CAPÍTULO I - TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS COMERCIALES 1. GENERALIDADES. 2. CONVENCIÓN Y CONTRATO. 3. CAPACIDAD. 4. INCAPACIDAD PARA CONTRATAR. a) Incapaces absolutos. I) Personas por nacer. II) Menores impúberes. III) Dementes. IV) Sordomudos. b) Ausentes declarados en juicio. c) Inhabilitados. d) Menores adultos. I) Condición genérica. Excepciones. II) Menores emancipados. III) Menores autorizados. e) Religiosos profesos. f) Fallidos. g) Penados. 5. CONSENTIMIENTO. a) Exteriorización del consentimiento. Oferta y aceptación. b) Retractación y caducidad de la oferta y la aceptación. I) Contratos entre presentes. II) Contratos entre ausentes (por correspondencia postal o telegráfica). III) Contratos por teléfono.

c) Opción y prelación contractual. Contratos preparatorios. I) Opción y prelación contractual. II) Contratos preparatorios. A) Contrato preliminar. B) Contrato normativo. C) Contrato de coordinación. d) Contrato-tipo. e) Contrato por adhesión a condiciones generales. I) Generalidades. II) Naturaleza jurídica. III) Interpretación. 6. FORMAS CONTRACTUALES. 7. PRUEBA. a) Generalidades. b) Instrumentos públicos. c) Notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros. d) Instrumentos privados. I) Generalidades. II) Firma a ruego. Impresión digital. III) Blancos, raspaduras o enmiendas. IV) Fecha cierta. V) Pluralidad de ejemplares. VI) Correspondencia telegráfica y epistolar. e) Libros de comercio y facturas aceptadas. f) Confesión y testigos.

8. RESOLUCIÓN. a) Generalidades. b) Efecto retroactivo. Prestaciones cumplidas. c) Inejecución parcial. d) Acreedor en mora. Efectos respecto de terceros. e) Caso fortuito o de fuerza mayor. f) Culpa del acreedor. g) Renuncia. h) Opción del contratante cumplidor. i) Interpretación. j) Daños y perjuicios. k) Vía judicial voluntaria para obtener la resolución. 9. INTERPRETACIÓN. a) Acepciones. Concepto. b) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. I) Las concepciones interpretativas. II) Los métodos de interpretación. c) Interpretación de la ley y del contrato. d) La voluntad y el contrato. I) Declaración de voluntad y contrato. II) La voluntad común. III) Voluntad real y voluntad declarada. IV) La voluntad en nuestro derecho positivo. e) Reglas de interpretación de los contratos. I) Generalidades.

II) La buena fe. III) Buscar la intención común de las partes. IV) Considerar los términos utilizados, según el uso común. V) Como integrantes de un contexto único y más general. VI) Principio de conservación del contrato. VII) Atendiendo al significado que más convenga a la naturaleza del contrato. VIII) Análisis de la conducta de las partes. IX) Presunción de que los actos comerciales no son gratuitos. X) Consideración de los usos y costumbres imperantes. XI) "Favor debitoris". CAPÍTULO II - MANDATO 10. GENERALIDADES. 11. FORMA Y PRUEBA. a) Otorgamiento. b) Aceptación. c) Prueba. 12. OBJETO. 13. DESIGNACIÓN. a) Capacidad para otorgar mandato. b) Capacidad para ser mandatario. c) Pluralidad de mandatarios. d) Sustitución. I. Relaciones entre el mandante y el mandatario. II. Relaciones entre mandante y sustituto. III. Relaciones entre el mandatario sustituto y el sustituído.

IV. Relaciones con los terceros. 14. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL MANDATARIO. a) Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas. b) Abstención de realizar actos dañosos al mandante. c) Deber de información. d) Rendición de cuentas. e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandato y devolución de fondos desviados. f) Garantía de solvencia. g) Medidas conservatorias. h) Caso de oposición de intereses entre mandante y mandatario. i) Diversos casos de responsabilidad del mandatario. 15. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE. a) Con relación al mandatario. I) Anticipo de gastos. II) Reembolso de gastos y anticipos de fondos. III) Liberación de obligaciones. IV) Indemnización de perjuicios. V) Pago de la retribución. A) Determinación de su monto. B) Extensión y procedencia del pago. C) Caso de sustitución. D) Pluralidad de mandantes. Solidaridad. VI) Derecho de retención y privilegio del mandatario. A) Del privilegio. B) Del derecho de retención.

b) Con relación a terceros. I. Actos realizados en nombre del mandante. A) Actos realizados dentro de los límites del mandato. B) Actos realizados en exceso de poder. II. Actos del mandatario realizados en nombre propio. III. Actos del mandatario y del mandante realizados sobre un mismo objeto. 16. SUSCIPERE NEGOTIUM. 17. CESACIÓN DEL MANDATO. a) Cumplimiento del negocio. b) Expiración del plazo. c) Revocación del mandato. I) Generalidades. II) Quiénes pueden realizarla. III) Formas y extensión. IV) Mandato irrevocable. d) Renuncia del mandatario. e) Fallecimiento del mandante o del mandatario. f) Incapacidad del mandante o del mandatario. g) Quiebra del mandante o del mandatario. h) Cesión del mandatario sustituído. i) Otros casos de cesación del mandato. CAPÍTULO III - COMISIÓN O CONSIGNACIÓN 18. ANTECEDENTES. 19. REQUISITOS PARA QUE EXISTA COMISIÓN. 20. NATURALEZA JURÍDICA.

21. FORMA Y PRUEBA. 22. RELACIÓN INTERNA Y RELACIÓN EXTERNA. 23. ACEPTACIÓN Y RECHAZO DE LA COMISIÓN. 24. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA. b) Pacto sobre anticipo de gastos. c) Deber de información. d) Medidas conservatorias. e) Marca e identificación de los efectos. f) Imputación de las operaciones. g) Rendición de cuentas. 25. SUSTITUCIÓN. 26. PROHIBICIONES. 27. RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA. a) Principio general. b) Pacto del credere. I) Generalidades. II) Operaciones en que se lo puede convenir. III) Naturaleza jurídica. c) Negociación de papeles de comercio. d) Caso de pérdida, extravío o robo. e) Condiciones más onerosas. f) Contratación de seguros. g) Infracciones fiscales. h) Desviación de fondos. 28. OBLIGACIONES DEL COMITENTE.

a) Anticipos y reembolso de gastos. b) Pago de la retribución. c) Derecho de retención y privilegio del comisionista. 29. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN. CAPÍTULO IV - COMPRAVENTA MERCANTIL 30. GENERALIDADES. 31. DENOMINACIÓN. 32. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. 33. DEFINICIÓN. CONCEPTO. 34. SUJECIÓN A LA LEY Y JURISDICCIÓN MERCANTILES. 35. CARACTERES. a) Típico (o nominado). b) Consensual. c) Bilateral (o sinalagmático). d) Oneroso. e) Conmutativo. 36. REQUISITOS ESENCIALES. a) Capacidad. Incapacidades. I. Principio general. II. Incapaces de hecho. III. Incapacidades de derecho. A) Los esposos entre sí. B) Padres, tutores y curadores. C) Albaceas. D) Mandatarios.

E) Empleados públicos. F) Jueces y auxiliares de justicia. G) Ministros nacionales y provinciales. H) Religiosos profesos. b) Consentimiento. I. Acuerdo sobre los requisitos del contrato. II. Ofertas al público. III. Algunos casos de aceptación de la oferta. c) La cosa. I. Principio general. II. Bienes inmateriales. III. Inmuebles. IV. Objetos para consumo. V. Productos agrícola-ganaderos. VI. Frutos civiles. VII. Cosas ajenas. A) Venta de cosa ajena. B) Promesa de venta de cosa ajena. VIII. Venta de cosa futura. Ventas aleatorias. A) Venta de cosa futura. B) Ventas aleatorias. IX. Determinación de la cosa. d) El precio. I. Precio en dinero. II. Precio determinado o determinable.

A) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (art. 1349, 2º párr., C.Civ.). B) Cuando se deje su determinación al arbitrio de terceros (arts. 459, C.Com., y 1349, 3er. párr., C. Civ.). C) Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta (art. 1349, 4º párr., C.Civ.). D) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (art. 1353, C.Civ.). E) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (art. 458, C.Com.). III. Precio serio. 37. FORMA Y PRUEBA. 38. EFECTOS DEL CONTRATO. 39. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. a) Entregar la cosa enajenada. I. Trasferencia del dominio. Necesidad de la tradición. II. Lugar de entrega. III. Tradición real o simbólica. A) Entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercadería u objetos vendidos. B) Poner el comprador su marca en los efectos comprados con el consentimiento del vendedor. C) Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. D) Cláusula "por cuenta", puesta en el conocimiento o carta de porte. E) Declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas en favor del comprador, con acuerdo de ambas partes. IV. Gastos de la entrega. V. Plazo de entrega. A) Cumplimiento. B) Incumplimiento.

VI. Entregas parciales. VII. Prueba de la entrega. b) Deber de conservación y custodia. c) Entregar una cosa igual en especie y calidad si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor o éste la enajena o consume. d) Hacer depósito judicial de la cosa devuelta por el comprador. e) Responder por los vicios de la cosa. I) Vicios aparentes. II) Vicios ocultos. A) Preceptos del Código Civil que se aplican en materia mercantil. B) Plazo para el ejercicio de la acción. f) Responder por la evicción de la cosa comprada. g) Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido. 40. DERECHOS DEL VENDEDOR. a) Exigir el pago del precio convenido. I) Oportunidad del pago. II) Lugar del pago. III) Privilegio del vendedor. A) Diferencia con el Código Civil. Primacía de la ley comercial. B) Requisitos para la existencia del privilegio. C) Extensión del privilegio. D) Asiento del privilegio. E) Derecho de retención. F) Reconocimiento y ejercicio del privilegio en la quiebra del comprador. b) Retener la cosa hasta el pago del precio.

c) Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato. d) Reivindicar las cosas enajenadas en caso de quiebra del comprador. I) Condiciones de procedencia. II) Caso en que se ha constituído derechos reales sobre la cosa enajenada. III) Casos de indemnización debida por pérdida total o parcial. IV) Procedimiento para recuperar la posesión de las cosas. 41. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. a) Pagar el precio. b) Recibir la cosa comprada. c) Gastos de recibo. 42. DERECHOS DEL COMPRADOR. a) Retener el pago del precio. b) Examinar los efectos el comprador. c) Negarse a recibir la cosa comprada. d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato. 43. ARRAS. DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA CIVIL. 44. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA. a) Venta "ad gustum". Venta a prueba. I) Venta "ad gustum". II) Venta a prueba. b) Venta sobre cosas de calidad determinada. I) Venta sobre muestras. A) Concepto. B) Naturaleza. C) Efectos.

II) Venta sobre calidad conocida. A) Naturaleza. B) Efectos. III) Reglas comunes a ambas especies. IV) Comparación de las ventas "ad gustum" y las ventas de cosas de calidad determinada. c) Venta por junto o en bloque. I) Concepto. II) Efectos. III) Falta de requisitos esenciales en la venta por junto o en bloque. d) Venta con reserva de dominio. Venta bajo forma de locación. 45. VENTAS INTERNACIONALES. CLÁUSULAS USUALES. a) Relativas a la mercadería. I) Cláusula CIF. A) Obligaciones del vendedor. B) Obligaciones del comprador. C) Cláusulas especiales. II) Cláusula FOB. A) Obligaciones del vendedor. B) Obligaciones del comprador. III) Cláusula FAS. IV) Cláusula C. & F. V) Cláusula "barco designado o a designar". VI) Cláusula "venta sobre embarque". VII) Cláusula "el vendedor no garantiza el embarque". VIII) Cláusula "franco fábrica".

b) Relativas al pago. I) Pago contra documentos. Aceptación contra documentos. II) Letra documentada. III) Crédito documentado. A) Mecanismo del crédito documentado. B) Clases de crédito documentado. C) Relaciones jurídicas que se establecen. D) Letra de cambio documentada. E) Naturaleza jurídica del crédito documentado. F) Legislación aplicable. APÉNDICE 1. REGLAS Y USOS UNIFORMES RELATIVOS A LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS - (Revisión 1951) 2. REGLAS Y USOS UNIFORMES RELATIVOS A LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS - (Revisión 1962) 3. DEFINICIONES DEL COMERCIO EXTERIOR DE LOS ESTADOS UNIDOS REVISADAS EN 1941 - (Admitidas por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires) 4. INCOTERMS 1953 de la Cámara de Comercio Internacional - (Cláusulas FAS, FOB, C & F, y CIF) 5. PROYECTO DE CONVENCIÓN REDACTADO POR EL COMITÉ DE ABOGADOS DE LOS BANCOS DE LA CAPITAL FEDERAL, PARA FIJAR REGLAS, USOS Y COSTUMBRES DE LOS BANCOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA PARA LA APERTURA DE CRÉDITOS DOCUMENTADOS - (aprobado por la Asociación de Bancos de la República Argentina) 6. REGLAS APROBADAS POR LA PRIMERA CONFERENCIA DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES EN 1943 7. REGLAS DE VARSOVIA SOBRE EMBARQUES CIF ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ABREVIATURAS

Alem.: Alemania . [D 5505 F-1] Cuando se indica sólo el nombre o la abreviatura de una nación, se refiere al código de comercio vigente en ella. apart.: apartado. arg.: argumento. art./arts.: artículo/artículos. Bs. As.: Buenos Aires C.Aer.: Código Aeronáutico. Cám. Fed.: Cámara en lo Federal de la Capital. cap.: capítulo. C.C. o C.Civ.: Código Civil de la República Argentina. C.Com.: Código de Comercio. cit.: citado. col.: columna. comp.: comparar. conf.: conforme. cons.: consultar. Const.: Constitución de la Nación Argentina. contr.: contrario. Córd.: Córdoba. Corr.: Corrientes. C.Pen.: Código Penal. C.Proc.C.C.: Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación. C.Proc.Crim.: Código de Procedimiento en lo Criminal de la Capital. decr.: decreto. decr.-ley: decreto-ley.

decr. regl.: decreto reglamentario. ed.: edición. E.R.: Entre Ríos. fr.: fragmento. Fr.: Francia . [D 5505 F-2] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere al código de comercio vigente en ella. ibíd.: ibídem (en el mismo lugar). íd.: ídem. inc./incs.: inciso/incisos. infra: debajo, posteriormente. Ingl.: Inglaterra . [D 5505 F-3] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere al código de comercio vigente en ella. It.: Italia . [D 5505 F-4] Cuando se indica sólo el hombre o la abreviatura de una nación, se refiere al código de comercio vigente en ella. L.C.: Ley 19551, de Concursos. LOT.: Ley Orgánica de Tribunales. L.Q.: Ley de Quiebras. lug. cit.: lugar citado. n./ns.: nota/notas. nº/nos.: número/números. ob. cit.: obra citada. p./ps.: página/páginas. párr.: párrafo.

part.: partida. passim: en varios lugares. PE: Poder Ejecutivo. p. ej.: por ejemplo. PG: parte general. PJ: Poder Judicial. PL: Poder Legislativo. Regl. Autom.: reglamentación de la ley 12346, de transporte automotor. Regl. Carg.: reglamentación para el transporte de carga por automotor en Cap. Fed. y zona 1 de la provincia de Buenos Aires. Regl. F.C.: Reglamento General de Ferrocarriles. res.: resolución. R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional. s./ss.: siguiente/siguientes. SF: Santa Fe. supra: arriba, precedentemente. tít.: título. v.: ver. vº: verbo. v.gr.: verbigracia. vol.: volumen. §: parágrafo. ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES ADLA: Anales de Legislación Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires. AS: Acuerdo y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, La Plata.

BJC: Boletín Judicial, Córdoba. BJCh.: Boletín Judicial, Resistencia (Chaco). BJCNP: Boletín Judicial de la Cámara Nacional de Paz de la Capital Federal, Buenos Aires. BJM: Boletín de Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza. BO: Boletín Oficial de la República Argentina, Buenos Aires. D.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación mensual), París. D.A.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation (publicación mensual), París. D.C.: Dalloz, Recueil critique de jurisprudence et de législation (publicación mensual), París. D.H.: Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (publicación semanal), París. D., Rép. alph.: Dalloz, Répertoire alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, París. D., Rép. alph. S.: ídem. Supplément, París. D., Rép. prat.: Dalloz, Répertoire pratique de législation, de doctrine et de jurisprudence, París. DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires. DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo. DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletín judicial de la provincia de Buenos Aires), La Plata. DL: Derecho Laboral, Buenos Aires. DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires. Dig. Jur. : Digesto Jurídico, Buenos Aires. [D 5505 F-5] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

Dig. Jur. 2 : Digesto Jurídico 2, 1964-1978, continuación del anterior. [D 5505 F-6] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios que figuran en esta colección (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el Digesto Jurídico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial publicó el Digesto Jurídico 2, trece tomos, continuación del anterior, que comprende el período 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2. ED: El Derecho, Buenos Aires. FT: Fallos de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Buenos Aires. Gaz. Pal.: Gazette du Palais, París. GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires. GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires. GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires. I.: Impuestos, Buenos Aires. J.: Juris, Rosario. JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires. JC: Justicia, Córdoba. JER: Jurisprudencia de Entre Ríos (publicación oficial), Paraná. JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicación oficial), Mendoza. JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicación oficial), San Juan. JT: Jurisprudencia de Tucumán (publicación oficial), San Miguel de Tucumán. JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicación oficial), Buenos Aires. Journ. Pal.: Journal du Palais, París . [D 5505 F-7] Posteriormente se unión con Sirey y se cita Sirey o S., solamente. LL: Revista jurídica argentina La Ley, Buenos Aires. LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo. Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.

Pand. fr.: Pandectes françaises, París. RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires. Rev. Fr. Dr. Aér.: Revue Française de Droit Aérien, París. RDC: Rivista di Diritto Commerciale. RDM: Revista de Derecho Mercantil. RL: Repertorio general de la revista jurídica argentina La Ley. RLyJ: Revista de Legislación y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, Buenos Aires. RSF: Repertorio de Santa Fe. S.: Sirey, Recueil général des lois et des arrˆts, París. ABREVIATURAS DE TRIBUNALES [D 5505 F-8] Tratándose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las provincias, se indica a continuación el nombre o la abreviatura de la nación, la provincia o la ciudad de su sede. Cám. Civ.: Cámara en lo Civil de la Capital de la República (antes de su organización en dos Cámaras, 1ª y 2ª). Cam. Civ. 1ª o 2ª: Primera o Segunda Cámara en lo Civil de la Capital, antes de su fusión y división en salas. Cám. Civ. A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C, D, E, F, según corresponda). Cám. Com.: Cámara en lo Comercial de la Capital antes de su división en salas. Cám. Com., A: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala ! (o B, C, según corresponda). Cám. C.C.: Cámara en lo Civil y comercial. Cám. Crim.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital desde la derogación de la ley 13998, por el decr. 1285/58. Cám. Fed.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital, desde sus orígenes, sin división en salas, hasta la fecha, en que funciona con esta denominación, habiendo pasado por la derogada de Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso Administrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la penal se indica: Cám. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cám. Fed. Cont. Adm.

Cám. Paz: Cámara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actual denominación: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial). Cám. Esp. C.C.: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital. Cám. Pen.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actual denominación de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por el decr. 1285/58. Cám. Pen. Econ.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Cám. Trab.: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital. Cas.: Corte de Casación (seguida de la inicial del país o del nombre de la ciudad). Cas. Civ.: Corte de Casación de Francia, Cámara en lo Civil; el 1 de octubre de 1947 se la dividió en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ., Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente. Cas. Crim.: ídem, Cámara en lo Criminal. Cas. Req.: ídem, Cámara de requˆtes. Cám. Civ., en pl.: Cámaras en lo Civil de la Capital de la República, en pleno (antes de su fusión en una sola por la ley 13998) y Cámara actual en lo Civil, en reunión plenaria de sus salas. Cám. Civ. Com., en pl.: Cámaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de la República, en pleno (antes de la sanción de la ley 13998). Cám. Com., en pl.: Cámaras en lo Comercial de la Capital, en reunión plenaria de sus salas. CJ: Corte de Justicia. CS: Corte Suprema de Justicia de la Nación. SC: Suprema Corte. ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal. MODO DE CITAR OBRAS Y AUTORES Las obras son las indicadas en la bibliografía, mencionándose por el nombre del autor; el tomo, con numeración romana; la página, con arábiga. Ej.: Zavala Rodríguez, I, 87, significa: Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, comentados

y concordados, ed. 1964, t. I, p. 87. Cuando se cita nº, se refiere a los párrafos de la obra; p. ej.: Vidari, III, nº 2200, significa: Vidari, Corsi di diritto commerciale, 5ª ed., Milán, 1901-6, nº 2200. FALLOS Jurisprudencia argentina En los fallos, después del hombre del tribunal, el primer número indica el tomo y el siguiente la página; cuando no se cita revista (JA, LL, CF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a la recopilación de fallos del tribunal; ej.: CS, 236, 52, significa: Corte Suprema nacional, t. 236 de su recopilación, p. 52; 228, 18, 245 y 322, significa: t. 228, ps. 18, 245 y 322; Cám. Civ., A, LL, 168, 521, significa: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala A, La Ley, t. 168, p. 521. Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido publicado en varias recopilaciones, se cita a éstas separándolas también con punto y coma y a la última se la une con la conjunción y; por ej.: CS, 188, 126; JA, 73, 18; LL, 26, 1081; GF, 155, 319; y DT, 1954, 39, significa: Corte Suprema nacional, fallo publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126; Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p. 319; y Derecho del Trabajo, año 1954, p. 39. En los tribunales divididos en salas, se indica a éstas con números romanos o letras mayúsculas; p. ej., Cám. Esp. C.C., II, significa: Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cám. Civ., A, significa: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A. Jurisprudencia extranjera Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930.406, significa: Corte de Casación, Cámara Civil, publicado en Dalloz, año 1930, parte 1ª, p. 208, en Sirey, año 1931, parte 2ª, p. 315, y en Journal du Palais, año 1930, p. 406. A veces, para mayor claridad, se dice: Cas. Fr. Las cortes de apelación se indican con el nombre de ciudad en donde tienen su asiento: París, Marsella, Burdeos, etc., y también anteponiéndole la abreviatura Ap. Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casación, publicado en Il Foro Italiano, año 1940, parte 1ª, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It., Cas. Turín, Cas. Milán, Cas. Génova, se refiere a las cortes de casación con asiento en dichas ciudades, antes de adoptarse el sistema de la corte única de casación, como en Francia. Las corte de apelación se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan: Palermo, Florencia, etc., anteponiéndole a veces la abreviatura Ap. LEYES

Cuando se dice únicamente: art. ..., o se menciona sólo el número, se refiere al Código de Comercio argentino. El nombre solo de los países, o su abreviatura, se refiere a los códigos de comercio vigentes en ellos. La cita de un autor o de fallos después de un comentario, precedida de conf., significa que está conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solución sostenida en esta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados. Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad como obra de uso diario, se han sintetizado muchos comentarios y notas, complementándolas con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia. La gran cantidad de fallos que se menciona (previa selección) tiene por objeto: a) indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientos indicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los más recientes; b) informar sobre la solución dada por los distintos tribunales de la capital y del interior; c) permitir la compulsa de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas de las recopilaciones oficiales y revistas jurídicas.

CAPÍTULO I - TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS COMERCIALES 1. GENERALIDADES. Estudiamos a continuación, en forma sintética y breve, todas las cuestiones relacionadas con la teoría general de los contratos, que tienen especial importancia, teórica y práctica, y que complementan a las disposiciones que contiene el Código de Comercio y demás leyes mercantiles. JURISPRUDENCIA Las normas del derecho civil son aplicables supletoriamente en materia comercial, como elemento integrativo de la unidad del derecho privado y dado que el ordenamiento jurídico positivo no admite lagunas en su sistema (Cám. Com., C, RED, 11, 339). Empero, siendo autónomo el derecho comercial, y no un derecho de excepción (SCBA, LL, 75, 603; DJBA, 1954-XLII, 362; JA, 1954-II, 232), cuando existen normas mercantiles expresas, no es admisible intentar oponerles disposiciones del Código Civil (Cám. Com., A, JA, 1959-IV, 168). 2. CONVENCIÓN Y CONTRATO. Jurídicamente se distingue la convención del contrato; la primera es más amplia, constituye el género, y el segundo es la especie. Empero, no hay acuerdo en la doctrina sobre el límite que separa al contrato de la convención; es decir, cuándo un acuerdo de voluntades no importa un contrato, sino una convención. a) Para Savigny, la convención recibe el nombre de contrato cuando entra en el campo del derecho, o sea, cuando produce consecuencias jurídicas. De allí que define al contrato como un acuerdo de muchas personas sobre una manifestación de voluntad destinada a regir sus relaciones jurídicas (9) . Queda claro que para este autor toda convención es un contrato, y todo contrato es una convención, de modo que tales términos resultan intercambiables. b) Para otra parte de la doctrina, el contrato es la convención creadora de obligaciones; si no crea obligaciones, hay convención pero no contrato, como ocurre en la novación, la transacción, la dación en pago, la renuncia aceptada, etc. Esta postura tiene origen en el derecho intermedio francés, que se extendió desde las postrimerías del derecho romano hasta principios del siglo XIX, época en que fue sancionado el Código de Napoleón; cuerpo legal, éste, que en su art. 1101, siguiendo las enseñanzas de Pothier, determina que "el contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa" (10) . c) Para una tercera posición, el acuerdo de voluntades constituye contrato no sólo cuando crea, sino cuando modifica o extingue obligaciones; pero únicamente en lo que respecta a los derechos creditorios, lo que excluye a las convenciones relativas a derechos reales o relaciones de familia (11) .

El Código Civil, que ha seguido la concepción de Savigny, establece la siguiente distinción: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos" (art. 1137 Ver Texto), o, en otros términos, destinada a crear, modificar o extinguir derechos. Por nuestra parte, nos adherimos a la teoría indicada en la letra b, adoptando la correspondiente terminología, a lo cual no obsta la disposición citada del Código Civil, por tratarse de un precepto meramente doctrinal que, en rigor, no debió figurar en él (12) . El propio codificador así lo reconoce en la nota al art. 495 Ver Texto, en la cual, citando a Freitas, afirma que las definiciones son impropias de las leyes, pues pertenecen a los dominios del gramático y del literato, o del profesor, pero en todo caso son extrañas a la ley. JURISPRUDENCIA Se entiende por contrato el acto jurídico bilateral y patrimonial, en el cual se está en presencia de dos partes, que formulan una declaración de voluntad en directa atinencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear, conservar, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones (CS, ED, 49, 483). En la amplitud de la fórmula del art. 1137 Ver Texto, C.Civ., referente a la formación de los contratos, caben todas las convenciones indefinidas y mudables que, con el nombre específico, o sin él, responden a la infinita variedad de las necesidades humanas y de sus cambios (Cám. Civ., E, ED, 26, 101). El art. 1137 Ver Texto, C.Civ., no habla de partes, sino de personas, pero es preciso aprehender el concepto en relación con la clasificación que formula el legislador sobre los hechos y actos jurídicos (CS, ED, 49, 484). Para la configuración de un contrato debe mediar diversidad de partes, posibilidad de deliberación y diferenciación de intereses, por lo que en estricto derecho -acreditada la relación de sujeción o la existencia de un conjunto económico- no existen dos sujetos en el negocio jurídico, en sus roles de acreedor y deudor, pues los intereses no son opuestos, sino concurrentes o paralelos, perdiendo eficacia todas las apariencias contractuales con que se han encubierto prestaciones. No existe contrato, sino un acto complejo (CS, ED, 49, 484). Los hechos contrarios al derecho y a la moral son puestos en la misma línea que los hechos imposibles, en el sentido de que ellos no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia para asegurar su ejecución (Cám. Com., B, ED, 27, 705). Reiterándose que el principio de autonomía de la voluntad no es absoluto, sino que está limitado si afecta al orden público y las buenas costumbres (Cám. Paz, IV, LL, 83, 517; SCBA, AS, 1957-VI, 417; Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 105, 268; Cám. Ap., III, Rosario, LL, 41, 611; Cám. Civ., D, LL, 88, 104). (9) Conf.: F. C. Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1879, II, § 140, 354.

(10) R. Pothier, OEuvres, 2ª ed. anot. por Bugnet, II, p. 4: La convención puede tener por objeto establecer, modificar o extinguir obligaciones; el contrato, en cambio, tiene por objeto sólo establecer obligaciones. Conf.: C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, París, 1869-1872, XXIV, nº 13; C. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil français, París, 1897-1922, IV, § 323; M. Planiol y G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, París, 1925-1934, II, nº 493; H. Lafaille, Derecho civil. Contratos, Bs. As., 1953, I, nº 13; C. Arias, Contratos civiles, Bs. As., 1944, ps. 47 y ss.; J. Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1928, III, nº 5; R. Castillo, Curso de derecho comercial, Bs. As., 1939-1942, II, 4. Comp. con Freitas, Esboço, art. 438 y su nota; arts. 1830 y ss.; este autor, en la primera de las normas citadas, que se ubica en la parte general de su obra, se adhiere a esta posición; pero en la segunda, al ampliar el concepto, lo extiende manifestando que el contrato también puede modificar las obligaciones que corresponden a derechos creditorios. Contra, sosteniendo que "convención" y "contrato" son términos intercambiables, pues ambos comprenden tanto a la creación como a la modificación y extinción de las obligaciones: R. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Bs. As., 1950-1954, I, nº 11; G. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, nº 1162; L. Mosset Iturraspe, Manual de derecho civil. Contratos, Bs. As., 1961, 46; F. López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, Bs. As., 1975, 9; R. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino. Doctrina general de los contratos comerciales, Bs. As., 1971, 18; A. G. Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, Bs. As., 1981, I, 19: La transacción, compensación voluntaria, el pago por subrogación convencional, la renuncia o remisión de derechos, el pago por entrega de bienes (dación en pago) y, en general, todo pago que no resulte de una consignación judicial, son contratos; para la doctrina tradicional argentina, que sigue la doctrina francesa inaplicable en el tópico, tales actos jurídicos serían convenciones, pero no contratos. (11) Conf.: Domat, Lois civiles, 1ª parte, lib. I, tít. 1º, nos. 1 y 2; C. Maynz, Curso de derecho romano, Barcelona, 1892, nº 218. (12) Conf.: A. Colmo, Técnica legislativa, Bs. As., 1917. 3. CAPACIDAD. Para obligarse válidamente se requiere tener capacidad para ello; por consiguiente, aquellos sujetos que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos subjetivos o contraer deberes jurídicos, no pueden celebrar contratos; mientras las incapacidades de derecho son siempre relativas (arg. arts. 53 Ver Texto y 103 Ver Texto, C.Civ.), las segundas pueden ser absolutas o relativas, según los casos. Nuestro Código Civil regula esta materia en diversas normas, con metodología censurable, por lo asistemática, lo cual inmediatamente pasamos a considerar (13) . JURISPRUDENCIA En nuestro régimen jurídico la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción (Cám. Civ., C, LL, 104, 722).

La capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de relaciones jurídicas o para ejercer por sí mismo los derechos propios. Tal aptitud la provee la ley en función de los presupuestos de hecho que estima computables (Cám. Civ., A, LL, 109, 229; JA, 1963-III, 356). De los arts. 279 Ver Texto, 1359 Ver Texto y 1361 Ver Texto, C.Civ., no resulta prohibición alguna de que los padres formalicen contratos con sus hijos mayores, es decir, cuando sean capaces (Cám. Civ., B, ED, 62, 154). Viola las garantías otorgadas por los arts. 17 Ver Texto y 18, Const. nac., la sentencia que declara la nulidad de una compraventa realizada por una mujer para sí y sus hijos menores, siendo el vendedor el padre de éstos, pues, en el caso, no contrata el padre con los hijos menores y, además, no existe razón para que la nulidad, de ser viable respecto de los menores -beneficiarios de la liberalidad-, deba alcanzar también a la parte que le correspondería a la madre (CS, ED, 20, 492). Si no existe prohibición expresa o si el funcionamiento del contrato no repugna los principios legales en que se funda el régimen matrimonial, no es posible pensar en una verdadera incapacidad de derecho que pese sobre los cónyuges, para que contraten entre ellos (Cám. Civ., D, ED, 57, 567). El padre, a pesar de ser administrador de los bienes de los hijos menores, no puede celebrar contratos con ellos, salvo en el caso del art. 1805 Ver Texto, C.Civ., o de las liberalidades realizadas en su favor (Cám. Civ., D, ED, 57, 630). Las prohibiciones sobre compra y cesión establecidas en los arts. 1361 Ver Texto y 1422 Ver Texto, C.Civ., determinan una nulidad absoluta, la que puede ser declarada de oficio (SC Tucumán, LL, 14, 691). (13) V.: L. Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, Bs. As., 1892, I, n. 319; Spota, II, 251: quienes señalan que se debe a la diversidad de las fuentes tenidas en cuenta por Vélez Sarsfield. 4. INCAPACIDAD PARA CONTRATAR. Enuncia el art. 1160 Ver Texto, C.Civ., que "no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluídos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". Agrega, a renglón seguido, que ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación, pues en tal caso el contrato es de ningún valor (art. 1161 Ver Texto, C.Civ.), supuesto que además de tratarse de una verdadera falta de legitimación para contratar, y no de una incapacidad (14) , no es absoluto, pues no rige en diversos supuestos particulares -v.gr., gestión de negocios

ajenos (arts. 2288 Ver Texto y ss.)-, o cuando se ha creado una apariencia jurídica de representación voluntaria (arg. arts. 1938 Ver Texto, 1968 Ver Texto, 1940 Ver Texto y su remisión a los arts. 232 Ver Texto y ss., C.Com.), o en el caso del heredero aparente (arts. 3411 Ver Texto y ss.). JURISPRUDENCIA Los jueces no pueden otorgar otras incapacidades de derecho o de hecho que las establecidas taxativamente por la ley (Cám. Civ., B, LL, 89, 452; JA, 1958-II, 205). No existen incapacidades cuando la ley expresamente no las establece, no pudiendo llegarse a ellas por vía de interpretación analógica (1ª inst. Cap. Fed. firme, LL, 28, 686; JA, 1942-IV, 655). Las nulidades que se fundamentan en el art. 1042 Ver Texto, C.Civ., han sido establecidas en beneficio exclusivo del contratante incapaz (Cám. Paz, I, LL, 7, 312). En principio, ninguna persona mayor de edad y capaz puede desligarse de las obligaciones contraídas alegando su propia torpeza, culpa, negligencia, ignorancia o reserva mental (Cám. Civ., D, LL, 75, 51; JA, 1954-IV, 358). El contratante capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 60, 109). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 4046 Ver Texto, C.Civ., los actos hechos por personas que no tenían capacidad alguna según la legislación vigente en la época de realizarse, serán inválidos aunque esa capacidad fuese posteriormente establecida; recíprocamente, los actos cumplidos por personas afectadas por una incapacidad de derecho no son válidos por la sanción de una ley nueva con arreglo a la cual tales actos habrían sido válidos si ellos hubiesen sucedido bajo su imperio (CS, JA, 71, 341). a) Incapaces absolutos. I) Personas por nacer. Estos sujetos de derecho tienen incapacidad de hecho absoluta (art. 54 Ver Texto, inc. 1), dada su propia naturaleza, y cuentan con una capacidad de derecho restringida por la ley a la adquisición de bienes por donación o herencia (art. 64 Ver Texto). Empero, la doctrina civilista está de acuerdo en que tal limitación no es taxativa (15) , por lo cual se debe entender que pueden adquirir bienes por legados (art. 3733 Ver Texto, y art. 64 Ver Texto y su nota, que se refiere a los testamentos en general) (16) , o por cargo impuesto a tercero (art. 504 Ver Texto), y aun de derechos emergentes de estipulaciones efectuadas por otro, como ocurre con el contrato de seguro constituído en su beneficio (art. 504 Ver Texto, C.Civ.; arts. 82 Ver Texto, 143 Ver Texto y 155 Ver Texto, ley 17418) (17) , todo ello bajo la condición de que efectivamente nazcan con vida, sólo a partir de lo cual adquirirán irrevocablemente tales derechos (art. 70 Ver Texto).

Pero si tenemos en cuenta la norma genérica del art. 53 Ver Texto, C.Civ., que respecto de las personas de existencia visible dispone que tienen capacidad de derecho para todos los actos y los derechos que no les fueran expresamente prohibidos (18) , así como que la enumeración del art. 64 Ver Texto, C.Civ., no es limitativa (19) , se debe entender que las personas por nacer, al igual que los demás incapaces absolutos que menciona el art. 55 Ver Texto, y que más adelante consideraremos, gozan de capacidad jurídica, o de derecho, para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes, siempre que no rija alguna norma expresa limitativa de tal capacidad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídicos, cuando aquellos representantes hayan obrado dentro de los límites de sus facultades (20) . De otro modo, el patrimonio adquirido por la persona por nacer quedaría inmovilizado, con el consiguiente perjuicio que produciría la paralización de su explotación (21) . Es decir que las personas por nacer, en suma, gozan de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes, cuando no exista expresa prohibición al respecto y cuando tales representantes actúen dentro de los límites de sus facultades. JURISPRUDENCIA La existencia real de la persona se cuenta a partir de su nacimiento, que debe tener como condición sine qua non el presentar signos de estar viviendo en ese instante. Si nace sin vida queda anulada la situación en que se la habría tenido antes (Cám.Civ. 1ª, LL, 9, 552). La persona por nacer, desde el punto de vista legal, no puede crear derecho alguno en favor de un tercero, ni de la propia madre, sino desde el momento del nacimiento con vida; la ficción legal que la asimila al niño ya nacido, ha sido establecida sólo en su interés y no le aprovecha sino a él (Cám.Civ. 1ª, LL, 9, 552). La persona por nacer no tiene existencia propia. El hijo en el seno materno tiene sólo una vida común con la madre: el nacimiento puede, únicamente, darle una vida individual (Cám.Civ. 1ª, LL, 9, 552). Toda persona de existencia visible es capaz de adquirir derechos (art. 51 Ver Texto, C.Civ.) aun antes de su nacimiento (art. 70 Ver Texto) (Cám. Crim. Corr., III, RED, 10, 1151). II) Menores impúberes. Nuestro Código Civil distingue entre menores impúberes y menores adultos, calificando de impúberes a quienes no hayan cumplido catorce años, y de adultos a quienes habiendo cumplido catorce años no hubieran llegado a los veintiuno (art. 127 Ver Texto); determina, además, que los primeros son absolutamente incapaces de hecho y, por tanto, no pueden contratar (arts. 54 Ver Texto, inc. 2, y 1160 Ver Texto); en el caso de que lo hicieran, el contrato es nulo (22) . Estos menores impúberes, por excepción pueden, en materia contractual: A) con autorización paterna, ejercer oficio, profesión o industria lícita, desde los doce años (art. 275 Ver Texto, in fine, C.Civ.; y art. 1 Ver Texto, ley 11357, que exige que hayan

completado su instrucción mínima obligatoria); B) contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tengan urgente necesidad, para lo cual no necesitan la autorización expresa paterna (art. 269 Ver Texto, C.Civ.) (23) ; C) concertar los llamados "pequeños contratos", como las compras al contado de poco monto, la adquisición de pasajes en los medios de trasportes que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espectáculos a los cuales concurren, o los gastos para comer y beber en quioscos, bares y confiterías (24) . JURISPRUDENCIA El acto jurídico celebrado por el menor de edad, mayor de catorce años, está afectado de nulidad relativa, que no puede ser declarada de oficio (Cám. Com., A, LL, 93, 43; GF, 226, 2; JA, 1958-IV, 549). Los menores impúberes no pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero sí para continuarlo cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (Cám. 1ª C.C. Santiago del Estero, LL, 111, 864). III) Dementes. Respecto de estos sujetos, que genéricamente son declarados absolutamente incapaces de hecho por el art. 54 Ver Texto, inc. 3, C.Civ., sin distinguir entre aquellos insanos que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no sometidos a interdicción, debemos tener en cuenta una serie de cuestiones que son de ineludible estudio, aun cuando su tratamiento en profundidad escapa al contenido de la presente obra. En esa perspectiva, y teniendo en consideración las sustanciales reformas que la ley 17711 Ver Texto introdujo al Código Civil respecto de la materia contractual, diremos: A) El insano sometido a curatela carece de capacidad para contratar, aun cuando el contrato se haya podido otorgar en un intervalo lúcido (25) . Tal contrato es nulo en virtud de la norma contenida en el art. 472 Ver Texto, C.Civ., que dispone que tales actos, posteriores a la sentencia que concluya el juicio donde se declara la incapacidad del sujeto, serán de ningún valor. Este principio, que se aplicaba, fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela, antes de la reforma del art. 474 Ver Texto, C.Civ., ha quedado sustancialmente modificado. En efecto, la ley 17711 Ver Texto agregó en un segundo párrafo, actualmente vigente, que la nulidad del acto no se puede hacer valer contra el contratante de buena fe y a título oneroso si la demencia no ha sido notoria al otorgarse el contrato de que se trate. Es decir que el contrato otorgado por el insano sometido a curatela, en principio es nulo, y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea oponible, debe probar que el acto fue a título oneroso, y que la demencia no era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, pues ella, en las apuntadas condiciones, se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe del tercero contratante, para lo cual bastará probar que éste conocía la demencia del interdicto (26) .

B) En principio, los contratos anteriores a la declaración de demencia son válidos, pero podrán ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del interdicto si se acreditare que la demencia existía al tiempo del otorgamiento del acto cuya nulidad se solicita, y que ella era pública y notoria (art. 473 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Si la demencia no existía públicamente en la época del otorgamiento del contrato, se deberá demostrar que tal contrato tiene carácter oneroso, y que el contratante tenía conocimiento de la enfermedad mental (art. 473 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (27) . C) Los contratos que el enfermo mental, sometido a juicio de insania, realice antes de la declaración de interdicción, en cuya oportunidad se le nombra un curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condición resolutoria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdicción serán nulos; si el pedido de insania es rechazado, serán plenamente válidos, en virtud de la condición resolutoria operada (28) . D) Si la acción por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el insano se la interpone luego de fallecido éste, se requiere como prueba que la incapacidad resulte del contrato mismo, esto es, que fluya, por ejemplo, de cláusulas absurdas, redacción incoherente, etc. (29) , o que el contrato se haya llevado a cabo después de interpuesta la demanda de incapacidad (art. 474 Ver Texto, 1er. párr.). Tal prueba calificada será innecesaria si se demostrara que quien contrató con el fallecido lo hizo de mala fe. Es decir que conocía la enfermedad mental del fallecido (art. 474 Ver Texto, 2º párr. agregado por ley 17711 Ver Texto), sin importar que ella fuera pública y notoria (30) . JURISPRUDENCIA El proceso de declaración de insania está instituído en beneficio del presunto incapaz, tanto en lo personal como en lo patrimonial, también de los terceros por la seguridad jurídica en la celebración de los actos y de la comunidad (Cám. Civ., B, LL, 1984-C, 448). El objeto de la declaración de demencia y la organización de la curatela del demente es proteger la persona que en razón de su inferioridad carece de la capacidad necesaria para el cuidado de sus negocios (C.Civ. 1ª, JA, 1946-IV, 771; Cám. Civ., B, ED, 34, 325). Se da curatela al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes (art. 468 Ver Texto, C.Civ.). Consecuentemente, "los declarados incapaces son considerados menores de edad" (art. 475 Ver Texto, C.Civ.), lo que no significa que en rigor lo sean. Se trata sólo de una asimilación de situaciones que se integra con la directiva contenida también en este último precepto, de que las leyes sobre tutela de menores son aplicables a la curaduría (Cám. Civ., D, LL, 1983-A, 366). Los dementes no interdictos son plenamente capaces; de allí que resulte acertado decir que la incapacidad de los dementes no depende de su demencia, sino de la interdicción que se declare judicialmente (voto del Dr. Abelleyra) (Cám. Civ., A, LL, 101, 236, con nota de A. G. Spota).

Mientras no se haya declarado en juicio de insania, la persona conserva, en principio, su plena aptitud, con arreglo a la norma general sobre capacidad (arts. 52 Ver Texto y 140 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., C, LL, 104, 722; A, ED, 37, 637). La denuncia de insania no produce por sí sola la limitación de la capacidad del denunciado (Cám. Civ., C, ED, 26, 598). Según lo dispuesto en el art. 472 Ver Texto, C.Civ., si la sentencia que concluye el juicio declara incapaz al demandado, serán sin ningún valor los actos posteriores de administración que celebró, lo cual importa sentar el principio de que la interdicción produce los efectos únicamente hacia el futuro, ex nunc, y no respecto del pasado, ex tunc (Cám. Civ., D, LL, 108, 530). La sentencia que se dicta en un juicio de insania es de carácter constitutivo; por esa razón, sus efectos se extienden normalmente para el futuro (Cám. 2ª, II, La Plata, LL,55, 42; JA, 1949-II, 104). Si bien se ha resuelto que el acto realizado por un incapaz declarado en juicio es nulo, de nulidad absoluta, y que el realizado por un presunto incapaz es anulable (Cám. Com., LL, 34, 358; JA, 1944-III, 304). Con criterio preferible, se ha sentenciado que los actos de los insanos son de nulidad relativa, sea que hayan sido realizados antes o después de la declaración de interdicción, dado que su invalidez tiene por fundamento la necesidad de proteger al incapaz (Cám. Civ., C, ED, 27, 752). Agregándose que no es científicamente correcto sostener que los actos de los dementes no declarados sufren una nulidad absoluta. Tales actos padecen únicamente de una nulidad relativa, aun tratándose de insanos interdictos (Cám. Civ., A, LL, 104, 279; ED, 19, 767). Para obtener la nulidad del acto otorgado por un insano no interdicto, es menester acreditar que se hallaba, en el "momento" de otorgar el acto, en estado de privación de la razón, sin que sea suficiente la prueba de que carecía de discernimiento en la "época" del otorgamiento (Cám. Civ., A, ED, 19, 767). La buena fe de quien contrata con un insano no salva la validez de lo actuado, porque la nulidad se establece en contra de aquél a modo de favor del insano, y no en sanción (Cám. Civ., ED, 19, 677). La capacidad de los dementes que no han sido declarados tales en juicio, no obsta a que ellos mismos, una vez curados o en un intervalo lúcido, o sus herederos -en los casos del art. 474 Ver Texto, C.Civ.-, puedan demandar la declaración de nulidad de los actos otorgados sin voluntad (Cám. Civ., A, ED, 19, 767). Los actos anteriores a la interdicción "podrán" ser anulados si la causa de la interdicción existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados. Cuando esa causa no es de pública notoriedad, cuando no es conocida por todos o, por lo menos, por la generalidad, el acto es válido (Cám. Civ., C, LL, 68, 10; D, LL, 108, 530). Los actos anteriores son anulables ya se trate de un demente declarado como no declarado; para el caso del demente declarado lo único que hay que probar es que la

demencia existía al tiempo de otorgar el acto; mientras que en el caso del demente no declarado, debe probarse no sólo que la demencia existía, sino también que ella reunía las condiciones necesarias para dar lugar a la incapacidad (ST, I, Santa Fe, LL, 17, 698; Cám. Civ., D, LL, 108, 530). Cuando al tiempo de promoverse la nulidad del acto haya sido dictada la interdicción del insano, no es necesario probar la falta de discernimiento en el momento de obrar -cosa casi imposible-, sino que la dolencia mental existía públicamente al otorgarse el acto impugnado (art. 473 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., C, ED, 35, 547). El art. 473 Ver Texto, C.Civ., es una regla excepcional con relación al sistema común que gobierna la capacidad de las personas (Cám. Civ., D, LL, 108, 530). En el supuesto de que se invoque la nulidad de un acto realizado por quien al tiempo de efectuarlo no estaba interdicto, pero fue declarado incapaz con posterioridad, se aplica el art. 473 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., C, ED, 71, 206). Probado el estado público de demencia del insano -o lo que lo suple, el conocimiento de tal estado por parte de terceros contratantes, en la época en que se otorgó el acto cuya nulidad se pide-, no resulta de aplicación el agregado introducido al art. 473 Ver Texto, C.Civ., por la ley 17711 Ver Texto (Cám. Apel. Junín, ED, 51, 483). Los actos del demente, anteriores a la declaración de interdicción, de hallan sujetos a la impugnación después de comprobada la demencia judicialmente. Se trata de actos anulables, que la parte interesada puede cuestionar sobre la base de lo dispuesto en el art. 1045 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., C, LL, 104, 722; Cám. C.C., II, Rosario, J, 13, 22). La muerte del insano constituye un impedimento para que se pueda declarar la invalidez de los actos entre vivos otorgados por aquél, a menos que la insania resulte de los actos mismos o que éstos se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad (voto del Dr. Llambías) (Cám. Civ., A, LL, 101, 234, con nota del Dr. A. G. Spota; SC Tucumán, LL, 52, 412; SCBA, LL, 88, 622, y AS, 1957-I, 128; Cám. 2ª, III, La Plata, LL, 109, 579; Cám. 1ª B. Blanca, ED, 27, 455; Cám. 1ª San Nicolás, ED, 37, 420). El art. 474 Ver Texto, C.Civ., se aparta de una regla general, en cuya virtud todo acto que emana de una persona que no está en su sano juicio debe ser anulado (Cám. Civ., E, LL, 1977-B, 330). El art. 474 Ver Texto dispone que la custodia del valor seguridad no puede extenderse al contratante que conocía el estado del insano, ya que esa circunstancia constituye un índice certero e indubitable de su mala fe (voto del Dr. Passi Lanza) (Cám. 1ª B. Blanca, ED, 27, 455). La finalidad del art. 474 Ver Texto, C.Civ., es evitar la nulidad de los actos con pruebas inseguras, cuando ya no es posible investigar médicamente la lucidez del presunto demente y se exige la demanda de incapacidad previa al acto cuestionado para abonar la seriedad de la pretensión de nulidad (Cám. Civ., C, ED, 71, 206).

No parece que pueda extenderse la solución del codificador para el supuesto de los actos realizados por un demente antes de ser declarado tal, pero cuya interdicción llegó a dictarse (art. 473 Ver Texto, C.Civ.), a la hipótesis en que tal interdicción fuera ya imposible por el fallecimiento de aquel cuya capacidad se cuestiona (art. 474 Ver Texto, C.Civ.). Se trata de dos casos distintos, por lo que no cuadra la aplicación extensiva de la norma del art. 473 Ver Texto, en cuanto a la suficiencia de la acreditación de la existencia pública de la causa de interdicción en la época en que los actos fueron ejecutados (Cám. Civ., C, ED, 71, 206). (14) Conf.: López de Zavalía, 150; E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1959, ps. 176 y ss.; L. Cariota Ferrara, El negocio jurídico, Madrid, 1956, nº 132. (15) Conf. por todos: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 408. (16) Conf.: J. J. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1975, I, 255; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 407. (17) Conf.: Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1975, I, 255 y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 407; L. Sebag, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, París, 1938, 114, y jurisprudencia francesa allí citada. (18) Conf.: Spota, I, 118: La capacidad jurídica (de derecho) es la regla, la incapacidad jurídica (o de derecho) es la excepción; ella nunca resulta ser absoluta, sino meramente relativa o parcial. (19) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 408. (20) Conf.: Llambías, I, 259. Contra, limitando la capacidad de derecho a contraer obligaciones sólo y exclusivamente cuando tales obligaciones sean accesorias a los derechos adquiridos: R. M. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, Bs. As., 1958, I, nº 722; A. Orgaz, Personas individuales, Bs. As., 1946, 174, n. 2; A. G. Spota, Tratado de derecho civil, Bs. As., 1957-1965, I, vol. 3-2, nº 717; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 410; M. Aráuz Castex, Derecho civil. Parte general, Bs. As., 1974, I, nº 354. (21) Conf.: Llambías, lug. cit.: No se trata de ausencia de capacidad de derecho, sino de procedencia o improcedencia de la imputación de los actos cumplidos por el representante legal de la persona por nacer. Esta postura es la única que permite el normal desarrollo de la administración de los bienes de la persona por nacer. Sabido es que toda gestión patrimonial obliga al gestor a contraer obligaciones para la explotación de los bienes, tales como la contratación de servicios, de obra, etc. (22) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 414; Llambías, I, 441: nulidad relativa. Contra: Spota, II, 253: nulidad absoluta, por tanto, inconfirmable e imprescriptible.

(23) Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 414, por entender que la norma se refiere a los menores adultos. Conf. con lo afirmado en el texto: Llambías, I, 435/6: la letra de las disposiciones legales no distingue y no hay por qué distinguir. (24) Conf.: Spota, II, 253: aplicación de las relaciones contractuales fácticas o conducta social típica; Llambías, I, 436: su realización queda autorizada por la fuerza de la costumbre, que es un medio legítimo de expresión jurídica; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 417: no se trata, como se suele creer, de actos nulos pero tolerados, porque responden a una necesidad ineludible, que aunque el legislador los prohibiera expresamente seguirían cumpliéndose. (25) Éste es un concepto jurídico, y no médico (conf.: Llambías, I, 487), que fue definido por el codificador en la nota al art. 3615 Ver Texto, que dice, en la parte pertinente, que "los intervalos lúcidos de que hablan las leyes no es una tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal. Es preciso que el intervalo lúcido sea una vuelta completa de la razón, que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente". (26) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 453/4. (27) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 452 y 454. (28) Conf.: Spota, Tratado, I, vol. 3-2, nº 906; Llambías, I, 493/4; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 454/5. (29) Conf.: Spota, II, 285: diríamos que éstos (contratos) llevan en sí el signo de la locura (in re ipsa). (30) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 467. IV) Sordomudos. Del juego armónico de las normas contenidas en los arts. 54 Ver Texto, inc. 4, y 1160 Ver Texto, C.Civ., resulta que los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad absoluta de hecho. Por esa razón estos sujetos tienen, en materia contractual, un régimen similar al de los dementes, por lo cual debemos remitir a lo expuesto en el número anterior (31) . b) Ausentes declarados en juicio. Sabido es que la ley 17711 Ver Texto, al derogar el art. 54 Ver Texto, inc. 5, C.Civ., suprimió, como incapaz absoluto de obrar, al ausente declarado tal en juicio; empero, ello no ha significado su exclusión de nuestro ordenamiento, ya que se halla contemplado en los arts. 15 Ver Texto a 32, ley 14394.

En lo relativo a la materia contractual que estamos estudiando aquí, es necesario considerar su situación en dos casos distintos: cuando se ha nombrado curador a los bienes (art. 15 Ver Texto, ley 14394), y cuando el curador es nombrado para los bienes y la persona (arts. 18 Ver Texto y 19, íd.). I. - Procede la designación de un curador solamente a los bienes, cuando éstos lo exigieren y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin dejar noticias, ni haber instituído apoderado con facultades suficientes o, teniéndolas, no las desempeñare convenientemente o ya hubieran caducado (art. 15). Al tenor de la norma trascrita, y con la derogación del art. 54 Ver Texto, inc. 5, C.Civ., se debe concluír que en este supuesto ha quedado eliminada la incapacidad absoluta de obrar que tenía el ausente en virtud de la norma derogada; en consecuencia, tal sujeto, en el lugar en que se halle, puede celebrar, válidamente, contratos, sin perjuicio de que su actuación negocial no podrá afectar los derechos de terceros amparados por los arts. 28 Ver Texto, 29 y 30, ley 14394 (32) . II. - El segundo supuesto ocurre cuando, citado mediante edictos por el término de ley, el presunto ausente no compareciese; oído que sea su defensor, se declarará la ausencia y se designará curador, no sólo a los bienes, sino también a la persona del ausente. Por esta razón se ha considerado que su situación pueda asimilarse a la situación del incapaz absoluto de hecho, puesto que la reforma de 1968 no se opone a ello, porque si bien no se está ante un incapaz, tampoco se debe llegar al disvalioso resultado de que el régimen jurídico de los incapaces de hecho no se aplique para tutelar los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del ausente declarado en juicio (33) . JURISPRUDENCIA La simple ausencia, en sentido técnico, legislada por la ley 14394 Ver Texto, se configura con la desaparición de una persona, existencia de bienes que preservar o administrar, y la falta de un mandatario. Se necesita la conjunción de esas condiciones, pues dicha ley contempla la situación del patrimonio del ausente, en beneficio de éste, de su familia y aun de la sociedad (Cám. Civ., C, LL, 92, 52; GF, 223, 121). No corresponde designar un curador a los bienes del ausente, si éste tiene apoderado con poder bastante para administrar (Cám. Civ., C, LL, 92, 52; GF, 223, 121). c) Inhabilitados. En el nuevo art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., se acogió la institución de la inhabilitación, mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminución de su discernimiento, de modo que perturban su proceder frente al prójimo, frente a sí mismos o a sus patrimonios. Integran esta categoría: I) pródigos; II) ebrios consuetudinarios y toxicómanos; III) semialienados; éstos, si bien presentan algunas diferencias entre sí (34) , tienen por denominador común la necesidad de que para que se opere tal disminución de su

capacidad de hecho se requiere el ejercicio de una acción o la formulación de una denuncia ante el juez (35) y la consiguiente declaración judicial de inhabilitación. El régimen general de los inhabilitados está dado en la parte final del art. 152 bis Ver Texto, C.Civ.; en él se reduce la capacidad plena del sujeto, especialmente en lo referido a los actos de contenido patrimonial. En ese ámbito no puede realizar actos de disposición y sólo puede realizar actos de administración que, expresamente, no limite la sentencia que lo declaró inhabilitado. Por esa razón en tal sentencia se debe designar un curador, conforme a los arts. 476 Ver Texto y ss., C.Civ., o, en su caso, con los arts. 389 Ver Texto a 393, C.Civ., referentes a la tutela. La persona nombrada por el juez como curador no tiene el carácter de representante del inhabilitado (36) , pues no lo reemplaza en la realización de los actos vedados, sino que sólo le presta su asistencia. Es decir que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho para contratar, y, en caso de que lo hagan sin la asistencia del curador, el acto será nulo, de nulidad relativa (37) . Rige en la especie, respecto de los contratantes de buena fe y a título oneroso, lo explicado supra sobre los enfermos mentales, cuando la demencia no es pública y notoria (arg. arts. 473 Ver Texto y 474, C.Civ.); todo ello, sin perjuicio del caso: I) en que el enfermo al celebrar el contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de drogas, pues allí habría nulidad por falta de discernimiento (arg. art. 921 Ver Texto, in fine, C.Civ.) (38) ; y II) en el supuesto de prodigalidad la invalidez del contrato puede ser fundada en la lesión subjetiva o por infringir la regla moral (39) . JURISPRUDENCIA La inhabilitación prevista en el art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., supone sujetos que se hallan en estados fronterizos o intermedios entre la perfecta razón y la alienación total y a quienes, si bien no resulta justificado atribuírles una interdicción total, resulta prudente dotarlos de una especial protección por estar colocados en situación de inferioridad frente a sus semejantes (Cám. Civ., F, RED, 11, 449; C, ED, 48, 369; ED, 50, 411). La inhabilitación (art. 152 bis Ver Texto, C.Civ.) es el medio técnico escogido por el derecho contemporáneo para suplir las deficiencias psíquicas de que adolecen ciertas personas, cuando sus defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales para el sujeto y su familia. También funciona como remedio en el orden jurídico de ciertos hábitos viciosos que pueden conducir a la miseria y, en definitiva, el fin de la institución es, sobre todo, el amparo de la familia de los deficientes y viciosos (Cám. Civ., G, LL, 1981-B, 26). El régimen legal de protección a los inhabilitados no persigue solamente preservar la salud de éstos, sino también protegerlos de su propia inconciencia, de la explotación de los terceros (Cám. Civ., F, ED, 41, 871; ED, 42, 569), dispensando, además, amparo a la familia de esos deficientes (Cám. Civ., F, ED, 31, 62). Mientras con la inhabilitación del pródigo se tiende a proteger el núcleo familiar expuesto a la dilapidación de los bienes, las restantes inhabilitaciones tienen el fin de protección a quienes, por no hallarse en pleno dominio de sus facultades mentales,

quedan expuestos a realizar actos perjudiciales a su persona o a su patrimonio (Cám. Civ., C, LL, 1981-D, 275). Los requisitos para que se configure la prodigalidad, a los efectos de la inhabilitación del art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., son: a) la acción dilapidadora; b) existencia de un núcleo familiar; c) habitualidad; d) incidencia patrimonial de la conducta dilapidadora (Cám. Civ., F, LL, 1980-A, 154). El legislador no ha incluído en el art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., a los ancianos, simples senectos, aun cuando tengan algunas de sus facultades disminuídas por comparación con los demás adultos, y ello les ocasione determinadas dificultades en su vida personal, profesional o de negocios (del fallo de 1ª instancia) (Cám. Civ., G, LL, 1981-B, 26). La inhabilitación judicial reglamentada en el art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., sólo procede a solicitud de la cónyuge, ascendientes y descendientes, y cuando el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio (Cám. Civ., F, ED, 37, 864). A los supuestos de inhabilitación comprendidos en el art. 152 bis Ver Texto, C.Civ., con excepción del caso de los pródigos (inc. 3), se aplican los arts. 142 Ver Texto y 144 Ver Texto del mismo código (Cám. Civ., F, ED, 31, 62). Los inhabilitados por sentencia deciden y deliberan en la celebración del acto jurídico para el cual son capaces, controlados por el curador asistente. La protección no está dada por representación sino por asistencia, lo que importa suponer discernimiento y capacidad de hecho restringida por la vigilancia del asistente; no tan plena como la del común, pero tampoco suprimida (Cám. Civ., C, ED, 71, 207). d) Menores adultos. Como la reforma de la ley 17711 Ver Texto produjo profundas modificaciones al régimen jurídico de la capacidad de estos sujetos, hemos de tratar el tema referido a la capacidad para contratar distinguiendo su condición genérica y sus excepciones, para concluír refiriéndonos a los menores adultos que por vía de emancipación civil o autorización comercial gozan de capacidad para contratar, aunque con algunas limitaciones. I) Condición genérica. Excepciones. A) Los menores adultos que han cumplido 14 años y no tienen todavía 21, son relativamente incapaces de obrar, y sólo tienen capacidad para los actos que las leyes autoricen a otorgar (arts. 55 Ver Texto y 1160 Ver Texto, C.Civ.). Es decir que, igual que antes de la reforma de 1968, la condición genérica de los menores adultos es la incapacidad, y sólo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos para los cuales están facultados (40) . En consecuencia, careciendo de capacidad de hecho, los contratos que celebren por sí son nulos, de nulidad relativa (41) . Es decir, confirmables, conforme al art. 1060 Ver Texto, C.Civ., aunque la falta de confirmación

del contrato no hace surgir -como antes de la reforma del art. 515 Ver Texto, inc. 1, C.Civ., por la ley 17711 Ver Texto- una obligación natural (42) . B) El nuevo art. 128 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., trae dos importantes excepciones a la situación de incapacidad genérica que tiene el menor adulto en nuestro derecho, otorgándole capacidad para contratar su relación de empleo y en caso de que haya obtenido título profesional habilitante. 1. Capacidad laboral. - En la primera parte del art. 128 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., se contempla la situación del menor que ha cumplido 18 años, otorgándole capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorización de los padres o tutor, y aun contra la voluntad de ellos (43) ; hay que tener en cuenta que la Ley de Contrato de Trabajo Ver Texto también otorga capacidad laboral a los menores de 18 años que tengan 14 años cumplidos, que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, estableciendo una presunción de la autorización que amplía la norma del art. 283 Ver Texto, C.Civ. (44) . 2. Capacidad profesional. - En la segunda parte la norma citada supra se refiere al menor que obtiene título habilitante para el ejercicio de una profesión autorizándolo a ejercerla por cuenta propia, sin necesidad de previa autorización por parte de los padres o tutor (45) . Es conveniente señalar aquí que no se trata de una emancipación, ni siquiera limitada (46) , ya que estos menores sólo pueden administrar y disponer de los bienes que adquieran con el producto de su trabajo o profesión, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a esas actividades. Es decir que dentro de las atribuciones amplias de la norma civil (art. 128 Ver Texto, 3er. párr., C.Civ.), está la facultad de contratar respecto de los bienes que forman esa suerte de peculio producto de su trabajo (47) . La regla legal se refiere tanto al dinero ganado con el trabajo profesional como a los bienes adquiridos con ese dinero, siempre que en el acto de adquisición el menor manifieste que tal dinero es producto de su trabajo; basta la manifestación sin necesidad de otras investigaciones, aun cuando se trate de contratos de adquisición de inmuebles (48) . Sólo resta señalar que si el menor, sin tener 18 años, ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, bien puede celebrar contrato de locación de obra y de servicios profesionales independientes, aunque necesita el consentimiento de sus padres para concertar contrato de trabajo, según lo expresado en el párrafo anterior (49) . JURISPRUDENCIA En el ordenamiento argentino no existe sino una mayoría de edad, que sólo se logra al cumplir los 21 años (CJ San Juan, JA, 17-1973, 748). Aunque sólo falte un día para la mayoría de edad, el incapaz sigue teniendo esa condición jurídica (Cám. 2ª La Plata, DJBA, 49, 781).

La incapacidad de los menores adultos es general, no pueden ejercer actos de disposición o administración de sus bienes, salvo aquellos que les son expresamente permitidos (Cám. 1ª, C.C., Santiago del Estero, LL, 109, 304; JA, 1963-I, 37). El acto otorgado por un incapaz, en el caso un menor de edad, adolece de nulidad relativa, pudiendo, por tanto, ser confirmado al llegar a la mayoría de edad (Cám. Paz, I, ED, 24, 146); tal confirmación puede ser expresa o tácita (C.Apel., I, Rosario, LL, 50, 725; JA, 1948-II, 352); pero la señalada nulidad no puede ser declarada de oficio (Cám. Com., A, LL, 93, 43; JA, 1958-IV, 549). Reiterándose que todos los menores, tanto los "impúberes" como los "adultos", son incapaces sin que difiera, en una u otra categoría, el funcionamiento de la incapacidad, pues siempre el acto obrado en violación de la incapacidad es nulo y de nulidad relativa, sea el agente absoluta o relativamente incapaz (Cám. Civ., A, ED, 35, 251). Cuando se trata de apreciar la validez de actos jurídicos obrados por menores de edad, sólo es computable la capacidad de ellos, sin que ejerza influencia su presencia o carencia de discernimiento, pues se trata de la aplicabilidad del art. 1040 Ver Texto, C.Civ., que para la validez del acto exige en el agente la aptitud para cambiar el estado de su derecho, aptitud de que carece totalmente con relación al acto obrado bajo incapacidad el menor adulto (Cám. Civ., F, ED, 41, 841). Cuando la ley, en miras de reforzar la tutela de los intereses del incapaz, exige, además, que el otorgamiento de un acto determinado se subordine a la previa autorización del juez del domicilio, ésta no juega como presupuesto de eficacia del negocio, sino como condición de validez de él, y no confluye a legitimar al representante legal (SCBA, ED, 39, 360). Después de la reforma del Código Civil por la ley 17711 Ver Texto, los mayores de 18 años tienen completa capacidad para trabajar, sin consentimiento ni autorización de sus representantes. Los mayores de 14 años y menores de 18, también tienen capacidad para ello, pero con autorización de aquéllos, presumiéndose esa autorización con el solo ejercicio de la profesión. Dentro de este concepto cabe concluír que los recibos firmados por los menores de 14 a 18 años son válidos (SCBA, RED, 8, 767). La presunción del art. 283 Ver Texto, C.Civ., debe ser interpretada restrictivamente en lo que tiende a posibilitar trabajo al menor, pero sin hacer desaparecer la incapacidad relativa que lo afecta (voto del Dr. Bagnasco) (SCBA, LL, 81, 244). La ley presume que obra con autorización paterna el menor adulto que desempeña empleo y admite su aptitud jurídica respecto del patrimonio adquirido en razón de dicha actividad (ST Entre Ríos, JER, 1942, 685), siempre que se trate de actividad honesta (Cám. Civ., F, ED, 41, 841; CJ San Juan, JA, 17-1973-748). II) Menores emancipados. Con arreglo al régimen vigente del Código Civil, reformado por la ley 17711 Ver Texto, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a la mayoría de edad, 21 años (art. 127 Ver Texto, C.Civ.), mediante la obtención de la emancipación, que se puede lograr por

habilitación de edad y por matrimonio (art. 131 Ver Texto). Trataremos brevemente, en forma separada, su obtención, pues presentan algunos matices propios y particulares; más adelante consideraremos específicamente los efectos que la emancipación produce respecto del tema que estamos tratando: la capacidad para contratar. A) Habilitación de edad. - La emancipación dativa o habilitación de edad ha sido consagrada por la ley 17711 Ver Texto, que la introdujo en el art. 131 Ver Texto, 2º y 3er. párrs., del Código Civil. Ella le puede ser concedida, judicial o extrajudicialmente, al menor que ha cumplido 18 años. En el primer caso, si el menor se halla bajo tutela, él mismo o el tutor pueden formular el pedido de habilitación ante el juez del domicilio, quien previa información sumaria de por lo menos dos testigos (50) , que deben deponer sobre las aptitudes del menor, y vista al ministerio pupilar (asesor de menores), que es parte en el proceso, podrá habilitar al menor mediante la respectiva sentencia que debe ser inscrita en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de su oponibilidad a terceros. En el segundo caso, cuando el menor que ha cumplido 18 años se halla bajo la patria potestad de los padres, puede ser beneficiado extrajudicialmente con la emancipación por habilitación de edad; a esos efectos, quienes ejercen la patria potestad deben otorgarla por escritura pública, que como en el caso anterior debe ser inscrita en el registro respectivo. En ambos casos será necesario, aun cuando la ley explícitamente no lo diga, el consentimiento del menor (51) . La habilitación de edad, judicial o extrajudicial, es revocable. Tal revocación puede ser fundada en la realización de actos, por parte del habilitado, que revelen la inconveniencia del mantenimiento de la emancipación obtenida. Del pedido de revocación se le debe dar traslado al menor emancipado, quien hasta entonces es capaz y hábil para estar en juicio. Si la pretensión es acogida por el juez, la sentencia que se dicte hace volver al menor a su situación de incapacidad; tal resolución debe ser inscrita en el registro respectivo. B) Emancipación por matrimonio. - También se puede lograr la emancipación civil cuando, quien sea menor de edad, contraiga matrimonio (art. 131 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). La regla legal (2º párr.), que implícitamente ha derogado el art. 13 Ver Texto, ley 2393 (52) , reconoce la emancipación del menor casado sin autorización, paterna o judicial, negándole la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiere por título gratuito, v.gr., herencia, donación, legado u otra liberalidad, pero reconociéndole derecho a la posesión o goce de ellos. Si el matrimonio por el cual el menor obtuvo la emancipación es anulado, la emancipación obtenida es de ningún efecto desde el día en que la sentencia que así lo declare pasa en autoridad de cosa juzgada (arts. 132 Ver Texto, 1er. párr., y 1046 Ver Texto, C.Civ.). Empero, si uno de los contrayentes fuera de buena fe, por ignorar la

causal de invalidez del matrimonio, la emancipación que él obtuvo subsistirá a su respecto, con independencia de si tuvo o no hijos de la unión (53) . El art. 133 Ver Texto, C.Civ., ratifica el principio general de la capacidad del emancipado por matrimonio para todos los actos de la vida civil, enunciando la irrevocabilidad de la emancipación obtenida, con independencia de que el menor enviude, se divorcie o se demuestre que ha hecho uso abusivo o inconveniente de ella, o que, como se dijo supra, siendo de buena fe se anule el matrimonio contraído. C) Limitaciones a la capacidad del emancipado. - Al tenor de lo dicho, debemos reiterar que los emancipados -por habilitación de edad o matrimonio- adquieren plena capacidad civil para administrar y disponer de sus bienes, pero no pueden, ni con autorización judicial: 1) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2) hacer donaciones respecto de los bienes que hubieran recibido a título gratuito, v.gr., herencia, legado, donación o cualquier otra liberalidad (54) ; 3) afianzar obligaciones (art. 134 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.) obligándose accesoriamente por un tercero (55) ; se debe tener por incluída en la prohibición la constitución de prenda o hipoteca por deudas de terceros (56) . Es decir que el art. 135 Ver Texto, C.Civ., que prevé la libre administración y disposición de los bienes del emancipado, concede sólo la administración de los adquiridos a título gratuito, antes o después de obtenida aquélla; para disponer de ellos es necesario obtener autorización judicial, y sólo se puede prescindir de ella si hay acuerdo entre ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles. O, en otras palabras, que los bienes adquiridos a título gratuito por el emancipado, antes o después de obtener su emancipación, y hasta que cumpla 21 años, forman una suerte de patrimonio separado (57) que no integra la prenda común de los acreedores, que sólo está integrada por los bienes obtenidos con su actividad o trabajo personal. Para llevar a cabo los actos sometidos a autorización (art. 135 Ver Texto, C.Civ.), el menor emancipado no necesita la representación ni la asistencia de los padres; sólo requiere -como ya dijimos- el consentimiento del cónyuge, si éste fuera mayor de edad, o, en su defecto, la asistencia del juez al concederle la autorización. Tal autorización deberá ser otorgada sólo en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente; en tal caso se deberá enajenar los bienes del menor en subasta pública (art. 136 Ver Texto, C.Civ.). Esta regla legal, que importa básicamente una directiva para los jueces (58) , permite la aplicación analógica del art. 442 Ver Texto, C.Civ., cuando, a juicio del juez, la venta extrajudicial sea más ventajosa por las circunstancias especiales que puede presentar el caso, pues este último artículo se refiere a los menores bajo tutela, y con mayor razón puede ser aplicado a los emancipados (59) . Si el menor emancipado realizara actos para los cuales se requiere autorización judicial (arts. 134 Ver Texto y 135, C.Civ.) sin tenerla, ellos son nulos (art. 1042 Ver Texto, C.Civ.) de nulidad relativa, en razón de la finalidad de protección al menor que persigue, por lo cual el acto o contrato de que se trate puede ser confirmado cuando el menor llegue a la mayoría de edad (60) . Aquí también, si el acto no es confirmado, las obligaciones que surgirían del acto nulo no subsisten como obligaciones naturales, ante la derogación del inc. 1 del art. 515 Ver Texto por la ley 17711.

JURISPRUDENCIA La emancipación por habilitación de edad en los términos del art. 131 Ver Texto, C.Civ., hace cesar la incapacidad de los menores (art. 128 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., A, ED, 37, 271). Corresponde considerar legalmente emancipado al menor residente en Buenos Aires, que lo ha sido por escritura pública otorgada en España, por su madre, allí domiciliada; pero una vez admitida la emancipación, debe aplicarse el derecho argentino a los efectos de la capacidad de hecho del emancipado (Reg. Est. Civil y Capacidad de las Personas, ED, 47, 642). Los efectos de la emancipación por habilitación de edad son idénticos que en el supuesto de emancipación por matrimonio (Cám. Civ., F, ED, 40, 402). El art. 133 Ver Texto, C.Civ., al disponer que la emancipación produce los efectos de habilitar a los menores casados para todos los actos de la vida civil, sienta una regla general en cuanto a la capacidad del menor, análoga en sus términos a la fórmula empleada por el art. 129 Ver Texto, referente a la mayoría de edad. Es decir que en principio adquiere plena capacidad que se extiende a su persona y bienes, salvo que para la realización de los actos a que se refiere el art. 135 Ver Texto, requiere la expresa autorización judicial, como supletoria de su incapacidad de hecho o ejercicio, pero no de derecho (Cám. 1ª C.C. Córdoba, JA, 1967-V, 638). El matrimonio de un menor contraído sin la debida autorización, tiene por efecto imponer una sanción de carácter económico que implica privarlo de la libre disposición de sus bienes (Cám. 1ª C.C. San Isidro, JA, Res. 1970-369, nº 121). III) Menores autorizados. El Código de Comercio contempla la posibilidad de que los menores que han cumplido 18 años pueden adquirir capacidad para ejercer el comercio, la que de suyo los capacita para realizar toda clase de actos y contratos comerciales necesarios para llevar a cabo su profesión mercantil, aun cuando continúan siendo incapaces para llevar a cabo actos, contratos y obligaciones civiles (61) . Simplemente diremos aquí -en lo demás remitimos al lector al tomo I de este tratado, ps. 432 y ss.- que tal autorización puede ser expresa y amplia, o tácita y restringida, según sea concedida judicialmente e inscrita en el Registro Público de Comercio (art. 11 Ver Texto, C.Com.), o se concrete cuando el menor forme una sociedad de hecho con su padre o su madre, o con ambos (art. 12 Ver Texto, C.Com., texto según ley 23264 Ver Texto). En el primer caso el menor autorizado adquiere plena capacidad comercial; en el segundo, sólo adquiere capacidad para los actos, contratos y obligaciones concernientes a la actividad que desarrolla exclusivamente en el comercio del padre. JURISPRUDENCIA

El menor autorizado para ejercer el comercio continúa siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles (Cám. Civ. 1ª, JA, 16, 563). La autorización para ejercer el comercio no importa la cesación de la patria potestad, ni la pérdida del usufructo de los padres sobre los bienes del menor que no fueron adquiridos por su actividad mercantil (Cám. Com., LL, 16, 896; JA, 71, 13). El menor no autorizado para ejercer el comercio carece de capacidad para obligarse por sus actos, aunque hubiera ejercido el comercio públicamente con conocimiento de su madre, porque la autorización debe ser expresa (Cám. Com., 19/4/17 y 27/7/18, cit. por Malagarriga, I, 80/1). El menor autorizado para ejercer el comercio goza de una capacidad más amplia que el emancipado civilmente, pues no está sometido a las limitaciones de los arts. 134 Ver Texto y 135, C.Civ. (Cám. Com., LL, 23, 104; JA, 75, 356; GF, 153, 83; Cám. Civ. 2ª, LL, 54, 685; JA, 1949-III, 208). La autorización para ejercer el comercio, al quedar limitada precisamente a esa actividad comercial, no autoriza al menor para suscribir documentos que instrumenten obligaciones civiles (Cám. Civ. 1ª, JA, 16, 563). En función de ello se denegó la petición del menor autorizado, que solicitó se elevara a escritura pública un boleto de compraventa y se le permitiera hipotecar en favor de un banco en garantía de un préstamo, si la adquisición e hipoteca no tenía relación alguna con su actividad comercial (Juzg. 1ª Inst. Civ. Cap. Fed., JA, 1958-II, 386). e) Religiosos profesos. Tienen incapacidad jurídica o de derecho (62) para contratar los religiosos profesos de uno y otro sexo. Tal incapacidad no alcanza a la realización de compras de bienes muebles con dinero al contado (art. 1160 Ver Texto, C.Civ.). En la misma disposición civil se agrega que tampoco alcanza la incapacidad al contrato que realiza el religioso profeso en favor de su convento; pero, en rigor, ello no importa una excepción a su incapacidad jurídica, como la señalada en la parte final del párrafo anterior, pues la adquisición no es en favor suyo, sino en favor de la orden a la cual pertenece (63) . Según el derecho canónico anterior al Codex Iuris Canonici (1917), tenido en cuenta por Vélez Sarsfield (64) , quien proyectó el Código de Comercio y el Código Civil en el siglo pasado, religioso profeso es quien pertenece a una orden religiosa luego de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y castidad (65) , pues al hacer la profesión de fe pierde la posibilidad de poseer y adquirir bienes (66) , se torna incapaz para contratar y, en caso de que los realizare, los contratos serían nulos, de lo cual se sigue que los demás religiosos que no encuadran en esta categoría que hemos precisado tienen capacidad para contratar. A modo de ejemplo podemos citar: I) los llamados clérigos seculares (67) , que no están sometidos a reglas propias de las órdenes religiosas; II) los religiosos que hubieran emitido votos simples; III) los que viviesen en congregaciones religiosas, que son institutos a "imitación" de las órdenes en los cuales

los tres votos se prestan en forma simple (68) ; IV) los curas párrocos, obispos diocesanos y cardenales; V) los ministros de las religiones no católicas. Todos ellos, sin embargo, y a pesar de tener capacidad para realizar actos y contratos comerciales en forma aislada, tienen prohibido ejercer el comercio, por incompatibilidad de estado, de carácter subjetivo y absoluto (69) . JURISPRUDENCIA El art. 103 Ver Texto, C.Civ., se refiere a los religiosos regulares, frailes y monjas, que pertenecen a una orden, como lo corrobora la letra del art. 340 Ver Texto y la nota al art. 3733 Ver Texto del mismo cuerpo legal, y en cuya religión emiten en forma solemne los tres votos de obediencia, pobreza y castidad (Cám. Civ. 1ª, LL, 21, 840; JA, 73, 461; GF, 149, 285). El menor adulto que profesa en una orden religiosa con la autorización pertinente, goza implícitamente de la facultad legal para donar bienes a quienes quisiere, al emitir a los 21 años el voto solemne y perpetuo de pobreza (Cám. Civ. 1ª, LL, 21, 840; JA, 73, 461; GF, 149, 285). El Código Civil reconoce a los religiosos regulares una capacidad de hecho plena y sólo retira ciertas capacidades de derecho, inspirándose en la doctrina canónica (Cám. Civ. 1ª, LL, 21, 840; JA, 73, 461; GF, 149, 285). Las hermanas de una congregación, que por ser tales sólo emiten votos simples, no se hallan alcanzadas por la incapacidad para contratar estatuída por el art. 1160 Ver Texto, C.Civ. (Trib. Trab. nº 2, La Plata, LL, 58, 432; DJBA, 1950-XXX, 330; JA, 1950-III, 96). f) Fallidos. El art. 1160 Ver Texto, C.Civ., dispone que los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso si no estipulan concordato con sus acreedores. Teniendo en cuenta la reforma introducida por la ley 22917 Ver Texto a la Ley de Concursos (19551 Ver Texto), se debe entender que se refiere a todo deudor, comerciante o no, que, habiendo caído en cesación de pagos, le ha sido declarada la quiebra (arts. 2 Ver Texto, 84 Ver Texto, 95 Ver Texto y 96, ley 19551). Tal declaración de quiebra opera de pleno derecho el desapoderamiento del fallido de todos los bienes existentes a la fecha en que se la dicte, y de los que por cualquier título adquiera hasta su rehabilitación (arts. 111 Ver Texto y 255 Ver Texto, ley 19551). Por su condición de desapoderado se lo separa de la administración y disposición de los bienes comprendidos en el patrimonio cesante, y se lo reemplaza por el síndico. Su condición jurídica, empero, no es la de un incapaz, pues las modernas doctrinas objetivas (70) han descartado esa teoría de corte subjetivo, ya que los actos y contratos que el fallido realice estando desapoderado, si son objetivamente perfectos por contar con todos los elementos esenciales y presupuestos legales -entre los cuales se halla la

capacidad jurídica o de derecho del fallido, que sigue siendo titular y propietario de los bienes sometidos a desapoderamiento-, por una cuestión externa al acto o contrato -v.gr., la existencia de la quiebra declarada-, resultan ineficaces o, más precisamente, inoponibles a la masa de acreedores (71) . En otras palabras, el acto o contrato realizado por el fallido sometido a desapoderamiento no es nulo, ni anulable, porque, en rigor, no carece de vicio alguno, sino sólo es inoponible a la masa de acreedores, en cuanto no la puede perjudicar. Prueba de ello es que si liquidado el patrimonio cesante, atendidas cada una de las acreencias concurrentes en su totalidad, debidamente actualizadas, con más sus respectivos intereses (art. 228 Ver Texto, mod. por ley 21488), hubiera remanente, será entregado a su titular, y ese remanente responde por los actos y contratos realizados durante el desapoderamiento, en razón de haber cesado en sus efectos la causal externa, v.gr., la existencia de la quiebra declarada, que hacía que tales actos y contratos -perfectos en sus presupuestos y elementos esenciales- fueran ineficaces respecto del patrimonio del entonces fallido. JURISPRUDENCIA Los casos de inhabilidad para contratar que afecta a los comerciantes fallidos (art. 1160 Ver Texto, C.Civ.) no se tratan de supuestos de incapacidad propiamente dicha, sino de un mero efecto del desapoderamiento que implica necesariamente el estado de falencia (Cám. Civ., D, LL, 116, 568). Tal estado no implica una incapacidad general de derecho que lo coloque bajo la tutela de una representación necesaria, sino que sus efectos legales se limitan a la pérdida de la administración y disposición de todos sus bienes (Cám. Crim. Corr., LL, 22, 296), aun cuando conserva su propiedad hasta su liquidación (Cám. Com., B, LL, 69, 596). El fin fundamental del desapoderamiento del fallido es que la masa de acreedores pueda satisfacer sus créditos, así como impedir actos de disposición del fallido sobre su patrimonio (Cám. Com., LL, 32, 24; GF, 165, 574). Resulta inoponible a la masa de acreedores cualquier acto de disposición que comprometa y disminuya la garantía común de sus acreedores a la fecha de la declaración de quiebra (Cám. Com., LL, 32, 25). El desapoderamiento es una medida cautelar que tiende a impedir que el fallido disponga de sus bienes en perjuicio de la masa (Cám. Com., A, ED, 74, 303), estando instituído por la ley no en vista del interés del fallido, sino de la masa de acreedores (Cám. Civ., D, LL, 116, 568), produciéndose de pleno derecho con la declaración de quiebra, y opera desde esa fecha y hasta la rehabilitación (Cám. Com., A, ED, 69, 216). Resulta inoponible al contrato de cesión de derechos realizada por la fallida, respecto de los acreedores del cedente, si no llegó a perfeccionarse, pues antes de que se le notificara al deudor cedido, se declaró la quiebra del primero (Cám. Com., A, ED, 69, 217).

No es oponible a la masa de acreedores el acto otorgado por el fallido el día en que se le decretó la quiebra, porque estaba inhabilitado para disponer de sus bienes (Cám. Com., D, ED, 69, 380). La sentencia de quiebra, firme, produce entre otros los siguientes efectos: a) desapoderamiento del fallido; b) cesación del fallido en los mandatos y comisiones recibidas; c) sobre negociaciones de letras de cambio y rescindibilidad de los contratos; d) suspensión de las acciones contra el fallido; e) exigibilidad de todas las deudas y suspensión de los intereses (CJ, I, Salta, LL, 118, 782). g) Penados. El art. 12 Ver Texto del Código Penal dispone que los penados con reclusión o prisión de tres o más años sufren una interdicción legal mientras dure la pena, y son incapaces de hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, razón por la cual se les nombra un curador. Según la teoría más aceptada en nuestro derecho, la interdicción de los penados tiene por fundamento no sólo la protección del condenado, sino también la de su familia (72) ; sólo pueden celebrar contratos por medio de sus representantes, con un régimen legal similar al de los dementes y sordomudos (73) . Los efectos de la interdicción subsisten mientras dure el encierro, y si bien, naturalmente, recuperan su capacidad para administrar y disponer de sus bienes por actos entre vivos cuando cumplen la pena, se debe entender que tiene el mismo efecto que la recuperación de la libertad por otra causa legal, como puede ser: indulto, amnistía, prescripción de la pena o libertad condicional (74) . En cambio, la fuga del encierro no modifica la situación de incapacidad del penado (75) . Sólo resta señalar que los actos y contratos que el penado pueda realizar durante el período de su interdicción son nulos, de nulidad relativa, por lo cual pueden ser confirmados cuando recupere su libertad (76) . (31) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 472 y ss., quien está de acuerdo con la similitud del régimen jurídico de unos y otros, puntualizando que presentan algunas diferencias en el ámbito de otras materias, v.gr., matrimonio, testamentos, posesión y responsabilidad por hechos ilícitos. (32) Conf.: Spota, II, 256; Llambías, I, 548. (33) Son palabras de Spota, lug. cit. (34) V.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, nº 589; Llambías, La reforma del Código Civil, ley 17711, Bs. As., 1969, ps. 48 y ss.; Aráuz Castex, I, nº 792; Rodríguez Pérez, La inhabilitación del pródigo a través de la ley 17711, en JA, 1968-V, 839; Lagomarsino, Los pródigos en la reforma del Código Civil, ED, 25, 869. (35) Conf.: Aráuz Castex, I, nº 805.

(36) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, nº 593-8. (37) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 493; Aráuz Castex, Apéndice, 47; Llambías, I, 395: Porque la invalidez se instituye para asegurar la protección del inhabilitado, y no para sancionarlo (conf. arts. 1048 Ver Texto y 1049, C.Civ.). (38) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 494. (39) Conf.: Spota, II, 276. (40) Conf.: Salvat, I, nº 736; Orgaz, 291; Aráuz Castex, I, nº 527; Llambías, I, 436. (41) Conf.: Llambías, I, 441; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 414. (42) Conf.: Spota, II, 286. (43) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 418. (44) Conf.: López de Zavalía, 128. (45) Conf.: Llambías, I, 439; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 421. (46) Como parece entenderlo Cámara, RDCO, 1968, 396, a; Raffo Benegas y Sassot, JA, doctr., 1969, 554: se trata de una simple ampliación de la capacidad del menor. (47) Conf.: López de Zavalía, 128. (48) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 420; Falbo, La reforma del Código Civil y su significación con relación a la función notarial, La Plata, 1986, 9. (49) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 421/2. (50) Conf.: Aráuz Castex, I, nº 724. (51) Conf.: Borda, La reforma del Código Civil. Emancipación, ED, 28, 839; Aráuz Castex, I, nº 724. Comp. con Daidovich, Emancipación por habilitación de edad, ED, 48, 857. (52) Conf.: N. Portas, Las personas individuales en la ley 17711 , en Rev. Col. de Abog. La Plata, nº 21, 99; J. Bustamante Alsina, El nuevo régimen de la emancipación según

la reforma del Código Civil, en LL, 130, 1049; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, nº 497; Aráuz Castex, I, nº 719. (53) Conf.: Llambías, I, nº 692; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, nº 499; Aráuz Castex, I, nº 722. (54) Conf.: Aráuz Castex, I, nº 730, b, que agrega: Pudiendo, entonces, realizar donaciones de bienes que haya obtenido con su trabajo o a título oneroso. (55) Comp.: Richard, Notas en torno de la capacidad de los menores de edad y, en especial, en cuanto a su actividad comercial, RDCO, 1969, 393. (56) Conf.: Aráuz Castex, I, nº 730, c. (57) Conf.: Aráuz Castex, I, nº 733. Comp.: Richard, RDCO, 1969, 393, que lo caracteriza como "peculio". (58) Conf.: Llambías, I, 466. (59) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 436; Salvat, I, nº 777; Orgaz, 328. (60) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I y Llambías, lug. cit. (61) Conf.: Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, Bs. As., 1905-1912, III, nº 348; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, Parte general, Bs. As., 1969, I, nº 222; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 428. (62) Conf.: Aráuz Castex, I, 274; Orgaz, 193; Lafaille, I, 151; Spota, Tratado, I, vol. 3-1, 67; Salvat, I, 321; Llambías, I, 408; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 505. Contra: Freitas, Esboço, art. 42, inc. 4: incapacidad de hecho. (63) Comp. con Llambías, I, 408. Orden o congregación, pero como ya veremos más adelante, los religiosos integrantes de congregaciones no encuadran en el concepto de "religiosos profesos" que otorga el Código Civil. (64) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, nº 603; Orgaz, 194, n. 4. (65) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, Orgaz, lug. cit.; Valotta, Incapacidad de los religiosos profesos, en LL, 115, 915. Contra: Fontanarrosa, I, nº 229, a: por entender que basta con los votos de obediencia, pobreza y castidad. (66) Conf.: J. Creusen, Religiosos y religiosas, Madrid, 1947, 194. (67) V.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 504, nota 773, al pie de página.

(68) Conf.: Valotta, lug. cit. (69) V. t. I, ps. 357 y ss. (70) Conf.: R. L. Fernández, Desapoderamiento del fallido. Naturaleza jurídica, Distintas teorías, en LL, 16, p. 119. (71) V.: R. L. Fernández, Tratado teórico-práctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, Bs. As., 1937. (72) Conf.: Orgaz, 389; Aráuz Castex, I, 329; Llambías, I, 559; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 477. Contra: Lanfranco, La incapacidad civil de los penados, Bs. As., 1941, 29, y Soler, en nota de JA, 1960-VI, secc. doctr., 112, quienes siguiendo la doctrina francesa e italiana en la materia, la consideran como una pena civil accesoria de la pena criminal. Comp. con Spota, II, 318 y 321, quien desde el punto de vista patrimonial -que es el que estamos tratando- se adhiere a la doctrina tuitiva sostenida en el texto, pero entiende que en materia de derecho de familia el fundamento es sancionatorio o punitivo. (73) Conf.: Orgaz, 392; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 480. (74) Conf.: Orgaz, 393; Llambías, I, 563; Spota, II, 316; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 481. (75) Conf.: Orgaz, lug. cit. y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I; Spota, II, 323. (76) Conf.: Llambías, I, 564; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, I, 482. 5. CONSENTIMIENTO. El consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato, y consiste en la convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de voluntad de cada una de las partes contratantes (arg. art. 1137 Ver Texto, C.Civ.); pero no basta que las partes tengan voluntad de contratar -aspecto interno-, sino que debe haber una exteriorización de tal voluntad en las formas o modos que admite la ley (arts. 915 Ver Texto a 920, C.Civ.). Es decir que el consentimiento debe ser manifiesto o declarado, expresa o tácitamente; será expresamente, cuando se manifieste en forma verbal, por escrito o por signos inequívocos; será tácitamente, cuando resulte de los hechos o actos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la ley exija una manifestación expresa de la voluntad, o que las partes hubieran estipulado que sus convenciones no serían obligatorias sino después de cumplir con ciertas formalidades (art. 1145 Ver Texto, C.Civ.). Empero, el consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere, la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no

hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese aceptar la propuesta u oferta (art. 1146 Ver Texto, C.Civ.). Para que el contrato produzca efectos jurídicos, la voluntad de cada una de las partes contratantes debe estar informada por discernimiento, intención y libertad (art. 897 Ver Texto, C.Civ.). Son causales que obstan o lesionan tales ingredientes de la voluntad, y por consiguiente vician el consentimiento, el error, el dolo o engaño, y la violencia o intimidación (art. 1157 Ver Texto y su remisión a los arts. 900 Ver Texto, 922 Ver Texto y ss., C.Civ.). JURISPRUDENCIA En los contratos la pluralidad inicial de voluntades se trasforma en lo que el Código Civil llama "voluntad común" (art. 1137 Ver Texto, C.Civ.). De la pluralidad se pasa a la unidad, produciendo la voluntad común: el contrato. Mediante la coordinación y el acuerdo surge un resultado con efectos determinados: derechos y obligaciones de las partes (Cám. Esp. C.C., I, LL, 1977-C, 605). Si bien es cierto que en términos generales, como prescribe el art. 919 Ver Texto, C.Civ., el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o la interrogación, la buena fe (art. 1198 Ver Texto, C.Civ.) no tolera que nadie se atrinchere en él cuando puede tener la apariencia exterior de consentimiento (Cám. Civ., F, ED, 67, 188). Regularmente, la manifestación tácita de voluntad no se infiere de un solo acto: es menester, de ordinario, un conjunto de hechos, actitudes u omisiones cuya conexión y confrontación permita conocer "con certidumbre" la existencia de la voluntad (Cám. Civ., D, ED, 56, 224). Si todos los hechos -positivos o negativos-, que aunque no estén por su índole destinados a manifestar el consentimiento, resultan incompatibles con una voluntad distinta del consentimiento mismo, cabe afirmar que existe consentimiento tácito en los términos del art. 1145 Ver Texto, 2ª parte, C.Civ. (SCBA, RED, 8, 348). Lo importante para la existencia del contrato es que haya existido un acuerdo de voluntades, siendo su prueba una cuestión de hecho sometida a la decisión de los jueces (Cám. Civ., F, ED, 49, 376). Debe considerarse que el contrato quedó perfeccionado cuando las partes han expresado el mutuo consentimiento; ello se verifica al mediar concierto de voluntades sobre los elementos comunes del contrato, esto es, sobre la cosa y el precio (Cám. Com., A, ED, 32, 473; Cám. Fed., III, La Plata, ED, 43, 538). Los elementos constitutivos de los contratos -esenciales y accidentales- son los relativos a su subsistencia: consentimiento, objeto y causa lícita (Cám. Com., C, ED, 66, 640). Y más ampliamente, sentenciándose que el consentimiento resulta de la armoniosa integración de la oferta con la aceptación, no bastando que ambas declaraciones de voluntad intercambien y lleguen al mutuo consentimiento de quienes las emitieron,

siendo menester, además, que se combinen en el sentido de integrarse recíprocamente de modo tal que se produzca una coincidencia de las voliciones de ambas partes con relación al objeto y a la causa del contrato (SCBA, ED, 40, 577). No hay coincidencia de voluntad que permita la formación del contrato si existe lo que la doctrina llama "error radical", "error obstáculo", "error obstativo" o "error impropio", pues entonces falta el consentimiento necesario para que exista contrato (Cám. Civ., A, ED, 26, 664). Toda circunstancia excluyente de la voluntad determina, necesariamente, una nulidad absoluta del acto o contrato; si no hay voluntad no hay acto o negocio; faltando el consentimiento no hay contrato (Cám. Civ., C, ED, 19, 338). No hay dolo si no existe disimulación artificiosa, intriga, ni lenguaje embustero que induzca a celebrar un contrato, al cual concurre la parte consciente de sus cláusulas y contingencias (Cám. 2ª, I, La Plata, DJBA, 1942-I, 243; JA, 1942-III, 648). Si la acción se funda en el dolo incidental, es indiferente que él haya sido o no causa eficiente del negocio jurídico (Cám. Civ., D, LL, 82, 596). Si se ha alegado la violencia moral o "vis compulsiva", es esencial que se demuestre en primer término la coerción ilícita ejercida y que ella haya sido la causa determinante de la convención; en segundo lugar, debe probarse la concurrencia de las circunstancias calificativas enumeradas en el art. 937 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, 1ª, Córdoba, CJ, VI-201). La ley priva de todo efecto, y lo considera como si no tuviese objeto, al acto jurídico que se funda en una causa ilícita o que sea contrario a las buenas costumbres. Encuadra en tal supuesto el "compromiso" cuyo otorgamiento se obtuvo mediante vicio de coacción (SCBA, DJBA, 1954-XLIII, 798). La prueba referente a la violencia moral atribuída a uno de los contratantes debe ser apreciada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, las que permiten y obligan a considerar la naturaleza del espíritu humano y la influencia que sobre él pueden tener las circunstancias contingentes y variables, pero repetidas a lo largo de extenso período de tiempo (Cám. Civ., B, LL, 105, 71). Los acuerdos parciales a que se pudiera arribar en el curso de las tratativas sobre uno o varios puntos del contrato, aun cuando recayeren sobre elementos esenciales, no son vinculatorios ni importan el perfeccionamiento de un negocio provisional o preparatorio capaz de generar una pretensión de cumplimiento forzoso (SCBA, ED, 40, 577). No puede verse un contrato allí donde la voluntad destinada a reglar los derechos de las partes no alcanza a concretarse por existir discrepancias, aunque las divergencias no representen entidad de significación (Cám. Civ., B, ED, 45, 502). a) Exteriorización del consentimiento. Oferta y aceptación. El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa del negocio, mediante oferta o propuesta (llamada también policitación) (77) para celebrar el contrato, y, la otra parte,

mediante la aceptación. Cuando la aceptación coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento, con lo cual se perfecciona el contrato. La oferta, que al tenor de lo expresado supra se puede definir como la declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante, debe reunir las siguientes condiciones: I) ser completa y precisa, es decir, contener todos los elementos esenciales del futuro contrato (art. 1148 Ver Texto, C.Civ.), por ejemplo, en una venta, cantidad, calidad y precio, sin perjuicio de que pueda quedar librada al destinatario la determinación de algunos detalles, elementos o condiciones, aceptándolos el ofertante por anticipado; II) hacerse a persona determinada o determinable (art. 1148 Ver Texto, C.Civ., y su nota; art. 454 Ver Texto, C.Com.), si bien en ciertos supuestos (remate público, obligaciones al portador, promesa de recompensa) se puede hacer a persona incierta o indeterminada (oferta al público) (78) . La aceptación, que según lo expresado antes es, como la oferta, una declaración de voluntad unilateral recepticia dirigida al ofertante, requiere, por su parte: I) intención de obligarse en quien la manifiesta (animo contrahende obligationis), pues de lo contrario sólo constituirá una invitación a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo, o, como ocurre en las efectuadas ad referendum, a un convenio provisional; II) ser expresada por la misma persona a quien se dirigió la oferta y a la misma persona que la formuló; III) coincidir con la oferta en todas sus partes (79) , pues de lo contrario sólo tendrá carácter de contrapropuesta, o sea, nueva propuesta (art. 1152 Ver Texto, C.Civ.), que a su vez deberá ser aceptada por el primitivo ofertante; puede, empero, existir consentimiento aunque se omita determinar algunos puntos secundarios (80) . JURISPRUDENCIA La voluntad, para ser eficaz, debe exteriorizarse y darse a conocer; mientras no trascienda del fuero interno no cuenta para obligar o desobligar (Cám. Civ., E, ED, 66, 315). La oferta constituye una declaración de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formación del contrato. Es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituído por una expresión de voluntad que se postula como penúltima (Cám. Civ., A, ED, 73, 447). No cualquier oferta es suficiente para ser aceptada como manifestación del consentimiento. La oferta debe ser "autosuficiente", es decir, debe contar con todos los elementos o "antecedentes constitutivos" del contrato (art. 1148 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., D, LL, 1977-D, 670). No constituye una oferta en los términos de la ley el telegrama que carece de los elementos necesarios, entre ellos el precio (Cám. Civ., D, ED, 25, 676). La "nota de pedido" o "solicitud de compra" que individualiza a las partes del negocio, precisando el objeto del nexo contractual, el precio de la operación, la forma de pago y lleva la firma del adquirente, constituye, al menos, una "proposición de una oferta" (Cám. C.C. Morón (BA), ED, 51, 379).

Cuando la "oferta o propuesta" -que es una exteriorización o declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida al aceptante- es recibida y aceptada por el otro sujeto, se accede a la formación del contrato, propiamente dicho (Cám. Civ., D, LL, 1977-D, 670). La aceptación es una manifestación de voluntad unilateral y recepticia, que para ser eficaz ha de exteriorizar claramente la identidad de la voluntad sobre el contenido del contrato, por lo cual requiérese que sea congruente con la oferta y haya sido emitida en forma pura y simple (SCBA, ED, 40, 578). El contrato se perfecciona cuando el acuerdo entre las partes recae sobre "todas" las cláusulas en discusión, incluídas aquellas que versan sobre elementos accidentales del contrato. Hasta entonces no existe relación jurídica de naturaleza contractual, aunque puede generarse una responsabilidad in contrahendo (SCBA, ED, 40, 577). Para el perfeccionamiento de un acuerdo válido no se requiere necesariamente que las partes incluyan previsiones hasta del último detalle relativo al negocio de que se trate. El contrato que, reuniendo los elementos esenciales del tipo, no haya incluído reglas que gobiernen detalles secundarios de la relación, queda en este aspecto sujeto al derecho supletorio, y no por ello pierde eficacia vinculatoria (SCBA, ED, 40, 577). La nota de pedido, aceptada por la gerencia de una empresa vendedora de automóviles, en la cual se hace constar que se recibe una unidad usada en parte de pago del precio de la unidad que se especifica como adquirida, su precio total y la forma de pago, no constituye un precontrato, sino un verdadero contrato de compraventa que contiene todos los elementos esenciales de ese contrato, (SCBA, RED, 8, 270). Asimismo, se ha sentenciado que el presupuesto enviado por una de las partes a la otra, para la ejecución de un trabajo, no es más que la propuesta u oferta de contratar que puede convertirse en convención obligatoria una vez perfeccionado el consentimiento por la aceptación de quien lo recibió (Cám. 1ª B. Blanca, ED, 30, 570); aceptado, será contractualmente obligatorio para las partes, sin que pudieran modificarse las condiciones pactadas (Cám. Civ., E, ED, 78, 423). El perfeccionamiento del contrato se agota con la emisión de la oferta de compra y su aceptación, siendo ajeno a ello lo relativo al pago, pues ello corresponde a la ejecución del contrato, aspecto posterior en el desarrollo de la conducta y el tiempo (Cám. Com., D, ED, 78, 423). Cuando el art. 1152 Ver Texto, C.Civ., se refiere a "cualquier modificación", debe entenderse las modificaciones propuestas al aceptar la oferta, con las cuales no es posible confundir las infinitas proposiciones o contraproposiciones que se suceden en el curso de la tramitación de un negocio (Cám. Civ., F, ED, 78, 345). Las ofertas y contraofertas, que preceden a la conclusión del negocio, sobre las cuales no haya recaído el consentimiento de las partes, no tienen efecto vinculatorio si la convención concluída se aparta de ellas o no las menciona (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 75, 476).

La contrapropuesta hecha por el vendedor colocada en la "orden de entrega" que se daba para el caso de que la modificación fuera aceptada, no es una propuesta hecha por medio de un "agente". Es aplicable al caso el art. 1152 Ver Texto, C.Civ. (propuesta de nuevo contrato), no rigiendo en tal supuesto el art. 1151 Ver Texto, C.Civ., ni los principios doctrinales que informan a éste (Cám. Fed. C.C., ED, 41, 834). Si el acuerdo a que se ha arribado no coincide con las condiciones de la oferta, es porque la convención se concretó sobre bases que importaron la modificación de la oferta (Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 30, 570). (77) Téngase en cuenta que la oferta tanto puede emanar del futuro deudor como del futuro acreedor: se puede ofrecer comprar como vender, dar en préstamo como tomar prestado, etc. (78) Sobre oferta a personas indeterminadas u oferta al público, v.: Ihering, Esprit du droit romain, París, 1886-1888, IV, LXVI, nº 4; Baudry-Lacantinerie y Barde, I, nº 30; Lyon-Caen y Renault, Traité de droit commercial, París, 1921-1936, t. II, nº 22; Windscheid, Diritto delle pandette, Turín, 1902 (trad. de Fadda y Bensa), II, 308, p. 192; A. Colmo, De las obligaciones en general, Bs. As., 1961, nos. 43 y ss. (79) Conf.: Aubry y Rau, IV, 291; Demolombe, XXIV, nos. 46 y ss.; F. Laurent, Principes de droit civil français, París, 1887, XV, nº 471; Baudry-Lacantinerie y Barde, I, nº 41; Siburu, IV, nº 818. (80) Conf. Lafaille, Contratos, I, nos. 83 y 84. b) Retractación y caducidad de la oferta y la aceptación. I) Contratos entre presentes. Respecto de estos contratos, la cuestión relativa a la oportunidad en que se debe formular la aceptación, y a la posibilidad de retractar ésta y la oferta, no ofrece dificultades, ya que la aceptación debe seguir inmediatamente a la oferta, y tanto una como la otra llegan simultáneamente a conocimiento de la otra parte. Al respecto, el Código Civil dispone que la oferta o propuesta hecha en forma verbal no se juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente (art. 1151 Ver Texto), salvo, se entiende, que otra cosa dispusiera el ofertante, acordando, por ejemplo, un plazo para la aceptación. La aceptación puede ser, como ya hemos dicho, expresa o tácita. JURISPRUDENCIA Sólo la aceptación pura y simple de la oferta da nacimiento al vínculo contractual (Cám. Civ., D, LL, 101, 313). Cabe considerar que existió contrato, en los términos del art. 1137 Ver Texto, C.Civ., si por una parte medió la oferta que prevé el art. 1149 Ver Texto, C.Civ., y por la otra parte siguió la aceptación pura y simple de esa oferta, de la cual tomó debida nota el ofertante (Cám. Civ., E, LL, 104, 297; JA, 1961-VI, 334).

La modificación de las condiciones establecidas en la oferta implica, tácitamente, su rechazo (Cám. Civ., D, LL, 103, 242; JA, 1961-IV, 597). Para que exista consentimiento tácito es indispensable que no haya duda respecto de la intención, esto es, que el acto que se interpreta como una declaración de voluntad en el sentido del consentimiento, no se preste a una doble interpretación (Cám. Civ., C, LL, 99, 502; JA, 1960-III, 568; ídem, LL, 102, 442). La manifestación de voluntad, aunque sea indirecta, debe ser igualmente inequívoca y concluyente (SCBA, AS, 1961-II, 497). La manifestación tácita del consentimiento equivale a la expresa y no difiere en sus efectos (C.Apel. C.C., I, Rosario, J, 15, 17). La expresión tácita debe resultar de actos que permitan conocer con certidumbre la existencia de voluntad (SCBA, DJBA, 1942-I, 577); exige que no medie una voluntad cierta en contrario (Cám. Civ. 2ª, LL, 45, 123; JA, 1947-I, 124) y su eficacia se fundamenta en el principio de contradicción, pues se presume el consentimiento porque el disenso estaría en contradicción con los hechos (SC, II, Mendoza, LL, 98, 558; ídem, I, LL, 98, 730). II) Contratos entre ausentes (por correspondencia postal o telegráfica). En línea dogmática, la doctrina sostiene distintas teorías en lo que respecta al momento en que se perfeccionan los contratos celebrados por correspondencia. Dos son la teorías que podríamos designar como principales o extremas: a) De la declaración (llamada también de agnición). Según lo sostenido por esta teoría, el acuerdo de voluntades tiene lugar en el momento en que ambos contratantes están conformes, aunque cada uno de ellos ignore la conformidad del otro, o sea, desde que el destinatario de la oferta declara o expresa su aceptación. Desde el punto de vista práctico se le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptación (81) . b) Del conocimiento o información (llamada también de la recognición). Según esta teoría, sólo hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento de la conformidad de la otra; por consiguiente, se requiere que la aceptación haya llegado a conocimiento del ofertante. A esta teoría se le ha objetado que, de tomarse en términos absolutos, nunca habrá acuerdo de voluntades, pues el aceptante, a su vez, debería informarse de que el ofertante tuvo conocimiento de su aceptación y mantuvo la oferta, y así sucesivamente (82) . Para salvar las dificultades de orden práctico que presentan las teorías extremas o principales, los autores sostuvieron sucesivamente dos teorías intermedias, que importan concesiones hechas por los partidarios de la teoría de la declaración y que los aproximan a la teoría de la información, a saber:

c) De la emisión o expedición. Según ella, el contrato queda perfecto desde que el aceptante expide la aceptación, por ejemplo, entregando la carta o telegrama en la correspondiente oficina de correos o telégrafo. A este sistema, que facilita la prueba del momento en que tiene lugar la aceptación, se le observa que el mero hecho material de depositar la carta o el telegrama en la oficina expedidora no puede tener virtud de determinar el momento de la aceptación, que jurídicamente existe desde que el aceptante lo declara; pero es indudable que desde el punto de vista práctico esta teoría resulta superior a la indicada en a (83) . d) De la recepción. Esta teoría, si bien se aproxima a la teoría de la información, prescinde del elemento subjetivo del conocimiento de la aceptación por el ofertante, y toma en cuenta tan sólo el momento en que éste recibe la carta o telegrama (84) . Es indudable que estas dos últimas teorías son preferibles, porque permiten probar fácilmente el hecho que toman como referencia: la expedición o la recepción de la carta o telegrama que contiene la aceptación. Es necesario señalar que son más convenientes, desde el punto de vista mercantil, las teorías que, como las de la recepción o del conocimiento, acuerdan un plazo mayor para retractar la oferta o aceptación, puesto que evitan los negocios que importan verdaderas especulaciones sobre el alza o la baja de los valores o mercancías. Quien formula una oferta o expresa una aceptación, debe hacerlo sobre la base del valor verdadero y actual de las cosas objeto de la negociación y considerándolo estable, no especulando sobre su posible variación en más o en menos; por consiguiente, a quienes realizan operaciones serias y honestas no les perjudica que la perfección del contrato demore unos días; al contrario, les resulta conveniente un plazo prudencial dentro del cual sea posible la retractación, a fin de evitar sorpresas desagradables. Por esa razón, en la legislación se ha dado preferencia a un criterio que podríamos llamar mixto, ya que consiste en establecer soluciones precisas sin tener en cuenta que en unos casos se siga determinada teoría, y en los demás otra distinta. En ese aspecto, algunos códigos han adoptado un sistema sumamente práctico, que en nuestro concepto es el mejor: se establece un plazo (genéricamente el tiempo que tarda en llegar la correspondencia, en condiciones normales), dentro del cual la aceptación debe ser recibida por el ofertante; si llega luego de vencido el plazo es válida y perfecciona el contrato, salvo que el proponente le haga saber enseguida al aceptante que su aceptación llegó fuera de término y, por consiguiente, no hay contrato: son tales el Código de las Obligaciones suizo (art. 5), y el Código Civil alemán (arts. 147 y 149); en las normas citadas y en otras ambos se inclinan, respectivamente, por la teoría de la recepción y de la expedición; el Código Civil del Brasil (arts. 1081 y 1082) adopta un criterio parecido, si bien la falta de comunicación de la llegada tardía de la oferta no le da validez, y sólo obliga al ofertante a responder por los daños. En cuanto a nuestro Código Civil -aplicable en materia mercantil, ante el silencio que sobre el punto guarda el Código de Comercio- ha seguido también un criterio mixto; establece en el art. 1154 Ver Texto el principio general, según la teoría de la expedición, y contempla en los arts. 1149 Ver Texto, 1150 y 1155 Ver Texto situaciones especiales que resuelve con criterio práctico, adoptando en algunos casos la teoría de la información, y en otros la de la expedición. En vista de ello, se debe, pues, abandonar la infructuosa tarea de querer encuadrar sus preceptos en una u otra de las teorías expuestas, y desechar el criterio interpretativo deleznable de prescindir de unos artículos

por considerarlos en contradicción con otros, o de todos ellos por entender que se neutralizan mutuamente, lo que dejaría al intérprete en libertad de resolver los puntos con sujeción a los principios dogmáticos que considerara preferible (85) . Entendemos que el procedimiento a observar debe ser el siguiente: tomar como principio general el del art. 1154 Ver Texto (teoría de la expedición), cuya aplicación será procedente en todos aquellos supuestos no contemplados en forma expresa por el Código. En los expresamente legislados habrá que atenerse a las disposiciones claras y precisas de la ley, se aparten o no de tal principio general, en cuyo primer caso constituirán excepciones a él, establecidas teniendo en mira consideraciones de orden práctico, que no se concilian con la rigidez de los sistemas meramente dogmáticos. Tal interpretación conduce, por otra parte, a soluciones convenientes para el comercio, que coinciden o se aproximan grandemente a las adoptadas por los códigos más modernos, los cuales, como hemos visto, recurren al sistema práctico de los plazos. Están conformes con la interpretación propuesta, entre otros, Machado (86) y Lafaille (87) . Otros autores, que coinciden en cuanto al alcance y aplicación de los diversos artículos, tratan de explicar sus contradicciones desde el punto de vista teórico o doctrinal con distintas construcciones (88) ; Siburu, al contrario, entiende que el Código sigue la teoría del conocimiento, y constituye sólo una presunción legal preceptuada por el art. 1154 Ver Texto (89) . Los preceptos del Código Civil son los siguientes: Art. 1154 1154: "La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". Art. 1149 1149: "La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado" (90) . Art. 1150 1150: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas (91) , a no ser que el que las hubiera hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ella hasta una época determinada". Art. 1155 1155: "El aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta". Para completar el tema hemos de considerar algunas cuestiones complementarias: 1) Plazo para la aceptación. Como la ley no establece plazo para la aceptación en los contratos por correspondencia, se debe aplicar, mutatis mutandis, el art. 1151 Ver Texto, C.Civ., de donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin dilación, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado; se trata de una cuestión de hecho, que los jueces resolverán en cada caso en razón de sus particularidades. 2) Indemnización de daños y perjuicios. No obstante lo dispuesto en los arts. 1149 Ver Texto y 1150, C.Civ., la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses (art. 1156 Ver Texto, C.Civ.). Con respecto a las pérdidas sufridas por el ofertante en caso de retractación tardía de la aceptación, el art. 1155 Ver Texto, C.Civ.,

trascrito antes, impone en forma expresa al aceptante la obligación de indemnizar a la otra parte. 3) Consentimiento manifestado a un mandatario. Dispone el art. 215 Ver Texto, C.Com., que el consentimiento manifestado a un mandatario o emisario para un acto de comercio, obliga a quien lo presta, aun antes de trasmitirse al que mandó el mensajero; entendemos que el alcance de la regla legal es que el consentimiento manifestado al emisario o mensajero perfecciona el acuerdo de voluntades, aun antes de trasmitirse a quien lo mandó; quedan, pues, derogados para este caso especial los arts. 1149 Ver Texto y 1150 del Código Civil. Con ello nos oponemos a la interpretación que ha hecho Malagarriga del precepto mercantil trascrito, entendiendo que la palabra obliga a quien la presta, excluye la obligación de la parte contraria, derogando sólo el art. 1155 Ver Texto, C.Civ., para el caso de contrato celebrado por medio de emisario, pero no el art. 1149 Ver Texto, C.Civ., de donde resultaría que si el proponente fallece o se incapacita antes de haber sabido la aceptación de la otra parte, la oferta queda sin efecto (92) . 4) Consentimiento prestado al mediador. Determina el art. 213 Ver Texto, C.Com., que mediando corredor en la negociación, se tendrá por perfecto el contrato luego de que las partes contratantes hayan aceptado, sin reserva ni condición alguna, las propuestas del corredor. Expresada la aceptación, no puede tener lugar el arrepentimiento de las partes. Atento al texto de la regla legal, se debe entender que la expresión se tendrá por perfecto está referida sólo al acuerdo de voluntades de las partes, pues si se trata de un contrato real, que requiere la entrega de la cosa, o la ley exige una forma determinada, el contrato no quedará perfeccionado hasta que tenga lugar la entrega o se cumpla la formalidad legal (93) . Empero, se debe concluír que el artículo resuelve, en forma precisa, para el caso de la negociación en la cual ha mediado corredor, la cuestión relativa al momento en que se debe tener por hecha la aceptación de la oferta, cuestión que, como hemos visto, es controvertida en materia contractual. JURISPRUDENCIA Tratándose de un contrato que se manifiesta por intermedio de correspondencia epistolar (art. 1147 Ver Texto, C.Civ.), la oferta puede ser retractada mientras no hubiera sido aceptada (art. 1150 Ver Texto, C.Civ.), bien entendido que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiera mandado al proponente (art. 1154 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., A, LL, 1981-C, 345). En los contratos entre ausentes, la aceptación de la propuesta debe ser pura y simple, porque de lo contrario importaría una contraoferta que necesita, a su vez, ser aceptada para conformar el contrato (Cám. Civ., G, LL, 1984-B, 442). El art. 1155 Ver Texto, C.Civ., no autoriza al aceptante de la oferta a retractarse de su aceptación conocida por el solicitante, pues lo que prevé, en su segunda parte, son las consecuencias de una retractación ilegítima que tanto vale como incumplimiento obligacional (SCBA, ED, 41, 788). Las cláusulas nuevas incluídas en las facturas son, para el emitente, simples propuestas que únicamente tendrán fuerza vinculante cuando hayan sido aceptadas y esa aceptación llegue a conocimiento del proponente. Por tanto, la aceptación de la factura en que están

incluídas las nuevas cláusulas produce eficacia sustancial y jurídica probatoria, pues perfecciona un nuevo contrato y lo prueba (voto del Dr. Williams) (Cám. Com., B, LL, 1984-C, 656). No existe contrato si a la oferta recibida por correspondencia se contesta aceptando el pago propuesto más un determinado interés, exigencia que no acepta expresamente el oferente (Cám. Com., JA, 59, 617). La alegación de la falta de consentimiento, fundada en que el acreedor no contestó la oferta contenida en la carta remitida por el deudor, es inadmisible si de su texto surge que el ejecutado aparece aceptando las "condiciones que le ha concedido" el referido acreedor (Cám. Civ. 1ª, LL, 8, 739). La circunstancia de que el telegrama no haya sido entregado a la contraparte, no le quita valor como manifestación de voluntad del emitente (Cám. Com., A, LL, 80, 355). La manifestación del consentimiento entre ausentes por correspondencia epistolar o telegráfica acarrea dificultades inherentes a la pérdida, ausencia o retardo de la declaración trasmitida y, consecuentemente, plantea el problema jurídico de la carga de los riesgos que esa forma de trasmisión y las anormalidades anotadas impone a los responsables, riesgos que deben recaer siempre sobre quien emite una declaración (Cám. 1ª Mar del Plata, JA, 1963-I, 440). La aceptación de una oferta no ha llegado a tiempo si al despacharla por telefonograma colacionado el último día del plazo fijado para hacerla, no llegó a destino por haber equivocado el remitente el nombre de la cuidad a que debía enviarla (Cám. 1ª Mar del Plata, JA, 1963-I, 440). III) Contratos por teléfono. Los contratos también pueden ser celebrados por teléfono, si bien este medio tiene el inconveniente de dificultar la prueba, ya que no queda constancia de las palabras cambiadas; tal prueba sólo puede tener lugar cuando la frase queda grabada mecánicamente (94) , o por testigos que escuchan la conversación valiéndose de auriculares múltiples; en el primer caso, se trata de prueba documental, y en el segundo, testimonial, librada a la apreciación del magistrado. En el comercio, como enseña Vivante (95) , los acuerdos celebrados por teléfono tienen generalmente el carácter de conversaciones preliminares que luego se formalizan por correspondencia, pero en caso de que se concrete por teléfono, el comerciante puede registrar enseguida la operación en sus libros. Los efectos jurídicos del contrato celebrado por teléfono son, en nuestro concepto, los siguientes: A) En razón de la simultaneidad de la comunicación, corresponde considerarlo un contrato entre presentes, ya que la distancia se halla virtualmente suprimida, y la aceptación sigue inmediatamente a la oferta; B) por otro lado, la diferencia de lugar en que se hallan las partes, hace que se deba recurrir a los principios generales que rigen la materia de contratos entre ausentes, a fin de establecer el lugar de celebración del contrato, el cual, a su vez, puede determinar el juez competente (96) .

Tal lugar variará, pues, según se sostenga que la mera aceptación o el envío de ella, o su recepción por el ofertante, fija el momento en que se realiza el acuerdo de voluntades y, por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato. (81) Siguen esta teoría, entre otros: M. Duranton, Cours de droit français suivant le Code Civil, París, 1844, XVI, nº 45; V. Marcadé y P. Pont, Explication théorique du Code Civil, París, 1884-1894, IV, nº 395; Valéry, nos. 140 y ss.; Baudry-Lacantinerie y Barde, I, nº 37. (82) Ver nota del codificador al art. 1150 Ver Texto, C.Civ. Adoptan esta teoría: Merlin, Répert., vº Vente, 1, art. 3, nº 11; M. Troplong, Vente, I, nº 22: M. Toullier, Le droit civil français, 6ª ed., VI, nº 29; Larombière, I, 16 y 19; Laurent, XV, nº 479; E. Thaller, Traité élémenattire de droit commercial, 8ª ed. por Percerou, París, 1931, nº 1012; J. Paedessus, Cours de droit commercial, 6ª ed., París, 1856/7, I, nº 250; M. Delamarre y M. Le Poitvin, Traité théorique et pratique de droit commercial, París, 1861, I, nº 99; M. G. Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit de gens et le droit civil, 3ª ed., París, 1874, I, nº 579, y III, nº 1453; Bédarride, Des achats et ventes, París, 1909, nos. 101 y ss.; P. Namur, Le code de commerce belge, revisé, Bruselas, 1876-7, I, nº 253. (83) Entre los sostenedores de esta teoría figuran: Duvergier, Vente, I, nº 58; Aubry y Rau, 4ª ed., IV, § 343, 294/5; I, nº 16; A. Boistel, Cours de droit commercial, París, 1890, nº 443; Lyon-Caen y Renault, III, nº 27; E. Garsonnet y Ch. Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure, 2ª ed., París, 1912-1925, II, p. 149, n. 11; L. Guillouard, Traité de la vente et de l´échange, París, 1906, I, nº 16. (84) Esta teoría es sostenida por Persil y Croissant, Des commissionnaires, 272, y por algunos autores alemanes cuya enumeración se puede ver en Valéry, nº 136, in fine, y Windscheid, II, § 306, n. 4. (85) Como entendía Rafael García, citado por Siburu, IV, nº 828, in fine. (86) Conf.: J. Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, Bs. As., 1898-1903, III, 450. (87) Lafaille, Contratos, I, nos. 111 y ss., quien resume su posición así: "Cabe concluír, pues, que en principio adopta nuestra ley la tesis de la emisión (art. 1154 Ver Texto); pero, utilitates causa, permite al aceptante retirar su asentimiento antes que llegue a noticia del proponente (art. 1155 Ver Texto), adoptando así, por excepción, uno de los corolarios de la teoría de la información. Lo mismo cabe observar acerca del art. 1149 Ver Texto, primera parte, cuyo carácter excepcional es, asimismo, innegable, aunque la solución por él admitida no se justifique tan fácilmente como la anterior" (I, nº 112). Y en el nº 113: "nuestro Código, como observa Baudry-Lacantinerie, anticipándose en mucho al derecho comparado, ha llegado a consagrar reglas que responden a las necesidades del comercio y combinan las soluciones admitidas por los teóricos. En efecto, los inconvenientes que pudiera presentar la aceptación escueta de la teoría de la emisión, están corregidos en forma inteligente, al permitir con bastante latitud el retiro de la oferta o la conformidad con la misma".

