demandante personalmente o mediante un tabularius,

o mediante el mismo juez fijado en el lugar en que ejerce su función72

.

El demandado contestaba con el libellus contradictionis, rindiendo caución que

comparecerá al juicio. Si no comparece el juez deberá continuar con el juicio no

obstante su ausencia y recibirá la causa a prueba73

.

Uno de los cambios mas significativos es que la exceptio pasa a ser un recurso

genérico, con un sentido de defensa y oposición que permita el rechazo temporal de

69

Ibídem. 70

GIMENEZ-CANDELA Teresa, Derecho Privado Romano, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, p. 165 71

TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p. 113. 72

Ídem, p114. 73

Ibídem.

21

la pretensión del demandante y no para paralizar definitivamente la acción, si no

para introducir alguna modificación en la tramitación74

.

Tiene mayor influencia la prueba documental75

.

La sentencia pierde el carácter de opinión, se convierte en la expresión escrita del

poder estatal que resuelve una controversia76

.

Se permite la ejecución sobre bienes particulares y no necesariamente sobre todo el

patrimonio77

.

El juez se asiste de una serie de oficiales subalternos78

.

TRAMITACIÓN:

Se inicia con la citación de forma oficial, el juez es quien se encarga de esta

diligencia, mediante un anuncio oficial, mediante una demandada de citación que deberá

trasladarse al demandado. Éste deberá responder mediante otro escrito que garantice su

comparecencia en el litigio, así la obligación de comparecer existe desde el primer

momento79

.

El juez debe examinar loe presupuestos de competencia y capacidad de las partes.

Las sesiones ahora tendrán lugar en salas cerradas. En principio las actuaciones son orales y

litigar ya no es gratuito, deben pagarse tasas que sirven de remuneración a los

funcionarios.80

Si el demandado no comparece, no evita la continuación del pleito, el juez deberá

continuar el juicio en su rebeldía y verificar la pretensión del demandante con la recepción

y de la causa a prueba y dictando sentencia absolutoria o condenatoria. En caso que el

74

GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p.167. 75

Ibídem. 76

GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p.168. 77

Ibídem. 78

GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p. 167. 79

GIMENEZ-CANDELA Teresa, Ob. Cit., p. 166. 80

Ídem, pp. 166 s.

22

demandado acepte la demanda haciendo una confessio, cuando esta tenga lugar respecto de

solo una parte de la demanda, servirá de medio probatorio. Cuando ambos litigantes

comparecen y exponen sus alegaciones, el actor en la narrartio y el demandado en la

contradictio 81

.

La prueba se apreciara según la valoración que ahora establece la ley y la sentencia

no será necesariamente pecuniaria82

.

REMEDIOS QUE PROCEDEN CONTRA LA SENTENCIA:

Se admite la apelación como principio general, la cual se deduce ante el juez

inferior, a él le corresponde remitir los antecedentes al juez jerárquicamente superior que

conocerá del recurso83

. En el procedimiento ejecutivo se permite la actio iudicati, para que

tenga lugar la prestación a que el demandado fue condenado e iniciar el proceso de

ejecución84

.

TITULO FINAL: CONVERGENCIA DE LOS 3 PROCEDIMIENTOS ANALIZADOS,

SIMILITUDES Y FORMAS JURIDICAS A TENER EN CONSIDERACION ANTE LA

REFORMA PROCESAL CIVIL.-

Del presente trabajo, en base al análisis final, podemos hacer las siguientes

observaciones y conclusiones:

En general primero viendo la situación de los procedimientos ejecutivos dentro de

la legis actiones que permite al que obtuvo sentencia a su favor en el previo juicio

declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo que persigue el cumplimiento de lo

que se obtuvo en juicio85

. En relación a lo mismo, también, puede ser tenido en cuenta la

81

TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p. 114. 82

Ídem, p. 115. 83

Ibídem. 84

Ibídem. 85

TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.23.

23

situación de la legis actio per manus insectio, que, si existiendo sentencia declarativa en su

contra no ha satisfecho el crédito de la contraparte existe una acción especial.86

Respecto de la legis actio per sacramentum podría aplicarse de forma general y

aplicada a nuestro tiempo el sacramentum, no necesariamente como se aplicaba en aquel

procedimiento, adecuándolo a la actualidad87

, lo que generaría una doble garantía, ya que

ante el pago de las eventuales costas también se incurriría en el pago del sacramentum, lo

que constituye una garantía adicional al respecto, no solo como un factor que determine la

cuantía del asunto.