(88) Castillo, II, nº 20: "En cuanto a los arts. 1149 Ver Texto y 1155 Ver Texto, que parecen contradecir lo dispuesto por el art. 1154 Ver Texto, damos la siguiente explicación: el contrato se perfecciona al enviarse la aceptación al proponente, pero bajo estas dos condiciones establecidas por la ley: la de que el aceptante no revoque su aceptación antes de que haya llegado ella al proponente (1155 Ver Texto), y la de que no se produzca la muerte o incapacidad de este último en ese mismo lapso (art. 1149 Ver Texto). Si cualquiera de esas dos condiciones se cumple, la aceptación deja de producir los efectos que en caso contrario produce". B. Llerena, Derecho civil. Concordancias y comentarios al Código Civil argentino, Bs. As., 1898-1903, IV, 225, ha tratado de conciliar las disposiciones del Código aplicando la doctrina de Windscheid, de que en los contratos bilaterales el proponente queda obligado desde que la aceptación se envía, y el aceptante, sólo desde que su declaración llega al proponente; criterio que comparten C. Ibarguren, El contrato en el derecho romano y en la legislación argentina, Bs. As., 1907, y C. C. Malagarriga, Código de Comercio comentado, Bs. As., 1927-1934, I, nº 405, y Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., 1963, II, 17; J. Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Bs. As., 1929-32, II, 383: "El contrato está cerrado (art. 1154 Ver Texto) pero se permite volver sobre la aceptación que todavía no conoce la otra parte". Para R. M. Salvat (De los contratos en general, Bs. As., 1946, nº 59), "el Código ha seguido un sistema intermedio; el contrato no se considera perfeccionado y definitivamente concluído hasta el momento en que la aceptación llega a conocimiento del proponente, y es por eso que hasta entonces el aceptante puede retractarse (art. 1155 Ver Texto, 1ª parte); pero una vez que esa condición se cumple, ella funciona retroactivamente y en consecuencia desde ese momento la perfección o conclusión del contrato se considera producida a contar desde el momento en que la aceptación fue enviada (art. 1154 Ver Texto)". Windscheid, II, § 306, establece un distingo entre la declaración de una voluntad de deudor y la declaración de una voluntad de acreedor: "por consiguiente, la declaración de aceptación de una declaración de acreedor (la declaración de una voluntad de deudor) no constituye una obligación hasta que haya llegado al ofertante, y si no llega no constituye enteramente una obligación, mientras mediante la declaración de la aceptación de una declaración de deudor (la declaración de una voluntad de acreedor) el proponente queda obligado de inmediato, sin que obste a ello que también esta declaración de aceptación pueda ser retirada por el aceptante hasta que haya llegado al proponente, por lo cual es posible que no se genere un derecho de crédito. Si la propuesta se refiere a un contrato bilateral, el proponente queda obligado enseguida que se declare la aceptación; en cambio, quien declara la aceptación queda obligado sólo cuando su declaración llega al proponente". (89) Siburu, IV, nº 827: "El contrato realmente no se perfecciona sino cuando la aceptación llega a conocimiento del proponente, siendo por esta razón que la oferta queda sin efecto por la muerte o incapacidad del proponente acaecida antes de ese momento, y que la aceptación puede revocarse antes del mismo momento. Pero una vez perfeccionado el contrato sin que hayan sobrevenido ninguna de las eventualidades previstas por los arts. 1183 y 1189 (1149 y 1155 de la numeración primitiva que corresponde), la ley establece presuntivamente por el art. 1188 (1154) que el acuerdo contractual se produjo en el momento en que la aceptación fue enviada. Como consecuencia de esta interpretación tendremos que la fecha y lugar del contrato de acuerdo al art. 1188 (1154) será, por presuntio juris et de jure, la fecha y lugar en que la aceptación fue enviada, sin embargo de que en realidad el contrato no se ha

perfeccionado hasta el momento en que la aceptación llegó a conocimiento del proponente". Pero en el número siguiente, este autor manifiesta que en su interpretación hay mucho de artificioso y forzado. (90) Se debe entender aceptación mandada al proponente, de conformidad con lo que determina el art. 1154 Ver Texto. (91) Ídem. (92) Malagarriga, I, nº 409. (93) Conf.: Segovia, I, n. 779. (94) Conf.: C. J. Zavala Rodríguez, Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Bs. As., 1964-1981, I, nº 467. (95) Conf.: C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, Milán, 1929, IV, nº 1518, c. (96) Conf. con nuestra tesis: Baudry-Lacantinerie y Barde, I, nº 40; Valéry, Des contrats par correspondence, nos. 58 y 62; Vidal, Le téléphone au point de vue juridique, 92 y ss.; Lyon-Caen y Renault, III, nº 28; Giorgi, III, nº 186 bis; Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contratti in genere, I, 102. Contra: Darquier, Des contrats par correspondence, 11; Bianchi, I contratti conclusi per telefono. V.: Planiol, 2ª ed., II, 307, n. 1; Bolaffio, en Archivio Giuridico, XXIX, 205. c) Opción y prelación contractual. Contratos preparatorios. Conviene tratar aquí estos conceptos que ha elaborado la doctrina en materia contractual, aun cuando en la actualidad existe coincidencia entre los autores de que se trata de verdaderos actos o negocios jurídicos que encuadran en la noción de contrato que hemos visto antes (arts. 944 Ver Texto, 946 Ver Texto y 1137 Ver Texto, C.Civ.), y de que a pesar que presentan diversos matices tiene autonomía respecto del contrato definitivo, el cual, como consecuencia de ellos, las partes pueden llegar a concertar (97) . I) Opción y prelación contractual. En la opción contractual se concede a una de las partes contratantes el derecho potestativo de aceptar o no la oferta que efectúa la otra, y que debe mantener por un plazo determinado, sin posibilidad de revocarla; si el destinatario de la oferta opta por aceptarla durante el término de vigencia, el contrato definitivo queda perfeccionado, sin necesidad de ninguna manifestación de la contraparte. Es decir que el objeto del contrato por el cual se acuerda la opción es que el proponente renuncia a la facultad de revocar la oferta por el plazo acordado, y no tiene ninguna posibilidad de constreñir al destinatario a aceptarla, pues, como ya dijimos, éste tiene un derecho potestativo de aceptarla o no (98) .

En cambio, en la prelación contractual, también llamada pacto de preferencia, las cosas suceden de otra manera; aquí las partes acuerdan que una de ellas se obliga ante la otra a que para el caso de que ésta decida efectuar el negocio, deberá dar preferencia a la primera respecto de otros eventuales interesados en ese negocio. Es decir que el titular del derecho de prelación no está facultado a exigir la realización del contrato que se ha tenido en vista, sino sólo si la otra parte resuelve realizarlo tiene la prelación o el derecho para que, en iguales condiciones a las que oferte el promitente, sea preferido a cualquier otro contratante. Comunicada la voluntad de realizar el negocio, especificando las condiciones de la contradicción, el titular de la prelación puede aceptar o no la oferta, pues no está obligado a ello, pero si resuelve ejercer su derecho, es preferido ante otro interesado. Habida cuenta de lo expresado, podemos concluír que en ambos casos estamos frente a un contrato autónomo (99) , que permite la realización de otro contrato ulterior, pero mientras en la opción existe un derecho potestativo de su titular, en la prelación el derecho de su titular está sometido a condición de que el promitente decida realizar el contrato tenido en vista por las partes (100) . JURISPRUDENCIA Lo que caracteriza a la opción es que origina un derecho potestativo o un derecho de formación. Se distingue de un mero "precontrato" o "promesa" porque en la opción no es menester que el otorgante concluya un nuevo contrato o preste un nuevo consentimiento para ello. Basta la unilateral declaración de voluntad del beneficiario, anoticiado para que el contrato prefigurado se entienda puesto en vigor (Cám. Civ., C, ED, 47, 226). Es bien sabido que en la opción de compra, aun cuando carece de un régimen específico en nuestro derecho, la sola comunicación de la voluntad del opcionario (rectius: optante) en el sentido de que hace uso de aquel derecho, acarrea inmediatamente todas las consecuencias del contrato proyectado o prefigurado, sin que sea necesaria la conformidad o cooperación del oferente para que se produzca la relación jurídica definitiva (Cám. Civ., ED, 47, 225). Es decir que la sola comunicación del opcionario acarrea la consecuencias que fluyen del contrato proyectado o prefigurado (Cám. Civ., C, LL, 1977-A, 83). La aceptación por el comprador de la opción de compra que no se ha hecho saber al oferente, es como si no existiera, porque éste no tiene por qué conocerla (Cám. Fed. C.C., LL, 105, 629). Cuando un propietario consiente en otorgar una opción de compra sobre una cosa que le pertenece, queda formalizado un contrato, pues en realidad su obligación es aceptada por la parte favorecida por la opción, que se convierte en acreedora. Sin embargo, tal obligación sigue siendo unilateral, para convertirse en sinalagmática cuando el beneficiario decide adquirir el bien (Cám. Civ., C, LL, 88, 299; ídem, LL, 98, 672). Si se establece un plazo durante el cual podrá ejercerse el derecho de opción (art. 1150 Ver Texto, C.Civ.), la retracción o desistimiento de la oferta no es posible, pues se

opone a ella la fuerza obligatoria del contrato (Cám. Civ., C, LL, 88, 299; Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 102, 418; DJBA, 64, 69). Cuando el vendedor se ha comprometido en el "boleto" a mantener el precio durante cierto plazo, se trata de una promesa de venta que no obliga al comprador, pero sí al vendedor a mantener la opción de compra durante el término pactado (Cám. Fed., C.C., LL, 101, 820). Si durante el plazo otorgado para ejercer el derecho de opción el adquirente manifiesta su voluntad de comprar la cosa a que tal opción se refiere, el promitente no puede eximirse de su promesa. Al contrario, a la expiración de ese plazo el promitente queda liberado de su obligación y la promesa queda sin efecto (Cám. Civ., C, LL, 88, 299). El pacto de preferencia, en cambio, consiste en una obligación accesoria a otro contrato, mediante la cual el promitente se obliga, si se decide a vender la cosa en el plazo estipulado, a notificar al acreedor a fin de que ejerza su derecho de opción, informándole de las condiciones de la mejor oferta y a preferirlo en la operación si se decide a comprar. Sólo el caso fortuito o la fuerza mayor pueden liberar al promitente (Cám. Civ., B, LL, 80, 236; JA, 1955-IV, 408). II) Contratos preparatorios. Entendemos por contratos preparatorios a aquellos negocios jurídicos patrimoniales que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia, carecen de una función autónoma, pues se realizan en previsión de la formación de otros contratos (101) . De ellos estudiaremos los tres que pueden tener mayor interés respecto de la materia comercial. A) Contrato preliminar (102) . Hay contrato preliminar (o precontrato, o antecontrato, o Ververtrag, o pactum de contrahendo, o contrato de primer grado) cuando dos o más personas se obligan a concluír en tiempo futuro otro contrato que en la actualidad no desean concretar, sea porque no pueden o porque no quieren. Es decir que el matiz esencial de los contratos preliminares es que tienen por objeto una prestación de hacer, esto es, de realizar en el futuro un contrato, que por lo general se designa como contrato definitivo (o de segundo grado), cuyos elementos indispensables están suficientemente definidos en el contrato preliminar (103) ; empero, no es imprescindible que contenga todos los elementos del futuro contrato, sino sólo aquellos objetivamente esenciales que permitan determinar el contenido del contrato definitivo (104) . También resulta tipificante del contrato preliminar el carácter provisional del vínculo jurídico que origina, ya que tal vínculo desaparece o se extingue con la conclusión del contrato definitivo o de segundo grado (105) .

En cuanto a la cuestión que se suscita cuando una de las partes del contrato preliminar se negare a otorgar el contrato definitivo, cabe entender que en materia comercial, tratándose de una obligación de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecución específica de la prestación insatisfecha y que sólo queda el resarcimiento por daños y perjuicios (106) . O, en otras palabras, que no resulta de aplicación la norma del art. 1204 Ver Texto, C.Civ. Empero, es un excepción a este principio general en materia de contratos comerciales la norma del art. 1187 Ver Texto, C.Civ., que se refiere a la compraventa inmobiliaria, materia eminentemente civilista (107) . Sólo resta señalar que los contratos preliminares, que a tenor de lo expresado son consensuales, pueden estar referidos a contratos con efectos reales o de naturaleza real (108) , puesto que respecto de los contratos definitivos de eficacia real, hace nacer las relaciones contractuales obligatorias sin que se verifique el efecto real, y en el caso de los contratos reales propiamente dichos las partes contraen una obligación sin necesidad de llegar contemporáneamente a un acuerdo con respecto a la entrega de la cosa (109) . B) Contrato normativo (110) . Habrá contrato normativo cuando dos o más personas, teniendo en vista que en el futuro pueden constituír entre ellas relaciones jurídicas plurales, determinan la disciplina por la cual quedarán regidas (o normadas) cuando tales relaciones jurídicas efectivamente, se constituyan (111) . Del concepto expuesto surgen los matices caracterizantes de este contrato preparatorio, que denominamos contrato normativo (112) : 1) Las partes no quedan obligadas a contratar, sino que acuerdan que las relaciones jurídicas futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarán regidas por lo acordado en el contrato normativo. 2) Éste no se agota, ni se extingue por los sucesivos actos o contratos que se concreten en el futuro y queden comprendidos en él. 3) Tales actos y contratos pueden ser homogéneos o heterogéneos; respecto de ellos el contrato normativo sólo tiene como función la unificación de su régimen y su coordinación, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminares- que determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos (113) . 4) El contrato normativo es un pactum de modo contrahendi, a diferencia del contrato preliminar, que es un pactum de contrahendi (114) ; de ahí que mientras en este último existe una acción para exigir su cumplimiento, que en caso de no llevarse a cabo se resuelva por daños y perjuicios, en el primero tal acción no existe. 5) A pesar de que el contrato normativo cumple una función preventiva, pues las partes que lo realizan tienden a asegurarse que si tuviesen la necesidad de realizar determinados negocios éstos tendrán que quedar sujetos a ciertas reglas, estos contratos son definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos por las relaciones jurídicas emergentes en los actos y contratos que las partes lleven a cabo y reconozcan en ellos su referente (115) . 6) El contrato normativo puede ser bilateral (116) cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra, respecto de los actos y contratos que eventualmente realicen entre ellas en el futuro; o ser un contrato normativo unilateral, cuando las partes establecen normas que disciplinaran las relaciones de los respectivos y futuros contratos que ellas establezcan con terceros. Es decir que en ambos casos el contrato normativo se refiere a relaciones jurídicas que ambos contratantes pueden, eventualmente, llevar a cabo en el futuro; en el primer caso (contrato normativo bilateral), entre ellas mismas; en el segundo caso (contrato

normativo unilateral), cada una de ellas, con terceros. Tulio Ascarelli, a fin de aventar dudas sobre la terminología, pues esta clasificación de los contratos normativos no coincide con el concepto de bilateralidad y unilateralidad que se maneja en materia contractual, ha propuesto denominar los "contratos normativos internos y externos" (117) . C) Contrato de coordinación. Conforme a la doctrina italiana que ha estudiado el tema, especialmente referido a la compraventa en exclusiva (118) o al contrato de suministro (119) , se debe entender por contrato de coordinación a aquel que por constituír una categoría no perteneciente a ningún tipo contractual en especial cuenta con algunos caracteres de los contratos preliminares y de los contratos normativos ya considerados, en cuanto tiene la función de unificar y coordinar futuros contratos que habrán de someterse a él, y cuya fuerza es obligatoria, al menos para una de las partes (120) . A ello se puede apuntar lo siguiente: 1) El contrato de coordinación es obligatorio, para ambas partes contratantes, pero se puede dar el caso de que lo sea para una sola de ellas. 2) Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordinados y unificados por el contrato inicial o de coordinación. 3) Su función esencial es establecer el modo como se realiza la formación de los contratos sucesivos que lo tienen como referente, así como las cláusulas y los efectos de los actos constitutivos de relaciones jurídicas que se concreten en forma sucesiva. 4) La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituír el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares previstas, aun cuando este contrato contenga convenios ulteriores, o que se hallen en conexión con la continuidad de la relación, pues no tienen nada en común con sus elementos particulares. 5) El contrato de coordinación predispone operaciones y negocios de tipo homogéneo o heterogéneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurídicos entre las partes contratantes, de una misma manera. 6) La formación sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al contrato de coordinación no extinguen a éste, que sigue vigente hasta el cumplimiento del límite de cantidad o de tiempo previsto en él. 7) Lo expresado en el número anterior denota una cierta duración del contrato de coordinación, pero sin que se lo deba identificar con los contratos de tracto sucesivo, por cuanto las prestaciones previstas en aquél son intermitentes. 8) Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial, que permite la resolución de éste, y con ella desaparece la obligación de formar las relaciones jurídicas sucesivas; sin embargo, siguen siendo válidas las ya constituídas, como cumplimiento del contrato de coordinación que las tienen como referente; y el incumplimiento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas realizadas a la luz del contrato de coordinación no pasa del ámbito de tales relaciones jurídicas; queda subsistente el contrato de coordinación con todas las obligaciones que de él emanen. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede considerar que trasciende, indirectamente, al contrato inicial de coordinación, procede la resolución de éste (121) . (97) Conf.: Spota, I, 264; D. Barbero, Sistema de derecho privado, Bs. As., 1967, I, nº 227; G. Tamburrino, I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milán, 1954, 48; A. Ravazzoni, La formazione del contratto, Milán, 1966, 252; a

quienes sigue Fontanarrosa, II, 82. Contra: P. Bonfanti, Opzione nei contratti di vendite, RDC, 1930-I, 129: negocio pendiente o en formación. (98) Conf. Fontanarrosa, II, 82/3: Una especie de la opción es la facultad concedida ordinariamente por los estatutos de las sociedades anónimas en favor de los accionistas, de adquirir preferentemente las nuevas acciones emitidas como consecuencia del aumento del capital social. (99) Conf.: Spota, I, 264; Barbero, I, nº 227; Tamburrino, 48; Ravazzoni, 252; Fontanarrosa, II, 82. (100) Conf.: Spota, I, 262. (101) Conf.: V. Salandra, Contratti preparatori e contratti di coordinamento, RDC, 1940-I, 21 y ss. (102) Se puede ver: Salandra, lug. cit.; Sconamiglio, Contratti in generale, Milán, 1966, 109; G. Carrara, Precontrato, en Diccionario de derecho privado, Barcelona, 1950; A. Alabiso, Il contratto preliminare, Milán, 1966; N. Coviello, Contratto preliminare, en Enciclopedia giuridica, Milán, 1902; P. Forchielli, Contratto prelimirare, en Novissimo digesto italiano, Milán, 1957/9; J. Williams, Los contratos preparatorios, Bs. As., 1978. (103) Conf.: Forchielli, nº 10. (104) Conf.: Coviello, lug. cit.: que su contenido sea determinado o determinable. (105) Conf.: Salandra, lug. cit.: su extensión es limitada, ya que se refiere a un solo contrato futuro. (106) Conf.: Williams, 24. (107) V.: Spota, II, 9 y ss. (108) Conf.: Alabiso, 58; P. Forchielli, I contratti reali, Milán, 1952, 70/1. (109) Conf.: Fontanarrosa, II, 86. (110) Se puede ver: Barbero, Sistema, I, nº 230, y Contratto normativo, en Nuovo digesto italiano, Milán, 1938; Salandra, lug. cit.; R. Franceschelli, Natura giuridica della compravendita con esclusiva, RDC, 1939-I, 236; M. Dossetto, Contratto normativo, en Novissimo digesto italiano, Milán, 1957/9. (111) Conf.: Salandra, lug. cit. (112) Contra: F. Messineo, Doctrina general del contrato, Bs. As., 1952, es impropio hablar de un contrato normativo, debe designarse acuerdo normativo. Comp. con D. Barbero, Il contratto tipo nel diritto italiano, Milán, 1935, 6, quien al acuerdo normativo lo designa contrato-tipo. (113) Conf.: Salandra, lug. cit.

(114) Conf.: Dossetto, nº 2; Barbero, Il contratto tipo..., 75; Williams, 32. (115) Conf.: Salandra, 21. (116) Conf.: Fontanarrosa, II, 90. (117) T. Ascarelli, Riflessioni in tema di consorzi mutue, associazioni e societ…, en Saggi di diritto commerciale, Milán, 1955, 290. (118) Franceschelli, RDC, 1939-I, 236. (119) Conf.: Spota, II, 25; Salandra, 25. (120) Conf.: Spota y Salandra, lugs. cits. (121) Conf.: Salandra, 29. d) Contrato-tipo. Se puede caracterizar al contrato-tipo, como aquel de contenido fijo mediante el cual se establecen relaciones jurídicas de masa o en serie, predeterminándose su objeto (122) . Estos contratos, a los cuales la doctrina está de acuerdo en negarles categoría dogmática autónoma (123) , son nada más que modalidades particulares surgidas con motivo de fenómenos económicos de la empresa, que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar, estandarizando la contratación originada por el comercio de masas. Tal uniformidad de los negocios persigue una doble finalidad: de un lado, pretende el tratamiento, estudio y resolución por parte del empresario, de una vez, de toda una serie de casos análogos que se plantean a diario en la empresa, evitando tener que resolver en cada caso las condiciones bajo las cuales se instrumentará el negocio de que se trate, unificando el sistema jurídico de sus efectos económicos. De otro lado, el empresario, en función de los usos y costumbres de plaza, va delineando el modo de comportarse del cliente medio o estándar que uniforma su conducta a las exigencias del ambiente en que actúa y de la buena fe, según una interpretación que considera la declaración y el comportamiento en su significado usual (124) . En doctrina se considera al contrato-tipo como una especie de los contratos normativos (125) ; se debe señalar que si bien ambos (género) suministran un esquema regulador de las futuras conductas negociales de las partes, mientras el contrato normativo da un esquema en abstracto, el contrato-tipo es él mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen que agregar nada más que su firma para el otorgamiento del contrato (126) . Aunque el empresario es quien preordena las cláusulas contractuales del negocio-tipo, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesión (127) , pues, como enseguida veremos, en éstos lo caracterizante es que la otra parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redactado o no lo celebra (128) ; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la práctica, puede proponerle otras condiciones particulares (129) .

JURISPRUDENCIA El comercio contemporáneo, caracterizado por la contratación en masa, resultante de la producción en masa, exige el empleo de contratos-tipo: la misma organización de la empresa hace necesaria la utilización para facilitar la compleja comercialización (Cám.Com., B, ED, 10, 742). En los contratos-reglamentos, la conformidad se presta por junto y envuelve un consentimiento sin deliberaciones previas, al aceptarse una fórmula preestablecida (Cám. Fed. C.C., ED, 15, 792). El empleo de contratos-tipo, preparados por el empresario e impuestos a la contraparte, exige una redacción cuidada, de comprensión clara para el hombre corriente de negocios, que no pueda, con ella, ser sorprendido en la ejecución por aplicaciones resultantes de complejas interpretaciones que no resultan secuencia natural de las cláusulas insertas en el contrato (Cám. Com., B, ED, 10, 742). Los contratos-tipo, en los cuales el consentimiento de las partes se manifiesta en la forma determinada por el art. 1144 Ver Texto, C.Civ., son válidos y legítimos, salvo en los casos en que medien circunstancias demostrativas de la existencia de vicios del consentimiento, situaciones contrarias al orden público, a la moral y buenas costumbres o que signifiquen el ejercicio abusivo de un derecho (Cám. Civ., D, ED, 74, 249; LL, 1978-A, 121). (122) Conf.: Barbero, Sistema, I, nº 231. (123) Conf.: Barbero, lug. cit.; Tamburrino, 122; Fontanarrosa, II, 91: subespecie del contrato normativo. (124) Conf.: A. Giordano, I contratti per adesione, Milán, 1951, 9. (125) Conf.: Barbero, Tamburrino y Fontanarrosa, lugs. cits. (126) Conf.: Messineo, Doctrina, I, 447. (127) Conf.: Messineo, Doctrina, I, 448; Spota, II, 233. (128) Conf.: Messineo y Spota, lugs. cits.; Fontanarrosa, II, 91/2. (129) Conf.: Spota, II, 233. e) Contrato por adhesión a condiciones generales. I) Generalidades. Ya a principios de siglo se había señalado, con agudeza, que hay contratos y contratos, pues existen algunos de ellos que de contrato tienen nada más que el nombre, y cuya construcción jurídica -se decía entonces- aún se está por hacer; a ellos se les podría

llamar, a falta de otra denominación más adecuada, "contratos de adhesión", en los cuales se da predominio exclusivo a la voluntad de una de las partes contratantes, que actúa como voluntad unilateral y dicta su ley no ya sólo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y que se vincula por anticipado, unilateralmente, salvo adhesión de quienes deseen aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por sí mismo (130) . En nuestro país la doctrina también se preocupó en señalar que frente a la libertad de contratar que tienen todos los sujetos de derecho en tanto son soberanos de hacerlo o no, existía una falta de libertad contractual, ya que en ciertos casos aparecía una parte económicamente fuerte, frente a otra económicamente débil, y aunque jurídicamente ambas estuvieran en un pie de igualdad, la primera predisponía unilateralmente las condiciones del contrato (131) . Pero con la aparición de la gran empresa, surge en plenitud ese fenómeno de la contratación por adhesión a condiciones generales (132) , puesto que halla su fundamento en que la producción de bienes y servicios que ingresan en el tráfico comercial es necesariamente masiva y, por razones económicas, tiende a la uniformidad. Tal estandarización persigue objetivos plurales, pues de un lado tiende al perfeccionamiento de la producción de ciertos y determinados bienes o servicios, de modo que sean los mejores y más acabados que satisfagan las crecientes exigencias del mercado consumidor, todo lo cual de por sí implica el imprescindible aporte de la tecnología; de otro lado va en pos de lograr una racionalización de los costos de producción de las cosas de consumo masivo que permita una agresiva y competente comercialización en la plaza que abarca (133) . Esa nueva realidad económica ha producido consecuencias jurídicas paralelas; esto es, lo que se ha dado en llamar la "estandarización del contrato" (134) como instrumento jurídico para asegurar la rapidez y seguridad de las transacciones mediante la contratación por adhesión a condiciones generales, que la empresa predispone en forma unilateral, es decir, sin que medien tratativas y discusiones previstas (pour parlers) para todos los contratos que realice sobre la misma materia correspondiente a su producción o comercialización. Resulta de toda evidencia que la empresa, como ente perfectamente organizado económicamente fuerte, frente al consumidor, económicamente débil, con la concertación de los contratos de adhesión persigue simplificar la actividad negocial, ahorrándose tener que entablar en cada caso laboriosas tratativas previas al contrato; a la vez, racionaliza las consecuencias jurídicas que ulteriormente se pueden producir, se preserva de eventuales litigios, evita la incertidumbre sobre las responsabilidades emergentes del negocio, y consolida su situación de predominio económico frente al otro contratante (135) . El tratamiento integral de la problemática de los contratos de adhesión, que entre otras cuestiones plantea una realidad distinta según los distintos ordenamientos positivos de cada país (136) , excedería los límites de esta obra, por lo cual trataremos a continuación sólo algunos de los tópicos que más preocupan a la doctrina. JURISPRUDENCIA

En el contrato por adhesión -expresión elíptica con que se designa a los contratos en los cuales el consentimiento se forma mediante adhesión de una de las partes a las cláusulas impuestas unilateralmente por la otra- el predisponente redacta el contrato y el adherente debe concretarse a aceptar o rechazar sus cláusulas, sin poder modificarlas (Cám. Civ., C, ED, 66, 454; ídem, LL, 1976-B, 127). Una de las características del contrato de adhesión consiste en formar un bloque que el adherente debe aceptar en conjunto. Quien se adhiere a las condiciones que se le proponen es, en realidad, libre de no aceptar, puede rechazarlas en bloque y, por consiguiente, cuando las acepta da, sin duda, su consentimiento (Cám. Civ. 1ª, JA, 35, 76; Cám. Com., JA, 10, 848). Los contratos de adhesión excluyen la posibilidad de una libre discusión de las partes en su formación; una de las partes propone las diversas condiciones, generalmente impresas, y la otra sólo tiene un derecho de elección: se somete al régimen o no contrata (ST Entre Ríos, JA, 1943-II, 340; Cám. C.C., I, JA, 1966-III, 26). Los contratos de adhesión algunas veces se originan en la existencia de monopolios, legales o de hecho, u oligopolios en la realización de determinados trabajos o prestaciones de ciertos servicios, que colocan al contratante en la imposibilidad de discutir las condiciones de las operaciones sometiéndolo a la inexcusable alternativa de aceptar las que le son impuestas o no contratar (Cám. Civ., C, ED, 66, 454). Con ello se presenta la realidad de la debilidad de una de las partes en la relación jurídica, debilidad que no necesariamente coincide con la menor capacidad económica -pues el económicamente fuerte puede verse precisado a recurrir a esas actividades monopólicas-, pero que se relaciona estrechamente con el estado de necesidad de contratar (ídem, LL, 1976-B, 127). En los contratos de adhesión el predisponente goza, en general, de una situación de monopolio, por lo que cabe interpretar que si bien el adherente quiere establecer la relación contractual, es de dudosa validez su consentimiento a las cláusulas limitativas de responsabilidad contenida en las condiciones generales del contrato. La disciplina de dicha relación no puede ser la libremente aceptada por el adherente, si ella infringe el límite imperativo del orden público (Cám. Civ., D, ED, 61, 259). El Código Civil argentino no ha legislado el contrato de adhesión como un contrato nominado y especial; por ello es que para configurar sus características y determinar sus efectos se debe recurrir a los principios establecidos en dicho código. No pierde su virtualidad de contrato consensual de obligaciones recíprocas, aunque para una de las partes lo fuese más que para la otra y en donde la adhesión no resulta más una forma de expresar el consentimiento (CJ, II, Salta, ED, 42, 805). Empero, hay que tener en cuenta que el solo hecho de estar un contrato previamente redactado, no significa, per se, una anulación de la voluntad del aceptante que lo suscribe (Cám. Com., A, ED, 56, 184). El hecho de que algunas de las disposiciones del negocio estén impresas no es suficiente para calificar al contrato como de adhesión. Lo que caracteriza a este tipo contractual es

el estado de compulsión a que está sometida una de las partes (Cám. Civ., D, LL, 1978-A, 121; ED, 74, 249). Si algunas de las disposiciones del negocio jurídico aparecen impresas, no es motivo suficiente, por sí solo, para calificarlo como contrato de adhesión, porque lo que lo caracteriza es el estado de compulsión en que se halla una de las partes para la aceptación de la oferta, sin posibilidad de discutirla o proponer modificaciones: la aceptación es íntegra o la rechaza (Cám. Civ., D, ED, 51, 783). La casuística jurisprudencial ha reconocido la característica de contratos de adhesión a los siguientes contratos bancarios (Cám. Com., B, ED, 6, 344): contrato de garaje (Cám. Civ., E, ED, 72, 472); contrato de seguros (Cám. Com., A, ED, 32, 635; Cám. Com. en pl., LL, 96, 675; Cám. Com., A, ED, 32, 634; Cám. C.C., II, Rosario, LL, 118, 477); venta de automotores (Cám. Com., A, ED, 56, 184); contrato de lotería (ST Entre Ríos, JA, 1943-II, 340; Cám. C.C., I, Santa Fe, JA, 1966-III, 26; Cám. Fed. B. Blanca, JA, 1961-I, 94; ST La Pampa, JA, 1960-VI, 531); contrato de locación de puestos en un mercado (Cám. Civ. 1ª, JA, 35, 76). Asimismo, cabe señalar que la jurisprudencia ha quitado valor a los contratos de adhesión cuando sus cláusulas, o en el ejercicio que se ha hecho de ellas, se han presentado circunstancias violatorias de los principios rectores del orden público, moral o buenas costumbres, a las cuales estas relaciones jurídicas, como todas, están sometidas (Cám. Com., A, ED, 56, 184; B, LL, 1978-D, 773). II) Naturaleza jurídica. Se plantean los autores la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión a condiciones generales, pronunciándose de modo diverso, lo que en muchos casos está relacionado con el derecho positivo vigente y la jurisprudencia imperante en cada uno de los distintos países (137) ; empero, se puede distinguir las siguientes tendencias: A) Teoría contractualista. - Una parte de la doctrina sostiene que las condiciones generales sólo producen efectos jurídicos cuando adquieren categoría de lex contractus, es decir, cuando en el caso concreto el predisponente efectúa la oferta y el cliente la acepta; existen, por tanto, como declaración de voluntad contractual; mientras tanto, antes de ser propuestas y aceptadas, las condiciones generales predispuestas carecen de efectos jurídicos; son un simple hecho interno de la empresa (138) . B) Teoría normativa: Es de origen alemán y ha sido seguida, con algunas variantes, por autores de otros países; sostiene que las condiciones generales son derecho objetivo, creado por la propia realidad económica, no por los órganos constitucionales de producción de las normas jurídicas, de las cuales se diferencian, principalmente, en que mientras las normas legales estatales no necesitan para su eficacia inmediata sobre las relaciones jurídicas a las cuales se aplican, una declaración especial de voluntad de los titulares de esas relaciones jurídicas, el derecho objetivo creado mediante condiciones generales no tiene eficacia inmediata, sino sólo mediata e indirecta, pues requiere una

manifestación de voluntad de la partes interesadas en la relación negocial concreta de que se trate. El carácter objetivo que se le atribuye, surge -según los sostenedores de esta teoría- de la circunstancia de que las condiciones generales son impuestas desde afuera, generalmente por las asociaciones de empresarios, de bancos, sociedades agrupadas, etc. Esta teoría, bajo la vigencia del régimen nacionalsocialista, encontró base positiva, por cuanto algunos modelos de condiciones generales obtuvieron, mediante la correspondiente disposición estatal, carácter de rechtverbindlich, esto es, jurídicamente vinculante (139) . C) Teorías mixtas: Bajo este título agrupamos una serie de posturas doctrinales que asumen una posición, podríamos decir, ambivalente, al distinguir la naturaleza jurídica de las condiciones generales según distintos índices clasificatorios: Algunos autores consideran que tienen categoría de normas jurídicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la administración estatal; caso contrario tienen naturaleza contractual (140) . Otros autores han entendido que desde un punto de vista sociológico tienen naturaleza y fuerza normativa, mientras que desde el punto de vista jurídico formal pertenecen al derecho contractual creado por las partes (141) . Por su parte, J. Garrigues distingue entre condiciones generales de los contratos y condiciones generales de la contratación. Asigna a las primeras naturaleza contractual; en cambio, las segundas, aunque impuestas unilateralmente por las empresas a sus clientes, a las cuales éstos quedan sometidos a pesar de que no las conozcan, merecen el calificativo de un verdadero uso mercantil normativo que tiene naturaleza de fuente objetiva de derecho (142) . Por último, se ha sostenido que si las condiciones generales provienen de un contrato-tipo, su naturaleza jurídica depende de la eficacia que el ordenamiento jurídico positivo le otorgue; es decir, serán obligatorias cuando la ley lo dispone, porque en ese caso se convierten en un precepto legal, y también cuando constituyan un uso comercial. En cambio, cuando una asociación de empresas establece unas condiciones generales, cuyo contenido no constituye todavía un uso comercial y no están sancionadas por la ley, son obligatorias para los miembros de la asociación que las estableció; pero respecto de los terceros que contratan con esos miembros, según la doctrina clásica del contrato, lo serán únicamente en el caso de que tal tercero las apruebe expresamente (143) . III) Interpretación. Si bien la doctrina está de acuerdo con que en la interpretación de los contratos de adhesión deben ser aplicadas las reglas generales enunciadas antes (144) , se debe entender que éstas no excluyen a otras que resultan adecuadas y razonables en función

de los matices propios que presenta la contratación por adhesión a condiciones generales, a saber: A) que las expresiones ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra de la parte que las predispuso, principio, éste, que ya fue reconocido en el Digesto y en las leyes de Partidas (145) ; B) que en caso de que las cláusulas predispuestas se opongan o entren en colisión con otras que las partes especialmente hayan estipulado, agregándolas al texto impreso del formulario contractual, debe darse prevalecencia, en principio, a estas últimas, ya que ellas son producto de la intención o voluntad común de las partes, lo cual no ocurre, como sabemos, con las primeras, que son unilateralmente impuestas por uno solo de los contratantes (146) ; C) que en caso de que se incluyan cláusulas limitativas de responsabilidad, o que impidan oponer excepciones, o causales de caducidad, o de renuncia anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente a las cláusulas predispuestas por la otra parte, corresponde al juez interpretar el contrato con un sentido moderador de tales cláusulas, si ellas resultan abusivas o leoninas en función del art. 1198 Ver Texto, C.Civ. (147) . En esa tarea puede resultar de aplicación (art. 16 Ver Texto, C.Civ.) (148) la sabia norma del art. 1341 del Código Civil italiano, que dispone que no tienen efectos, si no han sido específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que establecen en favor de quien las predispuso: limitaciones de responsabilidad, facultad de rescindir el contrato, o de suspender su cumplimiento, o bien que sancionan a cargo del contratante limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual con relación a terceros, tácita prórroga o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogación de la competencia de la autoridad judicial. JURISPRUDENCIA Aquel que contrata teniendo que suscribir un contrato con cláusulas predispuestas -contrato de empresa-, debe obtener el beneficio de una interpretación en su favor en caso de dudas. Esto no es solamente reconocido por la doctrina, sino también por la jurisprudencia en algunos pocos fallos, aunque hay muy valiosas opiniones en contra. Pero si bien es cierto que no tenemos reglas precisas como en Italia u otros países, nuestro sistema privado contractual admite que la interpretación de los negocios concluídos sistemáticamente sea realizada con cierto apartamiento de las reglas comunes; es que este negocio bilateral no es el tradicional contrato de equivalencias pensado por el codificador del siglo pasado (Cám. Com., A, LL, 1979-B, 356). El carácter del contrato de adhesión impone la pauta interpretativa favorable al comprador-adherente (Cám. Civ., C, ED, 66, 545). La interpretación de las cláusulas de los sistemas de alta complejidad deben efectuarse en favor de la parte que suscribe el contrato-formulario de adhesión (Cám. Com., A, LL, 1979-B, 356; ídem, ED, 71, 413; ídem, ED, 32, 635).

En un contrato de adhesión debe reconocerse preponderancia a las cláusulas escritas aparte del texto impreso, respecto de aquellas que aparecen fijadas con uniformidad, por reflejar con mayor particularismo y precisión la voluntad de las partes en el caso determinado (Cám. Com., B, ED, 32, 630). Cuando un convenio se halla impreso y se le agregan cláusulas accesorias, debe darse preferencia a estas últimas sobre las impresas si es que hay contradicción entre ellas, porque debe suponerse que los añadidos son la consecuencia de las tratativas de cierre de la operación, amoldándose a ellas el ejemplar del contrato impreso (Cám. Civ., G, LL, 1983-C, 116). Es regla de interpretación de los contratos de adhesión que cuando existen contradicciones entre cláusulas impresas y cláusulas manuscritas o mecanografiadas, debe estarse a estas últimas (Cám. Civ., B, LL, 1983-C, 659; ídem, LL, 1980-A, 80; Cám. Com., B, ED, 10, 742; Cám. Civ., C, ED, 69, 283). En principio es necesario admitir las cláusulas que liberan o restringen la responsabilidad por culpa o negligencia del deudor, pero siendo que tales cláusulas exonerativas de responsabilidad implican una renuncia anticipada de derechos, requieren que sean especialmente aceptadas y deben ser interpretadas restrictivamente (Cám. Civ., F, ED, 46, 228). Siendo la obligación esencial surgida del contrato la de asegurar la prestación médica, lo cual lleva implícito que se lleve a cabo conforme a las reglas del art. 1198 Ver Texto, C.Civ., la cláusula de irresponsabilidad carece de validez, máxime tratándose de un contrato de adhesión (voto Dr. Vocos) (Cám. Civ., A, ED, 72, 525). Resulta condenable toda interpretación de los contratos de empresa que provoque la asignación de lucro y la exoneración de todo riesgo, a la vez y para una misma parte del contrato (voto Dr. Alberti) (Cám. Com., D, LL, 1980-B, 110; A, ED, 32, 635). La falta de reglamentación en nuestro derecho de los contratos de adhesión no impide que se determine si se configura la lesión subjetiva-objetiva prevista en el art. 954 Ver Texto, C.Civ., ni que las cláusulas oscuras sean interpretadas en favor del adherente y en contra del predisponente, aplicando las reglas del art. 1198 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., C, ED, 69, 283). (130) R. Saleilles, La déclaration de volontés, París, 1902, 299. (131) Conf.: H. Lafaille, Curso de contratos, Bs. As., 1927, I, 120; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Bs. As., 1957, I, 19; M. Risolía, Soberanía y crisis del contrato, Bs. As., 1946, 101; Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980, 166, nº 6; Spota, I, 23. Comp. con E. Polotto, Sobre la interpretación de las cláusulas uniformes de contratación, RDCO, 1982, 272; J. Hedemann, Tratado de derecho civil, Madrid, 1958, III, 32. Se observa cómo resulta frecuentemente la superioridad de una parte, más fuerte económicamente y mejor organizada que la otra, que ha elaborado dichas condiciones por sí o por medio de una asociación, y las dicta a los clientes, los cuales o las aceptan a todas o el contrato no se celebra. Esto muestra la parte negativa, es decir, una explotación unilateral de la libertad contractual.

(132) Se puede ver: Dossetto, Le condizioni generali di contratto ed i contratti conclusi mediante moduli o formulari, Padua, 1951; Genovese, Le condizioni generali di contratti, Padua, 1954; Gorla, Condizioni generali di contratti e contratti conclusi mediante formulari nel diritto italiano, Milán, 1949; A. Giordano, I contratti per adesione, Milán, 1951; Sconamiglio, I contratti per adesione e l´articolo 1341 del Codice Civile, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1954, 789; Salandra, I contratti per adesione, RDC, 1928-I, 408; Polo, Comentario a sentencia 27/2/1942, en Rev. Der. Privado, 1942, 714; J. Santos Briz, La contratación privada, Madrid, 1966; H. Uría, Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie, en Rev. Der. Mercantil, 1956, II-223; F. de Castro y Bravo, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, 1975; M. García-Amigo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969; M. Morello y R. Stiglitz, El contrato por adhesión a condiciones generales, en Rev. Col. Abog. La Plata, nº 42, 53; H. Fargosi, Sobre los contratos con cláusulas predispuestas, en LL, 1976-A, 566; R. S. Stiglitz y G. A. Stiglitz, Contrato por adhesión. Cláusulas abusivas y protección al consumidor, Bs. As., 1985. (133) Conf. García-Amigo, 14: En nuestra opinión, este fenómeno de la producción en gran escala implica, por parte de la empresa, dos impulsos: uno socialmente saludable, a saber, la tendencia a racionalizar todos sus medios y entre ellos los instrumentos técnico-jurídicos de colocación de productos o servicios en el mercado; la otra tendencia, socialmente útil también en principio, pero que se presta a los abusos más injustos y criticables, hacia la concentración de las empresas en las formas más dispares: impulso concertador que, al unirse con el espíritu de lucro consustancial a toda empresa privada, puede llegar a abusar de la posición de predominio en el mercado, utilizando, precisamente, los instrumentos técnico-jurídicos de la racionalización contractual. (134) Conf.: Salandra, en RDC, 1928-I, 409. (135) Conf.: Uría, Reflexiones; García-Amigo, 15: Como consecuencia de ello, las empresas refuerzan grandemente y de forma artificial su poder de contratación. (136) Conf.: Solá Cañizares, Derecho comercial comparado, Barcelona, 1963, I, 317. (137) V: García-Amigo, que considera el derecho positivo de diversos países en las ps. 36 y ss.; y la doctrina y jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de Francia, Italia, Alemania, países de economía socialista, Suiza y España. También se puede ver: Polotto, en RDCO, 1982, 274 y ss., quien considera las nuevas leyes de Israel de 1964, sobre contratos uniformes; la ley alemana del 9/12/76, regulatoria de las condiciones generales de los contratos (AGB, Gesetz); la ley francesa del 10/1/78 (78-23), de protección del consumidor contra cláusulas abusivas; la "Unfair Contract Terms" dictada en Inglaterra en 1977, sobre el procedimiento de control sobre los contratos estándar. (138) Es la teoría que cuenta con mayor cantidad de adhesiones: de Castro y Bravo, Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1961, 49; García-Amigo, 162; Polo, en Rev. Der. Privado, 1942, 714; Royo Martínez, Contratos de adhesión, en Anuario de Der. Civil, 1949, 60; Planiol, Ripert y Esmein, Traité pratique de droit civil français, París, 1952, VI, 139; Marty-Raynaud, Droit civil, París, 1962, II, vol. 1, 102; Carbonnier, Droit civil, París, 1957, II, 322; Salandra, RDC, 1928-I, 409; Giordano, 48;

Kost, Auslegung der allgemeiner Gesch„ftsbedingungen, Berlín, 1933, 5; Koch, Die allgemeine Gesch„ftsbedingungen der Banken, Jena, 1982, 10; Manigk, Das Rechtswirksamer Verhalten, Berlín, 1939, 99; Spota, I, 223; Fontanarrosa, II, 98; Morello y Stiglitz, 61. (139) Cabe considerar sostenedores de esta teoría a los autores alemanes: Ruhl, Rechtsersch”pfundg durch die Wirtschaft, Mannheim, 1931, 7 y ss.; Grossmann-Doerth, Das selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft, Friburgo, 1933, 5/6; Hildebrandt, Das

Recht der allgemeiner Gesch„ftsbedingungen, en Archiv f�r den civilistichen Praxis,

1937, 328; Kohler, Allgemeine Verkaufsbedingungen, Mannheim, 1934, 3 y ss. Todos ellos, como se puede apreciar, escribieron sus obras bajo la vigencia del régimen nacionalsocialista, época del apogeo de esta teoría. (140) Se puede considerar como sostenedores de esta teoría: Hafehrmehl, Kommentar

zum b�rgerlichen Gesetzbuch, M�nster, 1962, I, 20; Coing, Kommentar zum

b�rgerlichen Gesetzbuch, Berlín, 1957, I, 688; Stolfi, Le condizioni di assicurazioni,

en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1957-I, 563; Uría, Reflexiones..., en Rev. Der. Priv., 1956, 231; Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, Madrid, 1971, 59. Contra: Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 167/8, nº 10, y Morello-Stiglitz, 60, quienes entienden que la homologación estatal no cambia su naturaleza contractual. (141) Conforme con esta teoría, Raiser, Das Recht der allgemeiner Gesch„ftsbedingungen, Hamburgo, 1960, 78, y passim; Mroch, Zum Kampf gegen die unlauteren Gesch„ftsbedingungen, Karlsruhe, 1960, 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Munich, 1965, I, 95; Simitis, Die faktische Vertragsverh„ltnisse, Frankfurt, 1957, 468; Sánchez Calero, Tratado del derecho del seguro privado, Bilbao, 1961, I, 38 y 43. (142) Garrigues, Contratos bancarios, Madrid, 1958, 21 y 25, y Curso de derecho mercantil, Madrid, 1974, I, 131/2. (143) Conf.: Solá Cañizares, I, 317/8. (144) Conf.: Spota, II, 97. (145) Fernández, I, vol. 2, 635. (146) Conf.: Spota, II, 89/90; Fontanarrosa, II, 158; García-Amigo, 196; Morello y Stiglitz, 68. (147) Conf.: Spota, II, 94; Morello y Stiglitz, 70 y ss. (148) Gómez Leo, Interpretación de los contratos, en LL, 146, 1016. Conf.: Spota, lug. cit. 6. FORMAS CONTRACTUALES.

Entendemos por formas contractuales el conjunto de requisitos extrínsecos mediante los cuales se exterioriza la voluntad de cada una de las partes, que constituye el consentimiento contractual (149) . Se acostumbra clasificar en doctrina a las formas contractuales, en ad solemnitatem o constitutivas, y ad probationem o probatorias; las primeras son requeridas para la validez del acto, de modo tal que si no son satisfechas las solemnidades impuestas por la ley o acordadas por las partes (arts. 974 Ver Texto, 975 y 1186 Ver Texto, C.Civ.), el acto es nulo, y ello es así porque en estos casos las formas constituyen la sustancia. En cambio, las segundas son requisitos o solemnidades que la ley determina para la prueba de los actos, pero que en caso de faltar no afectan su validez. Tanto en el derecho civil como en la materia comercial el principio general es el de la libertad de las formas, salvo para aquellos contratos respecto de los cuales rigen determinadas solemnidades que en caso de no ser observadas producen la nulidad del acto (art. 210 Ver Texto, C.Com., y arg. arts. 974 Ver Texto y 978 Ver Texto, C.Civ.). Entre los preceptos que establecen una forma o solemnidad especial, se puede citar a los arts. 4 Ver Texto, 5, 11 Ver Texto y concs., ley 19550 (instrumento escrito e inscrito para la constitución de sociedades comerciales regulares); arts. 42 Ver Texto, 133 Ver Texto y 147 Ver Texto, C.Com. (mandato a los factores y dependientes de comercio escrito e inscrito); arts. 1 Ver Texto y 101 Ver Texto, decr.-ley 5965/63 (letra de cambio y pagaré), y art. 2 , decr.-ley 4776/63 (cheque); arts. 148 Ver Texto y 149, ley 20094 (contrato de construcción de buque, escrito e inscrito); etc. JURISPRUDENCIA El derecho comercial, por esa dinámica propia del mundo de los negocios, recurre a formas sencillas para instrumentarlos; es por ello que sus reglas son diferentes de las que se observan en otras materias (Cám. 1ª C.C., San Martín, ED, 68, 403). La forma escrita sólo es exigible en ciertos contratos típicos, siendo su ausencia irrelevante para tener por acreditada la existencia de una relación atípica entre partes, cuyo vínculo recíproco surge de la conducta de éstas (Cám. Civ., D, LL, 1979-D, 306). Los arts. 1191 Ver Texto y 1192, C.Civ., se refieren a los contratos cuyas formas están impuestas ad probationem, y no cuando es exigida ad solemnitatem (Cám. Civ., C, ED, 56, 571). Cuando la forma es exigida ad probationem, como ocurre en el supuesto del art. 1193 Ver Texto, C.Civ., la omisión de la solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otro medio probatorio (Cám. Civ., D, ED, 60, 299). La invalidez del instrumento público no perjudica la eficacia del acto que no lo requiere como condición esencial (Cám. Civ., D, ED, 31, 66). En los actos formales no solemnes, la omisión de la forma legal establecida determina la nulidad del acto en cuanto tal, pero no impide producir otros efectos diferentes (Cám. Civ., D, ED, 22, 830).

Las partes pueden someter el negocio jurídico, voluntariamente (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), a la existencia de determinadas formas, es decir, a una "solemnidad voluntaria". En tal caso, la inobservancia de la forma convenida trae aparejada la ineficacia del negocio celebrado (voto Dr. Padilla) (Cám. Civ., E, ED, 71, 282; C, ED, 59, 154; ídem, ED, 35, 373; Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 70, 396). El acuerdo de voluntades encaminadas a dejar sin efecto un contrato debe revestir igual formalidad que la requerida para su formación; si el contrato se concretó por escrito, es necesario igual instrumentación para dejarlo sin efecto (Cám. Civ., B, ED, 59, 456). La doctrina moderna no se conforma con la contraposición entre actos formales solemnes y no solemnes, o formas exigidas ad solemnitatem o ad probationem, sino que clasifica a los contratos en tres categorías, con relación a las formas exigidas por la ley: a) actos solemnes absolutos; b) actos solemnes de solemnidad relativa; c) actos formales no solemnes (Cám. Civ., C, ED, 65, 129). El contrato es solemne absoluto cuando la omisión de la forma implica no sólo la privación de los efectos propios del contrato, sino también la de cualquier otro efecto jurídico (Cám. Civ., C, ED, 56, 570). En los contratos formales no solemnes, la forma es exigida ad probationem, no obstante ser jurídicamente relevante, cualquiera que sea la forma adoptada, pero no pueden ser probados en juicio si se los contesta, si no es exhibiendo determinada forma (Cám. Civ., C, ED, 56, 570). El contrato solemne relativo se da en los casos en que la omisión de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero le asigna otros, es decir, se produce la conversión del acto jurídico nulo en un acto jurídico distinto y válido (Cám. Civ., C, ED, 56, 570). (149) Conf.: Spota, I, 188 y ss. 7. PRUEBA. a) Generalidades. El Código de Comercio enumera algunos medios de prueba de los contratos comerciales; empero, la norma resulta innecesaria en atención a que el Código Civil, aplicable en razón de lo dispuesto en los arts. I, del título preliminar, y 207 Ver Texto, C.Com., dispone en su art. 1190 Ver Texto las pruebas admisibles para los contratos civiles. La doctrina está de acuerdo en considerar que el art. 208 Ver Texto, C.Com., es sólo enunciativo (150) , pero más allá de ello debemos tener presente que tal norma mercantil, como la contenida en el art. 1190 Ver Texto, C.Civ., menciona todos los medios de prueba que racionalmente es posible concebir, pues la prueba pericial, según los casos, será de presunciones, documental o testimonial (151) , es decir que el mencionado art. 208 Ver Texto, C.Com., trae una enunciación de los diversos medios probatorios admisibles sólo a título de ejemplo, sin contener un orden de prelación, ni

una limitación a la admisibilidad de ellos y de los que pudieran ser creados con los adelantos técnicos y científicos, con la sola limitación de las garantías de veracidad y autenticidad, así como el sometimiento a las reglas de la sana crítica (152) . El régimen probatorio de los contratos comerciales se completa con las normas de los arts. 209 Ver Texto, 210, 211, 212, 214 Ver Texto, y con las normas referentes a la prueba de los libros de comercio (arts. 63 Ver Texto y ss.) (153) y de la publicidad registral respecto de terceros (arts. 36 Ver Texto y ss.) (154) , todo lo cual se complementa con la regulación de la producción de los medios de prueba que trae la legislación procesal de cada provincia y de la Capital Federal, para dicho distrito y el Territorio de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (155) , sin que se pueda considerar que el Código de Comercio invada las autonomías locales, ya que se limita a citar los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamentación a las leyes procesales de carácter local. JURISPRUDENCIA Los arts. 208 Ver Texto y 209, C.Com., determinan cómo "pueden justificarse" los contratos comerciales, indicando los medios admisibles para ello (Cám. Com., A, LL, 1983-C, 131). Siendo el fin de la forma de los contratos demostrar de modo evidente la manifestación de voluntad en determinado acto, y teniendo la prueba ese mismo objetivo, aquélla pertenece a la ley de fondo, porque asegura la expresión del consentimiento, mientras que ésta corresponde a la ley de procedimientos, porque comprende el modo de demostrar los actos y determinar el límite de acción en los juicios (Cám. Paz Mendoza, BJM, 1945-32, 14). b) Instrumentos públicos. Dispone el Código de Comercio que los contratos comerciales pueden ser probados por instrumentos públicos (art. 208 Ver Texto, inc. 1); por ello se debe aplicar en esta materia todo el régimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Código Civil en los arts. 979 Ver Texto a 1011, por lo cual remitimos al lector a los estudios específicos sobre esas normas. c) Notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros. Si bien ya hemos estudiado el tema en el tomo II, nº 69, letra b, ap. II, debemos manifestar aquí que la ley no establece la fuerza probatoria de los libros de los corredores, pues el art. 979 Ver Texto, C.Civ., incluye sus asientos entre los instrumentos públicos en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio. Pero este cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos comerciales pueden justificarse por las notas de los corredores y por los certificados extraídos de sus libros: art. 208 Ver Texto, inc. 2, precepto que los menciona separadamente de los instrumentos públicos a que se refiere en el inciso anterior. En consecuencia, su fuerza probatoria deberá ser determinada por el juez conforme a las circunstancias del caso

(156) y según se trate de prueba en favor o en contra del corredor, o en pleito entre las partes contratantes; son de aplicación, mutatis mutandis, los principios generales que rigen respecto de la prueba de los libros comerciales (157) . Los corredores tienen el derecho-deber de otorgar certificados de las operaciones asentadas en sus registros; decimos "derecho-deber" pues están facultados para extenderlos y porque no se pueden negar a otorgarlos. Estos verdaderos testimonios deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro del corredor, tales como la fecha de la operación, el número de orden, y las condiciones y circunstancias registradas que pueden contribuír al esclarecimiento del negocio (arg. art. 91 Ver Texto, 2º párr., y art. 94 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). En virtud de la imposición de guardar secreto profesional que tienen los corredores en todo lo concerniente a las negociaciones en las cuales han mediado (art. 100 Ver Texto, C.Com.), sólo pueden extender los certificados a pedido de las partes contratantes, no a quienes no tengan esa condición (158) . Tales certificados son medios de prueba idóneos para acreditar los contratos comerciales (art. 208 Ver Texto, inc. 2, C.Com.), y si contuvieran algún dato falso, el corredor podrá ser incriminado por el delito de falsedad (art. 95 Ver Texto, C.Com.), pero como el certificado con el cual comete la falta es un instrumento privado, corresponde encuadrarlo en la figura contemplada en el art. 292 Ver Texto, C.Penal. JURISPRUDENCIA Al celebrarse el contrato de compraventa debe el corredor insertarlo en su cuaderno manual previsto en el art. 91 Ver Texto, C.Com. El mismo día debe trasladar el asiento del manual al Registro, y finalmente debe expedir la minuta tomada de este Registro, según el art. 102 Ver Texto del código citado (Cám. Com., D, ED, 74, 156). Los corredores deben registrar en sus libros las operaciones que conciertan (arts. 91 Ver Texto y 93 Ver Texto, C.Com.) (Cám. C.C., II, Rosario, LL, 128, 876; ED, 21, 425). Las constancias de los libros del actor, respecto de una pretendida operación de corretaje, no pueden ser invocadas como prueba en su favor si no está matriculado como corredor, sino como "comisionista" (Cám. Fed. Mendoza, LL, 28, 467). La ley admite como prueba de los contratos comerciales las certificaciones extraídas de los libros del corredor, pero no el dicho de él (Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1944-III, 83; LL, 35, 164). d) Instrumentos privados. I) Generalidades.

Instrumento privado en sentido lato es aquel que ha sido otorgado sin la intervención de un escribano o de un oficial público. Su régimen está determinado por los arts. 1012 Ver Texto a 1036, C.Civ., y a pesar de que el primero de ellos establece como requisito esencial que la firma del documento no puede ser reemplazada por signos o iniciales del nombre y apellido del sujeto, el art. 1190 Ver Texto, inc. 2, C.Civ., dispone que los contratos pueden ser probados por instrumentos firmados y no firmados. En materia comercial debemos tener en cuenta que existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales, como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y que contiene la cantidad, calidad, peso o medida de la mercadería vendida, con el precio unitario y la determinación del total, y que en caso de no tener establecido plazo de pago, hace presumir que la venta es al contado, y si no es observada dentro de los diez días de recibida por el comprador, implica tácita aceptación (art. 474 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.). Otro documento a considerar aquí es el remito que envía el vendedor al comprador detallando la mercadería que se entrega, y en el cual el segundo, por sí o por su dependiente (art. 153 Ver Texto, C.Com.), debe dejar constancia del recibo de la mercadería. Esta constancia, si bien generalmente se efectúa mediante la firma del recibidor, en algunos casos sólo estampa el sello fechador de entrada de la empresa compradora, sirviendo ello de prueba de la recepción de la mercadería, a partir de lo cual corren los plazos legales para reclamación por vicios aparentes y redhibitorios (arg. arts. 472 Ver Texto y 473, C.Com.). Es evidente que en esos supuestos los documentos mercantiles no firmados pueden resultar admisibles como prueba de los contratos y obligaciones mercantiles, porque a pesar de que el art. 208 Ver Texto, inc. 3, C.Com., no los menciona específicamente, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 1192 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., por la remisión que hacen el art. I, del título preliminar, y el art. 207 Ver Texto, del código mercantil; queda reservado para el juez interviniente determinar la eficacia probatoria de tales instrumentos privados no firmados, según las circunstancias del caso (159) . JURISPRUDENCIA Los documentos particulares no firmados a que se refiere el art. 1190 Ver Texto, inc. 2, C.Civ., son aquellos que no presentan firmas en el dorso, al margen o a continuación de su cuerpo escrito y que se hallan en poder del deudor, tal como lo disponen los arts. 764 y 782 del Esboço, que constituye la fuente de dicha disposición legal (Cám. Civ., C, LL, 109, 46). Si bien el art. 1012 Ver Texto, C.Civ., exige la firma de las partes como requisito esencial en los instrumentos privados, ese principio tan riguroso admite cierta morigeración por el juego de otras disposiciones legales, como el art. 1190 Ver Texto, C.Civ. Es decir que la falta de firma no priva totalmente de efectos al documento, ya que con arreglo al dispositivo legal indicado, él valdrá como un medio de prueba de los contratos (Cám. Civ., E, ED, 69, 178). La presentación por la actora de un ejemplar del contrato no firmado por ella, es prueba de la fuerza y validez que ella misma reconoce, y demuestra claramente su aceptación, como no podía ser menos, de la existencia jurídica y legal del acto (CS, ED, 53, 563).

Si bien el instrumento privado no firmado carece de todo valor en sí, queda subsistente el valor del contrato, siempre que haya pruebas para acreditarlo, con la limitación que a esa prueba opone el art. 1193 Ver Texto, C.Civ. (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 10, 786). Se puede considerar principio de prueba por escrito el documento encontrado entre los papeles del demandado, aunque no es escrito ni firmado por él, si concurren circunstancias valiosas que demuestren que ha querido hacerlo suyo (Cám. Civ., D, LL, 90, 124; JA, 1958-II, 429). Cabe entender como documento que "emana" del adversario y constituye, por tanto, principio de prueba por escrito, cuando es, moral y jurídicamente, la obra de él, es decir, cuando las disposiciones o declaraciones que contiene le pertenecen o, por lo menos, las ha hecho suyas al aceptarlas expresa o tácitamente (Cám. Civ., D, LL, 90, 124; JA, 1958-II, 429). Empero, conviene señalar en este último aspecto que la doctrina judicial mayoritaria ha declarado que no constituye principio de prueba por escrito el documento que no lleva la firma de la persona a la cual se lo atribuye, ni ha sido redactado por su puño y letra (SCBA, LL, 67, 96, con reseña jurisprudencial; Cám. Civ., B, LL, 88, 501; Cám. Civ., F, JA, 1961-V, 377). II) Firma a ruego. Impresión digital. Existen opiniones encontradas, en la doctrina, sobre si los instrumentos privados otorgados mediante la firma a ruego de un tercero o con la impresión digital resultan idóneos para probar contratos y obligaciones comerciales. En el primer aspecto, parte de la doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigos, a ruego y en nombre del contratante, no constituye por sí mismo plena prueba en contrato comercial a que se refiere, sino que el art. 208 Ver Texto, inc. 3, C.Com., sólo faculta para tener por probado el contrato si el documento firmado a ruego está unido a otros elementos probatorios (160) ; frente a ello se ha dicho que el instrumento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio, siempre que se acredite que se dio la autorización para firmar a ruego, lo que por otra parte puede ser probado por cualquier medio de prueba, inclusive testigos, pues no rige a ese respecto la limitación que trae el art. 209 Ver Texto, C.Com. (161) . Por nuestra parte, entendemos que si se da el supuesto fáctico contemplado en el art. 208 Ver Texto, inc. 3, esto es, que se pretenda probar un contrato u obligación comercial mediante un nombre de uno de los contratantes, estamos frente a un mandato del contratante hacia el firmante (162) , y para que él pueda tener efecto deberá ser acreditada la autenticidad de la firma puesta por el tercero, sea por un escribano o por vía del ulterior reconocimiento judicial que firmó a ruego y en nombre del contratante (163) , con lo cual el contrato adquiere plena eficacia, como si lo hubiera firmado el representado, y puede ser probado por cualquier medio, pues en cuanto al mandato rige la libertad de las formas (164) . Respecto del problema de los instrumentos que llevan la impresión digital de alguno de los otorgantes, se debe entender, con la doctrina mayoritaria (165) , que resulta ineficaz

como prueba de los contratos y obligaciones comerciales. Arribamos a esa conclusión por las siguientes razones: A) Su utilización supone, desde un punto de vista lógico, que quien la pone al pie del contrato no sabe leer y, por tanto, no conoce el texto a tenor del cual se obliga (166) . B) A pesar de la seguridad que ella dispensa desde el punto de vista identificatorio, Vélez Sarsfield no la pudo tener en cuenta, pues el descubrimiento y, por tanto, la utilización del sistema Vucetich fue cincuenta años posterior a la sanción del Código de Comercio (167) . C) Se trata de un medio inseguro, pues bien se puede hacer estampar la impresión digital al pie de un contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconciencia, total o parcial, y aun muerto (168) . Por ello, al documento con impresión digital no debe asignársele el carácter de principio de prueba por escrito; en el mejor de los casos, sólo se le podría reconocer el carácter de indicio, más o menos grave según las circunstancias de cada caso. Por natural consecuencia, todo lo expresado es aplicable a los documentos extendidos con iniciales o signos, o por quien no sabe leer, o por un ciego (169) . JURISPRUDENCIA La firma a ruego del causante que dijo no saber firmar y estampó su impresión digital al margen del documento por el cual se reconoce deudor del saldo de una cuenta corriente, coloca el caso en el supuesto del art. 208 Ver Texto, inc. 3, C.Com. Pero para que se tenga por reconocido el documento es necesario que por otros medios resulte efectivamente que se dio la autorización para firmar, es decir, que existe mandato, sin que baste a tal fin la sola declaración del firmante (Cám. Civ. 2ª, LL, 19, 541; JA, 71, 618). Aunque el art. 1012 Ver Texto, C.Civ., exija la firma de las partes para acreditar la existencia del acto bajo forma privada, el reconocimiento de ese carácter de principio de prueba por escrito de la firma a ruego dependerá de la prueba que se rinda y que corrobore cuál fue el exacto alcance del acto cuestionado, para llevar la convicción al juez de que fue efectivamente celebrado y que sus cláusulas eran la expresión de la voluntad de las partes, y en especial de la que pidió que se firmara a ruego en su nombre (Cám. Civ., F, RED, 5, 517). El art. 208 Ver Texto, inc. 3, C.Com., si bien admite que los documentos privados pueden ser firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre, no establece cuál es la fuerza probatoria de ellos, dependiendo, ya se lo considere como firma, ya se lo considere como prueba, de que la autorización para firmar haya sido dada o no (SCBA, LL, 86, 72; AS, 1956-V, 387). Si bien tienen valor probatorio los documentos privados firmados a ruego por algún testigo y en nombre de la parte (art. 208 Ver Texto, inc. 3, C.Com.), en tal caso es menester no sólo que se reconozca la firma, sino también que el tercero estaba autorizado para obrar (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XII, 42).

Análogos principios a los de la firma a ruego pueden aplicarse a la impresión digital como manifestación de voluntad de una de las partes, atendiendo a las condiciones en que la impresión se puso y que dependerá de las calidades de quien lo hizo, pues no puede tener el mismo valor cuando se trata de un analfabeto, que no ha podido leer el texto al pie del cual puso su impresión digital, de cuando se trata de una persona alfabeta, que por razones especiales no puede firmar (Cám. Civ., F, RED, 5, 571). Debe distinguirse el valor de identificación personal que tiene la impresión digital, de la circunstancia de que generalmente quien la estampa es un analfabeto, lo que implica la imposibilidad de leer el escrito que tiene ante sus ojos. El hecho de que la individualización del sujeto resulte fácilmente comprobable, es cosa distinta de la voluntariedad o consentimiento con el acto jurídico objeto de instrumentación escrita que acredita la firma y sólo ella (Cám. Civ., E, LL, 1982-A, 287). La firma de las partes es condición esencial de todo instrumento privado y no puede ser reemplazada por signos, ni por iniciales de lo nombres, como tampoco por la impresión digital. Quien solamente imprime esta última, puede desconocer, por analfabeto, el acto que se instrumentó, dado que no hay constancia de que lo haya aceptado con discernimiento particular en el concreto negocio de que se trata (Cám. Civ., B, LL, 1981-D, 594; ídem, ED, 31, 6; ídem, ED, 43, 536). (150) Conf.: Siburu, IV, nº 833; Malagarriga, Trat., II, 19/20; Fontanarrosa, II, 45. (151) Fernández, I, vol. 2, 612. Contra: Malagarriga, Trat., II, 90: algunos han sostenido, es cierto, en la doctrina, que el perito es un verdadero testigo; otros, que es una especie de árbitro, y otros, que es un mero auxiliar del juez, pero lo cierto es que se trata de un medio de prueba sui generis, con naturaleza propia. (152) Conf.: Siburu y Fontanarrosa, lugs. cits. (153) V. t. II, nº 30. (154) Conf.: I. Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 189. (155) Conf.: Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 189. (156) Conf.: Segovia, I, n. 332; Siburu, III, nos. 522 y ss.; Malagarriga, I, nº 217; Castillo, I, nº 337; Garo, 398; Fontanarrosa, I, nº 382; Zavala Rodríguez, I, nº 265. Contra: Obarrio, I, nº 117, y Código, I, nº 178. (157) V. t. II, nos. 30 y ss. (158) Conf.: Fontanarrosa, I, nº 387; Fernández Madrid, en Omeba, II, 273. (159) Comp. con Zavala Rodríguez, I, nº 453. Contra: Malagarriga, Trat., II, 22. (160) Conf.: Malagarriga, lugs. cits.; M. Rivarola, Tratado de derecho comercial argentino, Bs. As., 1940, III, 81.

(161) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 453. Comp. con Siburu, IV, nº 838, quien está de acuerdo con la afirmación, pero niega eficacia a la prueba de testigos para acreditar la existencia de la autorización para firmar a ruego. En igual sentido se pronuncia Castillo, II, nos. 28 y 29. (162) Conf.: Siburu, IV, nº 839. (163) Conf.: Fontanarrosa, II, 127. (164) Conf.: Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 191; Fontanarrosa, lug. cit. (165) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 24; Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 192; Fontanarrosa, lug. cit. (166) Conf.: Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980. (167) Conf.: Fontanarrosa, lug. cit. (168) Conf.: Halperin Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980 y Malagarriga, lugs. cits. (169) V.: Fernández, Código de Procedimiento Civil comentado, 129 y ss.; Derecho procesal civil, I, 192 y ss. III) Blancos, raspaduras o enmiendas. El art. 211 Ver Texto, C.Com., que reconoce su fuente en el antiguo Código de Portugal (art. 249) y tiene como antecedente mediato al Código español de 1829 (art. 240) (170) , determina que no serán admisibles los documentos de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contrayentes bajo su firma. Exceptúase el caso en que se ofreciera la prueba de que la raspadura o enmienda haya sido hecha a propósito por la parte interesada en la nulidad del contrato. Se debe entender que el citado artículo no puede ser aplicado en forma absoluta en sus términos literales, lo que llevaría a rechazar todo documento por el hecho de presentar blancos, raspaduras o enmiendas no salvadas, cualquiera que sea su importancia. Como dispone el Código Civil, en el art. 989 Ver Texto, respecto de los instrumentos públicos, ello sólo debe ocurrir cuando los blancos, raspaduras o enmiendas no salvadas figuren en partes esenciales, como la fecha, nombre, cantidades de cosas, etc. (171) . Por otra parte, un contrato puede tener cláusulas autónomas, sin relación entre sí, por referirse a operaciones independientes unas de otras. Cuando ello ocurra y sólo esté en tela de juicio lo relativo a una cláusula que no adolece de los vicios preindicados, es indudable la improcedencia del rechazo de todo el contrato por el hecho de que en otra cláusula, ajena en absoluto a la cuestión, aparezcan blancos, raspaduras o enmiendas, sin salvar. Los términos del artículo, v.gr., blancos, raspaduras o enmiendas, que deben ser interpretados restrictivamente dado su carácter excepcional (172) , no incluyen las

testaduras, ni los agregados entre líneas, los cuales, cuando no son salvados, carecen de todo valor, pero no invalidan el contrato en que figuran (173) . Se debe entender que la expresión "no serán admisibles los documentos de contratos" se refiere a su admisión como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus cláusulas, no a su valor como elemento de juicio para acreditar la existencia del contrato entre las partes o como prueba indiciaria (174) . Por último, diremos que la salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento, bajo la firma de las partes, sea que vaya al final del texto, para lo cual bastará la firma del documento, sea que vaya en una cláusula adicional, la cual deberá ir específicamente firmada por ambas partes (175) . JURISPRUDENCIA La existencia en un instrumento privado de enmiendas, entrerrenglones o raspaduras, no salvados antes de la firma, no anula, por sí, lo expresado en la enmienda; se trata de una cuestión de hecho que debe ser resuelta conforme a la prueba producida por las partes (Cám. Civ., E, ED, 38, 613; C, ED, 80, 774). La norma del art. 211 Ver Texto, C.Com., incluye también a la fecha entre las menciones esenciales, las cuales, raspadas o interlineadas, deben ser salvadas (Cám. Com., B, LL, 63, 522, con reseña jurisprudencial). Los documentos comerciales privados con testaduras están sujetos a las anulación que establece el art. 989 Ver Texto, C.Civ., si no fueron salvadas por los otorgantes (Cám. Com., B, LL, 112, 518). Carecen de valor los añadidos en uno de los ejemplares del contrato, que no constan en el otro (Cám. Com., LL, 54, 590). Las cláusulas impresas no incorporadas al cuerpo del contrato no integran éste si no media una expresa referencia a ellas (Cám. Com., LL, 54, 590). No procede declarar la nulidad del contrato si los entrerrenglones y tachaduras del instrumento privado en el cual se lo ha redactado fueron salvadas antes de la firma, y si bien no se repitieron las palabras agregadas o tachadas, no es ello una exigencia ineludible para admitir la validez del instrumento, lo cual se refuerza, en el presente caso, por la circunstancia de que ambos ejemplares tienen exactamente los mismos entrerrenglones y tachaduras (Cám. Civ., A, LL, 99, 34). Los entrerrenglones y tachaduras pueden producir la nulidad del contrato, la cual, de existir, sólo tendría carácter de nulidad relativa (Cám. Civ., A, LL, 99, 34). IV) Fecha cierta. Según el Código Civil, los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular la verdad de la fecha

expresada en ellos (art. 1034 Ver Texto, C.Civ.), salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o presentado en cualquier repartición pública, si allí quedase archivado, o se trascribiere en un registro público, o se reconociere ante un escribano y dos testigos que lo firmaren, o bien que cualquiera de las partes firmantes o testigos fallecieren (art. 1035 Ver Texto, C.Civ.). Salvat (176) , en su conocida obra, sostiene que tales normas civiles son de plena aplicación en materia comercial, con excepción de las situaciones especiales, v.gr., el contrato de prenda comercial (art. 581 Ver Texto, C.Com.), en las cuales la ley sólo alude a un documento escrito, sin exigir el requisito de la fecha cierta. Tal tesis, de neto corte civilista, debe ser desechada, puesto que la fecha de un documento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente por los libros de comercio (177) . JURISPRUDENCIA En el análisis de la jurisprudencia sobre este tópico hay divergencias de opiniones en varios aspectos de su problemática; así, tenemos que con una posición amplia, que compartimos, se ha declarado que el primitivo criterio rígido -según el cual se consideraba taxativa la enunciación del art. 1035 Ver Texto, C.Civ.- está superado por la doctrina y la jurisprudencia actuales, que consideran que dicha enunciación no es limitativa (Cám. Civ., C, ED, 72, 381; E, ED, 73, 765; SC Mendoza, LL, 96, 349; Cám. Com., D, ED, 58, 263; A, ED, 64, 392; ídem, ED, 59, 432). En materia comercial la fecha cierta puede ser probada por todo medio de prueba, sin atenerse a la limitación del art. 1035 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, ED, 1, 639; Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 1, 480; Cám. Com., B, LL, 88, 519; ídem, LL, 93, 582; Cám. Civ. 1ª, LL, 23, 821; Cám. Com., LL, 6, 613; ídem, JA, 1956-I, 51, con nota contraria del Dr. A. G. Spota; Cám. Com., B, LL, 99, 654; ídem, LL, 97, 341; A, JA, 1953-IV, 75). En aplicaciones particulares del criterio amplio, se ha declarado que no siendo taxativa la enumeración del art. 1035 Ver Texto, C.Civ., deben aceptarse otros supuestos de determinación de fecha cierta para los instrumentos privados, siempre que sean inequívocos, como ocurre con la fecha del sellado oficial del documento, unido a circunstancias concordantes (Cám. Com., D, ED, 58, 263; Cám. Civ., E, ED, 29, 551; Cám. Com., A, LL, 102, 870). Se agrega que si bien en algunas oportunidades se ha tenido por fecha cierta la del matasello puesto por una oficina fiscal para inutilizar las estampillas adheridas al documento, ese medio de prueba debe ser apreciado con mucho cuidado, pues admitirlo sin el debido análisis de las circunstancias equivaldría a poner la prueba de la fecha en manos de terceros que no firman ni pueden luego ser individualizados (Cám. Com., A, ED, 63, 392; ídem, ED, 59, 432). Frente a ello, y con una posición restrictiva, se ha sentenciado que la enumeración del art. 1035 Ver Texto, C.Civ., es limitativa, obstando a la utilización de otros medios de prueba para determinar la fecha cierta de los instrumentos privados (Cám. Civ. 2ª, JA,

14, 818; Cám. 2ª C.C. La Plata, JA, 1951-II, 83; SCBA, LL, 101, 981; AS, 1960-III, 116; ídem, LL, 27, 384). Asimismo, han declarado aplicables a la materia comercial los arts. 1034 Ver Texto y 1035, C.Civ. (Cám. Com., LL, 55, 564; ídem, LL, 56, 562; ídem, LL, 10, 1071; ídem, LL, 44, 616; SCBA, LL, 27, 383). Haciendo aplicaciones particulares de esta postura restrictiva, al declarar que el sello fechador -tanto del Banco de la Prov. de Buenos Aires como de la Dirección General de Rentas- asentado en un instrumento privado no le otorga fecha cierta a éste para ser opuesta a tercero, pues no ha quedado "archivado" como requiere el art. 1035 Ver Texto, inc. 1, C.Civ. (SCBA, ED, 44, 566; Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 58, 252). Tratándose de un instrumento privado, aunque reconocido por las partes, la fecha cierta con relación a terceros requiere completar dicho documento con otro elemento extrínseco que asegure que no fue antedatado (Cám. Com., A, ED, 59, 432; ídem, ED, 63, 391). La certificación notarial de las firmas de un documento privado no otorga fecha cierta a éste, si la certificación carece del lugar y fecha en que se efectuó (SCBA, ED, 24, 324; Cám. Com., A, ED, 5, 518; Cám. Civ., A, ED, 20, 82). Cualquiera que sea el carácter que se le atribuya a los instrumentos producidos por los notarios en las actuaciones extraprotocolares a que se refiere el art. 46 , ley 6191 (Bs. As.), no cabe reputar trasgredidos los preceptos invocados en este recurso si la certificación notarial carece de la expresión del lugar y fecha de su otorgamiento, omisión que importa inobservancia de uno de los recaudos formales exigidos por el propio art. 46, y la descalifica como atributiva de fecha cierta al documento privado cuyas firmas se certificaron (SCBA, RED, 5, 518). El ejecutante no puede invocar su condición de tercero respecto de la fecha cierta de los recibos extendidos con la intervención de un mandatario, aunque en esos documentos no se establezca que se obra a nombre del mandante (Cám. Civ., B, RED, 4, 714). V) Pluralidad de ejemplares. Sabido es que Vélez Sarsfield, siguiendo al art. 1325 del Código francés, estableció en el art. 1021 Ver Texto, C.Civ., que los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos ejemplares como partes haya con un interés distinto; norma genérica que reconoce excepciones en los artículos siguientes del propio Código Civil (arts. 1022 Ver Texto a 1025). Como el Código de Comercio no exige la pluralidad de ejemplares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se debe considerar válido aquel que sea hecho en un solo ejemplar (178) . JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es uniforme respecto de que en materia comercial son válidos los contratos aun cuando fueran realizados en un solo ejemplar (Cám. Com., LL, 45, 723; ídem, LL, 82, 625; Cám. Com., A, JA, 1957-II, 424; B, JA, 1956-IV, 540; LL, 82, 625; GF, 217, 269; C, LL, 102, 517; ST Corrientes, JA, 1949-I, 590). Sin perjuicio de ello, la casuística jurisprudencial ha declarado que la nulidad instrumental por falta de doble ejemplar nunca será absoluta, ya que puede ser objeto de confirmación, y dentro de cuya categoría no puede ser dejada de computar la falta de oposición de la defensa pertinente (Cám. 1ª, II, La Plata, JA, 1952-I, 522). La disposición del art. 1021 Ver Texto, C.Civ., no reviste el carácter de orden público (Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 65, 752; JA, 1952-I, 522). La omisión del doble ejemplar no anula el acto, sino el instrumento destinado a servirle de prueba (SCBA, LL, 101, 141), y las partes pueden demandar el cumplimiento si acreditan su celebración por otro medio, con las restricciones impuestas por los arts. 1191 Ver Texto a 1193, C.Civ., a cuyo efecto el ejemplar único puede servir de principio de prueba por escrito (Cám. 1ª, I, La Plata, JA, 1950-IV, 810). La falta de doble ejemplar es inoperante cuando al momento de la redacción del instrumento las obligaciones que el acto imponía habían sido cumplidas (C.Apel. Azul, LL, 56, 653), o cuando el acto no crea obligaciones sino para una sola de las partes (Cám. Civ. 2ª, GF, 174, 310), o cuando el único ejemplar queda archivado en un juicio sucesorio (Cám. Civ., D, Dig. Jur., III, 685) o cuando queda agregado a un expediente administrativo (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 105, 360). A falta de doble ejemplar, puede probarse la existencia de la convención mediante prueba supletoria (Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 65, 752; JA, 1952-I, 522). La exigencia del art. 1021 Ver Texto, C.Civ., no es ad solemnitatem, sino ad probationem y, por ende, puede justificarse la existencia efectiva del segundo ejemplar por otros medios de prueba, sirviendo el primero como principio de prueba por escrito (SCBA, LL, 79, 428). VI) Correspondencia telegráfica y epistolar. Dispone el art. 214 Ver Texto, C.Com., que la correspondencia telegráfica se rige por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y demás actos jurídicos. Ante tal norma, corresponde señalar aquí que la equiparación apuntada ha motivado críticas en la doctrina nacional y extranjera (179) ; algunos autores han exagerado las diferencias entre una y otra, y los peligros de la primera por la posibilidad de errores. Pero sean cuales sean las conclusiones de la doctrina, el precepto trascrito es claro y preciso y debemos atenernos a él. Su alcance es determinar que desde el punto de vista jurídico ambas clases de correspondencia se rigen por los mismos principios, especialmente en lo relativo a la celebración de los contratos: envío, recepción, etc. El legislador contempla el caso normal de los telegramas auténticos y exactos, no el excepcional de los despachos con errores, ni el más grave de la alteración dolosa cuando

el remitente niega haber enviado el telegrama o desconoce sus términos. Cuando ello ocurra, lógicamente deberá el telegrama ser confrontado con el original que se conserva en la oficina trasmisora -en los despachos colacionados la verificación se efectúa antes de la entrega al destinatario-, original que puede hallarse firmado por el remitente o por persona autorizada por él para hacerlo, o estar escrito de su puño y letra, o bien ser apócrifo en su texto o falsificado en su firma. Se trata de una cuestión de prueba que se rige por los principios comunes de la materia. Naturalmente que si el presunto remitente no envió el telegrama, el destinatario carecerá de todo derecho contra él, pues habrá procedido sobre la base de un telegrama fraguado. Los inconvenientes no son tan graves como creen algunos autores, ya que, tratándose de asuntos importantes, se exige que la persona que firma el telegrama acredite su identidad (arts. 82 y 83, ley de telégrafos), y para prevenir errores se puede remitir el telegrama en calidad de colacionado, con lo cual la oficina receptora reexpide una copia del telegrama recibido a la oficina trasmisora para que ésta verifique su exactitud con relación al original y le exprese su conformidad, sin la cual no se entrega al destinatario (arts. 35, 91 y 92, ley cit.); la referida copia es entregada al remitente con indicación de la fecha y hora de entrega al destinatario, con lo cual aquél cuenta con una constancia de que el telegrama fue entregado, así como de su texto exacto. Si hubiera sufrido errores y como consecuencia de ellos se produjeran daños y perjuicios, la administración telegráfica responde por ellos, salvo que se demuestre que medió caso fortuito o de fuerza mayor (arts. 34, 35, 36 y 161, ley cit.) (180) , sin perjuicio de la responsabilidad inmediata hacia el contratante de quien inició la negociación por telégrafo (art. 47, ley cit.). Si al final del telegrama en que se acepta una oferta se agrega "va carta", se debe entender que tal enunciación significa que se hacen algunas reservas o modificaciones y, por consiguiente, el contrato no queda perfeccionado hasta que la carta llegue a poder del ofertante (181) . Todo lo expuesto hasta aquí resulta de aplicación respecto de las cartas-documentos, que últimamente han sido instituídas como medio análogo al telegrama colacionado. Sólo resta considerar si respecto de los contratos comerciales resulta de aplicación la norma que trae el art. 1036 Ver Texto, C.Civ., que dispone que las cartas misivas dirigidas a terceros no serán admitidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que la norma resulta de aplicación en materia comercial y que, por tanto, no corresponde admitir esa clase de prueba (182) ; empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibición radica en el secreto y la confidencialidad de las cartas misivas, se debe entender que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en juicio, podrá admitírselas como medio probatorio de contratos y obligaciones comerciales, y que su eficacia probatoria dependerá, en definitiva, de la interpretación que de ellas haga el juez interviniente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (183) . JURISPRUDENCIA

El principio del secreto de la correspondencia (art. 18 Ver Texto, Const.) es el fundamento de la norma contenida en el art. 1036 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, LL, 16, 811; Cám. Paz, IV, LL, 46, 118; SCBA, LL, 1, 784). La prohibición contenida en el art. 1036 Ver Texto, C.Civ., no es absoluta, en el sentido de que toda carta dirigida a un tercero no puede ser agregada a los autos, ni admitida para su reconocimiento (Cám. Civ. 2ª, JA, 1951-I, 798; LL, 60, 44; ídem, JA, 68, 605). Tal relatividad está dada en función de que para que rija la prohibición la carta debe tener el carácter de correspondencia privada (Cám. Civ. 1ª, JA, 54, 148), que contenga manifestaciones de carácter íntimo o confidencial (Cám. Civ. 1ª, JA, 75, 600; LL, 23, 697; Cám. 1ª, I, La Plata, JA, 1946-III, 789; Cám. Civ. 1ª, LL, 36, 316; SCBA, LL, 1, 784; Cám. Paz, IV, LL, 46, 118), que haya sido remitida al destinatario (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 1952-II, 371), haya sido recibida por él (Cám. Com., A, LL, 80, 544), con prescindencia de que estén suscritas o firmadas con apodos, iniciales y aun sin ellos (Cám. Civ., D, LL, 80, 7; GF, 214, 239. Contra: ST Entre Ríos, JA, 1943-II, 134: deben estar firmadas [arts. 1012 Ver Texto y 1014 Ver Texto, C.Civ.]). La casuística jurisprudencial presenta un amplio panorama de supuestos en los cuales no rige la prohibición de la norma civil enunciada, a saber: Quedan excluídas de ellas las que no revisten el carácter de confidenciales, como ocurre con las cartas comerciales, ya que forman parte de la correspondencia que debe ser asentada en los libros de comercio para servir de prueba y, por tanto, no está destinada a guardarse en secreto (SCBA, JA, 43, 323; Cám. Com., B, LL, 95, fallo 2324-S). Las cartas que integran la contabilidad pueden ser sometidas a reconocimiento en juicio (Cám. Com., LL, 14, 110). Cuando la misiva haga referencia a un negocio objeto de un litigio, debe considerarse excluída de la prohibición de la norma civil (CS, LL, 39, 920), como ocurre en el caso de que el autor manifiesta en ella que para el caso de sufrir un accidente, se sepa que determinado campo fue comprado con dinero facilitado por el padre, pues la afirmación no puede, precisamente, ser considerada confidencial (Cám. Civ., D, ED, 57, 567), o cuando la carta no tiene carácter confidencial, apareciendo su contenido con un interés directo y relevante para el actor sobre la cuestión debatida, en el juicio en que fue presentada, sin que surja que éste hubiera entrado en posesión por ningún medio irregular (Cám. Civ., D, ED, 79, 239). Cuando la carta expresa categóricamente el sometimiento personal a una obligación propia en los términos del art. 1020 Ver Texto, C.Civ., pues se trata de una carta de orden, y no de una carta misiva, siendo prueba de la obligación que confiesa (Cám. Com., LL, 21, 618). La carta dirigida por el comprador -demandado- al vendedor del inmueble, en la cual se hace referencia a los servicios retribuídos del mediador en una compraventa, puede ser objeto de prestación y reconocimiento en juicio (Cám. Com., JA, 1947-III, 837). Para que la carta misiva pueda ser usada por quien reviste la calidad de tercero, o sea, no destinatario de ella, es necesario el consentimiento de éste y siempre que ella no sea

de carácter confidencial (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 1952-II, 372; Cám. Civ. 2ª, JA, 1951-I, 798). Tal consentimiento puede ser expreso o tácito; este último se presume en el caso de que el tercero sea portador de la carta, correspondiendo probar la excepción a quien afirma que se comete un abuso con la presentación (Cám. Crim. Corr., JA, 35, 1035). Pero no se debe tener en cuenta la carta remitida por una de las partes a un tercero, y que es presentada en el juicio por la contraria sin autorización del remitente ni del destinatario (Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, 3, 280). Pero es irrelevante la oposición del firmante de la carta no confidencial cuando el destinatario la ofrece voluntariamente para presentarla en juicio (Cám. Paz, III, JA, 72, 570), ya que ella es propiedad del destinatario, quien puede autorizar su uso, porque sólo él se halla en condiciones de apreciar si está comprometida su lealtad hacia el remitente (C.Apel. C.C. Mendoza, JM, V, 266). No pueden ser presentadas en juicio las cartas que hayan sido obtenidas por medios o procedimientos irregulares -aun en ausencia de mala fe-, delictuosos o prohibidos (Cám. Civ. 2ª, LL, 56, 168; ídem, JA, 1951-I, 798; Cám. Paz, III, LL, 20, 183; C.Apel., I, Rosario, RSF, 22, 82). e) Libros de comercio y facturas aceptadas. El art. 208 Ver Texto, inc. 5, C.Com., determina que los contratos y las obligaciones comerciales pueden ser probados mediante los libros de comercio y las facturas aceptadas. Respecto de la prueba de libros, habiendo tratado el tema in extenso en el tomo II, nos. 29 y ss., en honor a la brevedad remitimos al lector a ese lugar; lo propio debemos hacer respecto del caso específico de los libros de los corredores, v.gr., tomo II, nº 69. En cuanto a las facturas, hemos de agregar a lo expresado supra (letra c), que la factura firmada o conformada mediante sello fechador por el recibidor de la mercadería enviada, así como la que ha sido recibida en esos términos pero no es observada por el comprador dentro de los diez días de recibida (art. 474 Ver Texto, inc. 3), se la debe considerar aceptada en los términos del art. 208 Ver Texto, inc. 5, siendo instrumento idóneo para probar el contrato de compraventa mercantil (184) . JURISPRUDENCIA Libros de comercio. Con respecto a la prelación de las disposiciones legales sobre libros de comercio se ha resuelto que rige en primer término el Código de Comercio, independiente y por encima de todo cuanto pueda disponerse en los códigos de procedimiento (CS, Fallos, 267, 158; J, 31, 3; JA, 1967-III, 309; Cám. Com., LL, 55, 236).

Tanto los libros de comercio indispensables, v.gr. Inventarios y Balances (Cám. Com., C, ED, 32, 253) y el Diario (ST San Luis, LL, 48, 398); como los auxiliares, v.gr. el de Caja (Cám. Com., LL, 55, 58; Cám. Com., B, JA, 1962, IV, 50; Cám. Com., GF, 155, 44; Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 53, 227): según el Código de Comercio tienen valor probatorio, sin distinguir entre unos y otros, cuando el comerciante lleva en forma los exigidos por la ley (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 173; Dig. Jur., II, 416). Asimismo, se ha declarado, con relación a los libros auxiliares, que llevados con regularidad están equiparados a los indispensables exigidos por la ley en cuanto a su valor probatorio (Cám. Com., LL, 11, 463), que prueban contra quien los lleva, por lo menos como documento emanado de parte (Cám. Com., JA, 57, 300), controlan y completan los indispensables y pueden ilustrar al juez (Cám. Com., GF, 150, 67; LL, 21, 700). Los llamados libros sociales son verdaderos libros de comercio, que se agregan a los prescritos genéricamente por la ley para todos los comerciantes, y si bien no tienen una función contable estrictamente, las reglas concernientes a los libros contables les resultan aplicables, en cuanto les sean compatibles (Cám. Com., C, LL, 1980-B, 396). En ese aspecto se ha declarado que el libro de Actas de Asambleas de una sociedad anónima es uno de esos libros que tiene que estar rubricado de conformidad con lo prescrito por el art. 53 Ver Texto, C.Com., careciendo, en su defecto, de valor probatorio, como específicamente lo establece el art. 63 del mismo cuerpo legal (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 368; Cám. 1ª, II, Rosario, J, 14, 1); lo propio ocurre con el libro de accionistas (Cám. Com., C, ED, 12, 230). Carecen de valor probatorio los libros que no son llevados en forma legal (art. 63 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 156, 353), así como no se debe considerar acreditada la deuda emergente del contrato comercial registrado en un libro designado como "Copiador de Ventas y Cobranzas", que no es llevado en forma legal (Cám. Com., A, LL, 156, 558). La eficacia probatoria de los libros queda afectada por las irregularidades consistentes en la alteración del orden cronológico de las operaciones (Cám. Com., B, DJ, 1958-I, 120), quedando al arbitrio del juez resolver si los vicios de que adolecen son suficientes para quitarles o no su valor probatorio (SCBA, DJBA, 35, 238). La naturaleza reservada de las operaciones comerciales y la necesidad del secreto comercial no pueden impedir la exhibición de los libros de comercio (Cám. Com., GF, 165, 464; LL, 32, 25; JA, 1943-IV, 306; SC, JA, 63, 39; SCBA, JA, 43, 323), por lo que el amparo del art. 58 Ver Texto, C.Com., no puede ser extendido hasta obstaculizar la incorporación de elementos probatorios que pueden referirse al fundamento del derecho de la contraparte y de antecedentes de hecho para juzgar las cuestiones de derecho (Cám. Com., LL, 15, 1060). El examen de la contabilidad de los comerciantes no atenta contra las garantías establecidas en los arts. 14 Ver Texto, 18 Ver Texto y 28 Ver Texto de la Const. nac. (CS, Fallos, 171, 348; Cám. Fed. Mendoza, LL, 58, 707).

La exhibición de los libros de comercio es siempre una prueba judiciaria (Cám. 1ª, LL, 2, 359) y debe ser resuelta con audiencia de la parte afectada (Cám. Com., LL, 54, 552). El deber de exhibir los libros de comercio, ya sea en forma parcial o general, reposa sobre un solo fundamento: la comunidad de los asientos que dan razón de los contratos, operaciones y negocios realizados (Cám. Civ., G, LL, 1982-D, 347). Las normas del art. 63 Ver Texto, C.Com., relativas al valor probatorio de los libros de comercio presentados en juicio, son de carácter general, y ante la gran variedad de situaciones fácticas que pueden producirse, el juez debe formar su convicción según las reglas de la sana crítica (SCBA, RL, XXVIII, 1112; Cám. Com., A, ED, 6, 465; Cám. Civ., A, JA, 1958-II, 152; B, ED, 32, 373; D, ED, 26, 368). El valor probatorio de los libros de comercio, con los alcances que establece el art. 63 Ver Texto, C.Com., se condiciona a que el adversario sea también comerciante, a que el acto o negocio a probar sea de comercio y a que los libros estén llevados con regularidad (SCBA, AS, 1958-II, 86; Cám. C.C., I, Santa Fe, RL, XXXI, 1110; ST Entre Ríos, JER, 1944-767; Cám. Com., LL, 7, 300; GF, 172, 417). Si de la prueba de los libros de comercio traída por ambas partes al juicio resultan hechos contradictorios, corresponde prescindir de ese medio probatorio (Cám. C.C., III, Rosario, LL, 10, 593; Cám. Com., GF, 141, 134), debiendo recurrirse a otras probanzas (SC Tucumán, LL, 77, 698; Cám. C.C. Mar del Plata, DJBA, 61, 21; Cám. Com., A, JA, 1963-IV, 194; LL, 95, 298; B, LL, 70, 604). Cuando en un juicio entre comerciantes, y por actos relativos al comercio, uno solo de ellos lleva libros y asientos legalmente, las anotaciones registradas en ellos son prueba suficiente en juicio, salvo que el adversario presente prueba plena y concluyente para desvirtuar las anotaciones mencionadas (Cám. 1ª Civ. San Luis, LL, 126, 349; Cám. 1ª C.C. Mercedes, LL, 134, 771; Cám. Paz, VI, LL, 139, 622; Cám. Com., A, LL, 142, 605; y 145, 297). El valor de la prueba de libros en favor de quien cumplió la carga de llevarlos con ajuste a derecho (arts. 44 Ver Texto y ss., C.Com.) forman convicción completa cuando los del adversario no se ajustan a las exigencias legales (Cám. Com., B, LL, 1975-A, 791; A, LL, 156, 558; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 2, 269). Lo preceptuado en el art. 64 Ver Texto, C.Com., es aplicable a los pleitos relativos a los actos mixtos o unilateralmente comerciales (Cám. Com., C, LL, 1980-A, 425). La cuestión de si contra un no comerciante los libros de comercio tienen fuerza probatoria, o la tienen únicamente como principio de prueba por escrito o sólo con simples presunciones, ha dividido desde antiguo a la jurisprudencia. Así, se ha declarado que: A) Carecen de fuerza probatoria, aun como principio de prueba por escrito (Cám. Com., 50, 28; 58, 175; JA, 8, 496; 25, 1501; 36, 288; 51, 664; 59, 940; LL, 4, 246; 8, 463; 10, 599; Cám. Com., B, LL, 93, 243; 10, 522; Cám. Civ., 83, 368; 90, 271; 95, 162; Cám. Civ. 2ª, JA, 34, 474; SCBA, DJBA, 1954-XLIII, 657; Cám. 1ª C.C. La Plata, JA, 16, 855; ST San Luis, LL, 20, 191; ST Entre Ríos, BJER, 1969-I, 97; RL, XXIX, 1369, 10).

B) Tienen valor de principio de prueba por escrito, lo cual se debe apreciar conforme a la reglas de la sana crítica (Cám. Com., A, JA, 1958-II, 152; B, DJ, 1958-II, 269; C, LL, 97, 164; D, JA, 1963-III, 336, Cám. Civ., B, LL, 127, 514; F, ED, 10, 238; Cám. C.C., I, Santa Fe, J, 28, 87; Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 55, 90; Cám. 2ª Tucumán, LL, 121, 658). C) Existe una franca tendencia jurisprudencial a considerar admisible la prueba de libros, aun cuando es diversa la eficacia que se le atribuye frente a los no comerciantes; así tenemos que la casuística jurisprudencial ha considerado que: I) No se infringe el art. 63 Ver Texto, C.Com., por haberse admitido la prueba de libros contra un demandado no comerciante, cuando la convicción del juzgador se formó con diversos elementos procesales, entre los cuales se consideró el principio de prueba que emana de los libros de comercio del actor (SCBA, RL, XXV, 953; Cám. C.C., I, Santa Fe, RL, XXVII, 111; Cám. Com., B, LL, 120, 908; Cám. Civ., F, LL, 151, 263; E, ED, 27, 439; Cám. Com., B, JA, 1960-I, 43; C, LL, 97, 164; 99, 479; ST Santa Fe, I, LL, 23, 369; Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 121, 658). II) Los libros de comercio pueden constituír un valioso elemento de apreciación coadyuvante y hasta una presunción de legitimidad del crédito que resulten de sus asientos (Cám. Com., A, LL, 118, 366, con nota de S. D. Bergel; ídem, LL, 153, 170; ED, 9, 270; y ED, 11, 218; Cám. Civ., C, LL, 124, 39, con nota de C. Varangot; ídem, LL, 138, 915, y ED, 13, 392; ídem, voto del Dr. Belluscio, LL, 1975-C, 554). III) Tienen valor de una presunción en favor de su dueño, por constituír un principio de prueba en ese sentido (Cám. Civ., B, LL, 125, 630; F, LL, 118, 907: presunción de verdad; Cám. Civ., C, LL, 121, 208: presunción de legitimidad; ST Chaco, RL, XXXII, 882; SCBA, DJBA, 17, III, 500; Cám. Civ., B, LL, 125, 630; y LL, 129, 1034: elemento racional para fundar presunciones). IV) Pueden servir como elemento de juicio indiciario y unidos a otras presunciones, servir de base a la convicción del juez, conforme a las reglas de la sana crítica (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 55, 90; Cám. Esp. C.C., LL, 1975-B, 672). V) Tienen el valor de un documento (SCBA, AS, 1960-IV, 9). VI) Tienen el valor de un testimonio (Cám. Civ. 1ª, JA, 70, 807, y LL, 20, 48: si bien carecen de las garantías del juramento y de la forma judicial, tienen en compensación la gran ventaja de que su falseamiento es muy dificultoso; Cám. Civ., D, LL, 99, 708). VII) Tienen el valor de una confesión (Cám. Com., LL, 11, 465; Cám. Nac. Esp., LL, 89, 74; SCBA, DJBA, 1949-XXVII, 354; Cám. C.C., II, Santa Fe, LL, 135, 479). Facturas conformadas. Los arts. 208 Ver Texto y 209 determinan cómo "pueden justificarse" los contratos comerciales, indicando entre los medios admisibles para ello los libros comerciales y las facturas aceptadas (Cám. Com., A, LL, 1983-C, 131).

La factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles (art. 208 Ver Texto, inc. 5, C.Com.); pero, por sí sola, esté o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las mercaderías o servicios a que se refiere (SCBA, ED, 43, 145). El silencio de la compradora frente a las facturas remitidas por el vendedor, dio razones a éste para creer que consignaba en ellas las condiciones convenidas en la oferta y aceptación, debiendo interpretarse dicho silencio como una tácita pero real aceptación de aquellas condiciones (Cám. Com., E, LL, 1985-C, 655). Si bien la factura es la instrumentación propia del contrato de compraventa mercantil, la circunstancia de que se trata de otra contratación -en el caso, un contrato de agencia-, ello no obsta a que las reglas del C.Com. referidas a ese documento (art. 474 Ver Texto, C.Com.) sean aplicables al caso (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 654). La factura es un título no formal, emanado de una de las partes, en el cual se especifican la cantidad, calidad y precio de los objetos sobre los cuales recae el negocio y que, firmada o no, debe ser entregada por el promitente de los géneros o servicios (SCBA, ED, 43, 145). Por su naturaleza, la factura y el remito son insuficientes en sí mismos para acreditar la condición invocada por el peticionante del pedido de quiebra (Cám. Com., A, ED, 79, 420). Si bien nada impide que el recibo se extienda al pie de la factura, como de modo expreso lo prevé el art. 474 Ver Texto, C.Com., empero, se trata de dos actos distintos, autónomos e independientes, aunque se hayan instrumentado en una sola y única pieza documental (SCBA, ED, 43, 145). Es más que obvio que factura y remito son documentos distintos. La primera es un instrumento privado que emana de un comerciante, con el que se describe el objeto de su prestación en el negocio, así como el precio y el plazo de pago -si lo hay- y el nombre del cliente. El remito, por su parte, está orientado a justificar la entrega de la mercadería al destinatario (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 657; B, ED, 81, 482). Carece de idoneidad para probar el crédito invocado por el accionante la factura que no está suscrita por el supuesto adquirente demandado, aunque éste no hubiera comparecido a contestar la demanda (Cám. Com., C, RED, 5, 184). El contenido de la factura prueba contra el emitente y, en caso de no ser observada por el receptor dentro del plazo fijado por la ley, se reputa "cuenta liquidada" (art. 474 Ver Texto, C.Com.) (SCBA, ED, 43, 145; Cám. Com., A, LL, 1984-C, 655; B, ED, 81, 482; D, LL, 1984-C, 655). Las facturas y los remitos constituyen la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa (Cám. Com., E, LL, 1984-C, 657). f) Confesión y testigos.

Respecto de la prueba de los contratos comerciales mediante confesión y juramento, así como por testigos, debemos remitir al lector a las obras de derecho procesal que estudian tales medios de prueba (185) . Empero, respecto de la prueba de testigos, hemos de agregar aquí que ella resulta admisible sólo en los casos en que expresamente el Código de Comercio la permita; v.gr., locación de servicios, mandato y contratos cuyos valores no excedan de doscientos pesos fuertes, es decir, moneda nacional (186) . Tal es lo que dispone el art. 209 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.; esta norma se correspondía con el art. 1193 Ver Texto, C.Civ., aunque sabido es que la ley 17711 Ver Texto modificó a esta última norma elevando el monto a $ 10.000, el cual por consecuencia de la inflación galopante que ha sufrido el país desde entonces, también ha quedado totalmente desactualizado; urge una reforma que cuente con un mecanismo de actualización que lo haga útil, como ha ocurrido con varias de las normas legales y reglamentarias que traen cifras ajustables. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, esto es, que superen el monto que determina el Código, la prueba testimonial sólo será admisible si existiere principio de prueba por escrito, entendiendo que ella existe cuando hubiere cualquier documento público o privado emanado del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación, o que habiendo fallecido tuviera interés si viviera (art. 209 Ver Texto, 2º y 3er. párrs.). JURISPRUDENCIA Los principios del Código sobre la prueba de los contratos de más de 200 pesos se aplican también en materia comercial, y por 200 pesos fuertes debe entenderse 200 pesos moneda nacional, concordando así el art. 209 Ver Texto, C.Com., con el art. 1193 Ver Texto, C.Civ. (Cám. 1ª, II, La Plata, DJBA, 63, 90). En materia comercial la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de atemperar el rigorismo del principio de los arts. 1193 Ver Texto, C.Civ., y 209, C.Com., admitiendo la prueba testimonial para ciertas circunstancias o modalidades de los contratos que exceden 200 pesos (SCBA, LL, 3, 1098). El art. 1193 Ver Texto, C.Civ., sólo rechaza la prueba testimonial para probar el contrato, pero no exige la prueba escrita de manera esencial. Así, podrá probarse con confesión de parte, juramento judicial o presunciones legales (Cám. 2ª, La Plata, LL, 10, 786). El art. 209 Ver Texto, C.Com., se aplica tanto a la prueba de la formación de los contratos, como a la liberación (Cám. Com., LL, 44, 144). La prueba de testigos en materia contractual es viable en ciertas situaciones excepcionales. Son tales: a) si ha mediado imposibilidad de obtener pruebas; b) si hay principio de prueba por escrito; c) cuando por caso fortuito o de fuerza mayor se ha extraviado la prueba apropiada: ad impossibilia nemo tenetur; d) si media confesión del mandatario; e) si el documento ha sido obtenido mediante dolo o violencia (Cám. Civ., D, ED, 61, 278).

La imposibilidad moral de obtener prueba escrita a que alude la ley (art. 1191 Ver Texto, C.Civ.) supone siempre obstáculos insalvables, no considerándose que tiene esa característica la amistad íntima existente entre los contratantes (Cám. Civ. 2ª, LL, 8, 1171) o simples consideraciones de conveniencia social o de delicadeza (Cám. Civ., F, JA, 1960-IV, 229). Existe imposibilidad de obtener prueba escrita, cuando existe parentesco en calidad de cuñados de los contratantes (ST Santa Fe, RSF, 16, 79). En caso de incendio del establecimiento comercial, que arrasó con la documentación y papeles del negocio (Cám. Com., A, LL, 111, 113), o cuando ha ocurrido la pérdida del título, el acreedor puede recurrir a la prueba de testigos o de presunciones para acreditar la existencia de sus créditos (Cám. 1ª, II, La Plata, DJBA, 1945-XIV, 749). La prueba de un contrato por una suma mayor a 200 pesos requiere prueba por escrito, o en su caso principio de prueba por escrito (Cám. Com., GF, 151, 167; SCBA, DJBA, 1954-XLI, 197; Cám. Civ., D, LL, 111, 395; CJ San Juan, JSJ, 1962-III). El principio de prueba por escrito consiste en cualquier manifestación del adversario comprobada en juicio que haga verosímil el hecho exigido; debe dar a la existencia del contrato una seria apariencia de verdad; no requiere firma, ni que haya sido escrita personalmente por el adversario; basta que sea la expresión consciente de la voluntad de la persona de quien emana (SC Tucumán, LL, 11, 233; Cám. C.C., III, Rosario, LL, 10, 387; ídem, I, LL, 28, 47; Cám. Civ. 2ª, LL, 24, 392, con nota de A. Parry; Cám. Com., LL, 36, 81; Cám. Com., A, LL, 66, 420, con reseña jurisprudencial; Cám. 1ª, III, La Plata, DJBA, 53, 98; Cám. C.C., II, Rosario, JA, 1959-V, 457; Cám. C.C. San Nicolás, LL, 101, 163; Cám. Civ. 2ª, JA, 70, 419), y puede ser anterior o posterior a la traba de la litis (SCBA, DJBA, 1945-XIV, 937). El principio de prueba por escrito no tiene más eficacia que la de autorizar la prueba de testigos; pero por sí sola no acredita el acto (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 48, 720). Para la existencia del principio de prueba por escrito, la ley no demanda un grado de plena prueba; sólo exige que el documento haga verosímil el hecho litigioso como condición necesaria para que el juez pueda apreciar la prueba complementaria (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 28, 47). Debe entenderse por el principio de prueba a que se refiere el art. 209 Ver Texto, C.Com., cualquier medio probatorio que sin demostrar directamente el hecho discutido, lo hace verosímil, es decir, posible de modo que el principio de prueba sólo produce la conciencia del hecho alegado, no la certidumbre (Cám. Com., LL, 46, 43; Cám. C.C., I, Rosario, LL, 28, 48; ídem, II, RSF, 11, 20; SCBA, DJBA, 1946-XVIII, 777). Importa principio de prueba por escrito la manifestación del intimado de pago que contestó que carecía de dinero para pagar la deuda reclamada (SC Tucumán, LL, 11, 33; Cám. Com., A, LL, 1, 270, con reseña jurisprudencial), o el reconocimiento en la contestación de la demanda de la existencia del contrato (Cám. Paz, IV, JA, 60, 298), o la falta de contestación de la demanda (Cám. Civ. 2ª, LL, 24, 392), o las posiciones absueltas en rebeldía (Cám. Paz, II, GF, 61, 173), o el reconocimiento al absolver las posiciones que evidencia la existencia del vínculo jurídico (SC Tucumán, LL, 42, 747),

o la confesión judicial (ST Santa Fe, RSF, 16, 79; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 328; SCBA, DJBA, 1953-XL, 851), aun cuando sea incompleta (Cám. Civ., D, LL, 92, 404; Cám. 1ª, II, La Plata, JA, 1961-V, 364). La denuncia verbal que ha motivado un acta suscrita por el denunciante importa un principio de prueba por escrito (Cám. C.C., I, Rosario, RSF, 15, 45). El documento a que se atribuye la fuerza de principio de prueba por escrito no ha menester reunir los recaudos fijados por el art. 1012 Ver Texto, C.Civ., ni aun la firma; basta que sea la expresión consciente de la voluntad de la persona de quien emana, aunque no sea su obra material, sino de quien actuó con su autorización (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 48, 720). Reconocido por el actor y el demandado la existencia del vínculo contractual, y discrepando sobre la calificación del contrato de que se trata, es admisible toda clase de prueba, sin que rija la limitación del art. 1193 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, III, GF, 91, 301), porque en rigor el problema no es de prueba, sino de interpretación, y como ésta supone una cuestión de hecho, no hay por qué descartar las declaraciones de testigos (SCBA, AS, 1957-VI, 146). La presentación por la actora de un ejemplar del contrato no firmado por ella, es prueba de la fuerza y validez que ella misma reconoce, y demuestra claramente su aceptación -como no podía ser menos- de la existencia jurídica y legal del acto (CS, ED, 53, 563). La confesión del deudor, aunque en juicio de extraña competencia (criminal) respecto de la existencia de la deuda, constituye una prueba que exime de la documental requerida por el art. 1191 Ver Texto, C.Civ. (ST Santa Fe, J, 15, 92). La prueba de presunciones puede ser considerada, según los casos, de mayor y decisiva eficacia que la testimonial dudosa, partiendo del orden en que se enumeran los elementos probatorios en el art. 1190 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, IV, LL, 21, 166). En las causas comerciales, las presunciones graves, precisas y concordantes hacen prueba (Cám. Com., LL, 54, 633). No se violan los arts. 1193 Ver Texto, C.Civ., ni 289 Ver Texto y 209 Ver Texto, C.Com., cuando el contrato es valorado como presunción sobre la base de hechos reales y probados (SCBA, DJBA, 1953-XXXIX, 397, y LL, 70, 532). (170) Conf.: A. Alcorta, Fuentes y concordancias del Código de Comercio, Bs. As., 1887, p. 69. (171) Conf.: Segovia, I, n. 771: se trata de una disposición excepcional que debe interpretarse a la luz del Código Civil y de manera restrictiva; notas 773 y 775; Siburu, IV, nº 861; Malagarriga, I, nº 402, y Trat., II, 27; Zavala Rodríguez, I, nº 466. (172) Conf.: Segovia, lug. cit. (173) Conf.: Segovia, I, n. 774. Contra: Malagarriga, Trat., II, 28.

(174) Conf.: Siburu, IV, nº 861. (175) Conf.: Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 194. (176) Salvat, II, 360/1. (177) Conf.: Castillo, II, nº 31; Segovia, I, n. 753; F. Cermesoni, Contratos comerciales, ante la ley, la doctrina y la jurisprudencia, Bs. As., 1922, 255; Zavala Rodríguez, I, nº 455; C. Varangot, Contratos comerciales, Bs. As., 1954, nº 10; Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 192. Comp. con Malagarriga, Trat., II, 28 y ss., quien considera que rige para los documentos comerciales la exigencia de la fecha cierta respecto de terceros, pero que la veracidad de la fecha puede probarse fuera de los casos enumerados por el art. 1035 Ver Texto, C.Civ. (enumeración no taxativa), por cualquier medio de los mencionados en el art. 208 Ver Texto, C.Com., con lo cual prácticamente coincide con la interpretación que sostenemos; L. Colombo, La fecha cierta en los documentos comerciales, en LL, 55, 821, a quien sigue Fontanarrosa, II, 105. (178) Doctrina y jurisprudencia uniformes; entre otros: conf. Castillo, II, nº 31; Cermesoni, 259; Spota, en JA, 1955-III, 173, y 1956-I, 310; Malagarriga, Trat., II, 31; Varangot, Cont. com., nº 9; Zavala Rodríguez, I, nº 454. (179) V.: Vivante, IV, nos. 1611 y ss.; E. Vidari, Corso di diritto commerciale, Milán, 1901-6, III, nº 2555; A. Marghieri, Il diritto commerciale italiano esposto sistematicamente, Nápoles, 1886, nº 604; Segovia, I, n. 783; Siburu, IV, nº 866. (180) Esto respecto de los telegramas colacionados; por los simples, sólo responde cuando el error se deba a dolo de la empresa o sus empleados; de lo contrario, responde únicamente por el importe del despacho (ley de telégrafo, arts. 34 y 35) y siempre que no ocurra un caso fortuito o de fuerza mayor (art. 36). (181) Conf.: Castillo, II, nº 43. (182) Conf.: Cermesoni, 261; Fontanarrosa, II, 127; Castillo, I, nº 32. (183) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 35. (184) Conf.: Cermesoni, 271; Fontanarrosa, II, 128; Halperin, Contratos y obligaciones comerciales, en RDCO, 1980, 194; quien señala que también se aplicó la norma del art. 474 Ver Texto, C.Com., en materia de locación de obra. (185) Fernández, I, vol. 2, 614; Código de Procedimiento Civil, I, 145; Derecho procesal civil, I, 209. (186) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 464. 8. RESOLUCIÓN. a) Generalidades.

El primitivo art. 216 del Código de Comercio, que reconocía como fuente inmediata al art. 1389 del proyecto de Acevedo y como fuente mediata al art. 1184 del Código Napoleón (187) , disponía que en los contratos comerciales la condición resolutoria se entendía implícitamente comprendida en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no cumpliera su compromiso. Mas, en los contratos en que hubiera hechos ya realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producían, en cuanto a ellos, las obligaciones del contrato. Siendo implícita la condición, el contrato no se resolvía ipso jure, como cuando se había pactado la condición resolutoria. La parte a quien se había faltado podía optar entre forzar a la otra a la ejecución de la convención, cuando fuera posible, o pedir la restitución (188) con daños y perjuicios. La resolución se la debía reclamar judicialmente, y, según las circunstancias, podían los tribunales conceder un plazo al demandado. Es decir que bajo ese régimen, si existía condición resolutoria expresa, no se requería intervención judicial para que el contrato quedara resuelto; si, en cambio, la condición resolutoria estaba implícita, era menester una sentencia que así lo declarara (189) . El decreto-ley 4777/63 reformó a la norma considerada, disponiendo que: "En los contratos con prestaciones recíprocas (190) se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; trascurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. "Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. "La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución". El nuevo texto legal, siguiendo a Bibiloni y a la comisión reformadora del Código Civil, teniendo como fuente legislativa a los arts. 1453 a 1456 del Código Civil italiano de 1942, y, con variaciones y supresiones, a los arts. 747 a 751 del Código de Comercio de Honduras, ha adoptado una buena solución (191) : condición resolutoria implícita y resolución ipso jure, por el solo vencimiento del plazo que el acreedor le debe fijar al deudor para el cumplimiento de su prestación (plazo no menor de quince días), salvo

que el uso o un pacto expreso establecieran uno menor (192) . La referida intimación, aunque la ley -apartándose de su modelo italiano- no lo establezca en forma expresa, debe hacerse bajo apercibimiento de resolución, en términos no sacramentales, pero inequívocos (193) . JURISPRUDENCIA En el derecho positivo argentino no existen otras reglas que autoricen poner fin a un pacto convencional en el supuesto de incumplimiento de la restante parte del negocio, que los arts. 216 Ver Texto, C.Com., y 1204 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., D, LL, 1982-C, 381). La facultad resolutoria contemplada en las citadas normas, en favor del contratante cumpliente, desempeña una clara función jurídico-económica, pues se trata de un medio destinado a tutelar la condición recíproca de paridad entre las partes, no en el acto de celebración del contrato, sino en el desenvolvimiento de la relación contractual, cuando ésta, por falta de cooperación, no conduzca a los objetivos típicos a que estaba destinada (SCBA, ED, 45, 175). La resolución de los contratos, por aplicación del pacto comisorio, tiende en definitiva a asegurar la reciprocidad y el equilibrio contractual, pero la interpretación que se haga debe ser equilibrada: con razonabilidad y seguridad sobre la base de la buena fe (Cám. Com., B, LL, 1983-C, 233). El pacto comisorio constituye una protección para el contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente a quien ha dejado de hacerlo, y dentro de estas obligaciones aparece latente la de constitución en mora (Cám. Civ., A, ED, 60, 239; ídem, ED, 56, 378; B, ED, 63, 189). El reformado art. 1204 Ver Texto, C.Civ., adoptó textualmente el art. 216 Ver Texto, C.Com., recogiendo los principios de la legislación moderna que admite que todo contrato, salvo estipulación expresa en contrario, contiene un pacto comisorio tácito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar su resolución, y lo consagra en sus dos primeros párrafos, donde también normatiza sus efectos, mientras que en las dos últimas partes se refiere al pacto comisorio (Cám. Civ., A, ED, 67, 502). A la resolución de los contratos se llega por una doble vía: a) por autoridad del acreedor, sobre la base que prevé el 2º párr. del art. 1204 Ver Texto, C.Civ.; y b) por sentencia judicial. En el primer caso se precisa intimación al deudor para que cumpla y el otorgamiento de un plazo a esos fines. En el segundo caso, la notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior del deudor; no obstante, es la sentencia firme la que pone fin al vínculo retrotrayendo los efectos del fallo a la época de la promoción de la demanda (Cám. Civ., A, LL, 1979-C, 484). Precisándose, además, que existen tres formas de resolver un contrato, dos de ellas "por la sola voluntad del acreedor" (art. 1204 Ver Texto, aps. 2 y 3, C.Civ.), que se da en los supuestos del pacto comisorio tácito y expreso; siendo la tercera la del apartado 4 de la misma norma. En cuanto a la resolución por autoridad del acreedor, habiendo pacto

comisorio expreso, la resolución procede de pleno derecho y surte efectos desde que la voluntad de dejar sin efecto el contrato es comunicada fehacientemente a la otra parte. Si el pacto comisorio no fue establecido de modo expreso en el contrato, entonces sí el acreedor deberá requerir el cumplimiento otorgando un plazo para ello (Cám. Civ., A, ED, 67, 129). La doble característica de darse "prestaciones" y "reciprocidad" que determinan los arts. 216 Ver Texto, C.Com., y 1204 Ver Texto, C.Civ., se encuentra en: a) todos los contratos consensuales bilateralmente creditorios, donde las prestaciones de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad; b) esos mismos contratos tipificados como consensuales, pero que, en los hechos, al elegirse la forma manual de exteriorización del consentimiento, una prestación es cumplida contextualmente; c) todos aquellos contratos que la ley al estructurarlos como reales los ha convertido en unilaterales, porque pudieron haber sido bilaterales si hubiera su conclusión consensual (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia) (Cám. Com., D, LL, 1982-C, 381). La doctrina ha entendido que el incumplimiento a que se refiere la ley (arts. 216 Ver Texto, C.Com., y 1204 Ver Texto, C.Civ.) debe referirse a la omisión de cumplir una obligación fundamental del negocio, cuya importancia comprometa su equilibrio económico o jurídico (Cám. Com., A, ED, 77, 441; ídem, ED, 72, 681; ídem, LL, 1977-D, 684; B, LL, 1983-C, 233; Cám. Civ., A, ED, 76, 174). El régimen del artículo trascrito en materia de condición resolutoria es, pues, el siguiente: I) Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para que se produzca la resolución del contrato, con efecto desde que se le comunica al incumplidor (art. 216, 3er. párr.). II) Condición resolutoria implícita: basta también la sola voluntad de la parte interesada, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquélla, pero no menor a quince días, salvo que el uso o un pacto expreso estableciesen uno menor) para que cumpla su prestación, y, si ello no ocurre, el solo vencimiento del plazo resuelve automáticamente el contrato. Queda eliminada así toda la intervención judicial obligatoria, intervención que la doctrina nacional criticaba (194) . JURISPRUDENCIA A la resolución de los contratos se llega por una doble vía: a) por autoridad del acreedor, sobre la base que prevé el 2º párr., art. 1204 Ver Texto, C.Civ.; y b) por sentencia judicial (Cám. Civ., A, LL, 1979-C, 484). Tanto en el caso de resolución por autoridad del acreedor (cláusula resolutoria implícita) como en el previsto por el ap. 3 del art. 216 Ver Texto, C.Com. (cláusula expresa), la extinción de la relación contractual es la necesaria consecuencia de la declaración recepticia del contratante inocente y -en el primer supuesto- del ulterior vencimiento del plazo acordado. En ambos casos la resolución tiene lugar "sin más", esto es, de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial (voto Dr. Bouzat) (SCBA, ED, 40, 585).

Es innecesaria la fijación judicial de un plazo para que opere la resolución de un contrato si se dan los presupuestos para que ello ocurra por la autoridad del acreedor: a) requerimiento de la ejecución dentro de un término, y b) apercibimiento de resolución en caso de incumplimiento; cumplido ello, la resolución deviene "sin más", esto es, ipso iure (SCBA, ED, 50, 548). Si el pacto comisorio es expreso, la opción se produce en el momento en que la parte cumplidora hace saber a la otra que el contrato quedó resuelto "de pleno derecho" o, al contrario, que exige su cumplimiento (SCBA, LL, 1978-A, 133). El pacto comisorio incluído en la misma convención obra de pleno derecho e independiente de toda instancia judicial (Cám. Civ., B, ED, 30, 279). A falta de pacto comisorio expreso debe haber mora en el cumplimiento de la obligación para que cuadre el requerimiento de pago, con el cual la parte cumplidora otorga un plazo de gracia a la incumplidora para abrir la posibilidad de tener por resuelto el contrato (Cám. Com., B, ED, 66, 628). Para la resolución del contrato, si no existe pacto expreso conforme al art. 216 Ver Texto, C.Com., se exige interpelación y un último plazo de gracia de 15 días. Aquella intimación debe contener: a) intimación para el cumplimiento; b) fijación del plazo para hacerlo; c) apercibimiento de resolución del contrato. La redacción es indiferente si traduce claramente la voluntad del acreedor (Cám. Com., A, ED, 72, 681; Cám. 1ª C.C. B. Blanca, ED, 65, 511; Cám. Civ., F, ED, 89, 342). No ejecutada la prestación en el plazo estipulado, el acreedor puede o no -ya que el art. 216 Ver Texto, C.Com., dice "podrá"- requerir el cumplimiento, pero trascurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedan resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato (Cám. Com., B, ED, 65, 511). La atribución del acreedor de pedir la resolución del contrato se mantiene en nuestro sistema legal mientras las acciones derivadas del contrato conserven su vigencia, siempre que no se hubiera establecido un plazo para el ejercicio de la facultad resolutoria, ya que nada impide que contractualmente se establezca dicho plazo, independiente de las acciones que resultaren de aquél (Cám. Com., A, ED, 77, 441). b) Efecto retroactivo. Prestaciones cumplidas. La resolución tiene efecto retroactivo (195) , salvo en lo que respecta a las prestaciones ya cumplidas, que quedan firmes (art. 216 Ver Texto, 1er. párr.); la ley se refiere aquí a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo, v.gr., arrendamientos, locación de servicios, suministros periódicos de cosas, etc. (196) , pero no a la ejecución de los hechos que constituyen la contraprestación de la obligación incumplida, como, por ejemplo, la entrega de las cosas cuyo precio no pagado determina la resolución de la compraventa, cosas que, como es lógico, deben ser devueltas al vendedor; lo contrario importaría tornar ineficaz la condición resolutoria (197) .

JURISPRUDENCIA El vocablo "resolución" designa un modo de disolución del acto jurídico en razón de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos provenientes del acto (Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 62, 188). El pacto comisorio no se halla afectado por el principio de ejecución del contrato que impide el arrepentimiento, ya que éste y la resolución no son términos equivalentes (Cám. Civ., D, ED, 47, 377; E, ED, 62, 170). La resolución del contrato es un modo de extinguirlo, que opera retroactivamente. Es decir que, como consecuencia de ella, se trata de volver las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarlo (Cám. Civ., A, LL, 1983-D, 348). Solicitada por la parte no culpable la resolución del contrato -aun habiéndose pedido el cumplimiento en primer término-, aquélla tiene efectos retroactivos, quitando eficacia al vínculo nacido del contrato, restituyendo a las partes a la situación anterior a la celebración (Cám. Civ., A, ED, 66, 363), pues los pagos realizados resultan, en consecuencia, carentes de causa (Cám. Com., B, ED, 66, 628; íd., LL, 1984-C, 22). Cuando la ley dispone que "en los contratos en que se hubieran cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ella, los efectos correspondientes", se refiere a aquellas prestaciones (alquileres periódicos, intereses, etc.), y no a las que integran -por ser partes- una prestación mayor que de por sí es jurídicamente indivisible, como el precio de una compraventa (Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 62, 189). c) Inejecución parcial. Si bien el precepto que estamos tratando se refiere a incumplimiento, sin discriminaciones de ninguna especie, dado que en principio, y por razones obvias, debe estarse por la vigencia del contrato y su cumplimiento antes que por su resolución -tal es la mens legis de la reforma al establecer un emplazamiento previo para el cumplimiento-, entendemos que la inejecución parcial da derecho a la resolución sólo cuando de haberla previsto la parte contraria no habría celebrado el contrato (198) ; en principio, quedan excluídas las obligaciones accesorias, salvo que, como dice Mosco (199) , puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal, o disminuyeran su utilidad, o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestión de hecho librada a la amplia apreciación de los jueces. JURISPRUDENCIA No obstante que a diferencia de lo previsto en su fuente, el art. 1455, C.Civ. italiano, nuestros arts. 216 Ver Texto, C.Com., y 1204 Ver Texto, C.Civ., no contienen una exigencia similar al respecto, para autorizar la resolución del contrato el incumplimiento debe alcanzar cierta magnitud (Cám. Civ., A, ED, 76, 174).

Para que el pacto comisorio se aplique es necesario que el incumplimiento sea importante y que quien lo invoca haya cumplido con sus obligaciones, significando la importancia del incumplimiento que se deje insatisfecho totalmente o en parte trascendente el interés del acreedor, de tal modo que la prestación tardía o parcial sería irrelevante para él (Cám. Com., B, LL, 1983-C, 233). No todo incumplimiento origina la resolución del contrato, pues tiene que ser de una entidad que alcance a una prestación sustancial, es decir, que sea de importancia suficiente para comprometer el equilibrio económico o jurídico (Cám. Com., A, LL, 1977-D, 684; ídem, ED, 72, 681). En aras de la seguridad jurídica y para evitar un ejercicio abusivo y contrario a la buena fe del pacto comisorio, debe establecer si el incumplimiento alegado al demandar fue o no debidamente probado y si, en su caso, éste afectó el contenido esencial del contrato, dificultando o disminuyendo el exacto cumplimiento de la obligación principal (Cám. Com., A, ED, 77, 441). d) Acreedor en mora. Efectos respecto de terceros. Como el acreedor que reclama el cumplimiento al cocontratante debe haber cumplido, u ofrecido seriamente cumplir (art. 1201 Ver Texto, C.Civ.), carecerá de ese derecho si ha incurrido en mora (200) . Por otra parte, como lo entienden en forma pacífica la doctrina y jurisprudencia, la resolución del contrato no afecta a los terceros (201) . JURISPRUDENCIA El derecho de resolver el contrato no corresponde a quien deja de cumplirlo (Cám. 1ª, I, La Plata, JA, 1948-III, 524). Quien no ejecuta por su propia culpa el contrato, y cae en mora para hacerlo, no puede solicitar la resolución por culpa de la otra parte (Cám. Com., A, LL, 67, 650). No puede reclamar la resolución del contrato quien no cumplió las prestaciones a su cargo, en la hipótesis de que hubiera algún incumplimiento del otro contratante (Cám. Com., C, LL, 97, 480). El acreedor culpable de que el deudor no cumpla no puede ampararse en el art. 216 Ver Texto, C.Com., para pedir la resolución del contrato; lo contrario importaría dejar en su mano la validez y eficacia de un acto bilateral (SCBA, AS, 1958-VI, 91). El pacto comisorio constituye una protección para el contratante de buena fe que cumple con sus obligaciones frente a quien deja de hacerlo (Cám. Civ., A, ED, 60, 239; ídem, ED, 56, 378; B, ED, 63, 189).

No procede la invocación tardía del pacto comisorio por el acreedor que no constituyó oportunamente en mora al deudor, ya que el instituto pierde entonces su virtud aseguradora del negocio (Cám. Civ., A, ED, 60, 189). e) Caso fortuito o de fuerza mayor. La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o de fuerza mayor, no obsta a la resolución del contrato (202) ; la razón es siempre la misma: constituyendo su obligación la contraprestación de la que quedó incumplida, debe quedar liberada de ella, cualquiera que sea la causa por la cual el contratante no cumplió. Por otra parte, el art. 216 habla de incumplimiento, sin hacer distingo ni excepción de ninguna especie. El caso fortuito o de fuerza mayor sólo tendrá, en este supuesto, la virtud de eximir al incumplidor de toda responsabilidad por los daños y perjuicios. Según los casos, las obligaciones de ambas partes quedarán extinguidas y se producirá la cancelación del contrato, por virtud de las disposiciones del Código Civil, sin recurrir al art. 216 Ver Texto, C.Com.; tal ocurrirá cuando medie imposibilidad de cumplimiento; por ejemplo, si la obligación es de dar cosa cierta y ésta perece por caso fortuito o de fuerza mayor (arts. 578 Ver Texto, 890 Ver Texto y 895 Ver Texto, C.Civ.), y también en el supuesto de obligaciones de otro género, cuyo cumplimiento se torne imposible por el mismo motivo (arts. 512 Ver Texto, 513, 888 Ver Texto y 895 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA Dado que el caso fortuito es un supuesto de excepción de la responsabilidad contractual, quien lo alega no sólo debe probarlo sino, además, debe probar que de su parte hubo toda la diligencia necesaria y que tomó todos los recaudos exigidos por el evento (Cám. Com., C, ED, 53, 484). No habiendo demostrado la parte incumplidora que su omisión se haya debido a fuerza mayor o al hecho de la otra parte, debe soportar las consecuencias de esa omisión, pues en el campo contractual la culpa se presume, bastando al acreedor acreditar la existencia de la obligación y el incumplimiento (Cám. Civ., D, ED, 51, 779). f) Culpa del acreedor. Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le está vedado ampararse en las normas del art. 216, porque lo contrario importaría dejar en su mano la validez y eficacia de un acto bilateral (203) . JURISPRUDENCIA El ejercicio del pacto comisorio supone de parte de quien lo alega el cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo y, de la otra, su incumplimiento; ello es así, por cuanto

quien incumple sus obligaciones no ejecutándolas en tiempo y modo propios, se halla inhibido de actuar al haber alterado, con su incumplimiento, el sinalagma derivado de una acuerdo bilateral, sustento jurídico esencial de los contratos con prestaciones recíprocas (Cám. Civ., A, RED, 11, 257). No juega el pacto comisorio cuando el beneficiario de él haya incurrido en culpa o mora en el cumplimiento de su respectiva obligación (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, RED, 11, 257). Ver jurisprudencia de la letra d de este número. g) Renuncia. La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolución del contrato es perfectamente válida, ya que es un derecho establecido en favor del acreedor, al cual siempre le queda la acción para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnización (204) ; a fortiori, la renuncia expresa o tácita posterior al incumplimiento (205) . h) Opción del contratante cumplidor. Desde el momento en que los contratos se celebran para cumplirlos, lógicamente cualquiera de las partes puede compeler a la otra para el cumplimiento de su prestación; la resolución es un recurso subsidiario, alternativo, de carácter práctico, para terminar una relación jurídica creadora de obligaciones para ambas partes, liberando de las suyas a una de ellas en razón de incumplimiento de la otra, solución cuyo fundamento es indiscutible, ya que en los contratos sinalagmáticos las prestaciones de cada una de las partes tienen como compensación y razón de ser las del cocontratante. Por ello, la parte que ha cumplido o está dispuesta a cumplir su prestación puede optar entre forzar a la otra a la ejecución de lo pactado o dar por rescindido el contrato. El artículo que comentamos expresamente lo establece, lo mismo que en el texto anterior. Pero la opción por una de las vías que confiere la ley, ¿importa o no renunciar a la otra?, o, en otros términos, si se pide la ejecución del contrato, ¿puede posteriormente hacerse valer el pacto comisorio o a la inversa? Comentando el texto derogado, uno de los autores de esta obra decía (206) : "La opción por una de las vías que confiere la ley, no importa renuncia a la otra y, por consiguiente, si se pide la ejecución del contrato puede posteriormente hacerse valer el pacto comisorio; tal pacto es subsidiario, precisamente para el caso en que no puede conseguirse el cumplimiento; de existir una renuncia tácita, sería condicional, y la condición habría quedado incumplida (conf. Merlin, Questions, vº Option, § 1, nos. 1, 2 y 6, y Repert., vº Resolution; Laurent, XVII, nº 139; Demolombe, XXV, nº 530; Larombière, III, 209; Troplong, Vente, II, nº 656, y Priv. et hypot., I, nº 224 bis; Massé, III, nº 1840: pero no para el caso contrario: v. infra; Baudry-Lacantinerie y Barde, II, nº 917; Vivante, IV, nº 1626: pero no para el caso contrario: v. infra; Pipia, Compra-vendita, nº 778; en nuestro derecho: Siburu, IV, nº 882; Castillo, II, nº 68; contra: Delamarre y Le Poitvin, IV, nº 269) y, a la inversa, demandada la resolución del contrato, puede el acreedor desistir y pedir su cumplimiento; debe considerarse que la

opinión por el pacto comisorio ha obedecido a la idea del acreedor de que no podía conseguir que el deudor cumpliera; si posteriormente cree lo contrario, tiene el derecho de exigir el cumplimiento, para obtener la finalidad perseguida al celebrar la convención (conf. Demolombe, XXV, nº 531; Laurent, XVII, nº 139; Planiol, II, nº 1315, Larombière, III, 210; Baudry-Lacantinerie y Barde, II, nº 918; en nuestro derecho: Siburu y Castillo, lugs. cits.; contra: Massé, III, nº 1841: pero no para el caso contrario: v. supra, Delamarre y Le Poitvin, lug. cit.; Vivante, IV, nº 1626, pero no para el caso contrario: v. supra)". El texto actual resuelve expresamente la cuestión, aceptando el primero de los criterios expuestos, no así el segundo: la resolución puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolución (art. 216, último párr., in fine), debiéndose entender que la norma regula lo relativo a la opción tanto en los casos de cláusula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implícito (207) . JURISPRUDENCIA Las acciones por cumplimiento o resolución del contrato no importan el uso de términos sacramentales, resultando suficiente que la elección de una u otra acción resulte en forma clara y manifiesta (Cám. Com., C, ED, 47, 561). El art. 216 Ver Texto, C.Com. -y luego de la reforma de la ley 17711 Ver Texto, también el art. 1204 Ver Texto, C.Civ.-, autoriza a la parte cumplidora a pedir la resolución del contrato aunque se hubiese demandado el cumplimiento, y aun cuando hubiese recaído sentencia en un primer proceso por cumplimiento, si la ejecución específica se ha tornado ineficaz por aquella parte (SCBA, ED, 45, 175). La resolución del contrato puede pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento, pero no puede solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución (Cám. Civ., F, ED, 32, 355). Operada la resolución del vínculo contractual, quien la ha provocado, mediante la propia declaración unilateral, no puede volver sobre sus pasos, invocando un ius variandi que se ha agotado en su ejercicio, para reclamar el cumplimiento de las obligaciones emergentes de las relaciones contractuales cuya resolución logró. En este supuesto, el contrato no surte efecto en razón de la declaración de voluntad del acreedor (voto Dr. Bouzat) (SCBA, ED, 40, 585). i) Interpretación. Se trate de cláusula expresa o de condición implícita, la interpretación de los hechos determinantes de la resolución, en caso de ser llevados a la justicia, debe ser restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos, y de buena fe (208) . JURISPRUDENCIA

Cuando el pacto comisorio está expresamente incluído, habrá que consultar el texto del contrato. Si las partes así lo han estipulado, su voluntad, en principio, tiene fuerza de ley y debe ser respetada (Cám. Civ., D, ED, 72, 437). El pacto comisorio no puede ser considerado en sí mismo como inmoral, ni ilícito, no configura un abuso, ya que constituye una protección al contratante de buena fe que ha cumplido con sus obligaciones (Cám. Civ., A, ED, 74, 397; D, ED, 73, 353; ídem, ED, 74, 241). Apreciar si el ejercicio del pacto comisorio se ajusta o no a la regla moral, no es una cuestión que deba decidirse con un criterio puramente matemático (Cám. Civ., A, RED, 11, 257). Una cosa es el pacto comisorio, y otra, bien distinta, las penalidades a que puede dar lugar el ejercicio de esa facultad. Tales penalidades pueden llegar a ser contrarias a los principios de la moral y las buenas costumbres (Cám. Com., C, ED, 69, 282). j) Daños y perjuicios. El acreedor que emplaza a su deudor moroso para que cumpla, tiene derecho a reclamar daños y perjuicios por la demora, y si trascurrido el plazo este último no ha cumplido, con lo cual queda el contrato resuelto automáticamente, tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Expresamente lo determina el art. 216. Ésa es la solución que sostiene la doctrina predominante (209) . Lo relativo a los daños y perjuicios, tanto respecto de la mora como en caso de incumplimiento, se rige por las normas y principios del derecho común, incluso cuando medie concurrencia de culpas, con la consiguiente graduación de ellas (210) . En este último aspecto, v.gr., culpa concurrente, debemos reiterar lo expresado antes (211) , en el sentido de que el juez, mediando culpa de ambas partes, deberá apreciar prudencialmente una y otra, y compararlas: si son equivalentes las declarará compensadas y negará la resolución del contrato, o las declarará por culpa de ambos; de lo contrario podrá o no podrá hacer lugar a la resolución, según la influencia que las respectivas culpas hayan tenido en el incumplimiento (212) . O, en otras palabras, si el acreedor después de emplazar al deudor para el cumplimiento declara resuelto el contrato, la otra parte puede ocurrir a la justicia no aceptando tal decisión por considerar que no se le puede imputar incumplimiento, y pidiendo que se declare la subsistencia del contrato, que ofrece cumplir; o bien, considerando arbitraria la decisión del cocontratante (a quien puede imputar culpa en la situación creada), puede pedir al juez la resolución. Planteada así la litis, el juez deberá establecer si ha mediado culpa de uno u otro, o de ambos, no sólo a los efectos del resarcimiento de los daños, sino para resolver sobre la resolución o subsistencia del contrato, sin perjuicio de pronunciarse sobre la indemnización de los daños y perjuicios, como cuestión subsidiaria (213) . Ello sin perjuicio de que en la determinación de los daños ocasionados y su imputabilidad se tenga en cuenta cuál de las partes es culpable, y si media concurrencia de culpas, en cuyo último caso pueden ellas ser compensadas o graduadas, tal como hemos expresado supra.

Cuando el incumplimiento ocurre por fuerza mayor, no se puede hablar de culpa del deudor, ni a los efectos de la resolución, que también en tal caso se produce, ni del resarcimiento de los daños y perjuicios. Sólo basta señalar que -como ya dijimos- la indemnización de los daños tiene siempre carácter subsidiario, por lo cual para la procedencia de la respectiva acción es indispensable que se exija, previa o simultáneamente, el cumplimiento, o se manifieste la voluntad de resolver el contrato (214) . Si el contrato se rescinde de común acuerdo entre las partes, no procede la acción por daños y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido (215) . JURISPRUDENCIA En materia de responsabilidad contractual la prueba de la culpa del incumplimiento no es indispensable, pues está implícita en el incumplimiento (Cám. Civ., D, ED, 54, 476). Por aplicación del art. 216 Ver Texto, C.Com., la acción contractual de daños y perjuicios es siempre subsidiaria de la concerniente al cumplimiento o rescisión del contrato (Cám. Com., A, ED, 61, 548). La pretensión de la actora -suscritor de emisión de acciones- de que se condene al pago de los daños y perjuicios, no constituye sino el ejercicio de ius variandi que prevé la última parte del art. 216 Ver Texto, C.Com., o sea, que aun demandado el cumplimiento del contrato, puede reclamarse la resolución y el pago de los daños y perjuicios (Cám. Com., A, LL, 1985-A, 611). La intimación al deudor, para que cumpla con los recaudos legales, debe contener: a) la intimación para que cumpla; b) la fijación de un plazo para hacerlo; c) el apercibimiento de resolución del contrato. Si se omite el apercibimiento para resolver, la intimación es ineficaz porque faltará el "objeto típico", y tal requisito deviene de cumplimiento necesario porque el acreedor puede limitarse a exigir simplemente que se cumpla con lo pactado, o puede ir al otro extremo, el de resolver con más el consecuente resarcimiento de daños y perjuicios (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 59, 418). Tratándose de la restitución de la suma entregada por la parte no culpable de la resolución del contrato, la compensación de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede ser reconocida, prescindiendo de la naturaleza de la deuda a título de resarcimiento del daño sufrido por la resolución del contrato (Cám. Com., A, RED, 11, 260). k) Vía judicial voluntaria para obtener la resolución. La admisión de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolución del contrato no excluye la acción judicial voluntaria con la misma finalidad; el acreedor puede no usar la facultad que la ley le otorga de declarar resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y, por convenirle más en razón de las circunstancias, deducir

acción por resolución, tal como determinaba, en forma imperativa, el texto derogado (216) . Para la resolución judicial serán de aplicación las conclusiones de la jurisprudencia anterior a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitución previa en mora (217) . JURISPRUDENCIA Cuando el pacto comisorio es legal o tácito, la parte cumplidora puede optar entre exigir judicialmente la resolución o el cumplimiento del contrato, o seguir el procedimiento que regula ley (art. 216 Ver Texto, C.Com.), haciendo el requerimiento allí previsto, cuyo fracaso lleva ineludiblemente a que el contrato quede resuelto, "sin más" (SCBA, LL, 1978-A, 133). No es necesario conceder el plazo de gracia que prevé la ley cuando lo que se ejerce es la atribución de demandar directamente la desvinculación por vía judicial (Cám. Civ., B, ED, 58, 355). El contratante no incumpliente dispone de una acción judicial autónoma por resolución que puede ejercer antes de recurrir al mecanismo de la resolución extrajudicial. La posibilidad no está directamente contemplada por la ley, pero ella surge implícitamente del último párrafo del art. 1204 Ver Texto, C.Civ., que alude a la demanda por resolución, ya que si la ley expresamente determina que "no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolución", ello cobra sentido si se tiene por operada la resolución al tiempo de la demanda (Cám. Civ., C, ED, 71, 287). Si la parte que ha cumplido prefiere recurrir directamente a la instancia judicial, se verá beneficiado, entre otras cosas, en que no tendría que concretar la intimación con la consecuente concesión del plazo de gracia que prevé la ley; el incumplidor sólo podrá satisfacer la prestación hasta que se le notifique la demanda respectiva (Cám. Civ., C, ED, 71, 287). La ley permite sostener la existencia del pacto comisorio implícito extrajudicial, el judicial y el expreso. Luego, nada impide demandar sin más la resolución omitiendo la concesión del término legal, que es un plazo de gracia extrajudicial (Cám. Civ., C, RED, 11, 260). (187) Conf.: Siburu, IV, nº 875. (188) Léase: resolución. (189) Con el agregado, que la doctrina justamente criticaba (Cermesoni, 381 y ss.; Zavala Rodríguez, I, nº 477), de que, según las circunstancias, podían los jueces conceder un plazo al demandado. Este apartado, como es lógico, ha desaparecido del texto actual del artículo, junto con la exigencia de pronunciamiento judicial. (190) El texto derogado empleaba la expresión equivalente "contratos bilaterales o sinalagmáticos". La limitación es de toda obviedad y está de acuerdo con las conclusiones de la generalidad de la doctrina (conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 476; I.

Halperin, Resolución de los contratos comerciales, Bs. As., 1968, 15, nº 8; Malagarriga, Trat., II, 53; Laurent, XXVI, nº 521; Aubry y Rau, IV, § 302, n. 79; Baudry-Lacantinerie y Barde, II, nº 905. Contra: Demolombe, XXV, nº 402; Larombière, art. 1884, nº 3; Planiol y Ripert, por Esmein, nº 421; Demogue, Cause, nº 156); quedan excluídos los contratos unilaterales, como, por ejemplo, el mutuo (conf.: Zavala Rodríguez, Halperin, Resolución de los contratos comerciales, Bs. As., 1968, 15, nº 8, Malagarriga, lugs. cits.). (191) Conf.: Fontanarrosa, II, 110; Halperin, Resolución de los contratos comerciales, Bs. As., 1968, 15, nº 8; Farina, Rescisión y resolución de contratos, Rosario, 1965; S. Bergel, Reformas al Código de Comercio, Bs. As., 1965, 25. (192) Se trata de días corridos, conforme lo determina el Código Civil (art. 28), comenzando a contarse desde que el deudor recibe la intimación (conf.: Halperin, Resolución, nº 21, in fine). (193) Conf.: Halperin, Resolución, nos. 20 y 21. (194) Conf.: Satanowsky, Estudios de derecho comercial, Bs. As., 1950, I, 209; Malagarriga, Trat., II, 53, b; Zavala Rodríguez, I, nº 473. (195) Los efectos de la resolución son análogos a los de la nulidad (conf.: Segovia, I, n. 786; Siburu, IV, nº 883; Halperin, Resolución, nº 4), pero no es la retroactividad de la condición resolutoria, sino efecto de revocación sobre los actos antecedentes que tienen necesaria vinculación con la prestación incumplida. (196) Conf.: Siburu, IV, nº 883; Malagarriga, I, nº 412, y Trat., II, 57, d; Castillo, II, nº 67; Rivarola, III, 44; Zavala Rodríguez, I, nº 481; Halperin, Resolución, nº 5. (197) Conf.: Siburu y Castillo, lugs. cits. (198) Conf.: Siburu, IV, nº 876; Garo, I, nº 832; Malagarriga, I, nº 413, y Trat., II, 55, n. 66: se requiere cierta gravedad en la falta cometida; Cermesoni, 393: debe referirse a una cláusula fundamental del negocio, cuya importancia comprometa el equilibrio económico y jurídico; Zavala Rodríguez, I, nº 479, acepta la fórmula de Cermesoni; Halperin, Resolución, nº 6, que el incumplimiento sea importante. (199) Mosco, La rescisión del contrato, Madrid, s/fecha, 34 y 51. (200) Conf.: Garo, nº 501; Zavala Rodríguez, I, nos. 479 y 483. (201) Doctrina uniforme; por todos: Halperin, Resolución, nº 4, in fine. (202) Conf.: Siburu, IV, nº 877; Castillo, II, nº 69; Rivarola, III, 42; Garo, Compraventa, I, 381; Halperin, Resolución, nº 7, n. 34; Messineo, Doctrina general del contrato, II, 333 y 336. Contra: Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1946, III, 405. (203) Conf.: Siburu, IV, nº 878.

(204) Conf.: Segovia, I, n. 785; Siburu, IV, nº 881; Halperin, Resolución, nº 6, n. 26. (205) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Barde, II, nº 916; Segovia y Siburu, lugs. cits. (206) Fernández, I, vol. 2, 628. (207) Conf.: Halperin, Resolución, nº 20, in fine. (208) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 474. Contra: Halperin, Resolución, nº 2, p. 17: "por: 1) su función de dar seguridad y rapidez a los negocios comerciales; 2) ampara al contratante que ha cumplido lealmente u ofrece cumplir sus obligaciones". (209) Entre otros: Demolombe, XXV, nº 523; Laurent, XVII, nº 155; Baudry-Lacantinerie y Barde, II, nº 920; en nuestro derecho: Zavala Rodríguez, I, nº 470. Contra, entendiendo que sólo tiene derecho a los daños y perjuicios cuando pide el cumplimiento del contrato: Boistel, nº 455. (210) V.: Zavala Rodríguez, I, nº 482; Halperin, Resolución, nº 8. (211) Fernández, I, vol. 2, 629, n. 41. (212) Conf.: Aubry y Rau, IV, § 308; Siburu, IV, nº 879. (213) Conf.: Siburu, lug. cit. V.: Zavala Rodríguez, I, nº 482. (214) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 56; Halperin, Resolución, nº 7. (215) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 472. (216) Conf.: Halperin, Resolución, nos. 13, 21 y 22. (217) Fernández, I, vol. 2, 631 y jurisprudencia allí citada. Conf.: Halperin, Resolución, nº 13. Contra: Garo, Compraventa, I, nº 387. 9. INTERPRETACIÓN. a) Acepciones. Concepto. Interpretar es una acepción vulgar; significa explicar o aclarar el sentido o significado de alguna cosa. Los romanos designaban como interpres a quien haciendo las veces de adivino juzgaba lo venidero por las entrañas de sus víctimas (218) ; de ese modo "desentrañaba" el sentido que allí se encerraba (219) . Etimológicamente la voz "interpretación" deriva de interpretari, que lo hace de interpreto; ambas tienen su raíz en el vocablo inter-proesum, que significa "estar presente o servir de mediador entre dos", y de allí su derivación más corriente: "explicación, declaración o determinación del sentido de una ley, contrato o sentencia

cuando aparece oscura u ofrece alguna duda" (220) ; de allí que sea principio universalmente consagrado que cuando la ley o el contrato son claros y precisos no pueden ser desvirtuados por interpretaciones sobre la base del espíritu de las cláusulas, intención presunta del legislador o de las partes, finalidades perseguidas, etc.; en consecuencia, sólo se puede hablar de interpretación cuando la redacción de la ley o de la convención dé nacimiento a la duda, por ser confusa, oscura, ambigua, contradictoria, incompleta, etc. (221) . En sentido epistemológico, la filosofía nos dice que interpretar es conocer, por comprensión, cuál es el sentido que un signo expresa (222) . Entrando en el terreno jurídico, y relacionando el vocablo analizado con la hermenéutica jurídica, diremos que ésta es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios, las concepciones y los métodos interpretativos, es decir que la interpretación es la aplicación de la hermenéutica, pues ésta descubre y fija los principios que rigen a aquélla (223) . Referido al tema de los contratos, y teniendo en vista que interpretar es comprender, nos podemos preguntar: ¿comprender qué?, y respondemos: comprender el significado (224) , el sentido, del fenómeno cultural que como fenómeno jurídico que es el contrato, se halla compuesto por la expresión textual que lo explicita y la voluntad o conducta humana que lo vivifica, sucesivamente, con un sentido regulador y un sentido regulado (225) . b) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. La doctrina tradicional, al estudiar los métodos de interpretación del derecho, ha seguido en su exposición un procedimiento de enumeración, clasificación, análisis y desarrollo de los distintos métodos utilizados por la ciencia jurídica (226) . En cambio, la doctrina actual ha llegado a la conclusión de que todo método de interpretación, como conocimiento de un objeto cultural que es (227) , debe partir de un determinado punto de vista intelectual, y si antes no examinamos ese punto de partida, no podremos apreciar el verdadero valor, ni el sentido de los conceptos obtenidos en la labor interpretativa. I) Las concepciones interpretativas. Se entiende por concepción interpretativa a aquel punto de vista intelectual que informa a un determinado método interpretativo, suministrándole su sentido filosófico, orientándolo y determinando su ámbito, límites y modalidades (228) . Las dos concepciones principales son: intelectualismo y voluntarismo. La distinción entre ambas radica en que el intelectualismo, que comprende a los métodos gramatical, exegético, dogmático y de libre investigación científica, entiende que la tarea del intérprete es conocer el texto que tiene frente a sí -legal o convencional-, y que su acto de conocimiento se agota allí.

Frente a dicha concepción, el voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento, afirma que la tarea no se detiene allí, sino que ella se integra por un acto de voluntad, es decir, que junto a la actividad intelectual aparece una voluntad creadora del intérprete (229) . Tal voluntad creadora se manifiesta en toda su amplitud en la escuela del derecho libre (voluntarismo amorfo) y, en forma más restringida, en la teoría pura del derecho (voluntarismo estructurado) (230) . II) Los métodos de interpretación. Los métodos tradicionales informados por la concepción intelectualista son (231) : Método gramatical: es el más antiguo; la directiva es atenerse a las palabras contenidas en el texto a interpretar. Se echa mano a la sinonimia, se analiza etimológicamente las palabras y se recurre a textos paralelos, generalmente a la Sagrada Biblia. Este método fue usado con preferencia por los glosadores; según la concepción que lo informa, se trata de un empirismo ingenuo, ya que a las palabras se las toma como hechos en quien las usó y se ignora que ellas son parte de un contexto más general que a su vez integra un orden estructurado, coherente y más general, como es el orden jurídico. Método exegético: nace con la codificación y recibe su influencia; en él hay que conocer el texto para conocer su significado jurídico, y, en caso de necesidad, remontarse a la intención del autor del texto a interpretar, que es donde se hallará el verdadero sentido. La tarea de búsqueda se realizará sobre las discusiones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc. Es decir que junto al análisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la intención anímica del autor del texto a interpretar; por ello se lo califica como un empirismo psicológico. Método dogmático: es el primero que estudia los textos a interpretar, no como simples hechos, sino como significaciones lógicas integrantes de un sistema coordinado y más general: el ordenamiento jurídico; de allí que la escuela que lo utilizó es la creadora de las grandes teorías jurídicas que se elaboraron sobre la base de las célebres "construcciones", siendo éstas procesos racionales de comparación, abstracción y generalización que encuentran soluciones científicas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su punto de vista intelectual es considerado un racionalismo lógico, ya que da primacía al pensamiento sobre la experiencia, a la vez que desarrolla una tarea, basada en operaciones lógico-formales; entiende, por tanto, que el texto interpretado se ha independizado de la fuente que le dio origen, contando con una significación propia, y ésa es la meta del intérprete.

Método de Gény, también llamado de libre investigación científica: dio un paso decisivo en la tarea interpretativa, afirmando, en la consideración específica de la interpretación de la ley, que ésta no es la única fuente del derecho donde hay que indagar, aunque sí la primera y más importante. Y así, si existe norma, ella deberá ser analizada según determinadas pautas: por ser la institucionalización de la voluntad del legislador cuando la sancionó, la búsqueda de esa voluntad del autor será imprescindible e ineludible para determinar su sentido; las fuentes donde se dirigirá el intérprete en esa instancia serán análogas a las mencionadas al tratar el método exegético, aunque se le debe agregar los antecedentes históricos y la legislación comparada. Si no existe ley, será necesario ir a las fuentes; v.gr.: la costumbre, la autoridad y la tradición, o, lo que es lo mismo, la jurisprudencia y la doctrina (232) . Empero, lo verdaderamente novedoso, que abrió un ancho campo científico a la interpretación, se verifica cuando un problema jurídico no encuentra solución en las mencionadas fuentes; en tal caso, Gény aconseja echar mano a la libre investigación científica, donde distingue dos clases de elementos: racionales, como son los principios de justicia, igualdad, orden, equidad, etc., y objetivos, que son los que emanan de la naturaleza positiva de las cosas interpretadas, como es la vida en sociedad, los principios morales, religiosos, éticos; todos ellos, principios en los cuales se deberían fundar las normas jurídicas, en ese momento inexistentes en el derecho positivo. Este método es informado por un racionalismo metafísico, porque, en definitiva, cuando no hay ley, el intérprete se dirige a los supuestos del derecho, aunque existiendo la norma, ella es la fuente de interpretación primera y fundamental. Luego de esta sucinta enumeración de los métodos y las concepciones interpretativas, debemos señalar que, como bien se ha dicho, ellos son las herramientas que se ha usado y se debe usar en la actualidad para la tarea hermenéutica, pero los juristas deben descartar la idea de un método perfecto, y deben hacerse cargo de que el verdadero problema para el intérprete no consiste en hallar ese pretendido método perfecto, sino en lograr que su valoración no sea arbitrariamente personal, sino que pueda ser calificada de objetiva (233) . c) Interpretación de la ley y del contrato. Habida cuenta de lo expuesto hasta aquí, y teniendo en vista lo dispuesto en el art. 1197 Ver Texto, C.Civ., en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una ley particular y propia, estamos de acuerdo con la doctrina mayoritaria (234) de que los métodos de interpretación ya expuestos, que pertenecen a la doctrina general del derecho, pueden ser utilizados en la interpretación de esa ley en pequeño que es el contrato (lex contractus) (235) . Empero, se ha advertido en doctrina (236) que no cabe trasferir esquemáticamente los resultados de la interpretación de las leyes a la interpretación de los negocios jurídicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la sanción de la ley se

independizan de ella, mientras que en los negocios jurídicos los hechos tienen plena relevancia (237) ; por ello se debe prestar especial consideración a algunos casos especiales, v.gr., contratos por adhesión a condiciones generales, contratos-tipo, contratos a título gratuito, contratos unilaterales, etc. El fundamento de proponer el uso de los métodos de interpretación de la ley para los contratos, en términos generales, y sin perjuicio de las señaladas situaciones especiales, radica en que el contrato, como fenómeno cultural que es, a la vez que fenómeno jurídico, está integrado (238) por la expresión textual que lo explicita y por la voluntad o conducta humana que lo genera. En la voluntad, hemos de distinguir dos momentos sucesivos: uno primero, que se nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creación, y un segundo momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecución del negocio jurídico (239) . El texto ha de servir al intérprete de significación lógica de lo que las partes han querido al contratar. La conducta o voluntad allí encerradas y a su vez reguladas junto con el posterior comportamiento de los contratantes, o, lo cual es lo mismo, junto a la conducta consecuente, deberá ser desentrañado, comprendido y valorado por el intérprete sobre la base del esquema textual (240) . En consecuencia, el intérprete deberá efectuar su función gnoseológica con ambos elementos, significación lógica y conducta, para aprehender el significado cultural que encierra esa declaración común (consentimiento), que sólo es, en definitiva, lo acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones y responsabilidades. O, en otras palabras, tanto al interpretar la ley como el contrato, el intérprete no puede desentenderse de efectuar valoraciones éticas, sociales y económicas, a fin de comprender la conducta vívida y vivida en el texto sometido a su consideración, por ser ellas esenciales a la vida de una colectividad jurídicamente organizada (241) . d) La voluntad y el contrato. I) Declaración de voluntad y contrato. En sentido lato, voluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza algo (242) . Dentro del ámbito jurídico, tal expresión no difiere sustancialmente del concepto dado, y así decimos: principio de autonomía de voluntad, declaración de voluntad, voluntad real, voluntad declarada, acto voluntario, etc. En ese orden de ideas, un acto jurídico importa por sí una declaración de voluntad emanada de una o más personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada. Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido, está efectuando una suerte de interpretación jurídica, ya que dicha declaración, por ser voluntaria y tener por

finalidad el establecimiento de relaciones jurídicas entre quienes la produjeron, es un acto jurídico (art. 944 Ver Texto, C.Civ.). Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a reglar relaciones patrimoniales -derechos, obligaciones y responsabilidades- podemos afirmar que estamos en el campo contractual (243) . II) La voluntad común. Ya hemos dicho (244) que el consentimiento, a la vez que un elemento que contribuye a la formación del contrato, es considerado como la declaración o exteriorización de la voluntad unilateral de cada una de las partes contratantes, y a la conjunción de ellas se la puede designar como declaración de voluntad común, utilizada por el codificador en la norma del art. 1137 Ver Texto, C.Civ. III) Voluntad real y voluntad declarada. Sin entrar a considerar todas las doctrinas que han estudiado este problema de la interpretación de la voluntad, hemos de tratar aquí las dos más importantes que han hecho camino y señoreado en el campo de la interpretación (245) . Una de ellas, que llamaremos clásica, aunque también se la designa como subjetivista, o teoría de la voluntad real, o teoría de la voluntad interna, o teoría volitiva, se asienta en el dogma de la autonomía de la voluntad (246) . Y otra que llamaremos moderna u objetiva, o teoría de la declaración, o teoría de la voluntad declarada, que a partir del libro del profesor de la universidad de Jena, E. Danz, ha tomado vuelo (247) . La doctrina clásica dirige su atención a descubrir la verdadera intención de lo querido por las partes, "pues si la voluntad concordada fue la que dio vida al negocio contractual, es esa común intención a la cual debe atenerse el intérprete" (248) . La teoría moderna, en oposición a lo anterior, trata de objetivizar la declaración de voluntad como conjunción de las voluntades unilaterales, y en caso de existir una disociación entre la voluntad real y la voluntad declarada habrá que atenerse a esta última. Esto es así porque el juez intérprete no ve otra cosa que lo que pueden ver también los demás hombres, es decir, los hechos comprobados; no intenta desentrañar y aclarar de modo misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes litigantes al realizar aquéllos, y que en los contratos hasta pueden ser concordantes, como lo hacía y tenía que hacerlo cuando dominaba la teoría de la voluntad (clásica), que le exigía para que se produjeran los efectos jurídicos, sino que coloca en lugar de las partes, dos personas razonables y se pregunta cómo éstas hubieran concebido y entendido la conducta que constituye la declaración de voluntad; cómo hubieran cumplido en igual caso. Con esto se deja de lado, como inútiles para la interpretación, todos los pensamientos internos de las partes, puesto que ésas se sustituyen por dos personas razonables, a menos que estos pensamientos internos se exteriorizasen de algún modo,

porque entonces se los deberá tener en cuenta, aun procediendo así, como circunstancias notorias del caso (249) . IV) La voluntad en nuestro derecho positivo. Si nos preguntamos qué teoría siguió el codificador en materia contractual, y tuviéramos en cuenta, como línea interpretativa, el "individualismo exagerado" del cual tanto se ha hablado y escrito, habríamos de concluír que Vélez Sarsfield, consecuente con la doctrina que se le atribuye, habría acogido la teoría objetiva, pues ella sería congruente con el principio de que las partes quedan obligadas según el pacto que firman. Pero debe entenderse que nuestro codificador, aunque en pleno siglo XIX -liberal e individualista, según J. Pirenne-, llevó a buen puerto el balance de ambas teorías enunciadas (250) , dando fuerza legal a lo declarado por las partes a fin de afianzar el tráfico jurídico, a la vez que dio categoría jurígena a la voluntad en cuanto la jerarquizó como creadora de derechos, obligaciones y responsabilidades (251) . O, en otras palabras, que el codificador, a pesar de la definición que introdujo en el art. 944 Ver Texto, C.Civ., no se enroló con exclusividad en ninguna de las teorías enunciadas (252) , pues habiendo dado preponderancia a la voluntad como creadora de actos jurídicos, no dejó de legislar casos en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, preservando de ese modo la apariencia jurídica, que tutela la seguridad en el quehacer jurídico y la buena fe en los contratos. JURISPRUDENCIA El indagar las intenciones internas de las partes contratantes, tiene su justificación en la teoría de la voluntad, según la cual son ellos quienes dan a la declaración de voluntad, es decir, a las palabras habladas o escritas, virtud para engendrar efectos jurídicos (Cám. Civ. 1ª, LL, 6, 343). Las personas tienen plena libertad para determinar la manera y el alcance de sus contrataciones, aun cuando deben respetar ciertos principios de orden superior que en muchos casos la propia legislación se encarga de fijar (SCBA, ED, 91, 429). En el contrato hay una declaración de voluntad común (Cám. Civ., D, ED, 25, 701); es decir, una sola voluntad, pero para su intelección debe destacarse que es una sola como resultado. Por ello, el Código Civil nos habla de "acuerdo", y luego agrega "declaración de voluntad común" (art. 1137 Ver Texto, C.Civ.), aflorando así su carácter de unidad; por ello, también las partes deben someterse como a la ley misma (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.). Y no se admitiría una ley con dualidades (Cám. Esp. C.C., I, LL, 1977-C, 605). La voluntad, para ser eficaz, debe exteriorizarse y darse a conocer; mientras no trascienda del fuero interno no cuenta para obligar o desobligar (Cám. Civ., E, ED, 66, 315); debido a ello, la reserva mental no puede considerarse como una pauta para reglar las relaciones derivadas de los contratos (ST, II, Santa Fe, LL, 20, 128). El alma del contrato, lo que le da vida, es la efectiva voluntad de los contratantes, y de ahí que entre toda posible divergencia acerca de la intención real de ellos y la expresión que la desfigura, debe optarse por la primera (Cám. Civ., A, LL, 99, 349).

Asimismo, se ha declarado que sólo es permitido poner en juego el conjunto de reglas que constituyen la teoría de la interpretación de los contratos, cuando la expresión de la voluntad de los contratantes ofrece dudas, porque si esto no ocurre, las partes habrán de atenerse a los términos empleados, por mucho que de ello resulte gran ventaja para una de las partes (Cám. Civ., A, LL, 1983-C, 282). Reiterándose que para interpretar debidamente las convenciones corresponde investigar cuál ha sido la verdadera intención de los contratantes (Cám. Civ., D, ED, 38, 445), pues siendo la interpretación de los negocios jurídicos una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido, más allá de los vocablos usados ha de considerarse el propósito de las partes (Cám. 1ª C.C., I, San Isidro, LL, 1982-A, 429). Conforme a los principios de la buena fe, los errores u omisiones de las expresiones formales como se ha exteriorizado la voluntad de los contratantes, deben ser suplidos por otras expresiones tácitas que resulten de la actitud de éstos en el cumplimiento de las obligaciones (Cám. Civ., A, ED, 30, 395). En la labor hermenéutica hay que considerar la voluntad real, antes que el sentido literal de las expresiones empleadas, es decir, lo querido por las partes (Cám. Civ., F, ED, 81, 400). Dado que el acto o negocio es la expresión más genuina de la autonomía privada, resulta obvio que, al menos en general, la voluntad que se debe tener en cuenta es la real o interna en los casos en que ella no concuerda exactamente con la que aparece en su manifestación o declaración (Cám. Civ., C, ED, 19, 338; D, ED, 31, 114; F, ED, 37, 654). Lo que debe hacer el tribunal ante una situación contractual no tipificada predeterminadamente por la ley, es analizar objetivamente la conducta de las partes. Luego, a la luz de las reglas establecidas para los contratos y convenciones con base en la analogía y por aplicación de los principios generales del derecho, cabe declarar cuáles son las consecuencias que siguen en derecho de aquel modo de proceder acaecido entre las partes (Cám. Com., D, LL, 1979-D, 306). e) Reglas de interpretación de los contratos. I) Generalidades. Teniendo en cuenta lo expuesto sobre las concepciones y métodos de interpretación del derecho, su aplicabilidad a los contratos y las normas positivas vigentes, enunciaremos una serie de pautas (253) o reglas para efectuar el acto de conocimiento por comprensión que es la interpretación, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan determinar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes contratantes (254) .

JURISPRUDENCIA Interpretar un contrato es indagar el verdadero significado de la voluntad común declarada en él, procurando establecer por un proceso racional la comprensión del alcance y sentido del consentimiento prestado (Cám. 1ª, III, La Plata, ED, 57,158); es decir, se trata de reconstruír la intención de las partes, lo que significa colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés de cada una de ellas y efectuar la investigación definitiva, la única apta para determinar, en sus términos efectivos, el contenido de aquél (Cám. 1ª, I, San Isidro, LL, 1982-A, 429). La interpretación es una labor intelectual de comprensión, por lo que si en el caso las partes no han propuesto prueba sobre el sentido corriente de alguna de las frases utilizadas en el negocio, el juez está igualmente autorizado para atribuírle el sentido adecuado que conocerá como un dato cultural propio de la comunidad en la cual está inmerso (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 567). El problema de la interpretación del contrato no debe ceñirse puramente al valor de las palabras, sobre todo si el vocablo empleado "tiene un significado que es inútil buscar en

el diccionario". La función del juez no es la de "una investigación ling�ística", pues lo

que debe hacer es penetrar sobre qué quisieron decir los contratantes, por encima de las imperfecciones del lenguaje que emplearon (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 80, 571). La jurisdicción requerida para decidir en derecho un conflicto generado por motivo de la concertación de un negocio jurídico, no debe tratar la cuestión limitándose a tomar conocimiento formal de lo pactado, encasillando según la norma legal que en circunstancias normales mejor responda a la naturaleza del contrato y resolviendo, en consecuencia, sino que debe recogerlo, aclararlo, integrarlo y aun corregirlo conforme a lo que las partes válidamente pretendieron obtener y justamente les corresponde. En caso contrario, los avances insospechados de la cibernética pueden llegar a terminar con la administración de justicia, dejando librada a un eficiente analista de sistemas la confección del programa adecuado que atienda todos los requerimientos que los intereses vulnerados pueden solicitar (Cám. Civ., A, LL, 1982-D, 134). El juzgador debe tratar de interpretar de manera razonable el negocio jurídico celebrado entre las partes, es decir, analizando las estipulaciones realmente pactadas, interiorizándose de lo que fue el "acuerdo real". No se trata de reencontrar una voluntad inexistente, sino de establecer lo justo y razonable a partir de la situación creada (voto del Dr. Di Pietro) (Cám. Civ., B, ED, 81, 773). Para desentrañar la intención de los contratantes, en caso de silencio y a falta de contrato escrito, es método insoslayable el análisis de las circunstancias especiales de cada especie, aprendiendo cuanto de dichas particularidades sea posible inferir lógicamente (Cám. Civ., C, ED, 80, 616). Los contratos no son instrumentos sin alma, cuyos resortes han de funcionar individual, aislada y mecánicamente, con prescindencia de las motivaciones puestas al ser concertados y donde la buena fe es el principal ingrediente que los impregna, y la conducta de las partes que le dieron nacimiento, regla de oro para aquilatar su valor (Cám. Civ., C, ED, 35, 559).

Para indagar la intención de los contratantes puede el juez civil recurrir al art. 218 Ver Texto (incs. 1, 2, 3, 4 y 6), que suministra el medio para establecer la existencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para indagar la referida intención (Cám. Civ., C, ED, 35, 370). El juez no encuentra limitación en las reglas de interpretación que contiene el art. 218 Ver Texto, C.Com., porque ellas no excluyen otras que son aconsejadas por la doctrina o impuestas por la experiencia (Cám. Civ., D, ED, 51, 538). Dentro de una correcta hermenéutica contractual incumbe al juzgador en última instancia determinar la verdadera naturaleza del contrato que liga a las partes, prescindiendo de las palabras empleadas por ellas y de la calificación que le otorguen, cuando éstas no se compadecen con la verdadera esencia del plexo contractual (Cám. Civ., F, ED, 80, 620). Si bien es cierto que la interpretación de los contratos, como toda manifestación de voluntad -expresa o tácita-, constituye una cuestión de hecho, que como tal está exenta del principio de censura por la casación, no lo es menos que determinar si en un caso dado ha mediado o no oferta vinculante, es cuestión de calificación jurídica, revisable por vía de inaplicabilidad de ley, a los efectos de determinar si se dan los supuestos de hecho configurativos de dichas manifestaciones de voluntad, como oferta y aceptación válidas y eficaces (SCBA, ED, 80, 549). II) La buena fe. A) Su significación en la teoría general de los contratos. - La buena fe es un principio superior y general de todo el ordenamiento social jurídicamente organizado (255) , que en la jerarquía de los valores jurídicos se lo debe ubicar como valor fundamental (256) . Este principio domina en toda la vida del contrato (257) , desde su nacimiento o creación, como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena fe-lealtad, y aun, ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes, por divergencias en los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de él, pues dicha convención debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio de buena fe. Por ello, entendemos que la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en la materia contractual. B) El Código Civil argentino y el derecho comparado. - Nuestro Código Civil fue catalogado de deficitario por cuanto no contenía normas interpretativas expresas respecto de los contratos. Su autor, Dalmacio Vélez Sarsfield, que también redactó -junto con Eduardo Acevedo- el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, en 1859, utilizó en el caso distinta metodología, pues en el tít. I, libro 2º -"De los contratos y de las obligaciones comerciales en general"-, legisló en forma expresa sobre la interpretación de las convenciones (arts. 217 Ver Texto y ss., C.Com.).

Empero, en oportunidad de legislar en materia civil, Vélez Sarsfield no siguió el mismo temperamento, pues, aunque cita en la nota al art. 1198 a Domat, Toullier, Marcadé y Aubry y Rau, junto al art. 1135 del Cód. Civil francés, no acogió un precepto similar que contuviera expresamente el principio de buena fe. Cabe destacar que el Código francés dedica toda una sección (arts. 1156 a 1164) a la interpretación de las convenciones. La misma metodología legislaron el Código Civil italiano, en su libro cuarto, cap. 4º, arts. 1362 a 1371, y el Código Civil español, en un capítulo íntegro, arts. 1281 a 1289. Por su parte, el Código Civil alemán, siguiendo diversa metodología, ha preferido legislar mediante normas generales y abstractas, desechando la casuística y utilizando conceptos agudos y terminantes que informan todo el ordenamiento jurídico alemán (258) . A esos efectos, en su parte general, dedica dos artículos destinados a interpretar la voluntad en los negocios jurídicos. Así, el art. 133 dispone "que ha de investigarse la voluntad real de quien efectuó la declaración", y agrega, en el art. 157, "que los contratos han de interpretarse como exige la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico". A su vez, el Proyecto de Reformas de 1936, en su art. 820, dice: "Las convenciones incluídas en los contratos son obligatorias para las partes y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas, teniendo en cuenta los usos del lugar". C) Situación antes de la reforma por la ley 17711 . - Esta laguna legislativa (259) de nuestro Código Civil, no fue inconveniente para que lo jueces, tomando como base la norma del art. 1198 Ver Texto, en su redacción original, que decía que "los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos", hicieron reiterada aplicación de la directriz fundamental, de la buena fe, principio vital en materia contractual (260) . D) Situación después de la reforma por la ley 17711 . - El art. 1198 Ver Texto, en su primer párrafo, ha quedado redactado así: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y efectuarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Ante este texto positivo, cabe efectuar la siguiente consideración: parte de la doctrina italiana ha sostenido que el art. 1366, Cód. Civ. italiano, no tendría la importancia central que el legislador equivocadamente le ha atribuído y que la coexistencia de normas específicas desmiente, v.gr., art. 1337, sobre la buena fe-creencia, y art. 1375, sobre la buena fe-lealtad, pues -se afirma- exigir en la legislación positiva la mención expresa de la buena fe constituiría una norma superflua (261) . No participamos de tal crítica; en cambio estamos de acuerdo con el texto del nuevo art. 1198, C.Civ., pues con él se acoge la buena doctrina, siendo, además, metodológicamente correcta, ya que utiliza un criterio análogo del Código Civil alemán, y salva los inconvenientes de las soluciones implícitas sobre estándar jurídico (262) .

La norma comentada es de aplicación en materia comercial, por vía del art. I, tít. prel., y del art. 207 Ver Texto, C.Com. JURISPRUDENCIA La buena fe es principio rector en materia contractual y la base para la interpretación de los contratos (Cám. Civ., D, ED, 30, 236). La buena fe constituye la piedra angular de la interpretación de los contratos (Cám. Civ., F, ED, 81, 763), siendo una norma implícita esencial para ello (Cám. Civ., B, ED, 29, 189; Cám. Fed., C.C., ED, 28, 123; CS, ED, 49, 319), debiendo ser apreciada con toda objetividad, es decir, conforme a las circunstancias que el caso concreto exhibe (CS, ED, 57, 532). Basándose en el método de libre investigación científica, se debe partir de la buena fe, que es el principio jurídico superior y general en todo ordenamiento jurídico organizado, ubicándolo como valor fundamental en la apreciación y evaluación de todas las constancias de un juicio (voto del Dr. Dupleich) (Cám. Fed. Paraná, ED, 66, 554). Es principio ínsito en nuestro derecho que las convenciones deben ser interpretadas y cumplidas de buena fe, conforme lo que las partes realmente han querido y sin perder de vista que la lealtad que debe presidir sus relaciones recíprocas les veda el ejercicio abusivo de las prerrogativas del contrato (Cám. Civ., E, ED, 80, 282). Con anterioridad a la sanción de la ley 17711 Ver Texto, el Código Civil, salvo la imprecisa norma del art. 1198 Ver Texto, no contenía reglas directas y expresas sobre la interpretación de los negocios jurídicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante había declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de buena fe constituía la base fundamental para interpretarlos (Cám. Civ. 1ª, LL,13, 407; ídem, LL, 23, 137; ídem, JA, 1944-I, 198; ídem, LL, 61, 453; Cám. Civ., B, LL, 79, 693; C, LL, 100, 559; D, LL, 99, 124; E, LL, 101, 201; ídem, LL, 100, 559; Cám. Com., A, JA, 1955-II, 378; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 35, 289; C.Apel., III, Rosario, JA, 1945-IV, 66). En la actualidad, en cambio, al disponer el art. 1198 Ver Texto, en su primera parte, que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, ha quedado incorporado de modo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de buena fe, como norma fundamental de interpretación de los contratos (Cám. Civ., A, LL, 1983-C, 345), acentuando así el carácter objetivo de la labor interpretativa de los jueces, pues además de tener que interpretarlos de buena fe, deberán hacerlo conforme a lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, con lo que se amplía el margen de apreciación judicial (Cám. Civ., D, ED, 41, 664; E, ED, 56, 605; ídem, ED, 80, 282). La regla general de la buena fe consagrada en la nueva redacción del art. 1198 Ver Texto, no sólo se aplica a la interpretación del alcance del contrato, sino también a la ejecución de las obligaciones que de él emanan. Ello significa que las partes deben adoptar un comportamiento legal en toda la fase de la constitución de las relaciones y que también deben comportarse lealmente en la fase del desenvolvimiento de las

relaciones jurídicas constituídas entre ellos; este deber de comportarse según la buena fe se proyecta, a su vez, en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas, derechos y deberes: los derechos, ejercidos de buena fe; las obligaciones, cumplidas de buena fe (Cám. Com., D, LL, 1985-A, 193). La buena fe no es un hecho, sino un principio jurídico, adoptado por nuestra legislación positiva como pauta de interpretación, y el juzgador no puede dejar de aplicarlo, tanto más tratándose de contratos bilaterales y sinalagmáticos en los cuales cada una de las partes debe colaborar para que se cumplan los fines que se ha tenido en vista al celebrarlos (SCBA, RED, 4, 391). El art. 1198 Ver Texto, C.Civ., adopta el principio de presuposición o de base del negocio, que aunque no esté expreso, gobierna por implicancia toda interpretación (CS, ED, 54, 334). La buena fe contractual significa que ni el deudor puede rehusarse a dar menos de lo que adeuda, ni el acreedor pretender más de lo que le es debido, con arreglo a la honesta inteligencia de las cláusulas contractuales y habida cuenta de la finalidad de ellas (Cám. Civ., C, ED, 80, 281; E, ED, 62, 198). Existen en los contratos obligaciones implícitas que no por carecer de formulación concreta deben dejar de considerarse. Es misión de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacíos que éstas hayan dejado respecto de las obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el ejercicio de la facultad que a aquéllos les compete de interpretar el sentido y alcances de las convenciones, para lo cual habrá de tener en cuenta la intención común de los contratantes, la finalidad del acto, las prácticas de los negocios jurídicos y los antecedentes del propio contrato, pero preferentemente debe considerarse que todo el sistema de las relaciones obligacionales está dominado por el principio de buena fe (Cám. Civ., D, ED, 41, 663). Se presume que todo acto jurídico ha sido efectuado de buena fe; corresponde probar lo contrario a quien ataque el acto, salvo cuando la mala fe sea presumida por la ley (Cám. Com., A, LL, 1977-C, 187; Cám. Civ., C, ED, 78, 198). La doctrina de los "actos propios" guarda correspondencia con los postulados de la buena fe, en cuanto el ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos, con rectitud y honradez (Cám. Civ., F, LL, 1980-D, 235). III) Buscar la intención común de las partes. Dijimos antes (263) que el objeto de la interpretación es complejo, integrado por la expresión textual que lo explicita y por la voluntad humana que lo vivifica; tal voluntad es regulativa, y está formada por las voluntades unilaterales de cada uno de los contratantes; se debe concluír, pues, que la intención común de ellos será -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo más importante que deberá tener en cuenta el intérprete.

Éste, sea el juez o cualquiera de las partes, deberá efectuar su actividad de búsqueda dentro de la voluntad común declarada, mediante la cual el contrato ha surgido a la vida, pero si ese dato objetivo (264) , independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurídico, el intérprete deberá dirigir su atención a la voluntad o conducta jurígena que le dio vida, y aquí aparece el primer escollo, esto es, la distinción de lo que se debe entender por intención común y por intención individual de cada una de las partes. Teniendo en cuenta la advertencia efectuada, diremos que la intención común que el intérprete debe determinar es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exteriormente, sus objetivos y sus aspiraciones al concluír el negocio, dejando de lado lo que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo, es decir, sin que ese sentimiento interno haya tenido existencia o se haya manifestado frente a la otra parte para adquirir así la necesaria nota de comunidad (común-unión) y ser tenido en cuenta (265) . Ello es así, porque la buena fe exige que prevalezca la intención común (art. 218 Ver Texto, inc. 1, C.Com.), en tanto y en cuanto sea mediante la declaración, aunque en ésta se hayan usado expresiones pobres, poco claras o imprecisas (266) . Debemos destacar que esta pauta o directiva no induce a desembocar en un subjetivismo, pues nunca el intérprete podrá desvirtuar lo que las partes declararon so pretexto de que media disociación con la voluntad interna, si ésta no se patentizó con signos exteriores en la declaración de voluntad común (267) . JURISPRUDENCIA Siendo el contrato una declaración de voluntad común, para interpretarlo lo que corresponde es desentrañar esa voluntad común, con prescindencia del sentido de los términos empleados (Cám. Civ., D, ED, 25, 701). Para determinar la voluntad de las partes contratantes, lo lógico es buscar esa intención, en primer término, en el contrato mismo que se suscribe para darle ese carácter objetivo a la voluntad de ellas (SCBA, LL, 1976-C, 378). Si en la redacción del contrato no se utilizó lenguaje claro, ni mucho menos con la precisión necesaria para que los derechos y obligaciones de las partes quedasen bien delineados, debe procurarse reconstruír cuál fue la intención de las partes al obligarse (Cám. Civ., E, ED, 60, 659). No hay que perder de vista que además de lo que las partes ponen en el contrato, lo que allí se dice, existe lo que aquéllas presuponen. Ello no está fuera de la voluntad sino en su fondo y en su raíz: es el subsuelo del contrato, son las circunstancias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato. Es el art. 1198 Ver Texto, C.Civ., aplicado a la vida (Cám. Civ., E, ED, 62, 198). En la interpretación de los contratos debe estarse tanto a las palabras utilizadas como a la intención de las partes. Tal es la doctrina que resulta del primer párrafo del actual art. 1198 Ver Texto, C.Civ., que significa, por un lado, aceptar el criterio de la voluntad real

como pauta interpretativa de la regulación contractual y, por otro lado, el de la verdad presunta, ventilada por lo que las partes "pudieron entender" (Cám. Civ., A, ED, 62, 346). Para determinar la naturaleza de un contrato debe buscarse la intención común de las partes, antes que el sentido literal de los términos utilizados (Cám. Com., D, ED, 53, 482; C, ED, 47, 209). Es regla de interpretación de los contratos que para determinar el verdadero significado de las cláusulas equívocas, ambiguas o contradictorias, debe asignarse preponderancia a la intención común de las partes, más que a la literalidad de los términos empleados (Cám. Civ., D, ED, 26, 367; ídem, ED, 43, 437). El juzgador debe tratar de interpretar de manera razonable el negocio jurídico celebrado entre las partes, interiorizándose de lo que fue el "acuerdo real"; aunque no se trata de reencontrar una voluntad inexistente, sino de establecer lo justo y razonable a partir de la situación creada (voto Dr. Di Pietro) (Cám. Civ., B, ED, 81, 773). Siendo la interpretación de los negocios jurídicos una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer su contenido, más que los vocablos utilizados ha de considerarse el propósito de las partes contratantes (Cám. 1ª C.C., I, San Isidro, LL, 1982-A, 429). IV) Considerar los términos utilizados, según el uso común. El art. 217 dispone que las palabras de los contratos deben ser entendidas con el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Ello significa que una de las partes no puede pretender asignar a las expresiones utilizadas un valor diverso del común, salvo que al hacerlo hubiera dejado establecido el uso particularizado que le pretendió atribuír. En ese sentido se ha dicho que se le debe atribuír a la conducta aquel sentido que en la práctica social se le asigne para dar expresión a esa voluntad cuando las partes se sirven de los signos -bien en forma de palabras, o por su conducta- que en la vida usual suelen ser empleados para tales fines económicos; cuando ellas acuden al juez, éste deberá conocer el sentido de los signos de que las partes se sirvieron para dar expresión a su voluntad, y este conocimiento sólo lo da la experiencia de la vida (268) . Esta regla viene a objetivizar a la anterior, ya que ella, de algún modo, en este movimiento pendular que esquematiza el orden de prelación que proponemos, indagamos la intención común pero declarada de las partes, para inmediatamente después retornar por medio de este tercera directiva a una posición, razonablemente objetiva, que preserve el desborde de un posible giro dialéctico de algunas de las partes que pudiera generar inseguridad en el tráfico jurídico, pues en los negocios jurídicos los hechos constitutivos del caso se hallan formados por declaraciones de voluntad de los hombres profanos, y lo característico de ello es que los efectos jurídicos que producen sean siempre los que corresponden al sentido de la declaración; el profano que vive en

medio del pueblo, y sabe por ello con exactitud el sentido que se suele atribuír al modo de declarar una voluntad determinada, sabrá también los efectos jurídicos que ésta ha de acarrear en cada caso (269) . Empero, habrá que dar relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a su declaración, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesionaría la buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intención en las tratativas previas, por ambas partes, y si sólo por una deficiente expresión literal no se hubiera exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circunstancia; pero bien entendido que esta atinada acotación es la excepción que confirma la regla enunciada supra, y tiene su fundamento en que el sentido que alguna de las partes ha querido dar a su declaración integra la voluntad jurígena o regulativa, y como tal se la considera, pues la otra parte, por hipótesis, tiene conocimiento del significado atribuído a las palabras de la declaración, y si se negare a reconocerlo habrá que ver si se alega un pacto expreso, según el cual las palabras discutidas deban tener en el negocio jurídico precisamente el sentido firmado (270) . JURISPRUDENCIA Cuando las palabras en el contrato son claras y la inteligencia que se les da no conduce a conclusiones absurdas, se las debe entender en el sentido que les asigna el uso general (Cám. Civ., D, ED, 56, 311). En caso de duda, el juez se concreta a establecer lo que en situaciones idénticas suelen hacer dos personas razonables y aplicar la regla que le proporciona su experiencia de la vida, es decir, sus conocimientos privados, no jurídicos (Cám. Civ., D, ED, 41, 663). La interpretación no debe estar dirigida a descubrir la intención subjetiva que indujo a las partes a expresarse mediante palabras determinadas, sino a descubrir el sentido recto, propio y usual que las palabras o términos empleados tienen (Cám. Com., D, LL, 1984-B, 260). El problema de la interpretación del contrato no debe ceñirse puramente al valor de las

palabras, pues la función del juez no es "una investigación ling�ística"; lo que debe

penetrarse es qué quisieron decir los contratantes, por encima de las imperfecciones del lenguaje que emplearon (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 80, 571). Interpretar es una labor intelectual de comprensión, por lo que si en el caso las partes no han propuesto prueba sobre el sentido corriente de alguna frase utilizada, el juez está igualmente autorizado para atribuírle el sentido adecuado que conocerá como un dato cultural propio de la comunidad en la cual está inmerso (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 567), es decir, conforme a los usos sociales imperantes y teniendo en cuenta las circunstancias del caso (C.Apel. en pleno, Rosario, RSF, 4, 150). Los términos de la convención deben ser interpretados en la acepción que tienen en el uso corriente de los negocios jurídicos, salvo que de las circunstancias del caso resulte evidente que las partes los han utilizado en diferente sentido (Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 1, 523).

En los negocios jurídicos el lenguaje empleado debe ser interpretado en el sentido que se le da entre profanos (voto Dr. Tobal) (Cám. Civ. 1ª, LL, 23, 147). Cuando la redacción del contrato es efectuada por personas técnicas en derecho o si las partes tienen suficiente versación, bastaría para su interpretación acudir al sentido literal de los términos (CJ, II, Salta, LL, 1976-B, 410). Se debe interpretar con cierta estrictez las disposiciones de un convenio cuyos otorgantes tienen calidad de abogados, porque dado el presumible conocimiento de los alcances y efectos del acto que celebran, debe suponerse que su intención común fue coincidente con las exteriorizaciones de voluntad vertidas en el instrumento (Cám. Civ., D, ED, 37, 393). (218) Diccionario latino-español Valbuena, reformado, París, 1948, vº "Intérpretes", 458. (219) Conf.: Fontanarrosa, II, nº 55: En términos generales, la interpretación es una actividad dirigida a desentrañar el significado de una manifestación de voluntad (declaración o comportamiento) considerada con relación al ambiente social-económico dentro del cual ella ha sido producida. (220) Diccionario de derecho privado, dirig. por De Caso y Romero, I, Ed. Labor, Barcelona, 1950, vº "Interpretación", t. II, 2376. (221) Fernández, I, vol. 2, 634. (222) Conf.: L. Recaséns Siches, La nueva interpretación del derecho, Méjico, 1956, 7; Spota, II, 73: Interpretar un contrato consiste en establecer, mediante un proceso de comprensión, cuál es el alcance, el sentido, del consentimiento contractual. (223) Conf.: S. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Bs. As., 1958, III, 245. (224) Conf.: Spota, lug. cit.: es determinar el auténtico significado de la voluntad declarada por las partes. (225) O. Gómez Leo, Interpretación de los contratos, LL, 146, 999. (226) V.: J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, Méjico, 1945, 117; R. De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, Madrid, 1931, I, 131; Salvat, I, 159; F. Gény, Métodos de interpretación y fuentes de derecho positivo privado, 2ª ed., Madrid, 25, quien, con un enfoque renovador, mantiene el esquema tradicional de análisis. (227) Conf.: C. Cossio, El derecho en el derecho judicial, Bs. As., 1936, 126. (228) V.: C. Cossio, El sustrato filosófico de los métodos de interpretación, en Rev. Universitaria del Litoral, año 1940, y El derecho en el derecho judicial, 130. (229) Conf.: H. Kelsen, Teoría pura del derecho, Bs. As., 1963, 126.

(230) V. nº 9, letra a. (231) Cossio, El sustrato..., cit. (232) Antes de la reforma del Código Civil, por la ley 17711, la costumbre era considerada fuente material; hoy, luego de ella, se ha constituído, además, en fuente formal; v. art. 17 y t. I, 6 y ss. (233) Conf.: E. Aftalión, La interpretación en la ciencia del derecho, en LL, 57, 836/7. (234) Conf.: F. Messineo, Doctrina general del contrato, Bs. As., 1952, II, 88; A. Spota, Contratos en el derecho civil, Bs. As., 1965, III, 127/8; F. Videla Escalada, La interpretación de los contratos civiles, Bs. As., 1964, 16; Fontanarrosa, II, nº 55. (235) Gómez Leo, LL, 146, 1002, cap. II, nº 1. (236) Conf.: Spota, Contratos..., III, 125/6, quien cita en su apoyo a Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil alemán. Parte general, vol. 2, 393. (237) Conf.: E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Turín, 1959 (hay traducción española: Madrid, 1959), 201: En tanto que en la ley, como en la sentencia y en el pronunciamiento administrativo, el precepto que ha de interpretarse se agota en la fórmula escogida y se considera objetivado en ella, en el negocio se puede reconstruír el precepto más allá de la expresión verbal inadecuada, con tal que sea reconocible por otras circunstancias relevantes. (238) Conf.: E. Danz, La interpretación de los negocios jurídicos, Madrid, 1958, 181: son ambos elementos los signos, palabras y conducta. Comp.: G. Del Vecchio, Filosofía del derecho, Barcelona, s/fecha, Ed. Labor, 8ª ed., 312 y ss. (239) Lo afirmado en el texto resulta congruente con la primera directiva que enunciamos, entre las reglas de interpretación de los contratos: la buena fe, ya que la conducta, en sentido regulativo y regulado, debe ser analizada en forma paralelamente similar, esto es, buena fe-creencia y buena fe-lealtad. Conf.: Spota, Contratos..., III, 140. (240) Del Vecchio, 313; J. Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho, Méjico, 1964, 25. (241) Conf.: Spota, Contratos, III, 112, b. (242) Diccionario de la lengua española, Madrid, 1926, vº voluntad. (243) V. nº 5. (244) V. nº 5, letra a. (245) Conf.: F. Puig Peña, Tratado de derecho civil español, Madrid, 1946, IV, vol. 2, 38.

(246) Conf.: Puig Peña, IV, vol. 2, 40; Spota, Contratos, II, 187. (247) V. nota 219. (248) Conf.: Spota, Contratos, II, 171. (249) Son palabras de Danz, 101/2. (250) Conf.: Spota, Contratos, II, 191/2. (251) Ver y ampliar: Gómez Leo, LL, 146, 1005 y ss., cap. III, nº 4. (252) Conf.: Spota, lug. cit. (253) No se trata de meros consejos, sino de preceptos imperativos que en caso de no observarse se incurrirá en violación de derecho material. Conf.: Spota, Tratado, I, vol. 3-6, nº 1822. Comp.: A. Morello, Interpretación de los negocios jurídicos y casación, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, XXII, 1962, 241. (254) Conf.: Danz, 7. (255) V.: D. Alsina Atienza, Efectos jurídicos de la buena fe, tesis doctoral, sec. Publicaciones, Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1933, 4; Código Federal de las Obligaciones suizo, arts. 2 y 3: principio rector. (256) Conf.: A. Von Tuhr, La buena fe en el derecho romano y en el derecho privado, Madrid, 1925, 337. (257) Conf.: A. Silveira, La buena fe en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, Bs. As., año V, 228. (258) Es un método análogo al seguido por la Comisión que redactó el nuevo art. 1198 Ver Texto, C.Civ. V.: Spota, Instituciones, II, 78 y ss. (259) Conf.: Spota, lug. cit. (260) V., infra, jurisprudencia. (261) Conf.: Messineo, Doctrina, II, 112. (262) Conf.: Spota, Contratos, III, 141. (263) V. nº 9, letra d. (264) Conf.: Spota, Contratos, III, 111, y Tratado, I, 3-6, nº 1822, in fine. (265) Conf.: Enneccerus y Nipperdey, vol. 2, 393: la interpretación no sólo tiene que esclarecer el texto oscuro o ambiguo, sino también integrar el incompleto o mejorar el equivocado en algunos aspectos, especialmente restringiéndolo..., si bien sólo a

condición de que pueda ser considerado como declarado y si se trata de declaración recepticia. (266) Conf.: Spota, Contratos, III, 133. (267) Conf.: Enneccerus y Nipperdey, lug. cit. (268) Conf.: Danz,180/1. (269) Conf.: Danz, 187. (270) Conf.: Danz, 85/6. V) Como integrantes de un contexto único y más general. El art. 218 Ver Texto, inc. 2, C.Com., acoge esta regla (271) , que es de rigurosa lógica, pues no sería razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su interpretación, de modo que sobre la base de una determinada cláusula se pueda contradecir, desvirtuándolo, el sentido de todo el contexto del contrato; el contrato es un todo, producto de la voluntad común declarada por las partes, en el cual la cláusula "dudosa" o ambigua debe ser axiológicamente relacionada con las otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado. Con esta regla, nuevamente, efectuamos un movimiento pendular, pero en este caso dentro de la misma directiva, pues en un primer momento metodológico no se le atribuye relevancia a la expresión textual de la cláusula dudosa; es decir, estamos dentro de la tónica de la teoría clásica o subjetiva, pero inmediatamente, en un segundo momento metodológico, retomamos el criterio objetivo seguido por la teoría moderna, del todo integral que es el contrato como voluntad declarada de las partes, y él prevalece ante el significado aislado de la cláusula con una posible intención contraria al contexto general. JURISPRUDENCIA Las cláusulas de un convenio forman un contexto único (Cám. Civ., C, ED, 28, 328); por ello, el art. 218 Ver Texto, inc. 2, C.Com., establece que las expresiones usadas no se las debe entender aisladamente, sino en función del contexto general del acto (Cám. Civ., F, ED, 81, 763); es decir, que el intérprete debe valorar el negocio jurídico en su conjunto para aprehender la idea que se puede atribuír al declarante como suya (SCBA, ED, 53, 603). Es norma fundamental de interpretación de los contratos en particular y de los negocios jurídicos en general, la sistemática o contextual, es decir que para establecer el sentido de una cláusula debe considerársela como elemento integrativo de un todo orgánico, y no de una yuxtaposición de disposiciones inconexas (Cám. Civ., F, LL, 1984-C, 435; D, ED, 42, 659; ídem, ED, 44, 380; ídem, ED, 43, 205; ídem, ED, 25, 702; ídem, ED, 43, 205). Con tal característica, no se admite ni tolera un examen fraccionado que haga perder la perspectiva del todo, porque la voluntad de las partes queda fielmente trasuntada del contexto, y no de sus parcialidades (Cám. Civ., F, ED, 37, 654).

Siendo un todo orgánico, el contrato debe ser interpretado en sus cláusulas unas en función de otras, como la ley quiere (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 172). En función del art. 218 Ver Texto, inc. 2, última parte, C.Com., los contratos deben ser considerados un todo coherente y orgánico, cuyas cláusulas deben interpretarse unas por medio de las otras (Cám. Com., C, LL, 1983-A, 47; Cám.1ª C.C., I, San Isidro, LL, 1982-A, 429). Cuando existen cláusulas claras y precisas en un contrato, no puede atribuírse efectos modificatorios a otra ambigua e incompleta (Cám. Civ., D, ED, 51, 538). Ante la existencia de cláusulas equívocas, ambiguas o contradictorias en un contrato, debe asignarse más preponderancia a la intención común de las partes sobre la literalidad de los términos utilizados, estableciendo sus verdaderos alcances por medio de otras cláusulas del mismo convenio que sean claras, precisas y coherentes (Cám. Civ., D, ED, 26, 367). Es buena regla de hermenéutica no prescindir de las cláusulas contractuales, ni negarles efectos, tanto más si por su ubicación dentro del acto escrito -en el caso, emplazadas después de cerrada su redacción con la mención del lugar y fecha- puede significar una deliberada modificación del pacto primitivo (Cám. Civ., D, ED, 51, 538). VI) Principio de conservación del contrato. Esta regla está establecida en el art. 218, inc. 3, y también se la designa como "principio del máximo significado útil". Tiene su fundamento en que se debe presumir que las partes contratantes, en la generalidad de los casos, persiguen un objeto-fin individual, serio y amparado por el ordenamiento jurídico-legal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que desean que se cumplan (272) . La aplicación de ella, además de efectuarse ante la circunstancia de una cláusula ambigua o poco clara, debe realizarse también respecto de todo el contrato (273) , pues lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante todo, el fin económico que persigue el negocio jurídico de que se trata, y para ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohíba (274) . Es necesario señalar que esta norma puede entrar en colisión con la estipulada por el art. 218 Ver Texto, inc. 7, C.Com., que consagra el principio de favor debitoris, que aconseja resolver sobre la liberación de obligaciones ante la situación dudosa en cuanto a la existencia o no del vínculo obligacional. Empero, debe quedar claro que en caso de enfrentamiento entre ambas, habrá que tener en cuenta el orden de prelación que estamos enunciando, y, por tanto, tendrá prioridad la presente regla, es decir que se deberá entender que las partes al obligarse lo hacen para cumplir con lo pactado, y sólo será aplicable la directiva del art. 218, inc. 7, cuando el caso dudoso no pueda ser resuelto por las reglas anteriores que enunciamos aquí, entre las cuales se halla la que ordena tener en mira el máximo efecto útil o principio de conservación del contrato (275) .

JURISPRUDENCIA El principio de "conservación del contrato", que es fundamental en materia de interpretación, aparece consagrado en el art. 218 Ver Texto, inc. 3, C.Com., según el cual las cláusulas que permitan dos interpretaciones (v.gr., de una resulta la validez y de la otra la nulidad), debe ser interpretada en el sentido de la primera (Cám. Civ., D, ED, 20, 551; ídem, ED, 23, 365); pues debe juzgarse que los contratantes no tienen interés en incluír en sus convenciones cláusulas inútiles (Cám. Civ., B, LL, 112, 499; SCBA, AS, 1956-V, 26). Debido a ello, también se lo ha asignado como principio del "máximo efecto útil", pues tiene en vista los fines perseguidos por las partes al obligarse, debiendo presumirse que persiguen propósitos que desean que se cumplan (Cám. Civ., A, LL, 111, 558; D, LL, 131, 262). En virtud del principio llamado de la conservación del contrato (art. 218 Ver Texto, inc.

3, C.Com.), en caso de ambig�edad debe estarse por la producción de efectos jurídicos,

sin que sea dable interpretar que las partes han hecho algo inútil o ilusorio (Cám. Civ., C, LL, 1977-D, 253). Si se incluye a la vez dos pactos en una misma convención, el principio de conservación del contrato lleva a que de ser ellos contradictorios, se esté al que determine el mantenimiento del negocio, y no al que lleve a su resolución (Cám. Civ., C, LL, 1977-D, 253). Entre dos interpretaciones posibles de una convención debe preferirse a la que confiere sentido y significación jurídica a la estipulación, y no la que se lo niega (CS, ED, 49, 318; Cám. Civ., D, ED, 47, 658). En caso de dudas acerca de la validez de los actos jurídicos, debe estarse por ella, salvo prueba en contrario (Cám. Civ., C, ED, 31, 191). Las palabras de los contratos tienen, normalmente, un significado y un propósito y no es buena regla de hermenéutica pretender que no tienen ninguno (Cám. Civ., D, ED, 56, 223). El juzgador tiene el derecho, y hasta el deber, de procurar, con prudente arbitrio y equidad, que los contratos se cumplan como entendieron las partes (Cám. Civ., C, ED, 33, 71). Toda interpretación que conduzca a la rescisión debe ser restrictiva, porque los contratos se hacen de buena fe y para ser cumplidos; por lo que el desistimiento debe constituír la excepción, y no la regla (Cám. 3ª C.C. Rosario, LL, 63, 96; Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 5, 125; Cám. Civ., A, LL, 99, 349; D, LL, 103, 399). Las palabras de los contratos tienen normalmente un significado y un propósito, no es buena regla hermenéutica pretender que no tienen ninguno (Cám. Civ., D, ED, 56, 223).

VII) Atendiendo al significado que más convenga a la naturaleza del contrato. Esta regla aparece instituída en la segunda parte del inc. 3 del art. 218 Ver Texto, C.Com. (276) . Ella hunde sus raíces en la ley de Partidas, que decía: "En caso de duda, y si pudiera valer el acto según los diversos sentidos de que fuera susceptible, debe el juez elegir el entendimiento más cercano a la razón y a la verdad" (277) ; es decir que no es sino la aplicación de las reglas de equidad; que significa la aplicación de la justicia al caso particular (278) . Con esta directiva se trata de preservar la voluntad común, pues usando de ella el juez efectuará una interpretación "razonable", produciendo una sentencia que como norma individualizadora será justa para el caso particular y concreto para el cual se dictó (279) . La jurisprudencia, como más abajo veremos, reiteradamente ha hecho aplicación de esta directiva, con especial resguardo de la interpretación contractual, ajustando sus resoluciones a la naturaleza de los contratos que según los casos ha considerado. JURISPRUDENCIA La interpretación de las estipulaciones convencionales no debe hacerse con prescindencia del esclarecimiento del motivo que ha guiado a los contratantes, para lo cual es menester valorar las circunstancias que rodearon al acto, los antecedentes que pudieron haber influído, la conducta de las partes y la naturaleza del contrato (Cám. Civ., D, ED, 33, 71). La naturaleza de los contratos se determina no por las denominaciones que erróneamente las partes le hayan dado, sino por la que surge de su propio contenido (Cám. Com., LL, 30, 265; ídem, LL, 53, 225; Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 59, 365; Cám. 2ª C.C. Rosario, J, 1, 13; Cám. 2ª C.C. Santa Fe, J,1, 506; Cám. Civ., C, LL, 102, 603; D, LL, 85, 344; ídem, ED, 30, 402). Las palabras, en los contratos, tienen normalmente un significado razonable, que debe ser establecido atendiendo a los fines del acto de que se trate, a las circunstancias en que se celebra dicha convención y a su naturaleza (Cám. Civ., C, LL, 1978-B, 339). El significado de las palabras en los contratos, debe establecerse tomando en consideración los fines económicos o jurídicos del negocio y las circunstancias en que se celebre (Cám. Civ., D, ED, 56, 223). Si el contrato contiene algo de oneroso y de gratuito a la vez, su carácter se fijará por el elemento que predomine (Cám. Civ. 1ª, LL, 3, 218). La naturaleza del contrato debe determinarse por el fin perseguido por las partes al momento de formarse el contrato (Cám. Com., LL, 63, 728). VIII) Análisis de la conducta de las partes.

El art. 218 Ver Texto, inc. 4, C.Com., dispone que "los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato que tengan relación con lo que se discute, será la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato". Ante dicho texto, es necesario hacer una salvedad; de allí el subtítulo utilizado para caracterizar esta directiva: no sólo se debe analizar la conducta posterior de las partes, sino que son de plena relevancia para la interpretación los hechos previos, simultáneos y sobrevinientes al contrato (280) . Es decir que se debe tener en cuenta, también, la conducta de las partes durante las negociaciones previas al nacimiento del acuerdo contractual, pues ello denotará cómo se formó la voluntad reguladora o normativa, cómo se fue gestando mediante sucesivas aproximaciones al acuerdo de voluntades como culminación de la conciliación de las ofertas de ambas partes, dando vida a la expresión literal que es el contrato, y que constituye para las partes esa ley particular de la cual nos habla el art. 1197 Ver Texto, C.Civ. En ese análisis de la actuación de las partes contratantes, al cual hemos hecho referencia desde un ángulo subjetivo, habrá que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable señalar que la carga de expresarse con claridad, en esa expresión literal que exteriorice el consentimiento, corresponde a aquel que la formuló, pues de él depende elegir los términos ajustados e idóneos para expresar sus pensamientos y deseos, ya que por más que la conducta anterior de una de las partes sea en un determinado sentido, si ella no llegó a ser exteriorizada en forma adecuada, no podrá ser tenida en cuenta, dado que la interpretación debe apoyarse no en la intención supuesta, sino en la intención manifiesta de los contratantes (281) . Junto a esos hechos previos de conducta, se deberá considerar el proceder observado por los contratantes en forma coetánea a la realización del contrato, porque puede ser indicador de cómo se formó el consentimiento, y, en caso de ser perceptible al intérprete, por medio de hechos exteriores, de pruebas, tiene igual trascendencia y no debe ser dejado de lado. En un segundo tiempo metodológico, y aplicando textualmente el inc. 4 trascrito supra, corresponderá analizar la voluntad o conducta de las partes, en sentido de conducta regulada, pues ella será utilizada como un criterio de interpretación de innegable valor hermenéutico; así se podrá aclarar cómo las partes entendieron que se debía cumplir el contrato, pues si entre dos personas ha mediado durante un tiempo una conducta uniforme, un proceder al cual la vida le asigna, naturalmente, una determinada significación, el juez, cuando los hechos sean los mismos, deberá atribuírles también ese significado, a menos que una de las partes haya declarado a la otra su voluntad de apartarse de aquella conducta (282) . JURISPRUDENCIA La conducta de las partes debe ser uno de los ejes sobre los cuales gira la interpretación de los actos jurídicos (art. 218 Ver Texto, incs. 1 y 4, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 1978-B, 668; Cám. Civ., D, ED, 46, 416; E, ED, 26, 371).

En la interpretación de una convención debe considerarse el comportamiento anterior y posterior de las partes que la otorgan (CS, ED, 49, 318; Cám. Civ., D, ED, 31, 114; ídem, ED, 43, 205; E, ED, 26, 371). No sólo los hechos subsiguientes al contrato, sino también los anteriores y concomitantes que tienen relación con lo que se discute, constituyen elementos valiosos para interpretar las cláusulas oscuras del contrato, equívocas o contradictorias, y desentrañar la voluntad real de los contratantes (Cám. Civ., D, ED, 47, 658; ídem, ED, 47, 424; ídem, ED, 59, 412; F, ED, 39, 129). Para desentrañar el significado que las partes entendieron dar a la declaración contenida en la cláusula en cuestión, constituyen valioso elemento de interpretación las actitudes de los contratantes anteriores, simultáneas y posteriores a la concertación del negocio jurídico (Cám. Civ., D, ED, 56, 311), pues hay en ello una interpretación auténtica del contrato anterior que tiene fuerza retroactiva (Cám. Civ., D, ED, 49, 331). La actitud observada por las partes con posterioridad a la vigencia del contrato es un valioso elemento para interpretar el alcance de sus cláusulas (art. 218 Ver Texto, inc. 4, C.Com.) (CS, ED, 79, 818; Cám. Civ., F, ED, 51, 592), por ser la mejor explicación de la intención de las partes (Cám. Fed., C.C., I, LL, 1985-A, 609; Cám. Civ., F, LL, 1984-C, 435). Si el contrato es ley para las partes a la cual deben someterse cuando actúan de buena fe, también la conducta posterior de ellas servirá para caracterizar los aspectos que perfilan y condicionan la existencia del acuerdo (Cám. Civ., C, ED, 35, 559; A, ED, 62, 346; F, ED, 81, 763). En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato se encuentra su verdadero sentido (Cám. Com., D, LL, 1984-B, 260; Cám. Civ., G, LL, 1984-B, 442). IX) Presunción de que los actos comerciales no son gratuitos. Esta regla que se halla instituída por el art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com., y que se debe concordar con la norma contenida en el art. 5, 2º párr., del mismo cuerpo legal (283) , debe ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado (284) , cuando el intérprete se halle frente a un acto de comercio, sea objetivo (285) , sea subjetivo (286) , o sea unilateralmente comercial (287) . Habida cuenta de ello, el intérprete tendrá que tener presente esta directiva cuando se halle frente a un contrato civil que encuadre dentro de los conceptos expresados supra, y así será frente a un contrato de sociedad (art. 1648 Ver Texto, C.Civ.) que se caracteriza por el fin de lucro (288) , o cuando se considere un contrato de locación de obra (arts. 1629 Ver Texto y ss., C.Civ.) (289) . JURISPRUDENCIA

No obsta a que los comerciantes realicen contratos gratuitos lo dispuesto en el art. 8 Ver Texto, C.Com. (SCBA, AS, 1956-V, 729). La onerosidad es imprescindible para calificar como comerciales los actos que lo sean por su propia naturaleza intrínseca (art. 8 Ver Texto, inc. 1) (Cám. 1ª C.C., I, San Isidro, LL, 1976-B, 414, y JA, 1976-II, 512). El mutuo bancario tiene carácter comercial en todos los casos (art. 8 Ver Texto, inc. 3, C.Com.), con prescindencia de la calidad de comerciante del deudor o del fin a que se destine el dinero prestado (Cám. Com., en pl., LL, 8, 726). Siendo el corretaje un acto objetivo de comercio (art. 8 Ver Texto, inc. 3), tiene presunción de onerosidad (art. 218 Ver Texto, inc. 5, C.Civ.) (Cám. 1ª Civ. Tucumán, JA, 1968, I, 736). X) Consideración de los usos y costumbres imperantes. El art. 218, inc. 6, dispone que "el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras" (290) . A esta regla de interpretación se la debe concordar con el art. 217 ya considerado (291) , el art. V del título preliminar (292) , y el art. 219 Ver Texto, todos del Código de Comercio (293) , completando, para el caso particular, las mencionadas normas positivas, ya que da prevalecencia al uso y práctica observados en la generalidad de los casos análogos al que se tenga que interpretar. De este modo se pone coto a la posible pretensión unilateral de alguno de los contratantes que atribuya a su declaración de voluntad un alcance insospechado, antojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es común en el tráfico jurídico. Esa pretensión o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta, pues implica el riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones; por ello, reiteramos que esta regla particulariza las soluciones para el caso de los contratos, ya propiciada por las mencionadas normas más generales (art. 217 Ver Texto, art. V, tít. prel., y art. 219 Ver Texto, C.Com.). JURISPRUDENCIA En materia comercial la costumbre juega un papel preponderante, ya que a ella debe atenerse el juez como norma interpretativa de las relaciones entre las partes contratantes (Cám. Paz, I, JA, 1942-III, 378); su importancia es muy marcada y real como órgano de formación del derecho (Cám. Paz, III, GP, 8, 143), teniendo consagración legislativa (arts. II y V, título preliminar, y 218 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Paz, IV, GF, 32, 109). Los usos y costumbres comerciales constituyen un valioso elemento de interpretación de los contratos (Cám. Civ., E, LL, 1977-D, 125; A, LL, 74, 413).

La interpretación de las declaraciones de voluntad debe hacerse conforme a los usos sociales (Cám. Apel. Rosario, en pleno, RSF, 4, 150); o costumbres del lugar conocidas por las partes (Cám. Paz, III, LL, 83, 526), prevaleciendo sobre cualquier inteligencia en contrario que pretenda darse al contrato (Cám. Com., LL, 56, 176; C, DJ, 11/7/59), aplicando su sentido y finalidad y también los usos de las distintas plazas, de las instituciones bancarias y organizaciones consulares intervinientes, cuando se trata de operaciones de otras plazas (Cám. Com., B, DJ, 29/12/58), y, en su caso, teniendo presente los hechos subsiguientes al contrato y en particular la costumbre propia del lugar donde se ejecutó éste (Cám. Com., A, DJ, 26/5/60). Cuando los elementos subjetivos resulten insuficientes para establecer cuál fue el querer de las partes, el juez debe recurrir a las reglas de interpretación objetivas, para reconstruír esa voluntad. Entre otras reglas, la referente a los usos y costumbres y a la práctica de los negocios ofrece singular validez (Cám. Civ., D, ED, 41, 663), puesto que contribuyen notablemente a aclarar el alcance del negocio jurídico de que se trate (Cám. Civ., A, LL, 1981-C, 345; E, LL, 1977-D, 125). Asimismo, se ha declarado que los negocios jurídicos deben ser interpretados, en cuanto a su alcance y cumplimiento de la prestación objeto de la obligación contraída, conforme a la inteligencia que habitualmente les atribuye la costumbre (Cám. C.C., I, Rosario, RSF, 1, 191; Cám. Paz, III, JA, 1960-III) o del uso corriente de los negocios, salvo que de las circunstancias y antecedentes del caso resulte evidente que las partes han utilizado los términos con un sentido preciso y diferente (Cám. C.C., I, Rosario, J, I, 523). Para la interpretación de los contratos debe estarse a la intención de las partes, a la luz de los usos y costumbres del medio en que se celebraron (Cám. Civ., A, JA, 1957-III, 403), debiendo valorarse la conducta con arreglo a dos elementos: a) la conducta observada por ellas con posterioridad a la celebración del contrato; b) la pauta asignada a la costumbre en ese tipo de negociación (Cám. Paz, III, JA, 1960-III, 464) del lugar en que se ejecutó (Cám. Com., A, DJ, 26/5/60). Cuando una o dos firmas comerciales de plaza hacen uso de una palabra en sentido diverso al común, ello es insuficiente para aceptarla como costumbre comercial (Cám. Fed., JA, 1949-III, 177), ya que ésta consiste en la observancia constante y uniforme de cierto comportamiento, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica (Cám. Civ., D, ED, 41, 663). XI) "Favor debitoris". Esta norma consagrada en el último inciso del art. 218 Ver Texto, C.Com., ordena al intérprete que en su tarea, cuando no ha podido desentrañar con las directivas anteriores lo que las partes han "querido" (294) al contratar, debe estarse por la liberación del obligado. Es necesario reiterar aquí lo expresado al tratar el art. 218 Ver Texto, inc. 3 (supra, apartado V), sobre la posibilidad de colisión entre ambas reglas, y establecer claramente que en un contrato donde se han dado los diversos pasos previos para su consecución (tratativas previas, ofertas mutuas, sucesivas aproximaciones y contrapropuestas), o sea,

donde la voluntad regulativa ha tenido oportunidad de manifestarse con plenitud, esta directiva del art. 218 Ver Texto, inc. 7, será la última o de clausura (295) , pues como expresamente lo dispone este inciso que estamos considerando, el precepto deberá ser utilizado "en los casos dudosos y cuando ellos no se puedan resolver según las bases establecidas" (296) . Como ya dijimos, esta norma interpretativa final podrá cambiar de lugar en el orden de prelación cuando haya que interpretar contratos de adhesión, o contratos-tipo, o a título de gratuito, dadas sus características peculiares (297) . JURISPRUDENCIA Si después de aplicarse todas las reglas subjetivas y objetivas de interpretación, el sentido del contrato sigue siendo oscuro o ininteligible, debe interpretárselo en el sentido menos gravoso para el obligado (art. 218 Ver Texto, inc. 7, C.Com.) (voto Dr. Brebbia) (Cám. C.C., III, Rosario, J, 15, 129). Es principio recibido en el derecho de obligaciones que la interpretación de las cláusulas contractuales no pueden agravar la responsabilidad del obligado (Cám. Civ., E, ED, 57, 153). En los casos oscuros debemos atenernos siempre a lo que importe menos, y en los casos dudosos se ha de preferir siempre a lo más benigno (Cám. Com., C, ED, 58, 428). El clásico "in dubio pro debitoris" se funda en que comúnmente -y de allí la presunción- el deudor es la parte débil del contrato (Cám. Civ., B, LL, 111, 433). La regla del art. 218 Ver Texto, inc. 7, C.Com., "favor debitoris", no tiene el mismo alcance en los contratos onerosos que en los gratuitos: en estos últimos las cláusulas deben ser interpretadas en el sentido más favorable al obligado; mientras que en los onerosos debe otorgárseles el sentido que mejor realice la equitativa armonización de los intereses de las partes (voto Dr. Brebbia) (Cám. C.C., III, Rosario, J, 15, 129). Las cláusulas dudosas de un contrato deben ser interpretadas más bien en favor del deudor que del acreedor, porque respecto de aquél se trata de crear una restricción a sus derechos o libertades (Cám. 1ª C.C., Rosario, J, 1, 523). (271) En igual sentido: art. 1161, C.Civ. francés, y art. 1363, C.Civ. italiano. (272) En igual sentido, art. 1157, C.Civ. francés, y art. 1367, C.Civ. italiano. (273) Conf.: Spota, Contratos, III, 127. (274) Conf.: Danz, 135. (275) Conf.: Instituciones, II, 102. (276) Concuerda con el art. 1162, C.Civ. francés, y art. 1370, C.Civ. italiano.

(277) Ley 2, título 32, partida 7. (278) V. nº 9, letra d, ap. II. (279) Conf.: L. Recaséns Siches, Enciclopedia jurídica Omeba, vº Equidad, X, 405. (280) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 8. (281) Conf.: J. Dassen, en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. 4, 115. (282) Conf.: Danz, 157/8. (283) V. t. I, 71. (284) Conf.: Spota, Contratos, III, 158. (285) T. I, 212. (286) T. I, 244. (287) T. I, 219. (288) Ver nota a dicho artículo, que dice: "... la utilidad debe ser apreciable en dinero" (art. 2505, C.Civ. Chile). (289) Ver: Spota, Tratado de locación de obra, Bs. As., 1952, I, 95 a 111, y la evolución jurisprudencial allí estudiada. (290) Concuerda con art. 1368, C.Civ. italiano, y arts. 1159, 1160 y 1161, C.Civ. francés. (291) V. apartado IV de esta letra e. (292) V. t. I, 13. (293) Conf.: F. Cermesoni, Usos y costumbres en la interpretación de los contratos comerciales, en Revista de Derecho Comercial, Ed. TEA, 1947, abril/junio, 127. (294) Conf.: Danz, 222. (295) Conf.: Spota, Contratos, III, 129. (296) Conf.: Segovia, I, 259, quien señala la necesidad de aplicar esta regla con suma cautela. (297) V.: Gómez Leo, LL, 146, 1016. CAPÍTULO II - MANDATO

10. GENERALIDADES. Teniendo en cuenta lo expresado antes (298) , sobre las vacilaciones de la doctrina en torno de los conceptos de mandatos y representación, hasta que la reconstrucción doctrinal de la teoría de esta última puso fin a ello distinguiendo una de otra figura jurídica y a la luz de nuestro derecho positivo privado vigente en materia civil y comercial, ab initio resulta conveniente considerar, primeramente, el mandato civil, el mandato comercial y la comisión o consignación, para luego tratar en detalle estos últimos, según como han sido regulados en el Código de Comercio. El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza, y será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio (art. 223 Ver Texto, C.Com.) (299) . Mientras al primero se lo presume gratuito cuando no se hubiera convenido el pago de una retribución, y oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley (v.gr., tutores o curadores), o en el caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivir del mandatario (v.gr., los abogados que ejercen la representación de sus clientes) (art. 1871 Ver Texto, C.Civ.), al segundo no se lo presume gratuito (art. 221 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), y en caso de que la retribución no haya sido fijada de antemano, debe ser determinada por árbitros (arts. 256 Ver Texto, C.Com., y 1627 Ver Texto, C.Civ.) (300) . Desde otra perspectiva de análisis, esto es, teniendo en cuenta el modo de obrar, cabe distinguir: a) el mandato civil, que es tal aunque el mandatario obre o no en representación del mandante, en unos, varios o la generalidad de los negocios que este último realice; puesto que en materia civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de su mandante; b) el mandato comercial, en el cual el mandatario obra en nombre del mandante, o cuando, obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determinados (arg. art. 222 Ver Texto, C.Com.); c) la comisión o consignación, que es tal cuando una persona (comisionista) actuando por cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determinados (art. 222 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las relaciones internas entre mandante y mandatario, de las relaciones externas respecto de los terceros. En el primer aspecto -relaciones internas- el mandato comercial y la comisión o consignación, constituyen un contrato idéntico (art. 232 Ver Texto, C.Com.), debiendo aplicarse a su respecto, en primer término, en los puntos omitidos al legislar el mandato comercial (arts. 223 a 231 Ver Texto, C.Com.), las disposiciones de la comisión (arts. 232 Ver Texto a 281, C.Com.), y sólo en segundo término las del Código Civil sobre el mandato (arts. 1869 Ver Texto a 1985, C.Civ.) (301) . En el segundo aspecto -relaciones externas- cabe distinguir las siguientes situaciones: mientras en el mandato comercial hay representación, la operación se realiza en nombre del mandante y, por tanto, la relación jurídica se establece entre éste y el tercero

contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisión o consignación, al contrario, no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero, por lo cual no existe relación jurídica entre éste y el comitente (art. 233 Ver Texto, C.Com.). En otros términos: el mandato con representación se llama, en nuestro derecho comercial positivo, mandato, y el mandato sin representación, comisión o consignación. Pero siempre, repetimos, se trata de un mandato, y la diferencia externa anotada no es de la esencia del contrato (302) . JURISPRUDENCIA La operación configura mandato si el mandatario estaba autorizado a concluír el negocio jurídico, no en nombre propio, sino por cuenta ajena, es decir, en representación de quien se lo había encomendado (Cám. Civ., F, LL, 1983-B, 204); del mismo modo se debe interpretar -esto es, que hay mandato-, cuando el intermediario expresa el nombre de los verdaderos contratantes, en representación de quien actúa (Cám. Paz, II, JA, 1959-I, 347). Lo característico del mandato es que confiere poder a una persona para celebrar actos jurídicos en representación de otra (Cám. Civ., D, ED, 36, 330), sin resultar ella misma afectada por las consecuencias jurídicas del acto que realiza, las que recaen exclusivamente sobre el verdadero interesado (Cám. Civ. 1ª, LL, 14, 695; ídem, LL, 37, 216; ST Santa Fe, RSF, 13, 98; Cám. Civ., D, LL, 100, 350; C, LL, 101, 87). Hay mandato cuando una persona da poder a otra para realizar actos jurídicos, que tendrá naturaleza comercial si los actos a los cuales se refiere revisten carácter mercantil (Cám. Com., LL, 54, 174). Ha mediado mandato comercial si el actor tiene la facultad de deliberar respecto del negocio jurídico del mandante, ya que las gestiones, consultas y consejos se han relacionado con la administración del negocio comercial del mandante (Cám. Civ. 1ª, LL, 26, 271), pero no tiene tal naturaleza el mandato para enajenar una patente de invención (Cám. Com., LL, 44, 833), ni el concedido para realizar transacciones inmobiliarias (arg. arts. 221 Ver Texto y 223 Ver Texto, 1ª parte, C.Com.) (Cám. Civ., LL, 1983-B, 204). Cuando el mandatario mercantil actúa en nombre del comitente y así lo manifiesta, actúa como mandatario y, por ende, le son aplicables las normas de esta figura jurídica, sin contraer responsabilidad personal respecto de las prestaciones estipuladas en el negocio concertado. En cambio, cuando interviene en nombre propio, lo hace como comisionista, quedando vinculado personalmente a lo pactado frente al tercero contratante (Cám. Com., A, LL, 1980-D, 750). La diferencia fundamental entre el mandato y la comisión radica en que en el primero el mandatario actúa en nombre y representación de su mandante, mientras que el comisionista lo hace en nombre propio y asume la obligación directa con quien contrata. Frente a ello se ha puntualizado que la misión del corredor se limita a mediar entre la oferta y la demanda para lograr la concreción del contrato, sin asumir función

representativa alguna, no realizar la operación directamente, ni por cuenta del comitente (Cám. Paz, I, ED, 28, 646; Cám. Com., D, ED, 53, 468). Nuestro Código Civil confunde el mandato con la representación, disciplinando ésta dentro de las normas de aquél, sometiendo al art. 1870 Ver Texto, C.Civ., diversos tipos de representación a "las disposiciones de este título: el mandato". Tales normas deben, sin embargo, aplicarse adecuándolas a la naturaleza de la procura como relación externa del autorizante frente a terceros (del fallo de 1ª instancia del Dr. Boggiano) (Cám. Com., D, ED, 78, 424). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 1940 Ver Texto, C.Civ., en caso de dudas acerca de si el contrato ha sido hecho a nombre del mandante o del mandatario, se atenderá a la naturaleza del negocio, a lo que por el mandato se encargaba y a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre las comisiones. Para la aplicación de esa disposición es preciso que medie duda; si ella existe o no es una cuestión de hecho que depende de las circunstancias de cada caso (Cám. Civ., C, LL, 1978-A, 196). El hecho de haber obrado en nombre del propietario, con autorización de venta, es un rasgo característico del mandato que lo distingue del corretaje y excluye la existencia de éste. Es decir que la autorización de venta configura al mandato y excluye al corretaje (Cám. Fed., C.C., ED, 37, 777; Cám. Civ., D, ED, 36, 331; C, LL, 1983-B, 172). La vinculación jurídica existente entre el mandante y el apoderado que lo representa no puede considerarse como gestión de negocios, si es contractual y presumiblemente onerosa (Cám. Civ., D, ED, 28, 348). (298) V. t. II, nº 39. (299) Conf.: Siburu, IV, nº 920; Zavala Rodríguez, I, nº 500. Comp.: Malagarriga, Trat., II, 60, nº 2: si se otorga simultáneamente para actos civiles y para actos de comercio, el mandato será a un tiempo civil y comercial: civil en cuanto se refiere a los actos civiles y comercial en lo que se relaciona con los actos de comercio; Segovia, I, n. 812, entiende que puede existir una comisión civil y que tal es la contemplada en el art. 1929 Ver Texto, C.Civ., mandatario que contrata a nombre propio, concepto erróneo, como sostiene Siburu y Zavala Rodríguez (lugs. cits.), porque en dicho supuesto no hay comisión, sino mandato civil sin representación (art. 1929 Ver Texto, C.Civ.); la comisión es siempre mercantil (art. 222 Ver Texto, C.Com.). (300) Conf.: Rivarola, III, nº 877; Zavala Rodríguez, I, nº 501. Contra: Malagarriga, Trat., II, 69. (301) Conf.: Siburu, IV, nº 898; Castillo, II, nº 276. Contra: Rivarola, II, nº 867, p. 478; Zavala Rodríguez, I, nº 498: por entender que se aplican las normas del Código Civil sobre mandato y que en ningún caso puede aplicarse ni por analogía las normas relativas al contrato de comisión o consignación. (302) Conf.: Siburu, IV, nº 892: es sólo un accidente; A. Ramella, Del contrato de cuenta corriente. Del mandato comercial. De la comisión, Bs. As., 1951, I, 118. 11. FORMA Y PRUEBA.

a) Otorgamiento. El Código de Comercio no determina una forma especial para el otorgamiento del mandato comercial; por tanto, es de aplicación el art. 1873 Ver Texto, C.Civ., que permite conferir el mandato expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumento público o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente. Tal regla legal, además de caracterizar al mandato como contrato no formal, es una consecuencia del carácter consensual que él cuenta (303) , pues no está sujeto a ninguna formalidad y queda concluído, como negocio jurídico, por el simple acuerdo de las partes (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.). Corresponde tener por incluído, como mandato expreso, al otorgado en blanco, esto es, bajo la forma de un instrumento privado firmado en blanco, que quien lo recibe, en su condición de mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración, por el cual el firmante-mandante ha dado las instrucciones del caso para su completación (arts. 1016 Ver Texto a 1019 Ver Texto, C.Civ.) (304) . En el segundo caso -mandato tácito- la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho, que deberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias de cada caso (305) ; empero, nuestro Código Civil ha consagrado una regla general en el art. 1874 Ver Texto, de que existe mandato cuando hay: I) hechos positivos del mandante: como ocurre cuando una persona entrega a otra el importe necesario para la compra de una determinada mercadería, pues se considera que ello importa el mandato de comprarlas (306) ; II) silencio o inacción del mandante: para que la norma tenga operatividad como mandato tácito, es necesario que el mandante tenga conocimiento de que alguien está obrando en su nombre y lo tolere, pues en caso de que no esté enterado y ello llegue a su conocimiento con posterioridad, será un supuesto de gestión de negocios (arts. 2288 Ver Texto y ss., C.Civ.) (307) ; III) inactividad que tolera que se obre en su nombre: quien pudiendo hacerlo, se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre, debe ser considerado mandante; siendo de aplicación al caso lo expresado respecto de la eventual existencia de gestión de negocios, y no de un mandato tácito (308) . IV) Asimismo, el art. 1935 Ver Texto, C.Civ., plantea una aplicación del mandato tácito cuando el mandante, habiendo sido avisado por el mandatario de la extralimitación del mandato, nada hubiera observado (309) . V) Otro supuesto sería cuando en la sociedad no se designa administrador en el contrato social o en instrumento separado; en tal caso se considera que los socios se han otorgado tácita y recíprocamente un mandato para administrarla (arg. arts. 1676 Ver Texto y 1677, C.Civ.) (310) .

JURISPRUDENCIA El mandato expreso puede ser dado en instrumento público o privado, por carta y también verbalmente (art. 1873 Ver Texto, C.Civ.) (SCBA, LL, 98, 364). El mandato telegráfico debe ajustarse a los arts. 44, ley 750 1/2, y 15 , ley 4712 (Cám. 1ª C.C. La Plata, JA, 54, 288). La representación legal o voluntaria puede ser expresa o tácita, como surge de varias normas del Código Civil (arts. 1873 Ver Texto, 1874, 918 Ver Texto, 1145 Ver Texto y 1146), sin que sea necesario expresar que se obra en nombre de otro, si ello surge del texto mismo del acuerdo (Cám. Civ., C, ED, 79, 922). El mandato es un contrato consensual (Cám. Civ., F, ED, 55, 455) no ceñido a formalidad alguna, siendo admisible que se celebre verbalmente (Cám. Civ., D, ED, 41, 791; Cám. C.C. Morón, ED, 63, 395). El otorgamiento del mandato no requiere formalidades y puede ser expreso o tácito; este último puede resultar no sólo de hechos positivos que demuestren inequívocamente voluntad de otorgarlo, sino también de la inacción o silencio del mandante y de que no impida, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está haciendo en su nombre (Cám. Civ., C, LL, 1975-B, 884; F, ED, 53, 465; B, ED, 73, 197; A, ED, 56, 283; Cám. Com., LL, 9, 439; SC Catamarca, JA, 1948-II, 725; SCBA, AS, 1960-V, 285; Cám. C.C., II, Rosario, J, 22, 186; Cám. C.C. Morón, ED, 63, 395). Siendo el mandato un contrato consensual, la existencia del mandato tácito debe tenerse por probada cuando así se desprende de las circunstancias que deben valorarse en cada caso (Cám. Civ., F, ED, 56, 544). El mandato tácito se presume cuando el mandante guarda silencio respecto de los actos de gestión del representante y es dable apreciar elementos o antecedentes coadyuvantes que lo configuran, debiendo responder -en tal caso- aquél por los compromisos asumidos en su nombre por el apoderado (Cám. Civ., F, ED, 53, 465; RED, 11, 422; C, ED, 66, 146; Cám. C.C. Morón, ED, 63, 395). El mandato puede ser tácito y su prueba a cargo de quien lo invoca (Cám. Civ., B, ED, 73, 197). Debe tenerse por acreditada la existencia de un mandato tácito para recibir pagos, cuando de la conducta obrada por el acreedor puede inducirse con certidumbre la existencia de una voluntad de autorizar a otro para ese cometido, y especialmente si no impide, pudiendo hacerlo, cuando sabe que otra persona está actuando en su nombre (Cám. Civ., A, ED, 56, 283). La circunstancia de que no haya prueba o documentación del mandato no obsta a la existencia y eficacia de la representación (Cám. Civ., E, ED, 66, 331). El instrumento firmado en blanco constituye un mandato general tácitamente conferido por el firmante a la persona en quien lo confía (Cám. Civ., F, RED, 4, 713),

Se ha considerado otorgamiento de un mandato tácito la firma de los formularios de las compañías de turismo denominados "pedido de reembolso", recibidos por ésta para solicitar reintegros ante distintas compañías aéreas de pasajes en favor del actor no utilizados (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 649). O cuando ante las negociaciones emprendidas por su yerno, la demandada admitió que en todo lo referente a la gestión realizada ese yerno actuó en su nombre (Cám. Civ., C, LL, 1978-B, 225). O cuando en el documento otorgado se expresa que el dinero entregado por una de las partes a la otra, lo es "para ser invertido por su cuenta y orden en una operación financiera convenida al 3% mensual", sin indicar que el dinero será devuelto por la parte que lo recibió (Cám. Civ., C, ED, 28, 631). O cuando la entrega de la cosa en custodia ha sido hecha no sólo para asegurar el cumplimiento del contrato, sino porque su objeto era hacer entrega de los documentos y del dinero percibido, en la medida en que dicho convenio se hubiera cumplido, o sea, en la medida en que los deudores hubieron entregado las sumas en los términos fijados en aquél (Cám. Civ., B, ED, 29, 188). O cuando el gestor realiza contratos análogos al impugnado en nombre de sus comitentes y actúa públicamente como representante de éstos, con conocimiento de ellos (Cám. Com., B, Dig. Jur., IV, 900). Los alcances del mandato tácito deben ser interpretados con carácter restrictivo y ha de juzgárselos limitados a los actos o relaciones claramente referibles a la voluntad del mandante, que aunque implícita o tácitamente debe cumplir inequívocamente la gestión del mandatario (Cám. Civ., A, ED, 61, 279). Cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia del mandato, aquél queda obligado frente al tercero de buena fe (Cám. Civ., F, ED, 30, 275). El mandato aparente ha tenido amplia repercusión en la jurisprudencia nacional y extranjera, y la doctrina ha hecho fecunda aplicación de esa figura jurídica (Cám. Civ., D, ED, 69, 316; E. ED, 42, 368; F, ED, 54, 471). Conforme a las directivas del mandato aparente, queda comprometida la responsabilidad del otorgante si el tercero, actuando con diligencia, ha podido confiar en la existencia de poderes (Cám. Civ., ED, 58, 609; ídem, ED, 62, 183). Asimismo, se ha declarado que existe mandato aparente cuando una persona obra en nombre de otra sin poderes suficientes y, sin embargo, las circunstancias que rodean su gestión hacen razonable suponer que obra en ejercicio de un mandato (Cám. Civ., B, ED, 21, 522). También se ha resuelto que cuando por culpa del mandante se ha creado una apariencia de mandato, aquél queda obligado frente al tercero de buena fe (Cám. Civ., F, ED, 30, 275).

Más ampliamente se ha declarado que el mandato aparente se da en ciertas situaciones cuyas circunstancias permiten razonablemente suponer que el mandatario está obrando dentro de las facultades acordadas por el mandante, o cuando el mandato se ha redactado en términos ambiguos o equívocos, que han podido inducir a error al tercero. Asimismo cuando se esté en presencia de un mandato tácito (Cám. Civ., B, ED, 39, 160). En el conflicto entre el interés de quien no dio poderes y del tercero de buena fe que creyó por razones serias que había mandato, la ley se inclina frecuentemente por éste, protegiendo de ese modo la seguridad jurídica (Cám. Civ., D, LL, 1976-B, 435). b) Aceptación. La aceptación del mandato, por una cuestión de similitud con lo expuesto, puede ser realizada en cualquier forma: expresa o tácita. La primera resulta de los mismos actos y formas consideradas respecto del otorgamiento (art. 1875 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), por lo que remitimos al lector a lo ya explicado. Con relación a la segunda, está contemplada por la ley civil, que siguiendo el Proyecto de Freitas, con un casuísmo exagerado (311) , menciona varios casos de los cuales resulta la aceptación tácita, a saber: I. De cualquier hecho del mandatario que implique ejecución del mandato, sea total o parcial (312) , o de su silencio mismo (art. 1876 Ver Texto, C.Civ.). II. Entre presentes se presume iuris tantum la aceptación si el mandante entregó su poder al mandatario y éste lo recibió sin protesta alguna (art. 1877 Ver Texto, C.Civ.), lo que no es más que la aplicación de los principios generales en materia de consentimiento (arg. arts. 918 Ver Texto y 1146 Ver Texto, C.Civ.) (313) . III. Entre ausentes la aceptación tácita resultará del silencio del mandatario, cuando el mandante le remite el poder y él es recibido sin protesta alguna (art. 1878 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.), y también cuando el mandante le confirió un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vida acostumbra recibir y no dio respuestas a las cartas (art. 1878 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.). Cabe entender que no se aplica la regla legal contenida en el segundo inciso si el sujeto elegido no acostumbra o no se dedica a los negocios objetos del mandato propuesto (314) . La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada (315) , correspondiendo, en caso de rechazo, dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado como una aceptación tácita (arg. art. 235 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Asimismo, si el sujeto elegido para ser mandatario fallece antes de que haya aceptado el mandato propuesto, la aceptación, como se comprende, no puede tener lugar (arg. art. 1149 Ver Texto, C.Civ.) (316) , pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptó el mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, en los términos del art. 1969 Ver Texto, C.Civ., como más adelante tratamos.

Sólo resta señalar que por aplicación analógica del art. 239 Ver Texto, C.Com., la aceptación es indivisible (317) , tanto para el mandatario como para el mandante (318) ; es decir que debe considerarse íntegra, por el todo y con efectos mientras el negocio encomendado no esté completamente concluído. La citada regla legal -que no obsta al derecho de renunciar que el art. 224 Ver Texto, C.Com., reconoce al mandatario- tiene una gran trascendencia práctica, pues en función de ella el mandante no está obligado a aceptar lo hecho parcialmente por el mandatario (319) . JURISPRUDENCIA En el mandato hay dos actos unilaterales, la procura y su aceptación. En consecuencia, sólo se perfecciona mediante el asentamiento del mandatario, que normalmente consiste en el cumplimiento de la procura (Cám. Civ., B, ED, 72, 560). El perfeccionamiento del mandato se produce mediante el consentimiento de los mandatarios que importa la convergencia de dos o más voluntades exteriorizadas que versen sobre el mismo objeto. Tal consentimiento puede ser expreso o tácito (del dictamen del fiscal de cámara) (Cám. Civ., B, ED, 72, 560). El otorgamiento de un poder, cuando no es seguido de la aceptación instantánea, es decir, en el mismo acto, no es más que una oferta de contrato que no puede ser considerada obligatoria (Cám. Civ., B, RED, 11, 574). Si el poder se otorga para ser desempeñado conjuntamente no puede ser aceptado y ejercido individualmente por ninguno de los apoderados (Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 79, 155); en cambio, cuando se otorga para varios representantes, sin especificar que deben actuar conjuntamente, basta con que uno lo acepte para que quede facultado a ejercer el mandato (Cám. Paz Santa Fe, J, 13, 292). c) Prueba. Respecto del mandato, rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales ya considerados, con las excepciones allí señaladas (arg. arts. 1193 Ver Texto, 1191 Ver Texto, C.Civ., y arts. 208 Ver Texto y ss., C.Com.) (320) . Respecto de los terceros que han contratado con el mandatario o invoquen la existencia del apoderamiento, no rige ninguna limitación y pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos, tal como el propio Vélez Sarsfield expresa en la nota al art. 1873 Ver Texto, C.Civ. (321) . En cuanto a la eventual existencia de instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estén enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo, claro está, que exista connivencia dolosa entre éstos y el mandatario (arg. art. 1938 Ver Texto, C.Civ.) (322) .

JURISPRUDENCIA El mandato expreso, que puede ser otorgado por instrumento público o privado, por carta y también verbalmente, pueden ser demostrado mediante prueba testimonial (Cám. Paz, II, GP, 66, 73). La falta de documentación del mandato carece de gravitación, pues aparte de que puede ser tácito, el mandato expreso puede ser también verbal (Cám. Civ., B, ED, 21, 522); es decir que la circunstancia de que no haya prueba o documentación del mandato no obsta a la existencia y eficacia de la representación, si expresamente se ha prestado conformidad con las operaciones realizadas (Cám. Civ., E, ED, 66, 331). Según las excepciones del art. 1191 Ver Texto, C.Civ., cuando se trata de actos cumplidos, la relación de mandato puede ser acreditada por cualquier género de prueba (Cám. Civ., E, LL, 1980-D, 763). Quien invoca la existencia de un mandato tácito (o expreso) debe probarlo (Cám. 1ª, II, La Plata, ED, 44, 543; Cám. Civ., B, ED, 73, 197; F, ED, 55, 544). Si bien se ha declarado que los terceros están siempre facultados para probar por testigos la existencia del mandato, pues siendo éste un negocio entre otros, le es casi imposible procurarse una prueba escrita (Cám. Civ., 1ª, LL, 27, 186; SCBA, LL, 98, 364; ST, Sala I, Santa Fe, J, 15, 58; Cám. Civ., B, LL, 109, 737), se ha resuelto acertadamente que no parece admisible que la única prueba invocada sea la manifestación del propio mandatario, directo interesado en la eficacia del acto que presuntamente celebró. Lo contrario sería abrir la vía para la realización de cualquier tipo de fraude, mediante la connivencia entre un mandatario que no es tal y un tercero que contrata con él (Cám. Civ., C, ED, 62, 320; LL, 1975-D, 396). Cuadra aplicar a la prueba de la representación respecto de los terceros, la jurisprudencia según la cual éstos pueden acreditar la existencia del mandato por cualquier medio, pues la ley les confiere el derecho de exigir la exhibición del poder a quien se titula apoderado, y si decide contratar con éste, tiene derecho a exigir la entrega de la pieza original en la cual conste la procura o una copia de ella autenticada (art. 1939 Ver Texto, C.Civ.) (del fallo de 1ª inst. Dr. Boggiano) (Cám. Com., D, ED, 78, 425; C, ED, 62, 320; B, ED, 31, 83). Corresponde aplicar un criterio restrictivo en los casos en que se trata de acreditar la existencia de un mandato (Cám. Civ., ED, 63, 395). Cuando la existencia del mandato es negada por el mandatario, corresponde al mandante acreditar su existencia (ST, I, Santa Fe, J, 12, 194). No puede ser hecha por testigos la prueba tendiente a demostrar que el texto del mandato otorgado fue extendido con posterioridad a la firma y no estuvo acorde con las instrucciones impartidas por el mandante, o como dice el art. 1017 Ver Texto, C.Civ., que el contenido del acto, las declaraciones y obligaciones que constan en él, no son las que ha tenido la intención de contratar (Cám. Civ., D, ED, 37, 604).

(303) Conf.: R. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones. Contratos, Bs. As., 1957, actualizada por A. Acuña Anzorena, III, nº 1741. (304) Conf.: C. Maynz, Curso de derecho romano, Barcelona, 1892, II, 228; M. Planiol, G. Ripert y F. Savatier, Traité pratique de droit civil français, París, 1952, IX, nº 1443; G. Baudry-Lacantinerie y A. Wahl, Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, de la transactión, París, 1907, nº 421; L. Guillouard, Traité des contrats aléatoires et du mandat, París, 1894, nº 39; Salvat, III, nº 1754; G. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 406. (305) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 482; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 4155; J. Carvalho de Mendonça, Contratos no direito brasileiro, Río de Janeiro, 1943, I, nº 91; Salvat, III, nº 1576. (306) Conf.: Salvat, lug. cit. Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 407: siendo inequívocos, estrictamente ésta es una hipótesis de mandato expreso, y no tácito. (307) Conf.: Segovia, I, 627, n. 6; Spota, Instituciones, VIII, 44. (308) Conf.: Salvat, III, nº 1757. (309) Conf.: H. Lafaille, Derecho civil. Contratos, III, 159. (310) Conf.: Salvat, III, nº 1758. (311) Conf.: Spota, VIII, 47 y ss. (312) Conf.: Salvat, III, nº 1761: porque la ley no distingue. (313) Conf.: Machado, V, 168/6; Salvat, III, nº 1762; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 408. (314) Conf.: Llerena, VI, 134. (315) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 498; Salvat, III, nº 1764. (316) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 496; Salvat, III, nº 1765. (317) Conf.: Siburu, IV, nº 946. (318) Conf.: Segovia, I, n. 866; Rivarola, II, nº 885. (319) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 437; Delamarre y Le Poitvin, II, nº 261; Obarrio, nº 503. (320) V. cap. I, nº 7. (321) Conf.: Salvat, III, nº 1767; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 409.

(322) Conf.: Segovia, I, n. 822; Siburu, IV, nº 907. 12. OBJETO. El principio general es que pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas (arg. arts. 944 Ver Texto, 953 Ver Texto, 1167 Ver Texto, 1889 Ver Texto y 1891 Ver Texto, C.Civ.). El mandato que tenga por objeto un acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito (arts. 1891 Ver Texto y 2061 Ver Texto, C.Civ.). A su vez, el Código de Comercio dispone que el mandato mercantil, por generales que sean sus términos, sólo puede tener por objeto actos de comercio, determinando que nunca se extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder (arts. 223 Ver Texto y 135 Ver Texto, C.Com.). Como el mandato para lo principal comprende también lo accesorio, el mandatario comercial podrá intervenir en asuntos civiles, cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos mercantiles para los cuales se le confirió poder, en cuyo caso adquieren carácter comercial (arts. 5 Ver Texto y 8 Ver Texto, inc. 10, C.Com.) (323) . Del mismo modo que el mandato civil, el comercial puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante o especial, limitado a uno o varios negocios determinados (art. 1879 Ver Texto, C.Civ., y arts. 135 Ver Texto, 146 Ver Texto, 148 Ver Texto y 151 Ver Texto, C.Com.). Según lo expresado en el nº 13 de este capítulo, resulta de aplicación al mandato comercial el art. 240 Ver Texto, C.Com., correspondiente a la comisión (324) , que dispone que cualquiera que sean las palabras que utilice el comitente en la correspondencia, desde que pide a su corresponsal que haga alguna cosa, se entiende que le da facultades suficientes para todo lo que tiene relación con la operación ordenada. La regla legal concuerda con el principio establecido para el mandato civil, que dispone que la naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato (art. 1905 Ver Texto, C.Civ.). Si el mandatario no hubiera recibido instrucciones sobre la gestión a realizar en ese carácter, el mandante queda obligado respecto de terceros, cuando el mandatario ha obrado prudentemente, con el fin de llevar a cabo su cometido; ésta es una cuestión de hecho librada a la apreciación del juez según las circunstancias de cada caso y para cuya solución se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 238 Ver Texto, C.Com., para el caso idéntico de la comisión, que dice: "obrando como lo haría en negocio propio, y conformándose al uso del comercio, en casos semejantes" (325) .