Sobre la arbitrive postulationem, y en relación a los demás procedimientos, recalco

que es más que claro que en una eventual reforma, en ningún caso postularemos como idea

la facultad de designar juez, lo que parece aberrante en nuestra época atendida la

imparcialidad que tiene que existir en el proceso civil chileno 88

En relación a las legis actio de carácter ejecutivo, comenzando primero por la

manus insectio, parece desproporcionado en estos tiempos el encadenar a alguien por no

cumplir una deuda89

, por lo que solo sacare conclusiones de la legis actio per pignorem

capionem, respecto de la cual podría sacarse cosas en limpio, como el hecho de incluir

ciertos derechos en favor de los futuros acreedores90

. Todo lo anterior, sin acercarse a temas

militares.

En relación al procedimiento formulario, respecto de la partes principales de la

fórmula no hay mucho que concluir, puesto que las partes de las fórmulas, en su mayoría,

constituyen parte de lo que es la relación en todo juicio y parte de los contenidos de la

demanda, con la precisión sobre la adiudicatio , respecto de la cual a título personal, la

incluiría en los contenidos de la demanda, cuando pudiere corresponder y no estuviéramos

refiriendo a un juicio de partición o a un juicio análogo al mismo .91

Asimismo, sobre la

86

Ídem, pp.23 s. 87

DE AVILA M. Alamiro, Ob. Cit., p.35. 88

TOPASIO F. Aldo, Ob. Cit., p.29. 89

DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit. pp. 172 s. 90

SCIALOJA Vittorio, Ob. Cit., p. 154. 91

ARGÜELLO Luis Rodolfo, Ob. Cit., p. 603.

24

tramitación de la etapa in iure en el procedimiento formulario podrían existir medidas en la

reforma tendientes a otorgar más participación de los pretendientes como constaba en dicha

etapa y no solo escuchar sus opiniones al momento del llamado a conciliación o al

momento de que jueces oyen las pretensiones de las partes, sino que incluso podría servir

de base para determinar los puntos que podrían ser probados en un juicio. 92

Respecto a

etapa apud iudicem tiene muchas similitudes a sobre como va a ser el procedimiento en el

futuro (oralidad, apreciación prueba y posibilidad de observación a la prueba) por lo que no

estimamos necesario el agregar comentario al respecto.93

BIBLIOGRAFIA

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Editorial Astrea, tercera edición, 1988.

2. ARU Luigi, ORESTANO Riccardo, Sinopsis de derecho romano, Ediciones y

publicaciones españolas EPESA, 1964.

3. BIALOSTOSKY Sara, Panorama del derecho romano, Ediciones Universidad

Nacional Autónoma de México, segunda edición, 1985.

4. CARAMES F. José M., Instituciones de derecho privado romano: Parte Genera: Los

derechos subjetivos: sus elementos comunes, Editorial Perrot, tercera edición, 1975.

5. D´ORS Álvaro, Derecho Privado Romano, Editorial Eunsa, octava edición, 1991.

6. DE AVILA M. Alamiro, Derecho Romano Vol. III: organización judicialy

procedimiento civil, Editorial Jurídica De Chile, segunda edición, 1962.

7. DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano,

Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, cuarta edición, 1991.

8. ERRAZURIZ E. Maximiano, Manual de Derecho Romano: Tomo II, Editorial Jurídica

De Chile, 1987.

92

BIALOSTOSKY Sara, Ob. Cit., p. 70. 93

DIPIETRO Alfredo, LAPIEZA E. Ángel Enrique, Ob. Cit., p. 176.

25

9. GIMENEZ-CANDELA Teresa, Derecho Privado Romano, Editorial Tirant lo Blanch,

1999.

10. GÚZMAN B. Alejandro, Derecho Privado Romano: Vol. I, Editorial Jurídica de Chile,

1996.

11. SCIALOJA Vittorio, Procedimiento Civil Romano, Editorial Jurídica Europa-América,

1954.

12. SAMPER P. Francisco, Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK,

1991.

13. TOPASIO F. Aldo, Procedimiento Civil Romano y creacion juridica, Editorial Edeval,

1992.

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