En cuanto al tema de saber en interés de quién puede ser otorgado el mandato, hemos de estar a las normas del Código Civil, que dispone que el mandato puede tener por objeto uno o más negocios en: a) interés exclusivo del mandante, que es el caso más común y corriente, sin que requiera mayores explicaciones (art. 1892 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.); b) interés común del mandante y del mandatario: como es el caso del mandato ejercido por un socio en beneficio de todos los socios de la sociedad, incluído él mismo (art. 1392 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., y arts. 128 Ver Texto, 136 Ver Texto, 143 Ver Texto y 157 Ver Texto, ley 19550); c) interés común del mandante y de terceros (art. 1892 Ver Texto, 3er. párr., C.Civ.), por ejemplo, cuando un sujeto da poder para enajenar sus bienes y con el producido pagar a sus acreedores; d) interés exclusivo de un tercero (art. 1892 Ver Texto, 4º párr., C.Civ.): cuando una persona enajena un bien registrable y otorga poder en favor del comprador que pagó la totalidad del precio para que efectúe la instrumentación que la trasferencia del dominio requiera (v.gr., venta de automóviles, fondos de comercio, etc.). El mandato no puede ser otorgado en interés exclusivo del mandatario (art. 1892 Ver Texto, 5º párr., C.Civ.), porque en tal caso, en rigor, no se trataría de un mandato, sino de un simple consejo que el mandatario tendría la libertad de seguir o no (326) ; pero en caso de que tal consejo o incitación fuera hecho de mala fe, quien lo hubiera dado, debe satisfacer los daños y perjuicios que causare (art. 1893 Ver Texto, C.Civ.). Si hubiera sido hecho de buena fe, esto es, sin dolo, no existe responsabilidad civil en quien aconsejó (327) . JURISPRUDENCIA El mandato no importa la trasmisión al mandatario de un derecho sobre algo, sino un simple acto de apoderamiento o representación en los términos del art. 1872 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., C, ED, 47, 357). El mandato no lleva un fin en sí mismo, sino que se celebra como medio para la realización de otro acto o contrato (dictamen del fiscal de Cámara) (Cám. Civ., B, ED, 72, 560). Si el acto para cuya realización se confirió el mandato era posible y lícita la realización por el mandante, el mandato conferido no puede ser tachado de ilicitud (Cám. Civ., E, LL, 1980-D, 312). Es fundamental en el mandato atender a la intención, voluntad e interés del mandante (CS, ED, 72, 599). En principio, el mandato debe ser interpretado con criterio restrictivo (Cám. Civ., D, LL, 1975-B, 33).

El mandato tiene naturaleza comercial cuando tiene por objeto la realización de actos que revisten carácter mercantil (Cám. Com., LL, 54, 174; Cám. Civ. 1ª, LL, 26, 271). Cuando el mandato se da en interés del mandante y mandatario, o del mandatario, o de un tercero, la revocación no puede ser obra del mandante solo (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 11, 262). El art. 1892 Ver Texto, C.Civ., prohíbe dar mandato en interés exclusivo del mandatario (Cám. Civ., B, LL, 1983-B, 720). (323) Conf.: Siburu, IV, nº 899. V. t. I, nº 17. (324) Conf.: Siburu, IV, nº 898; Castillo, II, nº 276. (325) Conf.: Siburu, IV, nº 908. Contra: Zavala Rodríguez, I, nº 506. (326) Conf.: Llerena, VI, 152; Machado, V, 196; Lafaille, III, 122; Salvat, III, nº 1785; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 462. (327) Conf.: Lafaille, III, 124: Este precepto no legisla propiamente sobre el mandato, si bien se refiere a un acto que puede tener similitud con aquél: el de una persona que exhorta a otra para que realice determinado acto jurídico. 13. DESIGNACIÓN. Estudiamos en este número la capacidad para designar o ser designado mandatario, así como la posibilidad de que tal designación sea plural, concluyendo con la consideración de la sustitución del mandato. a) Capacidad para otorgar mandato. Si el mandato tiene por objeto actos de administración solamente, el mandante debe tener capacidad para administrar sus bienes (art. 1894 Ver Texto, C.Civ.); si, en cambio, tiene por objeto actos de disposición, debe tener capacidad para disponer libremente de sus bienes (art. 1895 Ver Texto, C.Civ.). Es decir, que la capacidad del mandante debe corresponderse y puede determinarse por la capacidad que tiene para ejercer el acto o los actos objeto del mandato (328) . En lo demás, respecto del tema, remitimos al lector al lugar donde tratamos genéricamente la capacidad para contratar en materia comercial (329) . JURISPRUDENCIA Es válido el mandato general de administración otorgado por el causante enfermo (paralítico), en favor de su esposa, con mucha anterioridad a la iniciación del juicio de insania de aquél, pues no media ninguno de los supuestos del art. 474 Ver Texto, C.Civ. (Cám. 1ª C.C. Córdoba, LL, 19, 600).

No vicia de nulidad el poder conferido por los herederos, entre ellos un menor representado por la madre, la falta de intervención del defensor general (ST Santa Fe, RSF, 11, 138). Es persona hábil para ejercer sus derechos el sordomudo que ha otorgado poder a su

abogado, instrumento público que hace plena fe mientras no sea arg�ído de falso

(Cám. C.C. Río Cuarto, JC, 3, 183). No puede ponerse a cargo del actor la obligación de indagar la capacidad de su adversario, si aquél no contrató con el menor, por cuya razón las cuestiones relativas al mandato -cuya nulidad invoca éste- deben ventilarse en ese aspecto entre el menor y su representante, máxime cuando el poder fue otorgado ante un funcionario judicial que da fe de haber comprobado la identidad de los otorgantes y de modo primordial el examen de la capacidad del otorgante (Cám. C.C., III, Rosario, LL, 106, 325). (328) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 462; Llerena, IV, 155. (329) V. Cap. I, nos. 3 y 4. b) Capacidad para ser mandatario. En principio se requiere capacidad legal para contratar (art. 1896 Ver Texto, C.Civ.); pero será válido el mandato otorgado en favor de una persona incapaz, y el mandante resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivo de la ejecución del mandato (art. 1897 Ver Texto, C.Civ.). Ello tiene sus raíces en el derecho romano y responde a una larga tradición jurídica, fundamentándose en que el acto jurídico realizado por el mandatario incapaz, se reputa hecho por el mandante (330) . Conforme a la moderna doctrina contractualista, podemos decir que el acto es válido y obliga al mandante, porque si bien el mandatario es incapaz, tiene legitimación para realizar actos jurídicos respecto del patrimonio del mandante y, por tanto, lo obliga (331) . En tal caso, el mandante queda obligado no sólo frente al tercero que contrató con el mandatario incapaz, sino también frente a éste (art. 1897 Ver Texto, in fine, C.Civ.). Empero, el mandatario incapaz puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecución de sus obligaciones, mal desempeño de sus funciones o rendición de cuentas; quedando sólo obligado a responder por lo que hubiera convertido en su provecho, pues en esos límites habría enriquecimiento sin causa (arts. 1049 Ver Texto, 1164 Ver Texto, 1165 y 1898 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA El menor de edad puede ser mandatario, sin que quepan ab initio los distingos entre menor impúber y adulto, sin perjuicio de que en cada caso el juzgador analice si el acto cumplido por el menor mandatario estuvo a la altura de su capacidad de discernimiento (Cám. Fed. Bahía Blanca, JA, 1962-I, 249).

(330) Conf.: Salvat, III, nº 1789; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 409. (331) Puede verse: L. Cariota-Ferrara, El negocio jurídico, Madrid, 1956, nº 132; E. Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1963, 176; L. Ferri, La autonomía privada, Madrid, 1969, 300; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 170. c) Pluralidad de mandatarios. El mandante puede designar uno o varios mandatarios (arg. art. 1896 Ver Texto, C.Civ.). Si la designación es plural, la ley establece, como principio general, que si ella se realiza en el mismo instrumento de apoderamiento, debe entenderse que el nombramiento ha sido hecho para ser aceptado por uno solo de los mandatarios designados (art. 1899 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Concretada la aceptación por cualquiera de ellos, el contrato de mandato queda establecido con quien prestó su consentimiento, excluyéndose a los demás (arg. arts. 1137 Ver Texto y 1140 Ver Texto, C.Civ.) (332) ; pero en caso de fallecimiento del que aceptó, podrán hacerlo los demás sujetos designados, siguiendo para ello el orden de su nombramiento en el poder (art. 1903 Ver Texto, C.Civ.) (333) . Empero, la presunción que establece el art. 1899 Ver Texto, C.Civ., a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior no es absoluta, ya que el mandante puede establecer expresamente lo contrario (334) y la propia ley establece excepciones, a saber: I. Mandato conjunto. Si el mandato ha sido otorgado para que los mandatarios designados funcionen y ejecuten conjuntamente el mandato, todos deben aceptarlo en un acto único o en actos separados, ello nada importa (335) ; lo que interesa es que deben desempeñarlo todos conjuntamente, y no en forma separada, para que los actos jurídicos llevados a cabo produzcan efectos respecto del mandante (336) . II. Mandatos separados. El mandante puede disponer que: A) todos los mandatarios actúen separadamente; B) que unos lo hagan conjuntamente u otros lo hagan separadamente; C) que las funciones se dividan expresamente según lo que diga el mandato; D) que autorice a los mandatarios a dividirlas entre sí (art. 1899 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.) (337) . III. Mandato plural sucesivo. Cabe entender que los mandatarios han sido designados para funcionar uno a falta de otro cuando el nombramiento fuera hecho en orden numérico o llamando primero al uno y en segundo lugar al otro (art. 1902 Ver Texto, C.Civ.). En tal caso, el nombrado en segundo término no podrá desempeñar el mandato sino a falta del primero, y así sucesivamente (art. 1909 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Esa falta se puede producir cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiese aceptar el mandato o cuando habiéndolo aceptado no pudiese desempeñarlo (art. 1901 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.).

Asimismo, y en virtud del carácter sucesivo del mandato plural que estamos estudiando, si él es aceptado por uno de los mandatarios designados, la renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente de éste dará derecho a cada uno de los nombrados para aceptarlo según el orden de su nombramiento (art. 1903 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA Para que exista mandato conjunto es menester que así lo haya establecido expresamente el mandato, por lo que no resulta suficiente para considerarlo tal, que al mencionar los mandatarios se empleara la conjunción copulativa "y" (Cám. Civ., E, RED, 11, 574; Cám. Com., B, Dig. Jur., IV, 956). El mandato otorgado a varios mandatarios para el ejercicio en forma conjunta, separada o alterativamente, hace obligatorio para el mandante los actos individualmente ejecutados por cualquiera de los mandatarios dentro de los límites del poder (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 41, 799; Cám. Civ. 1ª, LL, 12, 250; ídem, LL, 12, 470; Cám. Civ. 2ª, LL, 15, 491). Es fundamental en el mandato atender a la intención e interés del mandante, resultando obvio que al otorgar un poder para actuar, en forma conjunta, separada o alternativamente, no estaba en su ánimo comprometer el resultado de la gestión encomendada, por defección de algunos de los mandatarios (SC, ED, 72, 599). Si el poder se otorga para ser desempeñado conjuntamente no puede ser aceptado y ejercido individual y separadamente por ninguno de los apoderados, y si así sucediera, loa actos realizados en estas condiciones no obligan al comitente (Cám. 1ª, II, La Plata, LL, 79, 155). En cambio, si el poder indica que se otorga para varios representantes, sin especificar que deben actuar conjuntamente, basta que uno lo acepte para facultarlo a ejercer el mandato (Cám. Paz, Santa Fe, J,13, 292). Que deban actuar dos miembros del directorio para representar a la sociedad no significa que cuando en ejercicio de facultades expresas ellos confieren poder, éste debe ser ejercido conjuntamente por dos apoderados, pues no hay disposición legal ni principio jurídico que lo establezca. No hay en el caso sustitución del mandato en los términos del art. 1924 Ver Texto, C.Civ., sino un mandato otorgado directamente por la sociedad, la cual, como tal, actúa por intermedio de sus órganos representativos, especialmente facultados para ello (Cám. Com., C, LL, 512). Si se admitiera que un mandatario pudiera anular el acto realizado por su coapoderado, además de llevar la representación a la inadmisible situación de desdoblamiento, se lograría -lo que es peor aún- dejar librado el negocio jurídico a toda clase de sorpresa para las partes y los terceros, creando, en consecuencia, una evidente inseguridad jurídica (SCBA, ED, 28, 686). La renuncia de uno de los mandatarios-administradores designados para actuar conjuntamente, trae aparejada la caducidad del mandato conferido a todos ellos, pues lo

contrario importa romper el equilibrio impuesto por el mandante y la finalidad perseguida al efectuar la designación de ese modo (Cám. Civ. 1ª, GF, 160, 530). (332) Conf.: Llerena, VI, 158; Machado, V, 207; Lafaille, III, 130. (333) Conf.: Machado, V, 215; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 425. (334) Conf.: Salvat, III, nº 1792; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 425. (335) Conf.: Llerena, VI, 159; Lafaille, III, 131; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1793. n. 61, c. (336) Conf.: Llerena, Acuña Anzorena y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 425. (337) Conf.: Lafaille, III, 131; Salvat, III, nº 1794; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 426. d) Sustitución. Si bien la ley romana no preveía la sustitución en el mandato (338) , y el B.G.B. alemán determina que el mandato debe ejecutarse en persona y sólo está permitido al mandatario nombrar sustituto cuando pueda conocerse la voluntad del mandante en ese sentido o cuando quepa suponer ello según los usos del tráfico (§ 664, ap. 1º) (339) ; todo ello fundado en que el mandatario ha sido elegido por su fidelidad, su celo, su crédito; en una palabra, por la confianza que en él tiene el mandante que lo eligió (340) , en nuestro derecho la regla general es que el mandatario está facultado a sustituír en otro el mandato que se le ha conferido, aun cuando no tenga facultades expresamente otorgadas para ello y salvo que el mandante se lo hubiera prohibido (arg. art. 251 Ver Texto, C.Com., y arts. 1924 Ver Texto y 1942 Ver Texto, C.Civ.) (341) . El sustituto es quien reemplaza al mandatario original, aunque hay que tener en cuenta que tanto el Código de Comercio (art. 252 Ver Texto) como el Código Civil (arts. 1926 Ver Texto a 1928) emplean el vocablo sustituído en lugar de sustituto (342) . Este uso sinónimo admitido en otros países (v.gr., Francia: substitué = substitut; Italia: sostituito = sustituto), es erróneo en nuestro idioma; por ello utilizaremos el término sustituto para designar al nuevo mandatario, es decir, al mandatario del mandatario, y sustituído, para el mandatario original, que en los textos legales también es designado como sustituyente, en razón de que es quien cumplió la acción de sustituír en otro su calidad de mandatario. En aplicación de los principios generales explicados al comienzo de este número, el mandatario que efectúa la sustitución debe tener capacidad para otorgar mandato y el sustituto para aceptarlo (343) . JURISPRUDENCIA

La sustitución del poder está autorizada expresamente por los arts. 1924 Ver Texto y ss., C.Civ., pero para que el mandatario pueda hacerlo, requiere como antecedente un mandato suficiente para ello (Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 1976-C, 426). Conforme a lo sostenido en el texto, la jurisprudencia ha declarado que el mandatario está autorizado a sustituír el mandato, a menos que lo prohíba expresamente el contrato (art. 1924 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., B, ED, 33, 38; Cám. Com., LL, 1, 61; Cám. Com., C, LL, 103, 171; B, LL, 110, 952; C, LL, 111, 892; ídem, LL, 100, 646; ídem, LL, 107, 986; Cám. Paz, I, GP, 132, 42). Frente a ello se ha sentenciado que los mandatarios no pueden sustituír el poder si no están expresamente autorizados al efecto (Cám. Fed., JA, 60, 391; ídem, JA, 62, 632; CS, Dig. Jur., IV, 965; Cám. Paz, I, LL, 68, 572, con reseña jurisprudencial). Se agrega que si bien es ineficaz la sustitución, no autorizada por cláusula expresa del poder, debe admitirse la validez de lo que realice el sustituto autorizado por el mandatario (CS, Dig. Jur., IV, 965). La falta de algunos recaudos legales en el testimonio del poder donde se hace la sustitución -que serían indispensables en el apoderamiento originario- no autoriza a impugnarlo, si ambos fueron otorgados ante la misma escribana, bastando que la autorizante se refiera a ellos, dando fe de su existencia en el mandato primitivo (Cám. Civ. 2ª, LL, 18, 405); tampoco lo invalida si el instrumento de sustitución fue otorgado en día inhábil (ST Santa Fe, J, 12, 150). Cuando dos miembros del directorio de una sociedad, en representación de ésta otorgan poder, ello no importa una sustitución de mandato en los términos del art. 1924 Ver Texto, C.Civ., sino un mandato otorgado directamente por la sociedad, la cual, como tal, actúa por intermedio de sus órganos representativos, especialmente facultados para ello (Cám. Com., C, LL, 149, 512). Para estudiar los efectos de la sustitución, conviene hacerlo desde diversas perspectivas, a saber: I. Relaciones entre el mandante y el mandatario. A) Si el mandato guarda silencio sobre la sustitución, rige el principio general enunciado y el mandatario puede designar un sustituto; en tal caso responde ante el mandante por las consecuencias dañosas producto de la culpa o dolo o incapacidad o insolvencia notoria del sustituto (arg. art. 252 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y art. 1924 Ver Texto, C.Civ.), pero no responde del caso fortuito o de fuerza mayor (344) . B) Cuando se hubiera autorizado expresamente a sustituír el mandato, pero sin indicar la persona del sustituto, el mandatario sustituyente no responde por los actos del sustituto, salvo si cuando lo hubiera elegido, éste era notoriamente incapaz o insolvente (art. 1924 Ver Texto, 3er. párr., C.Civ.). Cabe entender, sin embargo, que responde aun cuando no se dé la condición señalada -incapacidad o insolvencia notoria- si por no observar su deber de vigilancia sobre la actuación del sustituto en el ejercicio del mandato, éste ha causado daño al mandante, porque en tal caso la responsabilidad no derivará de la mala

elección efectuada, sino de la falta de vigilancia posterior, que es un deber esencial del sustituyente (345) . C) Si el mandante ha prohibido expresamente la sustitución y el mandatario en infracción de ello efectúa la designación del sustituto, el contrato que realice éste no obliga al mandante, salvo que lo ratifique (arg. arts. 1930 Ver Texto, 1942 Ver Texto y 1943, C.Civ.) (346) , y si como consecuencia de ello el mandante sufriera daños, el mandatario es responsable aun si ellos se originaran por caso fortuito (347) , a menos que demuestre que tales daños se hubieran producido lo mismo si el mandato hubiera sido ejercido personalmente por el mandatario original (348) . D) Cuando el mandante no sólo autoriza la sustitución, sino que indica la persona del sustituto, el mandatario, en principio, no tiene responsabilidad alguna, pues quien ha efectuado la mala elección ha sido el mandante (349) . Pero si la persona indicada por el mandante fuera persona notoriamente incapaz o insolvente y ello fuera ignorado por aquél, pero conocido por el mandatario sustituyente, cabe entender que éste debería abstenerse de efectuar la sustitución, porque en caso de que lo hiciera, infringiría el deber esencial de todo mandatario de tener que abstenerse de ejecutar lo resuelto por el poderdante cuando "fuera notoriamente dañoso al mandante" (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) (350) . E) En caso de sustitución voluntaria, si ella hubiera sido realizada sin ninguna necesidad, el mandatario responde solidariamente con su sustituto por las consecuencias perjudiciales de su actuación (art. 252 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). JURISPRUDENCIA La responsabilidad del mandatario a quien se le otorgó la facultad de sustituír el mandato sin indicar la persona, continúa, a pesar de la sustitución no sólo derivada de su mala elección -caso en que el sustituto fuera incapaz o insolvente- sino también por su falta de vigilancia en los actos posteriores (Cám. Civ. 2ª, JA, 58, 144). El mandatario es responsable de la actitud y conducta de sus sustitutos o de las personas que eligió para reemplazarlo (Cám. Civ. 2ª, LL, 14, 714). El mandatario sustituído no se releva de su responsabilidad por la actuación del sustituto, por el hecho de haber sido elegido al tiempo de la sustitución (Cám. Civ. 2ª, LL, 40, 940). El mandatario responde por los daños causados por el sustituto si la sustitución no está autorizada, ni fue necesaria (Cám. Com., LL, 54, 174). Carece de sustento legal la afirmación de que la sustitución de poder, expresamente autorizada por los mandantes, importa la cesación del mandato dado originariamente al sustituyente, ya que, al contrario, lo dispuesto en los arts. 1924 Ver Texto, 1925, 1928 Ver Texto y 1962 Ver Texto, C.Civ., presupone la subsistencia de la representación originaria, ahora sustituída, mientras no hayan cesado los poderes del mandatario que hizo la sustitución, lo que sólo puede ocurrir en los casos que taxativamente enumera el art. 1963 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., F, ED, 72, 421).

La sustitución del mandato no puede agravar las obligaciones contraídas por el mandante respecto del mandatario; pero reconocido el derecho de los eventuales sustitutos, no cabe negar al sustituyente sin pecar de incongruencia (arg. art. 1959 Ver Texto, C.Civ.), especialmente cuando el asunto da lugar a la revocación del apoderamiento vigente (Cám. Civ., D, LL, 1983-B, 642). II. Relaciones entre mandante y sustituto. El mandante, en todos los casos -hubiera autorizado o no la sustitución (351) -, tiene acción directa contra el sustituto, por las obligaciones que éste hubiera contraído con motivo de la sustitución del mandato (art. 1926 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.), del mismo modo que si se tratara del mandatario original ahora sustituído (352) . Es decir, que puede reclamarle el producido de su gestión, la respectiva rendición de cuentas y toda otra obligación emergente del mandato (353) , sin que el sustituto pueda invocar las excepciones, ni la compensación de los créditos que tuviera contra el mandatario sustituído. Por otra parte, también podrá reclamarle los daños y perjuicios resultantes del ejercicio del mandato, tanto cuando haya obrado con culpa, o cuando la sustitución se hubiera hecho sin necesidad o sin mediar autorización (arg. art. 252 Ver Texto, 2º párr., C. Com., y art. 1927 Ver Texto, C.Civ.), ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que tiene el mandatario sustituído (354) . A su vez, el sustituto tendrá acción directa contra el mandante por las sumas resultantes de la ejecución del mandato (art. 1926 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.); v.gr., reintegro de los anticipos de fondos, gastos -si los hubo- y honorarios (355) . JURISPRUDENCIA La tarea de colaborar con la rendición de cuentas del mandatario sustituto no tiene por qué correr a cargo del mandante. El mandatario está obligado a rendir cuenta de sus gestiones, pudiendo exigírsele rendición, a falta de convenio, en cualquier tiempo; particularmente al finalizar el mandato debe hacerle entrega de lo recibido, las ganancias, títulos, documentos y papeles. Esta obligación se extiende al sustituto, contra quien el mandante tiene acción directa (Cám. Civ., C, ED, 73, 597). Lo que dicen Aubry y Rau y demás escritores franceses, de conformidad con el art. 1994, ap. 2º, del Código de Napoleón, así como Goyena en su art. 1613, es que el mandante tiene en todos los casos una acción directa contra el sustituto, y recíprocamente éste la tiene contra el mandante. Las fuentes de nuestro art. 1926 Ver Texto, C.Civ., parecen, pues, demostrar que no son otros su sentido y redacción genuinos; y que están tergiversados por error de copia o tipografía (Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 42, 315; JA, 1946-I, 512). El mandatario sustituto no tiene acción directa contra el mandante principal por la retribución que pactó con el mandatario sustituyente, si el mandante no intervino ni tuvo conocimiento de ese convenio (Cám. Civ. 2ª, LL, 35, 873).

III. Relaciones entre el mandatario sustituto y el sustituído. Siendo que el sustituto es un mandatario del sustituído (o sustituyente), a quien, por ello, también se lo llama submandatario (356) , las relaciones jurídicas que se establecen entre ellos son regidas por las mismas reglas del mandato (art. 1928 Ver Texto, C.Civ.); en consecuencia: A) El sustituto posee los mismos derechos y obligaciones que el sustituído; tiene, a su vez, en su condición de mandatario del principal, v.gr., de un lado, sustancialmente, acción para el cobro de honorarios, gastos y reembolsos de anticipos de gastos, y, por otro lado, obligación de rendir cuentas y devolver saldos resultantes de su gestión, así como todo lo recibido en virtud del ejercicio del mandato (357) , pero ello es tanto frente al sustituído como al principal, pues ante cualquiera de ellos puede exigir o cumplir unos y otros, aunque, como se comprende, ambos se excluyen entre sí (358) . B) El mandatario sustituído, en su condición de mandante del nuevo mandatario, además de los derechos y obligaciones aludidos en el párrafo anterior, tiene, especialmente, la facultad de revocar la sustitución efectuada cuando lo juzgue conveniente (arts. 1925 Ver Texto, 1er. párr., y 1970 Ver Texto, C.Civ.), puesto que como dijimos rigen las reglas del mandato, el cual, en principio, es revocable. Por otra parte, siendo que el sustituído es responsable -como ya vimos- ante el mandante, es justo y razonable que tenga el derecho de revocar la sustitución efectuada con el objeto de evitar cualquier perjuicio directamente a su mandante (arg. art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) e indirectamente a él mismo. De otro lado, tiene el deber de vigilancia en el ejercicio de los poderes conferidos al sustituto (art. 1925 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) en todos los casos de sustitución, porque la ley no distingue, v.gr., sustitución no prohibida, autorizada, con o sin indicación de persona; con ello tomamos partido por la postura que así lo entiende (359) . O en otros términos, que frente a la postura que sostiene la falta de responsabilidad del mandatario sustituído, cuando el mandante expresamente autoriza la sustitución e indica la persona del sustituto, por estimar que en ese caso siempre corresponde que él se haga cargo, exclusivamente, de las consecuencias de su mala elección (360) , nosotros entendemos que a pesar de ello, y aun en ese caso particular, persiste el deber de vigilancia que tiene el mandatario sustituído, como consecuencia lógica de su obligación esencial de tener que abstenerse de efectuar -por sí o por su sustituto- cualquier hecho cuando fuera manifiestamente dañoso al mandante (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA El mandatario sustituto es responsable, por su actuación negligente, frente al mandatario sustituído (Cám. Civ. 1ª, LL, 12, 250). La renuncia al derecho de cobrar retribución efectuada por el sustituto del mandatario beneficia únicamente al mandante y no puede generar ventaja alguna al mandatario (Cám. Civ. 1ª, JA, 75, 716).

La sustitución del mandato no importa la pérdida de las facultades que confiere al mandatario que efectuó la sustitución en otro, puesto que puede reasumir sus poderes en cualquier momento (Cám. Civ., C, ED, 21, 703). El fallecimiento del mandatario que efectuó la sustitución en otro, no hace caducar el mandato del sustituto (Cám. Civ., C, ED, 44, 703). El sustituto carece de acción para demandar al mandatario sustituído por cobro de honorarios (Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 42, 315; JA, 1946-I, 512, con nota de Acdeel E. Salas). IV. Relaciones con los terceros. En ellas es preciso distinguir diversos supuestos, teniendo en vista las normas relativas a la comisión o consignación y subsidiariamente las del Código Civil. A) Si el mandatario sustituto ha contratado en nombre del mandante principal, las relaciones jurídicas resultantes del negocio jurídico se establecen entre éste y el tercero directamente, quedando al margen de ellas el mandatario sustituído (361) . B) En cambio, si el mandatario sustituto actúa en nombre del mandatario sustituído, es éste quien puede accionar contra el tercero, y a la inversa, y no el mandante principal (arg. arts. 222 Ver Texto y 233 Ver Texto, C.Com.), aun cuando éste, como dueño del negocio, puede reclamar de su mandatario la cesión de las acciones. A su vez, los terceros acreedores tendrán acción por las obligaciones contractuales contra el mandatario sustituído, en nombre de quien se hizo el negocio (art. 234 Ver Texto, C.Com.), siendo de aplicación entre mandante y mandatario sustituído, las normas generales del mandato (arg. art. 232 Ver Texto, C.Com.). C) Para el caso de que el mandante hubiera prohibido la sustitución expresamente, y a pesar de ello ésta se hubiera llevado a cabo, el mandante no queda obligado por la actuación del seudomandatario (arg. arts. 1930 Ver Texto y 1946 Ver Texto, C.Civ.) (362) . En general los autores vinculan este supuesto no regulado legalmente con el contemplado en el art. 1942 Ver Texto, C.Civ., y art. 252 Ver Texto, in fine, C.Com., que textualmente, en uno y otro caso, se refiere a la sustitución no autorizada, proponiendo ora su interpretación correctiva y leyendo prohibida donde dice no autorizada (363) , ora su modificación (364) o directamente su reemplazo (365) . JURISPRUDENCIA Si bien, en principio, el mandatario está obligado a obrar personalmente si no tiene facultades expresas de sustituír el mandato, ello no es óbice para que produzca sus efectos la sustitución que haga en caso de no tener expresamente concedida la autorización para hacerlo; por consiguiente, lo hecho por el sustituto no es nulo, quedando el mandante obligado en la misma forma en que lo estaría de haber obrado personalmente el mandatario (Cám. C.C. Mercedes, LL, 53, 237).

Aunque se considere ineficaz la sustitución efectuada sin autorización expresa del mandante, debe admitirse la validez de lo realizado por el sustituto autorizado por el mandatario, quedando, por tanto, obligado el mandante frente a los terceros contratantes (CS, Dig. Jur., IV, 965). (338) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 194: Cuando el mandatario estaba impedido, dice esta ley, debía apresurarse a informar a su mandante. Si le era imposible dar aviso, no tenía nada que hacer. (339) Conf.: L. Enneccerus y H. Lehmann, Derecho de obligaciones, Barcelona, 1950, II, 335. (340) Conf.: Fco. Bonet Ramón, Naturaleza jurídica del contrato de mandato, Barcelona, 1941, 12. (341) Conf.: Spota, VIII, 149 y ss.; Salvat, III, nº 1848; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 91, b; Planiol, Ripert y Savatier, VI, nº 1469; Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 569; Minervini, El mandato, Barcelona, 1959, 24; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 442: Aparentemente ilógica, la resolución es en cambio razonable y práctica. El sustituto actúa bajo la responsabilidad del mandatario, de modo que éste sigue siendo la garantía del mandante. (342) V.: Fernández, I, vol. 2, 656, n. 17; Segovia, II, n. 917; Siburu, IV, p. 152, n. 1; Spota, VIII, 151; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 445. Comp. con Salvat, III, nº 1850, quien utiliza idéntica terminología que el codificador. (343) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 567; Salvat, III, nº 1849; Borda Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, y Spota, lugs. cits. (344) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 443. (345) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 570; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 443; A. E. Salas, Responsabilidad del mandatario frente al mandante por el hecho del sustituto, en JA, 66, 627. (346) Conf.: Llerena, VI, 211; Machado, V, 273 y nota; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1864, n. 95, b. Comp. con Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 444: el contrato es nulo. (347) Conf.: Spota, VIII, 152; Salvat, III, nº 1852: la responsabilidad debe ser apreciada con un criterio más estricto. (348) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 577; Salvat y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 444; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1852, n. 92, b. Contra: Machado, V, 241: quien no distingue y responsabiliza al mandatario en todos los casos.

(349) Conf., en términos generales: Minervini, nº 24; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 444. (350) Conf.: Salvat, III, nº 1856; Spota, VIII, 151. (351) Conf.: Salvat, III, nº 1859; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 445; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1469. (352) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1470; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1859, n. 94, d; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 445. (353) V. nº 14 de este capítulo. (354) Conf.: Segovia, I, n. 917; Siburu, IV, nº 979; Rivarola, II, nº 892; Zavala Rodríguez, I, nº 524; Malagarriga, Trat., II, 103. (355) Conf.: Salvat, III, nº 1861; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 445: Es claro que esta sustitución no podrá agravar la obligación contraída por el mandante, respecto del mandatario sustituído. (356) Conf.: Minervini, nº 25; Spota, VIII, 148/9. (357) V. nº 14, letra e, de este capítulo. (358) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 579; Salvat, III, nº 1382; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 446. (359) Conf.: Salvat, III, nº 1856; Salas, en JA, 66, 634. (360) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 574; F. Laurent, Principes de droit civil français, Bruselas-París, 1887, XXVIII, nº 488; Machado, V, 242; Llerena, VI, 188; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1856, n. 94; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 445. (361) Conf.: Salvat, III, nº 1864. (362) Conf.: Machado, V, 273; Llerena, VI, 211; Acuña Anzorena, en Salvat, nº 1865, n. 95, b; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 446. (363) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 446. (364) Conf.: Salvat, lug. cit.; Siburu, IV, nº 979. (365) Conf.: J. A. Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, Bs. As., 1932, VI, 246, capítulo II, art. 37. 14. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL MANDATARIO.

Consideramos en este número las obligaciones y responsabilidades del mandatario, sin que este tratamiento excluya las incidentales referencias que hemos hecho de ellas en los números anteriores. A saber: a) Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas. Cuando el mandatario acepta el mandato, expresa o tácitamente (arts. 1875 Ver Texto y 1876, C.Civ.), queda obligado a cumplirlo de conformidad a las órdenes e instrucciones recibidas (arg. art. 238 Ver Texto, C.Com.), dentro de los límites de los poderes otorgados y la naturaleza de los negocios encomendados (art. 1905 Ver Texto, C.Civ.) (366) . Esta obligación no sólo se aplica al modo de ejecutar el mandato, sino también al tiempo propuesto para su ejecución (367) , así como a los actos que aunque no estén previstos expresamente en el apoderamiento, resulten esenciales para el cumplimiento del objeto del mandato (368) . Si el mandante no hubiera dado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lo hubiera autorizado para obrar a su arbitrio (art. 226 Ver Texto, C.Com., y arts. 1905 Ver Texto, 1929 Ver Texto y 1930, C.Civ.), o si ocurriera un suceso imprevisto, podrá ejecutar el mandato obrando como lo haría en negocio propio, según los usos y costumbres del comercio (369) en casos semejantes (art. 238 Ver Texto, C.Com.). De la regla legal surge que si por las circunstancias tenidas en cuenta en ella, el mandatario no tiene instrucciones precisas, no podrá actuar en forma absolutamente discrecional, sino que deberá proceder conforme a los usos y costumbres de plaza (370) . Por análogas razones, si el mandatario se apartase de las instrucciones recibidas y efectuara la operación objeto del mandato, en razón de que ella no admitiera demora o si de la espera resultare algún daño, no será responsable ante el mandante si hubiera obrado según la costumbre generalmente practicada en el comercio en casos semejantes (art. 242 Ver Texto, inc. 2, C.Com.) (371) . Es una aplicación particular del principio general enunciado supra (372) , que el mandatario que tuviese en sus manos fondos disponibles del mandante, no puede rehusarse al cumplimiento de sus órdenes relativas al empleo de aquéllos, so pena de ser responsable por los daños y perjuicios que deriven de su negativa (art. 228 Ver Texto, C.Com.). Sólo resta decir aquí que tampoco será responsable el mandatario si media aprobación expresa o tácita del mandante (art. 242 Ver Texto, inc. 3, C.Com.) o si de su proceder al margen de las instrucciones resultaren ventajas para el mandante (art. 242 Ver Texto, inc. 1, y art. 1906 Ver Texto, C.Civ.); en el primer caso, porque la ratificación importa convalidación de lo actuado; en el segundo, porque en realidad lo que la norma mercantil dispone como regla general (art. 242 Ver Texto, proemio) es la responsabilidad del mandatario en caso de perjuicio, y habiendo obtenido ventajas el mandante, queda suprimido el fundamento de la responsabilidad: la existencia de

perjuicio. Por ello estamos de acuerdo con Obarrio (373) sobre que en rigor no es una verdadera excepción a la regla (374) . JURISPRUDENCIA La obligación esencial del mandatario es ejecutar exactamente los actos que le fueron encargados, debiendo circunscribirse a los límites de su poder y no haciendo menos de lo que se le hubiera encargado. No obstante, puede cumplir el mandato con mayor amplitud, pero no deficientemente (Cám. Civ., E, LL, 1980-A, 325). Es deber del mandante suministrar todas las instrucciones con precisión necesaria a fin de evitar todo error en el cumplimiento del mandato (SCBA, LL,38, 70). Mientras en el mandato imperativo el mandatario debe conformarse con la ejecución de los actos encomendados, sin que le sea permitido, en principio, usar otros equivalentes, pues en tal caso sería responsable de los malos resultados obtenidos, en el mandato facultativo será más difícil determinar si obró dentro de los límites impuestos, ya que al ser autorizado para obrar según su criterio, no responde sino en caso de culpa o mala fe en la ejecución (Cám. Civ., E, LL, 1980-A, 325). Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario conforme a las instrucciones y dentro de los límites de sus poderes a nombre del mandante, son considerados como hechos por éste personalmente (Cám. Civ., C, LL, 1980-D, 377; F, ED, 49, 390; 1ª inst. firme, Cap. Fed., ED, 59, 502; Cám. 1ª C.C. San Nicolás, ED, 37, 420). La extralimitación de los límites del apoderamiento vicia el acto celebrado por el mandatario, tornándolo inoponible al mandante (Cám. Civ., D, ED, 37, 604; C, LL, 1982-B, 479; A, ED, 80, 641), salvo que éste lo ratifique (Cám. Civ., F, ED, 23, 615), porque la ratificación cubre cualquier insuficiencia o ausencia de poder (SCBA, RED, 8, 748; Cám. Civ., E, ED, 35, 132; Cám. Fed. C.C., I, LL, 1980-D, 763). La ratificación puede ser expresa o tácita; esta última debe resultar de algún hecho que "necesariamente" importe aprobación (arg. art. 1935 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., C, ED, 78, 198; Cám. Fed., C.C., ED, 41, 834; Cám. Civ., D, ED, 40, 626). No se considera traspasados los límites del mandato si el mandatario ha cumplido de manera más ventajosa que la señalada en él (Cám. Crim. Corr. Mendoza, JM, VII, 391; Cám. Com., GF, 183, 451). (366) Conf.: Lafaille, III, 134; Salvat, III, nº 1816. (367) Conf.: Llerena, VI, 164/5; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 429. (368) Conf.: Minervini, nº 17. (369) V. t. I, nos. 1 a 4. (370) Conf.: Siburu, IV, nº 945.

(371) Conf.: Segovia, I, n. 875. (372) Conf.: Siburu, IV, nº 911. (373) Obarrio, nº 495. (374) Conf.: Siburu, IV, nº 953. b) Abstención de realizar actos dañosos al mandante. El Código Civil establece este principio esencial del mandato, aplicable subsidiariamente al mandato comercial (375) , disponiendo que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.). Esta regla legal tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamiento del mandato (376) , razón por la cual el mandatario debe cumplir la encomienda de quien ha confiado en él con diligencia (377) y protegiendo los intereses del mandante de la mejor manera posible (378) , pudiendo llegar, como ya hemos visto, a apartarse de las instrucciones del mandante cuando su ejecución, por las circunstancias del caso, objetivamente, hicieran temer un daño (379) . JURISPRUDENCIA Como dispone el art. 1907 Ver Texto, C.Civ., y lo enseña la doctrina, el mandatario está obligado a cumplir con diligencia y a preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda, porque el mandato es casi siempre un acto de confianza en la capacidad y lealtad del mandatario (Cám. Civ., B, LL, 1984-C, 450). Como principio general, el mandatario tiene a su cargo actuar con la máxima diligencia que requiere la naturaleza, objeto y finalidad de la obligación asumida (Cám. Civ., E, ED, 58, 427). La extensión temporal de la obligación es un hecho esencial y de grave efecto que puede influír en la revocación del mandato; porque extender por sí la responsabilidad del deudor-mandante es un acto del acreedor-mandatario manifiestamente dañoso, y, por tanto, contrario a derecho según lo determina el art. 1907 Ver Texto, C.Civ. (CS, ED, 53, 563). No cumple con su deber de mandatario y resulta, así, comprometida su responsabilidad, quien devuelve sin reserva alguna el depósito de fianza dado por el inquilino y recibe el inmueble entregado por éste en condiciones de uso y conservación que no eran aquellas que de común acuerdo declararon al redactarse el contrato de locación (Cám. Civ., B, ED, 28, 628). (375) V. nº 10 de este capítulo. (376) Conf.: Lafaille, III, 135; Bonet Ramón, 9: el mandato supone la confianza más absoluta entre las partes.

(377) Conf.: Messineo, VI, 47: debe ser la del buen padre de familia. (378) Conf.: K. Larenz, Derecho de obligaciones, Madrid, 1958, 52. (379) Conf.: Lehmann, en Enneccerus, II, 336, n. 7: Es indiferente que esto tenga que suponerse por una alteración de las circunstancias o que se desprenda únicamente del mejor conocimiento o examen posterior. c) Deber de información. Esta obligación genérica del mandatario está prevista en el Código de Comercio en diversas normas del mandato y la comisión, aplicables estas últimas por vía de analogía. En principio, el mandatario deberá dar noticias sobre los hechos que sucedan durante la ejecución del mandato, sobre todo respecto de sucesos y circunstancias que puedan tener relevancia e influír para la revocación del mandato (art. 229 Ver Texto, C.Com.). Tal regla legal, estrecha en su texto (380) , debe ser completada según lo dispuesto en el art. 245 Ver Texto, C.Com., en el sentido de que el deber de información debe ser realizado puntualmente, con diligencia y versar sobre cualquier hecho que pueda tener trascendencia, no sólo sobre la revocación del mandato, sino también sobre su reforma, y sobre la eventual modificación de las instrucciones del mandante, para salvaguardar sus derechos conforme a la evolución de los sucesos y circunstancias concernientes a la ejecución del mandato (art. 245 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.) (381) . Asimismo, en oportunidad de concluír la negociación deberá dar aviso dentro de las 24 horas o por el correo inmediato al día en que se cerró el convenio (art. 245 Ver Texto, 1er. párr., in fine, C.Com.); tal comunicación, como se comprende, además de poner en conocimiento del mandante los datos del tercero contratante con quien ha quedado vinculado jurídicamente (382) , lo entera de la concreción del negocio a fin de que, eventualmente, ello modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de hacerlo (383) . JURISPRUDENCIA Si el mandatario envió telegrama comunicando la realización del negocio encomendado, y el mandante guardó silencio, es improcedente que pretenda argumentar que deseaba introducir salvedades o condiciones en la operación concertada por su representante (Cám. Com., B, LL, 97, 709). (380) Conf.: Segovia, I, n. 826: La disposición es diminuta. (381) Conf.: Segovia, lug. cit.; Siburu, IV, nº 964; Ramella, I, 306; Enneccerus y Lehmann, II, 336. (382) Conf.: Ramella, I, 306: La comunicación debe hacerse conforme a la verdad y ser completa.

(383) Conf.: Siburu, lug. cit. d) Rendición de cuentas. Debido a que el mandatario actúa en interés de su mandante, el primero debe rendir cuentas; así lo dispone el art. 277 Ver Texto, C.Com., en concordancia con el art. 1909 Ver Texto, C.Civ., determinando, además, que debe devolver al mandante el sobrante que resulte en su favor, y en caso de mora del mandatario el importe devengará intereses moratorios desde la fecha que fue interpelado. La regla legal no es más que la aplicación de los principios generales, a saber: I) la rendición de cuenta es obligatoria a todo aquel que actúe en interés ajeno, razón por la cual remitimos al lector a lo expresado oportunamente sobre el particular (384) ; II) la necesidad de interpelación para que corran los intereses moratorios de los arts. 508 Ver Texto, 509 y 622 Ver Texto, C.Civil. JURISPRUDENCIA Siendo el mandato una típica actuación por cuenta ajena, la jurisprudencia es uniforme en reconocer el deber del mandatario de cumplir con la obligación de rendir cuentas (Cám. Civ. 1ª, LL, 34, 715; 23, 403; Cám. Com., GF, 155, 248; Cám. Civ., A, LL, 97, 383; LL, 141, 336; C, LL, 126, 149; E, LL, 113, 94; Cám. Com., A, LL, 1979-D-429, con nota de F. Migliardi: mandato verbal; B, LL, 1983-B, 720), aun cuando el mandato sea tácito (Cám. Civ., A, LL, 113, 678; C, LL, 73, 589; E, LL, 113, 94), pudiendo ser exigible judicialmente aun sin necesidad de previa constitución en mora (Cám. Civ., A, ED, 14, 459). El mandatario está obligado a rendir cuentas de sus gestiones, pudiendo exigírsele rendición, a falta de convenio, en cualquier tiempo, particularmente al finalizar el mandato, haciendo entrega de lo recibido, las ganancias, títulos, documentos y papeles (Cám. Civ., C, ED, 73, 597; F, ED, 21, 522). Existe renuncia tácita a pedir rendición de cuentas al mandatario si el mandante dejó pasar cinco años desde la suscripción del documento, sin haber pedido rendición de cuentas desde la primera recepción de pago, conducta omisiva que siguió observando durante la satisfacción de las sucesivas cuotas mensuales (Cám. Civ., E, ED, 71, 343). (384) V. t. II, nos. 31 y ss. e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandato y devolución de fondos desviados. El mandatario debe entregar al mandante: I) todo lo que recibió de terceros con motivo del ejercicio del mandato encomendado, aun lo que hubiera recibido sin derecho (art. 1904 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), pues él actuó en nombre y representación del mandante, careciendo de título para retener el pago indebido, salvo, claro está, que el mandatario hubiera decidido previamente devolverlo al tercero (385) ;

II) todas las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, en aplicación del principio general ya enunciado, de que el mandatario actúa en nombre y representación del mandante, que es el dueño del negocio (art. 1911 Ver Texto, 3er. párr., C.Civ.); III) los títulos, documentos y papeles que el mandante le hubiera confiado, con excepción de las cartas e instrucciones que le hubiera remitido (art. 1911 Ver Texto, 4º párr., C.Civ.). La norma es de toda lógica, tanto porque si los primeros ya no son necesarios para la ejecución del mandato, deberá restituírlos a su dueño; en cuanto a los segundos, porque pueden ser de utilidad para que el mandatario pruebe que obró con arreglo a las instrucciones -especiales o reservadas (art. 225 Ver Texto, C.Com.)- que le fueron impartidas (386) . IV) Asimismo, el mandatario que hubiera distraído fondos entregados por el mandante para la ejecución del mandato, no sólo deberá reintegrar los fondos desviados, sino que responderá por los intereses desde la fecha de su recepción y deberá indemnizar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato; todo ello sin perjuicio de las acciones criminales de que pueda ser pasible (arts. 269 Ver Texto, C.Com., y 1913 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA Al finalizar el mandato, el mandatario debe entregar al mandante todo lo recibido con motivo del mandato, ganancias, títulos, documentos y papeles (Cám. Civ., C, ED, 73, 597). La prueba de que el mandatario usó en provecho propio el dinero de su mandante, corre a cargo de este último; no probado ello, los intereses corren desde el momento en que fue constituído en mora (Cám. Civ., A, ED, 28, 627). Tratándose de un mandato oculto, al no entregar el mandatario todo lo recibido en virtud del mandato, puede el mandante exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los respectivos actos (Cám. Civ., A, ED, 34, 354). (385) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 435: La cláusula que estamos considerando no se opone a ello. Para demostrarlo basta considerar que si el mandatario hubiera devuelto lo pagado de más, el mandante no podría intentar contra él ninguna acción de daños y perjuicios, por la simple razón de que él no ha sufrido perjuicio alguno, pues lo que el mandatario devolvió a su dueño no le pertenecía. Comp.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 678, y Salvat, III, nº 1828, quienes limitan la facultad del mandatario a los casos de simple error de cálculo o de cuenta, pero no a todos los pagos indebidos. (386) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 435. f) Garantía de solvencia.

El mandatario, naturalmente, no asume obligaciones ni responsabilidades por la solvencia de los sujetos con quien contrata en virtud de la ejecución del mandato encomendado; por lo que el resultado de las relaciones jurídicas que establezca queda a cargo del mandante, pero puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgo de la operación ante el mandante (arts. 256 Ver Texto, C.Com., y 1914 Ver Texto, C.Civ.). Sin perjuicio de remitir al lector al nº 27, letra b, del capítulo siguiente sobre la comisión o consignación, apuntamos aquí que: I) el pacto de star credere debe ser expreso; II) puede establecerse, no sólo para las operaciones sin garantía, que es en las que más se estila, sino también en aquellas en que se otorga una garantía como fianza, hipoteca o prenda, pues tales garantías pueden disminuír y hasta desaparecer; III) puede otorgarse aun en operaciones al contado, ya que en la práctica comercial suele acordarse en ellas un breve plazo, a diferencia de lo que ocurre en materia civil, que se realizan las operaciones do ut des; IV) si bien su naturaleza jurídica es controvertida en doctrina, cabe entender que la tiene sui generis, impuesta por las necesidades del comercio; V) la concertación del pacto da derecho al mandatario al cobro de una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde. g) Medidas conservatorias. Quedó dicho que el mandatario debe actuar con adecuada diligencia en el ejercicio del mandato; ello conlleva al deber esencial de adoptar todas las medidas conservatorias para preservar los bienes que reciba con motivo de la ejecución de lo encomendado, evitando todo daño a ellos. Empero, quien es elegido como mandatario, si bien no tiene la obligación de aceptar el mandato propuesto, en determinadas circunstancias debe adoptar ciertas medidas conservatorias sobre los efectos recibidos; ello ocurre cuando la encomienda propuesta y no aceptada es propia de su actividad profesional. En tal caso deberá tomar todas las medidas conservatorias urgentes que requiera el negocio encomendado a fin de evitar los consiguientes perjuicios que su actividad produciría (arg. art. 236 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y art. 1977 Ver Texto, C.Civ.) (387) ; las mismas diligencias conservatorias deberá efectuar si, habiendo aceptado el mandato, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte (art. 1916 Ver Texto, C.Civ.) (388) . (387) Conf.: M. Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial, anotado por Ch. Demangeat, París, 1888, II, 238 y s.; Bédarride, Des commissionnaires, nº 15; Malagarriga. I, nº 444, y Trat., II, 93; Zavala Rodríguez, I, nº 516. Contra, entendiendo que también comprende al comisionista ocasional: Segovia, I, n. 848, aunque reconoce que la conducta del comisionista de ocasión debe ser apreciada más benignamente. Entendemos que otorgarle el alcance que le da Segovia, constituiría una verdadera injusticia, pues importaría obligar a toda persona, comerciante o no y cualquiera que

fuera la naturaleza de sus negocios, a realizar trabajos y efectuar gastos por el hecho de que, sin razón que lo justifique, un tercero, que puede serle completamente desconocido, le encomienda un determinado negocio, absolutamente ajeno a su actividad. (388) Conf.: Llerena, VI, 180; Spota, VIII, 146. h) Caso de oposición de intereses entre mandante y mandatario. El mandatario, en caso de que hubiera oposición de sus intereses con los del mandante, tiene la obligación de preferir los de éste a los suyos (art. 1908 Ver Texto); debido a ello, en principio, no puede por sí ni por interpósita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, cuando éste le ha ordenado comprar (arts. 1918 Ver Texto y 1361 Ver Texto, inc. 4, C.Civ.). Tales reglas generales en materia de mandato tienen por fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio de aquél (389) , que impide que se beneficie en perjuicio de su mandante (390) . Empero, cabe reconocer que el sentido común y los propios fundamentos del principio enunciado, tiene excepciones, como ocurre cuando: I) las cosas que hubiere de comprar o vender tienen un precio corriente en plaza (391) ; II) el mandante hubiera fijado en el apoderamiento márgenes precisos en el precio y el negocio se hace por un precio que se ubica dentro de tales márgenes (392) ; III) el mandatario debiera tomar dinero prestado para el mandante y el mandatario sea quien lo preste al interés corriente en plaza (art. 1919 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.); IV) expresamente el mandante autorice al mandatario a tomar dinero a interés para sí, cuando ello sea parte del objeto del mandato conferido (art. 1919 Ver Texto, in fine, C.Civ.); V) el mandante autorizara al mandatario a vender o comprar para sí, las cosas que le hubiera encomendado negociar en ejecución del mandato (art. 1918 Ver Texto, in fine, C. Civ.). O en otros términos, el mandatario podrá hacerlo cuando, objetivamente, no se lesionen intereses del mandante o cuando éste lo hubiera autorizado expresamente. En el caso de que el mandatario incurriera en infracción de este deber, el acto es nulo, de nulidad relativa, por lo tanto confirmable; caso contrario el mandatario será responsable, además, por los daños y perjuicios que resulten de la infracción. JURISPRUDENCIA Con un criterio estricto se ha resuelto que los arts. 1361 Ver Texto y 1918 Ver Texto, C.Civ., prohíben al mandatario comprar lo que el mandante le ha ordenado vender, aunque lo haga por interpósita persona y tal interposición sea simulada o real, lícita o fraudulenta. No siendo indispensable para hacer jugar la validez, por consiguiente, que el mandante demuestre colusión entre el primitivo comprador y cesionario. Tampoco se requiere que el mandante vendedor haya sufrido menoscabo en su patrimonio, ni influye el tiempo trascurrido entre una y otra enajenación (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 57, 201; ídem, LL, 98, 416). Con análogo temperamento se declaró que la prohibición que el art. 1918 Ver Texto, C.Civ., impone al mandatario, de comprar los bienes cuya venta se le ha encomendado,

importa una incapacidad de derecho, cuya infracción está viciada de nulidad absoluta, no susceptible de cubrirse por prescripción (Cám. Civ. 1ª, JA, 58, 452), y ello es así aunque la compra sea en parte para sí y aunque se trate de un mandato irrevocable, otorgado en interés del mandatario y de terceros (Cám. Civ. 1ª, JA, 53, 106). La incapacidad que tiene el mandatario para comprar se funda en la conveniencia de sustraerlo al conflicto que se suscitaría entre su deber, que es el de lograr el más alto precio posible, y su interés, que sería el de adquirir el bien, por su propia cuenta, al precio más bajo posible (SCBA, AS, 1956-V, 572). Basándose las prohibiciones legales (arts. 1361 Ver Texto, 1918 Ver Texto y 1513 Ver Texto, C.Civ.) en razones de orden moral, ya que tales actos permitirían poner en duda la ecuanimidad en la gestión, ellas comprenden toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial (Cám. Civ., A, ED, 74, 199). Con un criterio más flexible, que resulta más conveniente, se ha declarado que el mandante puede autorizar al mandatario a adquirir la cosa cuya venta le encomienda, sea antes o después de realizada la operación o también autorizando la operación con una interpósita persona (Cám. Civ., 2ª, LL, 54, 437). Con análogo criterio se ha sentenciado que es relativa la nulidad de los actos del mandatario respecto de la compra para sí, de cosas que el mandante le ha encargado vender, ya que la ley permite a este último aprobar tales actos (Cám. 2ª C.C. Córdoba, J, 1, 162; Cám. C.C. I, Rosario, LL, 22, 229; Cám. Civ., D, LL, 99, 316; F, LL, 110, 635; A, ED, 23, 352; ídem, ED, 53, 528), puntualizándose que tal aprobación no puede ser tácita o presumida, sino que tratándose de una incapacidad de derecho que determina la ley, la aceptación debe ser expresa (Cám. Civ. 1ª, JA, 58, 452; Cám. Paz, II, JA, 1958-I, 166). El fundamento de este criterio permisivo radica en que lo que en definitiva importa es que el mandatario no se prevalga de su condición de representante para beneficiarse en perjuicio de su representado (Cám. Civ., A, LL, 1978-D, 742). (389) Conf.: L. Díez-Picazo, La representación en el derecho privado, Madrid, 1979, 100 y 106. (390) Doctrina uniforme. (391) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1820, n. 77. (392) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 414. i) Diversos casos de responsabilidad del mandatario. En nuestro derecho no existen normas generales expresas que regulen las responsabilidades de los mandatarios; por esa razón resultan de aplicación los principios generales sobre la actuación culposa o negligente, si de ello resultara algún perjuicio, así como las situaciones excepcionales cuando ocurran casos fortuitos o de fuerza mayor (arts. 506 Ver Texto, 511 Ver Texto, 512, 513 Ver Texto, 519 Ver Texto, 625 Ver Texto y concs., C.Civ.).

Sin perjuicio de ello y de las cuestiones consideradas al desarrollar los tópicos ya estudiados, analizaremos aquí algunos supuestos particulares que la legislación regula en forma específica. A saber: I) El mandatario responderá de los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causare al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (arts. 239 Ver Texto, C.Com., y 1904 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.); corresponde equiparar a la inejecución el retardo (arts. 519 Ver Texto y 625 Ver Texto, C.Civ.) (393) , salvo que la ejecución fuera manifiestamente dañosa para el mandante (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) o, en aplicación de los principios generales sobre responsabilidad, cuando la inejecución, total o parcial, se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. II) En caso de que ocurra la pérdida de valores en dinero que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante con motivo del ejercicio del mandato, ello es responsabilidad del mandatario, aunque la pérdida suceda por caso fortuito o de fuerza mayor (art. 1915 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.); tal regla legal es una excepción a la teoría del riesgo (394) , en razón de que el mandatario, en este caso, es un deudor de género, y el género nunca perece (arts. 604 Ver Texto y 616 Ver Texto, C.Civ.) (395) . Empero, la propia regla legal trae su excepción, disponiendo que cesa la responsabilidad del mandatario cuando la pérdida de los valores se debe a caso fortuito o de fuerza mayor, si ellos se hallaren individualizados en cajas o sacos cerrados sobre los cuales recaiga el evento dañoso (art. 1915 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.); la razón de la excepción es que han dejado de ser cosas sin individualizar y pueden separarse de las que son propiedad del mandatario (arg. arts. 584 Ver Texto, 586 Ver Texto, 603 Ver Texto y 613 Ver Texto, C.Civ.) (396) . Si se trata de fondos metálicos o moneda corriente, rige en la especie el art. 270 Ver Texto, C.Com., relativo a la comisión (art. 232 Ver Texto, C.Com.), norma que responsabiliza al mandatario de las pérdidas o extravío, aunque el daño o pérdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo contrario se haya pactado expresamente o que resulten excepciones de las circunstancias especiales del caso, cuya apreciación queda librada al juez interviniente. Como se puede apreciar, se trata de un caso distinto del regulado en el art. 1915 Ver Texto, C.Civ., puesto que la norma mercantil sólo se refiere a fondos metálicos o dinero y su interpretación debe ser restrictiva, pues dado su carácter excepcional no es aplicable a otros valores al portador, no obstante la similitud de situaciones (397) . De otro lado, resulta más amplio que el supuesto contemplado en la norma civil citada, pues la norma comercial, apartándose de su fuente (v.gr., el art. 131 del antiguo Código de Comercio español), ha seguido las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin, ampliando las circunstancias eximentes de responsabilidad del mandatario (398) , dejando amplios márgenes al arbitrio judicial, pues podrá exonerarse al mandatario cuando su responsabilidad derivada del evento dañoso resultara contraria a la equidad (399) . III) Si hubiera pluralidad de mandatarios autorizados para actuar conjuntamente, no existe solidaridad entre ellos, a menos que expresamente se hubiera pactado lo contrario

(arts. 694 Ver Texto, 697 Ver Texto, 698, 699, 701 Ver Texto, 1920 Ver Texto, 1922 Ver Texto y 1923, 1er. párr., C.Civ.). O en otras palabras, que cuando la solidaridad ha sido acordada, cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecución del mandato (art. 1921 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.), así como por las faltas cometidas por su comandatario, pero en este último caso uno no es responsable de lo que otro hiciera, si éste hubiera traspasado los límites del mandato, pues ya no obraría como mandatario (400) . Si según los términos como hubiera sido extendido el apoderamiento, los mandatarios no pudieran actuar el uno sin el concurso de los otros, quien se hubiera negado a cooperar en la ejecución del mandato será el único responsable por su inejecución, cargando con todas las pérdidas e intereses, aun en el caso de que no se hubiera pactado solidaridad alguna (401) , porque es el único culpable de la inejecución (402) . IV) El mandatario puede renunciar en cualquier momento al mandato, pero en caso de que su renuncia fuera extemporánea o sin causa suficiente y cause perjuicio al mandante debe indemnizarlo, pues tratándose de una obligación de hacer no puede ser compelido a cumplirla (art. 628 Ver Texto, C.Civ.); como excepción a esa regla legal, el mandatario queda eximido de responsabilidad cuando: A) la inejecución del mandato dependiera de la entrega de fondos por el mandante y éste no lo hiciera oportunamente (art. 224 Ver Texto, inc. 1, C.Com.), pues habrá culpa de parte de este último (arg. art. 627 Ver Texto, C.Civ.); B) el mandatario se hallare en la imposibilidad de continuar el mandato, sin sufrir un perjuicio considerable (art. 224 Ver Texto, inc. 2, C.Com.), como sería el caso de enfermedad o guerra, que pusieran en peligro la vida del mandatario (403) . La norma comercial considerada es taxativa, en cuanto a los eximentes de responsabilidad del mandatario, limitando así la fórmula más amplia del art. 1978 Ver Texto, C.Civ. (404) . V) El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes, si teniendo fondos del mandante rehusare el cumplimiento de las órdenes impartidas relativas al empleo o disposición de tales fondos (art. 228 Ver Texto, C.Com.) (405) . VI) Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante, debe comunicar en tiempo oportuno que rehúsa el mandato; caso contrario es responsable por los daños y perjuicios (art. 235 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Para el caso de que el mandatario elegido se dedique, como profesión habitual, a realizar diligencias para conservar un crédito o las acciones que ellos otorguen, en principio, no puede dejar de aceptar el mandato (art. 235 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), aunque debe entenderse que no está obligado a ello cuando medie imposibilidad de cumplir el encargo o si su cumplimiento le originara un grave perjuicio (arg. art. 224 Ver Texto, 2º párr., C.Com.) (406) . Empero, como en el supuesto anterior, deberá comunicar dentro de las 24 horas o por medio del segundo correo, bajo pena de ser responsable por los daños y perjuicios que la demora o la falta de aviso produzca al proponente. Asimismo, el mandatario que rehúse la encomienda en las condiciones descritas en el párrafo anterior -profesión habitual-, está obligado a asegurar la conservación de los

efectos que hubiera recibido, evitando todo peligro, hasta que el mandatario le haga saber las nuevas órdenes sobrevinientes al rechazo del mandato. En caso de que las órdenes no lleguen oportunamente, podrá efectuar depósito judicial de los efectos y la venta de éstos para cubrir los gastos incurridos (art. 236 Ver Texto, C.Com.). Iguales facultades tiene el sujeto elegido que rehúse la aceptación del mandato cuando el valor presunto de los objetos recibidos no cubra los gastos que tenga que desembolsar por el trasporte y recepción de ellos (art. 237 Ver Texto, C.Com.). O en otras palabras, que en ambos casos el sujeto elegido como mandatario no puede desentenderse totalmente de los efectos consignados, bajo pena de tener que responder por los daños y perjuicios resultantes de la inobservancia de la carga de conservación que la ley le impone (407) . VII) En el supuesto de que el mandatario hubiera pactado que anticiparía los fondos necesarios para la ejecución del mandato, queda obligado a ello (arg. art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), pero queda liberado de esa responsabilidad si sobreviene el descrédito notorio del mandante (art. 241 Ver Texto, C.Com.), pues con motivo de suceder esa circunstancia caduca la obligación asumida. Tal liberación no es procedente si el descrédito del mandante era conocido al asumir la responsabilidad de anticipar los fondos, pues en ese caso no sería la condición de sobreviniente que exige la ley. VIII) Cuando el mandatario se apartase de las instrucciones recibidas o abusare de las facultades concedidas en la realización de un negocio encomendado por el mandante, los efectos de ese negocio quedan a su cargo (art. 243 Ver Texto, 1er. párr.) (408) , debiendo, además, según los casos, indemnizar al mandante por los daños y perjuicios que de ello resultare (art. 242 Ver Texto, C.Com.) (409) . IX) El mandatario es responsable ante el fisco por el incumplimiento de los reglamentos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir, para eximirse de responsabilidad por el hecho ilícito, que cumple órdenes del mandante (art. 245 Ver Texto, C.Com.); en las relaciones con éste rige el art. 1891 Ver Texto, C.Civ. (410) . X) Naturalmente, el mandatario tiene la obligación de mantener en buen estado de conservación los objetos que ha recibido con motivo de la ejecución del mandato otorgado (arts. 247 Ver Texto, 248 y 249, C.Com.). Como consecuencia de ello, nace su responsabilidad no sólo por los deterioros, sino, a fortiori, por la pérdida total, sea por destrucción, extravío, robo, etc., que las cosas recibidas puedan sufrir. El mandatario queda eximido de responsabilidad si el daño a los efectos proviene de caso fortuito, fuerza mayor, vicio propio de la cosa (art. 247 Ver Texto, in fine, C.Com.) o cuando se origine en el hecho del mismo comitente (411) . Si el mandatario se hallare en mora no podrá invocar las causales eximentes de responsabilidad apuntadas (arg. art. 513 Ver Texto, C.Civ.). Sucedido el evento dañoso, el mandatario debe dar aviso al mandante, en los términos del art. 248 Ver Texto, C.Com., y dejar constancia judicialmente por peritos, testigos u otros medios probatorios (412) . El incumplimiento de esta regla legal hace responsable al mandatario por los daños y perjuicios que se originen al mandante (art. 245 Ver Texto, C.Com.).

Pesa el mismo deber de avisar al mandante cuando el mandatario, al recibir los efectos, tome conocimiento de que ellos se hallen averiados, disminuídos o en estado distinto del descrito en el instrumento de envío (v.gr., carta de porte, conocimiento, remito, etc.), así como en cartas de aviso u otra comunicación del envío (arg. art. 249 Ver Texto, 1er. párr.). Si omitiera el aviso, el mandatario responderá por los daños de los efectos, pues el mandante, ante la omisión de las diligencias impuestas a aquél (arts. 247 Ver Texto y 248, C.Com.), tendrá acción para reclamar como si los efectos hubiesen sido recibidos perfectamente en los términos consignados en los instrumentos o títulos con los cuales se los remitió (art. 242 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). XI) Cuando el mandatario tiene fondos suficientes del mandante y éste le diera órdenes de constituír un seguro sobre los efectos recibidos, queda obligado a contratarlo, salvo que medien causas que lo impidan, en cuyo caso, para salvar su responsabilidad, debe dar aviso en tiempo oportuno (arts. 235 Ver Texto y 273 Ver Texto, C.Com.) al mandante para que éste pueda tomar las providencias que considere convenientes y oportunas. Si omite la comunicación, no podrá aducir luego la carencia de fondos para eximirse de la responsabilidad de no haber contratado el seguro (413) . JURISPRUDENCIA El mandatario responde ante su poderdante de los excesos cometidos en ejercicio del mandato que se le confiriera (SCBA, ED, 40, 635). Por la aceptación del mandato, el mandatario queda legalmente obligado a cumplirlo y a responder por los daños y perjuicios que ocasione al mandante por su inejecución total o parcial (art. 1904 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., E, ED, 58, 427). La responsabilidad que establece el art. 1904 Ver Texto, C.Civ., no deriva del solo hecho de la falta de cumplimiento o del cumplimiento defectuoso del mandato, sino que es menester que ello se deba a culpa del mandatario (SCBA, LL, 38, 70). Para que resulte responsable el mandatario, independientemente de una circunstancia que caracteriza al incumplimiento del mandato, aquél debe generar, por las consecuencias que de él se deriven, un daño que no debe ser hipotético, sino cierto y probado (Cám. Civ., C, ED, 64, 123; Cám. Com., A, LL, 84, 61). El mandante que reclama la indemnización de daños y perjuicios causados por la mala ejecución del mandato conferido, no puede agravar la responsabilidad de su mandatario con sus propios actos (Cám. Com., B, ED, 21, 783). Si el mandatario, extralimitándose en sus poderes, firmó un convenio y a más resultó un perjuicio para el mandante, ocasionado por el indebido ingreso que obtenía a expensas de éste, no corresponde el pago de honorarios (Cám. Civ., A, ED, 71, 145). Si bien es cierto que el mandatario es responsable del daño sufrido por su mandante cuando hubiese actuado con dolo o culpa, en el caso no puede intentarse por esa vía

soslayar la disposición del art. 1914 Ver Texto, C.Civ., y pretender hacerlo responsable de la insolvencia de la sociedad constructora y vendedora, si el boleto de compraventa, que siguió al contrato de reserva que suscribió el mandatario, fue otorgado directamente entre el mandante y la vendedora, y ésta quebró tres años después (Cám. Civ., C, LL, 1976-A, 486). La regla del art. 247 Ver Texto, C. Com., no contradice la disposición del art. 270 Ver Texto del mismo código, ya que la primera se refiere a la "conservación", a la "ausencia de deterioro", como dice el mismo artículo al aludir al vicio inherente a la cosa. En este caso no hay desaparición o robo de los efectos, sino "pérdida del valor por el trascurso del tiempo", avería por falta de cuidado, deterioro. En cambio, en el art. 270 Ver Texto existe pérdida total, desaparición, remoción, por los delitos mencionados (Cám. Civ., B, ED, 77, 527). Si el mandatario contaba con fondos, que aplicó a fines menos apremiantes que el pago de los impuestos, que al no ser atendidos a su vencimiento hubo que pagarlos con multas y recargo, ha ejecutado el mandato en forma defectuosa y es responsable por daños y perjuicios (Cám. Civ. 1ª, JA, 1944-III, 114). Si ha existido responsabilidad por la falta de diligencia del mandatario, pero el mandante no adoptó las medidas necesarias para proteger sus derechos, existe culpa concurrente, debiendo reducirse la cuantía de aquella responsabilidad en un 50 %, dada la negligencia del mandante (Cám. Civ. 1ª, LL, 41, 330). Si bien en las disposiciones legales referidas al mandato no se contempla el alcance de la responsabilidad resultante del uso personal que haga el mandatario de las cosas que le entrega el mandante para el cumplimiento del contrato, salvo el caso de tratarse de dinero, no hay razones para no aplicar al caso las reglas del depósito, puesto que, sin perjuicio de la representación que caracteriza al mandato, cuando se entregan cosas al mandatario para cumplir aquél, se halla en ese aspecto en igual situación que el simple depositario, esto es, obligado a pagar el alquiler correspondiente por el uso de la cosa (Cám. Fed., C.C., GF, 227, 94). Si bien el Código no dispone expresamente nada en especial en el título del mandato, sobre la responsabilidad y consecuencias de los actos viciados por dolo, resulta evidente que se aplican en la especie los principios generales de los actos jurídicos (SC Tucumán, LL, 72, 304). Para que el mandatario sea responsable es necesario que lo dañoso del cumplimiento del mandato no sea una cuestión de apreciación, sino que para cualquiera el negocio sea indudablemente perjudicial (Cám. Civ. 1ª, LL, 11, 125). Constituye un mal desempeño del mandato, que lo obliga a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el mandante, la venta de un terreno efectuada por el mandatario a un precio tres veces menor al obtenido por el comprador de ese lote en una venta realizada en las mismas condiciones poco tiempo después y sin existir ninguna causa extraordinaria que lo justifique (Cám. Civ. 1ª, LL, 8, 686). Las consecuencias perjudiciales para los mandantes, que resultarían de la negligencia o impericia de los empleados, son íntegramente imputables al mandatario-administrador

que los tenía bajo sus órdenes y para cuyo nombramiento y remoción estaba especialmente facultado (Cám. 2ª, LL, 23, 806). Es viable contra el mandatario que no rinde cuenta de sus operaciones en los términos del art. 1909 Ver Texto, C.Civ., una acción civil independiente de la penal que corresponde en caso de apropiación indebida de valores (Cám. Civ., D, LL, 67, 555). (393) Conf.: Salvat, III, nº 1838. (394) Conf.: Lafaille, III, 145. (395) Conf.: L. Segovia, El Código Civil argentino, su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs. As., 1892, I, 520; Machado, V, 235; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1839, n. 87, a. (396) Conf.: Salvat, III, nº 1839. (397) Conf.: Segovia, I, n. 953. (398) Delamarre y Le Poitvin, III, nº 9: El art. 131 del código español se conforma al derecho res perit domino, pero cabe hacerle un reproche porque no da lugar a excepciones que la equidad reclama... Si se probase, por ejemplo, que los fondos del comitente han sido constante y cuidadosamente encerrados en una caja especial; que las llamas han destruído o que los ladrones han llevado violentamente todo el dinero que existía en la casa del comisionista, al cual no le imputan ni connivencia, ni negligencia, ni imprudencia; en tal caso sería injusto agravar su infortunio con una responsabilidad fundada en una presunción que no puede existir... El principio general es, pues, que el comisionista responde por los fondos del comitente aun en caso fortuito, salvo las excepciones indicadas por las circunstancias, cuya apreciación queda abandonada a la equidad del juez. (399) Conf.: Siburu, IV, nº 1016. (400) Conf.: Salvat, III, nº 1844. (401) Conf.: Lafaille, III, 148. (402) Conf.: Salvat, III, nº 1846. (403) Conf.: Siburu, IV, nº 905. (404) Conf.: Malagarriga, I, nº 429, y Trat., II, 68; Zavala Rodríguez, I, nº 504. Contra: Segovia, I, n. 819: es sólo ejemplificativa. (405) Tanto Segovia, I, n. 825, como Siburu, IV, nº 911, consideran a este art. 228 superfluo e innecesario; el primero por considerarlo comprendido en la norma del art. 224, y el segundo, una consecuencia del deber del mandatario de ajustar su conducta a las instrucciones del mandante (art. 238 Ver Texto, C.Com.).

(406) Conf.: Bédarride, Des commissionnaires, nº 21; Segovia, I, n. 845: y también por enemistad grave o insolvencia del mandante; Siburu, IV, nº 936; Malagarriga, I, nº 443, y Trat., II, 92; Delamarre y Le Poitvin, II, nº 168. (407) Conf.: Siburu, IV, nº 940; Ramella, I, 274 y ss., comentando similar norma contenida en el art. 351 del Código de Comercio italiano derogado, quien agrega: es una obligación originada en el principio de equidad, sancionada también en otros casos análogos. (408) Conf.: Siburu, IV, nº 956. (409) Los demás apartados del art. 243 Ver Texto, C.Com., constituyen meros ejemplos de lo preceptuado en el primero, que comentamos en el texto. Conf.: Siburu, IV, nº 957; Malagarriga, I, nº 453, y Trat., II, 97. En consecuencia, la solución será la misma cuando se aparta de las instrucciones en lo relativo a la cantidad; por ejemplo, en mayor número, peso, etc. (410) Conf.: Salvat, III, nos. 1781 a 1783. (411) Conf.: Siburu, IV, nº 969. (412) Conf.: Siburu, IV, nº 970; Malagarriga, I, nº 461. (413) Conf.: Segovia, I, ns. 960 y 961; Siburu, nos. 1020 y ss.; Malagarriga, I, nº 493; Rivarola, III, nº 905. 15. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE. En el contrato de mandato, correlativamente a los deberes del mandatario existen una serie de obligaciones y responsabilidades del mandante (relación interna) que vamos a considerar a continuación; asimismo estudiaremos luego algunas situaciones jurídicas entre el mandante y los terceros (relación externa) que pueden resultar del ejercicio del mandato. a) Con relación al mandatario. Sin perjuicio del análisis pormenorizado que hacemos a continuación de la preceptiva legal vigente y su doctrina, diremos aquí que en términos generales son deberes del mandante hacia el mandatario: A) facilitar los medios para la ejecución del mandato (414) ; B) retribuír la gestión, aun cuando no lo hubiera pactado expresamente (415) ; C) dejar indemne al mandatario luego de la gestión (416) , que comprende reembolsar los gastos y anticipos, con los intereses respectivos e indemnizar los perjuicios sufridos por el mandatario y liberarlo de todas las obligaciones contraídas por el ejercicio del mandato. Como se puede apreciar, del mismo modo que respecto del mandatario (417) , algunos deberes y obligaciones del mandante nacen desde el mismo momento en que se otorga el mandato, y otros son sobrevinientes al otorgamiento, especialmente porque al mandato comercial no se lo presume gratuito (arts. 221 Ver Texto, 2º párr., y 218 Ver

Texto, inc. 5, C.Com.). Debido a ello es que no resulta posible un encuadre perfecto de unas y otras, dentro de la clasificación romana, donde el mandato era esencialmente gratuito (418) , que distinguía entre la actio directa mandati, que tenía el mandante contra el mandatario para exigir el cumplimiento de las obligaciones que el contrato le imponía de entrada, y la actio contrario mandati, que el mandatario tenía para exigir el cumplimiento de las obligaciones que podían originarse a cargo del mandante, con motivo del ejercicio del mandato (419) . (414) Conf.: Messineo, VI, 49. (415) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 501; Rivarola, III, nº 877. (416) Conf.: Díez-Picazo, 122. (417) V. nº 14 de este capítulo II. (418) Conf.: Maynz, II, nº 305. (419) Comp. con Salvat, III, nº 1867. I) Anticipo de gastos. El principio general en esta cuestión es que el mandante debe anticipar al mandatario, si éste le pidiera, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato (art. 1948 Ver Texto, C.Civ.). La norma es de toda lógica, pues tiene por fundamento la evidencia de que el mandatario obra en nombre e interés de su mandante y, por tanto, no está obligado a financiar, de su propio peculio, los gastos necesarios para llevar a cabo la gestión encomendada (420) ; por ello es que si el mandante debidamente notificado de la necesidad de fondos no los remitiera oportunamente al mandatario, éste queda eximido de la responsabilidad por inejecución del mandato (421) . Tal regla general tiene algunas excepciones, pues el mandatario tendrá que atender, momentáneamente, con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro, con más sus intereses desde la fecha de su desembolso (arts. 276 Ver Texto, C.Com., y 1950 Ver Texto, C.Civ.): A) los gastos urgentes, necesarios y útiles para el desempeño del mandato, cuando ellos irroguen una cantidad módica (422) ; B) los gastos concernientes al ejercicio del deber de conservación que tiene a su cargo (art. 236 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y arts. 1916 Ver Texto y 1977 Ver Texto, C.Civ.), al cual ya nos hemos referido (v.gr., nº 14, h) (423) ; C) los anticipos necesarios para realizar su gestión representativa cuando hubiera pactado hacerse cargo de ellos (arg. art. 241 Ver Texto, C.Com., y art. 1949 Ver Texto, C.Civ.); tal pacto puede ser expreso o tácito, pero en este último caso, tratándose de una excepción a la regla legal, la obligación del mandatario debe surgir con claridad, de lo contrario corresponde interpretar (424) que no está obligado a financiar los gastos de su peculio (425) . JURISPRUDENCIA

El mandatario-administrador tiene derecho a repetir de su mandante los gastos de su estadía que se ha visto precisado a realizar con motivo del llamado de su comitente, para que rindiera cuenta de su gestión, conforme al principio de los arts. 1948 Ver Texto y 1949, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, LL, 20, 769). El anticipo de fondos al mandatario, que es facultativo del mandante, no se presume y debe ser probado (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 70, 262). No estando en discusión la administración en sí, ejercida en virtud de un mandato declarado subsistente, es necesario adoptar las disposiciones requeridas para que esa administración pueda desempeñarse sin inconvenientes, siendo esencial a tal efecto la disponibilidad de fondos para hacer frente a los gastos de explotación con arreglo al principio general del art. 1948 Ver Texto, C.Civ., aplicable al caso, y sin que ello importe abrir juicio sobre la imputación futura y definitiva de las partidas adelantadas con ese objeto (Cám. Civ., C, LL, 99, 761). (420) Conf.: Lafaille, III, 162. (421) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 447. (422) Conf.: Segovia, I, n. 527; Llerena, VI, 218; Machado, V, 274/5; Acuña Anzorena, en Salvat, nº 1868, n. 95, d. (423) Conf.: Spota, VIII, 160. (424) V. capítulo I, nº 9, letra e, ap. XI, (425) Conf.: Salvat, III, nº 1868; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 448. II) Reembolso de gastos y anticipos de fondos. El mandante debe reintegrar al mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño de su gestión. Si hubiera pacto expreso sobre el particular, habrá que estar a sus términos para efectuar el reembolso (art. 241 Ver Texto, C.Com.). Si no hubiera pacto expreso, el reembolso tendrá que ser al contado, sin necesidad de esperar la finalización de su gestión (art. 1955 Ver Texto, C.Civ.), con más los intereses respectivos por el tiempo que mediare entre el desembolso y el efectivo reintegro, sin necesidad de interpelación, pues la mora opera ex lege (arts. 276 Ver Texto, C.Com., y 1950 Ver Texto, C.Civ.) (426) . La obligación del mandante subsiste, aun cuando el negocio llevado a cabo en ejercicio del poder conferido no le haya sido favorable o no responda a sus expectativas (art. 1949 Ver Texto, C.Civ.), pues la obligación del mandatario no es de resultado, sino de actuar con diligencia conforme a la naturaleza del objeto del mandato (427) . Empero, el mandante quedará eximido de la obligación de reembolso cuando:

A) el negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario (arg. art. 1949 Ver Texto, C.Civ.); B) acredite, en oportunidad de que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son realmente excesivos (art. 1949 Ver Texto, in fine, y arg. art. 278 Ver Texto, C.Com.); C) fueron hechos a pesar de su expresa prohibición (art. 243 Ver Texto, C.Com.), a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten (art. 1957 Ver Texto, inc. 1, C.Civ., y arg. art. 242 Ver Texto, inc. 1, C.Com.); D) fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario (art. 1957 Ver Texto, inc. 2, C.Civ.); E) el mandatario hubiera realizado los gastos, aunque le fueran ordenados, si tenía conciencia del mal resultado, si el mandante lo ignoraba (arts. 1957 Ver Texto, inc. 3, y 1907 Ver Texto, C.Civ.); F) se hubiera convenido que los gastos serían a cargo del mandatario, o se hubiera fijado una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario; en este último caso el mandante sólo estará obligado a reembolsar el importe que exceda esa cantidad (arg. arts. 241 Ver Texto, C.Com., y 1957 Ver Texto, inc. 4, C.Civ.). Una vez que la cuenta de los gastos efectuados y los anticipos realizados por el mandatario sea aceptada por el mandante o aprobada judicialmente conforme a las normas oportunamente consideradas sobre esa cuestión (428) , el mandatario tiene acción ejecutiva para hacer efectivo el cobro. La aceptación del mandante puede ser expresa o tácita; esta última tiene lugar si la cuenta no es observada en el término que establece el art. 73 Ver Texto, C.Com. Siendo varios los mandantes que han otorgado el poder con un objeto de interés común para todos ellos, su responsabilidad por el reembolso es solidaria (art. 1945 Ver Texto, C.Civ.) (429) . JURISPRUDENCIA El mandatario a quien se le han conferido poderes en virtud de los cuales debe adelantar fondos necesarios para valorizar y vender los terrenos pertenecientes a la mandante -sobre los cuales pesan embargos y demás gravámenes-, recibiendo como única compensación un porcentaje del mayor valor obtenido, que cobraría al practicarse la distribución de los fondos obtenidos, reviste la calidad de procurator in rem suam, circunstancia que hace irrevocable el mandato concedido (SCBA, LL, 50, 1023). Tiene derecho al reintegro de los gastos incurridos el mandatario que tuvo que viajar al lugar de asiento del mandante, para rendirle cuentas de su gestión, en los términos de los arts. 1948 Ver Texto y 1949, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, GF, 149, 63).

Debe reembolsarse al mandatario que pagó conforme a las instrucciones y facultades, aun cuando inmediatamente después también haya pagado el mandante la misma deuda (Cám. Com., A, LL, 80, 439). Si se trata de gastos hechos por el representante de uno de los contratantes en beneficio de otro, este último los adeudaría siempre a la parte representada por el primero, y si, en ejercicio de su mandato, dicho representante reclama el pago, éste no tiene razones para eludirlo (Cám. Fed., C.C., LL, 95, 264). En principio, los gastos realizados por el mandatario para concertar una venta se hallan incluídos en su comisión (Cám. Com., B, LL, 106, 86). Cuando el mandatario afronta los gastos del negocio de su peculio, el mandante debe reembolsárselos con sus intereses desde el día que fue hecho el anticipo (art. 1950 Ver Texto, C.Civ.), independientemente de todo reclamo, por tratarse de un supuesto de mora legal (Cám. Civ., B, ED, 55, 275). El hecho de que el mandato sea revocable no excluye el derecho del mandatario al reembolso de los gastos realizados o de las pérdidas sufridas en razón de su cometido (Cám. Civ., D, ED, 36, 331). (426) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 709; Laurent, XXVIII, nº 11; Salvat, III, nº 1872; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 96, a; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 449; Spota, VIII, 161. (427) Conf.: Messineo, VI, 49; Díez-Picazo, 122. (428) V. t. II, nos. 34 y 35. (429) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 756; Salvat, III, nº 1888; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 428. III) Liberación de obligaciones. Cuando el mandatario, actuando dentro de los límites del poder que le fue conferido, se obligara ante terceros, el mandante tiene la obligación de liberarlo de esos compromisos (art. 1951 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Ello puede ser llevado a cabo reemplazándolo ante el tercero contratante, con la anuencia de éste o, también, entregándole los fondos o las cosas necesarias para cumplir con la prestación asumida (art. 1951 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (430) . La regla legal es de toda lógica, pues tratándose de un supuesto de mandato oculto (431) , el mandatario con su actuación a nombre propio no ha obligado al mandante y, por tanto, siendo éste el dueño del negocio corresponde que se haga cargo de todas sus consecuencias jurídicas. Debido a ello, los autores están de acuerdo en señalar que el caso en el cual el mandatario hubiera actuado en nombre del mandante, al no quedar obligado personalmente, no encuadra dentro del supuesto considerado aquí, pues el acto jurídico realizado no produce efectos hacia él sino hacia el mandante, en nombre de quien obró (arg. art. 1930 Ver Texto, C.Civ.) (432) .

JURISPRUDENCIA El mandante puede ser obligado, por los terceros acreedores que ejerzan los derechos del mandatario, a llenar las obligaciones resultantes del cumplimiento del mandato dentro de los límites de la procuración (Cám. Civ., A, LL, 91, 676). Obliga al mandante el acto que se juzga ejecutado dentro de los límites del mandato, por entrar en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiere, en realidad, excedido el límite de sus poderes (Cám. Civ., B, LL, 109, 737). El mandante no es un tercero respecto del mandatario, ya que los actos de éste se los reputa realizados por él (Cám. Civ., C, LL, 101, 87). Mediando mandato oculto y no obstante las acciones directas que puede ejercer contra el mandatario, el tercero que contrató con este último tiene también acción contra el mandante por vía de subrogación (art. 1929 Ver Texto, C.Civ.), pero concierne a su exclusivo interés elegir el curso a seguir (Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 60, 416). Si el mandatario, obrando en ejercicio del mandato, contrató en su propio nombre, se trata de un supuesto de mandato oculto; a pesar de ello, tanto el mandante como el mandatario tienen entre sí las acciones derivadas del contrato de mandato, al igual que cuando éste es representativo (Cám. Civ., D, ED, 39, 158). El mandato tácito se presume cuando el mandante guarda silencio respecto de los actos de gestión del representante y es dable apreciar elementos o antecedentes coadyuvantes que lo configuran, debiendo responder, en tal caso, aquél por los compromisos asumidos en su nombre por el apoderado (Cám. Civ., D, ED, 39, 158). (430) Conf.: Salvat, III, nº 1876; Spota, VIII, 162. (431) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 451. Comp. con Lafaille, III, 185 y ss. (432) En ese aspecto se puede ver: Salvat, III, nº 1875; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 451. IV) Indemnización de perjuicios. A la luz de nuestro derecho positivo, el mandante está obligado a indemnizar al mandatario de todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originaran por culpa exclusiva del mandatario (arts. 227 Ver Texto, C.Com.; 1953 Ver Texto y 1954, C.Civ.). A ello debemos apuntar: A) No sólo corresponde la indemnización cuando el perjuicio del mandatario se origine por vicio o defecto de la cosa comprendida en el mandato (art. 227 Ver Texto, C.Com.), sino de todo aquel que no le hubiera ocurrido si no hubiese aceptado el mandato (art. 1954 Ver Texto) (433) .

B) Subsiste la obligación de indemnizar aun cuando el perjuicio se produzca por caso fortuito o de fuerza mayor, si ocurre con motivo (434) o en ocasión de la ejecución del mandato (435) , con la única condición de que no haya culpa exclusiva del mandatario (art. 1111 Ver Texto, C.Civ.). Si hubiera culpa concurrente, tanto la existencia como la extensión de la obligación de indemnizar dependerá de las circunstancias del caso (436) . C) Dadas las condiciones señaladas supra, el mandante debe indemnizar aun cuando del negocio realizado mediante la gestión representativa del mandatario no hubiera resultado ningún provecho para él (437) . D) Si el mandatario hubiera fallecido a consecuencia del hecho dañoso sufrido en ejercicio del mandato conferido, el mandante queda obligado a indemnizar a sus herederos (art. 3417 Ver Texto, C.Civ.) (438) . JURISPRUDENCIA Nuestro Código Civil, siguiendo al francés y al común sentir de sus comentadores, ha establecido que toda pérdida, todo perjuicio sufrido por el mandatario en la ejecución del mandato, sea éste la causa o la ocasión, dará derecho para pedir indemnización (Cám. Civ. 1ª, LL, 24, 325). La revocabilidad del mandato -salvo casos de excepción- es de su naturaleza y la ley reconoce al mandante esa facultad sin que pueda condenárselo a indemnizar por el solo hecho de que su decisión sea injustificada o intempestiva (Cám. C.C., II, Rosario, J, 18, 205). El mandante que arbitrariamente interfiere la acción del mandatario irrevocable, se hace a su respecto responsable de todos los daños y perjuicios que con su actitud causara; en cambio, frente al tercero se hace aplicable al mandatario la disposición del art. 1110 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Fed., LL, 34, 579). Si el mandante ratificó lo actuado ilegalmente por el mandatario de buena fe y recibió de éste el saldo de su rendición de cuentas, debe condenárselo en primer término a resarcir a los terceros damnificados y subsidiariamente al mandatario (Cám. Civ. 2ª, LL, 41, 825). La nulidad del contrato por causa de extralimitación del mandato es sólo para el efecto de no poder exigir su perjuicio o la indemnización de daños y perjuicios, pero no autoriza al mandante a oponer la nulidad para el efecto de no indemnizar aquello en que le hubiere sido útil el mandato, pues nadie debe enriquecerse a costa de otro (Cám. Civ. 1ª, JA, 65, 93). (433) Conf.: Siburu, IV, nº 909. (434) Conf.: Machado, VI, 228; Salvat, III, nº 1878; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 99, b, y LL, 13, 325; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 450.

(435) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, 341; Spota, VIII, 163. (436) Conf.: Enneccerus y Lehmann, lug. cit.: Dependerá especialmente de hasta qué punto el daño ha sido causado principalmente por una o por otra parte. (437) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 722; Siburu, IV, nº 910. (438) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 450; Salvat, III, nº 1880. V) Pago de la retribución. El mandante que ha otorgado poder al mandatario para que efectúe actos de comercio, queda obligado al pago de una retribución, aun cuando nada se hubiera pactado respecto de ella, pues, como ya expresamos (439) , al mandato comercial no se lo presume gratuito (arts. 221 Ver Texto, 2ª párr., y 218 Ver Texto, inc. 5, C.Com.). A) Determinación de su monto. El mandante, en principio, deberá la retribución que hubiera acordado en el contrato, existiendo la posibilidad de fijar una comisión extraordinaria, designada en doctrina como del credere, prevista en el art. 256 Ver Texto, C.Com. Si ella no estuviera determinada en su cantidad, las partes han de estarse a la que fuere de estilo en el lugar de residencia del mandatario, y no la correspondiente al uso de la plaza donde se ejecute el mandato, como ocurre con la retribución ordinaria (art. 274 Ver Texto, C.Com.). Si no hubiere un uso o costumbre determinados para fijar la comisión extraordinaria o del credere, corresponde su determinación por árbitros (art. 256 Ver Texto, in fine). La obligación del pago de retribución puede ser sometida a las diversas modalidades permitidas por el ordenamiento jurídico; v.gr., puede ser una suma fija, pagable de una vez o sometida a cuotas, o puede ser determinable según diversos índices, como son el precio, la calidad o el volumen de los negocios realizados (440) . Para el caso de que no se hubiera pactado nada sobre ella, debe determinarse según el uso del comercio del lugar donde se haya ejecutado el mandato (art. 274 Ver Texto, C.Com.), siendo inaceptable, por contrariar el texto claro y preciso de la ley, interpretar que a falta de comisión fijada en forma expresa, debe tenerse en cuenta la que resulta tácitamente, por ejemplo, de liquidaciones anteriores, antes de recurrir al uso y costumbre mercantil, como equivocadamente se ha resuelto en alguna oportunidad (441) . Hay que tener en cuenta que si el mandato tiene por objeto diversos actos jurídicos mercantiles, realizable, por hipótesis, en diversas plazas en las cuales hubiera usos distintos, para el pago de la comisión del mandatario debe entenderse que corresponde remunerarlo en forma distinta en cada caso, según el uso de cada una de las plazas donde se concretaron los respectivos negocios (442) .

Cuando la remuneración del mandatario no ha sido fijada de antemano, debe determinarse por árbitros, de conformidad con lo dispuesto por el art. 256 Ver Texto, in fine, C.Com. (arg. art. 1627 Ver Texto, C.Civ.) (443) . JURISPRUDENCIA Al mandato se lo presume oneroso cuando es conferido para la representación de un accionista, en la asamblea de una sociedad anónima, dado su carácter comercial (Cám. Paz, IV, GP, 35, 70). O cuando consiste en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario, o su modo de vivir (Cám. Civ. 1ª, LL, 24, 734). O cuando el mandante se ha decidido a entrar en relación con el mandatario, en consideración a los conocimientos de éste en la zona de influencia donde desarrollaría su actividad (Cám. Civ. 1ª, LL, 21, 734). O cuando el mandato tiene por objeto más que actos de representación, actos de servicio que consisten en múltiples prestaciones realizadas durante un período amplio de tiempo (Cám. Civ. 1ª, JA, 1950-I, 371). O cuando el mandatario se dedica profesionalmente a obtener la trasferencia de jugadores de fútbol y contrata encuentros deportivos entre diversos clubes de la Capital y el interior del país (Cám. Civ., D, LL, 99, 819). Sentada su onerosidad, la jurisprudencia ha resuelto de diversas maneras el modo de determinar el monto de la retribución; así, se ha declarado que ella puede consistir en un porcentaje de las utilidades que resulten del cometido del mandatario, ya que la ley no limita el derecho de los interesados de convenir libremente la retribución (SCBA, DJBA, 1952-XXXV, 227). La comisión debida al mandatario en razón de gestiones por las cuales obtiene y remite fondos, debe ser calculada sobre cada una de las remesas, al tiempo de efectuarla (Cám. Com., A, LL, 76, 216). También se ha reconocido validez a la cláusula que reconoce al mandatario una comisión del 50 % sobre el excedente del precio de venta autorizado por el vendedor, aun cuando rigieran los precios límite fijados por la Dirección General Impositiva (Cám. Com., A, LL, 102, 413). B) Extensión y procedencia del pago. Es principio genérico en materia de pago de la retribución al mandatario, que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluído el negocio o negocios objeto del mandato (art. 275 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.), aun cuando el mandante no hubiera obtenido los resultados esperados (444) y sin necesidad de aguardar que el tercero contratante cumpla con la prestación debida (445) .

Empero, en la práctica pueden darse diversos casos, en los cuales el mandato encomendado no es cumplido en su totalidad, teniendo que distinguirse cuándo y cuánto debe pagarse o, en su defecto, cuándo no corresponde el pago. 1) Si la encomienda no ha sido cumplida en su totalidad, esto es, si el mandatario ha realizado algunos de los actos jurídicos encomendados y otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, como ocurre cuando hubiera revocación del mandato por expiración del plazo por el cual fue otorgado (art. 1960 Ver Texto), o renuncia del mandatario, o por muerte, incapacidad del mandante o mandatario (art. 1963 Ver Texto, C.Civ.), el mandante debe pagar la retribución solamente por los actos efectivamente realizados (art. 275 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). 2) Cuando medie revocación injustificada del mandato que impida su conclusión, el mandante deberá pagar por lo menos la mitad de la comisión que corresponda (pactada, fijada por árbitros o por el uso del lugar), aun cuando exceda la que realmente correspondería por los actos efectivamente realizados (art. 275 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). Pero si hubiese recibido adelantado toda la retribución o un monto mayor del que correspondería cobrar, el mandatario no estará obligado a restituír lo pagado de más (arg. art. 1958 Ver Texto, C.Civ.) (446) . 3) Cuando la operación encomendada queda inconclusa por dolo o culpa del mandatario, éste carece de derecho al cobro de la retribución, pues no ha cumplido en debida forma con la obligación de hacer que impone el contrato de mandato (arts. 625 Ver Texto y 1201 Ver Texto, C.Civ., y art. 216 Ver Texto, C.Com.) (447) . 4) Si el mandato ha sido cumplido en parte bien y en parte mal, el mandatario sólo tiene derecho al cobro de retribución por la parte bien ejecutada, únicamente en el caso de que la encomienda pueda ser objeto de ejecución parcial, pero no en el caso contrario, pues siendo indivisible (448) puede afirmarse que no ha sido ejecutada en la forma debida (arg. arts. 239 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y 625 Ver Texto, C.Civ.) (449) . 5) Si el mandatario hubiera sido autorizado expresamente o el comitente hubiera ratificado la compra por sí o por interpósita persona, de efectos que aquél tuviera para comprar o vender, debe entenderse que no tiene derecho a percibir la comisión ordinaria, y si no se hubiera establecido entre ellos su monto, corresponde que sea reducida a la mitad de la retribución ordinaria (arg. art. 264 Ver Texto, C.Com.) (450) . 6) En el caso de que se trate de un mandato que tenga por objeto la venta de cosas, se presenta el problema de determinar si corresponde pagar retribución, si luego de un tiempo de otorgado, el mandante, a pesar de la diligencia puesta, no ha logrado concretar ninguna venta. Estimamos que si bien se trata de una cuestión que deberá resolverse según las circunstancias del caso, habrá que distinguir, teniendo en cuenta quién ha propuesto el mandato (451) . Si, como ocurre normalmente, la propuesta es del mandante, cabe entender que corresponderá reconocerle al mandatario una retribución por las actividades desarrolladas por la recepción, custodia, conservación y devolución de los efectos, siempre y cuando, claro está, haya actuado con diligencia. En cambio, si se trata de una propuesta de mandato de ventas efectuada por el mandatario, como ocurre cuando se ofrecen servicios profesionales mediante cartas circulares o avisos públicos

(452) , no corresponde retribución alguna, pues resulta justo que quien solicitó expresamente ser designado mandatario sufra las consecuencias del riesgo asumido al proponer efectuar una gestión representativa que no dio los resultados que él mismo esperaba (453) . JURISPRUDENCIA El cumplimiento de la obligación contraída de gestionar para el mandatario, por determinada suma, la realización de ciertas obras edilicias, da derecho a la retribución de dichas gestiones, aunque en proporción al servicio prestado (Cám. Civ. 1ª, LL, 35, 499). Si no se ha pretendido que el mandato era gratuito, ni que fue revocado por culpa del mandatario, éste, aunque no haya finalizado la gestión a su cargo, debe ser retribuído por los trabajos útiles que realizó en ejercicio del mandato (SCBA, DJBA, 1944-1X, 617). Si antes de la ejecución completa del mandato se revoca el poder por causas ajenas a la actividad del mandatario cuya gestión se reconoce correcta y útil, la retribución debe ser proporcional al servicio prestado en relación a la suma total convenida en concepto de honorarios (Cám. Paz, II, LL, 2, 696). En caso de resolución del mandato por revocación, el mandatario tendrá derecho a la retribución del servicio prestado, y nada podrá cobrar en caso de inejecución. La retribución no debe ser proporcional a la totalidad del servicio, sino con relación al trabajo ejecutado, considerándose como si éste constituyera el mandato; pero será cuestión de hecho, cuando lo ejecutado estuviera ligado íntimamente con el mandato y debiera relacionarse con la totalidad de la ejecución (Cám. Civ. 1ª, LL, 34, 693). El mandatario no puede pretender el pago de la comisión total convenida si sólo ejecutó parcialmente el mandato (Cám. Civ. 2ª, en pleno, LL, 43, 691). Cuando se hubiere determinado una retribución fija por la ejecución de todo el mandato, si sólo se ejecutare en parte, se deberá una parte proporcional a la ejecutada, a diferencia de cuando no hay retribución determinada, en que se pagará sólo lo ejecutado, sin consideración al total (Cám. Paz, I, GP, 116, 252). Si el mandatario afrontó la ejecución de un negocio de considerable importancia, efectuó durante más de un mes diversas gestiones conducentes a dicho negocio y se encontró después con la revocación del mandato, que se formula con la reserva de su buen nombre -cuyas razones no se acierta a explicar- corresponde otorgarle una retribución del 25 % del honorario mínimo que hubiere correspondido por el trabajo completo (Cám. C.C., II, Rosario, J, 18, 205). La retribución del mandatario, no habiéndose concluído el negocio por culpa de quienes se lo encomendaron, debe ser fijada con relación a la naturaleza y extensión de los trabajos efectivamente realizados (arts. 275 Ver Texto, C.Com., y 1958 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., D, LL, 1975-B, 535).

En caso de revocación del mandato, el mandatario tiene derecho a una retribución proporcional al servicio prestado (art. 1958 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., D, ED, 36, 330). Cuando el art. 1958 Ver Texto, C.Civ., autoriza una retribución proporcional en caso de revocación del mandato, se refiere al "servicio hecho", y no al trabajo realizado. Es decir, no persigue la retribución del esfuerzo, sino evitar la injusticia de que una persona -el mandante- se beneficie gratuitamente con el trabajo de otra (Cám. Civ., D, ED, 36, 331). Carece de derecho al cobro de retribución el mandatario, si no ha mediado ejecución, ni total ni parcial, del mandato (Cám. Civ. II, LL, 34, 693). No está obligado al pago de remuneración alguna el mandante que no obtuvo provecho de la gestión del mandatario, ya que no pudiendo tal mandato ser objeto de cumplimiento parcial, ninguna utilidad le reportó su actuación que no logró el fin perseguido (Cám. Civ., D, ED, 36, 331). Carece de derecho al cobro de retribución por el mandato desempeñado, el mandatario que no cumplió con la obligación contraída de celebrar el contrato encomendado, sin que se haya demostrado que el mandante le ordenara que no lo concertara (Cám. Paz, I, ED, 28, 646). C) Caso de sustitución. Esta cuestión está regulada expresamente en materia mercantil, referida al contrato de comisión o consignación; v.gr., art. 253 Ver Texto, C.Com., aplicable, como se ha expresado (454) , al mandato comercial. Norma que ha sido criticada por su singularidad y su dudosa justicia (455) . Empero, ante su texto claro y terminante, hemos de apuntar lo siguiente: 1) En caso de sustitución del mandato comercial, el mandante sólo debe pagar una comisión por el mandato conferido (456) . 2) El mandante debe pagar la comisión al mandatario original si la sustitución fue hecha por este último en su propio nombre, correspondiéndole, una vez percibida ella, retribuír los servicios del sustituto, puesto que el mandante es ajeno a la relación de derecho establecida entre el mandatario original -sustituyente a nombre propio- y sustituto. 3) Al contrario el mandante deberá pagarla al sustituto, directamente, cuando la sustitución ha sido hecha en su nombre, en cuyo supuesto la relación de derecho queda establecida entre él y el sustituto; si el mandatario sustituído hubiera ejecutado parcialmente la encomienda, sólo podrá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto. 4) La retribución sólo podrá ser fraccionada cuando se trate de diversos negocios o de operaciones que deban realizarse en distintas plazas y sean efectivamente concretadas por personas diversas -v.gr., sustituído o sustituto-, de modo que respecto de cada operación o negocio efectuado el mandante pague una sola comisión.

Si en uno o algunos negocios sustituído y sustituyente hubieran actuado ambos, respecto de esos negocios se aplica la regla general, esto es, que se pagará una sola comisión por los negocios efectuados conjuntamente. O en otros términos, podrá haber tantas comisiones como negocios u operaciones distintas haya, pero no más de una comisión por cada uno de ellos (457) . JURISPRUDENCIA El mandatario sustituto no tiene acción directa contra el mandante principal por la retribución que pactó con el mandatario sustituyente, si el mandante no intervino ni tuvo conocimiento de ese convenio (Cám. Civ. 2ª, LL, 35, 873). La renuncia del derecho a cobrar honorarios hecha por el sustituto del mandatario, beneficia únicamente al mandante y no puede generar ventaja alguna al mandatario (Cám. Civ. 1ª, JA, 75, 716). El sustituto carece de acción para demandar al mandatario sustituído el cobro de honorarios (Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 42, 315, con nota de Acdeel E. Salas). El mandatario debe satisfacer la retribución de los servicios de quien designó como sustituto (Cám. Civ., C, ED, 21, 543). D) Pluralidad de mandantes. Solidaridad. Desde la época de Roma, fue principio aceptado que cuando varias personas confieren mandato a otra para la realización de un negocio común, son solidariamente responsables por todos los efectos jurídicos resultantes del apoderamiento otorgado (458) . Ello pasó a diversas legislaciones, incluyendo la nuestra (art. 1945 Ver Texto, C.Civ.) (459) . Es decir, que a diferencia de lo que expresamos respecto de la falta de solidaridad de los mandatarios designados conjuntamente (art. 1920 Ver Texto, C.Civ.) (460) , la regla legal se invierte respecto del caso cuando existe pluralidad de mandantes. El fundamento radica en que el apoderamiento, en este caso, tiene un objeto común para todos los otorgantes (461) . Sin embargo, análoga pero inversamente que en el caso de los mandatarios plurales, los mandantes conjuntos pueden dejar de lado su condición natural de obligados solidarios, mediante el correspondiente pacto en contra que los libere de la solidaridad legal (462) . JURISPRUDENCIA El art. 1945 Ver Texto, C.Civ., que establece la solidaridad a los efectos del mandato cuando dos o más personas hubieren otorgado poder a un mandatario para un negocio común, no puede hacerse extensivo a otros supuestos debido a su carácter restrictivo y expreso (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 11, 31; Cám. Civ., A, LL, 101, 996).

No existe la solidaridad que prevé el art. 1945 Ver Texto, C.Civ., cuando el negocio encomendado no es común, pues cada uno de los mandatarios es propietario exclusivo de cada uno de los inmuebles (Cám. Paz, IV, LL, 14, 621). Conforme a las disposiciones expresas de la ley, cada mandante debe responder por el total de la retribución que se debe al administrador, por el cuidado de la cosa común (CJ San Juan, JSJ, 1963-I, 57). (439) V. capítulo I, nº 9, letra e, ap. XI. (440) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 69; Siburu, IV, nº 1023; Malagarriga, Trat., II, 59; Zavala Rodríguez, I, nº 533. (441) V.: Fernández, I, vol. 2, 67, nº 1, y jurisprudencia allí citada. (442) Conf.: Siburu, IV, nº 1023. (443) Conf.: Rivarola, III, nº 877; Zavala Rodríguez, I, nº 501. Contra: Malagarriga, Trat., II, 69. (444) Conf.: Siburu, IV, nº 1024; Zavala Rodríguez, I, nº 535. (445) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 743. (446) Ver: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 455. (447) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 75; Bédarride, Des commissionnaires, nº 132; Laurent, XXVIII, nº 25; Siburu, IV, nº 1026; Malagarriga, I, nº 496. (448) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 518; Rivarola, III, nº 885. (449) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 78; Bédarride, Des commissionnaires, nº 133; Siburu, IV, nº 1027. (450) Conf.: Siburu, IV, nº 1002; Malagarriga, I, nº 483. (451) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 472; Delamarre y Le Poitvin, III, nº 77. (452) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 499. (453) Conf.: Lyon-Caen y Renault, y Delamarre y Le Poitvin, lugs. cits. (454) Nº 10 de este capítulo. (455) Así opina Siburu, IV, nº 981, aun cuando, siguiendo a Obarrio, nº 557, afirma que la disposición tiene por objeto cerrar toda duda o discusión.

(456) Conf.: Obarrio, lug. cit.: La ley ha querido impedir que por un mismo servicio se cobren dos comisiones distintas, una por el sustituyente y otra por el sustituto. El encargo ha sido uno, su ejecución es indivisible, la compensación del servicio prestado debe serlo también. (457) Conf.: Siburu, IV, nº 983. (458) Conf.: Pothier, Mandat, nº 82; Troplong, Mandat, 692. (459) Ver: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1888, n. 102, f. (460) Nº 13, letra C, de este capítulo. (461) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 756; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1888, n. 102, g. (462) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 428. VI) Derecho de retención y privilegio del mandatario. En virtud de los arts. 279 Ver Texto y 280, C.Com., correspondientes a la comisión o consignación, aplicables por analogía al mandato comercial, el mandatario mercantil tiene privilegio y derecho de retención sobre los efectos del mandante que tuviera en su poder con motivo de la gestión encomendada. Es decir, que en aplicación de las costumbres mercantiles reconocidas en todo el mundo (463) , Vélez Sarsfield al legislar el mandato comercial, además del derecho de retención, otorgó expresamente privilegio para el cobro de las retribuciones, gastos y anticipaciones, privilegios de que, naturalmente (464) , carece el mandatario civil (art. 1956 Ver Texto, C.Civ.), salvo el que le correspondiere por los gastos de conservación de las cosas sobre las cuales versa el objeto del mandato encomendado (arts. 2466 Ver Texto y 3892 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA Los arts. 279 Ver Texto y 280, C.Com., conceden a quien compró efectos para su comitente un derecho de retención de la mercadería en tanto se "reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses si los hubiere". De allí que el banco, mientras retenga la mercadería cuyos documentos representativos se le han trasmitido, tiene en su favor el privilegio y el derecho de retención, pudiendo hacerlo valer mientras el ordenante no le reembolse las sumas que le adeuda en concepto de "anticipaciones, gastos, comisiones e intereses" (Cám. Com., B, ED, 59, 147). Si bien en términos generales, se ha declarado que entre las condiciones necesarias para que exista derecho de retención se requiere: a) la tenencia de la cosa por quien invoca el derecho de retención; b) la existencia de un crédito en favor del tenedor; c) que el crédito exista en razón de la misma cosa (conexidad) (Cám. Civ., D, ED, 57, 660). Sin embargo, se ha sentenciado, con mayor amplitud, para el caso específico del mandato, que el derecho de retención reconocido al mandatario no exige que el crédito

provenga de gastos efectuados en la cosa retenida, ni que el crédito haya sido reconocido por el deudor o por sentencia (Cám. Fed. Mendoza, LL, 48, 458). Asimismo, se ha sentenciado que si bien deben restringirse los términos del art. 1956 Ver Texto, C.Civ., a los bienes objeto del mandato, para excluír los que provengan de causas totalmente ajenas a él, no cabe extremar la distinción a los diferentes actos que pueden corresponder al mandato (Cám. Civ. 1ª, LL, 6, 22); la norma legal citada tampoco exige que la comisión adeudada sea líquida, pues no se trata de un pago que se haga al mandatario, ni una compensación (ST San Luis, LL, 16, 427); pero no puede ir más allá de los gastos incurridos por el mandatario que hayan sido reconocidos por el mandante y por sentencia judicial (ST Santa Fe, RSF, 14, 138), así como que el mandatario no haya perdido el derecho a retribución de sus servicios (Cám. Civ., D, LL, 79, 62). Si no se discute que los fondos retenidos provienen del mandato y han sido obtenidos en ejercicio de las facultades que tiene el mandatario, la calificación del mandato especial que se atribuye a aquel en cuya virtud fueron percibidos, no basta para excluírlos del alcance del art. 1956 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ. 1ª, LL, 6, 22). El crédito por honorarios y derechos profesionales devengados en razón de trabajos tendientes a hacer efectivo un crédito es anexo a éste; la circunstancia, pues, de que éste sea un derecho inmaterial, no puede enervar un derecho reconocido por la ley para el caso de bienes corporales (Cám. Com., LL, 14, 386). Cuando el actor, en ejercicio del mandato, cobró un crédito de su mandante, y depositó la suma reclamando parte de ella, en concepto de honorarios y gastos por las gestiones que realizó para obtener ese pago, se trata de una acción fundada en el art. 1956 Ver Texto, C.Civ., y no de una consignación, legislada por los arts. 756 Ver Texto y ss., C.Civ. (Cám. Paz, III, GP, 38, 65). El profesional que es acreedor de su mandante, en razón del trabajo realizado, puede retener de las sumas que le fueron adelantadas para gastos, el monto a que ascenderá prima facie el honorario (Cám. Civ. 1ª, LL, 32, 214). No goza del derecho de retención el mandatario que adelantó sumas a cuenta de honorarios a otro mandatario y por orden del mandante común, si se trata de dos mandatos distintos y los dineros que percibía uno de ellos nada tenían que hacer con los que percibía el otro (Cám. Civ. 1ª, JA, 1943-11, 197, con nota de A. A. Vázquez). No ampara el derecho de retención al apoderado que se apropia de cantidades que rebasan cuanto bastare para el pago de los gastos. Del mismo modo, el apoderado no tiene derecho de retener el producido total de cada operación, sino hasta la concurrencia o porcentaje de su comisión (SC Tucumán, JT, XVII, 393). El mandatario que viola las instrucciones recibidas y da a los fondos un destino distinto del que correspondía, no puede fundar en su infidelidad un derecho de retención, porque la falta de cumplimiento de sus deberes produce la pérdida de su derecho a reclamar honorarios y, consiguientemente, desaparece así la base en que puede fundar su retención (Cám. Civ. 2ª, LL, 9, 275).

A) Del privilegio. 1) El fundamento radica en la conveniencia de proteger al mandatario por la gran utilidad que presta al comerciante que le ha encomendado la gestión profesional de actos mercantiles, aparte de que es justo y equitativo garantizar el crédito del mandatario, que en unos casos habrá introducido la cosa en el patrimonio del mandante y en otros la ha conservado. La doctrina lo acepta en forma unánime y lo consagra uniformemente la legislación universal (465) . 2) En cuanto al carácter y bienes que afecta, diremos que se trata de un privilegio especial sobre el valor de todos los efectos adquiridos por cuenta del mandante o remitidos por éste al mandatario, quien debe haber entrado en posesión, real o simbólica, de ellos (arts. 279 Ver Texto, 1er. párr., y 280, 1er. párr., C.Com.). No estableciendo la ley ninguna limitación, cabe entender que el privilegio se ejerce sobre tales bienes, sean o no los que hayan originado el crédito (466) . 3) Su extensión abarca a todos los créditos originados por gastos de trasporte, conservación y otros inherentes al ejercicio del mandato y las anticipaciones efectuadas antes, durante o después de la gestión (467) , no sólo por adelantos sino también por lo que el mandatario pague al adquirir cosas por cuenta del mandante (468) . 4) No quedan amparados por el privilegio considerado supra, las anticipaciones que se hagan sobre efectos consignados, si el mandante y el mandatario tuvieran domicilio en un mismo lugar (art. 281 Ver Texto, C.Com.), porque se considera que en tal caso el anticipo no tendría el carácter de tal, sino sólo el de préstamo garantizado con prenda, si encuadrara en las previsiones de los preceptos que regulan la prenda comercial con desplazamiento (art. 281 Ver Texto, in fine, C.Com.). Algunos autores han entendido que la regla legal tiene por fundamento que sólo en las encomiendas de plaza a plaza existe necesidad de que el mandatario haga anticipos de fondos, y si los hiciese espontáneamente viviendo en un mismo lugar geográfico, constituyen un préstamo simple; aparte de que entre comerciantes radicados en un mismo lugar -se afirma- es de temer que simulen encomiendas, mandatos o comisiones y hagan figurar anticipos con el fin de crear un privilegio en detrimento de otros acreedores (469) . Sin embargo, la experiencia ha demostrado, en los países que otorgan el privilegio también en este caso, que tales temores son infundados (470) y todo distingo entre ambas especies de comisión tiende a desaparecer en la legislación moderna (471) . 5) La excepción comentada, que es de ley y tiene vigencia, sólo se refiere a las anticipaciones sobre efectos objeto del mandato, es decir, entrega de fondos ajenos a las obligaciones que al mandatario le impone el contrato, por lo cual debe concluírse que por los demás créditos resultantes del contrato de mandato -v.gr., gastos de trasporte y conservación, retribuciones, etc.- goza también de privilegio y derecho de retención (472) . En nuestro concepto, debe seguirse la terminología de la ley, y ésta distingue entre anticipaciones, gastos, comisiones e intereses (art. 279 Ver Texto); los gastos no constituyen, pues, anticipos; el artículo sólo se refiere a las anticipaciones sobre los efectos consignados, que pueden considerarse préstamos comunes (473) .

B) Del derecho de retención. 1) El art. 279 Ver Texto, C.Com., después de establecer que los efectos consignados y los adquiridos por cuenta del comitente quedan especialmente obligados al pago del crédito del comisionista, agrega que como consecuencia de tal afectación éste no puede ser compelido a entregar los efectos que recibió o adquirió en ejercicio de la encomienda, sin que previamente se reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses, si los hubiere. 2) La retención puede ser ejercida por el mandatario no sólo sobre los efectos en su poder, sino también sobre los que se hallen a su disposición, y aun aquellos cuya expedición se haya verificado a la dirección del consignatario, si éste ha recibido un duplicado del conocimiento o carta de porte (art. 280 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). El mandatario gozará asimismo del derecho de retención si los efectos se hallan en camino a la dirección del fallido, probándose la remesa por conocimiento o carta de porte de fecha anterior a la declaración de quiebra (art. 280 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). 3) Respecto del caso de quiebra, debemos señalar que la ley 17711 Ver Texto agregó al art. 3946 Ver Texto, C.Civ., el tercer párrafo, que dice: "El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra". Empero, con la sanción de la Ley de Concursos tal norma fue modificada, pues en virtud de la declaración de quiebra queda suspendido el derecho de retención sobre los bienes pasibles de desapoderamiento, los cuales deben entregarse al síndico (art. 135 Ver Texto, ley 19551), salvo que el tercero retenedor sea designado depositario (art. 170 Ver Texto, incs. 2 y 3, ley 19551). A pesar de la señalada suspensión del derecho de retención que ocasiona la quiebra del dueño de los efectos en poder del mandatario, éste goza de un privilegio especial por lo adeudado en razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra, haciéndoselo efectivo sobre el producido de los bienes de que se trate o sobre la garantía que lo sustituya (arts. 265 Ver Texto, inc. 1, y 269 Ver Texto, ley 19551; art. 3943 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). (463) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 486; Delamarre y Le Poitvin, III, nº 227; Sraffa, nº 17; Navarrini, III, nº 802. (464) Si hay declaración de quiebra, rigen los arts. 135 Ver Texto, 170 Ver Texto, incs. 2 y 3; 265 Ver Texto, inc. 1, y 269 Ver Texto, ley 19551, y art. 3943 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ. Ver, en este apartado, la letra B: "Del derecho de retención". (465) V.: Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, Bs. As., 1941, II, nº 1176. (466) Conf.: Boistel, nº 534; Vidari, III, nº 3494. Contra: Siburu, IV, nº 1038: aplicando el criterio seguido respecto del privilegio del acarreador; Pouget, Des droits et des obligations des divers commissionnaires, I, nº 128. (467) Conf.: Siburu, IV, nº 1037.

(468) Comp. con Segovia, I, n. 979: en forma un tanto dubitativa. (469) Así lo entienden: Obarrio, I, nº 264; Segovia, I, n. 997; Siburu, IV, nº 1036; Malagarriga, I, nº 502, y Trat., II, 110. (470) V.: Bédarride, Des commissionnaires, nos. 168 a 170, refiriéndose a la ley francesa del 23 de mayo de 1863. (471) V.: Fernández, Tratado de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, II, nº 1183; para Castillo, II, nº 324, en los casos de colisión entre comitente y comisionista domiciliados en el mismo lugar, éste tiene privilegio con respecto a los anticipos si el contrato de comisión reviste las formas del contrato de prenda comercial: documento escrito, aunque no tenga fecha cierta, pues la fecha podría probarse por los libros de comercio. (472) Conf.: Segovia, I, n. 996; Rivarola, III, nº 910; comp. con Obarrio, I, nº 264; Siburu, IV, nº 1036; Malagarriga, I, nº 502, y Trat., II, 110: el artículo comprende también la anticipación de los gastos. (473) Conf.: Siburu, IV, nº 1037, quien enumera los anticipos sobre las cosas consignadas como distintos de los gastos. b) Con relación a terceros. Como el mandatario, en ejercicio de su cargo, puede actuar en nombre propio -mandato sin representación- o en el del mandante -mandato con representación- (art. 1929 Ver Texto, C.Civ.), hemos de estudiar aquí los efectos jurídicos que se producen en cada caso. I. Actos realizados en nombre del mandante. Ésta es la manera natural como actúa en la práctica quien desempeña un mandato comercial; pero conviene distinguir una serie de situaciones que ocurren según el mandatario actúe dentro de los límites del mandato que se le ha conferido, o cuando los excede. A) Actos realizados dentro de los límites del mandato. El principio general es que cuando el mandatario ha contratado en nombre del mandante, no queda obligado personalmente frente a los terceros con quienes contrató, ni adquiere ningún derecho personal contra ellos, si lo ha hecho de conformidad al mandato (art. 1930 Ver Texto). Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubiera contraído, son considerados hechos por éste personalmente (art. 1946 Ver Texto, C.Civ.). Como consecuencia de ello, el mandatario no puede reclamar en su propio nombre la ejecución de las obligaciones, ni ser personalmente demandado por el cumplimiento de ellas (art. 1947 Ver Texto, C.Civ.).

A las reglas legales enunciadas, apuntamos que son oponibles al mandante: 1) los documentos y contratos emanados del mandatario, en su condición de tal (474) ; los cuales, además, valen como principio de prueba por escrito, como si realmente hubieran emanado del mandante (art. 209 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.); 2) la confesión judicial o extrajudicial del mandatario respecto de hechos o actos efectuados en el ejercicio del mandato (475) ; 3) la fecha cierta contenida en los documentos privados otorgados por el mandatario (arg. art. 1961 Ver Texto, C.Civ.) (476) ; 4) las notificaciones hechas al mandatario, pues valen como si hubieran sido efectuadas en la persona del mandante (477) . JURISPRUDENCIA Los actos que realicen los mandatarios para que obliguen al mandante no deben exceder los límites del mandato (Cám. Com. Crim. Mendoza, JM, VII, 295). En principio, el mandante no es tercero en los actos celebrados por su mandatario, por lo cual no puede invocar la falta de fecha cierta en los instrumentos privados otorgados por él; pero ello es a condición de que el mandatario actúe en nombre del mandante y en los límites de sus poderes (Cám. Civ., D, LL, 94, 284; C, LL, 101, 87). En las relaciones entre el actor y su mandatario, la confesión hecha por éste de que su mandante optó por la compra del inmueble invocada en autos es perfectamente válida, pues se trata de un hecho posterior al mandato que obliga al mandante por haberse hecho obrando el mandatario dentro de los límites de sus facultades (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 35, 289). En principio, el mandatario no queda obligado personalmente hacia los terceros con quienes contrató (Cám Civ., B, Dig. Jur., IV, 923; E, LL, 100, 365). La acción de repetición de una suma pagada sin causa, debe dirigirse en contra de quien recibió el pago, y no contra el mandatario que indebidamente lo hubiera realizado (Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, IV, 150). Los mandatarios no pueden reclamar en nombre propio las obligaciones contraídas en favor y en nombre de sus mandantes (Cám. 1ª C.C. Mercedes, JA, 1963-1V, 57). (474) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 772 bis; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1498; Salvat, III, nº 1913; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 459. (475) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl; Planiol, Ripert y Savatier, lugs. cits. (476) Conf.: Lafaille, III, 160.

(477) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 459. B) Actos realizados en exceso de poder. 1) Principio general. Cuando el mandatario excediera los límites del apoderamiento, el contrato celebrado es nulo y de ningún efecto (art. 1931 Ver Texto, C.Civ.). La propia regla legal trae las condiciones de su aplicabilidad: a) que el mandante, ulteriormente, no ratifique lo actuado, pues la ratificación equivale a mandato (art. 1926 Ver Texto, C.Civ.); y b) que el tercero contratante conozca el exceso incurrido, pues si no lo conociese tiene acción contra el mandatario (art. 1933 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA Nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado para ello, es decir que el contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tiene autorización o representación legal, es de ningún valor (Cám. Civ., F, ED, 23, 615). La extralimitación en la ejecución del mandato vicia el acto celebrado por el mandatario, tornándolo inoponible al mandante (Cám. Civ., D, ED, 37, 604). Si el mandatario excedió el límite de los poderes que le fueron conferidos por el mandante, y éste no ratificó lo actuado, estando en conocimiento la otra parte del exceso incurrido, el acto es nulo (art. 1931 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., A, ED, 80, 641; Cám. Fed., C.C., ED, 34, 564; ST, I, Santa Fe, J, 12, 194). 2) Excepciones. Como excepciones al principio general enunciado, el mandante queda obligado por el contrato realizado por el mandatario, aun si éste hubiera excedido los límites de sus poderes, cuando: a) la actuación del mandatario hubiera sido cumplida de una manera más ventajosa para el mandante, pues en rigor no habría excedido los límites del apoderamiento, tal como textualmente dispone el art. 1906 Ver Texto, C.Civ.; b) el mandante hubiera aprovechado las consecuencias del contrato, porque en tal caso éste le es oponible en la medida del aprovechamiento (478) ; c) el mandatario ofrezca compensar las desventajas que produjera el exceso de poder incurrido (479) ; d) el tercero contratante, según las circunstancias del caso, pudo creer comprendido el acto dentro de los poderes que el mandatario tenía (480) . JURISPRUDENCIA Debe considerarse correcta la ejecución del mandato si el mandatario con su actuación benefició al mandante (Cám. Com., GF, 183, 451). No se considera traspasados los límites del mandato si ha sido cumplido de manera más ventajosa que la señalada en él por éste (Cám. Crim. Corr. Mendoza, JM, VII, 391).

El mandato aparente ha tenido amplia repercusión en la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, y así la persona que permitió que otra actuara de tal manera que razonablemente indujo a pensar que lo hizo en su representación, debe ser tenido como mandante frente a los terceros que sin duda y de buena fe contrataron con el mandatario aparente (Cám. Civ., B, ED, 21, 522; ídem, ED, 39, 160; ídem, ED, 21, 522; C, ED, 46, 371; ídem, RED, 10, 696; D, LL, 1976-B, 435; ídem, ED, 58, 609; ídem, ED, 62, 183; ídem, ED, 69, 316; E, ED, 42, 368; F, ED, 30, 275; ídem, ED, 54, 471). 3) Exhibición de documentos. Los terceros con quienes el mandatario contrate a nombre del mandante tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento del apoderamiento. Las órdenes reservadas o instrucciones secretas no tendrán influencia sobre los derechos de los terceros (art. 1938 Ver Texto, C.Civ.), salvo que en el poder se hiciera referencia a ellas, pues en tal caso se las considerará como parte integrante de aquél (art. 225 Ver Texto, C.Com.), o que hubiera connivencia dolosa del mandatario y el tercero, o conocimiento de este último, por cualquier otra vía, de las órdenes o instrucciones reservadas (481) . El tercero podrá exigir la entrega del original de la documentación que se le exhibe, o, en su caso, una copia autenticada (arg. art. 1939 Ver Texto, C.Civ.), con la finalidad de contar con una prueba de él. Resulta una destacable excepción a lo expuesto, los contratos entre ausentes, o los realizados mediante formularios o por adhesión a condiciones generales, llevados a cabo por una sociedad, en los cuales, por aplicación del principio de apariencia jurídica, el tercero contratante no está obligado a solicitar tal exhibición de documentos de apoderamiento, y la sociedad-mandante queda obligada por el contrato celebrado, aun cuando sus representantes hubieran contratado en infracción de la representación plural establecida en el estatuto societario (arg. art. 58 , ley 19650). JURISPRUDENCIA El art. 1938 Ver Texto, C.Civ., establece que los terceros tienen derecho a exigir que se les exhiba el instrumento de la procura. Dado que la norma no es imperativa, es valor entendido que el no uso de esa facultad hace correr el riesgo de que el contrato no obligue al pretendido mandante, sea por carencia o exceso de los poderes invocados (Cám. Civ., B, LL, 1976-B, 441). Si el mandatario del vendedor se extralimitó en el cumplimiento de sus poderes y el mandante no ratificó el contrato, éste será nulo (art. 1931 Ver Texto, C.Civ.), aunque el tercero con quien contrató el mandatario fuese de buena fe y no conociese los límites del mandato, ya que estaba entre sus facultades exigirle la exhibición del instrumento que lo contiene (art. 1938 Ver Texto, C.Civ.). Si no lo hizo, asumió el riesgo de que el acto no obligue al mandante por extralimitación de los poderes del mandatario (Cám. Civ., E, LL, 1977-A, 461). Quienes contratan con un mandatario tienen derecho a exigir que se les presente el instrumento de la procuración. Si no lo hacen, se los puede considerar negligentes y

cargan con las consecuencias de su omisión (Cám. Civ., B, ED, 31, 83; SCBA, ED, 50, 555; Cám. Civ., E, ED, 62, 320). Tanto las personas de existencia ideal, como las de existencia visible que obran por medio de mandatarios, están habilitadas para negar eficacia a los actos de sus representantes cuanto éstos se hubieren extralimitado en el ejercicio de sus poderes, en cuyo caso es de toda evidencia que no impugnan un acto propio (CS, ED, 28, 90). Asimismo, se ha declarado que las órdenes reservadas o las instrucciones secretas del mandante carecen de influencia sobre los derechos de los terceros (Cám. Civ., B, ED, 39, 160). 4) Ratificación. Si el mandatario hubiera excedido los límites del poder conferido por el mandante, éste puede ratificar lo actuado, y como consecuencia de ello el contrato celebrado por aquél le es totalmente oponible al ratificante. Tal ratificación puede llevarse a cabo expresa o tácitamente; esta última puede resultar de cualquier hecho del mandante que importe una aprobación de lo actuado (art. 1935 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.) o, también, de su silencio, cuando habiendo tomado conocimiento de la extralimitación, nada hubiera observado (art. 1935 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). La ratificación, entre el mandante que la otorga y quien contrató con el mandatario, tiene efecto retroactivo a la fecha del acto realizado, pero no afecta los derechos que el ratificante pudiera haber constituído en favor de terceros durante el tiempo que trascurrió entre el acto otorgado y la ratificación (art. 1936 Ver Texto, C.Civ.), aun cuando los terceros afectados conocieran la nulidad del acto efectuado en exceso de poder (482) . JURISPRUDENCIA La ratificación de lo actuado prestada por el mandante, aprobando la gestión del mandatario, equivale a poder (Cám. Civ., E, ED, 41, 728). Tal ratificación puede ser expresa (SCBA, RED, 8, 748; Cám. Civ., E, ED, 66, 331) o tácita (Cám. Fed. C.C., ED, 41, 834; ídem, LL, 1980-D, 763; Cám. Civ., C, ED, 78, 198; D, ED, 37, 604; ídem, ED, 40, 626; F, ED, 23, 615); pero en este último caso debe resultar de actos inequívocos (Cám. Civ., F, ED, 41, 270), es decir, de actos que "necesariamente" importen aprobación de lo actuado (Cám. Civ., C, ED, 78, 198). En ambos casos la ratificación tiene efectos retroactivos al día en que la gestión principió (Cám. Civ., E, ED, 35, 132; ídem, ED, 66, 331). 5) Efectos del acto respecto del mandatario. Si el mandatario hubiera obrado en exceso de poder y el mandante no ratificara lo actuado y no se dieran algunas de las excepciones enunciadas antes (v. nº 2 de esta letra B), como ya expresamos, el contrato es nulo y de ningún efecto entre el mandante y el tercero, pero el mandatario quedará obligado frente al tercero con quien contrató:

a) si se hubiera obligado por sí mismo (arts. 233 Ver Texto, C.Com., y 1137 Ver Texto, 1197 Ver Texto y 1932 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.); la circunstancia de que el tercero sepa que existe un mandato y de que el mandatario le revele el nombre del mandante, no modifica la solución propuesta, pues, reiteramos, por hipótesis ha contratado en nombre e intereses propios, y, por tanto, ha quedado obligado personalmente (483) ; b) si se hubiera obligado a obtener la ratificación por parte del mandante (art. 1932 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.), porque entonces contrajo una obligación de hacer, que en caso de no ser satisfecha, lo hace responsable por incumplimiento (arts. 625 Ver Texto, 628 Ver Texto y 1163 Ver Texto, C.Civ.) (484) ; c) el tercero contratante no conociera los poderes dados por el mandante (art. 1933 Ver Texto, C.Civ.), pues en tal caso se presume que el mandatario que obró con exceso de poder ha incurrido en culpa al no informar debidamente los alcances de sus poderes (485) . JURISPRUDENCIA A los actos realizados excediendo los límites del mandato conferido, se los considera hechos a cuenta y riesgo del mandatario, sin resultar obligado personalmente el mandante (Cám. Civ., F, LL, 1980-A, 325). La falta de legitimación pasiva invocada por la ejecutada resulta fundada si se ha demostrado que la mandataria actuó excediendo los límites del mandato, de donde se sigue que no habiendo ratificación posterior del mandante, el acto constitutivo de la obligación que se ejecuta le es inoponible, máxime cuando la otra parte en el contrato conocía la extensión del mandato (Cám. Civ., A, ED, 55, 552; ídem, ED, 80, 641). Si el mandatario contrató en nombre del mandante, pero excediendo los límites de su mandato, el poderdante no ratificó el convenio y la otra parte conoció los poderes dados a aquél, procede la nulidad del acto solicitada por el mandante (Cám. Fed. C.C., ED, 34, 564). (478) Conf.: Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1499; Salvat, III, nº 1915. (479) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, 336, a quien sigue Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 462. (480) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 780; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1500; Salvat, lug. cit. (481) Conf.: Segovia, I, n. 822; Siburu, IV, nº 907. (482) Conf.: Llerena, VI, 204. (483) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 125; Siburu, IV, nº 933; Castillo, II, nº 286; Zavala Rodríguez, I, nº 514. (484) Conf.: Lafaille, III, 157.

(485) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 804; Salvat, III, nº 1919. II. Actos del mandatario realizados en nombre propio. En el caso de que el mandatario contratare en su propio nombre, y no en nombre del mandante, como naturalmente correspondería en ejercicio de la gestión representativa, no obliga al mandante frente a quienes contrató, quedando obligado personalmente. O en otros términos, que desde la perspectiva de la relación externa, el mandatario, que por actuar en nombre propio lo hizo sin representación del mandante, debe considerarse del mismo modo que un comisionista; y por tanto, las personas que hubieran contratado con él no tienen acción contra el mandante, ni éste contra aquéllos, salvo que el mandatario que actuó en su propio nombre hiciera cesión de derechos (art. 233 Ver Texto, C.Com., y art. 1929 Ver Texto, C.Civ.). En cuanto a la relación interna, entre mandante y mandatario, rigen los principios generales ya enunciados (486) , esto es que fundamentalmente el mandatario tiene acción contra el mandante, para obligarlo a que lo libere de todas las obligaciones contraídas en ejercicio del mandato sin representación que desempeñó en su propio nombre, y el mandante tiene derecho, a su vez, a exigirle la entrega de todo lo recibido con motivo del contrato efectuado, rendición de cuentas, etc. JURISPRUDENCIA La omisión del nombre del mandante en las operaciones del mandatario, no modifica la naturaleza jurídica del contrato de mandato, pues el mandatario puede, en ejercicio de sus funciones, contratar en nombre propio (Cám. Civ. 1ª, GF, 181, 271). Si el mandatario, obrando en ejercicio del mandato, contrató en su propio nombre, se trata de una hipótesis de mandato oculto (art. 1929 Ver Texto, C.Civ.); a pesar de ello, tanto el mandante como el mandatario tienen entre sí las acciones derivadas del contrato de mandato, al igual que cuando éste es representativo (Cám. Civ., D, ED, 39, 158). Cuando media mandato oculto, es sólo por el mandatario o contra el mandatario -pero no por el mandante o contra el mandante- que el incumplimiento del contrato puede ser reclamado por acción directa. Respecto del tercero el mandatario es, en principio, único responsable por las obligaciones contraídas (Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 60, 416). Empero, se ha declarado que mediando mandato oculto, no obstante las acciones directas que puede ejercer contra el mandatario, el tercero que contrató con este último tiene acción contra el mandante por vía subrogatoria (art. 1929 Ver Texto, C.Civ.), pero concierne a su exclusivo interés elegir el curso a seguir (Cám. 2ª, II, La Plata, ED, 60, 416). Si bien el mandante puede subrogarse en los derechos del mandatario, los terceros con quienes el mandatario hubiere contratado en nombre propio no están obligados a soportar el cambio de deudor y pueden exigir al mandatario el cumplimiento de lo estipulado (Cám. Civ., A, LL, 110, 544).

(486) V. nos. 14 y 15 de este capítulo. III. Actos del mandatario y del mandante realizados sobre un mismo objeto. Si el mandatario y el mandante contrataran, respectivamente, con dos personas distintas sobre el mismo objeto, como no pueden subsistir ambos contratos, prevalecerá el que fuese de fecha anterior (art. 1943 Ver Texto, C.Civ.); el tercero que hubiera realizado el contrato de fecha posterior sólo puede accionar por daños y perjuicios contra el mandante conforme a las normas generales sobre la materia. Para el caso de que el mandante hubiera notificado oportunamente al mandatario de la contratación efectuada personalmente sobre el objeto comprendido en la gestión representativa encomendada, y éste lo mismo hubiera realizado el contrato, subsiste la acción del tercero contra el mandante, pero éste puede repetir lo pagado en concepto de indemnización contra el mandatario, pues se lo considera de mala fe (art. 1944 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.) (487) . Sólo si hubo connivencia entre el mandatario y el tercero, el mandante no queda obligado a indemnizar las consecuencias del contrato que no subsistió (arg. art. 1944 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). (487) Conf.: Salvat, III, nº 1926; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 465. 16. SUSCIPERE NEGOTIUM (488) . Esta figura jurídica ha sido regulada dentro del capítulo I, correspondiente al mandato comercial, arts. 230 Ver Texto y 231, C. Com., aun cuando no tiene ninguna relación jurídica con él (489) ; lo propio hizo Vélez Sarsfield en el art. 1163 Ver Texto del Código Civil; tal temperamento, aun cuando criticable, ha obedecido quizá, a que en oportunidad en que el tercero, cuyo hecho se prometió, ratifica el acto, éste queda regido a todos los efectos legales por las reglas del mandato (arts. 215 Ver Texto, 231 Ver Texto, 453 Ver Texto y 512 Ver Texto, C.Com., y art. 1163 Ver Texto, C.Civ.). Dispone al respecto el art. 230 Ver Texto que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente o a pagar la indemnización correspondiente si el tercero no verifica el hecho o acto prometido. A su vez, el art. 231 Ver Texto determina que si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a no ser que la dación se hubiese hecho imposible. Quien acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a éste como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte al acto en un verdadero mandato a todos sus efectos legales. A ello apuntamos: a) Que no se debe confundir esta figura con la gestión de negocios ajenos, pues mientras en ella el gestor interviene en un negocio preexistente a la gestión, en el cual su intervención oficiosa es útil y necesaria, en la suscipere negotium, el negotiorum susceptor crea un negocio por cuenta ajena (490) .

b) Tampoco corresponde asimilarla al contrato en favor de tercero, pues éste es realizado a nombre del tercero, quien si no lo ratifica es de ningún valor lo actuado y no obliga ni a quien lo hizo (art. 1161 Ver Texto, C.Civ.), mientras que en la suscipere negotium el comerciante que lo realiza no obra a nombre del tercero, sino que se obliga personalmente a que el tercero cumplirá la obligación asumida, y si el tercero no lo ratifica, él debe cumplir o indemnizar por el incumplimiento (491) . c) Las relaciones del gestor y la persona para quien contrata están subordinadas a que éste ratifique expresa o tácitamente lo actuado por el negotiorum susceptor; tal ratificación, en aplicación de los principios generales en la materia, se equipara al mandato (492) , pero su efecto esencial es el de cambiar el carácter jurídico del promitente, que a partir de allí pasa a ser un verdadero mandatario, retrotrayendo sus efectos al momento en que se inició la gestión, salvo respecto de los derechos adquiridos por los terceros (493) . d) Las obligaciones del gestor y la persona con quien contrató, son asumidas por el primero bajo la condición de que el tercero, para quien el negotiorum susceptor contrató, ratifique o no lo pactado. En caso afirmativo, el ratificante pasa a ser el dueño del negocio y queda vinculado directamente con la persona que contrató con el gestor; en caso negativo, como ya expresamos, el promitente queda obligado personalmente al cumplimiento de lo pactado o, en su defecto, a indemnizar por incumplimiento del contrato. JURISPRUDENCIA Cuando un comerciante promete el hecho de un tercero y conforme a lo dispuesto por el art. 230 Ver Texto, C.Com., se obliga a ejecutarlo personalmente; ello es así siempre que el acreedor lo acepte, ya que la persona del tercero puede haberse elegido en razón de su industria, arte o cualidades personales (Cám. Com., B, LL, 1981-B, 516). Si se considera la firma demandada -promitente del hecho de un tercero- como "negotiorum susceptor", la realización por ésta, si el tercero no realiza el hecho prometido, sólo recae en aquél siempre y cuando dicho tercero no hubiese sido elegido por sus cualidades personales (art. 626 Ver Texto, C.Civ.) y no existiendo la ratificación del tercero. Si ésta se produce, el acto se convierte en un verdadero mandato con todos los efectos legales (Cám. Com., B, LL, 1981-B, 516). (488) Esta denominación fue propuesta por Delamarre y Le Poitvin, II, nos. 88 y ss. (489) V.: Fernández, I, vol. 2, 645; comp. con Rivarola, III, nº 880, Zavala Rodríguez, I, nº 508. (490) Conf.: Siburu, IV, nº 917. (491) Conf.: Massé, IV, nº 2617. (492) Conf.: Segovia, I, n. 832: no es un mandato, sino que se lo considera tal.

(493) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 135. 17. CESACIÓN DEL MANDATO. El mandato comercial, como el civil, cesa: a) por cumplimiento del negocio; b) por expiración del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado; c) por revocación del mandante; d) por renuncia del mandatario; e) por fallecimiento del mandante o del mandatario; f) por incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario; g) por quiebra del mandante o del mandatario; h) por cesación del mandatario sustituído; i) por imposibilidad de cumplimiento del objeto; j) por acuerdo de las partes; k) por resolución del contrato. O, en otros términos, además de las causas específicas del mandato, cesa por las causas generales relativas a la extinción de los contratos (494) . (494) Conf.: Spota, VIII, 175; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 473; Enneccerus y Lehmann, II, 343. a) Cumplimiento del negocio. Cuando ha sido cumplida totalmente la gestión encomendada al mandatario, quedan extinguidos sus poderes como tal, y con ello el mandato conferido (art. 1960 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.), que en rigor carecería de objeto ya. Cabe entender que tal extinción no puede ser invocada mientras haya pendientes de cumplimiento obligaciones accesorias, inherentes al objeto del mandato (arg. art. 1904 Ver Texto, C.Civ.) (495) . JURISPRUDENCIA El mandato cesa por el cumplimiento del negocio (art. 1960 Ver Texto, C.Civ.); empero, las obligaciones del mandatario subsisten hasta que cumpla las de carácter accesorio que se debe considerar comprendidas en él (Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1947-1V, 772; ídem, DJBA, 1948-XXIV, 402). Es decir que debe dar pleno término a su cometido, adoptando las medidas necesarias para perfeccionar el encargo (Cám. Civ., C, ED, 28, 631). La intervención del martillero, como mandatario especial, cesa al cumplirse el negocio encomendado (Cám. Civ., E, LL, 94, 703). El mandato conferido para intervenir y terminar el juicio sobre usucapión concluye con la inscripción en el Registro de la Propiedad de la sentencia respectiva (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 75, 528). (495) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1930, 124, a; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 473. b) Expiración del plazo.

Cesa el mandato por el cumplimiento del plazo cierto (o determinado) o incierto (o indeterminado) por el cual fue conferido (arts. 567 Ver Texto, 568 y 1960 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.). El primero, que importa una limitación al derecho potestativo del mandatario de renunciar en cualquier momento (arts. 224 Ver Texto, C.Com., y 1960 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.) (496) , se opera al expirar el término fijado en el contrato; el segundo, en cambio, se produce cuando acaece el hecho al cual se lo refirió, como ocurre, por ejemplo, cuando se ha fijado como plazo la duración de la ausencia de una persona; el mandato termina ipso facto al regreso del mandante (497) . JURISPRUDENCIA El mandato especial conferido al martillero para realizar determinado negocio, cesa por la expiración del tiempo fijado para su ejercicio (Cám. Civ., E, LL, 94, 703). Si la revocación del mandato no surge clara y terminante, y si el mandatario ha tenido un plazo para obrar en nombre del mandante, no puede la actuación del primero de ellos ser desconocida en perjuicio de los terceros (Cám. Civ., D, ED, 37, 604). El mandato conferido por la sociedad antes del vencimiento del plazo habilita para actuar en actos realizados en ese período, pero no para iniciar acciones por actos posteriores a ese vencimiento (Cám. Com., A, LL, 73, 62). La idea del mandato aparente tiene algunas aplicaciones legales expresas, como, por ejemplo, la prevista en el art. 1867 Ver Texto, C.Civ., por la cual el mandante responde ante el tercero que contrató con el mandatario después de la cesación del mandato, pero ignorando sin culpa esa circunstancia (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Civ., F, ED, 54, 471). La ley no ha tenido en cuenta en el art. 1961 Ver Texto, C.Civ., la posibilidad de fraudes cometidos por el mandatario y el tercero con quien contrató, para hacer aparecer el acto como otorgado antes de la fecha de cesación del mandato: el mandante puede producir la prueba del hecho, y esta prueba, por lo mismo que tendría por objeto acreditar hechos de fraude, podrá producirse por toda clase de medios probatorios (Cám. Civ., A, ED, 52, 261). (496) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 829; Spota, VIII, 174. (497) Conf.: Llerena, VI, 230; Salvat, III, nº 1931. c) Revocación del mandato. I) Generalidades. La revocación del mandato es un principio general establecido por todas las legislaciones y admitido en forma unánime por la doctrina. Su fundamento responde a que siendo la confianza la base del apoderamiento, resulta lógico que cuando ella ha desaparecido o entre en crisis, el otorgante puede revocarlo; asimismo, perteneciendo al

mandante la propiedad del negocio encomendado, puede disponer de él según su conveniencia, pues el mandato no tiene otro alcance que el de ser un medio natural para la gestión de sus intereses del modo más beneficioso (498) . En aplicación de esas ideas, nuestro Código Civil dispone que el mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, obligando al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el apoderamiento (art. 1970 Ver Texto, C.Civ.). Siendo que el mandato comercial no se presume gratuito (art. 221 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), la revocación que el mandante haga de él es sin perjuicio del derecho a la retribución que el mandatario tiene por la parte que ha cumplido de la gestión encomendada (art. 1958 Ver Texto, C.Civ.), pero nunca será inferior al cincuenta por ciento del total de esa retribución, aunque ello no sea exactamente lo que correspondiera por los trabajos efectivamente realizados (art. 275 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). JURISPRUDENCIA La revocación del mandato es una regla tradicional y no tiene necesidad de ser estipulada (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 11, 262). Es decir que, salvo en los supuestos del art. 1977 Ver Texto, C.Civ., el mandato es esencialmente revocable (arts. 1963 Ver Texto, inc. 1, y 1970 Ver Texto, C.Civ.) por tratarse de un acto de confianza y darse ante todo en interés del mandante, por lo cual éste está facultado para hacerlo cesar tan pronto como esas circunstancias desaparezcan. Esta regla es tanto aplicable al mandato gratuito como al oneroso, y no la deroga el hecho de que el mandatario tenga interés en percibir la comisión que el contrato le reconoce por la ejecución del mandato (Cám. Civ., D, ED, 36, 330). El mandato nace y termina con la confianza que le sirve de base; es por eso que puede ser revocado en todo momento, sin motivo, sin explicación, por capricho, siempre, claro está, que haya sido otorgado en interés exclusivo del mandante (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 262; Cám. Civ., A, ED, 69, 225; Cám. Com., B, ED, 70, 326 -voto del Dr. Quinterno-). Cuando, aunque tácitamente, resultare pactada la renuncia a la facultad de revocación del mandato, el pacto no constituye por sí solo un límite real inmanente a la revocabilidad, sino un mero obstáculo de hecho, que no impidiendo una revocación motivada por justa causa, acarrea una responsabilidad por los daños y perjuicios en los casos que ésta no exista (Cám. Civ., A, ED, 69, 225). En principio, el mandato es revocable por la sola voluntad del mandante, pero no por ello debe dejar de reconocerse, en justicia, la posibilidad de que éste intente actuar procurando eludir las consecuencias de sus decisiones, pues los arts. 1957 Ver Texto y 1958, C.Civ., acotan el campo fuera del cual corresponde establecer y graduar las responsabilidades emergentes de tal actitud (Cám. Civ., C, ED, 21, 498). II) Quiénes pueden realizarla.

Puede revocar el mandato todo aquel que tiene capacidad para otorgarlo (499) . Si se trata de un mandato otorgado por varios mandatarios, hay que distinguir: A) Si el mandato no ha sido otorgado para un negocio común, cada uno de los otorgantes puede revocarlo individualmente; la revocación sólo tiene efectos respecto de quien la efectuó y los demás mandatos subsisten (500) ; ello es así en aplicación del principio general de que la revocación debe emanar de quien otorgó el mandato (501) . B) En cambio, cuando ha sido conferido para un negocio común a los otorgantes, rige la norma expresa del art. 1970 Ver Texto, C.Civ., que es una excepción al principio general enunciado en el párrafo anterior (502) ; en tal caso, cada uno de los poderdantes puede revocarlo y el mandato se extingue totalmente, pues el ejercicio del derecho potestativo de uno no observa dependencia en cuanto a los otros (503) . Lo afirmado resulta concordante con la solidaridad que los poderdantes asumen, ante el mandatario, para todos los efectos del mandato, cuando el apoderamiento es otorgado para un negocio común a ellos (art. 1945 Ver Texto, C.Civ.) (504) . Es inadmisible que los interesados puedan mediante una acción individual dejar sin efecto una representación conferida colectivamente (Cám. Civ. 2ª, LL, 9, 379). El art. 1945 Ver Texto, C.Civ., que establece solidaridad a los efectos del mandato cuando dos o más personas hubieran otorgado poder a un mandatario para un negocio común, no puede hacerse extensivo a otros supuestos debido a su carácter restrictivo y expreso (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 11, 21; Cám. Civ., A, LL, 101, 996). El mandato otorgado en interés común por varias personas, no puede modificarse por una en perjuicio de las demás (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399). III) Formas y extensión. La revocación puede ser expresa o tácita (arts. 915 Ver Texto y 1145 Ver Texto, C.Civ.). La primera, al igual que el otorgamiento, puede hacerse de cualquier manera, aun verbalmente (505) , con la sola exigencia de que no deje dudas sobre la intención de revocar el poder (506) . La segunda puede resultar implícitamente de algunos hechos que el Código Civil ha contemplado expresamente. Así, habrá revocación tácita cuando: A) el mandante nombre un nuevo mandatario para el mismo negocio encomendado (art. 1971 Ver Texto, C.Civ.). Siendo la revocación una declaración de voluntad recepticia (507) , ella produce sus efectos desde el día en que se hizo saber al mandatario reemplazado (508) , y sin que sea condición de su operatividad que el nuevo apoderamiento sea incompatible con el ejercicio del que se revoca (509) . El primer mandatario queda reemplazado, aun cuando el segundo mandato que importó la revocación de aquél no produzca sus efectos por fallecimiento o incapacidad del nuevo mandatario, o aunque no sea aceptado o sea nulo por un vicio de forma (art. 1973 Ver Texto, C.Civ.). Es decir, poco importa la validez del nuevo apoderamiento

conferido, pues sólo basta la manifestación de voluntad del mandante de encargar a otro la gestión encomendada al primero (510) . B) el mandante intervenga directa y personalmente en el negocio encomendado al mandatario, poniéndose en relación con los terceros y no manifestando que su intención no es la de revocar el mandato (art. 1972 Ver Texto, C.Civ.). La regla es clara y exige que si el mandante se inmiscuye en la gestión del mandatario y su deseo no es revocar el mandato, deje expresa constancia de que su actuación es sin revocar poder. Si guarda silencio, el mandato se tiene por revocado (511) . C) el mandante que otorgó un poder general confiere uno especial para determinados negocios comprendidos en el anterior; en tal caso hay revocación tácita parcial del mandato general sobre aquellos negocios comprendidos en el nuevo mandato especial (arg. arts. 147 Ver Texto y 150 Ver Texto, C.Com., y art. 1975 Ver Texto, C.Civ.). Siendo la revocación parcial, queda subsistente el mandato general respecto de las gestiones restantes encomendadas. D) el mandante otorgue un poder que comprendiese en su generalidad el negocio encomendado en un poder especial otorgado a otra persona con anterioridad (art. 1976 Ver Texto, C.Civ.). Si el nuevo apoderamiento está concebido en términos generales, cabe entender que la gestión encargada al mandatario con poder especial no está comprendida en el objeto del nuevo mandato; por tanto, la revocación tácita del mandato especial no se produce (512) . JURISPRUDENCIA El mandato no se tiene por revocado por la simple manifestación del mandatario de haber ello ocurrido (Cám. Fed. La Plata, LL, 20, 200). Cuando se trata de un mandatario, se ha resuelto que aunque el mandato cesa por revocación (art. 1963 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.) o por nombramiento de uno nuevo (art. 1971 Ver Texto, C.Civ.), en ambos casos la cesación se produce a partir del momento que aquél supo o pudo tomar conocimiento de dichos actos (arts. 1964 Ver Texto y 1971 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., C, LL, 1985-A, 140). El conocimiento de la revocación del mandato por el anterior apoderado es requisito indispensable para que el nuevo mandato produzca sus efectos jurídicos, de modo que si no se ha cumplido tal extremo legal, lo actuado por aquél, invocando su carácter y representación, es ajustado a derecho (arts. 1963 Ver Texto, inc. 1, 1964 y 1971 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Fed. Tucumán, LL, 1975-A, 803; ED, 63, 396). La parte que tiene conocimiento de la cesación del mandato otorgado por la contraria, queda inhabilitada para seguir tratando con el apoderado originario (Cám. Civ., ED, 33, 444). La ignorancia culpable del tercero que contrató con el apoderado después de la revocación "se equipara al conocimiento", y a ese respecto no hay culpa sino allí donde existe omisión de precauciones que deben tomarse o acción de lo que no se debe obrar.

Por eso el art. 1965 Ver Texto dice: "ignorancia culpable" (Cám. Fed. C.C., I, LL, 1985-B, 190). Asimismo se ha declarado que la revocación de un mandato no puede ser opuesta a terceros, si no se prueba que tenía conocimiento de esa decisión y no se desvirtúa que actuaron de buena fe (Cám. Com., A, ED, 24, 46; ídem, ED, 60, 189). Para que la intervención directa del mandante en negocio revoque el mandato (art. 1972 Ver Texto, C.Civ.) se requiere que el poderdante, mediante un acto de voluntad, cumpla con un acto en busca de un resultado jurídico dentro del negocio encomendado al mandatario (Cám. C.C. Tucumán, LL, 91, 76). Si bien el art. 1972 Ver Texto, C.Civ., requiere que sea expresa la manifestación del mandante de que no desea revocar el poder, no ha de requerirse términos sacramentales, sino que resulte explícita en la instrumentación de la propia actuación del mandante. En este orden de ideas, si en la ejecución del negocio intervinieron juntos mandante y mandatario, no cabe presumir la revocación del mandato (Cám. Civ., C,. LL, 1983-D, 467; Cám. Civ. 2ª, LL, 9, 379). Cuando el art. 1971 Ver Texto, C.Civ., establece que se produce la revocación de un mandato cuando se nombre a un nuevo mandatario para el mismo negocio, presupone la especialidad del poder y la identidad del negocio, esto es, prescinde de la interferencia que pudiera haber mediante poderes generales, conjunta o sucesivamente otorgados (Cám. 2ª, C.C. Mercedes, ED, 41, 553). El poder otorgado a un mandatario cesa desde que se le suprimen las facultades para representar a la mandante, que se confieren a otra persona (Cám. Com., LL, 45, 419). El otorgamiento de poder general amplio no significa la revocación del mandato especial otorgado con anterioridad a otra persona (Cám. Civ. 1ª, LL, 36, 20). Si no se ha justificado legalmente el otorgamiento de un nuevo mandato, el poder otorgado con anterioridad a otro representante queda subsistente por no ser de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 1973 Ver Texto, C.Civ. (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 51, 582). IV) Mandato irrevocable. El art. 1977 Ver Texto, C.Civ., según el texto resultante de la ley 17711 Ver Texto, dispone que el mandato puede ser irrevocable, siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa, podrá revocarse. A ello apuntamos que el mandato irrevocable: A) tiene que ser para uno y varios asuntos determinados, ya que si se tratara de un mandato que abarcara todos los negocios del mandante, la irrevocabilidad pactada no sería válida, pues además de significar, en rigor, una verdadera cesión del patrimonio por un acto entre vivos (513) , importaría la posibilidad de incluír negocios que fueran

de exclusivo interés del mandante, supuesto que está excluído de la regla legal enunciada; B) debe ser otorgado por determinado período de tiempo. Tal limitación temporal puede resultar en forma expresa o tácita, como es el caso de que el término resulte de la propia naturaleza del negocio o gestión encomendada (514) . C) no puede estar otorgado en interés exclusivo del mandatario (art. 1892 Ver Texto, C.Civ.) ni del mandante (arg. art. 1977 Ver Texto, C.Civ.). Es decir, que sólo puede ser conferido en interés conjunto del mandante y mandatarios, o entre algunos de ellos y un tercero o en interés exclusivo de este último. D) corresponde exigir que el interés legítimo en virtud del cual se otorga, tiene que revestir determinada y razonable importancia económico-jurídica, que trascienda el mero cumplimiento de una obligación o contrato (515) ; E) subsiste a pesar de la incapacidad o muerte del poderdante, si el interés legítimo que tiende a tutelarse con la irrevocabilidad, se ha independizado del interés que corresponde al mandante (516) ; F) siendo una excepción al principio general de que el mandato es esencialmente revocable, el carácter de irrevocable que se pacte debe resultar clara e indudablemente del contenido del contrato; pero en caso de que cumpla con las condiciones que taxativamente exige la ley, cabe entender que el mandante puede revocar el poder a pesar de haber pactado expresamente su irrevocabilidad, pero el poderdante tendrá que indemnizar los perjuicios que la revocación produzca, si ella es intempestiva o arbitraria (517) ; G) aun cuando haya sido otorgado cumpliendo las condiciones legales enunciadas antes, el mandante puede revocarlo, por justas causas. Es decir que el hecho de haber otorgado un mandato irrevocable no impide que el poderdante pueda revocarlo, si el mandatario actúa en forma dolosa o negligente. Si no existiera justa causa, la declaración de voluntad recepticia que importa la revocación no impide que el mandatario lleve a cabo válidamente la gestión representativa encomendada (518) . JURISPRUDENCIA Las condiciones del mandato irrevocable son: a) asunto determinado; b) temporalidad, que puede estar determinada en forma tácita; c) interés legítimo (Cám. Com., A, ED, 74, 441). Para que el mandato pueda ser considerado irrevocable, no basta un interés cualquiera; es necesario que el interés asuma jerarquía tal que autorice a apartarse del principio de la revocabilidad del mandante; es necesario que la ejecución de éste no sea más que un medio de cumplimiento de otra obligación o contrato (Cám. Civ., E, ED, 44, 562).

Si el mandante y mandatario son condóminos y el mandato fue conferido en interés común de ambos, el poder debe ser considerado irrevocable, aunque no estuviera contemplado expresamente en la ley (Cám. Civ., C, ED, 41, 796). Si bien se ha declarado que la irrevocabilidad del mandato debe pactarse en forma expresa (Cám. Civ., D, LL, 63, 421, con reseña jurisprudencial), también se ha sentenciado que ella no requiere términos expresos o sacramentales, pues bien puede resultar de la índole del poder y de la relación con otras convenciones de los contratantes (Cám. Civ., C, LL, 106, 670). La irrevocabilidad del mandato otorgado como condición de un contrato bilateral celebrado con el mandatario, es extensiva a su cesionario (Cám. Apel. Rosario, en pleno, LL, 28, 262). Cabe admitir la revocación del mandato aun en los casos de irrevocabilidad del art. 1977 Ver Texto, C.Civ., cuando media justa causa para liberar al mandante del compromiso contraído (Cám. Civ., D, LL, 99, 316; ídem, LL, 63, 421, con reseña jurisprudencial); la justa causa debe relacionarse principalmente con un grave hecho que involucre la conducta del mandatario y afecte la confianza que el mandante había depositado (Cám. Com., A, ED, 74, 441). Asimismo, se ha declarado que la irrevocabilidad pactada no impide la revocación del poder por parte del mandante, si bien tiene el efecto de responsabilizar a éste por la ruptura intempestiva o arbitraria del contrato (SCBA, DJBA, 1943-VI, 941; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 37, 792; Cám. Civ., F, LL, 98, 433). (498) Conf.: Bonet Ramón, 7; Salvat, III, nº 1933; Lafaille, III, 171: El mandante puede privar de su confianza al mandatario, cuando le parezca. Comp.: Díez-Picazo, 298: La razón de la revocabilidad hay que encontrarla en la autonomía privada. (499) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 822. (500) Conf.: Spota, VIII, 188. (501) Conf.: Machado, VI, 304; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1936, n. 126, b. (502) Conf.: Machado y Acuña Anzorena, lugs. cits. (503) Conf.: Spota, VIII, 187; Enneccerus y Lehmann, II, 343, n. 1. Contra: Salvat, III, nº 1936; revocado por uno de los mandantes, el mandato de los otros queda subsistente; y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 474; empero, este autor expresa: aunque muchas veces el negocio no podrá ser ejecutado ya por el mandatario. Así ocurrirá si todos los condóminos dan poder a un tercero para vender un inmueble; basta la revocación por uno de ellos para que la venta no pueda llevarse a cabo. (504) Conf.: Lafaille, III, 173: Si los otorgantes hubieran conferido el poder solidariamente, la revocación por uno de ellos traerá aparejada la caducidad del mandato con relación a todos.

(505) Conf.: Spota, VIII, 184. (506) Conf.: Salvat, III, nº 1938: indudable; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 474: inequívoca. (507) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, 344; Spota, VIII, 183. (508) Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 824; Salvat, III, nº 1939; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 475. (509) Como sostienen: Llerena, VI, 242; Machado, V, 301; Lafaille, III, 173; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1490, entendiendo que no hay revocación tácita si ambos mandatos pueden coexistir. (510) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 823; Lafaille, III, 172; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1939, n. 127, b. (511) Conf.: Salvat, III, nº 1939. (512) Conf.: Llerena, VI, 246. Comp. con Salvat, III, nº 1940, que exige que la mención del negocio encargado en el mandato anterior tiene que ser expreso, y con Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 476, quien criticando a Salvat dice: "No lo creemos así, en primer término, porque la ley no exige ese requisito, y en segundo lugar será necesaria la notificación al mandatario anterior, lo que basta para indicar claramente la voluntad del mandante de dar por terminada su gestión". (513) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1942-a, n. 131, a. (514) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 478. (515) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1941-a; Minervini, nº 77; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 478. (516) Conf.: Spota, VIII, 183. (517) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 818; Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1942-a; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 480. (518) Conf.: Acuña Anzorena, lug. cit.; Minervini, nº 77; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 481. d) Renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar al mandato en cualquier momento, mediante una declaración de voluntad no recepticia, puesto que sólo se requiere dar aviso en cualquier forma, por escrito o verbalmente, aunque sin necesidad de que el mandante la acepte (art. 1978 Ver Texto, C.Civ.) (519) .

Tal principio general sufre algunas limitaciones, que obstan al derecho del mandatario de renunciar discrecionalmente, y en caso de que lo haga, debe indemnizar los daños y perjuicios que afecten al mandante, puesto que tratándose de una obligación de hacer, no puede ser compelido a cumplirla (art. 623 Ver Texto, C.Civ.). Tales limitaciones son: I) si la ejecución del mandato conferido fuera la condición de un contrato bilateral (520) ; II) si se hubiera pactado la irrenunciabilidad expresa (521) o tácitamente. Será tácita cuando se hubiera fijado un plazo cierto y determinado de duración del mandato (522) . III) si la renuncia fuera intempestiva, pues en ese caso, aunque fuera por justa causa, si ella causara algún perjuicio al mandante, el mandatario no podría hacerlo sin incurrir en responsabilidad. Un ejemplo de ello es cuando el mandatario renuncia sin dar tiempo al mandante para nombrar un sustituto o, en su defecto, tomar intervención personal en el negocio encomendado y pendiente (523) . Mientras en el mandato civil las causas eximentes de responsabilidad por renuncia del mandatario están reguladas en el art. 1928 Ver Texto, C.Civ., en el mandato comercial rige el art. 224 Ver Texto, C.Com., norma ésta que observando el orden de prelación enunciado (524) restringe la fórmula más amplia de la precitada norma civil (525) , disponiendo que si bien el mandatario puede renunciar en cualquier tiempo, sin embargo, si esa renuncia perjudica al mandante, deberá indemnizarlo, a no ser que: 1) dependiese la ejecución del mandante de suplemento de fondos y no los hubiese recibido el mandatario o fuesen insuficientes; 2) si se hallase el mandatario en la imposibilidad de continuar el mandato sin sufrir personalmente un perjuicio considerable, como sería, por ejemplo, un caso de enfermedad o de guerra donde corriera un riesgo cierto, o un viaje impostergable (526) . Aun después de la renuncia, el mandatario debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible hacerlo; tal ultraactividad del mandato (527) se funda en que de ese modo se permite al mandante tomar los recaudos que fueran menester (art. 1979 Ver Texto, C.Civ.). El plazo de persistencia de la obligación del mandatario debe ser prudencial, pues se trata de un deber transitorio, que sólo trata de evitar el abandono de los bienes del mandante (528) . JURISPRUDENCIA Son justas causas de renuncia al mandato las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio mandante o sus manifestaciones de desconfianza que hieren la dignidad del mandatario, por más que no impliquen la imposibilidad de cumplir (Cám. Civ., E, ED, 44, 562). La renuncia de uno de los mandatarios-administradores designados para actuar conjuntamente, trae aparejada la caducidad del mandato conferido a todos ellos, pues lo contrario importa romper el equilibrio impuesto por el mandante y la finalidad perseguida al efectuar la designación de ese modo (Cám. Civ. 1ª, GF, 160, 530).

(519) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 828; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1493; Salvat, III, nº 1943; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 482. Contra: Hupka, 370; Enneccerus y Lehmann, II, 344. (520) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 829; Guillouard, nº 227; Salvat, III, nº 1944; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 482. (521) Conf.: Enneccerus y Lehmann, lug. cit. (522) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 829; Spota, VIII, 174. (523) Conf.: Salvat, III, nº 1945. (524) V. nº 10 de este capítulo. (525) Conf.: Malagarriga, I, nº 429, y Trat., II. 68; Zavala Rodríguez, I, nº 504. Contra: Segovia, I, n. 819, por entender que es simplemente ejemplificativa, y no taxativa. (526) Conf.: Siburu, IV, nº 905. (527) Conf.: Messineo, VI, 52. (528) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, III, nº 1946, n. 132, a. e) Fallecimiento del mandante o del mandatario. Tanto la muerte del mandante como la del mandatario pone fin al mandato (art. 1963 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.). Se ha considerado como un caso asimilable, a los efectos de la cesación del mandato, la extinción de una persona jurídica (529) . La regla legal remonta sus orígenes al derecho romano, ha sido acogida en casi todas las legislaciones y se fundamenta en la confianza personal que el mandato supone entre mandante y mandatario (530) . Ella tiene algunas excepciones. Es así que no cesa el mandato por la muerte del mandante, cuando: I) el mandato ha sido otorgado en interés común del mandante y del mandatario o en interés del mandante y un tercero o en interés exclusivo de un tercero (arg. art. 1982 Ver Texto, C.Civ.), es decir, en todos los supuestos en los cuales el mandato no interesa solamente al mandante (531) . Una aplicación particular de lo expresado es el caso del mandato irrevocable, el cual, como ya vimos, no cesa con la muerte del mandante (532) . II) el mandato deba ser cumplido después de la muerte del mandante (manda post mortem) (533) siempre que puede valer como disposición de última voluntad; caso contrario, es nulo (arts. 383 Ver Texto, 394 Ver Texto, 456 Ver Texto, 947 Ver Texto, 1890 Ver Texto, 1963 Ver Texto, 1969 Ver Texto, 1980 Ver Texto, 1981, 1983 Ver Texto, 3844 Ver Texto y 3845, C.Civ.); II) expresa (art. 1981 Ver Texto, C.Civ.) o tácitamente (art. 1980 Ver Texto, C.Civ.) el mandante hubiera dispuesto que el mandato ya iniciado en vida suya, hubiera de

continuar después de su muerte (534) . En este caso, y no obstante la voluntad del mandante, el mandato no podrá continuar si sus herederos fuesen menores de edad o tuvieren otra incapacidad y se hallaren bajo la representación de sus tutores o curadores (art. 1981 Ver Texto, C.Civ.) o estuvieren bajo patria potestad (535) . JURISPRUDENCIA El mandato no cesa automáticamente por el fallecimiento del mandante, sino cuando éste es conocido por el mandatario (Cám. Civ. 1ª, LL, 2, 726; Cám. Civ. 2ª, LL, 37, 702; Cám. Civ., A, LL, 91, 676). La cesación del mandato por causa de muerte del mandante no puede dar lugar a la rescisión del contrato que el mandatario firmó durante la vigencia del mandato (Cám. 1ª C.C., Córdoba, JC, 2, 103). La muerte del mandante no impide a su apoderado seguir ejerciendo su representación hasta tanto sus herederos tomen intervención (Cám. Civ., C, ED, 60, 371). El apoderado del causante tiene la obligación legal de continuar con los trámites necesarios en defensa de los intereses de los herederos de su poderdante, con el fin de garantizarles el efectivo cobro de sus créditos (Cám. Com., D, ED, 63, 395). Si el mandatario ignora el fallecimiento del mandante, sus actos son obligatorios para los herederos de éste (Cám. Civ., C, ED, 33, 377; Cám. 1ª, II, La Plata, JA, 1958-III, 460). La caducidad del mandato no se opera en todos los casos automática y simplemente por la muerte del mandante, ya que el art. 1980 Ver Texto, C.Civ., estatuye que dicho acontecimiento no pone fin al mandato cuando el negocio encomendado debe ser continuado o cumplido después de la muerte del instituyente por sobrevenir peligro de demorarlo (SCBA, ED, 58, 552). La circunstancia de que el art. 1982 Ver Texto, C.Civ., establezca que el mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés de un tercero, no significa que la existencia de un interés cualquiera haga perder la facultad de revocarlo (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 37, 792). El mandato no cesa una vez producida la muerte del mandante, en los asuntos ya comenzados, no obstante el conocimiento que de esa circunstancia tengan el mandatario o los terceros (Cám. Civ. 1ª, LL, 2, 726). La excepción de los arts. 1969 Ver Texto y 1980 Ver Texto, C.Civ., exige que el mandatario haya comenzado la gestión al tiempo del fallecimiento del mandante (Cám. Com., A, LL, 64, 102, con reseña jurisprudencial). La continuación del mandatario en sus gestiones se torna obligatoria, no obstante la muerte del mandante, cuando reviste carácter de urgencia y peligro en la demora (Cám. Civ. 1ª, JA, 71, 47; Cám. Civ., D, LL, 101, 1001).

El art. 1964 Ver Texto, C.Civ., no es de aplicación si se trata de un acto realizado por el mandatario que no tuvo en mira obligar al mandante o sus herederos, sino, al contrario, beneficiarlos, por tratarse de una medida conservatoria de su derecho (SCBA, LL, 25, 246). No son nulas las actuaciones practicadas con posterioridad al fallecimiento del mandatario, porque si bien esta circunstancia constituye una de las causas de cesación del mandato, para que ello surta efecto contra terceros es menester que éstos hayan tenido conocimiento o estado en condiciones de conocer el hecho (Cám. Civ., A, LL, 72, 517). La obligación que por el art. 1969 Ver Texto, C.Civ., se impone a los herederos de continuar por sí o por otros los negocios, es con relación a los herederos del mandatario, y no del mandante (SCBA, LL, 100, 738). La muerte del apoderado en nada puede alterar el cumplimiento de las obligaciones del mandante (Cám. Civ., F, LL, 106, 73). (529) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 843; Planiol, Ripert y Savatier, XI, nº 1914; Salvat, III, nº 1947; Minervini, nº 85. (530) Conf.: Bonet Ramón, 5 y ss. (531) Conf.: Lafaille, III, 179: mandato complejo. (532) V. letra c de este número. (533) Conf.: Spota, VIII 190. (534) Conf.: Salvat, III, nos. 1953 y 1954. (535) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 485. f) Incapacidad del mandante o del mandatario. En principio, la incapacidad total o parcial y sobreviniente del mandante o mandatario hace cesar el mandato (art. 1984 Ver Texto, C.Civ.). A ello apuntamos: I) Tiene que ser legalmente declarada (536) ; pero serán válidos los actos realizados por el mandatario incapaz (arg. art. 1897 Ver Texto, C.Civ.) (537) . II) Si tal incapacidad sobreviniente es parcial, habrá que estar al objeto del mandato, pues si éste se refiere a actos de administración, y sólo tiene incapacidad para actos de disposición, podrá ejercer el mandato conferido (arts. 1894 Ver Texto y 1895, C.Civ.) (538) . III) Como ya expresamos, la incapacidad del mandante no extingue el mandato irrevocable (art. 1977 Ver Texto, C.Civ.); en cambio, la incapacidad del mandatario, en principio, produce la extinción del mandato conferido (539) .

IV) En virtud de las reformas que las leyes 11357 Ver Texto y 17711 Ver Texto introdujeron al Código Civil, ha quedado sin efecto el art. 1985 Ver Texto, C.Civ., que disponía que el mandato conferido a una mujer antes del matrimonio, sólo subsistía respecto de los actos que ella pudiera ejercer, sin necesidad de la autorización de su marido. JURISPRUDENCIA La incapacidad del mandante individual en nada afecta al mandatario colectivo, cuya representación subsiste, en interés del grupo que representa y, sobre todo, merced a lo dispuesto en el art. 1982 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ. 2ª, LL, 9, 379). La cesación de la incapacidad, por cumplimiento de la mayoría de edad del mandante, no hace cesar el mandato, siempre, claro está, que no concurra alguna de las situaciones previstas en los arts. 1960 Ver Texto y 1963 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., C, LL, 67, 506). Frente a ello se ha sentenciado que dado que por la mayoría de edad cesa la incapacidad del menor, ésta produce la caducidad de la personalidad con que la madre otorgó el mandato y la cesación automática de la representación otorgada al mandatario (Cám. C.C. San Nicolás, LL, 102, 316). Pero también se ha sentenciado que ni la promoción del juicio de insania, ni la designación del curador provisional en los términos de los arts. 147 Ver Texto, C.Civ., y 626 Ver Texto, C.Proc., tiene entidad para determinar la caducidad del mandato otorgado por el denunciado (Cám. Civ., A, ED, 49, 494). (536) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 840; Salvat, III, nº 1957. (537) V. nº 13, letra b, de este capítulo. (538) Conf.: Llerena, VI, 155. Ver: Enneccerus y Lehmann, II, 344, n. 4: la mera limitación de la capacidad de celebrar actos jurídicos no lleva automáticamente a la extinción del mandato; todo depende de cuáles sean los negocios de cuya gestión se trate. (539) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 486. g) Quiebra del mandante o del mandatario. Si bien el art. 151 Ver Texto, ley 19551, determina la resolución del contrato de mandato con motivo de la declaración de quiebra, en virtud de considerarlo encuadrado dentro de aquellos negocios jurídicos en los cuales la prestación es personal e irreemplazable, es evidente que no es ésa la razón por la cual la quiebra del mandante produce la extinción del mandato por él conferido, sino que ello se funda en el

desapoderamiento que de pleno derecho se opera con respecto a todos sus bienes desde que se dicta la sentencia de quiebra (art. 111 Ver Texto, ley 19551). O, en otros términos, que el fallido no puede otorgar mandato, ni continuar el que ya hubiera otorgado respecto de los bienes sometidos a desapoderamiento, pues no puede realizar por medio de otra persona lo que él mismo no puede llevar a cabo, aunque ello no significa que se halle incapacitado para otorgar o continuar un mandato referente a bienes excluídos del desapoderamiento (art. 112 Ver Texto, ley 19551) (540) . En cambio, el fundamento de la extinción del mandato conferido al mandatario declarado en quiebra, tiene por base el carácter de contrato intuitu personae que tiene aquél. Porque como se comprende, la situación de quebrado ha hecho perder la confianza del mandante hacia el mandatario, a quien eligió precisamente porque le ofrecía esa condición personal, y aun económica (541) . A pesar de la distinta ratio legis de cada situación, en ambos casos la extinción del mandato vigente se opera ipso iure, desde la sentencia de quiebra (arg. art. 1894 Ver Texto, C.Civ., y art. 111 Ver Texto, ley 19551). Empero, mientras el mandante, como ya expresamos, sólo puede otorgar nuevos mandatos sobre bienes excluídos del desapoderamiento, el mandatario fallido puede aceptar cualquier clase de mandato (arg. art. 1897 Ver Texto, C.Civ.), con excepción de la preposición institoria (arts. 1 Ver Texto, 24 Ver Texto, inc. 2, y 132 Ver Texto, 2º párr., C.Com.) (542) . Sólo resta señalar que en aplicación de los principios generales, la declaración de quiebra del mandante no obsta a que su mandatario deba continuar su gestión respecto de los negocios que no admiten demora, así como realizar las medidas conservatorias que fueran menester, hasta tanto sea reemplazado por el síndico designado (arg. arts. 236 Ver Texto, C.Com., y 1907 Ver Texto, C.Civ., y art. 114 Ver Texto, in fine, ley 19551) (543) . JURISPRUDENCIA La quiebra del mandante produce la cesación del mandato, pero el mandatario debe continuar su gestión hasta ser reemplazado cuando, por su naturaleza, no admite demoras (Cám. Com., LL, 10, 440). La sentencia de quiebra pone fin al mandato otorgado por el fallido (Cám. Com., LL, 58, 194) en atención a que se trata de un contrato que reposa en la confianza que se dispensan las partes entre sí (Cám. Com., LL, 14, 500). Declarada la quiebra del poderdante, el apoderado puede realizar medidas conservatorias y continuar con los negocios urgentes que están supeditados a términos prefijados (SC Tucumán, JA, 1947-II, 732). El cese del mandato de quien ya intervenía por el fallido en el procedimiento, no ha de ser entendido en términos absolutos, debiendo limitarse tan sólo a aquel derecho que el fallido no puede ejercer por sí mismo, como sería el caso del incidente promovido para pedir la nulidad de la quiebra, pues en tal supuesto la subsistencia del mandato otorgado con anterioridad a la declaración de falencia, no resulta incompatible con la situación de

mandante y mandatario, para ejercer un derecho especialmente otorgado al fallido (SC Tucumán, LL, 47, 115). Asimismo, y refiriéndose en términos generales al tema, se ha declarado que dictada la sentencia de quiebra cesa el mandatario del fallido en su representación en el juicio en que éste era parte y las actuaciones se suspenden para continuar con la sindicatura (Cám. Com., LL, 10, 440). La publicación de edictos constituye una mera presunción -y no la certeza- de que ha llegado a conocimiento del mandatario la declaración de quiebra del poderdante, requisito al cual se subordina la cesación del mandato conferido por el fallido antes de la declaración (Cám. Civ. 2ª, LL, 29, 13). (540) Conf.: Bonelli, Del fallimento, Milán, 1928, nº 271; Cuzzeri y Cicu, De la quiebra, Bs. As., 1951, I, 182. (541) Conf.: Bonet Ramón, lug. cit. (542) V. t. I, nº 49, letra h; y t. II, nº 40. (543) V. nº 14, letra g, de este capítulo. h) Cesación del mandatario sustituído. A su vez cesa el mandato otorgado al sustituto cuando hubiera extinción de los poderes del mandatario sustituído, por cualquier causa (art. 1962 Ver Texto, C.Civ.) (544) . Ello es una consecuencia lógica del carácter de submandatario que tiene el sustituto, por lo que la extinción del mandato principal importa la extinción del mandato derivado de aquél (545) . JURISPRUDENCIA Efectuada la sustitución conforme a la facultad expresamente conferida en el mandato, éste no se extingue por la muerte del mandatario sustituído (Cám. C.C., II, Rosario, LL, 32, 828; Cám. Civ., C, ED, 21, 703). (544) Conf.: Llerena, VI, 236. (545) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 434; Salvat, III, nº 1959; Minervini, nº 24. i) Otros casos de cesación del mandato. En aplicación de los principios generales en materia contractual (546) , también se extinguen los efectos del mandato: A) por imposibilidad de cumplimiento del objeto para el cual fue conferido, como es el supuesto de fuerza mayor o caso fortuito (547) ; B) por acuerdo de las partes, expreso o tácito, para extinguir todas las obligaciones resultantes del contrato de mandato (distracto) (art. 1200 Ver Texto, C.Civ.) (548) ; C) por resolución del contrato en virtud del incumplimiento de una de las partes (art. 216 Ver Texto, C.Com.) (549) .

Con ello ratificamos que la enumeración del art. 1963 Ver Texto, C.Civ., no es taxativa sino sólo enunciativa (550) . JURISPRUDENCIA Así como las partes convencionalmente celebraron un contrato de mandato, por mutuo consentimiento pudieron darlo por concluído (art. 1200 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., D, ED, 39, 158), y si bien ese distracto o contrario consenso puede surgir tanto de un convenio expreso o tácito, este último modo de declaración de voluntad es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva (Cám. Civ., B, ED, 59, 456). (546) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, 343. (547) Conf.: Spota, VIII, 175; Messineo, VI, 53. (548) Conf.: Llerena, IV, 301. (549) V. capítulo I, nº 8, de este volumen. (550) Conf.: Spota, VIII, 175; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 473; para el derecho italiano, Messineo, VI, 53; para el derecho alemán, Enneccerus y Lehmann, II, 343. CAPÍTULO III - COMISIÓN O CONSIGNACIÓN 18. ANTECEDENTES. La comisión o consignación aparece vinculada con la commenda o comandita, por la cual un comerciante afincado en un lugar encarga a un colega viajero que actúa en otras plazas que efectúe negocios en nombre propio, pero por cuenta de aquél (551) . También se la utilizó con comerciantes afincados en una plaza que eran encomendados por otros ajenos a ella para penetrarla, valiéndose de los conocimientos de los primeros, que operaban en nombre propio, ocultando la identidad de sus comitentes (552) . Si bien existen antecedentes remotos (553) , fue en la Edad Media cuando esta figura jurídica se perfiló de modo similar a como opera en la actualidad (554) , debiendo señalarse que como actividad profesional fue creciendo con los grandes descubrimientos y la consiguiente creación de las colonias de ultramar en los siglos XVI y XVII, alcanzando su auge a fines del siglo XVIII (555) . Muy variada fue la regulación que estas actividades merecieron en los cuerpos legales que a ella se refirieron, aun cuando todavía no se la caracterizaba con precisión (556) . En esa perspectiva histórica puede citarse al Consulado del Mar: mandato; al Estatuto de Génova de 1588: commenda; al Estatuto de Marsella: mandato, hasta llegar al Código de Comercio francés de 1807, que siguiendo un criterio subjetivo caracteriza al comisionista mercantil como aquel que actúa en nombre propio y por cuenta ajena; tal

temperamento legislativo fue seguido, con idéntico criterio subjetivo, por los códigos de comercio alemanes de 1861 y 1897 (557) . El derogado Código de Comercio italiano, en cambio, optó por un criterio objetivo, regulando el contrato de comisión como aquel que tiene por objeto el trato de negocios comerciales por cuenta del comitente y en nombre del comisionista (art. 380).

(551) Conf.: K. Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 2ª ed., 65 y 189; Gr�nhut, Das

Rechts des Kommissionhandels, Weimar, 1879, 4 y 7. (552) Conf.: J. Garrigues, Curso de derecho mercantil, Madrid, 1974, II. 160; J. Rodríguez y Rodríguez, Derecho mercantil, Méjico, 1957, II, 33. (553) V. t. II, nº 65. (554) Conf.: Goldschmidt, Storia universale del diritto commerciale, 193, 236 y ss.; Thaller, I, 678; Malagarriga, Trat., II, 78; Zavala Rodríguez, I, nº 510. (555) Conf.: Gierke, II, 143. (556) Puede verse: Sacerdoti, Le colleganze nella pratica degli affari e nella legislazione veneta, en Atti del Reale Instituto Veneto di Scienze, 1900-LIX, nº 2. (557) Conf.: Gierke, lug. cit. 19. REQUISITOS PARA QUE EXISTA COMISIÓN. Según nuestro derecho positivo, y tal como lo adelantamos (558) , son presupuestos para que exista contrato de comisión o consignación, los siguientes: a) que el mandatario (comisionista) actúe en nombre propio; b) que tenga por objeto actos de comercio; c) que tales actos -uno o varios- sean individualmente determinados. a) Ya hemos explicado que en nuestro derecho la comisión es una especie del mandato comercial que se caracteriza por que el mandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aun cuando lo haga por cuenta ajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no habrá comisión o consignación, sino un mandato representativo (559) . Por esa razón no resultan de aplicación en orden a las normas positivas vigentes en materia comercial, las enseñanzas de algunos autores extranjeros, cuando afirman que el mandato comercial puede ser ejercido en nombre del comitente o en nombre propio del mandatario (560) , pues en este último caso en nuestro derecho habrá comisión, y no mandato. A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo expresado en el capítulo anterior (561) , diremos aquí que en el ejercicio del mandato comercial la relación jurídica encomendada al concretarse se establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen el mandatario (res inter alios acta); ello en virtud de la representación que ejerce este último. En la comisión, en cambio, el negocio concluído origina una relación jurídica entre el tercero contratante y el comisionista, sin que quede vinculado el comitente (art. 233 Ver Texto, C.Com.), y ello es así en virtud de que no ha habido ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista, quien,

reiteramos, si bien actúa por cuenta del comitente, lo hace a nombre propio, y tal situación no se modifica aun cuando el tercero entre en conocimiento -coetánea y posteriormente- de que se trata de un comisionista o que éste le haga saber el nombre del comitente (562) . b) La comisión o consignación debe tener por objeto la realización de actos de comercio. Si se encomendara la realización de actos civiles, aun cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrá mandato sin representación, y no comisión mercantil (art. 1963 Ver Texto, C.Civ.) (563) . Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podrá realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de naturaleza comercial cuya realización se encargó, en cuyo caso adquieren carácter mercantil (564) . Según algunos autores, la comercialidad del acto se entiende con respecto al comitente, siendo indiferente, para ellos, el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él contrata, pero en nuestro concepto, y dentro del derecho positivo vigente en nuestro país, debe entenderse asimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto y por disposición del art. 7 Ver Texto, C.Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil (565) ; según este criterio, habrá comisión cuando un agricultor envía sus cosechas a un comerciante para ser enajenadas a nombre de éste o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda (566) . c) Nuestro Código de Comercio, siguiendo los antecedentes históricos de esta figura jurídica, establece como presupuesto para que exista comisión que la gestión encomendada por el comitente tiene que ser para actos, negocios u operaciones, determinadas, aisladas y transitorias (567) . Para el caso de que la gestión encargada se refiera a actos o negocios determinados genéricamente, estaremos frente a un mandato sin representación, en el cual el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta del comitente, regido por el art. 1963 Ver Texto, C.Civ., según el orden de prelación enunciado oportunamente (568) . JURISPRUDENCIA Las reglas generales que gobiernan el mandato no pueden oponerse, sin más, a las específicas de la comisión que legisla el Código de Comercio y son propias de ese contrato (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387). En la comisión existe una voluntad negativa del comitente de relacionarse jurídicamente con terceros y de vincularse con el comisionista y, por ende, la voluntad de aquél de sujetar a éste al negocio, con exclusión de terceros desconocidos por el comitente que confía sólo en el comisionista, conocida la celebración del negocio en el cumplimiento cabal de él (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., D, ED, 78, 426; Cám. Fed. C.C., ED, 37, 777). La comisión mercantil se configura cuando hay encargo de realizar por cuenta ajena negocios de comercio (Cám. Com., A, LL, 1977-C, 585; Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, X, 199; Cám. Paz, III, LL, 93, 602), individualmente determinados (Cám. C.C., III,

Rosario, LL, 13, 600; Cám. Com., A, ED, 73, 568), obrando a nombre propio (arts. 221 Ver Texto y 222, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 1977-C, 585; D, ED, 78, 423; Cám. 2ª C.C. Santiago del Estero, LL, 69, 171; Cám. 3ª C.C., CJ, X, 199; SCBA, AS, 1959-III, 76). Quien actúa asumiendo el carácter de comisionista queda directamente obligado con quienes contrata (art. 233 Ver Texto, C. Com.) (Cám. Com., A, ED, 66, 129). Entre comitente y comisionista la relación es de mandato (ST, I, Santa Fe, J, 16, 51; Cám. Com., LL, 22, 715; ídem, JA, 1949-II, 113; Cám. Paz, I, ED, 28, 646; Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387, con nota de J. Mosset Iturraspe); pero entre este último y los terceros la relación obligacional es la que cuadra al contrato de comisión -mandato sin representación-, siendo indiferente aquel vínculo, el cual, en todo caso, no confiere acción al comitente contra terceros, ni a estos últimos contra el primero (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387, con nota de J. Mosset Iturraspe; Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, XI, 252; SCBA, AS, 1960-V, 489). Siendo que en el mandato se encarga a una persona la realización de un acto jurídico en nombre y representación del mandante, en la comisión la persona que desempeña el negocio por otro lo hace en nombre propio, y en el corretaje el corredor se limita a preparar el acto jurídico poniendo en contacto a quienes han de intervenir como parte en él (Cám. Com., D, ED, 53, 468); cuando el mandatario mercantil interviene en el negocio en nombre propio, lo hace como comisionista, quedando vinculado directamente con lo pactado (Cám. Com., A, LL, 1980-D, 750). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 1940 Ver Texto, C.Civ., en caso de dudas acerca de si el contrato ha sido hecho a nombre del mandante o del mandatario, se atenderá a la naturaleza del negocio, a lo que por el mandato se encargaba y a lo dispuesto en el Código de Comercio sobre las comisiones. Para la aplicación de esas disposiciones es preciso que medie duda; si ella existe o no, es una cuestión de hecho que dependerá de las circunstancias del caso (Cám. Civ., C, LL, 1978-A, 196). Nadie puede intermediar en un negocio como comisionista si no cuenta con la previa concertación con su presunto comitente a ese efecto (Cám. Civ., C, ED, 62, 476). Quien actúa asumiendo el carácter de comisionista queda directamente obligado con quienes contrata (art. 233 Ver Texto, C. Com.) (Cám. Com., A, ED, 66, 129), y aunque la persona del "principal", que es en última instancia "titular" del interés comprometido en el negocio, no puede inquietar, ni desplazar a la del comisionista, y sea o no conocida su identidad -que poco importa-, el vínculo obligacional concertado -incluso bajo su invocación- nace, se desarrolla y muere, en principio, con la persona del comisionista (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387, con nota de J. Mosset Iturraspe; Cám. Com., LL, 13, 648; Cám. Civ. 2ª, GF, 158-364; Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, XI-252). La casuística jurisprudencial ha considerado configurado el contrato de comisión en el caso de encargo de realizar un mutuo que debe reputarse mercantil en atención al género prestado y a la calidad de comerciante del deudor (arts. 6 Ver Texto, 2ª parte, 8 Ver Texto, inc. 6, y 588 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, LL, 1977-C, 585).

O cuando una de las partes entrega un automóvil a otro, quien se compromete a venderlo por su cuenta (Cám. Com., B, ED, 77, 300). O el agente de bolsa, que actúa en forma personal en los contratos bursátiles, realizándolos por sí, y su relación con el cliente, en beneficio de quien actúa; es decir que obra a nombre propio y por cuenta ajena (Cám. Com., GF, 174, 157). O el gestor, que no actuó como corredor autónomo, sino que observó una conducta de vendedor mismo (art. 232 Ver Texto, C. Com.), percibiendo la seña en esos términos (voto Dr. Alberti) (Cám. Com., D, ED, 73, 185). O la institución bancaria autorizada para la compra de acciones con arreglo a las instrucciones impartidas al efecto (Cám. Fed. C.C. Córdoba, LL, 1979-D, 402). O quien recibe un automóvil para la venta, en un local que se destina a esos fines, junto con la respectiva documentación en blanco para concreción de la enajenación (art. 222 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., B, ED, 77, 300). O el consignatario de hacienda que hace de intermediario entre el interesado en vender y el interesado en comprar (Cám. C.C. San Nicolás, DJBA, 1942-1, 195). O el importador inscrito en la matrícula respectiva para la obtención, ante el Banco Central, del permiso de cambio destinado a la importación de mercaderías (Cám. Com., B, LL, 106, 149). (558) V. cap. II, nº 10. (559) Conf.: por todos: Siburu, IV, nº 892. (560) Ver, por ejemplo: Garrigues, II, 160. (561) V. capítulo II, nº 10. (562) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 125; Ramella, II, 277; Siburu, IV, nos. 919 y 933; Malagarriga, I, nº 438; Castillo, nº 286; Zavala Rodríguez, I, nº 514. (563) Conf.: Siburu, IV, nº 920. (564) V. t. I, nº 17. Conf.: Siburu, IV, nº 899. (565) V. t. I, nº 17, letra b, ap. II. (566) V. t. II, nº 73, letra e. (567) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 31; Alauzet, nº 1052; Vidari, nº 3672; Segovia, I, n. 816; Obarrio, II, 129; Malagarriga, I, Trat., II, 77; Siburu, IV, nº 921: Esta condición se hallaba ya establecida en el art. 335 del antiguo Código de Comercio y fue mantenida por la reforma de 1889. No existe, desgraciadamente, ninguna razón de peso que la justifique.

(568) V. cap. II, nº 10. 20. NATURALEZA JURÍDICA. Ya hemos comparado la comisión con el corretaje, explicando que mientras el corredor se encarga de acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate, el comisionista, en su actuación a nombre propio, tiene la facultad de concluír el negocio encargado por el comitente (569) . También hemos explicado la diferencia con el mandato, en tanto el mandatario actúa en representación del comitente, la que no existe en la comisión o consignación (570) . A ello agregamos que si bien en algunas circunstancias puede resultar dificultoso diferenciar la comisión de la locación de servicios, en tanto ambos contratos tienen por objeto realizar actos por cuenta de otro mediante una remuneración, puede diferenciarse uno de otro en razón de que el comisionista tiene por finalidad esencial la conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tiene relación de dependencia con el comitente y su actividad se limita a uno o varios negocios determinados (571) , matices que no presenta la locación de servicios. JURISPRUDENCIA La diferencia principal entre el mandato y la comisión radica en que en el primero el mandatario actúa en nombre y representación de su mandante, mientras que el comisionista lo hace en su propio nombre y él asume la obligación directa con quien contrata; en tanto que la misión del corredor se limita a mediar entre la oferta y la demanda (Cám. Com., A, LL, 1975-A, 780), sin asumir función representativa alguna, ni realizar la operación directamente, ni por cuenta del comitente (Cám. Paz, I, ED, 28, 646). En el mandato se encarga a una persona la realización de un acto jurídico en nombre y representación del mandante; en la comisión, la persona que desempeña el negocio por otro, obra en nombre propio; y en el corretaje, el corredor se limita a preparar el acto jurídico poniendo en contacto a las partes que lo realizan (Cám. Com., D, ED, 53, 468; Cám. Civ., D, ED, 36, 330). (569) V. t. II, nº 67. (570) V. cap. II, nº 10, y cap. III, nº 22. (571) Conf.: Ramella, II, 294/5: locatio operis, y no locatio operarum. 21. FORMA Y PRUEBA. En cuanto a la forma, tratándose de un mandato, es aplicable a la comisión todo lo expuesto al ocuparnos del mandato comercial propiamente dicho (572) ; esto es, que puede constituírse expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumento público o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente (573) .

Respecto de la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales, ya estudiados, con las excepciones allí señaladas (574) . JURISPRUDENCIA Si resulta de autos que la vendedora tenía conocimiento de todas las operaciones verificadas, desde la firma del boleto, para el perfeccionamiento de la venta realizada por el comisionista autorizado verbalmente, su silencio debe interpretarse como una ratificación tácita de lo obrado (Cám. Civ. 1ª, LL, 27, 186). Si el comitente que encargó a su comisionista la compra de trigo, recibió la mercadería y ordenó su venta, cumpliéndose esa orden, tal actitud importa el consentimiento contractual (Cám. Com., LL, 13, 648). La comisión es una especie de mandato; por lo que requiere una prueba plena de que las operaciones realizadas se hicieron en nombre propio, y no en carácter de mandatario (Cám. Fed. Rosario, LL, 56, 82). Si las constancias de libros de comercio adolecen de graves fallas legales y técnicas, la prueba testimonial por sí sola, en ausencia de principio de prueba por escrito (art. 1193 Ver Texto, C.Civ.), es insuficiente para justificar la existencia del contrato de consignación alegado, que contradice los asientos de los libros llevados por la contraparte (Cám. Com., GF, 176, 372). Las constancias de la contabilidad del consignatario sólo hacen plena prueba entre éste y el comitente, pero no frente a los terceros, con quienes el contrato de comisión o consignación entre aquéllos no los vincula (Cám. Com., LL, 8, 1129). Ver jurisprudencia correspondiente al nº 11, "Forma y prueba del mandato". (572) V. cap. II, nº 11, letra a. (573) Conf.: Obarrio, I, nº 240; Siburu, IV, nº 923. (574) V. cap. I, nº 7. 22. RELACIÓN INTERNA Y RELACIÓN EXTERNA. a) Quedó explicado que entre el comitente y el comisionista, en lo que se designa como relación interna, existe la misma situación jurídica que entre mandante y mandatario (575) y que es regulada con las ampliaciones y limitaciones que prescribe el libro II, tít. II, cap. II, arts. 232 Ver Texto a 281, C.Com., debiendo, en consecuencia, aplicarse prioritariamente tales normas, por tratarse de reglas legales específicas; luego corresponderá tener en cuenta las del mandato comercial propiamente dicho (tít. II, arts. 223 Ver Texto a 231, C.Com.) (576) , y después de ellas las que trae el Código Civil, sobre el contrato de mandato (arts. 1869 Ver Texto a 1985) (577) .

b) En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado directa y personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan acciones contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida con motivo de la ejecución de la comisión, ni el comitente tenga acciones contra los terceros contratantes (res inter alios acta) (art. 233 Ver Texto, C.Com.). Ello es una consecuencia natural de que el comisionista no ha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de la comisión desempeñada, pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre propio (578) . Y debemos reiterar que la circunstancia de que el tercero sepa que trata con un comisionista que actúa por cuenta de otra persona o que le sea revelado el nombre de ella, no modifica la situación (579) . Lo mismo ocurre cuando el comisionista obra en nombre del comitente excediéndose en sus facultades, que son las de tratar en nombre propio (580) . El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobre la persona dueña del negocio (el comitente) (581) , ni pedir compensación contra el comisionista de los créditos que tuviera contra el comitente, así como tampoco éste podrá compensar lo que le deba el tercero con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contrato concluído por cuenta del comitente (582) . c) Son excepciones al principio general enunciado en el apartado anterior: I) El supuesto que la propia regla legal comentada establece, al determinar que el comitente puede ir contra el tercero contratante cuando el comisionista le hiciera cesión de sus derechos y, a la inversa, cuando tal cesión fuera hecha en favor del tercero, éste podrá ir contra el comitente. Ello no es más que una aplicación particular de los principios generales en materia de cesión de derechos (arts. 1434 Ver Texto y ss., C.Civ.). El comitente-cesionario podrá oponer todas las excepciones que podría oponer el comisionista-cedente, pero no podrá alegar la incapacidad de éste, aunque resulte justificada, pues ello es producto de su mala elección (art. 234 Ver Texto, C.Com., y art. 1049 Ver Texto, C.Civ.). A su vez, el tercero-contratante podrá oponer al comitente sus excepciones personales y las que hubieran correspondido al comisionista (583) . II) Lo establecido por el art. 152 Ver Texto, ley 19551, respecto de la comisión para compraventa (584) , que determina: inc. 1) si el deudor ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del juez; inc. 2) si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización del juez. Es decir que en el primer caso el comitente se subroga al comisionista fallido en lo referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador (585) , aun cuando éste puede oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido (586) .

Se trata de una subrogación legal, basada en la equidad (587) . En el segundo supuesto, esto es, cuando el fallido, actuando como comisionista, hubiera comprado cosas por cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente contra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el comisionista fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal, que en caso de no ser opcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los acreedores del comisionista fallido, debería solicitar verificación de su crédito y, oportunamente, cobrar el dividendo concursal correspondiente (arts. 33 Ver Texto, 218 Ver Texto, 273 Ver Texto y 274, ley 19551). Como se comprende, importando tal pago en moneda de quiebra la extinción del crédito verificado, no podrá ir luego contra el comitente. JURISPRUDENCIA El distingo entre mandato y comisión es valioso cuando se trata de un litigio entre el tercero contratante, por un lado, y el comisionista o mandatario o el comitente o mandante, por el otro; pero no lo es si el pleito se traba entre el supuesto mandante y la persona a quien se le otorgó la comisión. Y ello es así porque el comisionista en sus relaciones con el comitente es pura y simplemente un mandatario, y en sus relaciones con los terceros no es un mandatario sino un contratante como cualquier otro (Cám. Com., LL, 22, 715). En las relaciones entre comitente y comisionista existe la misma relación de derecho que entre mandante y mandatario (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399), siendo res inter alios acta respecto de los terceros contratantes (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387, con nota de J. Mosset Iturraspe). Quien actúa asumiendo el carácter de comisionista queda directamente obligado con quien contrata (art. 233 Ver Texto, C. Com.); tal responsabilidad directa es esencial al contrato de comisión (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., D, ED, 78, 426). El art. 233 Ver Texto, C.Com. -que no oculta que rige una especie peculiar de mandato, propia del derecho mercantil-, establece que el comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas tengan acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, de donde no hay posibilidad de imputar abuso de derecho, ni desaplicación de la ley, si se decide que el comitente no puede dar órdenes, ni requerir al tercero contratante una forma diferente de cumplimiento del contrato concertado con el comisionista, a no ser que éste hiciera cesión de sus derechos en favor de una de las partes. La norma es clara, precisa e incuestionable (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 1981-C, 387, con nota de J. Mosset Iturraspe). Si bien el comitente tiene acción contra el tercero cuando el comisionista cede sus derechos, en virtud del art. 233 Ver Texto, C.Com., que así lo dispone, también puede sustituírse en la persona del tercero en sus derechos que le otorga la legislación común (Cám. Civ., D, LL, 1978-A, 31). La condena judicial al comisionista para que otorgue la cesión que prevé el art. 233 Ver Texto, C.Com., puede ser necesaria para que el comitente acredite su legitimación frente al tercero cuando inicia la acción, pero carece de toda relevancia cuando ésta ya ha sido

instaurada y el tercero puede mediante una simple notificación ser enterado de que el comitente intervendrá como actor en el litigio (Cám. Civ., D, ED, 76, 456). Para el hipotético caso de que el comitente tuviera derecho a exigir del comisionista la cesión de derechos a que se refiere el art. 233 Ver Texto, C.Com., resulta evidente que la pretensión debe sustanciarse por vía ordinaria, y no por vía incidental (Cám. Com., A, ED, 73, 568). (575) V. cap. II, nº 10. (576) Conf.: Ramella, II, 288. (577) Conf.: Siburu, IV, nº 927. (578) Conf.: Ramella, II, 291. (579) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 125; Siburu, IV, nº 933; Malagarriga, I, nº 438; Castillo, II, nº 286; Zavala Rodríguez, I, nº 514. (580) Conf.: Malagarriga, lug. cit. (581) Conf.: Ramella, II, 291. (582) Conf.: Vidari, nº 3744; Siburu, IV, nº 929. (583) Conf.: Siburu, IV, nº 931. (584) Ver: Ramella, II, 298 y ss., quien estudia diversas especies de comisión; v.gr., a) para comprar y vender; b) de negocios de expedición; c) de seguros. (585) Conf.: Lyon-Caen y Renault, VIII, nº 800; Percerou, Des faillites et banqueroutes, nº 873. (586) Conf.: Ramella, Trattato del fallimento, nº 267. (587) Conf.: Ramella, Cuenta corriente, mandato, comisión, II, 297. 23. ACEPTACIÓN Y RECHAZO DE LA COMISIÓN. a) Como todo contrato, la comisión puede ser propuesta por cualquiera de las partes. Lo normal es que la iniciativa parta del comitente; aunque ya hemos señalado que en algunas ocasiones puede ser el comisionista quien oferte sus servicios profesionales mediante cartas circulares, avisos publicitarios y aun entrevistas personales, con la finalidad de procurarse trabajos propios de su actividad comercial (588) . Como correlato de la forma de proposición ya explicada (589) , la aceptación de la comisión puede ser expresa o tácita; esta última sucede cuando el comisionista recibe el encargo y comienza a cumplirlo de conformidad a las órdenes e instrucciones impartidas por el comitente (art. 238 Ver Texto, C.Com.).

b) Teniendo en cuenta el dato de la realidad de la vida comercial, indicativo de que en la mayoría de los casos la iniciativa parte del comitente, nuestro Código de Comercio establece normas específicas sobre la aceptación del comisionista, que difieren sustancialmente con las establecidas respecto del mandato civil. En principio se ratifica, expresamente, la libertad que tiene el sujeto elegido por el comitente para el desempeño de la comisión, de aceptar el encargo o rechazarlo; con ello, nuestro legislador se apartó del criterio antiguo seguido por las Ordenanzas de Bilbao y el derecho italiano anterior al Código de Comercio derogado (590) . c) Quien rehúsa la comisión que se le propone, tiene el deber de dar aviso al comitente dentro de las 24 horas o por el segundo correo; si no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que origine la omisión de dar aviso oportunamente (art. 235 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.) (591) . Hay que tener en cuenta que en caso de silencio del encomendado -y lo designamos así, pues al no aceptar no se ha constituído en comisionista-, o si incurriera en retardo en dar aviso haciendo saber su voluntad de rechazar la comisión propuesta, no implica, como en el caso del mandato civil (arts. 1877 Ver Texto y 1878, C.Civ.), la aceptación tácita de la encomienda, sino que su silencio sólo da derecho al comitente para reclamar los daños y perjuicios que la falta de aviso oportuno pudiera producir, pero no origina acciones por inejecución de contrato, pues al no considerarse que la falta de respuesta es una aceptación tácita, mal se podría pretender reclamar por su incumplimiento o inejecución (592) . d) Sin perjuicio de la libertad para rehusar la comisión que tiene quien ha sido elegido para desempeñarla, tenemos que estudiar la situación que se suscita cuando el sujeto es un comerciante que tiene como profesión habitual ejecutar ese tipo de encargo. En ese sentido dispone el Código de Comercio que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crédito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión; en el caso de que rehusándola se perdiere el crédito o los derechos cuya conservación se trataba de asegurar (art. 235 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). La regla legal tiene su fundamento en el deber de reciprocidad que se establece entre quienes ejercen el comercio como profesión habitual; pero la obligación de aceptar la comisión no existirá cuando medie imposibilidad de cumplir el encargo o su cumplimiento origine al comisionista un grave perjuicio (arg. art. 224 Ver Texto, inc. 2, C.Com.) (593) ; en uno u otro supuesto, el comerciante que recibe la comisión debe dar aviso al comitente de la no aceptación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 Ver Texto, 1er. ap., C.Com., incurriendo de lo contrario en la responsabilidad que él determina. Asimismo, quien rehúse la comisión, siendo comisionista de profesión o teniendo como modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obligado a asegurar la conservación de los efectos de que se trata y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya trasmitido sus órdenes ante el rechazo ocurrido. Si tales órdenes no llegan en un espacio de tiempo proporcionado a la distancia del domicilio del comitente,

el comisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la venta de los que sean suficientes para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista en el recibo y conservación de los efectos (art. 236 Ver Texto, 1º y 2º párrs., C.Com.). Tanto para el depósito como para la ulterior venta habrá que atenerse a lo preceptuado por la respectiva ley procesal. Corresponde entender que este deber profesional no puede exigírsele al comisionista ocasional, pues ello significaría una verdadera injusticia, ya que importaría obligar a cualquier persona, comerciante o no y cualquiera fuera la naturaleza de sus negocios, a realizar trabajos y efectuar gastos por el hecho de que un tercero, sin razón que lo justifique, que puede serle completamente desconocido, le encargue una comisión (594) . Sólo resta agregar que iguales facultades tiene el sujeto elegido que rehúse la comisión propuesta, cuando el valor presunto de los objetos recibidos no cubra los gastos que tenga que desembolsar por el trasporte y recepción de ellos (art. 237 Ver Texto, C.Com.), pues sería injusto obligarlo a cubrir tales gastos siendo que no cuenta con el privilegio y derecho de retención que otorga el art. 279 Ver Texto, C.Com., a quien acepta y ejecuta la comisión (595) . JURISPRUDENCIA El documento que instruye acerca de la solicitud del demandado a la sociedad actora, para que ésta "obtenga un préstamo" prometiendo pagarle una comisión por servicios prestados "sobre el préstamo obtenido", revela que la citada sociedad actuaba como comisionista (Cám. Com., LL, 27, 44). Siendo que entre comitente y comisionista existen relaciones de la misma naturaleza que entre mandante y mandatario (Cám. Com., JA, 1949-II, 113; ídem, LL, 60, 85), remitimos a los fallos reseñados en nº 11, Jurisprudencia, del capítulo II ("Mandato"). (588) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 499. (589) V. nº 24 de este capítulo. (590) Conf.: Bédarride, Des commissionnaires, nº 12; Lyon-Caen Renault, III, nº 426; Delamarre y Le Poitvin, II, nos. 22 y ss. (591) Conf.: Segovia, I, n. 844; Siburu, IV, nº 936. (592) Conf.: Siburu, lug. cit.; Malagarriga, Trat., II, 81: quien coincide con la interpretación propuesta en el texto, pero manifestando que más acertado hubiera sido aplicar el sistema del Código Civil. (593) Conf.: Bédarride, Des commissionnaires, nº 21; Segovia, I, n. 845: y también por grave enemistad o insolvencia del mandante; Siburu, IV, nº 938; Malagarriga, I, nº 443, y Trat., II, 92. V.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 168.

(594) Conf.: Bravard-Veyrières, II, 238 y ss.; Bédarride, Des commissionnaires, nº 15; Malagarriga, I, nº 444, y Trat., II, 93; Zavala Rodríguez, I, nº 516. Contra: Segovia, I, n. 848; entendiendo que también comprende al comisionista ocasional. (595) Conf.: Siburu, IV, nº 940. 24. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA. Ya hemos visto que el comisionista puede o no aceptar la comisión propuesta, pero en caso de que la acepte asume una serie de obligaciones, deberes y responsabilidades que pasamos a considerar. a) Cumplimiento de la comisión. Cuando el comisionista acepta la encomienda, expresa o tácitamente, queda obligado a cumplirla conforme a las órdenes e instrucciones del comitente (art. 238 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Si el comitente no hubiera impartido instrucciones al comisionista sobre cómo ejecutar la comisión o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se le hubiera autorizado para obrar según su criterio (art. 226 Ver Texto, C.Com., y arts. 1905 Ver Texto, 1929 Ver Texto y 1930, C.Civ.), o si ocurriere un suceso imprevisto, podrá ejecutar la comisión como lo haría en negocio propio, conforme a los usos y costumbres del comercio (596) en casos semejantes (art. 238 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). Es decir, que dados los supuestos fácticos enunciados en el párrafo anterior, el comisionista no podrá actuar en forma absolutamente discrecional, sino que deberá ajustarse, en la ejecución de los actos, negocios y operaciones encargadas, a los usos y costumbres de plaza (597) . Con igual fundamento, el legislador ha dispuesto que si el comisionista se apartare de las instrucciones y órdenes recibidas del comitente y llevare a cabo el negocio encomendado por éste en razón de que él no admitía demora o si de la espera resultara algún daño, no será responsable ante el comitente por su actuación, si ella pudiera encuadrarse dentro de las costumbres generalmente practicadas en el comercio en casos semejantes (art. 242 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) (598) . Tampoco será responsable el comisionista cuando se apartare de las instrucciones impartidas por el comitente, si media aprobación expresa o tácita de éste (art. 242 Ver Texto, inc. 3, C.Com.), o si de su proceder al margen o en contra de las órdenes recibidas resultaren ventajas para el comitente (art. 242, inc. 1, C.Com.). En el primer caso, porque la ratificación importa la convalidación de lo actuado (art. 1936 Ver Texto, C.Civ.), y en el segundo porque lo que el art. 242 Ver Texto, C.Com., dispone como regla general es la responsabilidad del comisionista en caso de perjuicio del comitente, y habiendo éste obtenido ventajas, no existe el fundamento para imputar tal responsabilidad (599) . En caso de no darse alguno de los supuestos fácticos enunciados supra como eximentes de responsabilidad del comisionista, rige el principio de que todas las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por éste en contra de las instrucciones de su

comitente o con abuso de sus facultades, serán de cuenta del mismo comisionista, sin perjuicio de la validez del contrato (art. 243 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Es decir que la regla legal deja la operación a cargo del comisionista que contrató apartándose o contrariando las instrucciones recibidas; además, según los casos, deberá indemnizar por los daños y perjuicios que de ello resulten, según lo dispuesto por el art. 242 Ver Texto, C.Com. Como aplicaciones particulares de las normas enunciadas (600) , el Código de Comercio determina que el comisionista que haga una enajenación por cuenta ajena a inferior precio del que estaba marcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia de precio, subsistiendo no obstante la venta (art. 243 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). Lo propio ocurre si se ha encargado al comisionista hacer una compra y se excediera del precio que le estaba señalado por el comitente. Queda al arbitrio de éste aceptar el contrato tal como se hizo, o dejarlo por cuenta del comisionista, a menos que éste se conforme en percibir solamente el precio que le estaba designado, en cuyo caso no podrá el comitente desechar la compra que se hizo por su cuenta (art. 243 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.). Si el exceso del comisionista estuviere en que la cosa comprada no fuese de la calidad que se le había encomendado, no tiene obligación el comitente de hacerse cargo de ella (art. 243 Ver Texto, 4º párr., C.Com.). La misma solución deberá darse cuando el comisionista se aparte de las instrucciones en lo relativo a la cantidad, como, por ejemplo, si compra cosas o mercaderías en mayor número, peso, etc., que los indicados por el comitente (601) . Todo ello es de lógica y de derecho común, por lo cual, aunque tales disposiciones legales se refieren a la comisión de compra o venta, son aplicables para otras comisiones, como las de trasportes, arrendamientos, seguros, etc. (602) . Para concluír resta considerar cuatro cuestiones atinentes al cumplimiento de la comisión: I) La aplicación respecto de la comisión en cuanto a la relación interna de una regla general en materia de mandato (art. 222 Ver Texto, C.Com.), esto es, que el comisionista, en su condición de mandatario sin representación, debe cumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, razón por la cual si el cumplimiento de la encomienda fuese manifiestamente dañoso para éste, deberá abstenerse de realizarlo (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) (603) , aun cuando hubiera recibido instrucciones en ese sentido (604) . II) El Código de Comercio establece una regla específica en el art. 240 Ver Texto, disponiendo que sean cuales fuesen las palabras que el comitente utilice en la correspondencia, desde que pida u ordene a su corresponsal que haga alguna cosa, se entiende que le da facultades suficientes para todo lo que tiene relación con la operación ordenada. Si bien la norma concuerda con el art. 1905 Ver Texto, C.Civ., por ser de toda lógica, pues un mandato contiene virtualmente todas las facultades indispensables para el cumplimiento de su objeto (605) , hay que tener en cuenta, naturalmente, que los poderes del comisionista son más amplios que los del simple mandatario, pues éste cumple una gestión representativa frente a los terceros (relación externa). En atención a

ello, habrá que tener en cuenta que los arts. 1882 Ver Texto a 1888, C.Civ., sólo serán aplicables en ciertos y determinados casos y mutatis mutandis, porque los derechos y obligaciones del comisionista frente a esos terceros con quienes contrata son distintos de los del mandatario propiamente dicho, pues éste lo hace en nombre propio (606) . III) Siendo la comisión indivisible, tanto para el comisionista (art. 239 Ver Texto, C.Com.) como para el comitente (art. 275 Ver Texto, C.Com.) (607) , una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, y en caso de que aquél pretenda ofrecer sólo la ejecución parcial de ella o que lo haga en parte bien y en parte mal, el comitente sólo aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, cuando por las características del objeto de la comisión encomendada pueda ser objeto de ejecución parcial. Si así no fuera, el comitente no está obligado a pagar la retribución, ni a aceptar lo hecho, pues el comisionista no ha cumplido en debida forma con la obligación de hacer que impone el contrato de comisión (608) . IV) El comisionista que sin autorización de su comitente haga préstamos, anticipaciones o ventas al fiado, toma a su cargo todos los riesgos de la cobranza, cuyo importe podrá el comitente exigir de contado, cediendo al comisionista todos los intereses, ventajas o beneficios que resultaren del crédito concedido por éste y desaprobado por aquél. Sin embargo, el comisionista está autorizado para conceder los plazos que fueren de uso en la plaza, siempre que no tuviere orden en contrario del comitente (art. 257 Ver Texto, C.Com.). A) A ello apuntamos que el precepto es una aplicación particular de la norma más general contenida en el art. 238 Ver Texto, C.Com. B) Si existe autorización del comitente, la situación queda encuadrada en la norma del art. 258 Ver Texto, C.Com., que más adelante tratamos (nº 27, letra a). C) Si el comitente guarda silencio sobre la autorización de que el comisionista pueda conceder crédito, se considera que éste se halla autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usos y costumbres de la plaza. D) Si no existe costumbre en la plaza para conceder crédito por el tipo de operación de que se trate o si el comitente lo hubiera prohibido expresamente, rige la primera parte del art. 257 Ver Texto, C.Com. JURISPRUDENCIA La obligación esencial del mandatario es ejecutar exactamente los actos que le fueron encargados, debiendo circunscribirse a los límites de su poder y no haciendo menos de lo que se le hubiere encargado (Cám. Civ., E, LL, 1980-A, 325). Mientras en el mandato imperativo el mandatario debe ajustarse a la ejecución de los actos encomendados, sin que en principio le sea permitido usar otros equivalentes, en el mandato facultativo será más difícil determinar si obró dentro de los límites impuestos, ya que al ser autorizado a obrar según su criterio, no responde sino en caso de culpa grave o mala fe en la ejecución (Cám. Civ., E, LL, 1980-A, 325). Como principio general, el comisionista debe actuar con la máxima diligencia que requiere la naturaleza, objeto y finalidad de la obligación asumida (Cám. Civ., E, ED, 58, 427).

El comisionista debe resarcir el daño sufrido por el comitente al liquidar la mercadería entregada en consignación a un precio inferior al límite fijado y sin consultarlo (Cám. Com., JA, 57, 270). El consignatario que aceptó la mercadería a liquidar conforme a las instrucciones del consignatario, no puede liquidarla motu proprio, aun cuando remita la liquidación de la venta de la mercadería y ésta no sea observada en tiempo propio (Cám. Com., A, LL, 80, 544). Cualesquiera que sean las indicaciones dadas por el comitente, respecto de la exhibición de la mercadería consignada, responde el comisionista de su buena conservación (SCBA, LL, 88, 589). Es nula la actuación del comisionista cuando se ha excedido en las facultades que le fueron conferidas, debiendo retrotraerse las cosas al estado anterior (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, VI, 28). El uso, la práctica y las costumbres comerciales del lugar de ejecución de la comisión sólo prevalecen sobre la inteligencia en contrario que se quiera dar a las palabras, y no a los hechos que traducen la voluntad de las partes, supliendo la omisión de no haberse pactado expresamente (art. 274 Ver Texto, C.Com., y concordancia con art. 218 Ver Texto, incs. 4 y 6, C. cit.) (Cám. Com., LL, 12, 267). b) Pacto sobre anticipo de gastos. Ya expresamos (609) que es principio general, en materia de mandato, que el mandante debe anticipar al mandatario las cantidades necesarias para su ejecución (art. 1948 Ver Texto, C.Civ.). Empero, el comisionista que se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para el desempeño de la comisión encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla, sin poder alegar la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniera el descrédito notorio del comitente (art. 241 Ver Texto, C.Com.). La regla mercantil concuerda con el art. 1949 Ver Texto, C.Civ., y tiene por fundamento la fuerza vinculante de los contratos (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.), responsabilizando al comisionista que habiéndose comprometido a anticipar gastos, dejara de cumplir la gestión encomendada invocando la falta de remisión de ellos por parte del comitente como causa de justificación de su conducta renuente. La propia norma comercial trae la causal eximente de responsabilidad, que libera al comisionista de efectuar el anticipo de gastos acordados para el ejercicio de la comisión; ello ocurre cuando sobrevenga el descrédito notorio del comitente. Por natural implicancia, si el descrédito fuera anterior o contemporáneo a la aceptación de la comisión, no quedaría liberado de anticipar los fondos, o en su caso de la consiguiente responsabilidad por no hacerlo, pues siendo notorio el descrédito a esa fecha, no podría aducir que desconocía los riesgos a que se exponía (610) .

Son aplicaciones particulares del art. 241 Ver Texto que comentamos, los arts. 273 Ver Texto y 276 Ver Texto, C.Com., a los cuales más adelante nos referimos (611) . Sólo resta señalar que el convenio sobre anticipo de gastos puede ser expreso o tácito, pero en este último supuesto, tratándose de una excepción a la regla general enunciada al principio (art. 1948 Ver Texto, C.Civ.), la obligación del comisionista debe surgir con claridad, sin duda; caso contrario corresponde interpretar que no está obligado a financiar los gastos de su peculio (612) . c) Deber de información. El Código de Comercio impone al comisionista, en varias normas, el deber de mantener informado al comitente; así tenemos que: I) Como principio general, el comisionista debe comunicar puntualmente a su comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado, para que éste pueda confirmar, reformar o modificar sus órdenes, y en caso de haber concluído la negociación, deberá darle aviso dentro de las veinticuatro horas o por el correo más inmediato al día en que cerró el convenio (art. 245 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Es decir que no sólo deberá informar al comitente sobre actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar en la revocación del mandato (arg. art. 229 Ver Texto, C.Com.), sino que el deber de información, como consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro (613) , impone la necesidad de que el comitente, en todo momento, esté en conocimiento del verdadero estado de la gestión encomendada; de modo tal que cuente con un panorama cierto, real y claro del estado de sus negocios. Tal conocimiento, como se comprende, le permitirá resolver, según el desenvolvimiento y ejecución de la comisión, si mantiene las instrucciones dadas originariamente, si las modifica o si directamente da contraorden para que la gestión cambie o cese; y respecto de él mismo, al saber que aquél concretó el negocio, no se preocupe de realizarlo personalmente, o a la inversa; así como si la encomienda era de comprar, tenga conocimiento que al haber sido realizada ya, ha ingresado un bien en su patrimonio y salido dinero, lo cual modifica sus necesidades -ahora satisfechas- y sus finanzas -ahora disminuídas en su efectivo disponible- (614) . La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los daños y perjuicios que resulten, extendiéndose a aquellos emergentes de nuevas órdenes que pudiera impartir el comitente en la ignorancia del verdadero estado de la gestión encomendada o de la conclusión del negocio (615) . Como correlato del deber de información que tiene el comisionista, la ley impone al comitente la necesidad de respuesta oportuna, a la carta de aviso enviada por el comisionista imponiéndolo del resultado de la gestión, pues si así no lo hiciera, dentro de las 24 horas o por el segundo correo se presume iuris et de iure (616) que aprueba la conducta del comisionista, aunque éste hubiera excedido los límites del mandato (art. 246 Ver Texto, C.Com.).

Cabe entender que el mero acuse de recibo equivale a falta de contestación (617) y lo mismo la reserva de hacer observaciones sin indicar sobre qué aspectos de la gestión (618) . En términos generales, el alcance de la contestación del comitente es una cuestión de hecho librada a la apreciación del magistrado, según las circunstancias del caso. Tanto respecto de la comunicación que debe efectuar el comisionista (art. 245 Ver Texto, C.Com.), como de la contestación que corresponde al comitente (art. 246 Ver Texto, C.Com.), el término de veinticuatro horas es el único aplicable cuando ambas partes residen en la misma plaza (619) ; el aviso por correo se prescribe para el caso de que residan en plazas distintas. II) Asimismo, el comisionista está obligado a dar aviso al comitente, dentro de los plazos que acabamos de comentar, de cualquier daño que sufrieron los efectos que obren en su poder con motivo de la ejecución de la comisión, y hacer constar en forma legal, esto es, judicialmente, por testigos, peritos u otros medios de prueba (620) , el verdadero origen del daño (art. 248 Ver Texto, C.Com.). Como es lógico, los plazos señalados en la norma se cuentan desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber sobrevenido el daño (621) . El incumplimiento del deber de información hace responsable al comisionista por los daños y perjuicios que se originen al comitente (arg. art. 245 Ver Texto, C.Com.). III) Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados, percibiera que se hallan averiados, disminuídos o en estado distinto del que conste en el instrumento de remisión de ellos (v.gr., carta de porte o fletamento, conocimiento de embarque, facturas, remitos, cartas de aviso, etc.), deberá cumplir con la obligación de informar al comitente en los términos ya señalados (art. 248 Ver Texto, C.Com.). En caso contrario, el comitente tendrá acción para exigirle que responda en los términos consignados en el instrumento de remisión de los efectos consignados, como si nada le hubiera ocurrido a ellos (art. 249 Ver Texto, C.Com.). IV) Si el comisionista, en ejercicio de la gestión encomendada de ventas, lo hiciera a plazos, deberá ponerlo en conocimiento del comitente, en las cuentas y avisos que le remita, estableciendo los nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados. Si no lo hiciese, se presume que las ventas fueron al contado (art. 259 Ver Texto, C.Com.). Cabe entender que la regla legal establece la presunción iuris et de iure únicamente con relación al comisionista; el comitente puede probar que la operación se efectuó a término (622) ; así como que es de aplicación aunque medie la convención del credere (art. 256 Ver Texto, C.Com.), a la cual más adelante nos referimos (623) , pues ella no modifica las relaciones del mandato entre comitente y comisionista (624) . JURISPRUDENCIA La falta de notificación del comisionista al comitente que determina el art. 245 Ver Texto, C.Com., es inoponible al tercero comprador (Cám. Fed., C.C., ED, 37, 777).

Aun cuando el comisionista haya cumplido con el deber de información que tiene a su cargo, en los términos del art. 245 Ver Texto, C.Com., respecto de su comitente, no habiendo éste reformado o modificado sus órdenes, la enajenación de la mercadería consignada a precio inferior al marcado, trae aparejada su responsabilidad, por la diferencia de precio (art. 245 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., LL, 11, 924). Recibida la mercadería y embarcada, por un empleado del consignatario, éste no puede alegar el daño de aquélla, máxime si al recibirla no cumplió con el deber de información, guardando silencio (Cám. Com., LL, 44, 434). El comisionista está obligado a pasar aviso de la avería o disminución en la forma y tiempo que determinan los arts. 248 Ver Texto y 249, C.Com., no bastando a esos efectos las quejas de orden general, sin referencia concreta a determinado trasporte o indicación de fechas (Cám. Nac. Esp., LL, 83, 191; Cám. Com., LL, 11, 924). Como contrapartida del deber de información que tiene el comisionista, el comitente está obligado a contestarle por la vía más rápida, incluso la telegráfica, si así lo exige la urgencia en la negociación encomendada (Cám. Com., LL, 46, 808). d) Medidas conservatorias. I) El comisionista responde de la buena conservación de los efectos, ya sea que le hayan sido consignados, que los haya comprado o recibido en depósito o para remitirlos a otro lugar, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, o si el deterioro proviniese de vicio inherente a la cosa (art. 247 Ver Texto, C.Com.). Se debe entender que no sólo responde del daño o deterioro de las cosas; a fortiori, de la pérdida total, ya sea por destrucción, extravío o robo. Respecto de este último caso, el comisionista es responsable de la cosa entregada, y si pretendiera eximirse de responsabilidad, no basta que pruebe la sola existencia del delito, sino que será necesario acreditar el cuidado puesto en la guarda, la seguridad que ofrecía el local y, aun, las diligencias desarrolladas para el esclarecimiento del hecho delictuoso. Es decir que en términos generales se trata de una situación análoga a la del porteador (art. 172 Ver Texto, C.Com.) (625) , por lo que debe considerarse exento de responsabilidad al comisionista, no sólo en los tres casos comprendidos en la regla legal enunciada al principio, sino también cuando el daño proviene del hecho del comitente, ya que no sería lógico ni jurídico imponerle la obligación de indemnizar por las consecuencias dañosas que el mismo comitente provoque (626) . La prueba de la existencia de las causas eximentes de responsabilidad incumbe al comisionista. II) Asimismo, con análoga finalidad conservatoria, el comisionista, previo aviso al comitente (arg. art. 248 Ver Texto, C.Com.), deberá vender los efectos consignados, en remate público, por cuenta del comitente, si ocurriera en ellos alguna alteración, deterioro o cambio que hiciera urgente su negociación para salvar la parte posible de su valor (art. 250 Ver Texto, C.Com.).

Cabe entender que la venta sólo debe ser efectuada como recurso extremo para salvar el valor rescatable de los efectos, siempre que no haya materialmente tiempo para solicitar y recibir nuevas instrucciones del comitente, pues la obligación del comisionista es cumplir la comisión de conformidad con las instrucciones recibidas. III) Aunque en rigor no se trata de obligaciones del comisionista, sino del deber profesional resultante de la actividad habitual del sujeto elegido que no acepta la comisión propuesta, hay que incluír aquí los supuestos contemplados en el art. 236 Ver Texto, C.Com., que ya hemos considerado (v. nº 23). JURISPRUDENCIA La destrucción de mercaderías objeto de la comisión no exime de responsabilidad al consignatario, si no justifica el caso fortuito, demostrando que el siniestro no se debió a circunstancias tales que un buen comerciante no habría podido prevenirlas (Cám. Com., LL, 7, 1017). Como el comisionista responde de la buena conservación de los bienes, salvo caso fortuito, fuerza mayor o vicios inherentes de la cosa, la falta de prueba fehaciente sobre la existencia de eximentes hace ineficaz la defensa alegada (Cám. Paz, II, GP, 80, 129). Si el comisionista no cumplió con los deberes que le imponen los arts. 245 Ver Texto y 247 Ver Texto, C.Com., responde del valor de la mercadería recibida, salvo de aquella que le fue decomisada (Cám. 2ª C.C. Santiago del Estero, LL, 69, 171). El comisionista responde por la buena conservación de la mercadería consignada, cualquiera que sean las indicaciones dadas por el comitente respecto de la exhibición de los efectos entregados para la venta (SCBA, LL, 88, 589). La regla del art. 247 Ver Texto, C.Com., no contradice la disposición del art. 270 Ver Texto del mismo código, ya que la primera se refiere a la "conservación", a la "ausencia de deterioro", como dice el mismo artículo al aludir al vicio inherente a la cosa. En este caso no ha desaparecido ni hubo robo de los efectos, sino "pérdida del valor por el trascurso del tiempo", avería por falta de cuidado, deterioro. En cambio, en el art. 270 Ver Texto existe pérdida total, desaparición, remoción, por los delitos mencionados (Cám. Civ., B, ED, 77, 527). El incumplimiento de la obligación que impone el art. 248 Ver Texto, C.Com., hace responsable al comisionista por los daños y perjuicios que se originen al comitente (Cám. 1ª C.C. Córdoba, CJ, VI, 321). e) Marca e identificación de los efectos. I) En principio, el comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena, a no ser que tuviere expresa autorización del comitente (art. 254 Ver Texto, C.Com.).

A ello apuntamos: A) que podrá contramarcarlos, en caso de que sea necesario distinguirlos para evitar confusión con otros de la misma especie (arg. art. 265 Ver Texto, C.Com.); B) aun cuando la regla legal enunciada se refiere a los efectos comprados o vendidos por el comisionista, es aplicable a todos los efectos ajenos que tenga en su poder por cualquier clase de comisión (627) . II) Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su poder con motivo de las comisiones encomendadas. Ello tiene una doble finalidad: en primer lugar, distinguir esos efectos de los que fueran propiedad del comisionista; en segundo lugar, para diferenciar entre sí los efectos propiedad de los distintos comitentes (art. 265 Ver Texto, C.Com.) (628) . La mentada identificación, que puede llevarse a cabo mediante señales, marcas, letras, claves, etc., tiende a evitar inconvenientes, dificultades y litigios en caso de daños o pérdidas de las mercaderías; reivindicación en caso de quiebra del comisionista, o cuando siendo de la misma especie, fueran de distinta calidad y presentaran diverso estado de conservación (arg. art. 266 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), y en general para evitar confusiones entre unos y otros. III) Por otra parte, cuando el comisionista negocie efectos de distintos comitentes o efectos de su propiedad con los de algún comitente, debe identificarlos precisamente en las facturas, con indicación de las marcas y, en su caso, las contramarcas, anotando en sus libros las correspondientes a cada propietario (art. 266 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). f) Imputación de las operaciones. Nuestro Código de Comercio dispone que el comisionista que tuviere créditos contra una misma persona, procedentes de operaciones hechas por cuenta de distintos comitentes o bien por cuenta propia y por la ajena, anotará, en todas las entregas que haga al deudor, el nombre del interesado por cuya cuenta reciba cada una de ellas, y lo expresará igualmente en el documento de descargo que otorgue al mismo deudor (art. 267 Ver Texto, C.Com.). Cuando omita, en los recibos y libros, establecer la aplicación de la entrega hecha por el deudor de distintas operaciones y propietarios, la imputación se hará a prorrata de lo que importe cada crédito igualmente exigible, con excepción del crédito del comisionista, si lo hubiere (art. 268 Ver Texto, C. Com.). Las citadas reglas legales contemplan el caso del comisionista que tenga créditos personales contra un solo deudor, resultantes de negocios efectuados por cuenta de diversos comitentes, estableciendo una solución, clara y sencilla, precisamente para evitar alegaciones y litigios reñidos con la rapidez y simplicidad que requiere el comercio; por ello, creemos que no se debe admitir la prueba contraria tendiente a obtener otra solución (629) . g) Rendición de cuentas. El comisionista, como todo sujeto que actúa en interés ajeno, está obligado, una vez concluída la comisión, a rendir cuenta detallada e instruída de todos los negocios y

operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente el sobrante que resulte en su favor (art. 277 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). En caso de retardo en el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, el comisionista responde por los intereses desde la fecha de interpelación (art. 277 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). La regla mercantil enunciada concuerda con el art. 1909 Ver Texto, C.Civ., respecto del mandato, y no es más que la aplicación de los principios generales; v.gr., la necesidad de interpelar para que corran los intereses moratorios (arts. 508 Ver Texto, 509 y 622 Ver Texto, C.Civ.) y la obligación de rendir cuentas por parte de quien actúa en interés de otro. Habiendo considerado el tema in extenso en el tomo II de este Tratado, en honor a la brevedad, remitimos al lector a ese lugar (630) . Sólo resta agregar aquí que el comisionista a quien se le pruebe que sus cuentas no se ajustan a los asientos de sus libros, o que ha exagerado o alterado los precios o gastos verificados, será responsable criminalmente (art. 278 Ver Texto, C.Com.) en los términos del art. 173 Ver Texto, inc. 7, C. Penal, que impone prisión de un mes a seis años al comisionista "que cometiere defraudación alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho". JURISPRUDENCIA Ver jurisprudencia del nº 14, letra d, del cap. II. (596) V. t. I, nos. 1 a 4. (597) Conf.: Siburu, IV, nº 945; Malagarriga, Trat., II, 85. (598) Conf.: Segovia, I, n. 875. (599) Conf.: Obarrio, nº 495; Siburu, IV, nº 953. (600) Conf.: Siburu, IV, nº 956; Malagarriga, I, nº 453; Trat., II, 97. (601) Conf.: Siburu, IV, nº 957. (602) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 305; Segovia, I, ns. 880 y 884; Siburu, lug. cit. (603) Conf.: Segovia, I, n. 860. (604) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 434; Siburu, IV, nº 944. (605) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 250, Siburu, IV, nº 949.

(606) Conf.: Segovia, I, n. 867; Siburu, IV, nº 949. Comp. con Malagarriga, I, nº 449, y Trat., II, 95 y ss. (607) Conf.: Zavala Rodríguez, I, nº 518; Rivarola, III, nº 885. (608) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 261, y III, nº 75; Bédarride, Des commissionnaires, nos. 88 y 133; Lyon-Caen y Renault, III, nº 437; Obarrio, nº 503; Siburu, IV, nos. 947 y 1027; Malagarriga, I, nº 496. (609) V. capítulo II, nº 15, letra a, ap. I. (610) Conf.: Siburu, IV, nº 951; Malagarriga, Trat., II, 87. (611) V. nº 27, letra f, y nº 28, letra a. (612) V. capítulo I, nº 9, letra e, cap. XI. Conf.: Salvat, III, nº 1868; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 448. (613) Conf.: Bonet Ramón, 7. (614) Conf.: Ennecerus y Lehmann, II, 336; Ramella, I, 306; Segovia, I, n. 826, (615) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 252; Siburu, IV, nº 964. (616) Conf.: Siburu, IV, nº 966; Malagarriga, I, nº 458. Contra: Segovia, I, n. 896. (617) Conf.: Siburu, lug. cit.; Malagarriga, I, n. 457. (618) Conf.: Siburu, lug. cit. V.: Segovia, I, n. 896. (619) Conf.: Segovia, I, n. 892. (620) Conf.. Siburu, IV, nº 970; Malagarriga, I, nº 461. (621) Conf.: Malagarriga, I, nº 460. (622) Conf.: Segovia, I, n. 932; Malagarriga, I, nº 478, y Trat., II, 105. (623) V. nº 27, letra b. (624) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 93; Segovia, I, n. 930; Siburu, IV, nº 992. (625) Conf.: Siburu, IV, nº 968. (626) Conf.: Segovia, I, n. 599; Siburu, IV, nº 700; Castillo, II, nº 401; Malagarriga, Trat., III, 38. (627) Conf.: Segovia, I, n. 920; Siburu, IV, nº 984. (628) Conf.: Siburu, IV, nº 1005.

(629) Conf.: Sraffa, Com. di Milano, nº 35. Contra: Vidari, nº 3683, a quien siguen: Siburu, IV, nº 1007; Malagarriga, I, nº 488. (630) V. t. II, nos. 31 y ss. 25. SUSTITUCIÓN. Habiendo estudiado el tema de la sustitución en el contrato de mandato en el capítulo anterior, sólo consideramos aquí las normas específicas que trae el Código de Comercio respecto de la sustitución en la comisión o consignación. A esos fines apuntamos: a) que conviene distinguir entre sustitución convencional, legal y voluntaria del comisionista (631) . La sustitución será: I) convencional, cuando el comitente expresamente la ha autorizado, con o sin indicación de la persona del sustituto; II) legal, cuando así lo exigiera la naturaleza del acto, negocio u operación encomendada, o cuando resultare indispensable a consecuencia de algún caso imprevisto o desacostumbrado; III) voluntaria, cuando el comisionista la realice sin autorización o sin necesidad o en contra de las instrucciones del comitente. Sobre las distintas consecuencias y responsabilidades que en cada caso resulten, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo II, nº 13, letra d. b) En el caso de la sustitución voluntaria, hemos de puntualizar que el comitente tiene acción directa contra el sustituto y el sustituído, siendo la responsabilidad de éstos solidaria, pues de lo contrario importaría admitir que el comisionista puede, por acto unilateral, disminuír la responsabilidad que la ley le impone (art. 252 Ver Texto, in fine, C.Com.) (632) . c) En caso de sustitución convencional, aunque el comitente hubiera indicado la persona del sustituto, el comisionista debe abstenerse de efectuar la sustitución si el indicado como sustituto fuera persona notoriamente incapaz o insolvente y ello fuera ignorado por el comitente (arg. art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) (633) . d) La sustitución puede ser hecha a nombre del comisionista o a nombre del comitente (art. 251 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). En el primer caso el sustituído mantiene la calidad del comisionista y el sustituto se desempeña como subcomisionista, con todas las consecuencias ya explicadas (634) . En el segundo caso el comisionista queda al margen de la comisión, quedando establecida ella entre el comitente y el sustituto. JURISPRUDENCIA Entre los casos en que la ley mercantil permite la sustitución legítima de la comisión se halla aquel en que lo exige la propia "naturaleza de la operación" (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 251 Ver Texto, inc. 2, C.Com., la sustitución puede hacerla el comisionista de dos maneras: a su nombre o a nombre del comitente. Si lo hace a su nombre, el comisionista mantiene el carácter de tal y está obligado a vigilar el cumplimiento del mandato (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399). La actitud de la demandada al rendir cuentas de su gestión de consignataria, corrobora la prueba documental que acredita que no hubo sustitución de la comisión, sino que utilizó a un tercero como agente o representante suyo, ya que aquella actitud carecería de explicación satisfactoria si, como lo pretende, hubiera hecho la sustitución a nombre del comitente (Cám. Com., LL, 11, 923). Si el comisionista efectúa la sustitución de la comisión a su nombre, continúa siendo el deudor de la obligación conforme a las instrucciones del comitente, y si no cumple o lo hace en forma diversa de lo que el mandante ordenó, él es quien debe demostrar la causa que lo exonera de responsabilidad (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399). Para que la sustitución prevista en el art. 252 Ver Texto, C.Com., sea "legítima" no sólo es necesario que encuadre en alguno de los casos allí especificados, sino que además el comisionista debe trasmitir con fidelidad al sustituto las órdenes del comitente, debiendo aquél efectuar la elección de éste sobre persona que goce de crédito en el comercio (Cám. Com., B, LL, 1983-A, 399). (631) Comp. con Siburu, IV, nº 974, quien distingue entre sustitución legítima y voluntaria. (632) Conf.: Segovia, I, n. 917; Siburu, IV, nº 979; Rivarola, III, nº 892; Zavala Rodríguez, I, nº 524; Malagarriga, Trat., II, 103. (633) Conf.: Salvat, III, nº 1856; Spota, VIII, 151. (634) V. capítulo II, nº 13, letra d. 26. PROHIBICIONES. El Código de Comercio, en el capítulo II del título II, regulatorio de las comisiones o consignaciones, impone diversas prohibiciones a los comisionistas (arts. 254 Ver Texto, 255, 262 Ver Texto, 263, 265 Ver Texto, 269 Ver Texto y 272 Ver Texto, C.Com.); debe agregarse a ellas algunas otras establecidas por el Código Civil con respecto al mandatario (arts. 1907 Ver Texto, 1908, 1911 Ver Texto, 1912, 1918 Ver Texto y 1919, C.Civ.), aplicables por analogía: a) Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por intermedio de otra persona efectos cuya enajenación les haya sido confiada; la prohibición se extiende también al caso del comisionista que venda efectos de otro comitente o compre para él mismo (arts. 262 Ver Texto y 263, C.Com.). De ese modo las normas mercantiles amplían la prohibición que traen los arts. 1361 Ver Texto, inc. 4, y 1918 Ver Texto, C.Civ., aunque ambas se fundamentan en el deber de lealtad que es esencial para quien actúa por cuenta de otro (635) , puesto que podría no ejecutarse fielmente el mandato si hubiera oposición entre sus intereses y los del

comitente, y diera preferencia a los suyos (art. 1908 Ver Texto, C.Civ.). Como se comprende, no rige la prohibición si el comitente autoriza al comisionista, expresamente, para que realice ese tipo de operación. Por natural consecuencia, si el comisionista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidad relativa; por tanto, confirmable a posteriori por el comitente (arg. art. 262 Ver Texto, in fine, C.Com.) (636) . La doctrina ha criticado esta prohibición de carácter absoluto, por establecer una solución contraria a los usos y prácticas del comercio, que en general permiten al comisionista adquirir o enajenar mercaderías o valores cotizables en las bolsas o mercados (637) . Si bien algunos países mantienen la prohibición del mismo modo que el nuestro (638) y en otros, cuyos ordenamientos guardan silencio sobre el particular, por vía jurisprudencial siguen análogo temperamento, negando esa facultad al comisionista (639) , en los países en que rigen códigos más adelantados se admite que el agente realice esa clase de operaciones (640) , designando a esa figura jurídica como Selbsteintritt (Alemania) o autoentrada del comisionista (Italia). Ella tiene una naturaleza jurídica controvertida en doctrina, habiéndose afirmado que se trata: I) de una obligación alternativa asumida por el comisionista, en el sentido de realizar él mismo el negocio con el tercero o hacer de contraparte contratante con el comisionista (641) ; II) de dos contratos condicionales; un contrato de comisión bajo condición resolutoria y un contrato a título propio bajo condición suspensiva; pero se le ha objetado a esta teoría que en todo caso, siempre permanece en el campo del contrato de comisión, que no desaparece (642) ; III) de un contrato en el cual el comisionista concentra en su persona dos funciones, la del comisionista propiamente dicho y la de contratante a título propio, verificándose en un solo sujeto la unión de varias relaciones jurídicas (diversitas ratione muneris) (643) ; IV) cabe entender preferible la posición que sostiene que la autoentrada, o Selbsteintritt, es una forma especial de ejecución del contrato de comisión, puesto que al comitente le es indiferente que el resultado económico que desea alcanzar con la gestión encomendada se obtenga mediante un contrato con terceros o con el mismo comisionista (644) . b) Otra de las prohibiciones establecidas respecto del comisionista es que no puede retener las economías y ventajas que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, único beneficiario de ellas (art. 255 Ver Texto, C.Com.). Si por ser ilícito el mandato resultaren ganancias ilícitas, no podrá el mandante exigir que el mandatario se las entregue, pero si, siendo lícito el mandato, resultasen ganancias ilícitas por abuso del mandatario, podrá el mandante exigir que se las entregue; salvo que el comisionista hubiera ya decidido devolver al tercero lo pagado indebidamente (645) . c) La ley mercantil prohíbe al comisionista alterar las marcas de los efectos que hubiera comprado o vendido por cuenta ajena, así como de todos los que tenga en su poder por cualquier clase de comisión (646) , pero podrá hacerlo cuando el comitente le dé orden expresa para realizarlo (art. 254 Ver Texto, C.Com.).

La regla legal se refiere a las marcas y señales que permiten identificar los efectos distinguiéndolos de otros que sean propiedad de distintos comitentes, pero no a las marcas de fábrica o de comercio, pues en este caso, aun cuando el comisionista lo hiciera cumpliendo instrucciones del comitente, podría ser pasible de la sanción que prevé el art. 31 Ver Texto, inc. a, de la ley 22362 (647) . d) Aun cuando ya nos referimos al tema (648) , reiteramos aquí que el comisionista tiene prohibido mantener en su poder mercaderías de una misma especie, pertenecientes a distintos dueños, bajo una misma marca, sin identificar, de modo tal que pueda distinguirse a quiénes corresponde su propiedad (art. 265 Ver Texto, C.Com.). Si el comisionista violara la prohibición y se produjera confusión entre las cosas, será responsable de los daños y perjuicios que ello ocasione. e) Teniendo en cuenta que entre comitente y comisionista existe la misma relación jurídica que entre mandante y mandatario (arg. art. 232 Ver Texto, C.Com.), el comisionista deberá: I) abstenerse de ejecutar la comisión cuando ella fuera manifiestamente dañosa para el comitente (art. 1907 Ver Texto, C.Civ.) (649) ; II) preferir la protección de los intereses de su comitente a los suyos (art. 1908 Ver Texto) (650) ; III) devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión, sea que lo posea por entrega del propio comitente o de los terceros; no pudiendo retener efectos, instrumentos o fondos resultantes del ejercicio de la comisión encomendada, salvo aquellos instrumentos o documentos que por ser probatorios de esa actividad quedara autorizado a mantener en su poder (arts. 1911 Ver Texto y 1912, C.Civ.) (651) . JURISPRUDENCIA El comisionista, en su condición de mandatario, sin representación, tiene prohibido realizar actos manifiestamente dañosos a su comitente (CS, ED, 53, 563; Cám. Civ., B, LL, 1984-C, 450; E, ED, 58, 427). Viola el art. 35, inc. e, del Reglamento Interno del Mercado de Valores, el comisionista de bolsa que pospuso el interés del cliente al propio, al adjudicarse el mejor precio en determinadas operaciones en que actuó (Cám. Com., B, LL, 1985-B, 246). El decreto-ley 15353/46 y su regl. 12793/49 califican claramente de comisionista a los antes llamados corredores de bolsa, y entre las prohibiciones que establece no se halla la de efectuar cobranzas, y las funciones que se reglamentan corresponde evidentemente a la de un comisionista o consignatario (Cám. Com., A, LL, 1975-A, 780). No está permitido en las comisiones que el agente adquiera para sí y revenda la cosa a su principal, ni que las economías y ventajas del contrato por cuenta ajena redunden en beneficio de otro que el comitente (Cám. 2ª C.C. Santa Fe, J, 2, 240). Para la casuística jurisprudencial de los casos de oposición de intereses entre comisionista y comitente, ver, en el capítulo II, nº 14, letra h, los fallos allí reseñados. (635) Conf.: Díez-Picazo, 100 y 106.

(636) Conf.. Zavala Rodríguez, I, nº 530. (637) Conf.: Segovia, I, n. 941; Siburu, IV, nº 999. Comp. con Zavala Rodríguez, I, nos. 283 y 530. (638) V.gr.: España, art. 267; Ecuador, art. 377; Venezuela, art. 339; Uruguay, art. 367; Colombia, art. 375. (639) V.gr.: Francia. Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 457. (640) V.gr.: Alemania, arts. 376, ADHGB, y 400, HGB; Suiza, art. 444; El Salvador, art. 163; Japón, art. 317; Italia, art. 386, C.Com. derogado, y art. 1735, C.Civ. de 1942.

Coincidente con la más autorizada doctrina: Gr�nhut, 468; Lehmann, 194; Gierke, II,

154; Ramella, II, 351; Valeri, II, 180; Minervini, 141; Messineo, VI, 56; Garrigues, II, 113. (641) Conf.: Ramella, II, 356. (642) Conf.: Ramella, lug. cit. (643) Conf.: Lehmann, 194; Chironi, Riv. Dir. Comm., 1917-1, 47; Ramella, II, 357. (644) Conf.: Gierke, II, 155; Garrigues, II, 112. (645) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, Bs. As., 1971, II, 435. Comp. con Baudry-Lacantinerie y Wahl, nº 678, y Salvat, III, nº 1828. (646) Conf.: Segovia, I, n. 920; Siburu, IV, nº 984. (647) Conf.: Vidari, nº 3965; Siburu, IV, nº 984. (648) V. nº 24, letra e. (649) V. cap. II, nº 14, letra b. (650) V. cap. II, nº 14, letra h. (651) V. cap. II, nº 14, letra e. 27. RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA. a) Principio general. Siendo que el comisionista realiza los negocios y operaciones encomendadas por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en la ejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito o de fuerza mayor, como tampoco de la insolvencia, si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de que se trate (arts. 258 Ver Texto, C.Com., y 513 Ver Texto, C.Civ.) (652) .

b) Pacto del credere. I) Generalidades. Como excepción al principio enunciado en el apartado anterior, las partes pueden acordar como accesoria al contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual el comisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante con el cual cerró el negocio objeto de la comisión encomendada. Tal pacto o convenio se denomina, en Alemania, Delkrederehaftung, y está contemplado en el art. 394, HGB, y en Italia, star del credere, y lo había previsto ya el art. 387 del derogado Código de Comercio, siendo adoptado por el Código Civil de 1942 (art. 1736) (653) . II) Operaciones en que se lo puede convenir. No estableciendo la ley restricción alguna respecto de la comisión de garantía o del credere, como comisión extraordinaria y por existir motivos que la justifican, entendemos que puede pactarse no sólo para ventas a plazo sin garantía, sino para cualquier clase de comisión aun cuando no fueran de compras y ventas, así como para cualquier clase de operaciones, como pueden ser aquellas en las cuales se otorgan garantías (fianza, prenda o hipoteca), pues pueden ellas disminuír y hasta desaparecer (654) , y también en las que se hagan al contado, ya que en la práctica comercial suele otorgarse para el pago un breve plazo (ocho, quince o treinta días), a diferencia de lo que ocurre en las operaciones civiles que se realizan do ut des, y también porque si sólo comprendiera las ventas a crédito, el comisionista tendría interés en realizar éstas en detrimento de las conveniencias del comitente (655) . III) Naturaleza jurídica. Mucho se ha discutido y se discute sobre la naturaleza jurídica del star del credere, sosteniéndose distintas teorías: A) Es un seguro, concurriendo todos los elementos de ese contrato: cosa asegurada; el crédito; riesgos: la insolvencia de los deudores; precio de los riesgos o prima del seguro: el aumento de la comisión (656) ; la principal objeción contra esta teoría es que el comisionista se constituye en deudor directo y principal y debe pagar el importe de la deuda, al comitente, sin que éste deba reclamar el pago al tercero ni invocar riesgo o daño alguno. B) Es una fianza; el tercero es el deudor principal y el comisionista es el fiador (657) . C) Es un contrato mixto, entre la fianza y el seguro (658) . D) Es una compra condicional: compra personal por el comisionista bajo condición de que encuentre un subadquirente; el precio se determina por el de la segunda venta, menos el importe de la comisión del credere (659) ; esta teoría, si bien explica la circunstancia de que el comisionista sea deudor directo y principal del comitente, resulta forzada en cuanto a la admisión de un contrato -la compraventa entre el comitente y el comisionista- que no surge del texto legal y contraría la esencia del contrato de comisión, ya que el comisionista actúa siempre por

cuenta del comitente y es mero intermediario, y no parte principal en la negociación (660) . E) Entendemos, con la mayor parte de nuestra doctrina comercialista (661) , que es un contrato sui generis, impuesto por las necesidades del comercio, con finalidades y características propias, que no encuadra totalmente en ninguna de las figuras clásicas del derecho civil, con las cuales presenta algunas analogías pero también diferencias esenciales; las cuestiones a que da lugar deben ser resueltas conforme al espíritu y sus caracteres propios (662) , teniendo en cuenta las necesidades que está llamado a llenar y el alcance y modalidades que le confieren los usos y costumbres del comercio (663) . JURISPRUDENCIA Si según el pacto libremente concertado el actor -comisionista- tomó a su cargo, como librador de una letra de cambio, el pago de la mercadería, no puede exonerarse de responsabilidad. No suscribió el documento para facilitar su cobro, sino para asegurarlo; es decir, para dar más garantías. Se trata de una fianza particular autorizada por la ley comercial en la "comisión de garantía" (arts. 256 Ver Texto, C.Com., y 1914 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, VII, 538). c) Negociación de papeles de comercio. Si la comisión tuviera por objeto negocios que por sus características requirieran librar, tomar, aceptar o negociar papeles de comercio, el comisionista que pone su firma en ellos garantiza su pago personalmente hacia los terceros portadores (arts. 10 Ver Texto, 16 Ver Texto, 30 Ver Texto, 34 Ver Texto, 51 Ver Texto, decr.-ley 5965/63, y arts. 10 y 18 , decr.-ley 4776/63), pero no con respecto al comitente; el acto cambiario otorgado (libramiento, endoso, aceptación, o aval) lo realiza por cuenta de ese comitente, su mandante (664) ; empero, si entre ellos mediare establecido un convenio del credere, tal como ya explicamos, el comisionista será responsable ante el comitente por el acto cambiario otorgado (665) . d) Caso de pérdida, extravío o robo. I) El comisionista es responsable de la pérdida o extravío de los fondos metálicos o moneda corriente que tenga en su poder, pertenecientes al comitente, aunque el daño o pérdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo contrario se haya pactado expresamente, y salvo las excepciones que nacieran de circunstancias especiales, cuya apreciación queda librada a la prudencia y circunspección de los tribunales (art. 270 Ver Texto, C.Com.). La regla mercantil concuerda con el art. 1915 Ver Texto, C.Civ., pero es más amplia en cuanto a las circunstancias eximentes de responsabilidad al comisionista, habiendo seguido al respecto las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin, y apartándose así del art. 131 del antiguo Código de Comercio español. Debe atenderse, pues, especialmente a la opinión de los citados autores, para determinar el alcance del precepto en sus aplicaciones prácticas: "El art. 131 del Código español se conforma al derecho res perit domino, pero cabe hacerle un reproche porque no da lugar a excepciones que la equidad reclama [...] Si se probase, por ejemplo, que los fondos del comitente han sido constante

y cuidadosamente encerrados en una caja especial; que las llamas han destruído o que los ladrones han llevado violentamente todo el dinero que existía en la casa del comisionista, al cual no le imputan ni connivencia, ni negligencia, ni imprudencia; en tal caso sería injusto agravar su infortunio con una responsabilidad fundada en una presunción que no puede existir... El principio general es, pues, que el comisionista responde por los fondos del comitente aun en caso fortuito, salvo las excepciones indicadas por las circunstancias, cuya apreciación queda abandonada a la equidad del juez" (666) . Como la regla legal se refiere sólo a fondos metálicos o moneda corriente y su interpretación debe ser restrictiva, dado su carácter excepcional, no es aplicable tratándose de otros valores al portador, no obstante la similitud de la situación (667) . II) Asimismo, los riesgos que ocurran en la devolución de los fondos en poder del comisionista hacia el comitente, corren por cuenta de éste, a no ser que aquél se separase, en el modo de hacer la remesa, de las órdenes recibidas, o si ninguna hubiera recibido, de los medios usados en el lugar de la remesa (art. 271 Ver Texto, C.Com.); pero son a cargo del comisionista los riesgos de la devolución cuando la realizara hallándose en mora (art. 513 Ver Texto y nota al art. 1850 Ver Texto, C.Civ.) (668) . JURISPRUDENCIA La destrucción de la mercadería objeto del contrato de comisión no exime de responsabilidad al consignatario si no justifica el caso fortuito, demostrando que el siniestro se debió a circunstancias tales que un buen comerciante no habría podido prevenir (Cám. Com., LL, 7, 1017). El comisionista, en virtud de lo dispuesto por los arts. 248 Ver Texto y 249, C.Com., además de dar el aviso prescrito en ellos, debe hacer constar en forma legal el origen del daño, so pena de responder por los efectos en los términos asignados por los conocimientos, cartas de porte, facturas o cuenta y avisos, sin admitírsele otra excepción que la prueba de las referidas diligencias (Cám. Com., LL, 11, 924). La simple denuncia formulada por el robo sufrido por el comisionista, no lo exime de responsabilidad frente al comitente, porque lo que aquél debe demostrar y poner en evidencia, no es solamente el hecho, el delito que se ha cometido, sino el cuidado que puso en la guarda de la cosa, la seguridad que ofrecía el local en el cual se hallaba y los medios que con posterioridad puso en movimiento, aunque infructuosamente, para el descubrimiento del hecho (Cám. Com., LL, 11, 1094). Para que la sustracción o hurto de efectos en poder del comisionista, equiparable al caso fortuito o de fuerza mayor, pueda excusar la responsabilidad del comisionista, debe probar éste el delito y su conducta respecto de la guarda de los efectos (SCBA, LL, 88, 589; AS, 1956-VI, 306). Asimismo, cabe reiterar que se ha declarado que la regla del art. 247 Ver Texto, C.Com., no contradice la disposición del art. 270 del mismo código, ya que la primera se refiere a la "conservación" o a la "ausencia de deterioro", como dice el mismo artículo al aludir al vicio inherente a la cosa. En este caso no ha desaparecido ni hubo

robo de efectos, sino "pérdida del valor por el trascurso del tiempo", avería por falta de cuidado, deterioro. En cambio, en el art. 270 existe pérdida total, desaparición, remoción por los delitos mencionados (Cám. Civ., B, ED, 77, 527). e) Condiciones más onerosas. Si el comisionista, sin autorización expresa del comitente, realizara una negociación a precios y condiciones más onerosas que las corrientes en plaza a la época en que la realizó, responderá por los perjuicios, sin que fuera excusa haber hecho iguales negociaciones por cuenta propia (art. 272 Ver Texto, C. Com.). El precepto es una mera aplicación particular de lo dispuesto en términos generales por los arts. 238 Ver Texto, ap. 2º, y 242 Ver Texto, C.Com., por lo que bien pudo ser suprimido (669) . JURISPRUDENCIA El comisionista debe resarcir el daño sufrido por el comitente al liquidar la mercadería entregada en consignación a un precio inferior al límite fijado y sin consultarlo (Cám. Com., JA, 57, 270). Aun cuando el comisionista haya cumplido con el deber que le impone el art. 245 Ver Texto, C.Com., respecto del comitente, no habiendo éste reformado o modificado sus órdenes, la enajenación de la mercadería a precio inferior del que estaba marcado trae aparejada la responsabilidad establecida en el art. 243 Ver Texto del mismo código, por la diferencia de precio (Cám. Com., LL, 11, 924). La sola afirmación del comisionista de que la venta en la forma prescrita por el art. 250 Ver Texto, C.Com., habría sido imposible por impedirlo las disposiciones sanitarias del país en que se efectuó, no lo exime de la responsabilidad emergente de haber vendido, a un precio menor que el marcado y sin cumplir con las exigencias de los arts. 248 Ver Texto y 249 del citado código, la mercadería que dice remitida averiada y en estado distinto del que aparecía en la documentación de envío (Cám. Com., LL, 11, 924). f) Contratación de seguros. Cuando el comisionista hubiera recibido orden de hacer algún seguro, es responsable por los perjuicios que resultaren por no haberlo contratado si tiene en su poder fondos bastantes de su comitente, salvo que medien causas que lo impidan, en cuyo caso, para salvar su responsabilidad, debe dar aviso con tiempo -dentro de las veinticuatro horas o por el segundo correo, según el comitente resida o no en la misma plaza (arg. art. 235 Ver Texto, C.Com.)- al comitente, a fin de que éste pueda tomar las providencias que considere oportuno (art. 273 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Si el comisionista no tiene fondos suficientes del comitente, puede rechazar el encargo de conformidad con lo determinado por el art. 235 Ver Texto y su doctrina (670) ,

correspondiendo dar el aviso que dicha norma prescribe; pero si acepta la comisión no podrá invocar luego la carencia de fondos (arg. art. 238 Ver Texto, C.Com.) (671) . Si durante la vigencia del seguro quebrase el asegurador, el comisionista queda obligado a realizar una nueva contratación, si otra cosa no se hubiera acordado (art. 273 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). Si bien el tercer apartado del art. 273 Ver Texto hace referencia al art. 512 Ver Texto, C.Com., hoy derogado por la ley 17418 Ver Texto, ello carecía de sentido, pues como el comisionista necesariamente debe contratar el seguro en su nombre, queda obligado personalmente al pago de la prima (672) . g) Infracciones fiscales. Si el comisionista incurre en contravenciones a los reglamentos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, es responsable ante el fisco por ellas, sin que pueda invocar corno eximente de su responsabilidad que cumplió órdenes del comitente (art. 245 Ver Texto, C.Com.). En las relaciones internas entre comitente y comisionista rigen los arts. 1889 Ver Texto y 1891 Ver Texto, C.Civ. (673) . h) Desviación de fondos. Si el comisionista distrajere fondos de su comitente, responderá por los intereses, desde el día en que entraron en su poder los fondos, y por los daños y perjuicios resultantes de tal hecho. Además será pasible de ser incriminado penalmente, por su actuar doloso o fraudulento (art. 269 Ver Texto, C.Com.). De conformidad con lo preceptuado en el art. 242 Ver Texto, C.Com., y por razones de lógica, entendemos que la norma legal no será aplicable si del hecho sobre el cual legisla resultara alguna ventaja para el comitente, como sería el caso si el comisionista empleara los fondos en otra operación que el comitente luego acepta y le produjera mayor beneficio; ello es así porque los intereses representan el monto de la indemnización cuando se trata del disfrute de sumas de dinero, y no se concibe resarcimiento sin perjuicio (674) . Los intereses deben liquidarse de conformidad con lo determinado en el art. 565 Ver Texto, C.Com., y con prescindencia de la ganancia que el comisionista haya obtenido con la operación indebida (675) . La responsabilidad penal a que alude la parte final de la regla legal citada al principio de este apartado, surge del art. 173 Ver Texto, incs. 2 y 7, C. Penal. JURISPRUDENCIA

La prueba de que el mandatario utilizó en provecho propio el dinero de su comitente, corre a cargo de este último; no probado ello, los intereses corren desde el momento en que fue constituído en mora (Cám. Civ., A, ED, 28, 627). (652) Conf.: Gierke, II, 144; Ramella, II, 369; Siburu, IV, nº 991. (653) También lo han contemplado: Suiza, art. 430; Japón, art. 315; Colombia, art. 423; Brasil, art. 179; Uruguay, art. 360; España, art. 272; El Salvador, art. 158. (654) Conf.: Obarrio, I, nº 260; Malagarriga, I, nº 475. (655) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, III, nº 92, in fine; Lyon-Caen y Renault, III, nº 451; Siburu, IV, nº 986, in fine; Rivarola, III, nº 887; Zavala Rodríguez, I, nº 527. (656) Sostienen esta teoría: Delamarre y Le Poitvin, III, nos. 87 y ss.; Demangeat s./Bravard-Veyrières, II, 304; Thaller, nº 1128: seguro de solvencia; Pardessus, II, nº 564; Guillouard, Du mandat, nº 110; Vivante, en Commentario di Verona, 2ª ed., nº 343; Vidari, nos. 3725 y ss.; Marghieri, II, nº 146; Borsari, nº 246; Caluci, Del mandato commerciale e della commissione, en Commentario di Verona, nº 219; Obarrio, I, nº 258. (657) Esta teoría es sostenida por: Wahl, nº 1351: fianza solidaria; Navarrini, Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, III, nº 834; Ramella, en Commentario di Torino, ed. 1928, nº 361; Sraffa, Commentario di Milano, 2ª ed., 1933, nº 42. (658) Teoría sostenida por: Bravard-Veyrières, lug. cit., n. 20; Boistel, nº 529; Salto Navarra, Commissione, en Nuovo Digesto italiano, nº 21, in fine, más próximo a la fianza que al seguro. (659) Locré, Esprit du Code de Commerce, I, 241. (660) V.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 92, quienes rebaten ampliamente esta teoría que no ha encontrado adherentes. (661) Conf.: Segovia, I, n. 922: tratándose de enajenaciones a nada semeja tanto como a la cesión de créditos; Siburu, IV, nº 987; Malagarriga, I, nº 473, y Trat., II, 108; Castillo, II, nº 317; Rivarola, III, nº 887, para quien se trata de una creación del comercio que importa una renuncia del comisionista al derecho a quedar liberado de toda obligación hacia al comitente una vez cumplido el negocio; Zavala Rodríguez, I, nº 527. (662) V. t. I, nº 14, letra e, ap. II. (663) Esta teoría fue sostenida primariamente por Alauzet, III, nº 1050. (664) Conf.: Segovia, I, n. 935; Siburu, IV, nº 996; Malagarriga, I, nº 480, y Trat., II, 109; Zavala Rodríguez, I, nº 529. (665) Conf.: Segovia y Malagarriga, lugs. cits.; Siburu, IV, nº 997.

(666) Delamarre y Le Poitvin, III, nº 9. Conf.: Siburu, IV, nº 1015. (667) Conf.: Segovia, I, n. 953. (668) Conf.: Segovia, I, n. 955; Siburu, IV, nº 1018, in fine. (669) Conf.: Siburu, IV, nº 1019. (670) V. nº 24, letra b, de este capítulo. (671) Comp. con Segovia, I, ns. 960 y 961; Siburu, IV, nos. 1020 y ss.; Malagarriga, I, nº 493; Rivarola, III, nº 905. (672) Conf.: Segovia, I, n. 964; Siburu, IV, nº 1022. (673) Conf.: Delamarre y Le Poitvin, II, nº 243; Siburu, IV, nº 963. (674) Conf.: Malagarriga, I, nº 489. Contra: Siburu, IV, nº 1011: entendiendo erróneamente que debe considerarse cada operación por separado y que la indemnización del perjuicio ocasionado con la no realización de una y los intereses que la ley impone al comisionista, no pueden compensarse con el beneficio obtenido con la otra. (675) Conf.: Siburu, IV, nº 1012. 28. OBLIGACIONES DEL COMITENTE. Teniendo en cuenta que en la relación interna entre comitente y comisionista existen relaciones jurídicas, derechos y obligaciones análogos a los que se establecen entre mandante y mandatario (arg. art. 232 Ver Texto, C.Com.), consideramos aquí los aspectos salientes de este tema, sin perjuicio de remitir al lector a lo expuesto al estudiar el contrato de mandato (676) . a) Anticipos y reembolso de gastos. Naturalmente, el comitente debe anticipar los gastos necesarios para la ejecución de la comisión encomendada, salvo pacto en contrario (arg. art. 241 Ver Texto, C.Com.). Por excepción, el sujeto elegido para desempeñar la comisión, aunque no acepte ejecutarla, si se trata de un comerciante que realice actos de comisión como profesión habitual, debe proveer a los gastos urgentes y necesarios para la conservación de los bienes y efectos recibidos (arg. art. 236 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Se trata de un verdadero deber profesional. Cuando el comisionista hubiera anticipado gastos, es obligación del comitente satisfacerlos, y también los demás desembolsos verificados con motivo de la ejecución de la comisión, con los intereses respectivos por el período que corre desde la fecha de realización del desembolso hasta la del efectivo reembolso (art. 276 Ver Texto, C.Com) (677) .

JURISPRUDENCIA El mandatario tiene derecho a repetir de su mandante los gastos ocasionados con motivo de la rendición de cuentas de su gestión (Cám. Civ. 2ª, LL, 20, 769). Se debe reembolsar lo pagado al mandatario, que lo hizo siguiendo instrucciones de su mandante, aun cuando éste inmediatamente después de ello haya pagado personalmente la misma deuda (Cám. Com., A, LL, 80, 439). Cuando el mandatario afronta los gastos del negocio encomendado de su propio peculio, el mandante debe reembolsárselos con sus intereses desde la fecha en que fue hecho el anticipo, independientemente de todo reclamo, por tratarse de un supuesto de mora legal (Cám. Civ., B, ED, 55, 275). El mandatario tiene derecho al reembolso de los gastos realizados en razón de su gestión (Cám. Civ., D, ED, 36, 331). El comitente no ha podido ignorar que se devengarían gastos y que ellos correrían por su cuenta, si concertó una consignación de mercadería para enviar al extranjero y ser realizada allí (Cám. Com., LL, 11, 924). El comitente responde por los gastos efectuados por el comisionista para la realización de la operación fracasada por culpa del comitente (Cám. Com., LL, 46, 808). El comisionista que recibió de su comitente noticias oportunas, que dejaban sin efecto la comisión conferida, carece de acción para reclamar indemnización de gastos derivados de contrataciones realizadas con terceros (Cám. Fed. Bahía Blanca, JA, 1958-1V, 315). b) Pago de la retribución. I) Siendo que la comisión o consignación es de naturaleza comercial, no se presume gratuita (art. 218 Ver Texto, inc. 5, y art. 221 Ver Texto, 2º párr., C.Com.); si no se hubiera pactado monto alguno, éste se determinará según los usos y costumbres del lugar donde la comisión se hubiera ejecutado (arts. 219 Ver Texto y 274 Ver Texto, C.Com.). Para el caso de que no existiera un uso determinado en esa plaza, corresponderá someter la cuestión a la resolución de árbitros (arg. art. 256 Ver Texto, C.Com.). Si la comisión tuviera por objeto la realización de varios actos mercantiles, ejecutables en distintas plazas que tuvieran distintos usos para fijar la retribución del comisionista, corresponde fijarla en forma distinta en cada caso, según el uso de cada una de las plazas donde, efectivamente, se realizó el acto encomendado (678) . II) Cuando se hubiera pactado la comisión extraordinaria del credere, el comitente estará obligado a pagarla, junto a la comisión ordinaria que se hubiera fijado conforme a las pautas señaladas en el apartado anterior. Si la comisión del credere no se hubiera determinado por escrito y sin embargo el comitente la hubiese consentido o aceptado,

pero no estuviera de acuerdo con la cantidad, se entenderá la que fuese de estilo en el lugar donde residiera el comisionista, y en su defecto será determinada por árbitro (art. 256 Ver Texto, C.Com.). Percíbase que la regla no atiende, como respecto de la determinación de la comisión ordinaria, a los usos y costumbres del lugar de la ejecución de la comisión, sino que tiene en cuenta los del lugar de residencia del comisionista; razón por la cual ha sido justamente criticada, pues usa un distinto criterio que la norma genérica del art. 219 Ver Texto, C.Com., para todos los contratos comerciales, así como la norma específica del contrato de comisión para fijar la retribución ordinaria (679) . En cuanto al tipo de operaciones en las cuales se puede fijar la comisión del credere, así como respecto de su naturaleza jurídica, remitimos al lector a lo ya expuesto en el nº 27, letra b, de este capítulo. III) Una vez concertado el negocio objeto de la comisión, pero sin necesidad de que él se ejecute o cumpla, el comitente está obligado a pagar la totalidad de la retribución que corresponda al comisionista (art. 275 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Si este último no hubiera cumplido la totalidad de su gestión, sin que medie culpa o dolo de su parte, el comitente debe pagar la retribución, sólo por los actos efectivamente realizados (art. 275 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Por natural implicancia, si la comisión queda inconclusa por dolo o culpa del comisionista, carece de derecho al cobro de retribución (arts. 625 Ver Texto y 1201 Ver Texto, C.Civ., y art. 216 Ver Texto, C.Com.). Cuando el comitente, sin causa que lo justifique, revocare la encomienda encargada al comisionista, deberá pagarle por lo menos la mitad de la retribución que corresponda, aun cuando ella exceda el monto que hubiera correspondido pagar por los actos efectivamente realizados (art. 275 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). Para el caso de que el comisionista hubiera sido autorizado expresamente a comprar o vender, por sí o por interpósita persona, cosas que tuviera en su poder con motivo del ejercicio de la comisión que desempeñe, si no se hubiera establecido el monto de la retribución, se debe entender que tiene derecho a percibir sólo la mitad de la comisión ordinaria que le correspondería (arg. art. 264 Ver Texto, C.Com.). Igual solución cabe aplicar al caso de que realizada la compra o venta prohibida, sin autorización expresa previa del comitente, éste ratifique lo actuado por el comisionista. Si la comisión hubiera sido cumplida en parte bien y en parte mal, el comitente estará obligado a pagar retribución por la parte bien hecha sólo en el caso que la encomienda pueda ser objeto de ejecución parcial. Caso contrario, no corresponderá que pague comisión alguna (arts. 239 Ver Texto, 1er. párr., y 275 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y art. 625 Ver Texto, C.Civ.) (680) . IV) Cuando hubiera sustitución de la comisión, en ningún caso el comitente tendrá que pagar más de una comisión, a no ser que se tratare de diversos negocios u operaciones que deban realizarse en distintas plazas (art. 253 Ver Texto, C.Com.).

La comisión única debe pagarla el comitente al comisionista primitivo cuando la sustitución ha sido hecha en nombre de él, correspondiendo a éste retribuír los servicios del sustituto, ya que el comitente es ajeno a la relación de derecho establecida entre el comisionista original y el subcomisionista. Al contrario, deberá pagarla al sustituto cuando la sustitución ha sido hecha a nombre del comitente, en cuyo caso la relación de derecho queda establecida entre éste y el sustituto. Si el comisionista hubiera efectuado parcialmente la comisión, solo podrá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto. Según la regla legal enunciada supra, la comisión únicamente podrá fraccionarse cuando se tratase de diversos negocios u operaciones ejecutables en distintas plazas, pero siempre que respecto de cada operación o negocio el comitente pague una sola comisión, o, en otros términos, podrá haber tantas comisiones como negocios u operaciones distintas haya, pero no más de una comisión por cada uno de ellos. Por criticable que sea la norma, ello es de ley y debe ser respetado (681) . V) En el caso de que exista pluralidad de comitentes que encargan una comisión que tenga un objeto común para todos ellos, cada uno será solidariamente responsable por el pago de la retribución que corresponda (arg. art. 1945 Ver Texto, C.Civ.). Empero, dichos comitentes, mediante un convenio expreso que así lo acuerde, pueden dejar de lado la solidaridad legal señalada (682) . JURISPRUDENCIA Como en la comisión la onerosidad se presume, no es necesario que se pacte una remuneración, siendo, por otra parte, válida la renuncia del comisionista a toda remuneración (Cám. 2ª C.C. Santiago del Estero, LL, 69, 171). En virtud del art. 274 Ver Texto, C.Com., concordante con el art. 218 Ver Texto, incs. 4 y 6, del mismo código, si nada se ha pactado sobre la remuneración del comisionista ha de estarse al uso, la práctica y las costumbres comerciales del lugar de la ejecución del contrato, siendo erróneo pretender dar prevalecencia a las normas de la plaza nacional, en contra de la extranjera donde deberá ejecutarse la comisión (Cám. Com., LL, 12, 267). El comitente debe al comisionista la comisión estipulada si éste comenzó la negociación conforme a la autorización recibida, aunque el negocio fuese concluído por el primero o encargase su conclusión a otro (Cám. Com., A, LL, 96, 263). No es contrario a la moral y buenas costumbres, ni infringe el art. 953 Ver Texto, C.Civ., el pago de comisión al importador inscrito por las gestiones encomendadas para obtener del Banco Central permiso de cambio (Cám. Com., B, LL, 100, 149). En materia de liquidación de comisiones debe estarse en primer término a la voluntad de las partes, la que en defecto de estipulación expresa puede resultar, con toda certidumbre, de su propia actitud en el desenvolvimiento de las actividades contractuales (Cám. Com., LL, 12, 267).

El comitente es responsable por la comisión perdida por el comisionista en la operación fracasada por culpa del comitente (Cám. Com., LL, 46, 808; Cám. Com., D, ED, 53, 468). Para fijar la comisión debida en la hipótesis de injusta revocación del mandato por el mandante o comitente, resulta imprescindible fijar cuál es la relación que vincula a las partes, pues según se trate de corretaje o comisión regirán reglas propias de cada una de esas figuras jurídicas, sin que sea posible extender al caso de la comisión, regido por el art. 275 Ver Texto, C.Com., la regla del art. 111, propia del corretaje (Cám. Com., C, LL, 98, 219). No es requisito legal que el monto de la comisión correspondiente al comisionista guarde estricta proporción con el trabajo realmente realizado (Cám. Com., B, LL, 106, 149); pues si bien el comisionista tiene derecho a ser retribuído conforme al trabajo realizado, nunca podrá serlo en menos de la mitad de lo que le habría correspondido en concepto total de comisión, si ésta fue revocada sin justa causa antes de quedar concluído su objeto (Cám. Com., B, JA, 1956-1V, 287; ídem, LL, 106, 149). Cuando la autorización dada para proceder a la venta de un inmueble es revocada por el comitente, el martillero, en virtud del art. 275 Ver Texto, inc. 2, C.Com., tiene derecho a la mitad del monto de la comisión pactada, calculada sobre la base total del valor resultante del inmueble y a los gastos efectuados en la preparación de la venta (Cám. Com., A, JA, 1963-IV, 110). La circunstancia de que el comisionista a quien se le revoca el mandato antes de concluído, se limita a reclamar la mitad de la comisión pactada, sin la menor objeción por la revocación, no significa que ha aceptado culpa alguna de su parte en el desempeño del mandato que lo prive del derecho a la media comisión (Cám. Paz, I, LL, 105, 93). Si de las propias posiciones puestas por la autorizante surge que algunas gestiones realizó la autorizada, en orden al cumplimiento de la comisión encomendada, no cabe desconocer la obligación de aquélla, que revocó la autorización, de satisfacer la retribución que corresponda al servicio prestado (Cám. Civ., E, ED, 53, 464). Condicionada la comisión a la adquisición de mercadería de determinada marca y a un precio dado, el intermediario no tiene derecho a su cobro si esa adquisición se realiza con referencia a mercadería de otra marca y distinto precio (Cám. Com., JA, 63, 619). Si entre comitente y comisionista se conviene el pago de comisión por la venta de un inmueble, de cuyo dominio es titular un tercero, y la operación se realiza sin la intervención de ninguno de ellos, el comisionista carece de derecho al cobro de comisión por servicios que no prestó (Cám. 4ª C.C. Córdoba, CJ, VII, 365). No le asiste derecho al cobro de retribución al comisionista si, vencido el término de la oferta, la venta se realiza sin su intervención, directamente por el titular de dominio y en favor de otra persona que no fue presentada por el comisionista (Cám. Com., A, LL, 96, 263).

c) Derecho de retención y privilegio del comisionista. Habiéndose ocupado in extenso del derecho de retención y del privilegio de que goza el mandante para procurarse el pago de la comisión que le corresponda, así como de la incidencia de la legislación concursal respecto del tema, en honor a la brevedad, remitimos al lector al capítulo II, nº 15, a, ap. IV, letras A y B. (676) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a. (677) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a, aps. I y II. (678) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a, ap. V, letra A. (679) Conf.: Malagarriga, I, nº 475: incoherencia sin explicación razonable; Rivarola, III, nº 887, in fine, n. 1; Zavala Rodríguez, I, nº 527: hay contradicción en la ley. (680) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a, ap. V, letra B. (681) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a, ap. V, letra C. (682) Ver y ampliar: capítulo II, nº 15, a, ap. V, letra D. 29. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN. Como ocurre en ordenamientos jurídicos de otros países, nuestro Código de Comercio no ha contemplado alguna forma especial de conclusión de la comisión (683) , razón por la cual resultan aplicables las normas genéricas sobre las causas relativas a la extinción de los contratos en general y las específicas correspondientes a la extinción del mandato, en particular (arg. art. 232 Ver Texto, C.Com., y art. 1960 Ver Texto, C.Civ.) (684) . En consecuencia, remitimos al lector al capítulo II, nº 17, lugar donde hemos tratado en detalle los distintos casos de la extinción del mandato. (683) Conf.: Ramella, II, 292. (684) Conf.: Messineo, VI, 59. CAPÍTULO IV - COMPRAVENTA MERCANTIL 30. GENERALIDADES. La compraventa, como acto de comercio príncipe que es, ha revestido desde siempre gran importancia para la economía y el derecho en general, y para nuestra disciplina en particular, echando las bases para que ella se convirtiera en una rama autónoma de la ciencia jurídica (685) ; debido a ello es que ha ocupado un lugar de privilegio en todas las regulaciones positivas de la materia de comercio, de las cuales un ejemplo es nuestro art. 8 Ver Texto, incs. 1 y 2, C.Com. (686) . Tan relevante emplazamiento -que se puede observar, en general, en las codificaciones posteriores al Código de Comercio francés de 1807- se justifica desde diversas perspectivas.

a) De un lado, porque la compraventa es el típico acto de intermediación en el cambio, del cual nos habló Alfredo Rocco, cuando expuso su célebre clasificación de los actos de comercio elaborada sobre la base del Código de Comercio italiano de 1882 (687) . Acto de intermediación que vincula a los productores con los consumidores, puesto que el comerciante compra productos a los primeros, para revenderlos a los segundos, anudando así dos eslabones de la cadena que forma la circulación de los bienes y la riqueza, que naturalmente se hallan separados (688) . b) De otro lado, la compraventa cumple una importantísima función de cambio de bienes por dinero, que permite la circulación de aquéllos y de éste, dispensando la satisfacción de las necesidades de la comunidad y del comercio, al mismo tiempo que agrega a tales productos, cosas o bienes, naturales o industrializados, la utilidad comparada que el bien otorga al sujeto que lo vende, con relación al sujeto que lo adquiere, siendo así, desde este punto de vista económico, una forma de creación de la riqueza (689) . c) Desde una tercera perspectiva, la compra que efectúa el comerciante para, ulteriormente, revender lo adquirido, tiene por fin el lucro que de ello resulte, o, más precisamente, la intención de especular, esto es, el propósito genérico de obtener un provecho o ganancia, mediata o inmediata, o aun evitar pérdidas o una pérdida mayor a la previsible si no se realizara la adquisición y enajenación del caso (690) . La compraventa, típico negocio de intermediación, es por ello el modo natural de ejercer el comercio, siendo, todavía (691) , el más importante negocio jurídico del tráfico comercial, interno e internacional; en este último aspecto, y sin perjuicio del estudio que haremos de algunas cláusulas usuales de la compraventa (692) , diremos aquí que la magnitud de la utilización de esta figura jurídica llevó al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma, hace ya medio siglo (1935), a proponer la unificación de las normas sobre venta internacional de cosas muebles, que luego de diversas reuniones y de la redacción de algunos proyectos, concretó sus esfuerzos en el que lleva el título de "Proyecto de Ley Uniforme sobre Venta Internacional de Cosas Corporales", que obtuvo aprobación en la Conferencia Diplomática de La Haya de 1964, constando de 101 artículos, distribuídos en seis capítulos, que comprende una regulación amplia y circunstanciada de los principales problemas de la venta internacional (v.gr.: obligaciones y derechos del vendedor y del comprador; causas de exoneración de responsabilidad; resolución del contrato; daños y perjuicios resultantes; conservación de la cosa y trasferencia del riesgo al comprador). Sólo resta señalar un aspecto al cual nos hemos referido en el tomo II, nos. 37 y ss., al estudiar los agentes auxiliares del comercio y los contratos comerciales ya considerados en este volumen; esto es que siendo la compraventa el típico negocio de cambio (693) que permite la circulación de los bienes y cosas, es el negocio jurídico que en la mayoría de los casos hace de referente de otros actos y contratos que resultan así subordinados a él, como ocurre con el corretaje, la comisión y el mandato, que se llevan a cabo para facilitar o realizar compras y ventas por cuenta de los respectivos comitentes. Lo propio ocurre con la actividad de los agentes auxiliares del comercio que tiene por finalidad esencial promover, intervenir y, en algunos casos, realizar adquisiciones y enajenaciones de cosas propiedad del principal o comitente, según sean subordinados o autónomos (694) .

(685) V. t. I, nº 2. (686) V. t. I, nº 19. (687) A. Rocco, Principios de derecho comercial, Madrid, 1931, nº 43. (688) Conf.: Garrigues, Manual..., II, 69; Broseta Pont, Manual..., 356. (689) Conf.: Gorla, La compravendita e la permuta, Turín, 1932, 210; L. Tartufari, De la venta y del reporto, revisada y actualizada por E. Soprano, Bs. As., 1948, I, 3; C. Viterbo, n. 4 de la obra de Tartufari, cit. (690) Conf.: Segovia, I, n. 40; Castillo, I, nº 84; Satanowsky, II, nº 42; Zavala Rodríguez, I, nº 56. En el derecho extranjero: Lyon-Caen y Renault, I, nº 175; Bolaffio, I, nos. 24 y 40; implícitamente: Vivante, I, nos. 36 y 38; Ascarelli, Introducción..., 53; F. de J. Tena, Derecho mercantil mexicano, Méjico, 1970, nº 39. (691) Conf.: Broseta Pont, lug. cit. (692) V. nº 45 de este capítulo. (693) Conf.: Gorla, 211; J. Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, Montevideo, 1966, V, 241. (694) Conf.: F. Blanco Constans, Estudios elementales de derecho mercantil, 4ª ed., Madrid, 1950, revisada, corregida y anotada, por R. Mur Sancho, III, 7. 31. DENOMINACIÓN. Sin ignorar que los dos conceptos -compra y venta- están existencialmente unidos, de modo tal que no se concibe uno sin el otro, pues no puede existir compra si no hay venta, ni venta si no hay compra, planteamos en este lugar la cuestión de la correcta denominación que corresponde asignar al contrato mercantil que estudiamos en este capítulo, conforme al ordenamiento legal vigente en nuestro país. A esos efectos recordamos que en el derecho romano, a partir de la costumbre y del derecho vigente entonces, se utilizaba la denominación compra para referirse al cambio de una cosa por dinero, como superación del trueque o permuta, que era el cambio de una cosa por otra (695) . En las normas del Fuero Juzgo, la cuestión fue planteada a la inversa, pues se mencionaba a este contrato como venditionibus, así como se las designaba vendidas (ventas) y compras -en ese orden-, tanto en el Fuero Viejo de Castilla, Fuero Real, Partidas, Ordenamiento de Alcalá y Novísima Recopilación. Habida cuenta de ello, diremos que para fundamentar la conveniencia y el acierto de designar a esta figura jurídica como venta, se ha dicho que aun cuando se parta de la base de que el contrato de compraventa es un solo acto y que él está integrado por la compra y la venta o la venta y la compra, como caras de una sola medalla, en orden a un planteo lógico y cronológico, la sucesividad de los hechos permiten en un momento

determinar que uno de ellos tiene lugar antes que el otro, y no resulta adecuado, después de un análisis metódico, denominarlo compraventa, pues antes que la compra está la venta, porque antes de ser dueño el sujeto que compra, ha dejado de serlo el sujeto que vende (696) . Por nuestra parte, teniendo en cuenta nuestro derecho positivo (arts. 8 Ver Texto, incs. 1 y 2, y 450 Ver Texto, C.Com.), entendemos adecuado designar a este contrato comercial, como compraventa mercantil, pues ella, por ser propia de la materia comercial, supone un iter lógico, es decir, la compra que realiza el comerciante de una cosa, para revenderla (697) ; pero, digno es señalarlo, tal denominación, atento al fundamento invocado, sería pasible de críticas en materia civil, ya que en ese ámbito el contrato se desenvuelve en la etapa culminante de la circulación de la riqueza, pues quien compra no lo hace, necesariamente, para revender la cosa (698) . (695) Conf.: C. Maynz, Curso de derecho romano, Barcelona, 1887, nº 294; Gamarra, IV, 240. (696) Conf.: Blanco Constans, III, 17, n. 1. (697) Conf.: Malagarriga, II, 167; Satanowsky, II, nº 40; Zavala Rodríguez, II, nº 1084; L. Mouton y Ocampo, Compraventa, en Enc. jur. española, VII, 648; Bolaffio, 115 y 173: Es la expresión más apropiada para designar y esbozar la operación fundamental de la actividad mercantil moderna... La compra es el factor genuino que se integra con la venta. Plásticamente, el cambio por el cambio, la figura económica de la operación es por eso compleja, ya que resulta de dos contratos unidos entre ellos por la intención de especular de quien los efectúa. (698) Conf.: Spota, IV, 16. 32. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. La compraventa mercantil ha sido regulada de modo distinto en el derecho comparado. Así, tenemos que el Código de Comercio francés de 1807 dedicó, específicamente, sólo el art. 109, relativo a la prueba del contrato ("Des achats et ventes") (699) , además de los arts. 195 y 196, sobre compraventa de navíos, y el art. 632, similar a la norma contenida en nuestro art. 8, incs. 1 y 2 (700) , dejando librada la regulación de las relaciones jurídicas a la legislación civil sobre la materia. El Código francés fue seguido en su método por el Código de Comercio de Bélgica, el Código de Comercio albertino de Italia y el código de excepción para Las Dos Sicilias. Nuestro legislador, en cambio, al redactar el Código de Comercio de 1859, para la provincia de Buenos Aires, tomó como modelo su similar español de 1829, por lo que reguló la compraventa mercantil con bastante amplitud; tal temperamento tuvo una doble justificación: v.gr., la reconocida importancia de este contrato y la necesidad de incluír normas contractuales de carácter general, propias del Código Civil, inexistente en esa época. En esa perspectiva preceptuó todo lo relativo a la mora en el cumplimiento de las obligaciones de las partes, los intereses y la interpelación, daños y perjuicios, riesgos, vicios ocultos, saneamiento y evicción, prescripciones, considerando, además, los casos de cosas robadas o perdidas.

Producida la sanción del Código Civil, nuestros legisladores se abocaron a la reforma del código mercantil, sancionándose en 1889 el régimen actual (arts. 450 Ver Texto a 477), que será motivo de estudio en el presente capítulo, con las necesarias referencias y consideraciones, cuando corresponda su aplicación, de las normas sobre la materia que trae el Código Civil. Sólo resta señalar que en el derecho comparado, el Código de Comercio italiano de 1882, que unificó la legislación mercantil vigente en ese país, como el Código de Comercio portugués que lo siguió, entre otros (701) , adoptaron una legislación circunstanciada de la compraventa comercial, como era en ese momento la de nuestro país, según el texto del código dictado para la provincia de Buenos Aires, cuya reforma no se había operado aún. Con posterioridad a ella, se sancionó en Alemania el Código de Comercio de 1897 (Handelsgesetzbuch), que aun cuando presenta sustanciales diferencias de fondo con nuestro régimen, como entró en vigencia el 1 de enero de 1900, junto con el Código Civil de ese país, siguió un criterio sistemático similar al nuestro, pues prescindiendo de algunas de las normas del Código de Comercio de 1861 (Allgemeine Deutsches Handeldsgesetzbuch), que derogó, remite en lo pertinente a las normas del Código Civil (art. 2) (702) . Por su parte, el Código Civil italiano de 1942, bajo el signo de la unificación legislativa en materia de obligaciones, establece normas generales y comunes a todas las especies de ventas comprendidas en tales reglas generales, distinguiendo netamente la materia inmobiliaria de la mobiliaria en sus diversas variedades (703) , aun cuando la regulación respecto de la segunda no es exhaustiva y debe integrarse recurriendo a los usos (704) , pues coincide, casi siempre, con la que en la legislación derogada solía considerarse compraventa comercial, identificándose predominantemente con aquella en la cual participa una empresa comercial en calidad de vendedora o de compradora (705) . (699) Conf.: G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., 1954, IV, 25. (700) Conf.: Lyon-Caen y Renault, III, nos. 89 y ss. (701) Puede encuadrarse también al Código de Comercio del Brasil, arts. 191 a 220; de Chile, arts. 130 a 160; del Uruguay, arts. 513 a 562; de España, arts. 325 a 345; de Méjico, arts. 371 a 387. (702) Mientras el Handelsgesetzbuch redujo a 10 artículos (373 a 382) los 22 artículos que traía el A.D.H. de 1861, nuestro Código de Comercio de 1889 redujo a 28 artículos (arts. 450 a 477) los 49 artículos que traía el Código de Comercio de la provincia de Buenos Aires. (703) Conf.: Messineo, V, 54. (704) Conf.: Gorla, 353 y ss. (705) Conf.: Messineo, V, 77/8. 33. DEFINICIÓN. CONCEPTO.

En sus términos más simples, la compraventa es un contrato por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar una cosa en propiedad a la otra (comprador) por una suma determinada de dinero (precio). El art. 1323 Ver Texto del Código Civil dispone que "habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a trasferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y pagar por ella un precio cierto en dinero" (706) . Por su parte, el art. 450 Ver Texto del Código de Comercio preceptúa que "la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla, o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso". Es decir, que la definición legal que trae el código de nuestra materia, no concuerda con la que trae el Código Civil, pues habla de entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona, expresión cuyo alcance es indudablemente el de que el vendedor puede entregar la cosa -cuando es dueño y la tiene en su poder- o simplemente obligarse a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa perteneciente a aquél; contemplando así el caso de la venta de la cosa ajena, que en materia mercantil es válida (art. 453 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). Además, el art. 450 Ver Texto se refiere a un precio convenido, lo cual no significa que el precio se determine en forma precisa, pues puede convenirse que será el que determine un tercero (art. 459 Ver Texto, C.Com.), quien actúa como mandatario (707) . Por otra parte, la definición legal del Código de Comercio resulta superior a la del Código Civil, en cuanto no hace referencia a la obligación del comprador de recibir la cosa, puesto que ella es secundaria (708) . (706) La definición legal ha sido criticada desde diversos puntos de vista: v. Spota, IV, 10; F. López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte especial, Bs. As., 1977, 9; Salvat, Tratado... Fuentes de las obligaciones, act. por A. Acuña Anzorena, I, nº 439, letra a; A. Molinario, ¿Toda venta es consensual?, LL, 155, 1062. Comp. con E. Wayar, Compraventa y permuta, Bs. As., 1984, 9 y ss., quien dice: pensamos que la definición legal -abstracción hecha de las deficiencias técnicas- satisface las exigencias del sistema impuesto y las necesidades del tráfico. (707) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, De la vente et de l´échange, París, 1908, nos. 134 y 140-I; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 37. (708) Conf.: L. Segovia, El Código Civil de la República Argentina, Bs. As., 1881, II, 372; Malagarriga, II, 173. 34. SUJECIÓN A LA LEY Y JURISDICCIÓN MERCANTILES. El art. 450 Ver Texto, C.Com., exige para considerar la venta de carácter mercantil que el comprador adquiera la cosa para revenderla o alquilar su uso, concepto reafirmado en el art. 451 Ver Texto del mismo código. Ello constituye un grave error del legislador, pues no puede considerarse la compraventa mercantil tomando sólo como base la intención del comprador. Aun cuando se acostumbra denominar al contrato que nos ocupa compraventa, en razón del distinto carácter que presenta para cada una de las partes, es de toda evidencia que la situación económica y jurídica de éstas es

diametralmente distinta, ya que mientras una vende, la otra compra, por lo cual si bien no se puede hablar de venta y compra, como operaciones diversas e independientes, pues ambas son material y jurídicamente inseparables, como anverso y reverso de una misma operación, el contrato puede ser considerado desde un doble ángulo visual (709) . En esa perspectiva, tenemos las siguientes situaciones: a) venta comercial y compra también comercial; b) venta comercial y compra no comercial; c) venta no comercial y compra comercial. La venta es comercial cuando el vendedor ha adquirido la cosa con la intención de lucrar o especular con su enajenación, bien sea en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o menor valor (art. 8 Ver Texto, inc. 1, C.Com.) (710) . La compra es mercantil cuando el comprador adquiere la cosa con el propósito de lucrar o especular con su venta o locación posteriores (arts. 8 Ver Texto, inc. 1, y 450 Ver Texto, C.Com.). Sólo cuando la venta y la compra son mercantiles se puede hablar, en rigor, de compraventa mercantil; pero jurídicamente, en lo que respecta a la ley y jurisdicción a que el contrato está sometido, la situación es igual en los otros dos casos preindicados, pues tratándose de actos unilateralmente comerciales (711) , de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto, C.Com., si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil. La solución legal que dispensa el Código sobre la aplicación de la legislación mercantil (712) produce consecuencias importantes respecto del cumplimiento del contrato, a saber: a) si no se hubiese estipulado plazo para la entrega de la cosa, el vendedor estará obligado a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464 Ver Texto, C.Com.), y no el día que el comprador lo exija, como dispone el art. 1409 Ver Texto, C.Civ., si la compraventa es regida por la ley civil; b) si no se ha establecido fecha del pago del precio, el comprador goza del término de 10 días para efectivizarlo (art. 464 Ver Texto, 2º párr., C.Com.) y no deberá pagar en el tiempo y lugar en que se entrega la cosa, como dispone el art. 1424 Ver Texto, C.Civ.; c) el término de prescripción de la acción para reclamar el pago de las mercaderías vendidas sin documento será de dos años en virtud del art. 849 Ver Texto, C.Com., y no de un año, como dispone el art. 4035 Ver Texto, inc. 4, C.Civ., para la obligación de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros que hubieran vendido efectos a otros que no lo son (713) . JURISPRUDENCIA Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste carácter de comerciante y la operación en cuestión corresponde al giro del negocio (Cám. Esp. C. y C., II, ED, 97, 234; Cám. Com., A, LL, 1979-B, 455; ED, 82, 560). Tratándose de la compraventa entre un comerciante y otro que no lo es, la ley aplicable es la mercantil. Por tanto, rige el art. 453 Ver Texto, 2º párr., C.Com., que remite en punto a los efectos de la nulidad a lo dispuesto en el art. 1050 Ver Texto, C.Civ., y sus concordantes (Cám. C.C., II, Mercedes, LL, 1984-A, 168, con nota de R. F. Garrido).

Es comercial la compraventa realizada entre una sociedad comercial dedicada a la fabricación de jabón y un adquirente que compra con intención de revender (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 9, l). Son de naturaleza comercial las compras de mercaderías que hacen las sociedades comerciales para su consumo, pues son accesorios del objeto social (Cám. Com., B, LL, 88, 47). Si bien la extracción y venta de minerales por el dueño de la mina no es acto de comercio (Cám. Com., LL, 37, 12), la extracción de mineral en minas de terceros, a título oneroso, con ánimo y real obtención de lucro, implica el doble acto de comercio que contempla el art. 8 Ver Texto, incs. 1 y 2, C. Com. (art. 450 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., JA, 1945-III, 948). A la compraventa de acciones de la ley 19550 Ver Texto, que ésta llama cesión (art. 210 Ver Texto), puede considerársela regida por las normas relativas a la compraventa mercantil, pues resulta de aplicación el criterio de remisión del art. 1435 Ver Texto, C.Civ., en virtud del art. 207 Ver Texto, C.Com. (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., B, ED, 88, 407). El ánimo de lucro o especulación debe existir al momento de celebrar el contrato, sin que importe que existiendo tal ánimo, el comprador luego reserva la cosa para sí, o a la inversa, si no teniendo ánimo de lucro, luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habrá compraventa mercantil; en el segundo, no (Cám. C.C., II, Santa Fe, J, 38, 198). Si bien la producción de cerdos híbridos es de calificación jurídica imprecisa, se ha entendido que se inclina más a lo comercial, por constituír ejercicio de creatividad, antes que extracción o recolección de frutos de la naturaleza; por ello se calificó la venta de mercantil (Cám. Com., D, LL, 1980-C, 532). La venta de productos efectuada por el comerciante que los elabora, constituye un acto de comercio de los llamados subjetivos, que quedan sometidos a la legislación y jurisdicción de comercio, únicamente por el hecho de ser ejecutado por comerciantes (Cám. Civ. 2ª, LL, 26, 258). Si una de las partes es comerciante y la operación base del juicio atañe al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la ley y el fuero mercantiles, sin que obste a ello el destino civil de lo adquirido, ya que el art. 452, inc. 2, debe aplicarse con relación al art. 7 del mismo Código (Cám. Civ., B, LL, 1978-A, 562; Cám. Com., JA, 10, 614; 14, 241; 27, 92; 28, 730; 34, 247; Cám. Civ. 1ª, JA, 23, 173; 40, 100). Señalándose que la norma del art. 452 Ver Texto, inc. 2, C.Com., contempla compras realizadas por una persona física comerciante (Cám. Com., B, LL, 88, 47). El contrato de compraventa de un automóvil, efectuado por un no comerciante a una sociedad mercantil cuyo objeto es la venta al público de automotores nuevos y usados, oportunamente adquiridos con ese destino, es un acto mixto -comercial para una sola de las partes- que queda, por razón de él, sujeto a la ley mercantil, según la clara y expresa disposición del art. 7 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., A, LL, 1979-C, 535).

Si se trata de una compraventa mercantil para el comprador, el acto estará siempre regido por la ley mercantil (SC Salta, LL, 43, 130), porque las compraventas llamadas mixtas deben regirse por la ley comercial (SC, JA, 69, 603; SCBA, LL, 73, 389; Cám. Civ. 1ª, JA, 23, 173; Cám. Civ. 2ª, LL, 29, 69). La compraventa de prendas de vestir es comercial sólo cuando el comprador las destinó a la venta o alquiler de su uso (Cám. Paz, I, GP, 40, 243). Por consiguiente, si la compra es para el uso del adquirente, la compra será civil para él (Cám. Paz, III, GP, 85, 338). La compraventa de mercaderías para lucrar con su enajenación es por esencia un acto de comercio. Difiere de la compraventa civil en cuanto a su perfeccionamiento, efectos, pruebas y en lo que se relaciona con la competencia (SC Tucumán, LL, 55, 433). En la compra a un comerciante de objetos destinados al consumo del comprador, que para éste tiene carácter civil, la obligación de pagar el precio se prescribe a los dos años en aplicación del art. 849 Ver Texto, C.Com., y no al año, como determina el art. 4035 Ver Texto, C.Civ. (SC, JA, 28, 773; Cám. Com., JA, 63, 259). (709) V. nº 31; también lo hace el legislador en el art. 452 Ver Texto, C.Com. (710) V. t. 1, nº 19. (711) V. t. I, nº 17, letra c, ap. II. (712) Conf.: Siburu, II, nº 254; Satanowsky, II, nº 3. (713) Conf.: Castillo, IV, 432; Malagarriga, IV, 485. 35. CARACTERES. El contrato de compraventa mercantil es típico (o nominado), consensual, bilateral (o sinalagmático), oneroso y conmutativo. a) Típico (o nominado). Este carácter deriva de la circunstancia de que la ley mercantil lo designa bajo una denominación especial (art. 1143 Ver Texto, C.Civ.) (714) , disciplinando circunstanciadamente su contenido, efectos y exigencias normativas (arts. 450 Ver Texto a 477, C.Com., y arts. 1323 Ver Texto y ss., C.Civ.). Ello hace que no tenga importancia la denominación que las partes le puedan dar, puesto que la relación contractual no será juzgada como compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial (arg. art. 1326 Ver Texto, C.Civ.); v.gr., sermo rei non res sermoni subicitur. b) Consensual.

En nuestro derecho el contrato de compraventa mercantil queda perfeccionado por el solo consentimiento de las partes (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.), a partir del cual éstas quedan obligadas; v.gr., el vendedor a la entrega de la cosa y el comprador al pago del precio. Es decir, se trata de un negocio obligatorio (715) y no atributivo del dominio de la cosa vendida (716) . En este aspecto nuestro codificador se apartó del sistema francés, que dispone que la compraventa es atributiva del dominio de la cosa vendida (arts. 711, 1138 y 1583, C.Civ. francés) (717) . En efecto, Vélez Sarsfield, siguiendo la teoría sustentada en derecho romano (718) , estableció en el art. 577 Ver Texto, C.Civ., que el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa hasta que se verifique la tradición -real o simbólica- del vendedor al comprador; mientras que ello no ocurra, este último no adquiere la propiedad, sino sólo una acción personal para exigir el cumplimiento del contrato, cuyo objeto es la trasmisión del dominio de la cosa vendida. Tal carácter consensual de la compraventa no se ve modificado en las llamadas compraventas manuales (719) o al contado (720) , que son aquellas en las cuales el consentimiento se manifiesta, directamente, por la entrega de la cosa o del precio, porque lo que en realidad ocurre en esos casos es que la etapa de formación (consentimiento) y de ejecución (tradición) se realizan simultáneamente; pero tal circunstancia fáctica que hace que el título y el modo se verifiquen al mismo tiempo, no convierten la naturaleza consensual de las compraventas manuales o al contado, porque en esas convenciones la tradición de la cosa no es un elemento esencial con valor constitutivo de la existencia del contrato (721) , sino que sólo se concretan en ellas a un mismo tiempo dos actos que generalmente son sucesivos; v.gr., formación-consentimiento y tradición-cumplimiento (722) . c) Bilateral (o sinalagmático). La compraventa mercantil es un contrato bilateral, en tanto las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art. 1138 Ver Texto, C.Civ.); v.gr., el vendedor a trasmitir la propiedad de la cosa vendida y el comprador a pagar por ella el precio convenido en dinero. La circunstancia de que la compraventa sea aleatoria o manual no modifica su condición de contrato con efectos bilaterales. En el primer caso, porque el sinalagma natural de la compraventa no desaparece en virtud de que una de las prestaciones se torne de cumplimiento imposible si una de las partes tomó a su cargo el riesgo de que ello ocurriera (arg. art. 1406 Ver Texto, C.Civ.). En el segundo caso, porque, como ya hemos expresado en la compraventa manual, la formación y el cumplimiento del contrato ha sido simultáneo para una de las partes, quedando pendiente sólo el cumplimiento por parte de la otra, pero ello no modifica el carácter bilateral originario, inherente a la interdependencia y reciprocidad de las obligaciones asumidas por las partes en la formación del contrato (723) . d) Oneroso.

Siendo que en la compraventa las ventajas que procura una u otra de las partes no le es concedida, sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra (art. 1139 Ver Texto, C.Civ.), resulta encuadrable como típico contrato de carácter oneroso. O, en otras palabras, que la prestación de una de las partes se da en razón de la contraprestación que promete o ejecuta la otra (724) . Esta característica de la compraventa deriva directamente de su carácter de contrato bilateral, pues originando obligaciones recíprocas es siempre oneroso (725) , aunque no por ello debe llegarse siempre a la conclusión de que el contrato unilateral resulta siempre gratuito (726) . e) Conmutativo. La compraventa es un contrato naturalmente conmutativo, porque cada una de las partes, en el mismo acto de la formación del contrato, pueden, estimativamente, determinar las ventajas o beneficios que podrán obtener. Por excepción, la compraventa puede no tener carácter conmutativo, y ser aleatorio (727) , como ocurre cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un riesgo mayor o menor (arg. art. 1332 Ver Texto, C.Civ.) (728) . JURISPRUDENCIA La compraventa es un contrato consensual, por lo que produce sus efectos propios desde el momento en que las partes manifestaron su consentimiento (Cám. Civ., A, ED, 34, 276), no siendo necesario que se instrumente en doble ejemplar (Cám. Civ., E, ED, 36, 462). El contrato de compraventa es consensual y no requiere formas solemnes, pudiendo probarse por todos los medios de prueba (Cám. Com., B, JA, 1959-1V, 313; ídem, GF, 227, 75; A, LL, 66, 420; ídem, JA, 1953-II, 91). La compraventa se perfecciona desde que las partes manifiestan su consentimiento, por tratarse de un típico contrato consensual, sin que el hecho de ser a término haga variar esa solución (Cám. Fed., C.A., ED, 22, 934; Cám. Civ., F, ED, 20, 101). Como el hecho de mediar un plazo para cumplir la obligación no cambia la naturaleza del contrato de ejecución única e instantánea, la venta tiene la misma índole, sea al contado o a plazo (Cám. Com., A, ED, 35, 528). El contrato de compraventa es consensual, y no formal, bastando el mero consentimiento sobre la cosa y el precio, siempre que no haya dudas sobre la existencia del consentimiento (Cám. Civ., F, LL, 117, 400; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 10, 786). No se discute que el contrato de compraventa es consensual, quedando perfeccionado como tal con relación a los contrayentes, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.), siendo indiferente que tal operación se instrumente privadamente o incluso en forma verbal (art. 1188 Ver Texto, C.Civ.), porque en este último caso, sólo producirá el inconveniente de la prueba, pero

subsanado ello, el contrato existe y surte todos los efectos legales (Cám. Com., A, RED, 15, 161). El contrato de compraventa es claramente conmutativo, y en él debe haber equilibrio prestacional (Cám. Civ., A, ED, 91, 538). (714) V. nº 31 de este capítulo. (715) Conf.: Spota, IV, 51; Fontanarrosa, II, nº 48; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 14: La compraventa es un negocio obligatorio y sus efectos inmediatos son de naturaleza puramente obligatoria. Esto vale también respecto de la compraventa llamada manual. (716) Conf.: Spota, IV, 50. (717) En el derecho italiano (art. 1476 Ver Texto, C.Civ.), en principio la venta es traslativa de la propiedad o de otro derecho, o sea que la compraventa es un contrato consensual con efectos reales (conf. Messineo, IV, 55); para que este efecto real se dé con la sola perfección del contrato en sí, es necesario que el objeto sea cierto, actual y de propiedad del vendedor, o del cual, por lo menos, el vendedor tenga autorización o mandato para disponer (conf. Barbero, IV, 8). (718) Cód., libro 2, título 3º, ley 20: Non nudis pactis sed traditionibus dominia rerum transferentur. (719) Conf.: López de Zavalía, Parte especial, I, 10. (720) Conf.: Puig Brutau, II, vol. 2, 119. Comp. con Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 14: Manual, real o natural, o sea, aquella que sin convenio previo especial se concluye por el canje inmediato del precio y mercadería, y a veces incluso mediante un aparato automático. (721) V.: J. Bueres, La entrega de la cosa en los contratos reales, Bs. As., 1977, 22. (722) Conf.: López de Zavalía, lug. cit. (723) V. sobre el sinalagma genético y funcional: A. Donati, Trattato del diritto della assicurazione prívate, Milán, 1954, II, nº 258. (724) Conf.: Fontanarrosa, II, nº 52. (725) Conf.: Spota, I, 150. (726) Conf.: Puig Brutau, II, vol. 1, 397; Messineo, Doctrina..., I, 421; L. Mosco, Onerosit… e gratuit… degli atti giuridici con particolare riguardo ai contratti, Milán, 1942, nº 55. (727) Conf.: Messineo, Doctrina..., I, 423. (728) Conf.: Spota, I, 165.

36. REQUISITOS ESENCIALES. En la compraventa existen requisitos comunes a todos los contratos, como son capacidad y consentimiento, y otros que son propios o específicos, como la cosa y el precio (729) . (729) Comp.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 27; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Bs. As., 1957, I, nº 363, quienes los designan como elementos del contrato de compraventa, aun cuando coinciden con la clasificación enunciada en el texto; Wayar, 109, que agrupa como presupuestos del contrato a la capacidad y el consentimiento, y como elementos: cosa, precio y forma; y Garo, 8, quien nos habla de elementos, enumerando: a) sujetos; b) causa; c) objeto y prestación, distinguiendo la mercadería y el precio. a) Capacidad. Incapacidades. Como todo contrato, el de compraventa sólo puede llevarse a cabo, válidamente, por personas con capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de remitir al lector a lo que hemos expresado al estudiar los contratos en general (730) , consideramos aquí algunos aspectos de interés para la compraventa en particular: I. Principio general. El Código Civil, bajo el título "De los que pueden comprar y vender", se ocupa tanto de la capacidad, como requisito esencial de la compraventa, cuanto de las incapacidades de derecho que en ciertos casos pesan sobre algunos sujetos. En el art. 1357 Ver Texto, C.Civ., se fija el principio general, y aun cuando la norma ha sido criticada por su deficiente técnica legislativa y por la circunstancia de que no hace más que reiterar las reglas generales sobre la materia (731) , conviene puntualizar, a modo de síntesis, que: A) se requiere en el vendedor capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidad para obligarse; B) se determina que la capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción; C) no existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo que ellas son de interpretación restrictiva. Habida cuenta de lo expresado, en realidad lo que interesa no es estudiar quiénes pueden contratar, sino más bien cuáles son las incapacidades de hecho o de derecho que lo impiden (732) . II. Incapaces de hecho.

Son incapaces de hecho para comprar o vender, por sí, aun cuando puedan hacerlo por medio de sus representantes: A) las personas por nacer; B) los menores impúberes; C) los dementes; D) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; E) los inhabilitados; F) los penados; G) en principio también lo son los menores adultos, aun cuando en determinadas circunstancias se les reconoce capacidad laboral o profesional (733) ; H) asimismo, ellos adquieren capacidad para contratar cuando forman una sociedad de hecho con los padres para explotar determinado comercio, aunque ella se limita a los actos relativos a ese comercio, exclusivamente (734) . III. Incapacidades de derecho. El Código Civil, en los arts. 1358 Ver Texto y ss., establece una serie de incapacidades de derecho que enseguida pasamos a considerar: A) Los esposos entre sí. El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de bienes (art. 1358 Ver Texto, C.Civ.). A la regla legal enunciada apuntamos: I) La prohibición se fundamenta en que los esposos, por su propia voluntad, no pueden modificar el régimen patrimonial del matrimonio, con riesgo de que puedan hacerlo y dejar sin garantía a los terceros que hubieran contratado con alguno de los cónyuges (735) . 2) Quedan excluídas de la prohibición las ventas que pueden realizarse entre futuros esposos (736) . 3) Tampoco alcanza a la venta hecha en remate público efectuado por orden judicial de los bienes de uno de los cónyuges que adquiere el otro (737) . 4) Asimismo se excluye la compra que efectúa un cónyuge en subasta judicial, cuando se liquida la sociedad conyugal o una comunidad hereditaria o división de condominio (738) , porque en esos casos existen suficientes seguridades de que los cónyuges no defraudarán a los terceros acreedores de alguno de ellos. 5) También queda excluída de la prohibición la venta efectuada por un cónyuge de un bien de su propiedad a una sociedad de la cual forma parte el otro cónyuge, porque en rigor el contrato es realizado con un sujeto de derecho distinto (v.gr., de quien integra el matrimonio) (739) . 6) Quienes hayan obtenido el divorcio vincular, bajo la vigencia del art. 31 Ver Texto, in fine, ley 14394, pueden celebrar, entre sí, una compraventa, dado que se ha disuelto el vínculo que los unía. En cambio, quienes sólo hayan obtenido la separación legal, son alcanzados por la prohibición del art. 1358 Ver Texto, C.Civ. Ello es de ley y debe ser observado, aun cuando la solución pueda ser opinable de lege ferenda (740) .

7) Siendo que la prohibición ha sido impuesta en protección de los terceros, como ya expresamos al principio, su violación produce la nulidad absoluta del acto prohibido (741) . JURISPRUDENCIA Ni la nulidad por impedimento de ligamen imputada al matrimonio celebrado en Méjico, si aquélla no se ha declarado por la vía correspondiente, ni la sola circunstancia de que los contrayentes se domiciliaban en nuestro país al tiempo de dicho matrimonio, permiten convalidar una compraventa entre esposos (Cám. Civ., C, LL, 104, 472, con nota de J. A. Mazzinghi). La norma del art. 1358 Ver Texto, C.Civ., se funda: a) en la necesidad de evitar que pueda perturbarse el orden matrimonial por conflictos entre esposos; b) prevenir que se pudiera alterar el régimen patrimonial del matrimonio en perjuicio del de terceros que han contratado con alguno de los cónyuges; c) el temor de que la influencia que pudiera ejercer el marido sobre la mujer funcionara como fuente de enriquecimiento (CJ, I, Salta, LL, 134, 1118; Cám. Civ., E, LL, 1982-C, 117). Sentado ello, se puede afirmar que la tendencia jurisprudencial ha tratado de flexibilizar la prohibición, declarándose que cuando uno de los cónyuges vendiera un bien a una sociedad de la cual forma parte el otro cónyuge, aquélla no rige (Cám. Fed., JA, 36, 896), o cuando se puso fin a un estado de indivisión hereditaria o de liquidar un condominio, ya que el fundamento de la regla legal es evitar las donaciones entre esposos disfrazadas en forma de venta (Cám. Civ., F, ED, 41, 453), o cuando proviene de una demanda de la cónyuge por el cobro de alimentos (Cám. Civ. 2ª, JA, 36, 1431), o cuando se pone fin a la sociedad conyugal mediante la pertinente subasta judicial (Cám. Civ. 2ª, JA, 1943-III, 846; Cám. Civ., LL, 63, 123). El art. 1358 Ver Texto, C.Civ., establece que el contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos. Aun cuando la cuestión resulte dudosa, se debe interpretar que dicha prohibición no rige cuando los esposos están divorciados (Cám. Civ., E, ED, 98, 468). Si no existe una prohibición o si el funcionamiento del contrato no repugna a los principios legales en que se funda el régimen matrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cónyuges una verdadera incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos (Cám. Civ., D, ED, 57, 567). Bajo el sistema establecido por el Código Civil, podía haber separación de bienes sin divorcio. El art. 1294 Ver Texto, C.Civ., organizaba un sistema por el cual los cónyuges podían tener separación de bienes, pero continuaban unidos en su aspecto personal; por ello resulta comprensible que el codificador haya contemplado la prohibición de contratar entre quienes se hallaban en esa situación y, por tanto, no se incluyó ninguna aclaración respecto de un supuesto distinto, como es el del divorcio. De ello se sigue que si cuando el legislador quiso referirse al divorcio lo hizo en forma expresa (art. 3969 Ver Texto, C.Civ.), y siendo el art. 1358 Ver Texto, C.Civ., de interpretación restrictiva, como lo referido a la capacidad para contratar, esta Sala E comparte el criterio -aun cuando la cuestión resulte dudosa- de que la prohibición de la norma civil

citada en último término no obsta a que los cónyuges celebren contrato de compraventa entre sí cuando están divorciados (Cám. Civ., E, LL, 1982-C, 117; ídem, ED, 98, 468). B) Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a quienes están bajo su guarda o patria potestad (art. 1359 Ver Texto, C.Civ.), ni comprar para sí, ni por interpósita persona, los de éstos (art. 1361 Ver Texto, incs. 1 y 2, C.Civ.), sean los bienes muebles o inmuebles, aunque fuera en subasta pública (art. 297 Ver Texto, C.Civ.) (742) . Empero, si el representante y el incapaz fueran condóminos y el bien se vendiera en subasta pública, cabe entender que el primero puede adquirirlo, pues tal adquisición queda al margen de la prohibición (743) . Si bien la prohibición tiene carácter absoluto, pues no puede ser dejada a un lado, ni con la intervención de un tutor especial y autorización judicial (744) , en caso de que sea infringida, la compraventa es nula, de nulidad relativa, y, por tanto, el menor a quien protege la norma, al llegar a la mayoría de edad, puede confirmar el acto (745) . JURISPRUDENCIA Si bien el padre es administrador de los bienes del hijo menor, no puede celebrar contratos con ellos, salvo el caso del art. 1805 Ver Texto, C.Civ., o de liberalidades realizadas en su favor (Cám. Civ., D, ED, 57, 630). La venta que el padre viudo hizo de un bien ganancial a uno de sus hijos, con prescindencia de los otros, no es nula sino "de ningún efecto", aun respecto de la porción del vendedor (SCBA, AS, 1956-V, 697). Los padres no pueden en ninguna forma vender bienes suyos a los hijos que están bajo su patria potestad, ni aun con autorización judicial e intervención del representante ad hoc del menor (Cám. 2ª C.C. y Minas San Juan, JSJ, 1961-I, 127). Si bien se admitió que el padre compre, en subasta pública judicial, los bienes que tiene en condominio, en estado de indivisión hereditaria, con sus hijos bajo patria potestad (Cám. Civ. 2ª, JA, 26, 1233), se declaró nula la adquisición en subasta pública efectuada por parte de una heredera, porque ella era tutora de su coheredera (Cám. Civ. 2ª, LL, 28, 510). De los arts. 279 Ver Texto, 1359 Ver Texto y 1361 Ver Texto, C.Civ., no resulta prohibición alguna de que los padres formalicen contratos con sus hijos mayores, es decir, cuando éstos sean capaces (Cám. Civ., B, ED, 62, 154). Viola las garantías acordadas por los arts. 17 Ver Texto y 18, C.N., la sentencia que declara la nulidad de una compraventa realizada por una mujer para sí y sus hijos menores, siendo el vendedor el padre de éstos, pues, en el caso, no contrata el padre con los hijos menores y no existe razón para que la nulidad, de ser viable respecto de los

menores -beneficiarios de la liberalidad-, deba alcanzar también a la parte que correspondería a la madre (CS, ED, 20, 492). C) Albaceas. Está prohibida la compra a los albaceas de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo (art. 1361 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.). A esta regla legal apuntamos: 1) Es de interpretación restrictiva y, por tanto, no alcanza a los administradores de la sucesión (746) . 2) La prohibición es de carácter relativo, puesto que no rige en el caso que el albacea es coheredero en la sucesión (747) . 3) En cambio, opinamos que siguiendo un razonamiento análogo al caso anterior, no queda a un lado la prohibición normada en el art. 1361 Ver Texto, inc. 3, cuando el albacea compra el bien de la sucesión que tiene a su cargo, aun cuando lo adquiera en subasta pública (748) . JURISPRUDENCIA Es nula la compra realizada en subasta dentro de la sucesión cuando el albacea es el adquirente de los bienes juntamente con algunos herederos (Cám. 2ª La Plata, JA, 48, 286). La nulidad que origina la compra efectuada por el albacea en infracción del art. 1361 Ver Texto, inc. 3, C.Civ., es de carácter absoluto y declarable de oficio (Cám. 1ª C.C., Córdoba, LL, 4, 11). D) Mandatarios. Es prohibida la compra a los mandatarios de los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361 Ver Texto, inc. 4, C.Civ.). La regla legal, que se funda en la oposición de intereses que existe en el caso entre mandante y mandatario, alcanza a toda clase de mandato (v.gr., convencional, legal o judicial) (749) , y también a los comisionistas, pues como ya explicamos en relación interna entre éste y el comitente, rigen las reglas del mandato (750) . En honor a la brevedad, remitimos al lector al capítulo II, nº 14, letra h, para el mandato, y al capítulo III, nº 26, para la comisión, lugares donde, respectivamente, tratamos el principio general prohibitivo y las excepciones que pueden presentarse. JURISPRUDENCIA

Las prohibiciones de los arts. 1361 Ver Texto, 1918 Ver Texto y 1513 Ver Texto, C.Civ., comprenden toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, por cuanto la prohibición se funda en razones de orden moral (Cám. Civ., A, ED, 74, 199). Las prohibiciones de los arts. 1361 Ver Texto y 1918 Ver Texto, C.Civ., no tienen carácter absoluto, puesto que autorizan al mandatario a comprar cuando tiene la expresa aprobación del mandato (Cám. Civ., D, JA, 1964-VI, 471), pues la norma del art. 1918 Ver Texto, C.Civ., no está destinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado (Cám. Civ., D, ED, 15, 436). El contrato celebrado en violación del art. 1361 Ver Texto, inc. 4, C.Civ., adolece de nulidad manifiesta, aunque simplemente relativa por haber sido dispuesta en beneficio del mandante, máxime si se tiene en cuenta que podría ser confirmado el contrato nulo, si le conviniera (Cám. Civ., B, ED, 89, 218). Para otros fallos sobre esta materia remitimos al lector al capítulo II, nº 14, letra h (Jurisprudencia). E) Empleados públicos. Es prohibida la venta a los empleados de los bienes del Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta estuvieran encargados (art. 1361 Ver Texto, inc. 5, C.Civ.). Se funda la norma legal en la protección de los intereses del Estado, nacional, provincial o municipal, a la vez que persigue el mantenimiento de los principios éticos y morales en el desempeño de la función pública de cualquier jerarquía que sea. Como surge, claramente, del texto, la prohibición no alcanza a los funcionarios, si no se hallan directamente encargados de la administración y venta de los bienes (751) , como sería el caso que un ministro del Poder Judicial adquiera un bien que vende el Poder Ejecutivo (752) o que un legislador adquiera el que enajena la municipalidad (753) . Si a pesar de la prohibición el acto se realiza, la compraventa padece de nulidad absoluta; por tanto, no confirmable o imprescriptible, atento a que el interés protegido es de orden público (754) . F) Jueces y auxiliares de justicia. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar por sí o por interpuesta persona, aunque sea en remate público, los bienes que estén en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejercieran o hubieran ejercido su respectivo ministerio (art. 1361 Ver Texto, inc. 6, C.Civ.). A la regla legal, que es de toda lógica, pues trata de preservar la objetividad y ecuanimidad en la actuación de los sujetos comprendidos en ella, podemos apuntar: 1. Tiene por fundamento razones de orden moral y ético (755) .

2. Comprende a los jueces de cámara que han intervenido en el procedimiento; a los jueces que siendo de extraña jurisdicción al proceso originario, sean exhortados en la venta de bienes que se vendieran por delegación (756) ; a los árbitros y amigables componedores (757) ; y a los secretarios de los juzgados y de cámara, pues la norma alude a estos funcionarios cuando cita a los escribanos 3. Se debe considerar excluídos a los depositarios judiciales, los escribanos inventariadores y los apoderados generales si no han intervenido directamente en juicio y no se trata de bienes de sus mandantes (758) . 4. Mientras los jueces, fiscales, asesores, defensores oficiales y secretarios tienen prohibición para comprar respecto de los bienes comprendidos en cualquier clase de proceso, sea litigioso o no, cabe entender que los abogados, procuradores y tasadores son alcanzados por la prohibición sólo respecto de los procesos litigiosos (759) . 5. Si bien la clase de nulidad que se produce en caso de infringir la prohibición se halla en terreno controvertido, estimamos que en el supuesto de los funcionarios judiciales (jueces, fiscales, asesores, defensores oficiales, secretarios) la nulidad es absoluta; en el caso de los abogados, procuradores y tasadores, es sólo relativa (760) . JURISPRUDENCIA La prohibición que establece el art. 1361 Ver Texto, inc. 6, C.Civ., sólo se refiere a los bienes sobre los cuales existen o hayan existido en el litigio pretensiones contrarias de las partes (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 28, 202; DJBA, 1942-II, 733). La nulidad de los actos de compraventa prohibidos por el art. 1361 Ver Texto, inc. 6, es de carácter relativo (Cám. 1ª, I, La Plata, LL, 28, 202; Cám. Civ. 2ª, LL, 38, 472; JA, 1945-II, 777). Sin embargo, otros pronunciamientos han considerado que la nulidad es absoluta (Cám. Civ. 2ª, JA, 1943-III, 545; Cám. Penal, LL, 76, 701). G) Ministros nacionales y provinciales. Los ministros de gobierno tienen prohibida la compra de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público o corporación civil o religiosa; así como los ministros de provincia, de los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.). Cabe entender que la regla legal comprende a los bienes de los establecimientos públicos de las respectivas provincias y a los municipales (761) . El acto realizado en infracción de la prohibición padece de nulidad absoluta si se trata de bienes del Estado nacional, provincial o municipal; mientras que la nulidad sólo es relativa si se trata de bienes de corporaciones civiles privadas o religiosas (762) . JURISPRUDENCIA

No es nula la compra que la esposa del gobernador hizo por interpósita persona y con fondos gananciales de un bien ejecutado por el fisco provincial, pues la enunciación de inhabilidades que hace el art. 1361 Ver Texto, C.Civ., es taxativa. Tampoco cabe la nulidad por aplicación del art. 953 Ver Texto, C.Civ., pues el objeto del acto -la adquisición del dominio- no padece inmoralidad intrínseca (SCBA, LL, 95, 480; JA, 1969-III, 597). H) Religiosos profesos. Los religiosos profesos, de uno y otro sexo, no pueden comprar sino bienes muebles a dinero de contado, o cuando contrataran para sus conventos (art. 1160 Ver Texto, C.Civ.). Sin perjuicio de remitir al lector al lugar donde hemos estudiado el tema (763) , diremos aquí que: 1) se trata de una incapacidad de derecho (764) ; 2) además de poder efectuar compras manuales o de contado, pueden efectuar ventas en las mismas condiciones (765) ; 3) en caso de infringir la prohibición, la nulidad es relativa, pues el sujeto en cuyo beneficio se instituyó la norma, puede confirmar el acto si, por hipótesis, cesara la incapacidad de derecho que tiene (766) . (730) V. capítulo I, nos. 3 y 4. (731) Así: Llerena, V, 60; Machado, IV, 54/5; Segovia, Código Civil, I, 382; Bibiloni, II, 279; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 27. Comp. con L. M. Rezzónico, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, Bs. As., 1967, I, 168. (732) Conf.: Salvat, II, nº 443; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 27. (733) V. cap. I, nº 4. (734) V. t. I, nº 45. (735) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 29. (736) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 203; Planiol, Ripert y Harnel, X, 60, 1º; Salvat, I, nº 450; Rezzónico, I, 162. (737) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 202; Planiol, Ripert y Hamel, X, n 60, 3º; Salvat, I, nº 450, 2º; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 29. (738) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 203; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 60, 2º; Salvat, I, nº 450, 3º; Rezzónico y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 29. (739) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 29; Wayar, 116.

(740) Conf.: Llerena, V, 60; Lafaille, II, nº 41, Salvat, I, nº 450. Se manifiestan en contra de la prohibición: Machado, IV, 56; Rezzónico, I, 172, n. 12a; J. Mazzinghi, Derecho de familia, Bs. As., 1973, II, 406; E. Zannoni, Derecho civil. Derecho de familia, Bs. As., 1981, I, 624. (741) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 382; Salvat, I, nº 450; Rezzónico, I, 173; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 30; Wayar, 118. Contra: Machado, IV, 56: nulidad relativa. (742) Conf.: Segovia, lug. cit.; Machado, IV, 57; Llerena, V, 61; Salvat, I, nº 452; y Acuña Anzorena, en nota 101-a; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 30. (743) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 233; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 54; Lafaille, Familia, nº 609; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 31. (744) Conf.: Salvat, I, nº 453; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 30. Contra: Rezzónico, I, 179, a quien sigue Wayar, 124, por entender que la subasta judicial, per se, es suficiente garantía para el incapaz. (745) Conf.: Machado, IV, 57; Salvat, I, nº 474; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 32; Wayar, 120. (746) Conf.: Rezzónico, I, 181; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 33. (747) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 33. (748) Conf.: Cám. Civ. 2ª La Plata, JA, 48, 286. Contra: Machado, IV, 61, a quien sigue Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 32, quien se aparta así de lo sostenido en el caso análogo de los padres, tutores o curadores. (749) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 243; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 55; Salvat, I, nº 461; Rezzónico, I, 171; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 33. (750) V. cap. II, nº 10; y cap. III, nº 22. (751) Conf.: Salvat, I, nº 462. (752) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 36. (753) Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 56; Machado, IV, 62; Salvat, lug. cit. (754) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 36; Wayar, 131. Contra: Salvat, I, nº 474. (755) Conf.: Lafaille, Contratos, II, 46.

(756) Conf.: F. Degni, La compraventa, Madrid, 1957, nº 20. (757) V. t. I, nº 14, letra g, aps. III, V y VII. Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 37. Contra: Salvat, I, nº 466. (758) Conf.: Salvat, I, nº 464; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 37/8. (759) Conf.: Machado, IV, 64; Salvat, I, nº 468; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 38/9. (760) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 39. Contra: Salvat, I, nº 475; Lafaille, II, 32: ambos nulidad absoluta. (761) Conf.: Salvat, I, nos. 470 y 471. (762) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 39; Rezzónico, I, 190. (763) V. t. I, nº 49, y capítulo I, nº 4, letra e, de este volumen. (764) Orgaz, Personas individuales, Bs. As., 1946, 193; Lafaille, I, nº 253; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 44. (765) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 41; Wayar, 139. (766) Conf.: Borda Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 41 y Wayar, lug. cit. b) Consentimiento. Si bien se aplican los preceptos y principios generales a que nos hemos referido al tratar la teoría general de los contratos (767) , conviene considerar, brevemente, algunas peculiaridades que presenta el tema respecto de la compraventa. I. Acuerdo sobre los requisitos del contrato. El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre tres aspectos fundamentales: la cosa, el precio y el objeto-fin del contrato (768) . Sobre los dos primeros expondremos en detalle más adelante, por tratarse de requisitos específicos de la compraventa (769) . En cuanto al objeto o finalidad (770) , hemos de reiterar que debe existir consentimiento, esto es, acuerdo de voluntades de que el comprador quiere adquirir la propiedad de la cosa y el vendedor quiere trasmitírsela y recibir, por ello, el precio convenido (771) . De ello se sigue que si existe error sobre la naturaleza del acto jurídico que las partes han pretendido realizar, el acto queda viciado y no produce

efectos jurídicos (arg. arts. 924 Ver Texto y 1137 Ver Texto, C.Civ.), como ocurre cuando una parte quiere vender la cosa y la otra parte ha creído tomarla en alquiler (772) o la recibe en depósito (773) ; en ambos casos, no ha existido consentimiento, sino precisamente lo contrario, esto es, disenso. Distinto de ello es el supuesto cuando las partes califican el contrato con otra denominación, pero la convención concretada tiene todos los requisitos, genéricos y específicos, de la compraventa, o, a la inversa, cuando la titulan compraventa y carece de algún requisito esencial. En el primer caso el contrato será juzgado como compraventa; en el segundo caso no: sermo rei non res sermoni subicitur (arg. art. 1326 Ver Texto, C.Civ.) (774) . JURISPRUDENCIA El consentimiento en los contratos de compraventa ofrece tres fases sucesivas: la deliberación interna de comprar o vender, la manifestación externa de esa voluntad y la conformidad de esta manifestación (Cám. Com., LL, 57, 650; JA, 1950-II, 366). La voluntad de comprar y la voluntad de vender, manifestada aisladamente, no dan nacimiento al contrato, porque resulta necesario, además, que haya acuerdo sobre la operación, es decir, que exista consentimiento, y que éste se haya manifestado recíprocamente por las partes (Cám. Civ., D, JA, 1959-III, 104; ídem, LL, 98-722; ídem, LL, 99, 826; JA, 1960-1V, 266). Para que se configure la oferta de venta se requiere la designación concreta de la cosa ofrecida y del precio exigido (art. 1323 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., E, LL, 101, 785). El primer elemento de la compraventa es el consentimiento: esto es, acuerdo de voluntades acerca de la decisión de vender y comprar. La "oferta" o "propuesta" es, pues, en esencia, una exteriorización de la declaración de voluntad unilateral y recepticia que debe ser autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato (Cám. Civ., D, LL, 1979-A, 404). No hay contrato si las partes no se ponen de acuerdo en los elementos esenciales de la compraventa; en el caso, el precio, es decir, que la actora no puede aceptar la factura en cuanto a la mercadería y rechazarla en cuanto al precio, porque en ese caso no habrá compraventa (Cám. Com., B, LL, 1978-D, 562). Si no media coincidencia sobre el precio, el contrato de compraventa no queda perfeccionado (Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XVII-186). Si basta el desacuerdo sobre circunstancias secundarias del contrato para que éste no se perfeccione (Cám. Civ., D, LL, 99, 826), con más razón debe suceder lo mismo cuando versa sobre un elemento esencial, como es el precio de la cosa vendida (Cám. Civ., D, LL, 101, 314).

Los elementos constitutivos de los contratos, esenciales y accidentales, se hallan reunidos si tienen los relativos a su subsistencia: consentimiento, objeto y causa lícita (Cám. Com., C, ED, 66, 640). Siendo el contrato de compraventa consensual y no formal, basta el mero acuerdo sobre la cosa y el precio, siempre que no haya dudas sobre la existencia de consentimiento sobre ellos (Cám. Civ., F, LL, 117, 400). Si la proponente conoció la aceptación de la oferta y, por lo demás, de la garantía, ello supone el conocimiento de la aceptación de la contraparte (CS, LL, 108, 245). A las cláusulas contractuales que establecen beneficios en favor del vendedor, se las debe considerar estipuladas voluntariamente y, en consecuencia, válidas hasta tanto se demuestre que no obedecen a la libre convención de las partes (SC Tucumán, JA, 1945-1V, 13). La falta de consentimiento sobre la cosa vendida hace inexistente el contrato de compraventa, entendiéndose que es por falta de objeto (voto del Dr. Llambías, en minoría), o la no coincidencia de voluntades que impide la formación del contrato si existe error obstáculo u obstativo o impropio (Cám. Civ., A, ED, 26, 664). Mientras no pueda invocar que su voluntad fue coercionada al punto de carecer de libertad, la venta inducida mediante insistencias o artificios verbales sigue siendo una compra cuyo precio debe ser pagado, siendo cargas del comprador la invocación y prueba del vicio de voluntad que le permitiera liberarse del negocio aparentemente convenido (Cám. Com., D, LL, 1984-D, 645). La intimidación general descrita por quien pretende la nulidad de la venta de su paquete accionario, traducida en un clima general de violencia que llevó a efectuar el negocio que impugna ahora, resulta improcedente a tales fines, pues esa intimidación pudo afectar igual a los otros socios, y si éstos optaron por padecerla, mientras que el actor se exoneró de ello mediante la enajenación de la cuota social, debe mantener esa opción subjetiva consumada (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 465). Si hecha la oferta de una mercadería, con obligación de adquirirla al precio ofrecido en un plazo máximo, se contestó aceptando el precio pero solicitando un plazo mayor, no ha llegado a concretarse el contrato (Cám. Com., GF, 181, 70). La aceptación de la oferta con el agregado de la determinación de la calidad de la mercadería, importa una variación que exige la aceptación de la contraparte, y no producida ésta, no existe contrato (Cám. Com., JA, 1951-II, 235). Una orden de compra que es aceptada por el oferente de una mercadería y que dispone el pago por un signo monetario distinto del ofrecido, significa un nuevo contrato que se perfecciona con su aceptación sin ninguna observación (Cám. Fed. C.C., LL, 98, 34). Si cualquier modificación que se haga a la oferta al aceptarla importa la propuesta de un nuevo contrato, eso es lo que ocurre cuando el comprador pretende introducir una variante en el modo en que debe establecerse el precio de la venta, lo cual -en el caso de autos- en ningún momento fue aceptado por el vendedor (Cám. Civ., C, LL, 98, 380).

Independientemente de la calificación que las partes puedan hacer del contrato que suscriben, aseverando que sea de compraventa, o de permuta o de locación de obra, se ha resuelto que: Hay dos compraventas (y no permuta) cuando una de las partes enajena una cosa a otra recibiendo en cambio un precio en dinero y, simultáneamente, adquiere de esa misma parte otra cosa por un precio menor que el anterior, debiendo, en consecuencia, pagarse solamente la diferencia entre ambos precios (Cám. Com., LL, 25, 250; Cám. Civ. 2ª, JA, 48, 203; Cám. Civ., F, LL, 117, 521). Hay compraventa (y no locación de obra) cuando se adquiere aparatos destinados al confort del hogar, si el enajenante no los construye, aunque deba instalarlos en el domicilio del comprador (Cám. Com., B, JA, 1959-I, 6; Cám. Com., LL, 30, 152), o cuando se adquiere mercaderías u objetos directamente de fábrica, aun cuando éstos deban ser fabricados antes de la entrega (Cám. Com., A, JA, 9, 1971-515; ídem, LL, 96, 595; B, LL, 103, 494), o cuando se adquiere materiales de demolición por parte de la empresa que realiza ese trabajo (Cám. Com., A, LL, 67, 650), o cuando se conviene la entrega de determinados bienes, con la obligación anexa del montaje de éstos, pues lo principal es la obligación de dar -típica de la compraventa- y lo accesorio una obligación de hacer (Cám.. Com., B, RED, 14, 467). En cambio, se ha declarado que no hubo compraventa, sino locación de obra, cuando alguien se obliga, por un precio, a entregar e instalar en condiciones de funcionar un equipo cinematográfico, pues la venta de los objetos es accesoria (Cám. Com., LL, 4, 1037), o cuando se contrató instalar un bar, con provisión de los aparatos a instalar (Cám.. Com., LL, 2, 714), o cuando se encomendó la confección de prendas y se establece fecha fija de entrega (Cám. Com., JA, 1947-I, 853), o cuando se contrató la instalación de un plantel de calefacción (Cám. Com., A, LL, 85, 506), o cuando una persona se limita a armar aparatos de cierto tipo, obligándose a entregar un número de ellos dentro de cierto plazo, aun cuando se mencione en el contrato que se trata de "aparatos fabricados nuevos" y se diga que el término es para realizar el "trabajo convenido" (Cám. Com., LL, 30, 158). II. Ofertas al público. Respecto de las ofertas en materia mercantil se debe tener en cuenta que según los sistemas modernos de propaganda existe gran variedad de propuestas de venta al público o a persona indeterminada, que van de las contenidas en catálogos, prospectos, circulares o avisos, hasta la oferta concreta de determinado artículo en vidriera por un precio cierto; teniendo en vista tan amplio espectro, no pueden darse fórmulas precisas sobre cuándo constituyen una oferta a persona indeterminada, cuya aceptación perfecciona el contrato de compraventa, o cuando sólo importan una invitación para contratar, pues, en definitiva, la solución dependerá de las concretas particularidades del caso. Sin perjuicio de ello, resulta conveniente realizar algunas precisiones, tomando como punto de referencia nuestro derecho positivo y las diversas consideraciones que ha efectuado la doctrina sobre el tema.

Según el art. 454 Ver Texto, C.Com., las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos o circulares, no obligan a quien las ha hecho. Cabe entender que la regla legal es aplicable cuando el prospecto o circular es sólo una invitación dirigida a estimular el deseo de adquisición en el público, motivándolo a procurarse más precisiones y detalles sobre las mercaderías, precios y condiciones que se ofrecen (775) . En cambio, si la circular precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una firma auténtica, ológrafa o en facsímil, que puede individualizarse, debe considerarse obligatoria para quien la realiza si el destinatario, indeterminado al momento de realizarla, queda individualizado mediante la respectiva aceptación (776) . Empero, los partidarios de otorgar efectos vinculantes a la oferta (777) están de acuerdo, como lo señalamos supra, que el juez en definitiva deberá resolver según las circunstancias del caso, poniendo prudencia y moderación en la determinación de los alcances de la obligación resultante de una oferta semejante (778) , condicionando el efecto vinculante, por ejemplo, a que la aceptación sea inmediatamente de haber recibido la oferta (779) o que ella contenga rigurosas precisiones sobre las cosas ofrecidas (780) , o cuando contiene dibujos de los objetos a entregar que incluye el catálogo o prospecto (781) , porque en tales casos no se comprendería las razones de la minuciosidad de la oferta, ni el sentido de ella en quien la efectúa en función de su calidad de comerciante, cuyo fin esencial es conseguir compradores de los productos ofrecidos (782) . Distinto es el caso de la oferta al público permanente (783) mediante la exposición de los objetos o mercaderías en vidriera con indicación del precio, pues el hecho de entrar el comprador al establecimiento y pedir o tomar la mercadería implica la consumación de la aceptación de la oferta, no siendo ya posible que el comerciante pueda revocarla o, lo que es lo mismo, negarse a efectuar la entrega de la mercadería (784) . Es decir que en el caso descrito existe una verdadera y propia oferta, susceptible de ser aceptada, que obliga al comerciante a la entrega de la mercadería por el precio fijado en la vidriera o escaparate (785) . En la práctica, los comerciantes, a fin de evitar que el eventual comprador tenga derecho a exigir la venta de las cosas expuestas, colocan carteles indicando que se trata de modelos, sólo para exhibición o no negociables, así como que ya han sido vendidos o se hallan reservados (786) . Últimamente se opta por poner un cartel que denota "vidriera en preparación" con la misma finalidad. En todos esos casos el temperamento resulta apropiado para alertar al público, porque de otro modo se engañaría la confianza de los compradores y se perjudicaría a los comerciantes competidores, pues se atraería a los clientes potenciales con la sola finalidad de inducirles a comprar objetos distintos de los expuestos (787) . JURISPRUDENCIA La promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga al promitente desde que se acepta, porque si bien se hace a persona indeterminada, con la aceptación se individualiza aquélla llenándose el requisito exigido por el art. 1148 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., A, LL, 71, 190). Si el hecho de "ofrecer en venta" constituye un acto jurídico en los términos del art. 944 Ver Texto, C.Civ., esa oferta o propuesta, en cuanto forma legal de manifestarse el consentimiento contractual del vendedor, debe recaer no sólo sobre la cosa, sino

también sobre el precio, pues en cuanto a la persona del contratante, su indeterminación existe únicamente en el tiempo en que el contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye (ST Córdoba, CJ, VI-197). Si la demandada posee un establecimiento mercantil destinado a la venta de motos y motonetas, debe considerarse que es ella quien "oferta" la venta de esas mercaderías en formularios impresos que llevan su membrete, detallando los precios, las fechas de entrega y demás condiciones del contrato ofrecido. En consecuencia, si en tales condiciones recibe entre presentes un pedido de compra, por un artículo determinado, con fecha determinada y con una apreciable cantidad de dinero en concepto de "seña y a cuenta de su pedido", no queda duda de que en la realidad de los hechos ha quedado concertada una compraventa, por haber aceptado el comprador la oferta, no indeterminada sino concretamente individualizada del vendedor (Cám. C.C., II, Rosario, J, 18, 47). La vendedora que hace ofertas al público está obligada a cumplir el contrato de venta si recibió una suma a su pedido como parte del precio, aun cuando la operación se hubiera instrumentado en un formulario designado como "nota de pedido" y bajo cuyo título y con caracteres tipográficos que parecen especialmente elegidos para pasar inadvertidos, está la leyenda "sujeta a la aprobación de la gerencia" (Cám. Paz, II, JA, 1961-VI, 563). Sin embargo, se ha declarado que la oferta periodística efectuada por los vendedores, asegurando una garantía de 5 años de funcionamiento de una heladera eléctrica, sin especificar si se trataba de equipo abierto o cerrado, no los obliga respecto de un comprador, con el cual, al firmar el respectivo contrato, se estableció una garantía por un término menor (Cám. Paz, III, Dig. Jur., III, 337, nº 381). III. Algunos casos de aceptación de la oferta. Teniendo en cuenta que la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.), se ha considerado aceptada la oferta de una parte por la otra parte y, por tanto, concretado el vínculo, en los siguientes casos: A) recepción de la cosa y pago del precio, por el comprador; B) retiro de la mercadería por el comprador y aceptación de la factura correspondiente; C) firma por el comprador de la nota de pedido; D) aceptación por carta o telegrama en el cual se detalla calidad de la mercadería, precio y lugar de entrega; E) recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderías ofrecidas por esa empresa; F) firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en la cual se detalla las características del vehículo usado que se toma a cuenta de precio; etc. JURISPRUDENCIA La jurisprudencia, en situación análoga, ha considerado concretada la aceptación de la oferta y, por consiguiente, que existe contrato de compraventa cuando: La gerencia de una empresa dedicada a la venta de automotores acepta la nota de pedido, en la cual se hace constar que se recibe un vehículo usado como parte del precio

de unidad especificada como vendida y cuál es el precio total y la forma de pago (SCBA, RED, 8, 280; Cám. Paz, III, GP, 93, 69). En la venta sujeta a la aprobación del vendedor, se extiende por éste el recibo de una parte del precio sin ninguna salvedad (Cám. Com., B, LL, 107, 283; Cám. Civ., A, voto del Dr. Borda, LL, 100, 573). Se extiende recibo que no sólo da cuenta del consentimiento, cosa y precio, sino que está corroborado con la posesión de la cosa comprada por el adquirente (Cám. 1ª C.C. Córdoba, CJ, VI, 259). Existe una nota de pedido, formulada por el comprador y un corredor del vendedor, unido a los actos posteriores consistentes en: a) una entrega a cuenta del precio; b) haberse ordenado la ejecución de modificaciones en el camión objeto del contrato (Cám. Com., LL, 9, 194). Se extendió una "factura pro forma" si en ella se ajusta el precio final de la cosa y el pago de la seña (Cám. Com., C, LL, 105, 937). El vendedor aceptó el cheque en calidad de "pago de cuenta" sin formular reserva alguna (Cám. Paz, IV, GP, 73, 81). Se aceptó el pago del precio mediante la entrega de bienes, conforme a lo dispuesto en el art. 779 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, IV, GP, 30, 233). Se aceptó el precio fijado, la compradora retiró la mercadería y aceptó la factura (Cám. Paz, II, LL, 95, 168). A pesar de que el contrato estuviera sujeto a la confirmación por escrito de los vendedores, medió un comienzo de ejecución de él (Cám. Civ. 1ª, GF, 161, 186). Existe nota de venta al contado con determinación de la mercadería vendida, cantidad y precio, con la cual se entregó la mercadería, que fue recibida con la sola salvedad de revisarla (Cám. Com., LL, 54, 633; JA, 1949-II, 324). (767) V. cap. I, nº 5, de este volumen. (768) Conf.: Tartufari, I, 80; Gasca, I, nº 238; Salvat, I, nº 365 Malagarriga, Trat., II, 192; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 43. (769) V. nº 36. (770) Los autores, en general, se refieren a la "naturaleza" del contrato. V., por todos, Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 43. (771) V. nº 33. (772) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 21; Salvat, I, nº 365. (773) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 43. (774) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 374; Machado, IV, 8, Llerena, II, 296.

(775) Conf.: Tartufari, I, 91. (776) Conf.: Cermesoni, 159. (777) P. Couetoux, Des achats et vents de marchandises, París, 1874, 58; Guillouard, Traité de la vente et de I´échange, París, 1890, I, n. 19; Loustalau, La publicité dans la presse française, París, 1933, 9. (778) Couetoux, lug. cit. (779) Conf.: Guillouard, lug. cit. (780) Conf.: Loustalau, lug. cit. (781) Conf.: Ripert, IV, nº 2265. (782) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 315; Zavala Rodríguez, II, nos. 1163 y 1183. (783) Conf.: Ripert, IV, nº 2246. (784) Conf.: Gasca, nº 33. (785) Conf.: Couetoux, 458; Guillouard, I, nº 31. (786) Conf.: Ripert, lug. cit. (787) Conf.: Tartufari, I, 92/3. c) La cosa. El Código de Comercio no trae reglas generales sobre las cosas que pueden ser objeto de las obligaciones resultantes del contrato de compraventa mercantil, que como hemos afirmado supra, tiene por objeto la trasferencia de la propiedad de ellas y el pago del precio convenido (788) , limitándose a establecer algunas normas específicas, por lo que corresponde aplicar las reglas legales que trae el Código Civil, en lo que resulten pertinentes (789) . I. Principio general. Del juego de los arts. 953 Ver Texto, 1167 Ver Texto a 1179 y 1327 Ver Texto, C.Civ., y aun cuando la técnica legislativa observada resulte criticable, debe concluírse que la compraventa mercantil puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con excepción de las que se hallan expresamente prohibidas por la ley en razón de las mismas cosas o de las personas que intervengan (arts. 452 Ver Texto y 453, 2º párr., C.Com., y arts. 21 Ver Texto, 531 Ver Texto, 1175 Ver Texto, 1176, 1327 Ver Texto, 1328, 1364 Ver Texto, 2336 Ver Texto a 2342 y concs., C.Civ.) (790) .

Empero, nuestro legislador ha establecido que la compraventa mercantil sólo puede comprender cosas muebles, abarcando en esa expresión la moneda metálica, títulos de los fondos públicos, acciones de compañía y papeles de crédito comerciales, debiendo agregarse a ellos la compraventa de papeles de crédito civiles efectuada con propósito de especular (791) , fondos de comercio (792) , los elementos materiales que lo integran (793) , la electricidad (794) , los instrumentos públicos y privados donde se adquieren derechos personales o creditorios (795) y los que comprobaren la existencia de derechos reales sobre muebles (796) . JURISPRUDENCIA En materia de compraventa comercial es posible aplicar las disposiciones del Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio (SCBA, AS, 1956-V, 399). Es un principio esencial reconocido que la compraventa mercantil sólo puede versar sobre cosas muebles (Cám. Civ., B, LL, 1980-D, 187). Quedan comprendidos en el concepto de cosa mueble y, por consiguiente, se ha declarado mercantil la compraventa de: billetes de lotería (Cám. Com., B, RED, 5, 124; SCBA, JA, 1971-11, 604); acciones de S.A. (Cám. Com., B, LL, 126, 779; JA, 1955-II, 311; Cám. Com., C, JA, 1967-VI, 180); pólizas de empeño (Cám. Com., JA, 3, 296); títulos que representen inmuebles (Cám. Trab., IV, LL, 156, 741); fondos de comercio (Cám. 2ª, III, La Plata, DJBA, 54, 93); patentes de invención (Cám. Civ. 2ª, JA, 1943-II, 500); marcas de fábrica y derechos de propiedad intelectual (Cám. Com., JA, 18, 670; ídem, JA, 1946-III, 480); electricidad (Cám. Fed. Rosario, LL, 84, 401; Cám. Paz, II, GP, 68, 57). II. Bienes inmateriales. La trasmisión de los bienes que no son cosas (bienes incorporales), en rigor, no constituye jurídicamente una compraventa, sino una cesión; pero los preceptos y principios que la rigen son los de aquélla, como que en realidad se trata de una compraventa, y excepción hecha de la naturaleza inmaterial o material de los bienes, ambos contratos presentan los mismos elementos y la situación de las partes es análoga en uno y otro caso (arg. art. 1435 Ver Texto, C.Civ.). En los códigos modernos así se lo ha entendido, advirtiéndose la tendencia de considerar compraventa a la enajenación onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciación económica; v.gr., Alemania (art. 324); Italia (art. 1470); Francia (art. 1598); Méjico (art. 2248); Unión Soviética (art. 181) (797) . JURISPRUDENCIA En los arts. 1435 Ver Texto a 1437, C.Civ., se ha establecido que según la cesión sea a título oneroso o a título gratuito, le serán aplicables las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación (SCBA, JA, 69, 403).

Son aplicables las reglas de la compraventa en el caso de la cesión parcial de un derecho, pues el cesionario se constituye en cotitular del cedente (Cám. Civ. 1ª, LL, 17, 51). III. Inmuebles. Nuestra legislación mercantil excluye, expresamente, a los inmuebles y a los muebles accesorios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que no tiene ninguna razón de ser en el derecho moderno (798) . Respecto del tema hay que tener en cuenta que el Código Civil determina las cosas muebles a las cuales, en razón de su accesión a un bien raíz, se las considera inmuebles por accesión: "...las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad" (accesión física) (art. 2315 Ver Texto); "Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste sin estarlo físicamente" (accesión moral). Estos artículos se complementan con el 2322 Ver Texto, según el cual: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando están adheridas al inmueble en mira de la profesión del propietario, o de una manera temporaria". Concordante con esta última disposición, el art. 451 Ver Texto, inc. 1, 2ª parte, C.Com., permite, expresamente, que las cosas muebles accesorias a un bien raíz, cuando son accesorias, a su vez al comercio, para prepararlo o facilitarlo, pueden enajenarse mediante una compraventa mercantil (799) . JURISPRUDENCIA La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho (Cám. Civ., A, ED, 19, 570; D, LL, 94, 253). No se desconoce que de iure condito la adquisición y enajenación de inmuebles escapa del ámbito de la materia mercantil, aunque se trate de una disposición reñida con la realidad económica contemporánea (Cám. 2ª, III, La Plata, LL, 150-483). Es constante la jurisprudencia que le otorga típica naturaleza civil (Cám. Civ., A, ED, 23, 617; D, LL, 94, 253; Cám. Com., C, Rep. JA, 1975-93; Cám. 2ª C.C. Córdoba, JA, 1969-I, 672; TS, Sala Laboral, Córdoba, BJC, XXX, 210). Aunque la venta la realice una sociedad anónima (Cám. Civ., A, LL, 104, 759; C, LL, 77, 605; y GF, 212, 193; TS, Sala Laboral Córdoba, BJC, XXI, 210; Cám. Civ., C, LL, 77, 605). O una sociedad de responsabilidad limitada (Cám. Com., C, Rep. JA, 1975, 93). O cuando se efectúe con un propósito de especulación, o profesionalmente, o en forma de empresa (Cám. 2ª C.C. Córdoba, JA, 1969-I, 672).

La determinación del carácter que corresponde a una cosa mueble adherida a una inmueble depende no sólo del hecho de su accesión o de la mayor o menor permanencia de su agregación, sino también, y principalmente, de la dependencia económica o social en que la primera se halle respecto de la segunda. En tal sentido, es útil examinar si la cosa mueble -fija o suelta- se ha colocado para servir al inmueble o nada más que para facilitar la actividad del ocupante. En el primer caso será inmueble, en el segundo caso será mueble (ST, Sala II, C.C. Santa Fe, J, 16, 4). También se ha dicho que las cosas muebles se convierten en inmuebles por accesión física, si concurren dos circunstancias: a) que estén realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo; b) que esa adhesión tenga carácter de perpetuidad (art. 2315 Ver Texto, C.Civ.), esto es, con "permanencia" y "durabilidad" en contraposición a "provisoriedad" o "temporalidad" (SCBA, ED, 44, 612). Son bienes muebles, y no inmuebles por accesión, si se trata no de objetos o mejoras incorporadas físicamente al inmueble, sino de elementos esencialmente móviles por su naturaleza y destino (Cám. Fed., LL, 46, 533). IV. Objetos para consumo. La compra de objetos para el consumo del comprador no es comercial (art. 451 Ver Texto, inc. 2, C.Com.) porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquirente (800) . Por comprador se debe entender a quien efectúa la compra y las personas que de él dependen, sean familiares, de servicios, etc. (801) . El espíritu de especulación debe existir al momento de la compra; por eso la reventa, con beneficio, de lo que se compró sin ese propósito, no da a la compraventa carácter comercial, aunque tal enajenación ulterior dé ganancia, porque la primera intención es la que vale (802) . A las compras y ventas realizadas por comerciantes se las presume comerciales, salvo prueba en contrario (art. 5 Ver Texto, C. Com.) (803) . Asimismo, no es comercial la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para consumo personal. Sin embargo, si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de revender, y se reputa mercantil la compra y la venta (art. 452 Ver Texto, inc. 5, C.Com.). Tal presunción es, en nuestro concepto, iure et de iure (804) . JURISPRUDENCIA El principio general del art. 7 Ver Texto, C.Com., ha sido derogado en materia de compraventa de objetos para consumo, por especial consagración del art. 452 Ver Texto, inc. 2, del mismo código (Cám. Civ. 2ª, LL, 16, 833; Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 18, 380). El supuesto contemplado en el art. 452 Ver Texto, inc. 2, C.Com., excluye como comercial a la compra de objetos destinados al consumo del comprador, pero supone el

caso de que el vendedor no hubiere hecho la venta con ánimo especulativo (Cám. Com., A, RED, 14, 165), de lo que se sigue que no es de aplicación si la venta hecha resulta para el enajenante un acto de comercio (Cám. Paz, IV, LL, 25, 155). No es comercial la compraventa de cosa mueble si la adquisición fue para uso o consumo personal del adquirente (Cám. Civ., A, LL, 1980-D, 26; Cám. Civ., F, LL, 11, 172), siendo considerada tal la compra de cosas que requiere la alimentación del adquirente (SCBA, Rep. JA,1980-III, índice, 31); la compraventa de un automóvil realizada entre particulares, si el vehículo fue adquirido para usarlo, y no para lucrar con su enajenación o uso (Cám. Civ., C, RED, 4, 299; JA, 1970-8, 576); la compra de un neumático para uso propio (Cám. Paz Santa Fe, J, 42, 40); la compra de prendas de vestir para uso personal del deudor (Cám. Paz, III, GP, 85, 38); la compra de una cocina para instalar en el domicilio particular del adquirente (Cám. Civ. 2ª, LL, 27, 261). El ánimo de lucro o especulación debe existir al momento de celebrar el contrato, sin que importe que existiendo tal ánimo, el comprador luego reserva la cosa para sí, o a la inversa, si no teniendo ánimo de lucro o especulación, luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habrá compraventa mercantil; en el segundo, no (Cám. C.C., II, Santa Fe, J, 38, 198; Cám. Com., B, ED, 83, 442). V. Productos agrícola-ganaderos. No se considera mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados (art. 452 Ver Texto, inc. 3, C.Com.). La regla legal abarca las enajenaciones que efectúan directamente al consumidor, pues ellas carecen del antecedente necesario (v.gr., la compra anterior con el fin de lucro o especulación (805) ), pero queda excluída, esto es, adquiere comercialidad, en el caso de que la explotación se haga en forma de empresa, en virtud del art. 8 Ver Texto, inc. 5, C.Com. (806) . De otro lado, la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial o civil, según el adquirente lo haga con la finalidad de especular con la reventa posterior de esos productos agrícola-ganaderos (807) . JURISPRUDENCIA La explotación de tambos, campos, crías y las ventas de animales y sus productos, tanto éstos como aquéllos, no es materia regida por el Código de Comercio, sino por el Civil (Cám. Apel., III, Rosario, RSF, 21, 7). Lo propio se ha resuelto con la fabricación de carbón de los propios montes y la extracción de leña para su venta (Cám. Apel. Tucumán, JA, 3, 585; Cám. Fed. La Plata, JA, 12, 688), y en general las actividades extractivas (Cám. 1ª C.C. y Minas San Juan, JA, 1976-26, 645; Cám. 1ª C.C., IV, Rosario, JA, 1980-III, 72).

La venta de productos de las cosechas o ganado es naturalmente civil, pero si se someten a un proceso de trasformación o refinamiento previo, tienen naturaleza comercial (SCBA, JA, 1945-1V, 324; DJBA, 1945, 13, 685). VI. Frutos civiles. Tampoco son consideradas comerciales las ventas que hacen los propietarios y cualquier clase de personas, de los frutos y efectos que perciban por razones de rentas, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remunerativo o gratuito (art. 452 Ver Texto, inc. 4, C.Com.). El fundamento de la regla legal es análogo al del caso considerado en el apartado anterior, porque se trata de frutos civiles (arg. art. 2424 Ver Texto, in fine, C.Civ.), y tampoco aquí existe ánimo de lucro o especulación que derive de una adquisición a título oneroso que le sirva de antecedente (808) . (788) Sobre la distinción puesta en evidencia en el texto, puede verse: López de Zavalía, Parte general, 136. (789) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 190. (790) Conf.: Llerena, II, 297. (791) Conf.: Lyon-Caen y Renault, I, nº 108; Segovia, II, n. 1632; Malagarriga, III, nº 8. (792) V. t. I, nº 61, y autores citados en nota 220, al pie de página. (793) V. t. I, p. 232. (794) V. t. I, p. 232, y autores citados en nota 117, al pie de página. (795) V. t. I, p. 233, y autores citados en nota 119, al pie de página. (796) Ibídem. (797) V.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 115; Barbero, IV, nº 732. (798) V. t. I, p. 238, y autores citados en la nota 141, al pie de página. (799) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 169; Zavala Rodríguez, II, nº 1151; Garo, I, 27. (800) V. t. I, nº 19, letra e. (801) Conf.: Segovia, II, n. 1636; Satanowsky, II, nº 43. (802) Conf.: Escarra, I, nº 115; Zavala Rodríguez, I, nº 56; Tena, nº 39; Castillo, I, nº 85; Fontanarrosa, nº 85, c; Vivante, I, nº 37; Ascarelli, Introducción, 53. (803) V. t. I, nº 17, letra b, ap. II.

(804) Conf.: Malagarriga, III, nº 11. Contra: Segovia, II, n. 1614, a quien sigue Zavala Rodríguez, II, nº 1154, entendiendo que sólo es iuris tantum. (805) V. t. I, nº 19. (806) Conf.: Satanowsky, II, nº 44. (807) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1153. (808) V. t. I, nº 19, letras b y e. VII. Cosas ajenas. Para estudiar con rigor este tema, debemos distinguir la venta de la cosa ajena de la promesa de venta de cosa ajena, tal como prevé el art. 453 Ver Texto, C.Com. A) Venta de cosa ajena. A diferencia de lo que dispone el art. 1329 Ver Texto, C.Civ., el Código de Comercio establece que la compraventa de cosa ajena es válida (art. 453 Ver Texto, 1er. párr.). La fuente del citado precepto de la ley civil es el art. 1599 del Código de Napoleón, pero se debe tener en cuenta, como ya hemos señalado (809) , que en Francia, para la trasferencia del dominio de la cosa vendida, basta el acuerdo de voluntades: la celebración del contrato de compraventa, en tanto que en nuestro derecho, en virtud del art. 577 Ver Texto, C.Civ., se requiere la tradición. El legislador francés fue, pues, consecuente al declarar nulo el contrato de compraventa de cosa ajena, que se calificó, en las discusiones preparatorias, de convención "no razonable", "ridícula", "contraria a la naturaleza de las cosas y a las vistas sanas de la ley moral". Nuestro art. 453 Ver Texto, C.Com., establece la solución que corresponde, dado el sistema romano de la tradición, seguido por el Código Civil, para la trasmisión del dominio (810) . Empero, la diferencia práctica entre la ley civil y la comercial no es mayormente apreciable, pues según los más autorizados intérpretes franceses, los preceptos de la primera se refieren sólo a la venta de cosas ciertas y determinadas, y, por tanto, no comprende la venta de cosas genéricas (in genere, genus), y aun respecto de las cosas muebles determinadas, el comprador de buena fe puede ampararse en la disposición del art. 2412 Ver Texto, que lo faculta para repeler cualquier acción reivindicatoria. Por lo demás, el art. 1330 Ver Texto, C.Civ., permite la consolidación de la venta de la cosa ajena (811) cuando el propietario la ratifica, y también cuando el vendedor resulta, ulteriormente, sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida; este último caso se da cuando quien, habiendo vendido una cosa ajena, la adquiere posteriormente. En el comercio es corriente la venta de cosas compradas por el vendedor, pero de las que aún no es dueño pues no le han sido entregadas. Por otra parte, teniendo las mercaderías un precio corriente por mayor y por menor, no hay dificultad alguna para la venta de cosas determinadas que no pertenezcan al vendedor, pero que éste puede

fácilmente adquirir y cuyo precio conoce de antemano, como, por ejemplo, una partida determinada de máquinas o mercaderías. Para interpretar correctamente el precepto mercantil que estamos estudiando, debe hacerse un distingo entre el contrato de compraventa y la entrega de la cosa vendida, que constituye su cumplimiento y opera la trasferencia del dominio, así como entre los derechos de las partes y los que corresponden al tercero dueño de la cosa. El art. 453 Ver Texto se refiere al contrato. Tomando como base la situación del comprador, reconoce la validez de la operación cuando éste ignora que la cosa que adquiere es ajena, esto es, obra de buena fe; la buena o mala fe del vendedor es indiferente (812) ; su obligación consiste en entregar al comprador la cosa vendida, adquiriéndola del dueño, consiguiendo que éste entregue directamente al comprador o ratifique la venta; si teniéndola en su poder el vendedor la entrega al comprador, éste nada puede reclamarle en tanto no sea privado de ella por el propietario, lo que resulta difícil en la práctica en razón de lo dispuesto por el art. 2412 Ver Texto, C.Civ., que establece una prescripción instantánea para el poseedor de buena fe de una cosa mueble, salvo que haya sido robada o perdida (813) , y aun así, si la adquirió en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes, el propietario está obligado a reembolsarle el precio que hubiese pagado (arg. art. 2768 Ver Texto, C.Civ.) (814) . Si el vendedor no entrega la cosa ajena que vendió o si, habiéndola entregado, el comprador es privado de ella por acción del propietario, debe indemnizar al comprador por los daños y perjuicios que le cause tal incumplimiento del contrato (art. 453 Ver Texto, 1er. párr., in fine, C.Com.). Cuando el comprador tiene conocimiento de que la cosa que adquiere es ajena, la compraventa es nula (art. 453 Ver Texto, 2º párr., C.Com.), lo que se explica sin esfuerzo, pues ni jurídica ni moralmente se concibe que a sabiendas pueda pactarse la compraventa cuya finalidad es la trasferencia de dominio de una cosa que no le pertenece al vendedor. En este último supuesto no sería aplicable el beneficio del art. 2412 Ver Texto, C.Civ., dado que la posesión de la cosa mueble no sería de buena fe, como exige la regla legal citada para hacerla irreivindicable. Si el adquirente fuera de buena fe, no rige el art. 2765 Ver Texto, C.Civ., que permite la reivindicación sine die de las cosas robadas o perdidas, pues se aplica en la especie la norma expresa del art. 477 Ver Texto, C.Com., que fija una prescripción breve si el comprador es de buena fe y poseyó la cosa durante tres años, sea que el verdadero dueño haya estado ausente o presente. El fundamento de la norma mercantil radica en que el legislador ha creído conveniente, para dar estabilidad a las transacciones comerciales, establecer un término de prescripción reducido, en favor de quienes hayan adquirido la cosa mueble sin saber de la desposesión involuntaria que ha sufrido su dueño (815) . B) Promesa de venta de cosa ajena.

Dispone el art. 453 Ver Texto, 3er. párr., C.Com., que la promesa de venta de cosa ajena es válida; en tal caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador, so pena de daños y perjuicios. Como se puede apreciar, la norma contempla una situación completamente distinta del supuesto considerado en el apartado anterior: la promesa de venta de cosa ajena, pues ambas partes conocen tal circunstancia, pero lo que convienen no es la venta y consiguiente entrega de la cosa; el compromiso que toma una de las partes es efectuar más adelante la venta, para lo cual debe previamente adquirir la cosa. Nada hay de ilícito ni de inmoral en una operación de esta naturaleza; si el promitente no cumple su obligación debe indemnizar al cocontratante; es una mera aplicación de los principios de derecho común. Nuestros autores, al estudiar los alcances de la regla legal, han expuesto diversas posturas. Segovia (816) , extremando sus críticas, manifiesta que no sabría explicar la diferencia entre la compraventa a que se refiere el primer apartado y la promesa de venta del último, concluyendo que se ha hecho una amalgama imposible entre sistemas opuestos y se ha procedido empíricamente y sin sujeción a principios fijos. Obarrio (817) y Castillo (818) distinguen cosas en posesión del vendedor y cosas que no estén en su poder; la venta de estas últimas constituiría la promesa de venta a que se refiere el Código. Malagarriga (819) , siguiendo a Planiol (820) , entiende que la promesa de venta es una convención esencialmente unilateral; una persona se obliga a vender a otra una cosa sin que ésta consienta en comprarla. Por nuestra parte, conceptuamos que comprende también la convención bilateral en cuya virtud la otra parte se compromete a comprar la cosa si el promitente, cumpliendo la prestación que le incumbe, se coloca en condiciones de vendérsela (821) . JURISPRUDENCIA La regla de que la venta de cosa ajena es nula no se aplica cuando la traslación de la propiedad deja de ser actual o inmediata, ya que en esta hipótesis se entiende que el vendedor se obliga a adquirir o trasferir al comprador la propiedad de la cosa vendida (Cám. 1ª, I, La Plata, JA, 1952-I, 414). Quien al concertar una compraventa mercantil actuó en función de vendedor no puede perder ese carácter posteriormente por el hecho de comprobarse que no es el propietario de la cosa vendida, pues esto es indiferente a la norma del art. 450 Ver Texto, C.Com. (SCBA, AS, 1959-III, 76). La compraventa de cosas fungibles, con indicación de especie, calidad y medida, está excluída del régimen legal de cosa ajena, si no se ha probado que el negocio versó precisamente sobre una partida individualizada y enajenada como no fungible (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, DJBA, 56, 37, y JA, 1959-I, 637). Es nula la venta de cosa mueble ajena, carácter que el comprador conocía (ST Santa Fe, LL, 48, 500). La solución del art. 1330 Ver Texto, 2º párr., C.Civ., funciona cuando se reúnen en una misma persona las calidades de propietario y vendedor, sea que éste herede al

propietario o que éste suceda al vendedor (Cám. Civ. 2ª, JA, 75, 431; Cám. Com., GF, 179, 368; CN Mendoza, JA, 1952-I, 477; SCBA, JA, 1961-1V, 342). Según el art. 453 Ver Texto, C.Com., es válida la promesa de venta de cosa ajena y el vendedor estará obligado a adquirirla y a entregar al comprador so pena de daños y perjuicios. Asimismo, comprende aun los supuestos en los cuales la cosa no se halla en poder del vendedor -como en el caso de autos-, siendo el artículo comprensivo tanto de la promesa de venta unilateral como de la bilateral, equivaliendo esta última al contrato mismo con todos los efectos legales consiguientes (Cám. Com., B, LL, 1978-B, 241). En la promesa de venta de cosa ajena resulta prematuro imputar culpa al vendedor, mientras no se compruebe si la venta puede o no formalizarse, sobre todo si los compradores, como en el caso de autos, no alegaron ignorancia de que la cosa prometida en venta fuera ajena (Cám. Civ., D, JA, 1961-V, 589, y LL, 103, 605). En caso de venta de una cosa robada, que es secuestrada al comprador y restituída al propietario despojado, cabe declarar la nulidad del acto por tratarse de una venta de una cosa ajena, sin necesidad de esperar la acción del verdadero propietario (Cám. Com., A, LL, 82, 368). Quien adquirió en un comercio del ramo una máquina de escribir, que por haber sido robada debió devolver, tiene derecho a recuperar lo pagado y el mayor valor que habría obtenido con la reventa (Cám. Com., A, JA, 1956-III, 612). El vendedor, aun cuando hubiera procedido de buena fe, al anularse la compraventa de una cosa ajena debe los daños y perjuicios producidos (Cám. Com., A, JA, 1957-I, 7). (809) V. nº 35, letra b, de este capítulo. (810) En derecho romano era válida la venta de cosa ajena; Digesto, 1. XVIII, tít. V, nº 28: Rem alienam distrahere quem passe nulla dubitatio est: nam emptio est et venditio; sed res emptiori auferri potestad ...; y lo mismo las leyes de Partidas, inspiradas en aquél (1. XIX, tít. V, part. 5ª). (811) Conf.: Salvat, I, nº 390; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 74/5. (812) Se puede vender una cosa ajena procediendo de buena fe, como en los ejemplos que indicamos en el texto. (813) Código Civil, art. 2412 Ver Texto: "La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida". Según el art. 2766 Ver Texto del mismo código: "La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario"; y según el art. 2767 Ver Texto: "La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto".

(814) Código Civil, art. 2769 Ver Texto: "El que hubiese adquirido una cosa robada o perdida, fuera del caso de excepción del artículo anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pública, o en casas donde se venden cosas semejantes, mejorar su posesión, ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla". Art. 2770 Ver Texto: "Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas". Art. 2771 Ver Texto: "Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla". (815) Conf.: Rivarola, III, nº 700; Zavala Rodríguez, II, nº 1353. (816) Segovia, II, nos. 1642 a 1644. (817) Obarrio, I, nº 474. (818) Castillo, II, nos. 88 a 90. (819) Malagarriga, III, nos. 15 y ss., a quien parece seguir Rivarola, III, nº 685. (820) Planiol, II, nº 1400. (821) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nos. 57 y ss.; Planiol, Ripert y Hamel, X, nos. 174 y ss. VIII. Venta de cosa futura. Ventas aleatorias. A) Venta de cosa futura. 1. Generalidades. - El contrato de compraventa debe tener como requisito esencial una cosa actual, porque si la cosa hubiera dejado de existir al momento de la formación del contrato, éste es de ningún efecto (art. 1328 Ver Texto, inc. 1, C.Civ.); lo propio ocurre si la cosa nunca ha existido o no existirá, ya que en esos casos la convención será nula por falta de un requisito específico (arg. arts. 953 Ver Texto y 1172 Ver Texto, C.Civ.) (822) . Sin perjuicio de las reglas generales enunciadas, el legislador ha contemplado la posibilidad de contratar la venta de una cosa futura, sujeta a la condición suspensiva de que ella llegue a existir: la venta de la cosa esperada (emptio rei sperata) (823) . 2. Naturaleza jurídica. - Se trata de una venta condicional (824) en la cual el vínculo contractual queda perfeccionado desde el mismo momento que el vendedor presta su consentimiento, obligándose a entregar en propiedad la cosa y el comprador a pagar el precio convenido por ello, sometiendo sus respectivas obligaciones al hecho futuro e incierto de que la cosa, efectivamente, llegue a existir. Para el caso de que la cosa no

llegue a existir, el contrato no produce efecto jurídico alguno (arts. 1327 Ver Texto y 1173 Ver Texto, C.Civ.). 3. Efectos. - Como consecuencia lógica de lo expuesto, los efectos del contrato quedan bajo la condición suspensiva de que la cosa esperada llegue a adquirir existencia real, de lo que se sigue que tratándose de un contrato conmutativo, si la cosa no llega a existir, ni el vendedor está obligado a entregar la cosa ni el comprador a pagar su precio. JURISPRUDENCIA Para la configuración del contrato de compraventa no es necesario que la cosa vendida exista al momento de perfeccionarse el contrato, pues puede tratarse de cosa futura (art. 1327 Ver Texto, C.Civ.), lo cual es corriente respecto de las cosas que deben ser fabricadas (Cám. Paz, IV, LL, 101, 96). En la zona gris que separa la compraventa de la cosa futura de la locación de obra, ninguna tipificación apriorística es posible. Sólo el análisis de cada caso particular permite sostener uno u otro encuadre (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, RED, 15, 177). La circunstancia de que la máquina que el empresario ofrece en venta, cuyas características técnicas aparecen descritas en catálogo, tuviese que ser fabricada o terminada antes de ser entregada, no quita al contrato su carácter de compraventa, ya que la ley admite la venta de cosas futuras (Cám. Com., B, ED, 73, 351; A, JA, 1977-9, 515; ídem, LL, 96, 595; Cám. Com., B, LL, 103, 494). B) Ventas aleatorias. 1. Generalidades. - En nuestro derecho la venta es aleatoria cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en todo o en parte. También tiene carácter aleatorio la venta de una cosa existente, pero sujeta a riesgos, cuando el comprador se hace cargo de dicho riesgo (arts. 1332 Ver Texto y 1404 Ver Texto a 1407, C.Civ.). 2. Venta de la esperanza. - a) Generalidades. En el caso de la venta de la esperanza (emptio spei) estamos frente a una compraventa en sentido propio, en la cual el comprador paga el precio convenio asumiendo el riesgo de que la cosa que el vendedor se obliga a entregarle en propiedad llegue o no a existir; es decir, se trata de una venta de carácter aleatorio (art. 1132 Ver Texto, C.Civ.). b) Comparación con la "emptio rei sperata". La venta de la esperanza (emptio spei) debe distinguirse de la venta de la cosa esperada (emptio rei sperata) en razón de que en esta última el comprador sólo debe pagar el precio convenido si la cosa llega a existir, pues la circunstancia de que ella alcance existencia real es la condición suspensiva para que el vendedor quede obligado a entregarla al comprador y éste a pagar el precio. En

cambio, en la emptio spei, que estamos estudiando en este parágrafo, ocurre que el contrato de compraventa queda perfeccionado y las obligaciones resultantes son exigibles desde ese mismo momento, pues el comprador debe pagar el precio convenido y el vendedor entregar la cosa si ella llega a existir; si ello no ocurre, habiendo asumido el riesgo el comprador, nada recibirá, pues en ello radica el carácter aleatorio del contrato. Como una consecuencia directa de esa diferencia esencial que presentan ambas figuras jurídicas, en la emptio spei -compraventa de carácter aleatorio- el precio es sensiblemente inferior al que se fija en la emptio rei sperata -contrato de carácter conmutativo, sometido a condición suspensiva- , aun cuando versen sobre una cosa de igual especie y calidad, pues tal disminución en el precio se funda en el riesgo asumido por el comprador, ya que en el primer caso, reiteramos, el adquirente tiene que entregar el precio aun cuando la cosa no llegue a existir, mientras que en el segundo, sólo estará obligado a hacerlo si la cosa, efectivamente, llegare a existir. Su distinta naturaleza, necesariamente, lleva a un distinto régimen jurídico, porque mientras la venta de la cosa esperada (emptio res sperata) se rige por las normas relativas a las obligaciones condicionales (arts. 527 Ver Texto y ss., y art. 1173 Ver Texto, C.Civ.), la venta de la esperanza (emptio spei) en su carácter de venta de carácter aleatorio se rige por los arts. 1404 Ver Texto y ss., C.Civ. c) Naturaleza jurídica. Hemos expresado, con la doctrina mayoritaria (825) , que se trata de una venta en sentido propio, que cuenta con carácter aleatorio y tiene la estructura y los requisitos esenciales -genéricos y específicos- de este contrato de cambio; y aun siendo incierta y futura la existencia de la cosa, el contrato y las obligaciones que de él surgen permanecen firmes y eficaces, razón por la cual el comprador está obligado al pago del precio, aunque la cosa no llegue a existir. Sólo resta agregar aquí que su carácter aleatorio hace que este contrato no puede resolverse por vicio de lesión, o reclamarse garantía de evicción, ni vicios redhibitorios (826) . d) Extensión de los riesgos. Nuestro legislador, al contemplar la venta de la esperanza, ha distinguido según que el comprador asuma el riesgo de que la cosa pueda no llegar a existir, en todo o en parte (art. 1332 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.), regulando expresamente ambos supuestos. I. Riesgo de que la cosa exista o no. En el caso de que la cosa no llegue a existir en su totalidad, el vendedor tendrá derecho a todo el precio (art. 1404 Ver Texto, C.Civ.). Por natural implicancia y conforme a las normas generales en materia de obligaciones, el comprador no deberá pagar el precio cuando haya existido culpa o dolo por parte del vendedor (art. 1404 Ver Texto, in fine), quien además deberá atender los daños y perjuicios resultantes de su conducta ilícita (art. 581 Ver Texto, in fine, C.Civ.).

II. Riesgo de que la cosa exista en mayor o menor cantidad. Si el comprador asumió el riesgo de que la cosa no llegare a existir en cualquier cantidad, esto es, aunque sea parcialmente, el vendedor tendrá derecho a cobrar todo el precio (art. 1405 Ver Texto, 1er. párr.). Empero, si la cosa no llegare a existir, aunque más no sea parcialmente, el comprador no está obligado a pagar el precio, puesto que, en rigor, no habrá venta por falta de objeto, y si el vendedor hubiera recibido ya el precio, deberá restituírlo (art. 1405 Ver Texto, inc. 2). Siendo aplicable, también aquí, los principios generales en materia de obligaciones, en caso de que hubiera existido culpa o dolo del vendedor. Esto es, que si de su conducta ilícita hubiera resultado deterioro o pérdida parcial de la cosa, el comprador tendrá derecho a exigir una cosa equivalente, con más la indemnización de daños y perjuicios. O recibir la cosa en el estado en que se halla, con reducción proporcional del precio, con más los daños y perjuicios resultantes (arg. art. 581 Ver Texto, C.Civ.) (827) . JURISPRUDENCIA Constituye una venta aleatoria la de una cosecha futura, y el contrato es válido aunque la ganancia del comprador resulte elevada (Cám. Fed. Bahía Blanca, JA, 1959-III, 216; LL, 94, 457). e) Interpretación. Los autores se han planteado cuál es el temperamento a seguir cuando no surge con claridad si se trata de una venta de la cosa esperada (emptio rei sperata) o de una venta de la esperanza (emptio spei), y en este último caso, cuando el comprador ha asumido el riesgo de que la cosa no llegue a existir en su totalidad o sólo exista en mayor o menor cantidad (828) . Cabe entender que en el caso de que no surja con claridad cuál ha sido la verdadera intención de las partes, deben aplicarse en la especie las reglas de interpretación de los contratos, oportunamente enunciadas (829) . 3. Venta de cosas existentes, sujetas a riesgos. Si la venta fuese aleatoria por haberse vendido cosas existentes sujetas a algún riesgo (art. 1332 Ver Texto, C.Civ.), asumido por el comprador dicho riesgo, el vendedor tendrá derecho a percibir todo el precio, aunque la cosa hubiera dejado de existir en todo o en parte en el día del contrato (art. 1406 Ver Texto, C.Civ.). A ello debemos apuntar: a) Que el comprador debe conocer el riesgo y asumirlo. b) Cuando el riesgo derive de un vicio oculto y ninguna de las partes lo conociera, rigen los principios generales y el comprador tiene derecho a accionar por vicios redhibitorios (art. 2173 Ver Texto, C.Civ.). c) Si sólo el vendedor conocía el riesgo y lo ocultó, su conducta dolosa hace nulo el contrato. d) Para que el contrato aleatorio produzca plenos efectos se requiere que el riesgo asumido por el comprador no haya sucedido ya, al momento de concertar el contrato, provocando la destrucción total o parcial de la cosa, o que habiendo ocurrido sea ignorado por las partes, porque si el vendedor conocía el resultado del riesgo, al que la cosa estaba sujeta al tiempo de realizar la venta, tal contrato no tiene para él carácter aleatorio, y al poner en conocimiento del comprador esa circunstancia, éste puede solicitar la nulidad de la convención, probando la conducta dolosa de la contraparte (arts. 1407 Ver Texto y 2065 Ver Texto, C.Civ.) (830) .

IX. Determinación de la cosa. El Código Civil establece respecto de los contratos en general, así como de la compraventa en particular, que las cosas a que ellos se refieren deben ser determinadas o susceptibles de determinación (arts. 1170 Ver Texto y concs., C.Civ.). La cosa será determinada cuando sea cierta; ello ocurre: 1) cuando se ha suministrado los datos suficientes para su precisa individualización (arg. art. 1332 Ver Texto, 2º párr., C.Civ.); o 2) cuando siendo incierta (o fungible) se ha determinado su especie y cantidad (art. 1332 Ver Texto, 3er. párr.). Si no se hubiere establecido la cantidad, será necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un tercero; si éste no quisiese, no pudiese o no llegase a determinarla, lo podrá hacer el juez, por sí o por medio de peritos (art. 1171 Ver Texto, C.Civ.); o 3) cuando la venta sea de una especie de bienes designados, aunque en la venta se comprenda todo lo que el vendedor posee (art. 1335 Ver Texto, C.Civ.); por ejemplo, si se vende todos los bovinos que tenga en el establecimiento en una fecha determinada (831) . Por natural implicancia, cabe entender que hay indeterminación de la cosa y, por tanto, la venta es inválida (832) : 1) cuando las partes no determinasen la cosa o no estableciesen datos para determinarla (art. 1333 Ver Texto, 1er. párr.), o 2) cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros, o una parte de ellos (art. 1334 Ver Texto, C.Civ.). El fundamento de la regla legal radica en que se ha juzgado que resulta imposible determinar cuáles bienes se han vendido en realidad, y, eventualmente, cuáles están excluídos de la venta (833) . JURISPRUDENCIA Las cosas objeto de los contratos, y particularmente de la compraventa, deben ser determinadas o por lo menos determinables (arts. 1170 Ver Texto y 1333 Ver Texto, C.Civ.), lo cual exige que se designe con toda exactitud, o por lo menos que se proporcione los datos o elementos necesarios para individualizarlas (Cám. Civ., D, ED, 62, 165). La determinación de la especie es suficiente cuando el comprador no quiere sino cosa que pertenezca a tal especie, sin pretender cualidades distintas que caracterizan todas las cosas de la especie de que se trata (Cám. Com., GF, 171, 60). Se advierte en la compraventa comercial de estos días una trasformación fundamentada en cuanto a que ya no prevalece la adquisición de cosas ciertas y determinadas, entre presentes y con la presencia física de lo comprado y en un tiempo y lugar, sino, más bien, este contrato de cambio se concluye entre ausentes, en cualquier tiempo y lugar, sobre cosas genéricamente determinadas, cuya existencia física sólo se requiere en el momento de la entrega (Cám. Com., B, 12/9/56, "Gómez y Cía. S.R.L. c. Auge Ferreres S.R.L.").

La compraventa en la cual la calidad de la cosa está fijada en las condiciones de un presupuesto, debe considerársela celebrada por una "calidad conocida" (art. 456 Ver Texto, C. Com.) (Cám. Com., A, LL, 102, 599; Cám. Com., LL, 25, 250, y JA, 1942-V, 514). Cuando se vende una máquina sin especificarse si es nueva o usada, cabe presumir, conforme a las prácticas y usos comerciales, que se trata de una máquina nueva (Cám. Com., B, LL, 86, 613). Pactada la especie limitada al lugar, la venta es de cosa cierta y determinada (Cám. Com., GF, 171, 60). Es usual, pero no indispensable, que los comerciantes mayoristas, al pedir a los fabricantes de seda determinada calidad de tejidos, especifiquen los colores que desean (Cám. Com., B, JA, 1955-II, 33). Si al realizarse la operación de venta no se especificó en el contrato-tipo a qué características debía responder la mercadería a entregar, es evidente que al exigir el comprador que la mercadería a entregar debe ser del tipo que sólo determinó posteriormente por un agregado, esa exigencia importó poner condición que no había sido estipulada y, en consecuencia, que se trata de la propuesta de un nuevo contrato, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1152 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., JA, 1951-III, 235). Tratándose de un litigio en que se demanda la nulidad de una compraventa por vicio de error "sobre la cualidad sustancial de la cosa que se ha tenido en mira" (art. 926 Ver Texto, C.Civ.), el análisis de sus constancias ha de comenzar por la cuestión referida a la identificación y caracteres de aquello que fue objeto del negocio, y en caso de no acreditarse discordancia entre lo que se adquirió y lo que se creyó adquirir, no se justifica ingresar en el examen de cuestiones tales como la excusabilidad o inexcusabilidad del error (Cám. Civ., E, ED, 94, 303). Si el comprador conoce las características generales del rodado que adquiría y, además, una serie de detalles particulares, como el número de chasis y del certificado de fabricación, ello indica que la obligación del vendedor no era de una cosa incierta no fungible, sino, al contrario, un verdadero débito de cuerpo cierto (Cám. Com., A, ED, 92, 668). Para hacer funcionar el art. 893 Ver Texto, C.Civ., es necesario que la prueba sea indiscutible sobre la pérdida de todas las cosas indeterminadas entre un número de cosas ciertas, y que ha sido completa, y no que hayan quedado algunas, suficientes para cumplir con lo pactado (Cám. Com., LL, 16, 302). Se debe considerar que el automóvil objeto del contrato de compraventa es una cosa fungible, si se ha determinado la marca, el modelo, el año de fabricación, etc., lo que permite sustituír una unidad por otra, siempre que ellas participen de las características comunes enunciadas (Cám. Com., D, LL, 1985-A, 106). La compraventa de cosas fungibles, con indicación de especie, calidad y medidas, está excluída del régimen legal de cosa ajena, si no se ha probado que el negocio versó

precisamente sobre una partida individualizada y enajenada como no fungible (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 94, 273, y DJBA, 56, 37). (822) Conf.: Salvat, I, nº 377; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 79. (823) Conf. por todos: Tartufari, I, 171. (824) Conf.: Llerena, II, 303; Rezzónico, I, 109; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 81. (825) Conf.: Tartufari, I, 175/6; Gasca, nº 253; Messineo, V, 65. Contra: Rubino, nº 70, letra c; Degni, nº 28, a quienes sigue Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 83, sosteniendo que se trata de un contrato innominado, de carácter aleatorio. Comp. con Gorla, nº 243, quien sostiene que se trata de una especie de venta de cosa futura, de estructura similar a la venta de la cosa esperada. (826) Conf.: Rubino, nº 70; Gorla, nº 181; Degni, 124; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 83. (827) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 83. (828) V.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 81, y Wayar, 241. (829) V. cap. I, nº 9, letra e. (830) Conf.: Salvat, I, nº 401; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., nota 66, b; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 83/4. (831) Conf.: Lafaille, I, nº 58. (832) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 56. (833) Conf.: Salvat, I, nº 376; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 57. d) El precio. El precio como requisito específico del contrato de compraventa debe reunir las siguientes características: debe ser en dinero, determinado o determinable, y serio. I. Precio en dinero. Pese a que el art. 450 Ver Texto, C.Com., no contiene la exigencia de que el precio sea en dinero, hay acuerdo entre los autores que ello es un requisito esencial para la existencia de la compraventa (arg. art. 1323 Ver Texto, C.Civ.) (834) .

Cuando en reemplazo del precio en dinero, el adquirente debe entregar otra cosa se tratará de permuta (art. 1485 Ver Texto, C.Civ.), y no de compraventa, aun cuando le son aplicables los mismos preceptos legales (art. 1492 Ver Texto, C.Civ.). Si hay precio mixto, esto es, que se acuerde pagar el precio parte en dinero y parte en otra cosa, para determinar si se trata de una permuta o de una venta, hay que atenerse al mayor valor de uno u otra; si la cosa tiene un valor superior al dinero, se tratará de permuta, y si es menor, de venta (art. 1356 Ver Texto, C.Civ.). En caso de que los valores fueran iguales, la doctrina discrepa con la calificación que corresponde dar al contrato. Mientras algunos autores entienden que se trata de una permuta, puesto que parece que éste ha sido el pensamiento del codificador según la nota al art. 1485 Ver Texto, C.Civ. (835) , otros autores sostienen que existe un contrato innominado, que tiene elementos de compraventa y de permuta (836) . En nuestro concepto, y a partir de una interpretación literal del art. 1356 Ver Texto, C.Civ., el contrato debe ser calificado como venta, pues al tenor de la norma legal citada, habrá permuta si es mayor el valor de la cosa y venta en caso contrario, esto es, cuando el valor de la cosa es igual o menor (837) . Si el precio es en dinero, habrá venta, y no importa que su pago sea al contado o a plazos, pues hasta puede consistir en una renta vitalicia que se obliga a pagar el comprador (838) . Si el precio estuviera pactado en alguna moneda extranjera, que no tiene curso legal en el país, aun cuando parte de la doctrina considera que se trataría de una compraventa (839) , somos de opinión que estamos frente a una permuta, puesto que la única moneda que tiene poder cancelatorio es la de curso legal en el país; debiendo juzgarse la obligación de quien adquiere una cosa pagable en moneda extranjera como de dar cantidad de cosas (art. 617 Ver Texto, C.Civ.) (840) . La existencia del precio en dinero debe serlo al momento de celebrar el contrato, sin que importe que luego las partes acuerden sustituír el pago del precio por otra clase de prestación, porque ello no cambia la naturaleza originaria de compraventa que tiene el contrato (841) , como ocurre cuando se paga con cheque, aunque sea certificado, pues en rigor no se trata de un pago, sino de una dación en pago, ya que siendo ese título de crédito un instrumento de pago, y no un medio de pago, como el dinero, se entrega pro solvendo, y no pro soluto (842) . Para el caso de que se estipulara que el precio se efectivice mediante la realización de un servicio o la construcción de una obra, estaremos frente a un contrato innominado (843) . JURISPRUDENCIA Es un elemento esencial del contrato de compra que el precio debe ser cierto y consistir en una suma de dinero (Cám. Civ., D, LL, 1979-A, 250, con nota de J. C. M. Hariri; Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 1, 216). El precio en dinero requerido para configurar el contrato de compraventa mercantil existe si, por oposición al trueque o permuta (art. 1485 Ver Texto, C.Civ.), se convino en valorizar en dinero el automóvil del comprador, entregándose y recibiéndose por su justiprecio una suma determinada, como dinero en

efectivo y a cuenta del precio del nuevo coche adquirido (Cám. Com., LL, 25, 250, y JA,1942-I, 514). La venta que se hace por un precio que no se paga con dinero, sino con acciones liberadas, no es tal venta, sino una suscripción de acciones cuya contraprestación se satisface en especie (Cám. Civ., A, JA, 1960-II, 571). El comprador no puede aducir inexistencia de precio convenido por confusión sobre la moneda empleada, si media negligencia suya en establecer el verdadero alcance del precio cotizado (Cám. Com., LL, 44, 326). El pago efectuado con cheques no constituye propiamente un pago (Cám. Civ., A, RED, 16, 685; E, RED, 16, 686; Cám. Com., B, ED, 38, 493; E, LL, 1984-B, 321), y el deudor no puede obligar al acreedor a recibirlo en pago de lo que se debe; sólo tendrá efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo (Cám. Com., GF, 147, 107; Cám. Civ. 1ª, JA, 1948-III, 282; Cám. Com., B, LL, 96, 587; ídem, LL, 111, 920; C, LL, 102, 410; Cám. Civ., D, LL, 110, 772; SCBA, LL, 103, 170; Cám. 2ª C.C. Tucumán, LL, 105, 533; Cám. Paz, LL, 104, 2), porque la obligación de dinero se extingue por la entrega de la cantidad de dinero debida (Cám. Com., B, LL, 100, 61), careciendo de valor el recibo otorgado cuando el cheque fue rechazado por el banco en razón de carecer de fondos (Cám. Civ., F, ED, 38, 665). Lo propio se ha sentenciado cuando se pretende pagar el precio con títulos de crédito (Cám. Com., A, ED, 63, 575), papeles de comercio (Cám. Com., A, ED, 61, 552) o pagarés (Cám. Com., JA, 1950- IV, 176; Cám. Com., A, ED, 24, 436). II. Precio determinado o determinable. La premisa general es que el precio debe ser cierto (art. 1349 Ver Texto, C.Civ.), esto es, determinado o determinable; ello es la única manera de que las partes tengan certidumbre suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Según nuestro derecho positivo, se debe considerar que hay precio cierto, y, por tanto, idóneo para ser tenido por requisito esencial del contrato de compraventa, en los casos y bajo las condiciones que pasamos a estudiar: A) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (art. 1349 1349, 2º párr., C.Civ.). En tal caso, y conforme a lo expuesto antes, deberá ser establecido en moneda de curso legal (844) ; caso contrario, habrá obligación de dar cantidad de cosas (art. 617 Ver Texto, C.Civ.) y, por consiguiente, el contrato será de permuta, aunque resultará regulado por análogos preceptos (art. 1492 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA

El requisito del precio cierto debe considerarse extensivo a la compraventa mercantil, por aplicación del art. 1323 Ver Texto, C.Civ., en la medida de su concordante el art. 1349 Ver Texto, C.Civ., no obstante que el art. 450 Ver Texto, C.Com., sólo emplea la expresión "precio convenido" (Cám. Com., LL, 25, 250, y JA,1942-I, 514). La compraventa exige precio convenido (Cám. Com., D, LL, 1979-B, 55); no conviniéndose precio, falta uno de los requisitos esenciales, sin el cual no existe el contrato (Cám. C.C., II, Rosario, J, 15, 141; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL,110, 778; Cám. Com., JA, 1958-III, 135). Si la fijación del precio es una condición de venta, hasta tanto se lo fije no puede considerarse concluído el contrato, habida cuenta de que la condición se refiere a un elemento esencial del contrato de compraventa (Cám. Com., C, ED, 32, 336). El precio de la cosa vendida mediante un contrato preexistente no puede ser establecido unilateralmente por la vendedora, pues ello significaría la nulidad del acto (Cám. Com., D, LL, 1979-B, 42). Sentado ello, la casuística jurisprudencial presenta algunos aspectos de interés sobre el precio convenido; así, se ha declarado que la cláusula "pago al contado neto" sólo representa para el vendedor poder exigir el pago contra entrega de la mercadería (Cám. 1ª C.C. Córdoba, JA, 55, 698), y la cláusula "pago como de costumbre" significa que las partes remitieron a la forma de pago observada en operaciones anteriores (Cám. Com., JA, 1944- IV, 629). Cuando se ha realizado una venta de mercaderías a plazo de entrega fijado y con precio sujeto "a posible variación autorizada oficialmente", el valor definitivo es el que la vendedora prueba existir al momento de la entrega de los efectos (Cám. Paz, II, JA, 1956-1V, 367). Corresponde aceptar como precio unitario convenido los que figuran en las facturas en que estaban consignados, máxime si el comprador efectuó pagos parciales a cuenta de ellos (Cám. Com., B, JA, 1959-I, 6). B) Cuando se deje su determinación al arbitrio de terceros (arts. 459 459, C.Com., y 1349 1349, 3er. párr., C. Civ.). Las partes pueden convenir que el precio sea determinado por terceros, uno o varios (arg. arts. 1350 Ver Texto y 1351, C.Civ.); también pueden las partes designar a una persona para que nombre al tercero que en definitiva fijará el precio (845) . Si la designación es plural, y las personas designadas no se ponen de acuerdo para la fijación del precio, la venta queda sin efecto por carecer de un requisito esencial (art. 1350 Ver Texto, C.Civ.); en este caso, si no tienen autorización expresa de las partes, en ese sentido, no pueden designar a un tercero para decidir (846) . La solución es idéntica cuando habiendo sido nombrados varios terceros, uno de ellos no quiere o no puede cumplir con el encargo (art. 459 Ver Texto, 2º párr., C.Com.) (847) .

En estos casos, en los cuales las partes han deferido la fijación del precio en terceras personas, cabe entender que la venta ha quedado sujeta a una condición suspensiva (848) ; si el tercero no determina el precio, faltará uno de los elementos del contrato: el precio; por tanto, no habrá compraventa. El pacto en contrario, al cual alude el art. 459 Ver Texto, in fine, C.Com., sólo podrá evitar tal efecto si se arbitra la forma de fijar el precio ante la negativa del tercero; por ejemplo, disponiendo que en tal supuesto se estará al precio corriente (849) o se designará otra persona. Aceptado el encargo por el tercero, contrae la obligación de cumplirlo, y si no lo hace incurrirá en la responsabilidad emergente de la culpa in contrahendo y deberá indemnizar a las partes por los perjuicios que su actitud les ocasione (850) . Pactándose la fijación de un tercero sin designarlo en el contrato, pueden ocurrir las siguientes situaciones: 1) Una de las partes se niega a concurrir a la designación: tal actitud importa incumplimiento de la obligación contraída, con las responsabilidades consiguientes (851) . 2) Las partes no se ponen de acuerdo en la designación: la compraventa quedará sin efecto por falta de un requisito esencial: el precio (852) . 3) El tercero designado no puede o no quiere fijar el precio: vendedor y comprador deben proceder a una nueva designación (853) . Pero en ningún caso pueden designarlo los tribunales a pedido de uno o de otro, pues no pueden suplir el consentimiento de las partes (854) . Si bien en doctrina existen discrepancias sobre la calidad que reviste el tercero, habiéndose afirmado que se trata de un perito o de un árbitro (o arbitrador), estimamos que ello no es así, pues al árbitro (o arbitrador) se lo designa para resolver divergencias sobre derechos existentes, y no para cumplir una convención condicional, y la misión del perito es la de emitir una opinión que las partes pueden o no seguir (855) , y corresponde conceptuarlo como mandatario (856) . Por natural consecuencia de tenerlo por un mandatario de las partes, la situación es la misma que si éstas fijaran el precio de común acuerdo; la exageración o insuficiencia del precio fijado por el tercero no autoriza a la parte que se considere perjudicada a impugnarlo, salvo que ello se deba a maniobras dolosas, resultando aplicable el art. 1351 Ver Texto, C.Civ., que dispone: "La estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio, es irrevocable y no hay recurso alguno para variarlo" (857) . Para evitar el peligro de la exageración o insuficiencia excesivas, les basta a las partes con establecer un máximo y un mínimo, que pueden ser las sumas pretendidas por el vendedor y el comprador, respectivamente. "Fijado el precio por la persona que debe designarlo -dispone el art. 1352 Ver Texto, C.Civ.-, los efectos del contrato se retrotraen al tiempo que se celebró". JURISPRUDENCIA En la compraventa comercial el precio puede ser fijado por un tercero (art. 459 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., D, LL, 1979-B, 55).

Si las partes entendieron dejar librada la fijación definitiva del precio de la compraventa al arbitrio de un tercero, éste actúa como mandatario de los contratantes y el mandato tiene carácter irrevocable, por ser el medio de cumplir las obligaciones emergentes del contrato, de manera que vendedor y comprador están obligados a acatar sus decisiones, ya que la situación es la misma que si hubieran fijado el precio de común acuerdo (Cám. 2ª, II, La Plata, DJBA, 54, 93). Es de la esencia de la expresión "arbitrio de una persona determinada", que contiene el art. 1349 Ver Texto, C.Civ., dejar al tercero elegido un margen para la propia estimación, a pesar del carácter representativo de sus funciones (SCBA, AS, 1958-IV, 616, y LL, 96, 29). La determinación que haga del precio la persona designada al efecto en los términos del art. 1351 Ver Texto, C.Civ., de aplicación subsidiaria en materia de compraventa mercantil, es irrevocable (Cám. Com., JA, 21, 1003). Si las partes no se reservaron expresamente el derecho de objetar la tasación hecha por el tercero que designaron, las observaciones que pueden formular a esa tasación no pueden ser otras que las referentes a errores de forma o de simple aritmética, es decir, vicios de fácil subsanación (Cám. Com., JA, 21, 1003; JA, 32, 1124). Si se enajenó una casa de comercio y se convino el pago del precio según balance que realizaría un tercero, este balance obliga a los contratantes, a no ser que se pruebe el dolo, error o simulación del balanceador (Cám. Com., JA, 3, 268). Para que haya precio irrevocable en los términos del art. 1351 Ver Texto, C.Civ., es preciso que se lo haya librado al "arbitrio de una persona determinada", dejándole un margen para la propia estimación, a pesar del carácter representativo de sus funciones. Esa zona de libre desplazamiento ha de entenderse no acordada, aunque al tercero se lo denomine "árbitro único", si en el ajuste de precio debe respetar el corriente en plaza en la oportunidad que el mismo convenio señala. No siendo inmueble la cosa vendida, cabe aplicar la norma del art. 1353 Ver Texto, C.Civ., y admitir entonces que la desinteligencia sobre el precio ajustado, aunque ninguna forma de impugnación se hubiese pactado, puede ser dirimida por los jueces (del voto de la mayoría) (SCBA, AS, 1958-1V, 616). Asimismo, se ha resuelto que cuando no exista precio convenido sobre la máquina comprada, se ha de estar a lo que fija el perito (Cám. Com., B, LL, 64, 42). Lo propio se ha declarado en caso de que no se trate de artículos cotizables en plaza (Cám. Civ. 1ª, JA, 8, 290). C) Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta (art. 1349 1349, 4º párr., C.Civ.). Este caso no presenta dificultades interpretativas. Al solo título de ejemplo, podemos decir que se da cuando las partes fijan como precio de la cosa vendida el mismo que se pague por una cosa cierta y determinada que individualizan perfectamente, sea o no de la misma especie que la cosa vendida (858) .

D) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (art. 1353 1353, C.Civ.). El comprador y el vendedor, en el momento de concretar el contrato, pueden establecer que el precio es el corriente. Cabe entender que en este caso es el que resulte del libre juego de las leyes de la oferta y la demanda existente en el mercado del lugar donde se realiza el contrato o del mercado correspondiente al lugar más próximo (arg. arts. 732 Ver Texto y 1353 Ver Texto, C.Civ.) (859) . La existencia de determinado precio corriente es una cuestión de hecho que puede ser probada por todos los medios admitidos en derecho mercantil (860) ; no creemos que la prueba deba limitarse a los certificados de corredores o testigos en los lugares donde no haya corredores, como determina el art. 1353 Ver Texto, C.Civil. La no inclusión en el art. 458 Ver Texto, C.Com., aplicable en la materia comercial, de un precepto semejante al de la mencionada norma civil, debe interpretarse como que el legislador lo ha repudiado respecto de la compraventa mercantil; en otros artículos el Código de Comercio establece prueba pericial para la determinación del precio corriente, como ocurre con el art. 179 (861) ; puede, pues, recurrirse a los certificados de corredores, testigos, peritos, informes de las bolsas o mercados, etc. Si no se pudiera determinar el precio corriente, el valor de los efectos deberá ser establecido por peritos (862) . En el caso de que no hubiera acuerdo sobre el precio corriente por existir diversidad de precios en el mismo día de la realización del contrato, ha de estarse al precio promedio resultante al final de la jornada (arg. art. 458 Ver Texto, in fine, C.Com.). Antes de concluír este parágrafo, hemos de puntualizar aquí que si la venta se efectúa bajo la modalidad "a fijar precio" sobre cosas que tienen su cotización en el mercado, cabe entender que existe precio cierto, esto es, que se trata del precio corriente en plaza al momento de realizarse el contrato (863) . Distinto del caso en el cual no se estipula precio, y que en determinadas circunstancias puede ser el corriente en el momento de la entrega de la cosa (art. 458 Ver Texto, C.Com.) que estudiamos en el parágrafo siguiente. JURISPRUDENCIA Cuando las partes estipulan el precio corriente, cabe entender que quisieron excluír todo lo que fuera excepcional o extraordinario, ya resultase ese precio del libre juego de las leyes de oferta y demanda o bien fuese el resultado de una imposición ajena al comercio pero generalmente aceptada (Cám. Fed., JA, 36, 468). El art. 1354 Ver Texto, C.Civ., sólo rige para la compraventa de cosas muebles (Cám. Civ., E, ED, 32, 357), encuadrando en esa norma el contrato de compraventa de cereales, cuyo precio corresponde fijar al vendedor dentro de un término establecido y sobre la base de la contratación diaria de la Cámara Gremial de Cereales (Cám. Com., JA, 11, 622).

Si se trata de una forma indirecta de señalamiento de valores por las partes mediante la elección de una base cierta y de una pauta concreta -las mercaderías serán justipreciadas tomando como base los precios corrientes en plaza al día del inventario-, por más que se consigne expresamente en el contrato que ello se hará por un intermediario que actuará "como árbitro único", rige el art. 1353 Ver Texto, y no el art. 1349 Ver Texto, ambos del C.Civ. (SCBA, JA, 1959-II, 394). La modalidad de "a fijar precio" pactada en el contrato de compraventa de cereales no excluye que haya precio cierto; significa que el precio debe ser el corriente en el momento en que se proceda a determinarlo, y no precisamente el corriente en el momento en que la cosa se entrega, como sucede cuando nada se estipuló al respecto (SCBA, LL, 15, 803). El requisito del precio debe considerarse cumplido si se trata de automóviles que tienen precio uniforme en plaza, llamado de "lista" (Cám. Com., LL, 25, 250). Si el comprador demandado no niega la existencia del contrato, sino únicamente que los precios asignados por el vendedor sean los corrientes en plaza, a él incumbe la prueba del fundamento de su defensa (Cám. Com., JA, 36, 734). La existencia de precio corriente requiere la constatación de operaciones o cotizaciones suficientemente reiteradas indicativas del valor real (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., B, ED, 88, 407). Cuando se requiere la existencia de precio corriente en plaza, en la hipótesis de no haber tales listas de precio en el lugar de la operación, debe acudirse a las plazas vecinas (del fallo de 1ª inst.) (Cám. Com., B, ED, 88, 407). Es idóneo para determinar el precio corriente en plaza de las máquinas impresoras offset, marca "Cabrenta 560" y modelo 600, el informe del Banco Nacional de Desarrollo, por cuanto proviene de su Departamento de Servicio de Ingeniería, División Información Técnica (Cám. Com., B, ED, 88, 407). Asimismo se han considerado idóneos los informes de la Bolsa de Comercio (Cám. Com., JA, 8, 43); sin embargo, si se trata de cosas negociadas en un mercado distinto del que tienen en cuenta los informes de la Bolsa y otras instituciones análogas y no se ha establecido el precio de la mercadería de manera clara, es justo que por aplicación analógica del art. 458 Ver Texto, C.Com., se establezca el término medio aproximadamente (Cám. Civ. 2ª La Plata, JA, 24, 128). También se ha considerado que para establecer el precio corriente debe prevalecer el que arroja la pericia realizada en presencia de la cosa misma, sobre el que resulte del informe de la Bolsa de Comercio en términos generales (Cám. Com., JA, 15, 1052). No habiéndose justificado el precio corriente de los artículos, debe deferirse al juramento estimatorio (Cám. Com., JA, 31, 298; ídem, JA, 33, 290). La compraventa permite determinar el precio, mediante la remisión al precio corriente (art. 458 Ver Texto, C.Com.), supuesto, éste, inexistente cuando se opera con elementos de producción especial para la venta de que se trate. Por ello, cabe afirmar que una

compraventa con "precio a fijar" es generalmente un modo vicioso de contratar, ya que implica, en términos de resultado, que el precio es al cabo establecido por quien determina los presuntos "mayores costos", concepto nunca evidente de por sí, y que conduce a una aceptación sumisa del adquirente -con lo cual la situación equivale a una venta de precio discrecional del vendedor-, o inversamente a una permanente controversia de escasa o ninguna claridad que resulta ser tanto como una venta a precio a establecer por el tribunal o por un árbitro (Cám. Com., D, LL, 1979-B, 55). E) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (art. 458 458, C.Com.). En aplicación de los principios generales ya enunciados, si las partes no fijan un precio determinado o determinable, el contrato es nulo por falta de un requisito esencial (art. 1355 Ver Texto, C.Civ.); sin embargo, si se entrega la cosa vendida, aunque en el instrumento del contrato no conste precio, se entiende que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar de la entrega (art. 458 Ver Texto, C.Com.). La presunción que fija la regla legal es iure et de iure, por lo cual no puede ser destruída por prueba contraria; ello surge de los propios términos de la norma, que en forma precisa lo establece para el supuesto de que en el instrumento del contrato no se fije un precio (864) , y lo mismo para el caso de duda, en que se debe aplicar el art. 1354 Ver Texto, C.Civ. Sobre la prueba del precio corriente, así como sobre la existencia de varios precios de mercado en el mismo día, remitimos al lector al parágrafo anterior. III. Precio serio. Como tercer requisito, el precio de la compraventa tiene que ser serio: esto es, que por natural implicancia no debe ser simulado, ficticio o irrisorio (865) . Será precio simulado cuando se aparenta pagarlo, pero en realidad no se lo hace efectivo; en tal caso el contrato es nulo por falta de un requisito esencial. Lo propio ocurre cuando se fija un precio ficticio, pues también existe simulación, ya que el vendedor o no recibe el precio o recibido lo remite inmediatamente: en ambos casos carece de la intención de requerirlo, o retenerlo (866) . Tampoco llena la condición de precio serio el llamado precio irrisorio, que existe cuando se fija como prestación a cargo del comprador una suma insignificante, o que resulta desproporcionadamente baja con relación al precio real de la cosa que debe entregar al vendedor. En los tres casos, el contrato será nulo como compraventa y podrá valer como donación si concurren las condiciones legales exigidas para ello (867) . Distinto de los supuestos considerados es el caso del precio vil, porque éste es un precio serio que el comprador verdaderamente se ha comprometido a pagar y el vendedor efectivamente recibe; debido a ello el contrato de compraventa se perfecciona sin

inconvenientes. Sin embargo, en virtud de la aplicación de la teoría de la lesión (art. 954 Ver Texto, C.Civ.), la gran desproporción entre lo que el comprador debe pagar, con relación al valor de la cosa que el vendedor debe entregar, puede hacer posible su revisión, restableciendo la equivalencia de las prestaciones o, en su caso, decretando la nulidad de la convención (868) . JURISPRUDENCIA Hay que distinguir el caso de la compraventa a "fijar precio" que se determina por el precio corriente al momento de concertar el contrato, del caso cuando nada se estipuló, pues en este último el comprador debe pagar el precio corriente del día que la cosa le fue entregada (SCBA, LL, 15, 803). Si no se ha estipulado precio, se entiende que las partes se sometieron al corriente en el día y lugar de la entrega de la cosa vendida (Cám. Com., JA, 26, 261; Cám. Paz, II, LL, 66, 117). En defecto de estipulación sobre el punto, el precio de venta de un automotor hubo de ser el corriente en plaza según el mecanismo de fijación general vigente en la fecha de entrega (Cám. Com., D, LL, 1979-B, 42). (834) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 178; Garo, I, 95; Zavala Rodríguez, II, nº 1111. Contra: Rivarola, III, 81, por aplicar el art. 8, inc. 1, referido a los actos de comercio en general, y no a la compraventa mercantil. (835) Conf.: Acuña Anzorena, en Salvat, I, nº 428, n. 82, a; Lafaille, I, 71; J. Arias, Contratos civiles. Teoría y práctica, Bs. As., 1939, I, 341. (836) Conf.: Degni, 151; Luzzatto, nº 23; T. Cuturi, Della vendita, della cessione o della permuta, Turín, 1923, nº 51; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 135. (837) Conf.: López de Zavalía, Parte especial, 20; Wayar, 64/5 y 255. Comp. con Llerena, V, 59: será venta, si tal ha sido la intención de las partes; y con Machado, IV, 53: se reputará venta por ser el contrato más frecuente. (838) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 128; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 35; Llerena, V, 7; Salvat, I, nº 428; Acuña Anzorena, en Salvat, lug. cit., n. 82, b; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 85: venta aleatoria. (839) Conf.: Machado, IV, 45; Garo, I, 199; Rezzónico, I, 146; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 85; Rubino, nº 82; Wayar, 257. (840) Conf.: Busso, IV, 211, nº 30; Mosset Iturraspe, El precio en la compraventa inmobiliaria, "Rev. del Notariado", nº 744, 1859; Spota, IV, 115; J. J. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., 1977, II, A, 183. (841) Conf.: Segovia, I, 381; Machado, IV, 52; Acuña Anzorena, en Salvat, I, nº 427, n. 82, a; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 85.

(842) Gómez Leo, La letra de cambio y el pagaré, II, nos. 5 y ss. (843) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 128; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 35; Guillouard, I, nº 95; Salvat, I, nº 426. Contra: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 86: dación en pago. (844) Conf.: Spota, Busso, Mosset Iturraspe, Llambías, lugs. cits. (845) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 139-I. (846) Conf.: Laurent, XXIV, nº 75. (847) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, lug. cit. (848) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 135. Comp. con Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 38: hasta que el precio sea fijado, no hay compraventa, sino un contrato innominado. En nuestro país, están de acuerdo con lo sostenido en el texto: Machado, IV, 46; Lafaille, II, nº 107; Rezzónico, I, 147; Acuña Anzorena, en Salvat, I, nº 435, n. 85; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 88. (849) V. letra D de este ap. II. (850) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 137; Laurent, XXIV, nº 75; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 39; Salvat, I, nº 436-1º; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 89. (851) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 138; Planiol, II, nº 1386; Laurent, XXIV, nº 76; Guillouard, Vente, I, nos. 100 y ss.; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 39; Lafaille, II, nº 108; Malagarriga, III, nº 28. V.: T. Huc, Commenattire théorique et pratique du Code Civil, París, 1892, X, nº 37. (852) Conf.: Planiol y Malagarriga, lugs. cits. (853) Conf.: Castillo, II, nº 94. (854) Conf.: Troplong, Vente, I, nº 157; Guillouard, Vente, I, nº 101; Huc, lug. cit.; Laurent, XXIV, nº 76; Baudry-Lacantinerie y Saignat, nos. 138 y ss.; Planiol, lug. cit.; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 39. (855) Entienden que es árbitro: Lafaille, II, nº 106; Messineo, V, 65; Gasca, I, 557; Degni, 153. (856) Conf.: Laurent, XXIV, nº 77; Guillouard, Vente, I, 108; Huc, lug. cit.; Aubry y Rau, 5ª, ed., V, 16 y ss.; Baudry-Lacantinerie y Saignat, nos. 134 y 140-I; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 37; Machado, IV, 47; Salvat, I, nº 434; Arias, I, 342; Rezzónico, I, 157; Garo, I, nº 187; López de Zavalía, Parte especial, I, 80; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 89; Wayar, 278.

(857) Conf.: Segovia, Código Civil, I, 324; Lafaille, II, nº 106; siendo además la solución que predomina en la doctrina francesa: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 140-I; Laurent, XXIV, nº 78; sin admitir que pueda ser impugnada por dolo: Guillouard, Vente, I, nº 107; Huc, X, nº 39; Bédarride, nº 71; Aubry y Rau, 5ª ed., V, 16, n. 30; Planiol, Ripert y Harnel, X, nº 38. Contra: Malagarriga, III, nº 27. (858) Ley 10, tít. 5º, Part. 5ª. "Por tantos dineros cuantos el comprador tuviere en un arcón, saco o maleta u otra cosa cualquiera". Nota al art. 1349 Ver Texto, C.Civ. Conf.. Segovia, I, 380; Machado, IV, 46; Llerena, IV, 55; Acuña Anzorena, en Salvat, I, nº 431, n. 83, a: Puede venderse un campo por el precio pagado por el campo vecino; Wayar, 269: o un automóvil marca Ford, por el precio que se pague por un automóvil marca Peugeot. (859) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1201; Degni, 157; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 88. (860) V. cap. I, nº 7. (861) Cám. Com., 68, 398. (862) Conf.: Machado, IV, 50. (863) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1207. (864) Contra: Malagarriga, III, nº 23. Como el art. 1354 Ver Texto, C.Civ., tiene un texto distinto, pues dice sin determinación de precio, en tanto que la norma mercantil que comentamos determina sin que por el instrumento del contrato conste el precio, la opinión de sus comentadores sobre el carácter de la presunción que contiene no es de aplicación a este último; a mero título informativo anotaremos que Segovia, Código Civil, I, 381, considera que es iuris et de iure, y Machado, al contrario, la considera iuris tantum. (865) Conf.: Rezzónico, I, 162; Spota, IV, 119; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 93. (866) Conf.: Spota, lug. cit. (867) Conf.: Salvat, I, nº 441; López de Zavalía, Parte especial, I, 71; Wayar, 291. (868) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 93; Wayar, 292. 37. FORMA Y PRUEBA. El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, pues la ley no establece requisitos extrínsecos determinados para que se lleve a cabo la exteriorización de la voluntad de cada una de las partes intervinientes: existe libertad de las formas (869) .

En cuanto a la prueba de él, rigen los principios generales de la materia que oportunamente expusimos, por lo que remitimos al lector al capítulo I, nº 7, de este volumen, donde estudiamos in extenso el tema. JURISPRUDENCIA Negado el contrato de compraventa mercantil y la entrega de la mercadería, el vendedor debe ajustar su prueba a los arts. 208 Ver Texto y 209, C.Com. (Cám. Com., JA, 60, 593). El contrato de compraventa no requiere fórmulas solemnes y puede ser probado por todos los medios de prueba (Cám. Com., A, LL, 66, 420; ídem, JA, 1953-II, 91; B, JA, 1959- IV, 313). Se reitera que el contrato de compraventa de muebles no está sometido a formalidad alguna (Cám. Trab. Minas Santiago del Estero, JA, 1969, 1, 652), pudiendo concertarse verbalmente, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la prueba (Cám. Civ., B, LL, 120, 284; A, JA, 1969-VI, 34; ídem, JA, 1967-1V, 53; F, LL, 128, 227; C, LL, 1975-A, 193). En cuanto a la prueba del contrato de compraventa mercantil, suministramos a continuación un esquema indicativo de la casuística jurisprudencial, a fin de que el lector quede orientado para la consulta de los fallos citados: Confesión. Se ha considerado probado el contrato mediante la confesión de parte en los siguientes casos: SCBA, LL, 1, 731; Cám. 2ª, I, LL, 10, 786; Cám. Paz, II, LL, 72, 115, y GP, 101, 30: confesión ficta; Cám. Com., B, JA, 1957-II, 27: no observación de la factura; Cám. Com., A, LL, 100, 730: confesión ficta; ídem, LL, 106, 885; Cám. Com., LL, 7, 910: confesión ficta: Cám. Paz, IV, LL, 81, 101; Cám. Com., JA, 1949-II, 324; Cám. Com., A, ED, 97, 493; Cám. Paz, II, GP, 66, 117; Cám. Com., E, LL, 1985-A, 263; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, ED, 97, 618. En cambio, no se consideró suficiente la confesión ficta: Cám. Com., LL, 1, 503; Cám. Com., GF, 149, 180. Libros de comercio. Se ha declarado probada la existencia de compraventa, por medio de los libros de comercio, en los siguientes casos: Cám. Paz, IV, GP, 32, 109; Cám. Com., GF, 150, 199; Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, VIII, 313; Cám. Paz, IV, LL, 104, 458. Asimismo se ha considerado idónea la prueba de libros cuando ha sido complementada por otros medios: Cám. Com., LL, 20, 498: testigos; Cám. Com., GF, 140, 62: confesión de la contraparte; Cám. Com., GF, 155, 125: confesión ficta; Cám. Com., GF, 153, 263: confesión ficta; Cám. Com., GF, 158, 474: confesión ficta y testigos; Cám. Fed. Bahía Blanca, LL, 30, 69: testigos; Cám. Com., B, LL, 85, 319: instrumental; Cám. Paz, I, LL, 96, 711: confesión ficta; Cám. Paz, III, GP, 122, 62: confesión. No se consideró suficiente la prueba de libros en: Cám. Com., LL, 2, 210: falta de requisitos intrínsecos; Cám. Civ. 2ª, LL, 28, 74: contraparte no comerciante y ser contrato civil; Cám. Com., GF, 169, 317; Cám. Paz, III, GP, 85, 322: contraparte no comerciante; Cám. Paz, II, GP, 87, 24: falta de documentación de los asientos.

Testigos. Se ha considerado probado por testigos el contrato en: Cám. Com., LL, 8, 745; Cám. Civ., F, LL, 100, 603; Cám. Com., A, ED, 64, 223: complementada por remitos. Instrumental. Se consideró probada la compraventa mediante este medio en: Cám. Com., B, LL, 99, 498; Cám. Paz, III, GP, 137, 126; Cám. Paz, IV, LL, 81,101; Cám. Com., B, JA, 1957-II, 27; Cám. Paz, II, GP, 66, 117; Cám. Com., D, LL, 1984-D-645; Cám. Com., C, Rep. LL, XXXIX, 1266; Cám. Com., B, LL, 99, 575; ídem, JA, 1959-II, 501. Asimismo se ha considerado eficaz la prueba instrumental cuando ha sido complementada: Cám. Com., LL, 9, 194; entrega y ejecución; ST Santa Fe, RSF, 8, 119: actos de ejecución; Cám. Civ. 1ª Córdoba,. CJ, VI, 259: entrega y posesión de la mercadería; Cám. Com., C, LL, 105, 937: conducta de las partes; Cám. C.C., II, Rosario, J, 22, 241: actos de ejecución; Cám. Com., B, LL, 99, 498: confesión ficta y testigos. No se consideró suficiente la prueba instrumental: Cám. Com., GF, 182, 387; Cám. Paz, IV, LL, 81, 101; Cám. Civ., C, ED, 92, 763; Cám. Com., JA, 1949-II, 324; Cám. 1ª C.C. San Isidro, ED, 20, 280. Principio de prueba por escrito. Se ha sentenciado que existe principio de prueba por escrito del contrato de compraventa mercantil en los siguientes casos: Cám. Com., JA, 1949-II, 324; Cám. Com., B, JA, 1960-I, 141; Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 8, 152; Cám. Com., B, JA, 1960-I, 141; ST, II, C.C., Santa Fe, J, 15, 92; Cám. Com., A, RED, 11, 184. En cambio, se ha considerado insuficiente las probanzas para considerarlas principio de prueba por escrito en: Cám. Paz, IV, GP, 93, 131; Cám. Com., B, LL, 106, 522, con nota de J.L.P.; Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 100, 778, y JA, 1960-1V, 569. (869) V. capítulo I, nº 5. 38. EFECTOS DEL CONTRATO. Siendo en nuestro derecho el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone a cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato una serie de poderes y derechos de la otra parte (870) . Como deber primario el vendedor debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido; pero junto a ellos, existen y son exigibles otros deberes y obligaciones secundarios (871) , que completan un variado espectro que a continuación pasamos a estudiar. Teniendo en cuenta el carácter sinalagmático del contrato, expondremos en los números siguientes, primeramente, las obligaciones y derechos del vendedor, para luego considerar los correspondientes al comprador. JURISPRUDENCIA La entrega de la cosa y el pago del precio sólo son efectos del contrato de compraventa, aunque constituyen su finalidad primordial, y la entrega de la cosa es indispensable para

que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfección del contrato en sí mismo (Cám. 1ª, II, La Plata, ED, 48, 335). Las cargas o deberes secundarios de fidelidad o de conducta son deberes que acompañan el deber primordial: cumplir la prestación a cargo del contratante (Cám. Civ., A, ED, 75, 318). El vendedor no puede dejar de entregar la cosa, alegando mora del comprador en el pago del precio de otra venta distinta de la de autos (Cám. Com., LL, 38, 334). Para que el pago tenga fuerza cancelatoria es preciso que el deudor entregue la misma cosa a cuya entrega se obligó (SCBA, ED, 37, 228), la que tiene que ir acompañada de todos sus accesorios (art. 1409 Ver Texto, C.Civ.) (SCBA, DJBA, 1946-XVIII, 753). Si la vendedora en ningún momento puso a disposición del comprador la cosa vendida, sino que simplemente prometió su entrega en un período determinado, no pudo nacer la obligación del adquirente de pagar el precio (art. 464 Ver Texto, C. Com.) (Cám. Com., B, LL, 1979-D, 455). (870) Conf.: Spota, IV, 51; Fontanarrosa, II, nº 48; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 14; Gasca, I, 276; Cariota-Ferrara, 135 y 161; Larenz, I, 18. (871) Conf.: Larenz, lug. cit. 39. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. Las obligaciones y deberes que el contrato de compraventa pone a cargo del vendedor son: a) Entregar la cosa enajenada. Para un mejor desarrollo de esta obligación básica del enajenante, consideramos los aspectos más salientes de ella: I. Trasferencia del dominio. Necesidad de la tradición. La tradición es necesaria en nuestro derecho para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta entonces él no adquiere sobre ella ningún derecho real (arts. 577 Ver Texto, 1416 Ver Texto, 2381 Ver Texto y 3265 Ver Texto, C.Civ.). Hasta que la tradición tenga lugar, el comprador sólo tiene contra el vendedor la acción ex empto, emergente del contrato de compraventa, para hacérsela entregar. Nuestro codificador prefirió así el sistema romano, apartándose del adoptado por el Código Civil francés, que dispone: "La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a sus riesgos desde el instante en que ha debido ser entregada, aunque la tradición no haya tenido lugar..." (art. 1138) (872) . Siguieron análogo temperamento otros países: v.gr., Italia (art. 1125), Alemania (arts. 873, 925 y 929), Brasil (arts. 1126, C.Civ., y 191, C.Com.). En todos ellos la trasferencia de dominio se opera por el simple acuerdo de voluntades, es decir, desde el mismo momento en que el contrato se

perfecciona. Esta diferencia es fundamental a efecto de establecer la situación y responsabilidad de las partes con posterioridad a la conclusión del contrato y antes de la tradición de la cosa. Respecto de la tradición, se debe tener en cuenta los preceptos del Código Civil, según el cual hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (art. 2377 Ver Texto, C.Civ.); es decir que se requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la cosa y del comprador que la recibe (873) . Asimismo, la tradición se juzgará hecha cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por el Código Civil. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no cumple las formas legales (art. 2378 Ver Texto, C.Civ.); tal regla fija el principio general, exigiendo la ejecución efectiva de actos posesorios (874) , que se ve ratificado por el art. 2381, C.Civ., que establece que la posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición. Sin embargo, el principio general enunciado, que exige la tradición real de las cosas, presenta algunas excepciones: A) Como ocurre cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre o cuando el que la poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro, lo que la doctrina denomina tradición brevi manu (875) ; o, en otras palabras, que en el primer caso la relación de tenencia que alguien tiene por ser locatario, depositario, etc., se convierte en una relación de posesión en su condición de propietario de la cosa, y en el segundo caso quien goza de la tenencia de la cosa en nombre de otra persona que es el propietario-vendedor, es notificado que en adelante mantiene la tenencia en nombre del nuevo propietario-comprador (876) . B) Asimismo, el art. 2462 Ver Texto, inc. 3, C.Civ., permite el constituto possessorio, que es una situación inversa a la anterior, porque trasferida una cosa, el tradens que originariamente era poseedor de la cosa en su condición de propietario, se constituye en tenedor de ella a nombre del adquirente, porque éste le confiere el depósito, locación o cualquier otro título que sólo otorga la simple tenencia de la cosa (art. 2461 Ver Texto, C.Civ.). Son ejemplos del constituto possessorio los casos de tradición simbólica que trae el art. 463 Ver Texto, incs. 3 y 4, C.Com., a los que más adelante nos referimos (877) . En el derecho moderno la tradición tiene lugar no sólo con la aprehensión material de la cosa por parte del adquirente (accipiens), sino también cuando éste queda en situación de disponer físicamente de la cosa, como ocurre cuando ella está en caja, almacén o edificios cerrados, y el poseedor actual le entrega la llave, caso expresamente contemplado en los arts. 2385 Ver Texto, C.Civ., y 463 Ver Texto, inc. 1, C.Com. -que erróneamente lo califica como tradición simbólica- (878) , disponiendo que la tradición queda hecha si el actual poseedor pone la cosa en un lugar que esté a la exclusiva disposición del adquirente. Tampoco es indispensable que el accipiens reciba la cosa directa y personalmente porque puede hacerlo por intermedio de un representante: "la tradición quedará hecha -dice el art. 2386 Ver Texto, C.Civ.- aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente". Respecto de las cosas que no están presentes, la tradición se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los términos que disponen los arts. 461 Ver Texto y 463 Ver Texto, C.Com., o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, ya que

la persona que las recibe las entrega al agente que debe trasportarlas (879) ; con tal de que el comitente hubiere determinado o aprobado el modo de remisión (art. 2388 Ver Texto, C.Civ.). Legislando sobre el caso especial de los títulos de renta, acciones y créditos, el Código Civil dispone que la tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la trasferencia de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades se la juzgará hecha cuando fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables se la juzgará hecha por el solo endoso, sin ser necesaria la notificación del deudor. Las acciones al portador se juzgarán trasmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos (art. 2390 Ver Texto, C.Civ.). Y si bien el art. 2391 Ver Texto, C.Civ., dispone que la tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha cuando fuese notificada al deudor o aceptada por él, cabe entender que el precepto se refiere sólo a los títulos nominativos, y no a los concebidos al portador o a la orden, cuya trasmisión se efectúa por la simple entrega, en el primer caso, y por su endoso en el segundo (arts. 600 Ver Texto, 626 Ver Texto y 627, C.Com., y arts. 1455 Ver Texto, in fine, y 1456, C.Civ.) (880) . JURISPRUDENCIA La entrega de la cosa y el pago del precio son los efectos y finalidades primordiales del contrato de compraventa. La entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfección del contrato mismo (Cám. 1ª, II, La Plata, ED, 48, 335). La tradición es medio de constitución y condición de eficacia de los derechos reales que se ejercen por la posesión y la juris possessio. Ella debe ser efectiva realizada por cualquiera de los medios legales, salvo los supuestos de la traditio brevi manu y del constituto possessorio (ST Santa Fe, JA, 1959-III, 169). Ante la manifestación del ejecutado de haber entregado libre y espontáneamente los efectos, se ha de admitir que existió tradición (Cám. Com., JA, 1960-III, 308). Se ratifica el principio general enunciado en el texto de que carece de eficacia acreditativa de la tradición al adquirente la manifestación del vendedor en el sentido de que trasfiere a aquél todos los derechos de propiedad y posesión que a lo vendido tiene (SCBA, JA, 1953-III, 80). La presunción de propiedad que determina el art. 2381 Ver Texto, C.Civ., está subordinada a que la posesión de la cosa mueble se ejerza de buena fe y con animus domini, extremos que se presumen iuris tantum, por lo que cabe la prueba en contra (SCBA, JA, 1959-II, 80). Habiéndose declarado que la tradición se opera en el caso de la venta de ganado a un frigorífico, no sólo por la simbólica entrega resultante de la remisión de la carta de porte, sino también por el recibo que hace el destinatario del ganado (Cám. Com., JA, 1960-III, 493).

El medio de trasmitir la posesión es la tradición, pero puede también considerarse operada cuando quien trasmitió la propiedad se constituyó en poseedor a nombre del adquirente (SCBA, JA, 1960-III, 494). Cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, no se necesita la tradición de ella para adquirir la posesión (Cám. Civ. 2ª, JA, 14, 177). Hay constituto possessorio admitido por el art. 2462 Ver Texto, C.Civ., cuando el vendedor reconoce que el comprador tiene el carácter de poseedor y comienza a poseer en su nombre (SCBA, JA, 67, 807). El constituto possessorio tiene que resultar claramente establecido en el contrato en atención a su carácter excepcional (Cám. Civ., LL, 75, 153). Desde el momento en que el comprador paga el servicio del frigorífico en que está depositada la cosa comprada, debe considerarse que la tradición de ella ha sido efectuada (Cám. Com., GF, 169, 430). Mientras la enajenación de unos títulos depositados en un tercero no sea notificada al depositario, no se puede considerar efectuada la tradición de ellos (Cám. Com., LL, 35, 46). Si el poseedor actual de una cosa la pone a disposición de otro en un lugar determinado, existe tradición, sin que para adquirir la posesión sea necesario materializar la recepción de aquélla (Cám. Com., JA, 26, 337). Hay tradición de la mercadería depositada en la Aduana cuando la trasferencia de dicha mercadería se anota en los libros de aquel organismo (Cám. Com., JA, 13, 838). Se opera la tradición del ganado vendido a un frigorífico cuando se remite la carta de porte de la hacienda (Cám. Com., JA, 1960-III, 493). (872) V.: Toullier, IV, nº 54, donde se exponen los fundamentos que para tal resolución tuvieron los autores del Código de Napoleón. (873) Conf.: Salvat, Derechos reales, I, 115/6. (874) Conf.: Llerena, VII, 106. (875) Conf.: Lafaille, Derechos reales, I, nos. 205 y 214. (876) Conf.: Lafaille, I, nº 238. (877) V. nº 39, letra a, ap. III, C y D. (878) V. nº 39, letra a, ap. III, A y B. (879) Art. 463 Ver Texto, inc. 4, C.Com.

(880) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, I, 139 y ss. Conf.: Salvat, I, nº 150. II. Lugar de entrega. La entrega de la cosa vendida debe hacerse, en principio, en el lugar donde las partes hubieran acordado; a falta de estipulación expresa, esa entrega debe efectuarse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse la venta; es decir que en el primer caso la designación está hecha en forma expresa y hay que estar a la voluntad de las partes (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.); en el segundo caso se la considerará efectuada en forma tácita o implícita (arg. arts. 461 Ver Texto y 1410 Ver Texto, C.Civ.) (881) . Si por las circunstancias del caso no es posible aplicar las reglas enunciadas, el lugar de entrega será el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de la obligación de entrega (art. 747 Ver Texto, C.Civ.). Cuando se designa como lugar de entrega de la cosa vendida el domicilio del vendedor y éste lo cambiara posteriormente, el comprador puede exigir dicha entrega en el lugar del primer domicilio o en el nuevo (arts. 748 Ver Texto y 1212 Ver Texto, C.Civ.) (882) . En el caso de que el comprador que debe recibir la cosa comprada no estipulase un lugar determinado o una persona cierta que debe recibirla en su nombre, la entrega que se haga de ella en su domicilio importa la entrega efectiva de los efectos vendidos (art. 462 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). JURISPRUDENCIA En el contrato de compraventa de una casa prefabricada, el terreno designado no tiene otro significado que el de determinar el lugar de entrega de la cosa mueble adquirida (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 70, 535). Poner la cosa a disposición del comprador equivale a situarla en el lugar pactado al efecto. La manifestación de que está a disposición del comprador es insuficiente (Cám. Com., B, LL, 79, 621). Cuando no se ha pactado especialmente el lugar de entrega de la cosa vendida, rige el art. 461 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 12, 1156; Cám. C.C. y Minas Mendoza, BJM, 1945-43, 14), y si por motivos particulares no fuera posible la solución legal, el lugar de entrega es el domicilio del vendedor (Cám. Com., LL, 48, 929); tal solución deviene ajustada a derecho por aplicación analógica de los arts. 1410 Ver Texto y 1411, C.Civ. (Cám. Paz, III, GP, 102, 178). Si el vendedor tiene varios locales es legítima la interpelación del comprador para que le indique dónde se le entregarán las mercaderías adquiridas, máxime si por su número o características y por el examen previo a que se las debía someter, necesitaba conocer con certeza ese lugar (Cám. Com., LL, 49, 500). Si nada se ha convenido acerca del lugar de entrega de la cosa vendida, debe aplicarse el art. 461 Ver Texto, C.Com., y si por motivos derivados de la naturaleza particular del caso no resultara posible, procede tener por lugar de entrega el del domicilio del vendedor en virtud del art. 747 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., JA, 1947-1V, 654),

puntualizándose que la norma civil citada se refiere a cuerpos ciertos y determinados, y no a mercaderías que no puedan entrar en esa designación (Cám. Com., JA, 11, 160). Cuando no se estipuló expresamente la tradición de la cosa vendida, debe entendérsela efectuada mediante la remesa que el vendedor efectúa al domicilio del comprador, resultando cumplida la tradición en el momento en que la cosa llega a dicho domicilio (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 5, 59). Si no se trata de mercaderías recibidas en el domicilio del comprador, sino retiradas del local del vendedor, es indispensable que quien las retira tenga la orden correspondiente, o quien las entrega se cerciore de que se trata de persona autorizada en los términos del art. 149 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, IV, GP, 85, 317). Sin embargo, se ha resuelto que quien recibió las mercaderías en el domicilio del comprador obró como gestor de negocios, constituyendo su entrega cabal tradición de la cosa en los términos del art. 2386 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, I, GP, 114, 66). (881) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1221. Contra: Segovia, II, n. 1664. (882) Conf.: Llerena, IV, 319; Lafaille, I, nº 364. III. Tradición real o simbólica. Tradición deriva del latín "tradere" que en castellano se traduce por "entregar" (883) , de ahí que nuestro derecho positivo dispone que hay tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiere (arts. 1417 Ver Texto y 2377 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, tal concepto materialista se ve flexibilizado por otras disposiciones del ordenamiento positivo (arts. 2385 Ver Texto, C.Civ., y 463 Ver Texto, C.Com.), al hilo de las cuales cabe entender que habrá tradición cuando el vendedor pone al comprador en condiciones de disponer por sí o por otro como dueño de las cosas adquiridas. La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica; esta última, en términos generales, se concreta por ciertos actos inequívocos que sin consistir en la entrega material y efectiva de ellas, permite poner al comprador en condiciones de disponerlas. También se puede llevar a cabo por la entrega del título o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo admitan (art. 461 Ver Texto, C.Com.). El Código de Comercio legisla sobre algunos supuestos de tradición simbólica; en el art. 463 Ver Texto, C.Com., ella si bien importa para el vendedor el cumplimiento de la obligación de entregar que le impone el contrato de compraventa, no produce en derecho comercial los mismos efectos que la tradición efectiva, ya que no obstante la tradición simbólica el vendedor puede retener las cosas vendidas o reivindicarlas, en caso de quiebra del comprador antes de haber pagado el precio (art. 143 Ver Texto, inc. 1, ley 19551) (884) . Habida cuenta de lo expresado, pasamos a considerar los distintos supuestos legislados en la norma precitada:

A) Entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercadería u objetos vendidos. En realidad, la entrega de las llaves no constituye tradición simbólica, sino real y efectiva, puesto que el vendedor pierde la facultad de disponer de las cosas, que pasa a ser facultad del comprador (885) . Si las cosas compradas no se hallaren en el lugar (almacén, tienda o caja) cuyas llaves se han entregado al comprador, no rige la regla legal, pues el supuesto fáctico que presupone su aplicación es que los efectos se hallen allí (886) . No es necesario que el vendedor y comprador se trasladen al lugar en que estén los efectos y que la entrega de las llaves se efectúe delante del almacén o en presencia de las cosas, como exigían las formulistas leyes romanas: in rei praesentia (887) ; tampoco es imprescindible que el vendedor efectúe personalmente la entrega, ya que puede hacerlo por medio de un representante y aun remitirlas por correo (888) . B) Poner el comprador su marca en los efectos comprados con el consentimiento del vendedor. La regla legal, como en el caso anterior, contempla otro caso de tradición real, pues el hecho de poner el comprador su marca, en presencia del vendedor o con su consentimiento, revela que tomó posesión material y efectiva de ellos, ya que sin ella no se concibe que pudiera realizar la referida operación de marcaje (889) , pero siempre que las cosas queden a disposición del comprador y que la colocación de marca se haya efectuado con el propósito de tomar posesión, pues si sólo hubiera obedecido al de individualizarlas, no existirá tradición, ni efectiva ni simbólica (890) ; esta última circunstancia deberá acreditarla quien la alega, ya que el hecho de colocar la marca hace presumir la tradición. El hecho de haber marcado los efectos, con ánimo de poseerlos, aun cuando éstos queden en poder del vendedor, hace que éste tenga carácter de tenedor, pues posee las mercaderías en nombre del comprador -su nuevo propietario-, razón por la cual no puede enajenarlos ya, lícitamente (891) . Ello es así, reiteramos, porque realizada la tarea de marcaje de la forma descrita, se ha operado la tradición de modo real y efectivo en favor del comprador, que es, desde entonces, el propietario de las cosas, con el agregado de que cualquier daño que sobrevenga, por caso fortuito o de fuerza mayor, ha de ser soportado en su calidad de nuevo dueño (892) . C) Entrega y (893) recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. Si las cosas han sido remitidas al comprador y viajan por cuenta de éste, la tradición simbólica que tiene lugar por la entrega de la factura es un caso de constituto possessorio (art. 461 Ver Texto, C.Com.): el vendedor continúa poseyéndolas materialmente, pero en carácter de depositario (art. 465 Ver Texto, C.Com.) y en nombre del comprador.

Respecto de los terceros, esta forma de tradición puede originar algunas dificultades, dado el carácter de instrumento privado de la factura, cuya fecha puede ser contestada, pero se trata de una cuestión de hecho que se resolverá en cada caso según sus particularidades y conforme a la prueba que se produzca, prueba que puede ser efectuada por cualquiera de los medios admitidos en el derecho comercial. En el caso de que el comprador al recibir la factura la observara, no se opera la tradición simbólica prevista en la regla legal que estamos considerando, ya que ésta, en su condición de acto bilateral (894) , requiere el acuerdo del vendedor (o tradens) y del comprador (o accipiens) (895) . D) Cláusula "por cuenta", puesta en el conocimiento o carta de porte. El conocimiento, en el trasporte marítimo, y la carta de porte, en el terrestre, son títulos de crédito representativos de los efectos a los cuales se refieren (art. 165 Ver Texto, C.Com.) (896) ; en consecuencia, su simple entrega, si son al portador, y debidamente trasmitidos si son nominativos, o endosados, si son a la orden (897) , importa tradición de los efectos (art. 2388 Ver Texto, C.Civ.), ya que el trasportador sólo los entregará al portador legitimado de tales documentos (898) , pues el carácter de endosatario del conocimiento o carta de porte, confiere todos los derechos resultantes del título, entre ellos la posesión de las mercaderías a su arribo. Aun cuando la redacción del art. 463 Ver Texto, inc. 4, C.Com., es defectuosa, y se pudiera entender que la tradición se efectúa por la cláusula "por cuenta", en realidad se refiere a la entrega de los documentos que tienen dicha cláusula, como resulta de las últimas palabras, pues la reclamación del comprador necesariamente debe ser posterior al recibimiento. El término de veinticuatro horas que determina la parte final de la norma precitada rige cuando el vendedor se halla presente en el lugar; si está ausente, debe reclamar por intermedio del segundo correo. Si las mercaderías vendidas están depositadas en la aduana o en almacenes generales, habiéndose entregado certificados de depósito y warrants, de conformidad con las leyes 923 y 9643 Ver Texto, el primero de dichos documentos es título representativo de las mercaderías y su trasmisión, según la ley, trasmite el dominio de ellas (arts. 11 Ver Texto, 16 Ver Texto y 22 Ver Texto, ley 928; art. 9 Ver Texto, ley 9643) (899) . E) Declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas en favor del comprador, con acuerdo de ambas partes. Para que se opere la tradición simbólica en este caso, es necesario que la documentación de la trasmisión de los títulos de crédito representativos de las mercaderías vendidas sea regular (900) , es decir, que cumpla con los requisitos extrínsecos que impone su ley de circulación. Efectuado ello, se produce la tradición simbólica de los efectos vendidos, puesto que a partir de ese momento el comprador puede disponer de las cosas (901) .

Resta señalar que siendo el art. 463 sólo enunciativo, y permitiendo el art. 461 que la tradición se efectúe también conforme al uso comercial del lugar en donde ella debe verificarse, pueden existir, además de las consideradas supra, diversas situaciones de hecho que importen tradición simbólica de las cosas compradas (902) . JURISPRUDENCIA Si bien la tradición, en nuestro derecho positivo, puede ser real o simbólica, lo que realmente interesa es la posibilidad cierta de que el comprador pueda disponer de las cosas como dueño, de ejercer sobre ellas los derechos que le confiere la compra, de extraer de la cosa adquirida las utilidades que ella debe suministrarle, de poner, en suma, la cosa en poder y posesión del comprador (Cám. Com., D, RED, 15, 161). Cuando el Código Civil alude a la tradición simbólica por la entrega de los documentos en los términos del Código de Comercio, se refiere a las cosas "muebles que no están presentes" (art. 2387 Ver Texto, C.Civ.), con lo que ha mejorado la expresión de Freitas que menciona a las cosas ausentes (arts. 3771 y 3773 del Esboço). Mas presentes o ausentes quiere decir existentes, nunca futuras (del voto del Dr. Rivera) (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 12, con nota de E. I. Highton). Existe tradición consensual cuando por cualquier razón, teniendo el comprador facultad de retirar en cualquier momento la cosa comprada, la deja en poder del vendedor (Cám. C.C., I, Rosario, J, 13, 77). Para que medie constituto possessorio se requiere que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituído en tenedor a nombre del nuevo propietario. No obsta a la conclusión precedente el art. 465 Ver Texto, C.Com., pues este precepto no importa convertir a la venta en depósito, pues la guarda de la cosa es sólo secundaria y no constituye el fin principal del acuerdo, sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto (del voto del Dr. Rivera) (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 12, con nota de E. I. Highton). El carácter de endosatario del conocimiento confiere, a su portador regular, la posesión de las mercaderías a su arribo (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 11, 450). La tradición del ganado se opera por la simple entrega de la carta de porte que resulta de la remisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda (Cám. Com., JA, 1960-III, 493). Asimismo, se ha declarado que si la venta de los animales vacunos se efectuó en una feria ganadera, debe considerarse hecha la tradición al comprador, aunque no se rinda prueba de ella, pues en esta clase de operaciones es costumbre que los animales sean retirados por los compradores acto seguido al remate (ST San Luis, LL, 45, 694; JA, 1947-I, 411). Desde el mismo momento en que el comprador pagó el servicio del frigorífico en que está depositada la cosa comprada, debe considerarse que la tradición de ella ha sido efectuada (Cám. Com., GF, 169, 430).

Mientras la enajenación de los títulos depositados en un tercero no sea notificada al depositario, no puede considerarse efectuada su tradición (Cám. Com., LL, 35, 46). Importa tradición eficaz la declaración del vendedor de poseer en lo sucesivo para el comprador (SCBA, JA, 67, 807). Importa tradición de la cosa vendida la entrega de las llaves a la persona indicada por el adquirente (Cám. Civ., E, LL, 91, 526). Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la Aduana, cuando la trasferencia de la mercadería se anota en los libros de aquel organismo (Cám. Com., JA, 13, 838). La entrega de las cartas de porte constituye un caso de tradición simbólica de las cosas vendidas a que se refiere el art. 461 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., C, LL, 100, 754). La colocación de la marca del comprador en los bultos de mercaderías adquiridas, importa una entrega real y efectiva de las cosas (Cám. Com., B, LL, 66, 441). No se reputa efectuada la tradición de las cosas al supuesto comprador, aunque éste haya tenido la posesión material de ellas por un hecho ajeno a la operación de compraventa, como es el secuestro judicial ordenado en una ejecución prendaria, sin operarse la tradición, y menos a título de dueño (Cám. Com., B, LL, 1979-C, 649). La cláusula "mercadería viaja por cuenta del comprador" configura simplemente una modalidad de la compraventa mercantil, que significa que el riesgo de pérdida o deterioro de los efectos en tránsito hasta la sede del comprador es asumido por éste (Cám. Com., B, ED, 73, 352). Pero ello no implica la entrega y recepción de la mercadería en forma anticipada, ni importa la tradición simbólica en los términos del art. 463 Ver Texto, inc. 4, C.Com., ya que los documentos invocados no constituyen el conocimiento de embarque o la carta de porte a que alude la citada norma (Cám. Com., D, RED, 11, 183). (883) Conf.: Lafaille, I, nº 219. (884) Conf.: Obarrio, I, nº 291. (885) Conf.: Salvat, Derechos reales, I, nº 143; Obarrio, I, nº 484; Segovia, II, n. 1669; Malagarriga, III, nº 40; Rivarola, III, nº 688; Delamarre y Le Poitvin, IV, nº 227; Massé, III, nº 1600. Contra: Llerena, VII, 102. (886) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1225. Comp. con Malagarriga, Trat., II, 208. (887) Conf.: Massé, III, nº 1600; Llerena, lug. cit.; Malagarriga, III, nº 40. (888) Conf.: Segovia, Código Civil, II, 28; Malagarriga, lug. cit. (889) Conf.: Salvat, Derechos reales, I, nº 143; Obarrio, I, nº 484; Rivarola, III, nº 688; Segovia, II, n. 1671; Malagarriga, III, nº 41.

(890) Conf.: Massé, III, nº 1606; Segovia, lug. cit. (891) Conf.: Massé, III, nº 1596; Garo, I, 140. Contra: Lyon-Caen y Renault, III, nº 170. (892) Conf.: A. Ramella, La vendita nel moderno diritto, Roma, 1917, nº 96. (893) La conjunción debe ser "y", y no "o", como figura en el texto legal: art. 463 Ver Texto, inc. 3, C.Com. Conf.: Segovia, II, n. 1672: conforme a su fuente, el art. 472, Código portugués, y art. 200, Código brasileño. (894) Conf.: Lafaille, I, nº 180; Vivante, III, nº 917; Ramella, nº 92. (895) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 208; Zavala Rodríguez, II, nº 1227. (896) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, I, 139 y 335. (897) V.. Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, I, 139 y ss. (898) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, I, 143, 151 y 158, respectivamente. (899) V. t. II, nº 88, letras c a f. (900) Conf.: Garo, I, 140; Zavala Rodríguez, II, nº 1229. (901) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 209. (902) Conf.: Garo, I, 149; Zavala Rodríguez, II, nº 1231. IV. Gastos de la entrega. En nuestro derecho, y como consecuencia de que la trasmisión de la propiedad de la cosa vendida no se produce mientras no haya tradición, son a cargo del vendedor los gastos del peso, medida, acarreo y entrega de ella (arts. 460 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y 1415 Ver Texto, C.Civ.). Por natural implicancia, los gastos de recibo, así como los de conducción o trasporte de la cosa, una vez que ella ha sido puesta a disposición del comprador, son a cargo de éste (art. 460 Ver Texto, 2º párr., C.Com., y art. 1427 Ver Texto, C.Civ.) (903) . La regla legal puede ser dejada a un lado por las partes, puesto que ella sólo tiene por objeto suplir la inexistencia de determinación por parte de los contratantes de cómo se atenderán estos gastos. JURISPRUDENCIA

No habiendo pacto sobre el particular, se presume a cargo del vendedor los gastos de acarreo para entregar la cosa (Cám. Com., JA, 5, 455), así como las cargas de las cosas muebles (Cám. Com., JA, 35, 1411). La regla sobre la compraventa es que los gastos de entrega pesan sobre el vendedor (art. 1415 Ver Texto, C.Civ.), por lo que si estuvo expresamente previsto el envío a otra plaza de las mercaderías vendidas, sin que las partes modificaran esta regla, el flete, que es el gasto imprescindible para entregar, debe ser reputado gravamen de la vendedora ope legis (Cám. Com., D, LL, 1984-D, 683). Los gastos de conservación son a cargo del vendedor hasta que el comprador tome posesión de la cosa vendida (Cám. Civ., C, ED, 24, 61). Desde el momento que la casa vendedora tomó a su cargo remitir los dos sillones al comprador por medio de una empresa de trasporte, se obligó también a acondicionarlos adecuadamente, de modo que llegasen a destino en perfecto estado (Cám. Paz, IV, LL, 81, 287). Si el vendedor debía entregar sobre vagón, los gastos de embalaje son a su cargo (CS, LL, 51, 757). Cuando el contrato no prevé "entrega a costa de la vendedora" sino que sólo prescribe "entrega en sede de la vendedora", cabe entender que la vendedora hubo de proveer el personal de carga sobre suelo y la adquirente el personal de recibo y estiba sobre camión, porque ésta es la línea divisoria que nuestra praxis ha encontrado en estos casos (Cám. Com., D, LL, 1982-B, 88, con nota de M. U. Salerno). Si el comprador se niega injustificadamente a recibir lo comprado, debe los gastos de depósito de las cosas; ello aunque el vendedor haya seguido teniendo los efectos en su poder (arg. arts. 1430 Ver Texto, C.Civ., y 465 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., LL, 45, 73). Los gastos de trasporte posteriores a la entrega de la cosa por disposición del comprador, son a cargo de éste, pues los gastos del vendedor concluyen al poner lo adquirido a disposición del comprador (Cám. Apel. Tucumán, JA, 19, 619). El flete, salvo prueba en contrario, corre por cuenta del comprador (SCBA, DJBA, 1954-XLI, 194). Una vez elegida, contada y pesada la mercadería en presencia del comprador, la venta queda perfeccionada y hecha la tradición. De ese modo los riesgos corren por cuenta del comprador y no puede reclamar al vendedor por merma o disminución (ST San Luis, JA, 5, 34). A pesar de haberse decidido la rescisión del contrato de compraventa por culpa del vendedor en razón de que las cosas entregadas no fueron de "la calidad conocida" estipulada, son a cargo del comprador los gastos de trasporte de la mercadería, desde el lugar donde se hallaba hasta el establecimiento del adquirente, y de allí al depósito de la vendedora, habida cuenta de la negligencia de sus agentes, que pese a advertir en el momento de la tradición que la mercadería difería de la calidad estipulada, permitieron su carga y trasporte (Cám. Com., D, LL, 1980-C, 148).

(903) En Italia, el art. 1475 Ver Texto, C.Civ., a causa del distinto sistema dispone: "Los gastos del contrato de venta y los otros accesorios son a cargo del comprador si no se ha pactado otra cosa". V. Plazo de entrega. A) Cumplimiento. Cuando los contratantes no hubieran estipulado plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio, estará obligado el vendedor a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato (art. 464 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). El plazo convencional puede ser expreso o tácito; este último resultará en muchos casos de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate. Cuando no haya plazo expreso y de la intención presunta de las partes no resulte uno implícito, habrá que estar al consagrado por el uso mercantil, y sólo en último término al de veinticuatro horas que fija el artículo citado; el Código Civil, en su art. 1427 Ver Texto, también establece, en defecto de plazo convencional, el que fuese de uso local (904) . El comprador gozará del término de diez días para pagar el precio de los efectos, pero no podrá exigir la entrega sin dar al vendedor el precio, en el acto de verificarse aquélla (art. 464 Ver Texto, 2º párr., C.Com.); ello debe ser entendido en el mismo sentido que lo expresado más arriba, esto es, que se establece un plazo legal cuando las partes no lo han convenido expresa ni tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate (905) . JURISPRUDENCIA En la interpretación del art. 467 Ver Texto, C.Com., la doctrina admite que el plazo estipulado en los contratos mercantiles puede ser normal o especial (Cám. Com., LL, 3, 784). La casuística jurisprudencial ha interpretado de diversas maneras los modos de estipulación de plazo de entrega en la compraventa; así tenemos que la cláusula de "entrega a principio de mes", sin ninguna duda, determina que los vendedores se han comprometido a entregar la mercadería en un plazo que no excediera del día 10 (Cám. Com., JA, 16, 733). Cuando se emplean las expresiones "principios", "mediados", "fines", del mes tal, cabe entender una división tripartita del 1 al 10, del 10 al 20, y del 20 al 30, para significar que el día preciso debe estar comprendido dentro de esos períodos, y no que deben excederlos (Cám. Com., LL, 46, 26; GF, 186, 220). La cláusula de que la mercadería "será remitida enseguida que se efectúe la recolección" se refiere a la época en que aquélla se hace anualmente, dentro de situaciones normales,

y significa la fijación de un plazo cierto, y no la de quedar sometido a las contingencias imprevistas (Cám. Com., JA, 9, 328). La cláusula que fija un mes determinado como "fecha estimativa de entrega" significa que la entrega no debe ser posterior al mes indicado (Cám. Com., A, LL, 100, 705). Cuando se estipula un plazo para la entrega y se agrega el adverbio "aproximadamente", se infiere de ello que el vendedor debe hacer efectiva la entrega en un lapso que no exceda en forma apreciable el que fijó el contrato (Cám. Com., JA, 1947-II, 293). La constancia de que la cosa debería ser entregada dentro de los 60 a 70 días contados de la fecha del recibo, configura un plazo cierto, y la indeterminación se refiere sólo al término mínimo comprendido entre el mínimo y el máximo previsto por las partes (1ª inst. com., Juzg. 3, ED, 86, 334; Cám. Com., A, LL, 1979- D, 517). Pactada una entrega a "90 días aproximadamente", ello quiere decir, obviamente, una entrega a tres meses con cierta consideración o flexibilidad en el dies ad quem de tal plazo, pero no deroga lo sustancial de éste (Cám. Com., D, LL, 1979-D-388). Cuando se ha introducido la expresión "urgente", ella no basta para indicar un plazo muy breve cuando las mercaderías vendidas no son las llamadas "de estación", cuyo valor fluctúa según la época del año en que se las pone a la venta (Cám. Com., JA, 22, 458). En los contratos comerciales también es necesario tener en cuenta los usos generales o locales que fijan los términos de tolerancia en la entrega de la mercadería (Cám. Paz, I, LL, 26, 29; JA, 1942-II, 254), entendiéndose que el plazo de entrega permite una tolerancia en su cumplimiento cuando el retardo no trae perjuicio al comprador, ni le impide la colocación oportuna y conveniente de la mercadería comprada (Cám. Com., JA, 12, 120; ídem, JA, 26, 738, con reseña jurisprudencial); resolviéndose que la fijación de un plazo aproximado para la entrega autoriza a conceder una tolerancia según las circunstancias (Cám. Paz, II, GP, 71, 5; Cám. Com., LL, 46, 570; JA, 1947-II, 293). Frente al temperamento flexible de los fallos reseñados, se ha resuelto que el plazo pactado para la entrega de la cosa vendida es improrrogable si así resulta de las circunstancias del caso mismo -destino de las mercaderías y asunción del caso fortuito y fuerza mayor por el vendedor-, por lo que la recepción de la mercadería ya en demora no impone una prórroga tácita, máxime si, solicitada, expresamente se la deniega (Cám. Com., B, LL, 62, 522). El plazo de ejecución de la compraventa de las mercaderías puede resultar de su naturaleza perecedera: el comprador no puede pretender que se tenga a su disposición permanente una mercadería cambiante en sus propiedades naturales, con manifiesta desigualdad entre las obligaciones de las partes y evidente contradicción con la finalidad económica del contrato (Cám. Com., A, LL, 76, 558). Sólo la compraventa comercial cuando carece de plazo tiene el efecto de hacer exigible la obligación a las 24 horas de su nacimiento, por imperio del art. 464 Ver Texto, C.Com., mientras que en la compraventa civil y en la comisión, la falta de plazo en la

obligación sólo da derecho al acreedor a hacerla fijar por el juez, según el art. 751 Ver Texto, C.Civ., que remite al art. 618 Ver Texto del mismo código (SCBA, JA, 1956-I, 261; Cám. Com., GF, 186, 545). El art. 464 Ver Texto, C.Com., sólo determina el momento en que el vendedor deberá poner a disposición del comprador la cosa vendida (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 101, 558), y este último gozará del término de 10 días para el pago, sin que pueda exigir la entrega sin efectuarlo (Cám. Com., GF, 186, 545). No fijado el plazo para la entrega de la cosa, el vendedor debe tenerla a disposición del comprador dentro de las 24 horas (Cám. Com., JA, 1947-I, 824), sin que pueda adelantarse, durante el término de 10 días que fija el art. 464 Ver Texto, a ofrecer la entrega (Cám. Com., GF, 167, 239), precisándose que el envío de lo vendido antes del mencionado término legal, no importa incumplimiento del vendedor, pero éste no puede exigir al comprador que lo acepte y el citado ofrecimiento no pone a este último en mora (Cám. Com., LL, 45, 73). Cuando no hay plazo fijado para la entrega de las mercaderías y de la intención presunta de las partes no resulta uno implícito, procede tener por tal el consagrado por el uso mercantil (Cám. 1ª C.C. Rosario, J, 1, 3; Cám. 1ª C.C. Santiago del Estero, JA, 1963-II, 488). No es menester la fijación judicial de plazo para entregar la cosa vendida cuando ninguno han fijado las partes, si no se ha probado que los usos y costumbres mercantiles hubieran consagrado uno mayor al observado por el comprador (conforme a las normas mercantiles), o si la exigencia de éste no resulta arbitraria o abusiva (según la legislación civil y su doctrina) (ST, C.C., II, Santa Fe, J, 17, 269). En la compraventa de maíz sin desgranar, el comprador tiene, según los usos, un plazo para el recibo y desgrane determinado por la demora impuesta por diversos factores típicos. Este plazo incierto, nacido del uso, autoriza al vendedor a emplear los remedios autorizados por el art. 1430 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Fed. Rosario, LL, 48, 122). B) Incumplimiento. Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, expresa o tácitamente, o el que resulte de los usos del comercio (art. 464 Ver Texto, C.Com.), podrá el comprador solicitar rescisión del contrato, o exigir su cumplimiento, con los daños y perjuicios procedentes de la demora, o pedir autorización para comprar en plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos (906) . Sin embargo, cuando la falta de la entrega de los efectos vendidos proceda de que hubiesen perecido, o se hubiesen deteriorado por accidentes imprevistos, sin culpa del vendedor, cesa toda responsabilidad por parte de éste, y el contrato queda rescindido de derecho, devolviéndose el precio al comprador (art. 467 Ver Texto, C.Com.). JURISPRUDENCIA

La disposición del art. 467 Ver Texto, C.Com., cuando faculta al comprador a solicitar la rescisión del contrato o exigir su cumplimiento y, en ambos casos, los consiguientes daños y perjuicios, no es sino una aplicación concreta al caso de la compraventa de la regla que en materia de contratos en general establece el art. 216 Ver Texto, C.Com. La tercera alternativa que ofrece el art. 467 Ver Texto, C.Com., de comprar por cuenta del vendedor, constituye una acción autónoma distinta de las dos mencionadas y que son las posibilidades que se le ofrecen al contratante inocente frente al incumplimiento del otro (Cám. Com., C, Doctr. Jud., 18/8/1960). Tanto el art. 1204 Ver Texto, C.Civ., luego de la reforma por la ley 17711 Ver Texto, cuanto el art. 216 Ver Texto, C. Com., prevén tres formas de la resolución del contrato, dos de las cuales -v.gr., el pacto comisorio legal o tácito y el pacto comisorio expreso- permiten llegar a este resultado extrajudicialmente y por la sola voluntad del acreedor; la otra forma es la judicial por medio de demanda (Cám. Civ., F, RED, 16, 257). Los daños y perjuicios previstos en el art. 467 Ver Texto, C.Com., proceden tanto si se pide el cumplimiento como si se solicita la rescisión, pues si bien la norma menciona los daños y perjuicios "procedentes de la demora", ellos se deben cuando, más que demora, hay incumplimiento definitivo (Cám. C.C. 1ª Rosario, J, 1, 3). No existe fundamento legal positivo que inhiba al comprador, en caso de que solicite la resolución del contrato por incumplimiento, postular un resarcimiento (Cám. Com., D, LL, 1978-C, 494). Por tratarse de un contrato con prestaciones recíprocas, la ley exige que quien quiera la rescisión haya cumplido a su vez con las obligaciones a su cargo, pues sólo goza de la potestad resolutoria la parte que cumplió, y la razón está dada porque contra quien no hubiera cumplido, prosperaría la exceptio non adimpleti contractus (art. 1201 Ver Texto, C.Civ.), y no estando en condiciones de demandar su cumplimiento, mal podría ir por la resolución (Cám. Com., B, ED, 86, 236). Una vez vencido el término fijado para la entrega de la mercadería, el vendedor debe intimar al comprador haciéndole saber que la mercadería está a su disposición, pero si guarda silencio no tiene derecho a imputar al comprador responsabilidad alguna, porque es obligación fundamental poner a disposición la cosa vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador (Cám. Com., B, JA, 1955-II, 210; ídem, JA, 1954-1V, 75; ídem, LL, 79, 621). La fijación de un plazo determinado sin responsabilidad del vendedor por la demora, importa eximirlo de esa responsabilidad por el incumplimiento, pero no la extensión del plazo (Cám. Com., LL, 46, 570). El comprador no puede alegar existencia de negligencia en el vendedor en la gestión del suministro de vagones, si estuvo en antecedentes de las dificultades y se le comunicó que se agotaron las posibilidades de obtenerlos, recabándose su intervención (ST Santa Fe, LL, 49, 503). El vendedor que no entregó en término la mercadería, a causa de la huelga obrera producida en su empresa y declarada ilegal, no incurre en responsabilidad, aunque dicho

movimiento no hubiese sido general para todo el gremio (Cám. Nac. Esp., LL, 74, 343, con reseña jurisprudencial). En cambio, no se consideró procedente que se alegara fuerza mayor cuando el vendedor tenía disponible en la época de ejecución del contrato de compraventa una partida de las mercaderías a entregar (Cám. Com., GF, 176, 99), o cuando tratándose de mercaderías importadas, cuyo precio varió sustancialmente por la guerra, el vendedor puede cumplir el contrato entregando mercaderías que tiene en su stock (Cám. Com., JA, 1942-II, 12), o cuando el conflicto armado no es posterior al perfeccionamiento del contrato y, especialmente, no es un obstáculo insalvable para el cumplimiento de la entrega de la cosa (Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 35, 164). Sin embargo, en este último aspecto se declaró que la circunstancia de que otros comerciantes hayan podido importar mercadería de la misma clase (hierro, en el caso), no impide declarar que para la parte la existencia de la guerra ha significado fuerza mayor que imposibilitó su imputación (Cám. Com., GF, 167, 59). La sentencia que declare la resolución del contrato de compraventa tiene efecto retroactivo, operando, por consiguiente, desde la notificación de la reconvención en que dicha resolución fue pedida, quedando desde entonces el deudor impedido de ejecutar el contrato y libre el acreedor de proceder a su conveniencia (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 256). Producida la resolución, ambas partes deben devolverse lo que han recibido en virtud de la compraventa resuelta, pues los pagos realizados resultan carentes de causa (Cám. Com., B, ED, 66, 629). Si la relación contractual fue resuelta por incumplimiento de la promitente de la venta de la cosa mueble, ésta debe restituír el dinero recibido como parte de pago del precio, con más sus intereses desde el día que lo percibió, ya que no tuvo causa legítima para enriquecerse con el uso de tal dinero, que es ajeno por efecto de aquella resolución; por otra parte, poseyó sin derecho ese importe y debe, pues, los intereses como todo poseedor ilegítimo que debe restituír la cosa con sus frutos, y éstos son los devengados desde el día de la apropiación indebida (Cám. Com., D, ED, 68, 475). Cuando se demanda por incumplimiento del contrato, la indemnización debe cubrir la diferencia entre el precio convenido y el que se pagó con motivo de la inejecución (Cám. Com., JA, 20, 922; Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1944-III, 83), o el de plaza debidamente justificado (Cám. Com., JA, 27, 1069), salvo en los casos de mayor o menor perjuicio que acrediten las partes, diferencia que devenga intereses desde el vencimiento del plazo en el cual debía entregarse la cosa adquirida (Cám. Com., B, JA, 1957-1V, 8). También se ha declarado que el vendedor debe resarcir al comprador la diferencia del precio existente entre el de adquisición fijado en el contrato que los unía y el que habría obtenido si, a su vez, hubiera vendido la mercadería según las transacciones que ha llevado a cabo sobre la misma clase de productos alrededor del tiempo en que el vendedor debía entregarle el saldo (Cám. Com., JA, 67, 432).

El resarcimiento normal debido al comprador en cuyo favor se opera la rescisión se determina por la diferencia entre el precio pactado y el del mercado en el tiempo y el lugar en que debió hacerse entrega, y no se subordina a la posibilidad real de vender la mercadería adquirida (Cám. Com., B, LL, 65, 611, con reseña jurisprudencial; Cám. Com., LL, 44, 633). Si el comprador optó por la resolución de la compraventa, el mayor costo de la cosa vendida -que constituye el perjuicio reclamado- debe fijarse al tiempo de la resolución, siendo injusto que el deudor deba pagar incrementos producidos en el precio de plaza de la cosa después de la resolución. Tal precio debe actualizarse a partir de ese momento y hasta el día del pago según la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y prescindiendo, también desde entonces, de las oscilaciones que puedan afectar la cosa (Cám. Com., A, LL, 1978-C, 256). Si quien ha comprado estaba obligado a pagar el resto del precio sólo contra entrega de la cosa, no era menester que depositara dicha cantidad en ocasión de demandar la resolución de la compraventa, ya que a quien ha cumplido se equipara el que todavía no está obligado a cumplir (Cám. Com., ED, 68, 475). La regla legal trascrita concuerda con los arts. 1412 Ver Texto y 1420 Ver Texto, C.Civ., y debe ser estudiada desde tres perspectivas distintas, a saber: 1. Triple vía que puede optar el comprador. - La facultad de solicitar la rescisión del contrato es una mera aplicación de lo dispuesto en términos generales para los contratos sinalagmáticos por el art. 216 Ver Texto, C.Com. Como la resolución del contrato no se produce de pleno derecho, lógicamente el comprador puede exigir su cumplimiento. En uno y en otro caso el vendedor debe indemnizar al comprador por los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Pero el precepto no se limita a conferir al comprador esa doble vía, sino que le permite optar por un tercer recurso: esto es, pedir al juez de comercio autorización para comprar en la plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos. Esto también constituye una aplicación a la compraventa de los principios generales, ya que el art. 505 Ver Texto, C.Civ., entre los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, en caso de incumplimiento, establece el derecho de éste para hacerse procurar por un tercero, a costa del deudor, aquello a que éste se ha obligado; cabe entender que no será necesario exigir judicialmente la autorización, si ella ha sido suplida con las intimaciones reiteradas que hizo el comprador al vendedor (907) . El trámite del pedido de autorización necesariamente debe ser rápido, sumario, dada la finalidad perseguida por la ley de fondo, que no puede desvirtuarse exigiendo el procedimiento largo y dispendioso del juicio ordinario, en el caso de que la ley procesal respectiva no establezca un trámite especial; es un caso análogo al de la comprobación por peritos de la calidad de la mercadería, sobre el cual legisla el art. 456 Ver Texto, C.Com. (908) ; el juez debe resolver con una simple vista a la parte contraria (909) .

Para evitar inconvenientes y discusiones sobre la naturaleza del trámite a seguir en razón de que el Código de Comercio debió disponer en forma expresa un procedimiento sumario y verbal, el comprador puede proceder en la siguiente forma: dejar constancia del incumplimiento del vendedor, constituyéndolo en mora mediante el respectivo requerimiento y adquirir una cosa igual al precio corriente, reclamando después al vendedor, en concepto de daños y perjuicios, la diferencia entre el precio convenido y la mayor suma que haya tenido que pagar. Prácticamente la solución viene a resultar igual; la diferencia estriba en que comprando por cuenta del vendedor, previa autorización judicial, necesariamente éste debe pagar la diferencia, en tanto que no mediando la autorización, puede luego el vendedor discutir el monto del perjuicio, y los tribunales, según las circunstancias, fijarlo en una suma menor a la referida diferencia (910) . JURISPRUDENCIA La disposición del art. 467 Ver Texto ha sido interpretada por la doctrina, jurisprudencia y el propio tribunal como una aplicación concreta al caso de la compraventa, de la regla general en materia contractual prevista en el art. 216 Ver Texto, C. Com., y que la tercera alternativa de comprar por cuenta del vendedor constituye una acción autónoma y distinta de las de cumplimiento y de rescisión, con más los daños y perjuicios. Siendo esta última una acción precautoria o conservatoria de los derechos contractuales del comprador, exigida por las necesidades del comercio y sus características de agilidad y rapidez en las transacciones, cuya suerte no puede quedar librada a una prolongada tramitación judicial. Sin embargo, constituye sólo una facultad del comprador, de cuyo ejercicio puede prescindir sin perder el derecho a ejercer las otras dos acciones de fondo: por cumplimiento o rescisión (Cám. Com., B, LL, 1980-B, 458; C, Doctr. Jud., 18/8/60; Cám. Com., JA, 1946-1V, 207). El comprador puede pedir autorización, previa la tramitación de todo el juicio, pero el art. 467 Ver Texto, C.Com., no lo obliga a hacerlo, ya que puede tener la fundada creencia de que al final del pleito el vendedor cumpla, o pueda resultarle al comprador dificultosa la adquisición de una máquina igual a la vendida, por lo que esa posibilidad se deja y plantea sólo como solución final. No hay ningún inconveniente para ello, ni se advierte que con esto pueda perjudicarse al vendedor que debió cumplir el contrato a tiempo y al cual en la sentencia todavía se le da oportunidad para hacerlo. Sólo en el caso de que mantenga su actitud, nacería el derecho del comprador, lo que se haría en el período de ejecución de sentencia y bajo el control del demandado. Es decir que no hay incompatibilidad alguna en que se pida en la demanda y el juez lo resuelva en la sentencia, que el vendedor cumpla su obligación entregando la cosa y que, en su defecto, el comprador podía adquirir ese objeto por cuenta del deudor remiso (Cám. Com., B, LL, 96, 618). En los fallos que reseñamos a continuación puede advertirse la evolución que sufrió la jurisprudencia en cuanto a la falta de obligatoriedad del pedido de autorización previo por parte del comprador; así, se declaró que la autorización para comprar en plaza no queda subordinada al arbitrio judicial, pues acreditados los extremos legales, el juez debe concederla (Cám. Com., A, LL, 73, 489).

El comprador carece de derecho a reclamar daños y perjuicios por la diferencia entre el precio estipulado y el mayor valor pagado para adquirir la mercadería si no pidió autorización judicial previa para su compra (Cám. Paz, IV, Doctr. Jud., 29/4/58). También se ha resuelto que sólo se justificaría que el comprador adquiera por cuenta del vendedor, sin previo pedido de autorización, en caso de urgencia o necesidad (Cám. Com., LL, 43, 106), como ocurrió cuando la compra de bolsas para cereales que debían ser suministradas en la época convenida de recolección, resultaba imprescindible que fuera oportuna (Cám. Com., JA, 33, 268), o cuando han mediado reiteradas intimaciones que hizo el comprador a los vendedores, haciéndoles saber oportunamente su propósito en tal sentido, así como la notoriedad que para esto debía revestir el perjuicio que aquél recibía y el monto, aun desde su punto de vista venal (Cám. Com., JA, 34, 238; ídem, JA, 1946-1V, 207). En cuanto al supuesto de falta de autorización, se había resuelto que si el comprador no la solicitó anticipadamente y adquirió las cosas de un tercero por un precio que excediera el corriente en plaza, correspondía adoptar el importe de la condena al precio corriente (Cám. Com., JA, 33, 268), puesto que si no se probó que el precio pagado o que figura en la factura, sea de los de plaza en el momento en que el contrato debía cumplirse, el comprador no tiene derecho a reclamar la diferencia de precio en más pagado (Cám. Com., LL, 43, 106). En la práctica, y a pesar de que el vendedor no es demandado cuando solicita autorización para comprar cosas en plaza, suele dársele vista del pedido para que tome conocimiento de la solicitud (Cám. Com., LL, 28, 347); tal vista no puede tener otro alcance que hacerle saber la presentación del comprador, a fin de que tome conocimiento de ella a los efectos que juzgue pertinentes (Cám. Com., LL, 28, 347). La jurisprudencia se ha pronunciado en forma mayoritaria, entendiendo que no es necesaria la previa autorización judicial para hacer uso de la facultad que concede al comprador el art. 467 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., en el sentido de adquirir por cuenta del enajenante los efectos no entregados oportunamente por éste (Cám. Com., A, LL, 1980-B, 458; Cám. Com., LL, 73, 489); la única diferencia entre solicitarla o no, es que en el primer caso el daño proveniente de la diferencia de precio queda fijo, mientras que en el segundo se puede discutir y probar el monto y el justo precio (Cám. Com., LL, 27, 912; ídem, LL, 43, 106; ídem, LL, 44, 292; JA, 34, 238). Aunque no medie autorización, si los perjuicios alegados por el contratante que cumplió son objeto de prueba fehaciente, deben ser resarcidos, con independencia de que haya mediado o no autorización, ya que el art. 467 Ver Texto, C.Com., otorga al comprador, aparte del derecho de pedir autorización, el de exigir el cumplimiento del contrato con más daños y perjuicios (Cám. Com., A, 15/7/57, autos "C. I. A. B.A.S.A. c. Veglio, Bianchi y Rossetti, S.R.L.", cit. por Zavala Rodríguez, II, 97, n. 346). Si el comprador, frente al incumplimiento del vendedor, tiene que adquirir la mercadería a un tercero y debe atender el impuesto al valor agregado (I.V.A.), es lógico que dicho concepto integre el quantum de la condena, pues los efectos del incumplimiento se evalúan ex tunc (Cám. Com., D, ED, 93, 451).

2. Cuando la demora autoriza a pedir la rescisión. - Si tomamos el art. 467 Ver Texto, C.Com., en sus términos literales, podría concluírse que basta el vencimiento de todo el plazo y cualquier demora, por insignificante que sea, para que el comprador pueda solicitar la rescisión. Empero, el espíritu del precepto es otro: autorizar la rescisión cuando la demora en la entrega de los efectos, vencido el plazo, es de tal importancia que significa por parte del vendedor el incumplimiento de sus obligaciones; debe, pues, tenerse en cuenta en cada caso concreto si el plazo constituye una modalidad esencial, cuyo incumplimiento autorice al comprador a oponerse a la entrega de los efectos y solicitar la rescisión. Tal la interpretación que la doctrina y la jurisprudencia han dado a este artículo, al manifestar que el plazo estipulado en los contratos mercantiles puede ser normal y especial o esencial: sólo cuando se trata del segundo el comprador puede pedir la rescisión; si el plazo es normal, únicamente corresponde indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la mora (911) . Si la demora es insignificante y no afecta los derechos del comprador, cabe entender que éste no puede negarse a recibir la mercadería por tal motivo (912) . JURISPRUDENCIA En la compraventa comercial es necesario tener en cuenta los usos generales o locales que fijan los términos de tolerancia en la entrega de las mercaderías (Cám. Paz, I, LL, 26, 29; JA, 1942-II, 254). El espíritu del art. 467 Ver Texto, C.Com., no es el que resulta de su interpretación literal, sino que la rescisión del contrato es autorizada cuando la demora en la entrega de los efectos, vencido el plazo, es de tal magnitud que importa por parte del vendedor el incumplimiento de sus obligaciones (Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, X, 369). En la interpretación del art. 467 Ver Texto, C.Com., la doctrina admite que el plazo estipulado puede ser normal o especial (Cám. Com., LL, 3, 784), debiéndose entender que el plazo de entrega permite una tolerancia en su cumplimiento cuando el retardo no trae perjuicio al comprador, ni le impide la colocación oportuna y conveniente de la mercadería comprada (Cám. Com., JA, 12, 120; ídem, JA, 26, 738, con reseña jurisprudencial), resolviéndose que la fijación de un plazo aproximado para la entrega autoriza una tolerancia según las circunstancias (Cám. Paz, II, GP, 71, 5; Cám. Com., LL, 46, 570; JA, 1947-II, 293). Empero, se ha declarado que el plazo pactado para la entrega de la cosa vendida es improrrogable si así resulta de las circunstancias del caso mismo -destino de las mercaderías y asunción del caso fortuito y fuerza mayor por el vendedor-, por lo cual la recepción de la mercadería ya en demora no impone una prórroga tácita, máxime si solicitada expresamente se la denegó (Cám. Com., B, LL, 62, 522). Asimismo, se determinó la rescisión de la compraventa por entregarse fuera del término convenido géneros para cuya entrega se fija habitualmente el término en mira de la estación más ventajosa para su venta (Cám. Com., JA, 29, 817), o cuando se trata de mercaderías perecederas (Cám. Com., A, LL, 76, 558).

También se ha declarado que la entrega de la mercadería fuera del término estipulado no puede ser aducida cuando los efectos fueron aceptados sin observación ni reserva (Cám. Com., LL, 59, 88; JA, 1950-1V, 176). Así como que el vendedor no se releva de la entrega de la mercadería vendida en los plazos fijados en el contrato, por el atraso en el pago de la recibida ya, si no pone al comprador en mora (Cám. Com., B, LL, 74, 671). 3. Pérdida o deterioro de la cosa. - Este supuesto, como expresamos al principio, está contemplado en la parte final del art. 467 Ver Texto, C.Com., que sólo puede referirse a la venta de cosas ciertas y determinadas, puesto que el género nunca perece (art. 1421 Ver Texto, C.Civ.), y considera el caso de cumplimiento imposible por pérdida de la cosa: destrucción, hurto, extravío, etc., adoptando la solución que contempla el derecho común (arg. art. 578 Ver Texto, C.Civ.). En cambio, la que establece para el caso de deterioro sin culpa del vendedor se aparta de lo dispuesto por el Código Civil (arts. 580 Ver Texto y 1328 Ver Texto), puesto que da por rescindido de derecho el contrato, mientras que este último otorga al comprador opción para aceptar la cosa deteriorada con disminución equivalente del precio. Para el supuesto de que el deterioro de la cosa sea por culpa del vendedor rige el art. 471 Ver Texto, C.Com., precepto que tratamos más adelante (913) y que no hace más que aplicar los principios generales en materia de incumplimiento de las obligaciones e indemnización de perjuicios a cargo del deudor. JURISPRUDENCIA La situación legal que contempla el art. 467 Ver Texto, 2º párr., C.Com., es la posición del vendedor, eximiéndole de responsabilidad en caso de pérdida de los efectos vendidos (referida a la venta de cosas ciertas y determinadas, puesto que el género nunca perece -art. 1421 Ver Texto, C.Civ.-) y antes de su entrega, consagrando un principio de derecho común (art. 578 Ver Texto, C.Civ.), ya que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradición, y que los peligros, aumentos o desmejoras corren por cuenta del propietario (Cám. Nac. Apel. Resistencia, LL, 90, 441). El hecho posterior e indebido de un tercero, impeditivo del cumplimiento del contrato por parte del vendedor, constituye un caso fortuito o de fuerza mayor que hace viable la rescisión de la compraventa sin obligación de indemnizar daños y perjuicios (Cám. C.C. y Minas Mendoza, BJM, 1945- 43, 9). La demanda por rescisión de la compraventa y daños y perjuicios debe rechazarse si se trata de una venta de cumplimiento imposible, puesto que a la fecha de cumplirse se hallaba prohibida la comercialización de los efectos vendidos (Cám. Com., A, JA, 1959-II, 622). En cambio, se ha declarado que la falta de entrega del fabricante al revendedor de la mercadería en tiempo propio no puede ser invocada por el segundo como eximente de responsabilidad como hecho de un tercero o fuerza mayor, pues debió prever las cosas

con tiempo, adquiriendo las mercaderías o haciéndolas fabricar por otros (Cám. Com., C, JA, 1963-V, 242). La sola existencia de una partida de la mercadería disponible a la fecha de ejecución del contrato, impide alegar al vendedor la fuerza mayor como justificativo del incumplimiento (Cám. Com., GF, 176, 99). Las dificultades en el trasporte de la cosa vendida no constituyen fuerza mayor o caso fortuito eximentes (Cám. Com., GF, 167, 548). (904) Conf.: Malagarriga, III, nº 44. (905) V.: Segovia, II, nº 1676; Malagarriga, III, nº 45. (906) No queda al arbitrio del juez otorgar o no la autorización; cumplidos los requisitos legales, debe otorgarla (conf. Francia, con un texto distinto -relativo a las obligaciones de hacer o no hacer-, pues el art. 1144 del Código de Napoleón dice que el acreedor puede ser autorizado, en tanto que nuestro art. 467 Ver Texto, C.Com., establece que podrá pedir autorización: Demolombe, XXIV, nos. 503 y ss.; Toullier, VI, nº 218; Duranton, X, nº 460; Laurent, XVI, nº 199; Huc, VII, nº 138; Baudry-Lacantinerie y Barde, I, nº 436; en nuestro derecho, Llerena, II, 397, y III, 110: rectificando la opinión contraria expuesta en la primera edición; Segovia, II, n. 1686; Malagarriga, III, nº 50; Rivarola, III, nº 692. La diferencia anotada del texto legal explica que en Francia algunos autores antiguos hayan podido sostener una solución contraria; v.gr., Larombière, I, 539, arts. 1143-4, nos. 7 y 9; Aubry y Rau, 5ª ed., p. 65 y n. 14: sólo cuando se trata de una obligación de hacer. Podemos considerar conformes, del punto de vista de las obligaciones, a Colmo, nos. 50 y ss., 357 y ss., 895 y 899; Salvat, Obligaciones en general, 5ª ed., nos. 76 y ss., ya que sostienen que el acreedor tiene derecho a exigir la ejecución in natura de la obligación, por el deudor o un tercero a su costa, antes de que la obligación se resuelva en daños y perjuicios. (907) Fernández, II, 373. (908) V. nº 44, letra b. (909) Conf.: Rivarola, III, nº 692. (910) V. nº 25. (911) Conf.: Cermesoni, 382 y ss. (912) Fernández, II, 374. (913) V. nº 39, letra c. VI. Entregas parciales.

Cuando el comprador haya contratado la compra por junto de una cantidad determinada de efectos, aunque sean de distintos precios, pero sin designación de partes o lotes que deban entregarse en épocas distintas, no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa de entregarle posteriormente lo restante (art. 468 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., y arts. 673 Ver Texto y 742 Ver Texto, C.Civ.), y a la inversa, si se pide la entrega de las mercaderías en lotes, que deben ser embarcados en distintos plazos, el comprador no puede ser obligado a recibirlos en una sola remesa. Pero si se ha convenido que la mercadería sería embarcada en dos remesas sin indicar el tiempo a mediar entre una y otra, el vendedor cumple aunque las envíe en una sola (914) . O, en otras palabras, que el vendedor, como principio general, tiene la obligación de entregar todos los efectos conjuntamente, aun cuando en el contrato se haya fijado un precio distinto para cada efecto. Por natural implicancia, el comprador tiene derecho a rechazar entregas parciales y, en su caso, solicitar el cumplimiento o la rescisión del contrato. Para el caso de que el comprador, espontáneamente, accediera a recibir una parte, queda irrevocablemente consumada la venta, en cuanto a los efectos que recibió, aun cuando el vendedor falte a la entrega de los demás efectos, salvo, por lo que toca a éstos, la opción que le concede el art. 467 Ver Texto, C.Com. (915) . Sólo resta evidenciar aquí que el comprador no puede obligar al vendedor a que le entregue parcialmente los efectos adquiridos, pero para el caso de que ello suceda, también queda irrevocablemente consumada la venta respecto de las mercaderías recibidas, quedando en favor del vendedor el derecho de exigir el cumplimiento del contrato o pedir su rescisión por la parte restante (916) . JURISPRUDENCIA Según el art. 468 Ver Texto, C.Com., el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de efectos, aunque sea por distintos precios, pero sin designación de efectos o lotes que deban ser entregados en distintas épocas, no puede ser obligado a recibir una porción bajo la promesa de entregarle posteriormente las restantes. Sin embargo, si espontáneamente conviniera en recibir una parte, queda irrevocablemente consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos (1ª inst., com., firme, Juzg. 3, ED, 91, 388; Cám, Fed. C.C., I, ED, 96, 673; Cám. C.C., II, Rosario, J, 18, 192). La entrega y el recibo sin protesta de una parte de la mercadería adquirida en mayor cantidad, encuadra en el art. 468 Ver Texto, 2ª párr., C.Com., y, por tanto, la venta, cuantitativamente considerada, debe ser considerada irrevocable y consumada (Cám. Com., LL, 19, 483). La falta parcial de la entrega de las mercaderías adquiridas no autoriza al comprador a no pagar las efectivamente recibidas si no las rechazó en oportunidad de su entrega (Cám. Com., B, RED, 7, 262). Siendo las cosas objeto de la compraventa, material y jurídicamente, divisibles, no existe inconveniente para que en la resolución del contrato se mantengan los efectos de

las prestaciones parciales que se hallan cumplidas (Cám. Com., C, LL, 1985-A, 204). Si el comprador, a la espera de los efectos, pagó el precio total, el vendedor -en caso de no cumplir totalmente con el contrato de compraventa- deberá devolver íntegramente el precio más los daños y perjuicios. En la hipótesis de que el comprador hubiera consentido la remesa parcial, la restitución por parte del vendedor deberá ser proporcionada (Cám. Com., JA, 1957-III, 551). También se ha declarado que el comprador que adquiere mercaderías de cuatro categorías distintas, las que deberá pagar en proporción a la calidad de ellas, no puede oponerse a las entregas parciales pertenecientes a las diversas categorías; y no completada la entrega de lo adquirido, el comprador debió probar la categoría de la mercadería por él recibida a los fines de establecer su valor (SCBA, DJBA, 1954-XLI, 231). La compraventa de mercaderías a entregar fraccionadamente en determinadas épocas, si bien es un contrato único, comprende en términos generales tantas compraventas como entregas (Cám. Com., LL, 58, 729, con reseña jurisprudencial). (914) Fernández, lug. cit. (915) V. ap. V de esta letra a. (916) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1272. VII. Prueba de la entrega. La prueba de la entrega de la cosa vendida queda a cargo del vendedor, y si bien se puede utilizar cualquier medio de prueba para ello, en caso de que hubiera una factura conformada por el comprador (art. 474 Ver Texto, C.Com.), en principio, la prueba testifical sería ineficaz para modificar las constancias de ese documento. JURISPRUDENCIA Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil (art. 474 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., B, LL, 1985-A, 607). Acreditada la entrega de las cosas como hecho material, así como la entrega de las facturas que dan sustento a la calificación jurídica de tal hecho como compraventa (art. 474 Ver Texto, C.Com.), ello constituye el específico instrumento mercantil que prueba el alcance como se ha ejecutado la prestación del vendedor, pues según lo tiene decidido el tribunal, de la propia literalidad de la preceptiva legal resulta que la factura se vincula con géneros que se han "vendido y entregado", y sustenta, cuando no ha sido oportunamente reclamada, una presunción relativa, a los efectos de cuentas liquidadas (Cám. Com., C, LL, 1985-C, 646).

Demostrada la relación mercantil entre el actor-vendedor y el demandado-comprador, basta que el recibo de recepción de las mercaderías haya sido firmado por el encargado del establecimiento en el punto de destino (Cám. Com., B, ED, 61, 550). Si se trata de mercaderías retiradas del local del vendedor, quien las recibe debe tener la orden correspondiente, y quien las entrega debe cerciorarse, y probarlo luego, que se trata de personas autorizadas en los términos del art. 149 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, IV, GP, 85, 317). Sin embargo, se ha declarado que no es necesario justificar que la persona que firmó el recibo de la mercadería era socio del comprador, ya que en ausencia de prueba sobre su carácter jurídico, cabe entender que obró como gestor de negocios, cuya gestión quedó ampliamente ratificada, al quedar recibidas las mercaderías en el domicilio del comprador, constituyendo ello cabal tradición de la cosa en su favor (art. 2386 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Paz, I, GP, 114, 66). La casuística jurisprudencial ha considerado acreditada la entrega de la cosa enajenada: si ella resulta de la pericia de contabilidad practicada en los libros del actor, llevados en forma, no obstante las declaraciones testimoniales que niegan aquella entrega, máxime si el demandado se vale de las conclusiones del peritaje para probar los extremos en que funda la reconvención (Cám. Com., GF, 159, 43); o cuando surge del informe del ferrocarril que la mercadería fue retirada por encargado del comprador (Cám. Com., JA, 53, 222); o cuando el comprador, al absolver posiciones, se limita a afirmar "que no son de su firma" las boletas que aparecen suscritas por otro en su nombre, sin negar la representación que invoca el firmante; con mayor razón si el conductor del camión del vendedor declara sobre la entrega de las mercaderías en la casa del comprador (Cám. Com., GF, 160, 135); o por el testimonio de ex empleados del vendedor y un pagaré librado por el comprador que expresa "por igual valor recibido en mercaderías a mi entera satisfacción", que da razón de la entrega de los efectos (Cám. Com., B, JA, 1962-VI, 389). También se ha declarado que si la venta de animales vacunos se efectuó en una feria ganadera, debe considerarse hecha la tradición al comprador, y consumada la trasferencia, aunque no se rinda prueba de ello, pues en esa clase de operaciones es costumbre que los animales sean retirados por los compradores acto seguido del remate (ST San Luis, LL, 45, 694). Sustentando un criterio estricto, se ha declarado que no es suficiente la prueba testimonial para justificar el cumplimiento de lo vendido (Cám. Com., D, LL, 1978-C, 494), como tampoco los remitos de mercaderías no autenticados, por carecer de valor probatorio (Cám. Com., B, LL, 96, 132). La entrega de las facturas no exonera al vendedor de la carga de hacer entrega efectiva de la cosa, y si bien aquélla puede producir efectos jurídicos cuando se trata de cosas que no están presentes (art. 2388 Ver Texto, C.Civ.), no puede ser invocada como cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la venta de cosas presentes (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 653).

También se ha sentenciado que estando cuestionada la entrega de los muebles objeto de la compraventa, resulta insuficiente la prueba de testigos para acreditarla si ella se efectuó con simple "remito" (Cám. Com., B, RED, 15, 162). b) Deber de conservación y custodia. La obligación de entregar la cosa, que ya hemos estudiado (917) , tiene como deber inherente el de conservarla y custodiarla, manteniéndola en el mismo estado en que se hallaba el día de la realización del contrato (arg. art. 1408 Ver Texto, C.Civ.) (918) , e impidiendo que sufra deterioros o modificaciones, jurídicas o materiales, que la perjudiquen (919) . Hay que tener en cuenta que el deber de conservación lo tiene el vendedor tanto cuando posee la cosa, en su condición de dueño, antes de entregarla al comprador, cuando una vez puesta a disposición de éste le manifieste hallarse satisfecho de su calidad; en tal caso se produce la tradición, en virtud del constituto possessorio, se opera la trasferencia del dominio de la cosa y el vendedor adquiere la calidad de tenedor, en su condición de depositario (arts. 465 Ver Texto, 572 Ver Texto y ss., C.Com., y art. 1424 Ver Texto, C.Civ.). Si bien se ha criticado el precepto, manifestando (920) que es insostenible, a la luz de los principios, que el vendedor pueda convertirse en depositario y que el art. 471 Ver Texto, C.Com., así lo demuestra. Es el caso que el Código en forma expresa le atribuye carácter de depositario de los efectos vendidos al vendedor y que queda obligado a su conservación, bajo las leyes del depósito (art. 465 Ver Texto, in fine), lo cual no contradice principio jurídico alguno, pues habiéndose efectuado la tradición de la cosa, con la consiguiente adquisición del dominio por parte del comprador, el vendedor deja de ser dueño; es un depósito de carácter legal; en cuanto al art. 471 Ver Texto, no contradice al art. 465 Ver Texto, pues se refiere a la situación y obligaciones del vendedor después de perfeccionado el contrato, pero antes de realizada la tradición. Naturalmente, el deber de conservación y custodia es previo y complementario a la obligación de dar cosas ciertas (arg. art. 574 Ver Texto, C.Civ.); también cabe entender que abarca a las obligaciones de dar cosas de género limitado (arg. art. 893 Ver Texto, C.Civ.) (921) , pero no rige para la venta de cosas inciertas o de género ilimitado, puesto que el vendedor cumple entregando cualquier cosa perteneciente al género de que se trate (arts. 602 Ver Texto, 606 Ver Texto y 607, C.Civ.) (922) ; sin embargo, una vez individualizada la cosa por elección del vendedor o del comprador, como deben ser observadas las normas correspondientes a las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 603 Ver Texto, C.Civ.), el vendedor tiene a su cargo el deber de conservación y custodia, desde que se realizó la elección y hasta la entrega de la cosa. Este deber de diligencia, que estamos tratando, si no es observado por el vendedor, permite al comprador negarse legítimamente a recibir los efectos adquiridos que no se hallaren en buen estado, o estén deteriorados o en condiciones distintas de las existentes al tiempo de contratar (art. 1408 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA

La obligación del vendedor de entregar los muebles enajenados en buen estado se extiende hasta que la mercadería hubo de ser recibida por el adquirente en el lugar de entrega (Cám. Paz, IV, LL, 81, 287). El promitente vendedor está obligado a subsanar todos los inconvenientes y realizar todos los actos necesarios para la trasmisión de la propiedad de la cosa vendida (Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 8, 30). Celebrada la venta de una máquina obligándose la vendedora a entregarla instalada y funcionando, son de su cuenta el deber y los gastos de conservación e instalación (Cám. Com., A, LL, 93, 281). Las mermas propias de la travesía quedan a cargo del comprador; pero aquellas de las cuales no se pruebe tal circunstancia, a cargo del vendedor, tomando también éste a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la carga, por ejemplo, el embalaje (Cám. Fed. C.C., LL, 101, 461). La cláusula "mercadería viaja por cuenta del comprador" configura simplemente una modalidad de la compraventa mercantil, que significa que el riesgo de pérdida o deterioro de los efectos en tránsito hasta la sede del comprador es asumido por éste (Cám. Com., B, ED, 73, 352). Para que medie constituto posesorio se requiere que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituído en tenedor a nombre del nuevo propietario. No obsta a la conclusión precedente el art. 465 Ver Texto, C.Com., pues este precepto no importa convertir a la venta en depósito, pues la guarda de la cosa es secundaria y no constituye el fin principal del acuerdo, sino el resultado de un contrato de venta ya perfecto (del voto del Dr. Rivera) (Cám. Com., D, LL, 1983-C, 12, con nota de E. I. Highton). (917) V. letra a de este número. (918) Conf.: Gorla, nº 64; Luzzatto, 321; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 95. (919) Conf.: L. Balbi, L´obbligazione di custodiare, Milán, 1923, 13. (920) La crítica es de Segovia, II, n. 1683, a quien sigue Zavala Rodríguez, II, nº 1243. (921) Conf.: Gorla, lug. cit. y Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 95; Salvat, I, nº 485; Rezzónico, I, 194. (922) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 96; Rezzónico, I, 195. c) Entregar una cosa igual en especie y calidad si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor o éste la enajena o consume.

Así lo dispone el art. 471 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., para agregar a renglón seguido que en su defecto el vendedor debe pagar al comprador el valor del objeto vendido con relación al uso que el comprador pretendía hacer de él, con más el lucro que le podía haber proporcionado; es decir, los daños y perjuicios por el incumplimiento, los que deberán ser determinados por árbitros arbitradores o amigables componedores (923) , y no por árbitros de derecho (924) . Resulta claro percibir que los preceptos de esta regla legal son una mera aplicación de los principios generales en materia de incumplimiento de las obligaciones e indemnizaciones a cargo del deudor. Se debe tener en cuenta el art. 467 Ver Texto, C.Com., cuyas disposiciones son de aplicación en los casos que contemplan las normas tratadas al principio de este número (925) . Ya hemos expresado que la crítica de Segovia, en el sentido de que el art. 471 Ver Texto, C.Com., no guarda concordancia con el art. 465 Ver Texto del mismo cuerpo legal, nos parece infundada, puesto que se trata de situaciones distintas; este último contempla la situación del vendedor después de la entrega de la cosa, mientras que el primero tiene en cuenta la situación durante el período posterior al perfeccionamiento del contrato, pero anterior a la entrega de la cosa. JURISPRUDENCIA Mientras no se hace la tradición de la cosa, los riesgos inciden sobre el vendedor, y si la cosa se pierde por su culpa responde por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente, salvo que éste se halle constituído en mora, en cuyo caso los riesgos se desplazan (Cám. Civ., D, JA, 1956-IV, 510). El vendedor, responsable por los daños y perjuicios causados por su inejecución, debe responder ante el comprador por el resarcimiento de la diferencia entre el precio debido y el que pactó para la reventa de la mercadería (Cám. Com., LL, 10, 303; ídem, LL, 33, 433; Cám. Com., B, LL, 63, 763; ídem, LL, 72, 641; Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 4, 426). El vendedor debe indemnizar los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato, por no haber entregado oportunamente la cosa al comprador consistente en la diferencia del precio convenido y el corriente en la plaza a la época en que la entrega debió efectuarse (Cám. Com., JA, 73, 225; ídem, LL, 51, 676; Cám. 2ª, II, La Plata, LL, 35, 164; Cám. 1ª, I, La Plata, JA, 1950-III, 151; SCBA, AS, 1959-II, 285; Cám. Com., A, LL, 110, 268; B, LL, 65, 611, con reseña jurisprudencial; Cám. 1ª C.C. Santa Fe, J, 2, 291); quedando a cargo del vendedor probar que este precio hipotético no se ajusta a la realidad (Cám. Com., A, LL, 80, 664). La casuística jurisprudencial presenta otros criterios para el cálculo del resarcimiento, según que la diferencia de precio deba calcularse no ya a la época de la entrega de la cosa, sino a la fecha de constitución en mora del vendedor (Cám. Com., GF, 175, 430; Cám. 1ª C.C. B. Blanca, DJBA, 56, 37);

a la fecha de la iniciación de la demanda (Cám. Com., JA, 1943-III, 964); a la fecha de la contestación de la demanda (Cám. Com., A, LL, 75, 658; ídem, JA, 1954-III, 15); a la fecha de la sentencia (Cám. Com., GF, 167, 525; Cám. Fed., I, La Plata, JA, 1961-I, 547). (923) V. T. I, nº 14, letra g, ap. VI. (924) Contra: Segovia, II, n. 1697, aunque este autor entiende que debió darse preferencia a los arbitradores. (925) Conf.: Segovia, II, n. 1967. V.: Malagarriga, III, nº 57: el art. 471 Ver Texto debe concordarse con el art. 467 Ver Texto y con los principios del Código Civil contenidos en los arts. 1408 Ver Texto y 578 Ver Texto a 581; Rivarola, III, nº 691. d) Hacer depósito judicial de la cosa devuelta por el comprador. Si el comprador devuelve la cosa comprada, y el vendedor la acepta, o siéndole entregada contra su voluntad, no la hace depositar judicialmente por cuenta de a quien perteneciere, con notificación del depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato de compraventa (art. 470 Ver Texto, C.Com.). La presunción que fija la ley es iuris tantum, ya que se trata de interpretar el alcance ordinario de las actitudes que contempla; puede ser destruída por prueba en contrario (926) , pero ésta debe ser precisa y corresponde rendirla al vendedor; en caso de dudas debe estarse a la presunción legal. Como quedó expresado, si el vendedor se niega a recibir los efectos devueltos, el comprador puede depositarlos judicialmente por cuenta de aquél, y notificarle su depósito, pero tal procedimiento no le es impuesto por la ley, y aunque se conceptuara de aplicación al caso las disposiciones que estamos comentando, siempre le bastará al comprador, dado el carácter de la presunción, probar que no aceptó la entrega e intentó devolver los efectos. En aplicación de estos preceptos se ha declarado que la sola circunstancia de que el vendedor hubiese adquirido del comprador una pequeña parte de la mercadería vendida, no es suficiente para considerarlo como un principio de resolución del contrato, así como que la simple manifestación del comprador, al concurrir a examinar los muebles comprados y comprobar que no eran los mismos, de que el contrato de compraventa quedaba rescindido, lo coloca en la situación legal que estamos considerando y obliga al vendedor a recurrir al reconocimiento pericial (927) . JURISPRUDENCIA El art. 470 Ver Texto, C.Com., exige necesariamente una actividad del vendedor, si no quiere que se presuma el consentimiento de la rescisión que produce el rechazo de la

cosa por parte del comprador (Cám. Com., JA, 70, 164); tal presunción es sólo iuris tantum y puede ser destruída si el vendedor explica y prueba que la devolución de los efectos se debe a otra causa (Cám. Com., JA, 36, 540). Una vez vencido el término fijado para la entrega de la mercadería, el vendedor debe intimar al comprador en forma auténtica haciéndole saber que los efectos están a su disposición, pero si guarda silencio, no tiene derecho a imputar al comprador responsabilidad alguna, porque su obligación principal es poner a disposición del adquirente la mercadería vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador (Cám. Com., B, JA, 1955-II, 210; ídem, JA, 1954-IV, 75, y LL, 79, 621). Si la vendedora no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, cabe presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato, según lo dispuesto por el art. 470 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, IV, GP, 58, 25). Atento a la aceptación de la devolución de las mercaderías entregadas, es lícito presumir que el vendedor ha consentido la rescisión del contrato, y tratándose de mercaderías de calidad determinada, es aplicable el art. 456 Ver Texto, C.Com., siendo procedente declarar rescindido el contrato por culpa de aquél, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador (Cám. Com., A, ED, 61, 376). Dentro de nuestro sistema, que se aparta de otras legislaciones en las cuales impera siempre el depósito sin distingos, el procedimiento para la consignación es, pues, el depósito judicial, tratándose de sumas de dinero, y la sola intimación judicial al acreedor para que lo reciba, tratándose de un cuerpo cierto. En este último caso, dicha intimación reemplaza al depósito judicial, pero si el acreedor no lo recibe, la cosa puede ser depositada en lugar distinto de donde se halla, mas con autorización judicial, o bien dejarla donde está, porque el depósito es facultativo del deudor, ya que la ley dispone que "puede ser depositada" (art. 756 Ver Texto, C.Civ., y su nota). Empero, lo que no puede el deudor en la consignación, sin perjudicar la acción que ejerce, es vender la cosa, porque nuestro derecho no lo autoriza, así como en determinadas circunstancias autoriza el retiro de la consignación (Cám. Com., JA, 1947-I, 646). La notificación de la demanda por consignación judicial de la cosa cierta puede ser considerada sustitutiva de la intimación judicial para recibir la cosa, y la indicación del lugar en que se halla, ponerla a disposición del juzgado (Cám. Com., LL, 46, 286; JA, 1947-I, 647; GF, 187, 29). (926) Conf.: Segovia, II, n. 1695; Malagarriga, III, nº 55. (927) Fernández, II, 376. e) Responder por los vicios de la cosa. Para estudiar este tema en materia mercantil hay que distinguir entre vicios aparentes y vicios ocultos de la cosa enajenada. I) Vicios aparentes.

Cuando los géneros se entregaren en fardos o bajo cubiertas que impiden su examen y reconocimiento, podrá el comprador, en los tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad; justificando, en el primer caso, que los cabos o extremidades de las piezas estén intactos, y en el segundo, que los vicios o defectos no han podido suceder por caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su poder (art. 472 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). La misma solución corresponde dar al caso del vicio propio de la cosa, pues luego de la entrega, que opera la trasferencia del dominio, las cosas pertenecen al comprador y se aplica el principio res perit domino (928) . Si el vendedor ejerce el derecho de reconocimiento íntegro, en calidad y cantidad, de los géneros que el comprador reciba, no habrá lugar a reclamos por vicios aparentes después de la entrega de los efectos (art. 472 Ver Texto, 2º párr., C.Com.). La regla legal legisla respecto de las faltas en la cantidad o vicios en la calidad, es decir, deficiencias o vicios aparentes, esto es, que pueden ser percibidos por el simple reconocimiento en el momento de la entrega; por consiguiente, en cualquiera de los supuestos considerados supra, el comprador puede reclamar por los vicios ocultos o redhibitorios, respecto de los cuales rige el art. 473 Ver Texto, que tratamos enseguida. Son aplicables estas disposiciones a las ventas hechas al peso, cuyas diferencias en menos deben ser reclamadas por el comprador dentro de los tres días siguientes a la entrega. El término de marras tiene carácter perentorio, pero se ha considerado que si el defecto de la mercadería consiste en una diferencia de medida casi imperceptible a simple vista, puede ser hecha valer por el comprador aun después de pasado el término de tres días (929) . Cabe entender que el plazo mencionado corre desde la entrega efectiva, y no desde la entrega simbólica, y la reclamación debe ser hecha antes de usarse la cosa, pero no se debe tener en cuenta la reclamación formulada con anterioridad. JURISPRUDENCIA El art. 472 Ver Texto, C. Com., se refiere a los vicios o defectos de las mercaderías que pueden ser verificados por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento (Cám. Com., JA, 1947-I, 853; ídem, JA, 1, 245; ídem, JA, 23, 1042). El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas, "aparente" u "oculto" o "redhibitorio", implica una cuestión de hecho, y que como tal queda sujeta en cada caso a la prueba pertinente, dado que la variedad de casos que en la práctica se presentan excluye la posibilidad de que la ley contemple todas las hipótesis mediante normas más o menos expresas (Cám. Com., JA, 1950-II, 630). El comprador debe revisar el hilado adquirido conforme al art. 472 Ver Texto, C.Com. La entrega de grandes cantidades no lo releva de la obligación de examinar la

mercadería, que en la práctica se cumple con el examen de muestras o patrones tomados al azar (Cám. Com., B, LL, 94, 37). Si se trata de diversas partidas, aunque en envases separados, los compradores carecen de derecho a reclamar las mermas y deducir del valor de la última partida las cantidades que debieron reclamar de cada partida a medida que las recibieron y dentro del plazo que fija el art. 472 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., JA, 5, 291). La casuística jurisprudencial ha determinado que para reclamar por el estado de las anchoas en conserva que fueron vendidas en ocho barriles cerrados, rige el plazo de tres días que fija el art. 472 Ver Texto, C.Com., y no el de seis meses que determina el art. 473 Ver Texto, del mismo código, pues el caso debe encuadrarse en el de "géneros que se entregan en fardos o bajo cubiertas que impiden su examen y reconocimiento" (SCBA, LL, 102, 343). O cuando se trata de bandejas, centros de mesa, ceniceros, etc., que se hallan acondicionados en paquetes de 10 kg envueltos en papel de seda y diarios (Cám. Com., JA, 1949-II, 324). O sobre los hilados vendidos, que consisten en manchas de las fibras, por tratarse de vicios aparentes (Cám. Com., B, LL, 54, 37). O la excesiva humedad de la madera vendida, por no ser vicio oculto (Cám. 1ª, I, La Plata, DJBA, 58, 101). O los defectos de la máquina adquirida que se refieren a la falta de algunos elementos y a la mala terminación de los detalles (Cám. Com., B, LL, 97, 702). Ratificándose que no procede la acción redhibitoria por vicios aparentes (Cám. Com., B, LL, 97, 702). El término que implanta el art. 472 Ver Texto, C.Com., para efectuar reclamaciones sobre cantidad o calidad de la cosa vendida es perentorio, y su brevedad se justifica por la rapidez que es necesario imprimir a las operaciones mercantiles (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 29; Cám. Com., JA, 2, 104; 16, 721; 18, 255 y 702; 23, 364; 26, 278; 30, 172; JA, 71, 731; LL, 19, 483; y GF, 147, 242). Dicho término se cuenta desde que las cosas estuvieron a disposición del comprador en la Aduana, porque siendo el retiro de los efectos un acto voluntario suyo, éste, que había tenido a su disposición la mercadería, había quedado investido del inadmisible derecho de fijar a su antojo el momento inicial del plazo (Cám. Com., LL, 54, 496). Queda fuera de discusión si el comprador hizo o no dentro de los tres días la reclamación a que se refiere el art. 472 Ver Texto, C.Com., si al día siguiente al recibo de la mercadería se inició un intercambio de correspondencia de más de un mes de duración, relacionada con el pedido de rebaja que se podía hacer con motivo de que el adquirente no quería recibir la mercadería por ser de baja o distinta calidad a la contratada, admitiendo el vendedor que en cierta medida podía no serlo (Cám. Com., LL, 53, 292).

II) Vicios ocultos. El art. 473 Ver Texto, C.Com., legisla sobre los vicios ocultos o internos, que en derecho se conocen como vicios redhibitorios, disponiendo que las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren ser percibidos por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes a la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. A) Preceptos del Código Civil que se aplican en materia mercantil. El Código Civil, en su art. 2164 Ver Texto, define a los vicios redhibitorios como los defectos ocultos de la cosa existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido, o habría dado menos por ella. De la regla legal surgen las condiciones que deben coexistir para que exista responsabilidad por parte del vendedor: 1) que los vicios sean ocultos; 2) que existan al momento de la adquisición; 3) que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su destino o que de tal modo disminuyan su uso que de haberlos conocido el comprador, o no la hubiera comprado o habría pagado un precio menor. Las partes pueden, por disposición expresa en el contrato, atribuír el carácter de vicios redhibitorios a ciertos vicios, defectos o deficiencias que no encuadran en el precepto antes citado, razón por la cual la garantía redhibitoria tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante firmó positivamente en el contrato que la cosa está exenta de defectos, o que tenía ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de la calidad (art. 2167 Ver Texto, C.Civ.), es decir, que en ese caso la garantía está implícita (930) . De otro lado, las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios, siempre que no haya dolo en el enajenante (art. 2166 Ver Texto, C.Civ.), así como que la estipulación en términos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio del cual tenía conocimiento y no declaró al adquirente (art. 2169 Ver Texto, C.Civ.), porque la ley no puede amparar el dolo del vendedor. Sin embargo, si éste informó al adquirente, excluyendo o limitando su responsabilidad, el dolo desaparece y la cláusula limitativa debe ser observada (931) . Pero si el adquirente conocía los vicios redhibitorios o debía conocerlos por su profesión y oficio, el enajenante está libre de responsabilidad (art. 2170 Ver Texto, C.Civ.) y, en este caso, no hay necesidad de que los vicios sean aparentes (932) . El comprador que descubre vicios redhibitorios en las cosas adquiridas tiene la opción: esto es, dejar sin efecto el contrato, devolviendo la cosa al vendedor y restituyendo éste el precio cobrado, mediante la acción redhibitoria o rescisoria, o exigir que disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o quanti minoris (art. 2174 Ver Texto,

C.Civ.). Intentada una de ellas, no puede con posterioridad iniciar la otra, pues son excluyentes una de otra (art. 2175 Ver Texto, C.Civ.). La prueba de que el vicio existía al tiempo de la adquisición queda a cargo del adquirente; en defecto de tal prueba se juzga que el vicio sobrevino después (arts. 2164 Ver Texto y 2168 Ver Texto, C.Civ.). Cuando el vendedor conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al comprador, éste, si opta por la rescisión del contrato, puede reclamar indemnización por los daños y perjuicios sufridos; ello se funda en la mala fe del vendedor; en cambio, si éste fuera de buena fe, el comprador sólo tiene derecho a la restitución del precio (art. 2176 Ver Texto, C.Civ.) (933) . Si por causa de los vicios redhibitorios la cosa se pierde, se pierde para el vendedor, que debe restituír el precio al comprador; siendo la pérdida sólo parcial, el comprador puede devolverla en el estado en que se halla y el vendedor debe devolver el precio percibido (art. 2178 Ver Texto, C.Civ.). Aunque la cosa se pierda por falta o culpa del comprador, éste tiene derecho al menor valor de ella por vicios redhibitorios (art. 2179 Ver Texto, C.Civ.); ello es debido a que el precio ha sido dado como si el objeto estuviera exento de vicios, y si el vendedor no devolviera lo que exceda del menor valor de la cosa a consecuencia del vicio, habría un pago sin causa (934) . La acción redhibitoria es indivisible, por lo cual ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla por sólo su parte, pero puede demandarse a cada uno de los herederos del enajenante (art. 2181 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA La materia de vicios redhibitorios está regida por los arts. 2164 Ver Texto a 2181 Ver Texto del Código Civil, y el Código de Comercio le dedica los arts. 472 Ver Texto, 473 y 476 Ver Texto; la teoría general está dada por los principios del Código Civil, rigiendo el Código de Comercio las situaciones especiales y propias de las operaciones mercantiles (ST, II, Chaco, BJCH, 1963-III, 42). Son condiciones legales para que exista responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios: a) que sean ocultos; b) que existan al momento de la adquisición; c) que sean de tal importancia que hagan impropia la cosa para su destino (Cám. Civ. 2ª, JA, 71, 579, y LL, 19, 700), si de tal modo disminuye el uso de ella que de haberlo conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella (Cám. Com., A, ED, 92, 669). En todo contrato que tiene por fin la trasmisión de la cosa en propiedad, el enajenante debe asegurar al adquirente, no sólo la posesión pacífica de ella, sino también su posesión útil, naciendo de allí la garantía del primero por los vicios redhibitorios (Cám. Civ., F, ED, 91, 478); tal obligación es una consecuencia de la que contrae el vendedor de hacer adquirir al comprador la cosa vendida, porque ello es obligarse a hacerla tener útilmente; de lo contrario, sería vano que el comprador tuviera útilmente una cosa si no puede servirse de ella (Cám. 1ª, II, San Isidro, ED, 61, 500).

Si bien el vendedor cumple con su obligación primordial con la entrega de la cosa vendida, la circunstancia de que descubran vicios posteriormente que la hagan inepta para el uso a que estaba destinada, hace procedente la acción redhibitoria; ello es así por cuanto el vendedor viene a quedar como un garante que asume las consecuencias que la ley deriva del hecho de la existencia en la cosa de un vicio, a cargo del vendedor (Cám. Com., B, ED, 92, 561). La responsabilidad del fabricante resulta de la garantía otorgada en favor del primer adquirente del equipo de aire acondicionado y que se le adiciona a la que resulta del contrato de compraventa del vendedor respecto del comprador, respondiendo, en consecuencia, por los vicios redhibitorios; esta garantía existe aun cuando no se la otorgue en forma expresa, conforme a lo que resulta del art. 2096 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., ED, 92, 561). Fuera de los casos especiales en que el contratante tiene conocimiento personal en razón de su profesión u oficio o arte (arts. 2170 Ver Texto y 2176 Ver Texto, C.Civ.), la ley contempla al hombre común, que pone en el negocio la diligencia normal de quien trata con cuidado y seriedad sus propios intereses. Sirve como pauta para el caso el principio que informan los arts. 512 Ver Texto, 902 Ver Texto, 909 Ver Texto y 929 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Civ., E, ED, 74, 184). No puede invocar vicios ocultos de la cosa el comprador que se hizo asesorar por persona de la profesión y oficio, antes de celebrar el acto (Cám. Com., B, LL, 1982-B, 474). Para determinar la existencia de vicios redhibitorios hay que estar a la forma en que actúa el tipo de adquirente medio; el auxilio del experto sólo se justifica cuando la envergadura o complejidad de la operación así lo demanda (Cám. Civ., E, ED, 74, 184). La sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no pueda ser considerado oculto (Cám. Civ. 2ª, LL, 7, 494; ST Santa Fe, LL, 95, 1; SCBA, AS, 1959-II, 645; Cám. 2ª C.C. Córdoba, CJ, XV, 128; Cám. Civ., D, LL, 103, 619). Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar sus responsabilidades por vicios redhibitorios, a condición de que no haya dolo en el enajenante, puesto que éste no se puede dispensar en ningún contrato, ya que interesa a la sociedad impedir el engaño y la mala fe (SCBA, AS, 1957-V, 408). La simple mención de la calidad de la mercadería en un contrato, no constituye estipulación sobre vicios redhibitorios a que se refiere el art. 2167 Ver Texto, C.Civ., sino que requiere añadir, expresamente, que a falta de esa calidad el vendedor responderá como si la cosa tuviera vicios redhibitorios (Cám. Com., B, LL, 103, 494). Constituyen vicios redhibitorios, que autorizan la reducción del precio de la cosa comprada, la ausencia en ella de las calidades y ventajas que se le atribuían en publicaciones previas a la subasta (Cám. Civ., LL, 77, 650). También se ha declarado que para que funcione la garantía por vicios redhibitorios no es necesario que se la consigne en forma expresa, sino que basta la afirmación positiva de

que la cosa tiene las cualidades que le son atribuídas (art. 2167 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Civ., A, LL, 82, 554; ídem, LL, 82, 554; Cám. C.C. Mendoza, JM, XIII, 48). Para la existencia de los vicios redhibitorios convencionales el art. 2167 Ver Texto, C.Civ., no exige el conocimiento del estado real de la cosa por parte del vendedor, sino simplemente la afirmación de calidades que en realidad ella no tiene (Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1954-III, 62; Cám. Civ., D, LL, 77, 650; ídem, JA, 1960-V, 90). La casuística jurisprudencial ha considerado que existe vicio interno u oculto cuando la diferencia del color del esmalte sólo fue descubierta con la utilización industrial del producto (Cám. Com., B, JA, 1958-III, 132); la venta del taxi que carece de licencia para ello (Cám. Com., LL, 61, 631); la máquina de helados no produce el frío suficiente (Cám. Com., B, JA, 1955-IV, 429); la madera tiene una veta de menor espesor que lo convenido, siendo necesario el empleo de aparatos para determinarlo (Cám. Com., A, JA, 1963-II, 27); la semilla de alfalfa que contiene mezcla de una plaga agrícola como la cuscuta (Cám. 1ª C.C. Córdoba, BJC, V, 159); el motor de una potencia determinada, que no la tiene realmente (Cám. Com., B, LL, 84, 79); el juego de muebles construido en una madera distinta de la convenida (Cám. Com., GF, 161, 179); el piano apolillado y reparado, que fue necesario examinar por un perito para determinar la existencia del vicio (Cám. Civ., D, LL, 74, 81); la vacuna ineficaz que no tuvo efectos curativos en los animales (Cám. Civ., C, RED, 4, 309); los que no son apreciables sino con un informe pericial y un examen químico (Cám. Com., LL, 51, 773); el defecto de funcionamiento de una máquina, porque sólo son advertidos luego de cierto tiempo de uso (Cám. 3ª C.C. Córdoba, LL, 73, 651); si la cosa no tiene las cualidades atribuídas para su destino originario, aunque el adquirente no le dé ese destino (Cám. Civ. 2ª, LL, 52, 12). La existencia del vicio oculto que hace procedente la acción redhibitoria es una cuestión de hecho sometida a la prueba pertinente (Cám. Com., JA, 1955-IV, 430). Corresponde al comprador la prueba de que el vicio interno existió al tiempo de la adquisición de la mercadería (Cám. Civ. 2ª, LL, 7, 535; Cám. Com., A, ED, 57, 370; B, LL, 84, 79; Cám. 1ª C.C. Córdoba, BJC, V, 159; Cám. Com., JA, 1950-II, 630; ídem, JA, 1953-III, 431), para lo cual la ley de fondo ha establecido una prueba preconstituída conforme al art. 476 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 20, 666; ídem, GF, 178, 501; ídem, JA, 1947-II, 190; ST Entre Ríos, JER, 1944, 749; ST, II, Santa Fe, J, 11, 107), siendo improcedente la prueba testifical (Cám. Com., JA, 1953-I, 36); empero, si el vendedor sostiene la buena calidad de la cosa y ofrece probarlo, el actor queda relevado de su carga probatoria (Cám. Com., JA, 67, 177). Los vicios redhibitorios pueden originar, naturalmente, dos acciones, y eventualmente una tercera; a saber: a) acción redhibitoria para la resolución del contrato de compraventa, cuando la cosa resulta inútil para el propósito para el cual se adquirió, supuesto en que la cosa debe volver al vendedor, restituyendo éste el precio recibido (Cám. 1ª C.C. San Isidro, ED, 61, 500); b) acción quanti minoris, o estimatoria, para que se deduzca del precio el menor valor de la cosa (Cám. Paz, II, LL, 11, 1175; Cám. Civ., D, JA, 1954-III, 469; Cám. Paz, III, GP, 105, 179; Cám. 3ª C.C. Córdoba, BJC, VI, 538; Cám. Fed. C.C., II, LL, 1985-B, 569), y c) acción de daños y perjuicios, cuando medie dolo o mala fe en el vendedor (Cám. Civ., D, LL, 75, 23; Cám. C.C. B. Blanca, LL, 82, 4). Mientras las dos primeras son excluyentes entre sí (Cám. 1ª C.C. San Isidro, ED, 61, 500), la quanti minoris y la de daños y perjuicios no lo son, pues

ambas se complementan cuando hubo mala fe del vendedor (Cám. 2ª, II, La Plata, JA, 1954-III, 62; Cám. Com., A, LL, diario del 6/1/86). Quien ejerce la acción quanti minoris no necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su destino, sino exclusivamente probar la disminución de su valor en los términos requeridos por la ley (SCBA, AS, 1957-V, 408). La circunstancia de haber solicitado la parte actora los daños y perjuicios previstos en el art. 2176 Ver Texto, C.Civ., constituye óbice para acceder al agravio moral según los términos del art. 522 Ver Texto, C.Civ., por cuanto la acción redhibitoria por sí sola produce la rescisión del contrato (art. 2174 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., B, ED, 92, 561; A, Rep. LL, XLII, A-I, 700; ídem, LL, diario del 6/1/86). B) Plazo para el ejercicio de la acción. En lugar de establecer un plazo preciso, como el Código Civil, que fija tres meses, el Código de Comercio (art. 473 Ver Texto) lo deja librado al arbitrio de los tribunales, determinando sólo el máximo: seis meses. El alcance del precepto, es, en nuestro concepto, el siguiente: el plazo legal es de seis meses, pero a pedido del vendedor -el comprador difícilmente accionará en tal sentido, pues tiene interés en la mayor amplitud-, los tribunales, según la naturaleza de los efectos y demás circunstancias del caso, pueden fijar uno menor; en defecto de ocurrencia a los tribunales, el plazo es de seis meses, contado desde la entrega de las mercaderías. Se ha de entender que el plazo de marras es de prescripción, y no de caducidad. Sólo resta señalar aquí que discrepamos del criterio que impuso al comprador que sospecha la existencia del vicio redhibitorio la obligación de pedir a los tribunales que se fije el término dentro del cual puede accionar, pues de lo contrario pierde el derecho que le otorga el art. 473 Ver Texto, C.Com., ya que sólo podría reclamar, se dijo, dentro de los tres días que establece el art. 472 Ver Texto, C.Com., el cual, como vimos, contempla una situación distinta: existencia de vicios aparentes (935) . El plazo que establece el art. 473 Ver Texto, sólo puede empezar a correr después de vencido el término de duración de la garantía de buen funcionamiento del aparato vendido otorgada por el vendedor, pues la vigencia de la cláusula de garantía importa suspender el plazo de subsistencia de la acción, a menos que hubiera pacto expreso en contrario (936) . JURISPRUDENCIA En la compraventa mercantil, el plazo de la acción por vicios redhibitorios se gobierna por el art. 473 Ver Texto, C.Com., siendo inaplicable el Código Civil (Cám. Com., B, JA, 1958-III, 132). Mientras en la compraventa civil la prescripción de la acción por vicios redhibitorios comienza desde que ellos lleguen a conocimiento del comprador, en la mercantil corren

a partir de la entrega de la mercadería (Cám. Com., B, LL, 82, 254), y si hubiera mediado garantía desde el vencimiento de ésta (Cám. Com., LL, 3, 164; A, LL, 81, 451; B, LL, 82, 254; ídem, LL, 103, 81; Cám. Paz, IV, LL, 68, 735; ídem, LL, 81, 90), sin que la justicia pueda extenderlo más de seis meses (Cám. Com., LL, 48, 861; Cám. Paz, IV, GP, 90, 142; Cám. Com., B, LL, 71, 771; ídem, JA, 1957-III, 565). También se ha declarado que el plazo de garantía de buen funcionamiento de un aparato se computa desde que la máquina comenzó a funcionar en las condiciones del contrato (Cám. Com., B, LL, 102, 414). El fundamento del plazo abreviado de prescripción radica en que es menester, en materia mercantil, optar por rápidas definiciones y por cánones más perentorios; de ahí que la falta de reclamo dentro de los plazos o la omisión del recaudo de examen de peritos o del depósito judicial, según corresponda (arg. arts. 218 Ver Texto, inc. 4, 456 Ver Texto, 470 Ver Texto, 472 Ver Texto, 473 y 476 Ver Texto, C.Com.), trae aparejada la pérdida de los derechos que en ese sentido haya podido amparar a las partes (Cám. 3ª C.C. Rosario, J, 2, 176). El plazo del art. 473 Ver Texto, C.Com., es de prescripción y se computa desde que se efectuó la tradición de la cosa vendida (Cám. Com., LL, 138, fallo 65.086). Si las mercaderías vendidas fueron entregadas en tres partidas sucesivas, el término se computa desde la última (Cám. Com., LL, 51, 773). El plazo fijado por el art. 473 Ver Texto, C.Com., rige siempre que las partes no lo hayan modificado por una estipulación contractual, pues tal plazo legal no es de orden público (Cám. Paz, I, GP, 58, 51; ídem, LL, 94, 145). El telegrama en que se intima al vendedor a poner en funcionamiento dentro de las 48 horas la máquina vendida, es útil a los fines de evitar que se opere la prescripción del art. 473 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, JA, 1955-IV, 429, con nota de A. G. Spota). Las propuestas, gestiones o reuniones efectuadas para llegar a un acuerdo que evite el pleito, constituyen actos de interrupción tácita de la prescripción (SCBA, JA, 33, 910). Se debe considerar interrumpido el término del art. 473 Ver Texto, C.Com., si el vendedor, ante las reclamaciones del comprador, ya sea directamente o por intermedio de la firma que se suponía subrogada en sus obligaciones, no opuso actitudes ni procedimientos que importasen desconocer los derechos del comprador (Cám. Com., A, LL, 81, 451). El defecto de calidad no es vicio redhibitorio (Cám. Paz, IV, LL, 50, 174; Cám. Com., B, LL, 64, 533, con reseña jurisprudencial; ídem, LL, 109, 494; A, JA, 1954-III, 204), porque la acción redhibitoria se otorga por defecto o vicios ocultos, y no por el cambio de calidad o entrega de mercadería de inferior calidad, por más que resulte difícil descubrir esa modificación de la calidad o no sea aparente la calidad inferior a la prevista (Cám. Com., A, ED, 92, 669).

La diferencia de calidad de la cosa vendida no constituye por naturaleza un vicio redhibitorio, a menos que expresamente así se convenga o que el enajenante haya afirmado positivamente que la cosa tenía ciertas calidades que luego no aparecieron como tales (Cám. Com., A, ED, 92, 669). En esa perspectiva se ha sentenciado que la diferencia de modelo de un rodado, en cuanto a que se trata de un automotor 0 Km de un modelo 1976 o 1977, no puede ser considerada vicio redhibitorio, sino diferencia de cualidad sustancial o diferente calidad, que abre las puertas al reclamo de: a) cumplimiento propio; b) reparación por los daños y perjuicios (Cám. Com., D, LL, 1985-A, 186; A, ED, 92, 669). (928) Conf.: Segovia, II, n. 1703. (929) Fernández, lug. cit. (930) Conf.: Lafaille, II, 747. (931) Conf.: Salvat, III, nº 2356. (932) Conf.: Llerena, VI, 433. (933) Conf.: Salvat, III, nº 2364. (934) Conf.: Lafaille, II, 753. (935) En el sentido criticado: Cám. Com., JA, 34, 544. (936) Fernández, II, 379, n. 32. f) Responder por la evicción de la cosa comprada. El vendedor debe responder ante el comprador por la evicción de la cosa enajenada (art. 1414 Ver Texto, C.Civ.); como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema, rigen la especie los preceptos respectivos del Código Civil, que a continuación consideramos brevemente (937) . I) El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista una turbación o pérdida, en todo o en parte, del derecho de propiedad, goce o posesión de la cosa adquirida por el comprador, siempre que ello se origine en una causa o título anterior o contemporáneo a la compraventa y sea ignorado por el adquirente (arts. 2091 Ver Texto y 2105 Ver Texto, C.Civ.). El vendedor responde por evicción aun cuando nada se hubiera pactado en el contrato de compraventa (art. 2097 Ver Texto, C.Civ.), y las partes pueden modificar sus efectos, aumentándola, disminuyéndola y aun suprimiéndola (art. 2098 Ver Texto, C.Civ.). II) Tanto el comprador como sus sucesores, a título universal o singular, pueden deducir la acción por evicción contra quien le vendió la cosa, o contra los anteriores propietarios-vendedores, sin necesidad de demandar previamente a aquél y luego a

éstos, puesto que tiene el ius eligendi y puede ir directamente contra alguno de los anteriores vendedores (art. 2109 Ver Texto, C.Civ.) (938) . III) La finalidad de la citación de evicción al vendedor es para que éste intervenga en el juicio que el tercero ha iniciado contra el comprador, y en caso de que éste fuera vencido por el mejor derecho del tercero, atienda la indemnización por todos los daños y perjuicios resultantes (arts. 2108 Ver Texto, 2110 Ver Texto y 2111, C.Civ.). IV) Si la evicción es total y el comprador es privado de la cosa, el vendedor debe restituír al comprador el precio recibido por él, sin intereses, aunque la cosa haya disminuído el valor, sufrido deterioro o pérdidas parciales, por caso fortuito o fuerza mayor (art. 2118 Ver Texto, C.Civ.), salvo que el comprador hubiera aprovechado de ese deterioro o disminución (art. 2124 Ver Texto, C.Civ.) (939) . También el vendedor deberá pagar al comprador las costas del contrato y del juicio, así como el valor de los frutos, cuando éste tenga que restituírlos al verdadero dueño y los daños y perjuicios que la evicción le causare (art. 2119 Ver Texto, C.Civ.). Empero, el comprador no podrá reclamar ningún gasto si venció en el juicio o no citó a él al vendedor; sin embargo, en este último caso, si el comprador demostrara que era inútil resistir al tercero, en su condición de verdadero dueño, el vendedor deberá atender, no sólo la obligación que resulte de la evicción, sino, además, los gastos del juicio (940) . Asimismo, el vendedor debe al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando él no recibiese, de quien lo ha vencido, ninguna indemnización o sólo obtuviese una indemnización incompleta (art. 2120 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, sólo el vendedor de mala fe debe las mejoras voluntarias que hubiera hecho el comprador a la cosa (art. 2123 Ver Texto, C.Civ.). El importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción se determinará por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su aumento no nació por causas extraordinarias (art. 2121 Ver Texto, C.Civ.), es decir, al momento en que se operó la reinvidicación (941) . Si el vendedor conocía el peligro de la evicción al tiempo de la venta, y obró de mala fe, ocultando esa circunstancia al comprador, éste tiene la opción de reclamarle el importe del mayor valor de la cosa o la restitución de todas las sumas desembolsadas, incluídas las mejoras voluntarias (art. 2123 Ver Texto, C.Civ.) (942) . V) Si la evicción fuera sólo parcial, el comprador tiene la opción de demandar una indemnización proporcional a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contrato cuando la parte de lo adquirido que le han quitado o la carga que resultare fuere de tal importancia, respecto de la totalidad de lo comprado, que sin ella no hubiere adquirido la cosa (art. 2125 Ver Texto, C.Civ.); en el primer caso la indemnización por la evicción sufrida se determina por el valor al tiempo de la evicción, de la parte que el comprador ha sido privado, sino fuera menor que el que correspondería proporcionalmente, respecto del precio total de la cosa comprada. Si fuera menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra (art. 2127 Ver Texto, C.Civ.). VI) en caso de evicción total, además de la acción por daños y perjuicios el comprador puede tener, en algunos casos, la acción por cumplimiento del contrato de compraventa,

si es que el vendedor se halla en condición de cumplir las obligaciones a su cargo. Como ocurre en el supuesto de la venta de cosas genéricas, puesto que en ese caso deberá entregar al comprador igual cantidad de cosas del mismo género, y si se trata de cosas fungibles que tienen un precio corriente, puede procurarse su compra directamente a costa del vendedor (943) . Si se trata de la venta de una cosa determinada, en principio no se podrá cumplir con el contrato, porque la cosa pertenece ahora al tercero que la reivindicó, en su condición de verdadero dueño; sin embargo, hay dos casos en los cuales el vendedor podrá ser demandado por cumplimiento de contrato: 1) cuando hubiera sucedido en el dominio de la cosa determinada al verdadero propietario que la reivindicó; 2) si vendida la cosa en subasta judicial, a consecuencia de la ejecución de algún derecho real, resulta adjudicatario (944) . En esos casos, si el precio le hubiera sido devuelto al comprador que demanda, ahora, el cumplimiento del contrato, éste deberá consignar el importe que le fue reembolsado con motivo de la evicción total sufrida (art. 2118 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA La palabra "evicción", como expresa el codificador en su nota al art. 2089 Ver Texto, C.Civ., abarca, en un sentido amplio, toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa (Cám. Apel., III, Rosario, LL, 23, 940). Concluída la venta, el vendedor queda liberado de toda obligación, salvo por la evicción y los vicios redhibitorios (Cám. Civ., C, LL, 93, 159). La causa de la evicción es, en la generalidad de los casos, anterior al acto de la venta. Hay, sin embargo, ciertos supuestos en que esa responsabilidad concurre aunque la causa sea posterior (CS, LL, 28, 540; JA, 1942-III, 874). La evicción requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: a) adquisición a título oneroso de un derecho, aunque no revista las condiciones del dominio o de un gravamen sobre cosa ajena; b) turbación de derecho del uso, propiedad, goce o posesión; c) buena fe, porque es necesario que el adquirente ignore el peligro de la evicción; d) la causa de la turbación debe ser anterior o concomitante a la trasmisión, provenga de particulares o de poderes públicos (Cám. Apel., III, Rosario, LL, 23, 940; CS Mendoza, LL, 77, 187). Como la evicción constituye una "garantía de derecho" en el contrato de compraventa, puede ser modificada por las partes, suprimiéndola o restringiéndola (Cám. Civ., D, ED, 71, 240); ella está implícita en toda compraventa (Cám. Com., A, JA, 1956-III, 613), pero al no ser un requisito esencial del contrato, puede ser modificada por las partes (Cám. Com., LL, 10, 959). La garantía de evicción que impone el art. 2091 Ver Texto, C.Civ., no sólo es independiente de la buena o mala fe del vendedor, sino también de la culpa o negligencia del comprador (Cám. Civ. 2ª, LL, 41, 419).

La garantía de evicción puede hacerse efectiva si la cosa vendida lo fue "libre de todo gravamen", y el bien es secuestrado en una ejecución prendaria por un gravamen constituído por los antecesores en el dominio de la cosa (Cám. Com., B, ED, 29, 132), porque el vendedor responde no sólo por sus actos, sino también por los de sus antecesores, de los cuales es sucesor a título singular (Cám. Civ. 2ª, GF, 183, 418; Cám. Com., B, LL, 92, 282). Por más que alguno de los vendedores intermedios hiciera constar que no respondía por evicción, el último adquirente puede elegir y citar a cualquiera de los otros enajenantes intermedios que no se hayan excusado expresamente de esa garantía (SC Tucumán, LL, 26, 563). Mediante la citación de evicción se reúnen dos juicios en una sola instancia: el de quien se dice propietario, y por eso reivindica, con el actual poseedor de la cosa, y el de éste con su vendedor por los daños y perjuicios a que tendrá derecho en la hipótesis de ser despojado del bien (SC, LL, 7, 459). El comprador que pierde la cosa adquirida por un secuestro de la justicia penal, no pierde la garantía de evicción contra el vendedor, aunque no lo haya citado en el momento del secuestro, ya que éste no importó una demanda (Cám. Apel. C.C., II, Rosario, J, 9, 211; Cám. Com., B, LL, 95, 282; Cám. 1ª C.C. Río Cuarto, JA, 1963-I, 435): La citación de evicción no es una demanda contra el citado, sólo es un aviso que le formula en tiempo y con los requisitos legales, a fin de que tome intervención en la causa si así lo desea (Cám. Civ. 2ª, LL, 6, 927; ídem, LL, 60, 956, con reseña jurisprudencial; ST Entre Ríos, JER, 1944-633; Cám. Apel. C.C., II, Rosario, LL, 105, 342). El citado puede optar por tomar el lugar del adquirente y salir en su defensa; o aceptar la citación y quedar fuera del procedimiento; o por quedar o permanecer en la causa: en esta última hipótesis las sentencias le son comunes (SC Tucumán, LL, 26, 563; Cám. Civ., D, LL, 87, 164). La evicción admite un desdoblamiento, de manera que en un primer momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que se ve expuesto a la privación total o parcial de la cosa adquirida, en tanto que en un segundo aspecto apunta a conseguir la indemnización del daño derivado de la evicción consumada (Cám. Civ., D, ED, 94, 619). El citado de evicción no puede cuestionar la procedencia de la citación, sino que debe limitarse a coadyuvar en defensa del adquirente o no presentarse en los autos, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caber (Cám. Civ., D, ED, 94, 619). Si bien el enajenante debe ser citado de evicción, para que no cesen las obligaciones emergentes del contrato (Cám. Fed. Tucumán, JA, 1940-I, 320), en algunos casos, por vía de excepción, puede darse responsabilidad por evicción aun sin sentencia y hasta sin la pertinente citación. Pero el derecho de quien turba o reivindica debe ser claro e indiscutible (Cám. Civ., D, LL, 60, 226; JA, 1953-II, 3), como ocurre cuando, según las constancias de autos, el citado no habría tenido defensas para oponer al progreso de la demanda (Cám. Civ., D, LL, 95, 32).

Si bien es cierto que el art. 2091 Ver Texto, C.Civ., requiere como principio general que haya sentencia que prive del bien al adquirente, este último reconoce la excepción del art. 2111 Ver Texto, C.Civ., no siendo necesario que el vencimiento del comprador se produzca en un juicio ordinario; basta con que exista decisión judicial que acoja el derecho del tercero (Cám. Com., B, ED, 29, 131). El garante responsable de la evicción consumada debe restituír el precio de venta de la cosa y la diferencia entre éste y el valor de la cosa al momento de la evicción, incluyéndose también las costas procesales originadas en el juicio (ST Entre Ríos, LL, 45, 650) y los frutos e intereses, siempre que en el cobro de ellos no exista demora injustificada (SC, LL, 53, 137); pero si el comprador tenía conocimiento del peligro de la evicción, ello se ha considerado como una renuncia a pedir indemnización (Cám. C.C., 1ª, Córdoba, LL, 9, 781), siendo considerado, también, como poseedor de mala fe (Cám. Apel., III, Rosario, LL, 23, 940), razón por la cual no tiene derecho a reclamar las mejoras y los frutos de la cosa vendida, aunque sí procede la restitución del precio, el cual, fuera del caso del art. 2101 Ver Texto, C.Civ., siempre deberá restituírse (Cám. 1ª C.C. Córdoba, LL, 9, 781). La responsabilidad del vendedor por evicción no está dominada por los principios generales de la reparación integral o plena, pues el art. 2121 Ver Texto, C.Civ., fija la diferencia del precio de venta con el valor de la cosa al día de la evicción, si su aumento no nació de causas extraordinarias, limitándose así la responsabilidad del vendedor (Cám. Com., B, ED, 29, 132). El vendedor de una cosa hurtada, aunque haya procedido de buena fe, debe restituír las pérdidas e intereses resultantes de la anulación del contrato (Cám. Com., LL, 82, 368; A, JA, 1957-I, 7). El juicio de repetición de pago e indemnización de daños sufridos en razón de no haberse pagado el impuesto interno de las mercaderías vendidas al actor y que éste obló con multa y gastos causídicos, es en el fondo una evicción en los términos del art. 2089 Ver Texto, C.Civ., la que aquél acciona por haber tenido que afrontar el pago de una carga que afectaba a la cosa comprada y que debió pagar el vendedor (Cám. Fed. Mendoza, BJM, 1946-51, 6). Si el vendedor se dedicaba habitualmente al comercio de máquinas de escribir, no cabe imputar culpa o negligencia, que pueden acarrearle responsabilidad civil, por el hecho de no haber verificado si la máquina que tomó en consignación pertenecía en realidad a quien la poseía, si con frecuencia éste le entregaba máquinas en consignación, aunque antes existieran dificultades (Cám. Com., A, LL, 81, 676). El comprador de buena fe de una máquina de escribir que resultó haber sido robada y fue obligado a restituírla a su dueño, debe ser indemnizado por su vendedor, si no existe el atenuante del art. 2768 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., A, JA, 1956-III, 612, con nota de A. G. Spota). Es un error creer que el art. 2412 Ver Texto, C.Civ., sólo se aplica en el caso del reivindicante, pero no al de compraventa, porque en virtud del art. 2412 Ver Texto, C.Civ., y las normas concordantes, se reglamenta en la ley civil todo lo referente a la

trasferencia de cosas muebles y la posesión de los terceros adquirentes (Cám. Com., A, JA, 1956-III, 612, con nota de A. G. Spota). Frente al reconocimiento de que la cosa vendida era hurtada, la responsabilidad del vendedor resulta evidente, sin que pueda variar la conclusión el hecho de su buena fe. Nada significa que el automóvil -en el caso- originariamente robado vaya pasando de mano en mano por los varios compradores que se sucedieron y llegue así a poder del vendedor que luego lo trasfiere a quien resulta despojado del vehículo. La responsabilidad subsiste, los traspasos sucesivos no borran el origen ilícito, por más que con ese propósito el adquirente trasfiera la cosa en una venta pública o en casas donde se venden cosas semejantes (art. 2169 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., B, Doct. Jud., 18/5/50). En las ventas forzadas hechas por la autoridad judicial, el vendedor no está obligado por la evicción, sino a restituír el precio que produjo la venta (Cám. Com., A, RED, 13, 178). (937) Además de las obras generales que citamos puede verse: A. E. Salas, Garantía contra la evicción. Conceptos y elementos, en JA, 1942-I, 625; A. López Domínguez, JA, 1953-I, 21; M. Boggio, Della evizione negli atti ttaslativi di diritti e specialmente nella vendita, Nápoles, 1865. (938) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 127: esta acción puede dirigirse omisso medio. (939) Conf.: Llerena, VI, 393. (940) Conf.: Degni, nº 82. (941) Conf.: Lafaille, II, 717. (942) Salvat, III, nº 2265. (943) Conf.: Rubino, nº 225. (944) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 150. g) Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido. Si el vendedor no la expide espontáneamente, el comprador puede exigir el otorgamiento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, detallando de manera precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos, plazo y lugar de entrega y de pago. Si no se declarase el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (art. 474 Ver Texto, inc. 2, C.Com.). Tal presunción es iuris tantum, puesto que admite prueba en contrario (945) ; pero cabe entender que ella no juega cuando los usos mercantiles consagran, en esos casos, un plazo para el pago en las ventas de que se trate (946) .

La factura, a pesar de la defectuosa expresión de la ley (v.gr., art. 474 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.: vendido y entregado), debe extenderse aunque los efectos no hayan sido entregados aún, pues basta para que pese la obligación sobre el vendedor, que la venta se haya perfeccionado por el solo acuerdo de voluntades (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.). Si bien la factura es un documento privado emanado del vendedor que se extiende en su formulario con membrete o sellos del otorgante, generalmente no es firmado por éste; en la práctica se entrega el original al comprador y éste firma una copia cuando recibe la mercadería (947) . En el caso de que el comprador pague una parte del precio, se deja constancia de esa circunstancia en la factura, bajo la firma del vendedor, o su factor, o su dependiente autorizado a recibir pagos (948) ; lo propio debería ocurrir si el pago es total, pero en algunos casos sólo se coloca un sello de "pagado", sin siquiera la firma de quien recibió el pago. La factura conformada por el recipiendario de la mercadería vendida es prueba de la ejecución y entrega de las cosas vendidas; en caso de llenar los recaudos exigidos por la ley procesal, podrá ser utilizado como título ejecutivo para el cobro de lo adeudado (art. 523 Ver Texto, inc. 5, C.Proc.) (949) . En muchos casos la factura constituye la única prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es recibida por el comprador, y dentro de los diez días siguientes de la entrega y recibo no la observa, se presume cuentas liquidadas (art. 474 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.). El plazo es perentorio, y la presunción iuris tantum (950) . Cuando la factura entregada importe modificaciones al contrato originario de venta, en cuanto al precio, modo, tiempo o lugar de pago, y no es contestada dentro del plazo legal, se debe entender que el silencio del comprador importó su aceptación tácita, bajo las nuevas condiciones consignadas en el documento recibido (arts. 68 Ver Texto, 73 Ver Texto, 76 Ver Texto y 474 Ver Texto, 3er. párr., C.Com., y art. 919 Ver Texto, C.Civ.) (951) . Aun cuando no hubiera sido aceptada o conformada por el comprador, si la factura se halla registrada en la contabilidad del vendedor, su contenido prueba contra su autor (952) . JURISPRUDENCIA Las facturas son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil (art. 474 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., E, LL, 1985-A, 607), estableciéndose en ellas las condiciones y modalidades de la operación (Cám. Paz, III, GP, 137, 126). Aunque la factura de venta lleve el nombre de "pro forma", se debe estimar que es una factura definitiva si en ella se ajusta el precio final de la cosa y el pago de la seña, y la conducta seguida por las partes así lo corroboran (Cám. Com., C, LL, 105, 937).

Las condiciones establecidas en las facturas hacen presumir los términos acordados por las partes en el contrato, si es que no se han reclamado oportunamente o no se demuestra por otras circunstancias que desvirtúen lo establecido por esa documentación (Cám. Com., E, LL, 1948-C, 655). Acreditada la entrega de las cosas como hecho material, así como la entrega de las facturas que dan sustento a la calificación jurídica de tal hecho como compraventa (art. 474 Ver Texto, C.Com.), ello constituye el específico instrumento mercantil que prueba cómo se ha ejecutado la prestación del vendedor, pues según lo tiene resuelto el tribunal, de la propia literalidad de la norma legal resulta que la factura se vincula con géneros que se han "vendido y entregado" y sustenta, cuando no ha sido oportunamente reclamada, una presunción relativa a los efectos de cuentas "liquidadas" (Cám. Com., C, LL, 1985-C, 646). La factura puede ser aceptada en forma expresa o tácita. Su firma constituye una aceptación expresa de ella, máxime si no ha mediado reclamo dentro de los 10 días a la entrega y recibo que hace presumir la existencia de una cuenta liquidada (Cám. Com., D, LL, 1984-C, 655; B, LL, 1984-C, 655). El silencio de la compradora frente a las facturas remitidas por el vendedor dio razones suficientes a este último para creer que se consignaba en ellas las condiciones convenidas en la oferta y la aceptación, debiendo interpretarse dicho silencio como una tácita pero real aceptación de aquellas condiciones (Cám. Com., E, LL, 1984-C, 655). Demostrada la relación mercantil entre el actor-vendedor y demandado-comprador, basta que el recibo de la recepción de la mercadería haya sido firmado por el encargado del establecimiento del punto de destino (Cám. Com., B, ED, 61, 550). No estipulado plazo en forma expresa, la compraventa mercantil se reputa efectuada al contado (Cám. Com., B, ED, 41, 62); sin embargo, en defecto del plazo convencional debe aplicarse el plazo que fuese de uso local (Cám. Com., II, 446; VI, 142). Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación (Cám. Com., ED, C, 60, 354). Si en la factura no se contempló plazo de pago, cabe estar a la solución que prevé el art. 474 Ver Texto, C.Com., interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 del mismo cuerpo legal (Cám. Com., C, ED, 89, 132; A, LL, 1983-D, 291). Estando cuestionada la entrega de los muebles objeto de la compraventa mercantil, resulta insuficiente la prueba de testigos para acreditarla si ella se efectuó con un remito (Cám. Com., B, RED, 15, 162; D, LL, 1978-C, 494), siendo ineficaz la prueba testimonial para desvirtuar las constancias surgidas de una factura conformada (art. 474 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., 34, 16). Cuando no se acredita el precio de la mercadería, es inadmisible la pretensión del supuesto vendedor de que se acepte el que surge de los asientos de contabilidad, si ese precio se remite a las "facturas" que no han sido agregadas (Cám. Com., B, LL, diario del 28/4/60, fallo 44.699).

También se ha resuelto que una factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles (art. 208 Ver Texto, inc. 5, C.Com.); pero, por sí sola, esté o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las mercaderías o servicios a que se refiere (SCBA, ED, 43, 145). La noción "cuenta liquidada" prevista en el art. 474 Ver Texto, C.Com., se refiere a la originada en facturas emitidas en ocasión de una compraventa mercantil, negocio fuente cuya exigencia debe determinarse mediante el competente proceso de cognición plena, mientras que los vales llamados de "caja" en ningún modo traducen autosuficientemente nada que pueda autorizar a suponer formulada una cuenta o su rendición o la obligación de hacerlo (1ª Inst. Com. Juzg. 26, firme, ED, 94, 757). Habiéndose pactado que el importe de las facturas devengarían intereses desde la fecha de emisión, el hecho de que el comprador las recibiere sin formular ningún tipo de observación, hace adquirir a éstas el carácter de "cuentas liquidadas" en los términos previstos por el art. 474 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., A, LL, 1984-C, 655). Se debe tener por probado el precio de venta fijado en el contrato, si hubo comienzo de ejecución de éste, lo cual implica una ratificación tácita y no se reclamó de las facturas recibidas en el plazo que fija el art. 474 Ver Texto, C.Com., y con mayor razón si aquél resulta de los libros del vendedor (Cám. Com., GF, 158-458; Cám. Com., B, LL, 81, 504). Si en el derecho extranjero se puede discutir si el silencio del comprador ante la factura remitida por el vendedor, importa aceptación de ella, en la ley argentina la cuestión está claramente resuelta, y no cabe duda de que el comprador a quien se le remite la factura está obligado a pronunciarse. Éste es precisamente uno de los casos en que el silencio no es admisible, porque existe la obligación de explicarse por la ley (art. 919 Ver Texto, C.Civ.). Así lo resolvió el tribunal hace tiempo (Cám. Com., JA, 9, 157). En efecto, el art. 474 Ver Texto, C.Com., establece que no siendo reclamadas las facturas por el comprador dentro de los 10 días siguientes en su entrega y recibo, se presume cuentas liquidadas (del voto del Dr. C. J. Zavala Rodríguez) (Cám. Com., A, 17/5/57, "Kusbach, J., c. Meba S.R.L."; Cám. Com., C, LL, 1985-C, 646; B, LL, 81, 504; ídem, JA, 1953-III, 125). (945) Conf.: Segovia, II, n. 1711. (946) Conf.: Segovia, lug. cit. (947) Conf.: Segovia, lug. cit.; Zavala Rodríguez, II, nº 1329. (948) V. T. II, nos. 52 y 53. (949) Comp.: Zavala Rodríguez, lug. cit. (950) Conf.: Segovia, II, n. 1712; Malagarriga, III, nº 64; Rivarola, III, nº 696. (951) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1340. Contra: Gasca, 927, por considerar que en Italia el silencio no tiene efectos en este caso.

(952) Conf.: Satanowsky, III, 299; Rocco, nº 142. 40. DERECHOS DEL VENDEDOR. El contrato de compraventa otorga al vendedor derecho a: a) Exigir el pago del precio convenido. El derecho primordial del vendedor es cobrar el precio en el plazo y lugar convenidos en el contrato (art. 1197 Ver Texto, C.Civ.). I) Oportunidad del pago. Ab initio, debemos señalar que si bien el art. 465 Ver Texto, C.Com., dispone que desde que el vendedor pone la cosa a disposición del comprador, y éste se da por satisfecho de su calidad, existe la obligación de pagar el precio, y ello puede hacer creer que la obligación de pagar el precio sólo nace para el comprador desde el momento en que el vendedor pone la cosa a su disposición; debe quedar claro que tal obligación existe, en realidad, desde que el contrato de compraventa queda concluído, con prescindencia de la tradición de la cosa (953) , y el comprador deberá pagar el precio en el plazo y forma convenidos. Si las partes hubieran acordado el pago al contado, el comprador debe efectuarlo, por lo menos, al recibir la cosa, pero como la entrega de ésta y el pago del precio no pueden ser simultáneos, sino sucesivos, si el vendedor así lo exige el comprador debe pagar el precio aunque sea sólo un instante antes de que éste le entregue la cosa comprada (arg. arts. 464 Ver Texto, in fine, 465, C.Com., y 1418 Ver Texto y 1428 Ver Texto, C.Civ.) (954) . En caso de que las partes no hubieran convenido un plazo, pero fuera usual, en la clase de compraventa de que se trate, conceder un término para el pago, ha de estarse a la costumbre comercial imperante. Ante la inexistencia de pacto expreso o de un uso del comercio en ese sentido, la venta se reputa al contado, dando derecho al vendedor a exigir el pago del precio contra entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamente el pago (art. 1424 Ver Texto, C.Civ.). Si el comprador alegare la existencia de un plazo -convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales, le corresponde la prueba de su afirmación. JURISPRUDENCIA No estipulándose plazo en forma expresa en una compraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado (Cám. Com., 41, 62). Sin embargo, en defecto del plazo convencional, se debe aplicar el plazo que sea de uso local (Cám. Com., II, 446; VI, 142). Las ventas entre distintas plazas no se acostumbra realizarlas al fiado, presumiéndose siempre que ellas son al contado si no se ha establecido plazo expreso para el pago (Cám. Com., LL, 11, 462).

Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación (Cám. Com., 60, 354). Cabe considerar que la venta es al contado si se estipuló el "pago como de costumbre", si en anteriores oportunidades el pago se hizo al contado, pues la expresión entre comillas debe entenderse que se refiere a la forma como se ha cumplido en otras ocasiones anteriores con esa obligación (Cám. Com., JA, 1944-IV, 629). Si bien se ha declarado que es práctica comercial que cuando los pagos no se estipulan al contado, lo sean a treinta días (SCBA, LL, 70, 721, con reseña jurisprudencial), y que el otorgamiento de treinta días para el pago de la mercadería excluye que la venta haya sido hecha al contado (Cám. Com., C, ED, 61, 520). También se ha sentenciado que se debe considerar pago al contado, entre clientes vinculados por operaciones anteriores, al que se efectúa dentro de los treinta días de la fecha de la factura (Cám. Com., A, RED, 16, 686), así como que según la usual práctica comercial para la venta al contado, las mercaderías pueden ser pagadas en el término de treinta días desde la fecha de la factura (Cám. Com., A, ED, 49, 166). Asimismo se ha declarado que el pago al contado se entiende contra entrega de la factura (Cám. Com., B, LL, 74, 671) y que la venta "pago al contado neto" se entiende pago contra entrega de la mercadería, pero no previo a esa entrega (Cám. 1ª C.C. Córdoba, JA, 55, 698; Cám. Com., B, JA, 1954-III, 256). Si en las facturas no se contempló plazo para el pago, cabe estar a la solución que prevé el art. 474 Ver Texto, C.Com., interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cám. Com., C, ED, 89, 132; A, LL, 1983-D, 291). La cláusula de descuento en el precio por pago "contra factura" inserta por la vendedora, no es incompatible y derogatoria del plazo legal y cierto para el pago de la compraventa mercantil, fijado por el art. 464 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., D, LL, 1981-D, 279). Si el comprador no se pronunció a su debido tiempo sobre cuál sería la forma de pago que se adoptaba en las propuestas que se le presentaba, ante el incumplimiento de la obligación no cabe otra solución más que la de considerar que las facturas adeudadas las haría efectivas de contado conforme a lo previsto por el art. 464 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., A, ED, 94, 251). El señalamiento de dos cantidades de días, implica establecer un plazo mínimo y máximo dentro de los cuales debe cumplirse la obligación. Con ello se elimina la incertidumbre de los plazos inciertos (Cám. Com., A, LL, 1979-D, 517). Cuando las partes pactan pagar la mitad al contado y la mitad a treinta días de realizada la operación de venta, por más que la costumbre comercial de la plaza considere que el pago al contado puede efectuarse dentro de los treinta días posteriores al contrato, cabe entender que las partes han querido distinguir la forma de pagar una porción del precio de la otra porción, significando que al decir al contado con respecto a una de ellas, que

se pagaría a su importe inmediatamente a la entrega de la cosa y el remanente a los treinta días de la entrega (Cám. Com., JA, 25, 1046). Resulta abusivo convenir el pago en cuotas y recibirlas haciendo reserva de que tales pagos no implican ningún reconocimiento por parte del acreedor (Cám. Com., A, ED, 62, 394). La entrega del precio de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada (Cám. Com., GF, 185, 645). Sólo si el empleado que recibió el pago está autorizado para ello (art. 147 Ver Texto, C.Com.), éste es oponible al principal, a no ser que presentado el recibo por el comprador, no se desconozca su autenticidad (Cám. Paz, I, LL, 1, 251). No puede tener influencia la posterior variación del precio de la mercadería pagada por adelantado, si ello no fue expresamente establecido (Cám. Com., C, RED, 5, 212). Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho saber que tiene a su disposición lo vendido (Cám. Com., B, JA, 1956-I, 244; C, JA, 1963-VI, 45). Es insuficiente el ofrecimiento verbal del comprador del cumplimiento de su obligación, que reconoce adeudar un saldo de precio y debe poner los fondos material y jurídicamente a disposición del vendedor, depositándolos judicialmente (Cám. Com., B, JA, 1959-V, 371). El comprador no puede resistir pagar el precio si ha recibido el objeto y no lo restituye por inadecuado con lo pactado, porque el débito del precio es esencial al contrato mismo (arts. 1424 Ver Texto y 1426 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., D, LL, 1984-B, 448). El art. 465 Ver Texto, combinado con los arts. 509 Ver Texto y 1198 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ., indican claramente que quien recibió una cosa adquirida debe pagar el precio en el plazo estipulado. La conducta contraria es de mala fe y no puede tener protección legal o jurisprudencial (Cám. Com., A, ED, 87, 627). No declarándose en las facturas y remitos el plazo legal para el pago de la venta se presume, iuris tantum, que ella fue al contado, debiendo aplicarse los arts. 464 Ver Texto y 465, C.Com., que establecen un término legal de 10 días para pagar el precio de los efectos recibidos, quedando el deudor constituído en mora por el solo vencimiento del término de ley (art. 509 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.) (Cám. Com., D, RED, 11, 181). Siendo la compraventa un contrato cuya prestación de pagar tiene carácter legal según el art. 464 Ver Texto, C.Com., y si no rigiere el término estatuido en dicho artículo, tendría vigencia el distinto que las partes hubieran convenido para derogar aquél. Fuera de la una (plazo legal) o de la otra (plazo convencional), lo cierto es que la mora resultaría producida por el solo acaecimiento del término, en virtud del art. 509 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ. (Cám. Com., D, LL, 1982-B, 309; A, ED, 71, 233; ídem, ED, 61, 544; ídem, LL, 1984-C, 655: pago en cuotas; ídem: ED, 88, 542: pago en cuotas; B,

ED, 66, 628; Cám. Civ., D, LL, 1979-A, 402; Cám. C.C., II, Mercedes, LL, 1979-C, 360). Si el actor no envió la factura a la demandada, no se ha configurado el supuesto que el art. 509 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ., requiere para el curso del plazo legal cierto establecido por el art. 464 Ver Texto, C.Com. En el supuesto, cabe entender que ha habido un plazo tácitamente convenido de carácter indeterminado, no siendo de aplicación el plazo legal de 10 días para las ventas al contado que prevé el Código de Comercio (Cám. Com., A, LL, 1985-A, 250). Si no se fijó plazo para el pago de la mercadería vendida y el comprador no fue interpelado, éste puede pagar al contestar la demanda, sin incurrir en mora, eximiéndose del pago de las costas y los intereses (Cám. Com., A, ED, 49, 166). Declarada la nulidad de un acto jurídico, si quien recibió la mercadería en virtud de ese acto no ofrece devolverla, debe pagar su valor (CS, ED, 20, 471). La falta de pago de precio supone la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 464 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., E, LL, 1985-B, 566). (953) V. Nº 35, letra b. (954) Conf.: Segovia, II, n. 1679; Malagarriga, III, nº 46. II) Lugar del pago. Cuando no se hubiera pactado el lugar donde el comprador debe efectuar el pago del precio, debe distinguirse según la venta sea al contado o a plazo; en el primer caso el pago debe realizarse en el lugar donde se entregue la cosa, y en el caso de que la venta sea a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algún término para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (art. 1424 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA El art. 1424 Ver Texto, C.Civ., dispone que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la época determinados en el contrato. Por descontado que si no hay cláusula contraria, es mediante el acuerdo de voluntades que se puede mudar de lugar (Cám. Civ., C, ED, 91, 164). Del juego armónico de los art. 747 Ver Texto y 1424 Ver Texto, C.Civ., surge que en materia de compraventa a crédito, en defecto de previsión contractual en contrario, el precio debe ser pagado en el domicilio del comprador (SCBA, ED, 24, 712). Si de ninguna de las facturas surge el lugar del pago y las mercaderías fueron entregadas en el domicilio del deudor, debemos atenernos a lo preceptuado por el art. 747 Ver Texto, C.Civ., por el cual el domicilio de pago es el deudor (Cám. Com., B, RED, 14, 166; A, ED, 71, 233).

No habiéndose estipulado lugar determinado para el pago de las cosas entregadas en el domicilio del comprador, éste debe ser el lugar de pago (art. 747 Ver Texto, C.Civ.) y, en consecuencia, al acreedor compete probar la concurrencia al domicilio del deudor para obtener el pago del precio o en su caso acreditar la mora. No habiéndolo hecho, cabe concluír que el deudor no se hallaba en mora y, por ello, no puede ser condenado al pago de intereses ni a las costas del juicio (Cám. Com., a, ED, 73, 682; B, RED, 11, 181). Si en la factura no se estipuló expresamente el lugar del pago, indicándose solamente la cláusula "mercaderías pagaderas en Buenos Aires", y éstas fueron enviadas al domicilio del comprador, el lugar de pago para requerirlo es el domicilio de éste (Cám. Com., B, ED, 58, 460). III) Privilegio del vendedor. A) Diferencia con el Código Civil. Primacía de la ley comercial. Mientras los efectos vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (art. 465 Ver Texto, in fine, C.Com.), tiene éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del comprador, en la forma establecida por la legislación concursal (art. 265 Ver Texto, inc. 1, ley 19551) (955) , por el importe del precio y los intereses por el retardo en el pago (art. 466 Ver Texto, C.Com.). El Código Civil también otorga privilegio al vendedor de cosas muebles, pero en una forma más amplia que el Código de Comercio, y tratándose de privilegios, cuya interpretación es restrictiva (956) , corresponde aplicar estrictamente este último. Debemos poner en evidencia que es un grave error sostener que el art. 466 Ver Texto, C.Com., debió ser suprimido, porque el privilegio del vendedor está legislado en el Código Civil, así como entender que tal privilegio puede chocar con el del acreedor pignoraticio y el locador, casos previstos en los arts. 3894 Ver Texto y 3895, C.Civ., como hace Malagarriga (957) , porque en materia comercial el vendedor sólo tiene privilegio mientras la cosa no haya salido de su poder, y en los dos casos contemplados en las normas civiles precitadas, ello necesariamente ha ocurrido. Por la misma razón, no se puede hablar de privilegio sobre el precio que un tercero subadquirente de la cosa adeudara al comprador primitivo, como hace Segovia (958) , o del mantenimiento del privilegio cuando la cosa ha sufrido cambios (art. 3986 Ver Texto, C.Civ.). Según el Código Civil, el vendedor goza de privilegio siempre que la cosa se halle en poder del deudor (art. 3893 Ver Texto, C.Civ.), en tanto que el Código de Comercio, por el art. 466 Ver Texto, y el art. 265, inc. 1, de la Ley de Concursos, sólo lo confiere mientras los efectos estén en poder del vendedor. Esta restricción se justifica plenamente teniendo en cuenta que si se siguiera el sistema del Código Civil, la quiebra, dado que las mercaderías, máquinas e instalaciones del comerciante generalmente se adquieren al fiado, se reduciría en su mayor parte a entregar el producido de ellos a los vendedores de esos elementos materiales, con grave detrimento de los demás acreedores y desconocimiento del principio básico en materia concursal: la par conditio creditorum.

Si el vendedor no ha entregado la cosa al comprador, continúa siendo dueño de ella y puede optar entre ejecutar por el precio y ejercer su privilegio sobre el producido de la venta judicial forzada de la cosa o solicitar la rescisión del contrato por incumplimiento y conservar la cosa en su patrimonio. Si ha entregado la cosa, mediante el constituto posesorio, su carácter es el de depositario y sólo puede ejercer el privilegio reteniendo la cosa en su poder (arts. 465 Ver Texto, in fine, y 466, C.Com.). B) Requisitos para la existencia del privilegio. Para que el vendedor goce del privilegio, es necesario que se den las siguientes condiciones: 1) que el crédito sea de precio, originado en una operación de venta, lo que excluye los provenientes de operaciones que, aunque afines, no tengan ese carácter, como, por ejemplo, la permuta; pero si la operación se ha efectuado bajo otro nombre o apariencia, debe reconocerse el privilegio si se demuestra que en realidad se trata de compraventa; 2) que se trate de cosas, lo cual excluye a los derechos, que no tienen en nuestro ordenamiento jurídico carácter de cosa y que sólo pueden ser objeto de cesión; mas no debe distinguirse entre cosas animadas e inanimadas. Es indiferente que la venta haya sido al contado o se haya concedido un plazo para el pago del precio (959) . No existiendo novación, el hecho de que el precio haya sido documentado no afecta al privilegio (art. 813 Ver Texto, C.Civ.); si aquélla se ha operado, se requiere reserva expresa (art. 803 Ver Texto, C.Civ.). C) Extensión del privilegio. Por expresa disposición del art. 466 Ver Texto, C.Com., el privilegio sólo se extiende al precio y los intereses moratorios; por aplicación de él, y conforme a los principios doctrinales que rigen en la materia (960) , no están amparados por la preferencia: 1) los gastos judiciales que el acreedor debe efectuar para el cobro (961) ; 2) las indemnizaciones en su favor por daños y perjuicios que resultaren de una cláusula penal del contrato de compraventa (doctrina uniforme); 3) las sumas adelantadas, que el vendedor hubiera suministrado al comprador para afrontar gastos a cargo de éste (962) . D) Asiento del privilegio. El privilegio puede hacerse efectivo sobre el producido de la venta de los efectos; si ellos se han averiado o destruído sobre la indemnización que corresponde pagar al asegurador (963) o el tercero responsable, y a las sumas acordadas, a título graciable por el Estado en caso de flagelos públicos (964) . Es decir que se opera la subrogación real (u objetiva) sobre los importes que sustituyan a los bienes sobre los cuales recaían. E) Derecho de retención.

Cuando el vendedor no ha hecho entrega de las cosas al comprador, las conserva en su poder a título de dueño, siendo improcedente hablar de derecho de retención, que sólo procede tratándose de acreedores. En rigor, sólo podríamos hablar de un derecho a retener la cosa propia, hasta el pago del precio (arg. arts. 464 Ver Texto, in fine, C.Com., y 1418 Ver Texto y 1428 Ver Texto, C.Civ.) (965) . Pero si se ha operado el constituto posesorio, convirtiéndose a partir de entonces en depositario de las cosas vendidas (art. 465 Ver Texto, C.Com.), entonces sí tiene derecho de retención, por su crédito de precio; derecho de retención, éste, que constituye un requisito sine qua non inherente a su privilegio especial, como potestad que le corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar su posesión hasta el pago de la deuda que le es debida en razón de la cosa (art. 3939 Ver Texto, C.Civ.) y siempre que tal deuda haya nacido por ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de ella (art. 3940 Ver Texto, C.Civ.) (966) . F) Reconocimiento y ejercicio del privilegio en la quiebra del comprador. Si bien la ley 17711 Ver Texto agregó al art. 3946 Ver Texto, C.Civ., el tercer párrafo, que dice: "El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra", con la sanción de la Ley de Concursos vigente tal norma civil fue modificada, pues la declaración de quiebra produce la suspensión del derecho de retención sobre los bienes susceptibles de desapoderamiento, que deben ser entregados al síndico (art. 135 Ver Texto, párr. 1º, ley 19551), salvo que el tercero retenedor sea designado depositario (art. 170 Ver Texto, inc. 3, ley 19551). A pesar de la apuntada suspensión del derecho de retención que sufre el vendedor que tenga las cosas enajenadas a título de depositario en la quiebra del comprador, la ley le otorga un privilegio especial concursal, por lo adeudado en razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra, haciéndose efectivo sobre el producido de los bienes de que se trata (v.gr. las cosas enajenadas y retenidas por el vendedor), o sobre la garantía que lo sustituya (arts. 265 Ver Texto, inc. 1, y 269 Ver Texto, ley 19551, y art. 3943 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.). Para el caso de que la quiebra fuera levantada (arts. 222 Ver Texto y ss., ley 19551) antes de la enajenación de las cosas que fueron objeto del derecho de retención, continúa éste, debiéndose restituír aquéllas al vendedor-retenedor, siendo este trámite a costa del comprador-ex fallido, cuya quiebra cesó (art. 135 Ver Texto, 2º párr., ley 19551). JURISPRUDENCIA En materia comercial el privilegio del vendedor sólo se ejerce mientras la cosa vendida permanezca en poder del vendedor (SC San Luis, LL, 84, 517; JA, 1956-IV, 108). En razón de que el privilegio nace de una fuente única: la ley, y por ello no se crean ni modifican por voluntad de las partes, su regulación atiende a su carácter excepcional y, por ende, estricto (Cám. Com., A, ED, 61, 363; D, ED, 58, 455).

Las normas que crean privilegios deben ser interpretadas restrictivamente para evitar que las situaciones excepcionales se conviertan en regla general (CS, RED, 16, 735). La falta de pago del saldo de precio legitima el privilegio del vendedor (Cám. 1ª C.C. Bahía Blanca, LL, 99, 823). El comprador, aun de buena fe, de una cosa prendada, no puede invocar contra el acreedor prendario el art. 2412 Ver Texto, C.Civ., porque su autor no era poseedor a nombre propio, sino del acreedor prendario (Cám. Com., LL, 44, 616; GF, 185, 54). El vendedor de la carrocería colocada en el camión prendado con posterioridad a la constitución de la prenda, no puede alegar mejor privilegio que el acreedor prendario (Cám. C.C., I, Rosario, LL, 27, 208; RSF, I, 55). El derecho de retención que autoriza el art. 3939 Ver Texto, C.Civ., se mantiene mientras no se haya entregado la cosa motivo del derecho del acreedor (SCBA, LL, 61, 367; Cám. Com., B, LL, 100, 750); la aceptación del cargo de depositario judicial de la cosa embargada por quien hasta ese momento ejercía el derecho de retención, no le hace perder esa calidad (Cám. Com., JA, IV, 258). Existe renuncia tácita al derecho de retención si no se hace reserva de él en el concurso del deudor en el cual se ha solicitado verificación (Cám. Civ. 2ª, JA, 53, 752). En tanto la entrega de la documentación se haga dejando a salvo que es un efecto determinado con obligación de restituír, no hace tradición simbólica de la mercadería y, en consecuencia, no extingue derecho de retención (Cám. Com., B, ED, 59, 147). Antes de la sanción de la ley 19551 Ver Texto, mucho se discutió acerca de la naturaleza del derecho de retención y su eficacia en la quiebra, y si bien el primer punto de vista sigue siendo objeto de controversia, ya no cabe duda de que desde el punto de vista legal ha quedado clara la cuestión, pues el derecho de retención cesa en el caso de concurso, sin perjuicio de su eventual renacimiento por el efecto del cese o levantamiento de la quiebra y que en el régimen de la ley 19551 Ver Texto es un privilegio especial, sin perjuicio de las diferencias que desde el punto de vista conceptual pueden hallarse entre derecho de retención y privilegio (Cám. Com., B, ED, 304). Estando suspendido el derecho de retención, con motivo de la declaración de quiebra, el acreedor que no poseía la cosa no puede oponerse a que la masa entregue la posesión de la cosa al comprador, pues ello es una obligación legal a la cual la masa no ha sido condenada. Sin perjuicio de ello, el retenedor puede ejercer el privilegio que le confiere el art. 265 Ver Texto, inc. 1, ley 19551, sobre el saldo de precio que debe al comprador y, eventualmente, sobre el producto de la subasta si ello llegare a realizarse. Para el caso de que la quiebra se levante antes de la subasta, debe restituírse el bien al retenedor, si éste no hubiera sido desinteresado (Cám. Com., B, ED, 73, 304). (955) El art. 466 Ver Texto, C.Com., cita el art. 1500, nº 2, del mismo cuerpo legal, que correspondía, bajo la ley 11719 , al art. 130, inc. 2, y en la ley vigente al art. 265 Ver Texto, inc. 1, ley 19551.

(956) V. t. I, nº 46. (957) Conf.: Malagarriga, III, nº 48. (958) Conf.: Segovia, I, n. 1864. (959) Ver y ampliar en Fernández, Tratado de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, II, nos. 1155 y ss., donde se cita el estado de la doctrina nacional y extranjera al respecto. (960) Fernández, Tratado cit., I, nº 57. (961) Conf.: Persil, Questions sur les privilèges, 2ª ed., I, s./art. 2102, nº 4; Martou, Des privilèges et hypotèques, II, nº 482: gastos que son consecuencia del contrato; Laurent, XXIX, nº 475; Llerena, X, 351, nº 2. Contra: Aubry y Rau, III, § 261, 5ª ed., p. 260; Huc, XIII, nº 91; Baudry-Lacantinerie y de Loynes, Du nantissement des privilèges et hypotèques, 3ª ed., I, nº 490; Guillouard, Privilèges et hypotèques, I, nos. 196 y 402; Planiol, Ripert y Becqué, XII, nº 191; Lepinois, Traité de la transcription des privilèges et hypotèques, II, nº 823; en nuestro derecho: Salvat, Derechos reales, II, nº 2966. (962) Conf.: Persil y Laurent, lug. cit.; Martou, lug. cit.; en nuestro derecho: Llerena, X, 351, nº 2; Salvat, Derechos reales, II, nº 2966, in fine. Contra: Aubry y Rau, lug. cit., n. 56 ter; Baudry-Lacantinerie y Loynes, lug. cit. V.: Machado, X, 564, nota. (963) Contra: Salvat, Derechos reales, II, nº 2962. (964) Fernández, Tratado, cit., I, nos. 68 y ss., y II, nº 1164. (965) V. nº 40, letra b. (966) Ver y ampliar, Fernández, Tratado, cit., II, nos. 1367 y ss. b) Retener la cosa hasta el pago del precio. Si la venta es al contado y el comprador no pagase el precio convenido, el vendedor puede negarse a entregar la cosa vendida (arts. 1418 Ver Texto, 1428 Ver Texto, C.Civ., y art. 464 Ver Texto, in fine, C.Com.). Esta regla legal tiene por fundamento mantener la equivalencia de las prestaciones en este contrato sinalagmático y conmutativo (967) y ante el peligro de que una de las partes no cumpla con su obligación, se otorga a la otra el derecho de suspender la contraprestación a su cargo (968) . JURISPRUDENCIA La enumeración de las causas que autorizan a suspender el pago del precio contenidas en el art. 1425 Ver Texto, C.Civ., no es taxativa, pues pueden darse otras situaciones que justifiquen esa prudente actitud (Cám. Civ., D, ED, 3, 1030; Cám. Civ., C, LL, 1979-B, 615), como ocurre en los casos en que la contraparte haya caído en insolvencia o cesación de pago, u otras circunstancias que amenacen romper la interdependencia de las obligaciones (Cám. Civ., B, ED, 21, 508).

Para proceder de este modo no bastan las simples suposiciones, temores quiméricos o meras suposiciones o sospechas (Cám. Civ., D, ED, 36, 5; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 37, 772), sino que debe tener motivos serios, basados en hechos objetivos (Cám. Civ., A, ED, 23, 330), o pruebas de que un tercero tiene sobre la cosa vendida un derecho real que es una amenaza de evicción o al menos en la apariencia seria de un tal derecho (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 37, 772; Cám. Civ., A, ED, 22, 868). El art. 1425 Ver Texto, C.Civ., sólo puede ser invocado para retener el pago de la cosa adquirida cuando el peligro de turbación no fue, ni pudo ser, conocido en el momento de la compra (SCBA, LL, 35, 336; Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 33, 213). Si el demandante invocó el art. 1425 Ver Texto, C.Civ., quedó a su cargo probar que se configuraba la situación que ese precepto prevé (SCBA, LL, 100, 738). (967) V. nº 35, letras c y e. (968) Conf.: Lafaille, II, nº 136. c) Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato. En caso de cumplimiento de parte del comprador del pago del precio, el vendedor podrá pedir la resolución del contrato de compraventa o compeler al comprador al cumplimiento de él, en aplicación de las reglas generales en materia de contratos (969) . La resolución podrá pedirse aunque estuviese demandado el incumplimiento del contrato, pero no se podrá solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolución (art. 216 Ver Texto, in fine, C.Com.). Tanto que solicite la resolución o el cumplimiento del contrato de compraventa, el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por los daños y perjuicios resultantes (art. 505 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.) (970) . Cesa el derecho del vendedor a solicitar la resolución del contrato en caso de que sea declarada la quiebra del comprador; pero tendrá andamiento la resolución si el pedido ingresó en los tribunales estando pendiente una o varias solicitudes de quiebra del comprador, siempre que no haya dictado sentencia declarándola (arg. art. 149 Ver Texto, ley 19551). No resulta idóneo a esos fines y, por tanto, no produce efecto frente a la quiebra, la intimación extrajudicial que efectúa el vendedor para poner en marcha el procedimiento extrajudicial previsto en el art. 216 Ver Texto, C.Com., si no se hubiera perfeccionado la resolución con anterioridad a la declaración de la quiebra del comprador (971) . JURISPRUDENCIA Corresponde declarar la rescisión del contrato por culpa del comprador si éste se negó a recibir y pagar las mercaderías en el acto de entrega, exigiendo que previamente se extrajeran a efectos de establecer que se trataba de la convenida, cuando en el boleto se pactó que tales muestras serían extraídas inmediatamente después de recibidas y no se

justificó que hubiera motivos valederos para poner en duda la calidad del producto (Cám. Com., GF, 182, 146). Corresponde declarar rescindido el contrato de compraventa por inejecución parcial, si el comprador no entregó en tiempo la suma convenida como anticipo, siendo ésta muy importante con relación al precio total (Cám. C.C., I, Rosario, RSF, 8, 16). La falta del cumplimiento del comprador que no pagó el precio de diez televisores recibidos del vendedor, lo inhibe para reclamar del vendedor el cumplimiento del contrato y los daños y perjuicios que dice haber sufrido por la morosidad de aquél (Cám. Com., A, JA, 1963-IV, 72). Si en el contrato se estableció que el comprador pagaría la mercadería a los ocho días de recibirla y demoró algunos días en hacerlo, quedaba en manos del vendedor el ejercicio de las acciones que le concede el art. 216 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, JA, 1955-II, 33). La obligación del pago del precio que asume el comprador, en el lugar y tiempo estipulados, tiene como contrapartida a cargo del vendedor la entrega de la cosa comprada. De ahí que nazca para este último la llamada actio venditi o actio ex vendita para demandar el pago del precio estipulado, y la correlativa actio ex emptio para que el comprador reclame la entrega de la cosa (Cám. Civ., D, LL, 1979-A, 250, con nota de J. C. M. Hariri). Cuando el comprador no retiró las mercaderías dentro de los seis meses establecidos, el vendedor, convertido en ese caso en depositario de ellas, tiene acción para demandar por cumplimiento de contrato y cobro del precio, por resultar una situación semejante a la contemplada por el art. 465 Ver Texto, C.Com. (Cám. Apel. Rosario, JA, 68, 866). El vendedor tiene derecho a suspender las entregas sucesivas de las mercaderías, si cada remesa debía pagarse al contado contra la presentación de la factura, lo que no ha hecho el comprador (Cám. Com., B, JA, 1959-II, 501). (969) V. cap. I, nº 8. (970) Conf.: Salvat, I, nº 68. (971) V. cap. I, nº 8, letra a. d) Reivindicar las cosas enajenadas en caso de quiebra del comprador. En determinadas circunstancias el vendedor tiene derecho a recobrar las cosas enajenadas cuando se decrete la quiebra del comprador; para el caso de que ello no fuera procedente o de cumplimiento imposible, estudiaremos qué derecho le otorga la Ley de Concursos en su reemplazo. I) Condiciones de procedencia.

A) Que el comprador fallido o sus representantes no hubieran entrado en posesión efectiva de las cosas enajenadas antes de decretada la quiebra (art. 143 Ver Texto, inc. 1, ley 19551). Es decir, procederá la reivindicación cuando el comprador haya tomado posesión simbólica o virtual de los efectos, que como ya vimos (972) , se opera en los casos contemplados en el art. 463 Ver Texto, incs. 3 a 5, C.Com., o por entrega del título o por la forma que los usos comerciales del lugar en que deba entregarse la cosa lo admitan (art. 461 Ver Texto, C.Com.). B) Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido sin que importe si la venta ha sido al contado o a plazos (973) . Por natural implicancia el pago parcial permite reducir la acción de reivindicación en la quiebra del comprador; igual solución corresponde al caso en el cual el vendedor hubiera recibido parte de pago en efectivo y parte en pagarés o letras de cambio, y hubiera dejado constancia en el recibo que otorgó (974) , porque estos papeles de comercio, en su condición de instrumento de crédito, se entregan pro solvendo, y no pro soluto, y en rigor, no se puede considerar que ha habido pago solutorio del total del precio sino de sólo una parte (975) . Si no constara esa circunstancia en el recibo entregado al comprador, se presume que el pago fue en efectivo y no procede la reivindicación. C) Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre las cosas que se pretende reivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (art. 143 Ver Texto, inc. 3, ley 19551). II) Caso en que se ha constituído derechos reales sobre la cosa enajenada. En principio, si existe un tercero que adquirió derechos reales sobre la cosa con anterioridad a la declaración de quiebra, la reivindicación no procede; sin embargo, si: 1) el comprador fallido no tomó posesión efectiva de la cosa enajenada (art. 143 Ver Texto, inc. 1, ley 19551); 2) y no pagó íntegramente el precio al vendedor (art. 143 Ver Texto, inc. 2, ley 19551); 3) y a su vez el tercero titular del derecho real sobre la cosa, adeuda su contraprestación (art. 145 Ver Texto, 1er. párr., ley 19551), la ley le otorga al vendedor el derecho de solicitar la cesión del crédito, siempre que sea de igual naturaleza que el suyo (art. 145 Ver Texto, 1er. párr., in fine, ley 19551), quedando de ese modo excluído del concurso, como acreedor del comprador-fallido. Si la prestación es de distinta naturaleza, y, por tanto, no procede la cesión del crédito, se le reconoce al vendedor un privilegio especial sobre la prestación pendiente, hasta la concurrencia de su crédito (art. 145 Ver Texto, 2º, párr., ley 19551), careciendo de acción contra terceros (976) . III) Casos de indemnización debida por pérdida total o parcial. Igual derecho que el concedido según el apartado anterior, tiene el vendedor sobre las indemnizaciones debidas por el asegurador o por cualquier tercero, cuando no puede efectivizar la reivindicación, porque los objetos vendidos al fallido hubieran desaparecido o perecido, total o parcialmente, cuando se dieran las condiciones establecidas para reivindicar las cosas que determina el art. 143 o para solicitar la cesión

del crédito contra el tercero que adquirió un derecho real sobre ellas (art. 145 Ver Texto, ley 19551). IV) Procedimiento para recuperar la posesión de las cosas. Cuando se den las condiciones establecidas por el art. 143 Ver Texto, ley 19551, que estudiamos en el ap. I, el vendedor, para recuperar la posesión de las cosas enajenadas al ahora fallido, debe seguir el siguiente procedimiento: A) Se presentará en la quiebra dentro de los treinta días siguientes a la última publicación edictal llevada a cabo en el lugar de la entrega de la cosa o de la sede del juzgado si aquélla no correspondiere (art. 144 Ver Texto, inc. 1, ley 19551), sin que sea condición previa que haya solicitado verificación de su crédito, como exigía la ley anterior (arts. 22 y 133 , ley 11719). B) Si no ha concluído aún el período de verificación de crédito, el juez de la quiebra puede exigir al peticionante que preste caución suficiente (arts. 14 Ver Texto, inc. 3, y 181 Ver Texto, inc. 3, ley 19551). C) Del pedido de restitución debe correrse vista al síndico y al comprador-fallido, si éste hubiera interpuesto recurso de reposición (art. 98 Ver Texto, ley 19551) y estuviera sin resolución definitiva (art. 181 Ver Texto, 2º párr., ley 19551). El síndico puede mantener las cosas en el activo del concurso, cumpliendo con las prestaciones a cargo del fallido conforme a las condiciones pactadas en el contrato de compraventa, como si el comprador no hubiera quebrado (arts. 142 Ver Texto, in fine, 144 Ver Texto, inc. 3, y 185 Ver Texto, ley 19551) (977) . Esta opción debe ser ejercida por el síndico, previa autorización judicial, dentro del término de quince días de notificado de la petición del vendedor-reivindicante (art. 144 Ver Texto, inc. 2, in fine, ley 19551). Un caso análogo se prevé si se ha decretado la de continuación de la empresa (arts. 182 Ver Texto y ss., ley 19551), puesto que no procede la reivindicación de las cosas enajenadas y el síndico puede optar por la ejecución de los contratos pendientes, cumpliendo las prestaciones insatisfechas por el fallido, a cargo del concurso, dentro de los treinta días corridos desde que se dicta la resolución judicial que dispone la continuación de la empresa. Pasado ese lapso, queda resuelto el contrato (art. 185 Ver Texto, 2º párr., ley 19551). D) Admitida por el juez la solicitud del vendedor para recobrar las cosas enajenadas al fallido, debe hacerla efectiva dentro de los treinta días de notificado, debiendo satisfacer todos los gastos originados por las cosas que reivindica (v.gr.: trasporte, seguros, impuestos, tasas, guarda y conservación); debe tenerse por incluídas la costas judiciales, salvo que el síndico se hubiera opuesto a la reivindicación y hubiera sido vencido, pues en este caso las costas son a cargo del concurso (art. 68 Ver Texto, C.Proc.). También debe depositar a orden del juzgado la parte del precio que hubiera recibido del comprador, antes de ser declarado en quiebra (arg. art. 143 Ver Texto, inc. 2, ley 19551); si sólo reivindicara parte de los efectos enajenados, por resultar imposible

hacerlo en su totalidad, y el valor de ellos fuera inferior de lo recibido a cuenta del precio, deberá deducir la parte proporcional correspondiente. Asimismo, si estuviera vigente una prenda sobre los bienes cuya devolución se solicitó y ella hubiera sido constituída antes de la declaración de quiebra en favor de un tercero de buena fe, el vendedor deberá desinteresar al acreedor pignoraticio para poder recobrar las cosas enajenadas al fallido (art. 144 Ver Texto, inc. 3, ley 19551). Se trata de un pago hecho por tercero (el vendedor) como condición legal para la procedencia de la reivindicación, que le otorga el derecho a solicitar la verificación en sustitución del titular del derecho real que ha sido desinteresado, pero en la categoría de quirografario (art. 273 Ver Texto, ley 19551), porque resulta jurídica y legalmente imposible pretender que se le otorgue un privilegio, como el que tenía el tercero desinteresado, sobre las cosas reivindicadas que son de su propiedad. E) Si el vendedor no dedujera su petición dentro del término fijado en el art. 144, inc. 1, o no cumpliera los requisitos que fija la misma norma dentro de los treinta días de notificado de la resolución judicial que admite su pedido, las cosas enajenadas al comprador-fallido quedan definitivamente en el activo del concurso, debiendo el vendedor-acreedor concurrir a verificar su crédito en los términos del art. 33 Ver Texto, ley 19551, por el monto -total o parcial- del precio que se le adeuda. F) Como el principio que informa nuestra legislación es que la reivindicación no debe perjudicar al concurso en razón de que el incumplimiento del comprador-fallido es una consecuencia inherente al estado de impotencia patrimonial que fundamentó su declaración de quiebra, nuestra ley dispone que el vendedor-reivindicante no pueda reclamar contra el concurso los daños y perjuicios que sufra (art. 144 Ver Texto, inc. 5, ley 19551). (972) V. nº 39, letra a, ap. III. (973) V. nº 40, letra a, y nº 41, letra b. (974) Conf.: Segovia, III, nº 4816. (975) Gómez Leo, La letra de cambio y el pagaré, II, cap. I, nº 5. (976) Conf.: Bonelli, nº 677. (977) Conf.: Bonelli, nº 674, n. 5. 41. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. El comprador tiene a su cargo las siguientes obligaciones que emanan del contrato de compraventa: a) Pagar el precio. El pago del precio de la cosa comprada debe ser efectuado en el plazo, lugar y forma convenidos en el contrato (arts. 1197 Ver Texto y 1424 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.).

El plazo convencional puede ser expreso o tácito; este último resultará en muchos casos de los usos y costumbres mercantiles en el ramo de que se trate (arts. 1424 Ver Texto, 2º párr., y 1427 Ver Texto, C.Civ.). Cuando no haya plazo expreso y de la intención presunta de las partes no resulta uno implícito, habrá que estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa (978) . Si no hubiera plazo -convencional o usual-, el comprador dispone de diez días para pagar el precio desde que el vendedor pone la cosa a su disposición (art. 464 Ver Texto, C.Com.); puede exigir que la cosa le sea entregada en el acto del pago, y de lo contrario negarse a pagar (arg. art. 1426 Ver Texto, C.Civ.). Si el comprador no cumple con el pago dentro del plazo de diez días que fija el art. 464 Ver Texto, C.Com., entrará en mora de pleno derecho por el vencimiento del plazo legal y sin necesidad de intimación (art. 509 Ver Texto, 1er. párr., C.Civ.) (979) . Cuando se hubiera estipulado lugar de pago, el comprador está obligado a efectuar el pago allí; si nada se hubiera pactado, debe hacerlo en el lugar de entrega de la cosa; cuando la venta es a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algún término para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (arts. 61 Ver Texto8 y 1424 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA El comprador no puede resistirse a pagar el precio convenido si ha recibido el objeto adquirido y no lo restituye por inadecuado con lo pactado, porque el débito del precio es esencial al contrato mismo (arts. 1424 Ver Texto y 1426 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., D, LL, 1984-B, 448). No estipulándose un plazo en forma expresa en una compraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado (Cám. Com., 41, 62). Sin embargo, en defecto del plazo convencional, el comprador debe estar al plazo que sea de uso local (Cám. Com., II, 446; ídem, VI, 142). También se ha declarado que si las facturas no contemplan un plazo para el pago, el comprador debe estarse a lo dispuesto por el art. 474 Ver Texto, C.Com., interpretando sus alcances en concordancia con el art. 464 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cám. Com., C, ED, 89, 132; A, LL, 1983-D, 291). Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación (Cám. Com., 60, 354). La falta de pago del precio supone la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 464 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., E, LL, 1985-B, 566). b) Recibir la cosa comprada.

El comprador debe recibir la cosa adquirida, en el plazo y lugar convenidos o, en defecto de estipulación y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 464 Ver Texto, C.Com.) y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (art. 461 Ver Texto, C.Com.). Sin embargo, puede negarse a recibirla cuando no reúne las condiciones convenidas (cantidad, calidad, pesos, etc.) o el vendedor pretende entregársela fuera de término o en un lugar que no corresponda. El incumplimiento de esta obligación por parte del comprador lo hace responsable por los daños y perjuicios que ocasione al vendedor; entre estos daños y perjuicios figura la diferencia de precio entre el convenido y el que el vendedor obtenga al vender la cosa a un tercero. JURISPRUDENCIA El vendedor debe poner la mercadería vendida a disposición del comprador. Es obligación correlativa a la del comprador de recibirla; pero tiene prelación natural respecto de la segunda (Cám. Com., A, LL, 75, 91; JA, 1954-IV, 73). Si solamente parte de la mercadería entregada era de la calidad convenida, el comprador ha tenido derecho a admitir solamente la entrega en cuanto a la parte de la mercadería que era de recibo y rechazar el resto, quedando con respecto a estas últimas rescindido el contrato por culpa del vendedor (Cám. Com., GF, 145, 207). La negativa a recibir la mercadería sólo cabe asimilarla a su devolución, a los efectos del art. 470 Ver Texto, C.Com., si se funda en la disconformidad con la calidad o cantidad o en sus vicios o defectos, o que no se ofrezca entregar en el lugar o tiempo convenidos (Cám. Com., LL, 36, 540; Cám. Com., B, LL, 86, 614). Cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería, el vendedor debe exigir la recepción para conservar las acciones que tiene en su favor (Cám. Com., B, LL, 64, 231). Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarla a disposición del vendedor (Cám. Com., B, LL, 64, 414). Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato conforme al art. 470 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, II, GP, 42, 105). Si el vendedor ha consignado judicialmente la cosa comprada sin que el comprador formulara manifestación alguna, éste no tiene derecho a resarcimiento por la mora en la entrega con posterioridad a la consignación (en el caso, multa pactada por día de demora) (Cám. Com., LL, 57, 596). No incurre en negligencia el comprador que devuelve la mercadería no aceptada a quien conocía como representante del vendedor, si éste no prueba que en tiempo hábil le había comunicado el cese de las funciones de dicho representante (Cám. Paz, IV, GP, 76, 42).

El comprador no puede rechazar sin previo examen una partida de cerraduras compradas, porque en partidas anteriores hubiese habido algunas piezas defectuosas, las que devolvía con la conformidad del vendedor, quien le otorgaba una carta de crédito por su importe (Cám. Com., B, JA, 1953-III, 230). Si el vendedor entregó la cosa vendida -en el caso un avión- con posterioridad al plazo pactado, y el comprador la recibió sin formular reserva alguna, ni constituír en mora al enajenante, cabe entender que por acuerdo tácito de los contratantes la entrega se hizo en tiempo propio (Cám. Civ., A, LL, 97, 279; JA, 1960-II, 57). Si la estipulación del contrato dispone que los equipos deberían ser entregados completos, armados y colocados, el vendedor no tiene derecho a percibir el precio mientras no cumpla con su obligación (Cám. Com., B, JA, 1957-IV, 461). c) Gastos de recibo. No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo de la cosa comprada, así como los de conducción o trasporte de ella una vez que ha sido entregada o puesta a disposición del adquirente (art. 460 Ver Texto, 2º párr., C.Com., y art. 1427 Ver Texto, C.Civ.). El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador (SCBA, DJBA, 1954-XLI, 194). Los gastos de trasportes posteriores a la entrega de la cosa por disposición del comprador, son a cargo de éste, pues las responsabilidades y gastos del vendedor concluyen al poner lo adquirido a disposición del comprador (Cám. Apel. Tucumán, JA, 19, 619). El comprador que resiste injustificadamente el recibo de la cosa debe pagar los gastos de depósito (Cám. Com., LL, 45, 73). Si la casa se armó en fábrica y el comprador cargó con su acarreo, el rearmado sobre el terreno implica una facilitación del trasporte (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 70, 535). A pesar de haberse decidido la rescisión del contrato de compraventa por culpa del vendedor en virtud de que las cosas entregadas no fueron de "la calidad conocida" estipulada, son a cargo del comprador los gastos de trasporte de la mercadería, desde el lugar donde se hallaba hasta el establecimiento del adquirente y de allí al depósito de la vendedora, habida cuenta la negligencia de sus agentes, que pese a advertir en el momento de la tradición que la mercadería difería de la calidad estipulada, permitieron su carga y trasporte (Cám. Com., D, LL, 1980-C, 148). (978) Conf.: Malagarriga, III, nº 44. (979) Conf.: Wayar, 397. Contra: M. Gagliardo, La mora en el derecho civil y comercial, Bs. As., 1979, 161.

42. DERECHOS DEL COMPRADOR. En el contrato de compraventa el comprador tiene derecho a: a) Retener el pago del precio. La ley le otorga al comprador el derecho a retener el pago del precio cuando medien determinadas circunstancias, como medio para prevenir un defectuoso cumplimiento de la prestación a cargo del vendedor, a saber: I) cuando la cosa que se le pretende entregar fuese distinta de la prevista en el contrato; II) si el vendedor quisiese entregarle la cosa vendida sin sus dependientes o accesorios; III) cuando las cosas que se le van a entregar son de especie o calidad diversa de las que estipula el contrato de compraventa llevado a cabo; IV) si el enajenante quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto, si así se hubiese contratado. En los cuatro casos enunciados, el comprador puede negarse a pagar el precio, siempre que haga valer su derecho antes que el vendedor le entregue la cosa y él la reciba de conformidad. Asimismo, debe quedar claro que la regla legal dejaría de ser aplicable si el vendedor no entrega la cosa vendida, pues en tal caso el comprador debería optar entre solicitar la resolución del contrato o exigir la entrega de la cosa (980) . JURISPRUDENCIA El vendedor no puede reclamar el saldo de precio retenido en garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si éste no se ha producido (Cám. Com., LL, 57, 616). La determinación de la existencia de motivos fundados por el comprador de ser molestado por la reivindicación de la cosa o por una acción real (arts. 1425 Ver Texto y 2777 Ver Texto, C.Civ.), queda reservada al prudente criterio de los jueces (Cám. Civ. 2ª, LL, 21, 654). Tales motivos fundados de perturbación en el goce de la cosa, deben ser posteriores a la celebración del contrato (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 33, 213); no deben ser meras sospechas o simples temores (Cám. 2ª, I, La Plata, LL, 37, 772) y deben ser probados por quien los invoca (SCBA, AS, 1959-III, 60). El comprador puede adoptar las medidas de amparo otorgadas por el art. 1425 Ver Texto, C.Civ., cuando ignoraba las circunstancias allí indicadas o no podía fundadamente preverlas (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 1943-IV, 562; SCBA, DJBA, 1944-IX, 571).

b) Examinar los efectos el comprador. Cuando los géneros se entregaren en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento, podrá el comprador, en los tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad; justificando, en el primer caso, que los cabos o extremidades de las piezas están intactos, y en el segundo que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder, ni suceder por caso fortuito o vicio propio de la cosa, porque después de la entrega, que opera la trasferencia de dominio, las cosas pertenecen al comprador y se aplica el principio res perit domino (art. 472 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.) (981) . Es decir que la regla legal comprende deficiencias y vicios aparentes que se puede percibir en el simple reconocimiento que se haga en el momento de entregar los efectos; por consiguiente, no excluye la reclamación del comprador por los vicios ocultos o redhibitorios, respecto de los cuales rige el art. 473 Ver Texto, C.Com., y su doctrina (982) . El precepto también es aplicable a las ventas hechas al peso, cuya diferencia en menos debe reclamar el comprador dentro de los tres días siguientes a la entrega de los efectos. Se ha de entender que el término de tres días es perentorio (983) y corre a partir de la entrega real y efectiva -no simbólica - de la cosa (984) ; sin embargo, cuando el defecto de la mercadería consiste en una diferencia de medida casi imperceptible a simple vista, el derecho del comprador puede hacérselo valer aun después de pasado el término (985) . JURISPRUDENCIA El art. 472 Ver Texto, C.Com., se refiere a los vicios o defectos de las mercaderías adquiridas que pueden ser verificados por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento (Cám. Com., JA, 1947-I, 853; ídem, JA, 1, 245; ídem, JA, 23, 1042). Para reclamar el estado de las anchoas en conserva que fueron vendidas en ocho barriles cerrados, rige el plazo de tres días que fija el art. 472 Ver Texto, C.Com., pues debe encuadrarse el caso en el de "géneros que se entregan en fardos o bajo cubiertas que impiden su examen y reconocimiento" (SCBA, LL, 102, 343). Lo propio se ha resuelto respecto de bandejas, centros de mesa, ceniceros, etc., que se hallan acondicionados en paquetes de 10 kg envueltos en papel de seda y diarios (Cám. Com., JA, 1949-II, 324), o sobre hilados vendidos, que tienen manchas en las fibras (Cám. Com., B, LL, 54, 37), o la excesiva humedad de la madera vendida (Cám. 1ª, I, La Plata, DJBA, 58, 101), porque en todos los casos se trata de vicios aparentes (Cám. Com., B, LL, 54, 37). El término que implanta el art. 472 Ver Texto, C.Com., para efectuar las reclamaciones sobre cantidad o calidad de la cosa vendida es perentorio y su brevedad se justifica por

la rapidez que es necesario imprimir a las operaciones mercantiles (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 29; Cám. Com., JA, 2, 104; 16, 721; 18, 255 y 702; 23, 364; 26, 278; 30, 172; JA, 71, 731; LL, 19, 483, y GF, 147, 242). Si el comprador reclama por la diferencia en menos en la cantidad de lo comprado tres días después de recibidas las cosas, no tiene derecho a demandar la repetición del exceso del precio pagado (Cám. C.C. y Minas, Mendoza, BJM, 1946-53, 8). El comprador debe reclamar por diferencia de cantidad de la mercadería entregada dentro del tercer día y por acto auténtico (Cám. Com., B, LL, 80, 242). Si el vendedor se allanó a considerar las reclamaciones tardías del comprador que lo demandó por diferencia de cantidad en las mercaderías entregadas, queda prorrogado el plazo que determina el art. 472 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., B, LL, 110, 877). Si el comprador dispuso de las mercaderías recibidas, carece de derecho a reclamar por las diferencias de cantidad que le eran conocidas antes de la enajenación (Cám. Com., B, LL, 110, 877). c) Negarse a recibir la cosa comprada. Si los efectos que se pretende entregar no reúnen las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos. Cuando ello ocurra y el vendedor los acepta, o si se opone, pero no los hace depositar judicialmente con notificación del depósito al comprador, el contrato queda resuelto (art. 470 Ver Texto) (986) . JURISPRUDENCIA Cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería, el vendedor debe exigirle la recepción para conservar sus acciones (Cám. Com., B, LL, 64, 231). Si el comprador objeta la calidad de la mercadería debe devolverla, intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos o consignarla a disposición del vendedor (Cám. Com., B, LL, 64, 414). Si la vendedora no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, cabe presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato, según lo dispuesto en el art. 470 Ver Texto, C.Com. (Cám. Paz, IV, GP, 58, 25). La ley (art. 476 Ver Texto, C.Com.) fija un procedimiento de las cosas vendidas a efectos de determinar las deficiencias de calidad, del cual no es permitido apartarse, salvo situaciones de excepción (Cám. Com., JA, 71, 371; ídem, LL, 49, 400). En nuestro sistema judicial la consignación de cosa cierta se hace por mera intimación de recibo de la cosa. Practicada y no recibida, el consignante puede dejarla donde se halla o con autorización judicial, depositarla en lugar distinto. Pero en manera alguna

puede vender o hacer vender judicialmente la cosa, aunque se trate de un cuerpo que se deteriora fácilmente (Cám. Com., JA, 1947-I, 647). La negativa de recibir la mercadería sólo cabe asimismarla a su devolución a los efectos del art. 470 Ver Texto, C.Com., si se funda en la disconformidad con la calidad o cantidad o en sus vicios o defectos, o que no se ofrezca entregar en el lugar o tiempo convenidos (Cám. Com., LL, 36, 540; JA, 1944-IV, 654; Cám. Com., B, LL, 86, 614). d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato. Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado o el prescrito en el art. 464 Ver Texto, C.Com., el comprador tiene derecho a: I) solicitar la resolución del contrato; o II) exigir su cumplimiento (en ambos casos puede reclamar daños y perjuicios ocasionados por la demora); o III) pedir autorización para comprar en plaza por cuenta del vendedor una cantidad igual de los mismos efectos (art. 467 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.) (987) . JURISPRUDENCIA Ver jurisprudencia citada en nº 39, letra a, ap. V, parágrafo B, párr. 1. (980) Conf.: Salvat, I, nº 522. (981) Conf.: Segovia, II, n. 1703. (982) V. nº 39, letra e, ap. II. (983) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1287. comp.. con Garo, I, 262. (984) V. nº 39, letra a, ap. III. (985) Fernández, II, 377. (986) V. nº 39, letra d. (987) V. y ampliar: nº 39, letra a, ap. V. 43. ARRAS. DIFERENCIA CON LA COMPRAVENTA CIVIL. En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras o seña (988) en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde sólo la suma entregada, no pudiendo la otra parte compelerlo al cumplimiento ni reclamarle una cantidad mayor como indemnización de perjuicios realmente sufridos; si deja de cumplirlo la parte que recibió las arras, debe restituírlas con otra suma igual; es decir, que el establecimiento de una seña autoriza a las partes a no cumplir el contrato, sin más responsabilidad que la pérdida de la suma fijada, que se considera una estimación convencional previa de perjuicios; las arras constituyen una pena (arts. 1189 Ver Texto y 1202 Ver Texto, C.Civ.) (989) .

En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como expresamente lo determina el art. 475 Ver Texto, C.Com. Según esta regla legal, las arras no autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido; para que ello ocurra se requiere estipulación expresa en ese sentido; de lo contrario, se entiende entregadas por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato, o sea, tienen carácter confirmatorio. Por consiguiente, la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña. Siendo que en el comercio conviene que los negocios se cumplan exacta y puntualmente conforme a lo pactado, consideramos preferible el sistema adoptado por el código mercantil, pues la seña que se acostumbra en las compraventas comerciales -10 %-, en la mayoría de los casos será muy inferior a la ganancia que a la parte perjudicada con el desistimiento proporcionaría la operación (990) . JURISPRUDENCIA En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolución de la seña doblada, como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente, siendo el art. 475 Ver Texto, C.Com., elocuente sobre el particular: la seña adquiere, entonces, el carácter de confirmatoria (Cám. Com., A, LL, 1978-D, 656; B, ED, 67, 322; C, ED, 94, 774; D, LL, 1979-C, 311). El régimen de la seña o arras que establece el art. 1202 Ver Texto, C.Civ., no es aplicable en materia comercial, donde rige el art. 475 Ver Texto, C.Com., ubicado en el título de la compraventa. La norma mercantil se aparta sustancialmente de la norma civil, de modo que en materia comercial las arras se las considera entregadas siempre a cuenta de precio con el objeto de asegurar la ejecución de lo pactado, requiriendo estipulación expresa para que las partes puedan retractarse. Es decir, son naturalmente confirmatorias, por excepción y bajo estipulación expresa penitenciales (Cám. Com., D, LL, 1979-C, 311). En el derecho comercial las expresiones "seña" y "a cuenta de precio" carecen de la significación que se les da en el ámbito civil, pues ellas y otras similares, como "seña y adelanto o principio de pago" o "en seña y pago", no dejan dudas en el ámbito mercantil acerca del carácter confirmatorio de la seña, no pudiendo, en tal caso, ninguna de las partes desistir del contrato a su arbitrio (Cám. Com., C, ED, 94, 773; B, ED, 74, 420; ídem, RED, 11, 181). En materia comercial, al no haberse establecido cláusula especial que disponga lo contrario, las sumas anticipadas se las considera entregadas a cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato (del voto del Dr. Quintana Terán) (Cám. Com., C, ED, 94, 774). Las partes pueden pactar que las arras tengan carácter penitencial, pero dicho pacto tiene que ser especial; en su ausencia se presume iuris et de iure que son confirmatorias (Cám. Com., ED, 94, 774).

Aun en los supuestos de arras penitenciales, no existe inconveniente alguno para que se establezca el derecho de arrepentimiento para una sola de las partes contratantes, por lo que el ius poenitendi puede ser unilateral o bilateral (Cám. Com., C, ED, 94, 774). Si normalmente las arras son entregadas mediante dación contemporánea con la celebración del contrato, ningún inconveniente existe para que se pacte posteriormente, e inclusive que se convenga en darle carácter penitencial a entregas que se efectúen posteriormente (Cám. Com., C, ED, 94, 774). Rescindido un contrato de compraventa mercantil por culpa de ambos contratantes, el vendedor debe devolver la seña, pero no más de eso y no otro tanto, como lo dispone el art. 1202 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Com., B, LL, 78, 551). Procede restituír al adquirente, por resolución de la venta, la suma entregada en concepto de seña, pues la resolución deja sin causa a la obligación de pagar el precio del cual era parte integrante la seña, cuyo pago resulta, por tanto, sin causa. Por lo que hay que denegar la pretensión de la vendedora de retener la seña, atribuyéndole función de cláusula penal, cuando no ha mediado al respecto acción por vía reconvencional que pueda ser acogida (Cám. Com., B, ED, 75, 348). No es usual en el comercio exigir la entrega de una seña a quien se halla ligado por una cuenta corriente (Cám. Com., A, LL, 1983-C, 131). La vendedora que recibió una seña del 40 % del valor presupuestado no puede subordinar el cumplimiento de la prestación a un plazo suspensivo incierto, como es el de la recepción de la mercadería de fábrica. Si ello fue realmente lo querido, debió dejarlo expresamente indicado al contratar (Cám. Com., D, LL, 1978-A, 469). (988) Del griego arrabon: prenda o señal. Puede verse: H. Masnatta, en Enciclopedia jurídica Omeba, I, 781. (989) Conf.: Tartufari, I, 150; A. Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, Bs. As., 1981, 357. (990) Conf.: Segovia, II, n. 1709; Rivarola, III, nº 96, n. 1; Zavala Rodríguez, II, nº 1343; Ceremesoni, 403. 44. MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA. Consideramos aquí algunas cláusulas que las partes, frecuentemente, utilizan en el contrato de compraventa mercantil para modalizar sus efectos de tal suerte que pueda resultar más convenientes a sus intereses (arg. arts. 1197 Ver Texto y 1363 Ver Texto). a) Venta "ad gustum". Venta a prueba. Estudiamos en este apartado dos modalidades que aunque, naturalmente, presentan similitudes, en ocasiones cuentan con sustanciales diferencias que justifican un tratamiento diferenciado. I) Venta "ad gustum".

A esta modalidad de la compraventa los autores la designan de diversas maneras (991) . Nosotros preferimos designarla como venta ad gustum o a satisfacción del comprador, siguiendo a la doctrina alemana en la materia, que pone énfasis en el arbitrio o discrecionalidad que tiene el comprador en ella (992) . El art. 455 Ver Texto, 1er. párr., C.Com., se refiere a ella, disponiendo que en todas las compras de efectos que no están a al vista, ni pueden ser clasificados por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le convinieren. Como surge de la propia regla legal, se trata de una venta sometida a la condición resolutoria implícita que el comprador examine las cosas o mercaderías adquiridas y pueda rescindir el contrato a su arbitrio, si aquéllos no le agradan (993) . La presunción que fija la ley mercantil es iure et de iuris si se dan las condiciones allí establecidas: A) que no se tenga a la vista los efectos; y B) que ellos no pueden ser objeto de clasificación por una cantidad determinada y conocida en los usos y costumbres comerciales (994) . Hay que tener en cuenta que como la decisión del rechazo de la mercadería depende del libre arbitrio del comprador -y ello es lo peculiar de esta modalidad-, tal conducta no da derecho a ningún reclamo del vendedor, ni éste puede imponer al comprador una nueva degustación de productos, ni aquél exigir la entrega de otros (995) , salvo, claro está, que hubiera estipulación expresa en ese sentido (996) . Si el comprador retardara el examen de los efectos por más de tres días, después de la interpelación hecha por el vendedor, se considera operada la condición resolutoria y el contrato es de ningún efecto (art. 455 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.). Como se puede apreciar, la normativa mercantil es sustancialmente distinta de la civil, según se la compare con los preceptos contenidos en los arts. 1336 Ver Texto, 1337, 1378 Ver Texto y 1379, C.Civ., y su doctrina (997) . JURISPRUDENCIA La reserva de prueba, en los contratos de compraventa, juega para la compra de bienes no tenidos en vista, ni clasificados según calidad conocida, es decir, que para que juegue la reserva de prueba deben darse acumulativamente los dos extremos fácticos: a) cosa no tenida a la vista; y (no "o") b) falta en ella de calidad conocida (Cám. Com., D, RED, 11, 182). En todos los casos de efectos que no están a la vista y que deben ser remitidos por el vendedor al comprador, se entiende estipulada siempre la condición resolutoria para el caso en que la cosa no sea de la calidad convenida (Cám. Com., B, JA, 1960-IV, 117). En las ventas a satisfacción del comprador, el pago de parte del precio no significa una declaración tácita de que la cosa agradó al adquirente, máxime si él se hizo antes de que pudiera probar la cosa (Cám. 2ª, I, La Plata, JA, 73, 697).

En una operación de venta en que se establece la condición de que se la efectivice si el comprador está conforme, es evidente que ello significa que la operación se hace "a satisfacción del comprador", quien en tal caso es el único juez de su agrado (Cám. Fed. Resistencia, LL, 98, 667). En las ventas a examen del comprador el acto debe ser considerado concluído cuando el destinatario dispone de la cosa en forma propia de dueño (Cám. Com., B, LL, 92, 618). En esta modalidad de compraventas, si el comprador por su morosidad en exteriorizar su agrado o desagrado debe ser tenido por aceptante, la entrega de los animales constituye la prestación que exime del principio de prueba por escrito que determina el art. 1191 Ver Texto, C.Civ. (Cám. Paz, IV, GP, 31, 129). El comprador no puede oponerse al pago del precio de los muebles comprados por el solo hecho de no ser de su agrado algunas piezas si las ha tenido más de dos meses en su poder, pues se lo debe considerar moroso en probar las cosas (ST Santa Fe, RSF, 4, 177). En la compraventa a satisfacción del comprador, se produce la mora ex lege por el simple vencimiento del término establecido, sin necesidad de interpelación alguna (Cám. Apel., I, Rosario, RSF, 14, 225). El derecho a rehusar la cosa no está sometido a la teoría general del abuso del derecho; el comprador recaba para sí el derecho de rehusar en las condiciones más absolutas (Cám. Com., GF, 163-410). II) Venta a prueba. Es el supuesto contemplado en el art. 455 Ver Texto, 2º párr., C.Com., en la cual el comprador se ha reservado, mediante una cláusula expresa, el derecho de probar los géneros comprados. En principio, las facultades del comprador son las mismas que en la venta ad gustum (art. 452 Ver Texto, 2º párr.) ya considerada (998) ; lo propio ocurre con los efectos que produce el retardo del comprador en realizar la prueba de los géneros contratados (art. 455 Ver Texto, 3er. párr., C.Com.). La diferencia radica en que mientras en la venta ad gustum la condición resolutoria se presume iure et iuris implícita si no se tiene a la vista los efectos y, además, no se los puede clasificar por una cantidad determinada; en la venta a prueba, la condición es expresamente estipulada por las partes, y, por lo tanto, en algunos casos, podrá comprender la venta de cosas de una calidad determinada y conocida según los usos del comercio (999) , rigiendo entonces los arts. 456 Ver Texto y 457, C.Com. (1000) . Debe quedar claro, entonces, que cuando por excepción se haya pactado expresamente la venta a prueba de cosas de una calidad determinada y conocida en los usos del comercio, las facultades del comprador no son absolutamente discrecionales, sino que su ejercicio debe efectuarse dentro de los límites razonables que impone la buena fe-lealtad, puesto que si la cosa tiene todas las cualidades prometidas, no puede ser

rechazada por el comprador (1001) . Limitación, ésta, que no corresponde si la venta a prueba ha sido expresamente pactada sobre efectos que no estén a la vista, ni se los pueda clasificar por una calidad determinada (arg. art. 455 Ver Texto, 1º y 2º párrs., C.Com.). La prueba de la existencia de la estipulación expresa queda a cargo de la parte que la invoque (1002) . Tanto en la venta ad gustum como en la venta a prueba, la conformidad del comprador puede manifestarse expresa o tácitamente; este último caso se produce, por ejemplo, cuando dentro del plazo legal se paga el precio sin reserva alguna o cuando directamente el comprador revende los efectos recibidos en virtud de esas compras modales (1003) . Para el supuesto de que hubiera conflicto sobre si el comprador prestó su conformidad, corresponde aplicar los principios generales en materia probatoria (1004) ; y en cuanto a los medios probatorios utilizables, rigen las reglas generales de probanzas sobre obligaciones y contratos comerciales (1005) . JURISPRUDENCIA La venta sujeta a ensayo o prueba comienza con la entrega de la cosa, y si bien se presume hecha bajo condición, cumplida ésta, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo (Cám. Paz, IV, GP, 31. 129). En el contrato a calidad de ensayo, el ensayo consistirá, por regla general, en obrar como si el contrato hubiese sido concluído definitivamente, poniéndolo en ejecución durante cierto tiempo, para apreciar, bien si las dos partes están satisfechas, bien si lo está sólo una de ellas (Cám. Com., LL, 30, 265). En los contratos a calidad de ensayo, éste no solamente se hace para apreciar la calidad de la cosa, sino también por motivos de apreciación personal (Cám. Com., JA, 1943-II, 503). No procede la rescisión del contrato de compraventa, con cláusula expresa "a satisfacción del comprador", fundada en la existencia de defectos en la cosa, si no se prueba que tales vicios eran ocultos y existían a la fecha de la adquisición, máxime si el comprador alega tales defectos tardíamente (Cám. 2ª C.C. Córdoba, JC, 2, 273). La consecuencia inmediata de la venta con cláusula expresa "a satisfacción del comprador" es que no hay venta si la condición no se cumple (Cám. 3ª C.C. Córdoba, CJ, X, 364). Si se ha adquirido una cosa de calidad determinada y conocida, no se aplica el art. 455 Ver Texto, C.Com., si no se reservó o se acordó la prueba previa de la mercadería. La solución no varía porque esa mercadería esté en envases herméticamente cerrados, sin rotular, ni individualizar: queda en esta hipótesis el remedio del art. 472 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 36, 540).

Si no llegó a concertarse contrato es inadmisible la existencia de venta con la cláusula especial "a satisfacción del comprador" (Cám. Civ. 1ª, LL, 2, 865). La demostración del pacto de que ha existido una venta a prueba, corresponde a quien la alega (Cám. Com., JA, 1943-II, 503); sin embargo, la conformidad expresa o tácita del comprador corresponde efectuarla al vendedor (Cám. Com., JA, 51, 252). (991) Por ejemplo: Malagarriga, Trat., II, 228; compraventa-ensayo presunta; Segovia, II, n. 1649: venta a ensayo o prueba; Zavala Rodríguez, II, nº 1171: venta con sujeción a prueba u opción del comprador. (992) Conf.: Tartufari, I, 235, n. 173: tales ventas podrían considerarse en general a satisfacción o a conformidad del comprador. Y la denominación correspondería a la propuesta por Th”l (Handel auf Laune), por Goldschmidt (Handel nach Beliben), por Fitting y por Unger (Kauf auf Gefallen). (993) Conf.: Obarrio, I, nº 477; Segovia, II, n. 1649; Malagarriga, Trat., II, 224. Contra: Tartufari, I, 233; Gasca, 532; Machado, IV, 27; Garo, I, 354; Zavala Rodríguez, II, nº 1171, por entender que sólo hay una promesa unilateral de venta, pero todavía no existe contrato sino simples gestiones contractuales. (994) Conf.: Malagarriga, III, nº 20. (995) Conf.: Baudry-Lacantinerie y Saignat, nº 163; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 303. (996) Conf.: Tartufari, I, 233. (997) Puede verse: Llerena, V, 32; Salvat, I, nº 551; Lafaille, I, nº 77; Rezzónico, I, 211; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 290. (998) Conf.: Malagarriga, Trat., II, 228. (999) Conf.: Malagarriga, lug. cit.; Garo, I, 356; Zavala Rodríguez, II, nº 1172. (1000) V. nº 44, letra b, ap. I a IV. (1001) Conf.: Laurent, XXIV, nº 148; Baundry-Lacatineire y Saignat, nº 165; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 212; Gorla, nº 213; Degni, nº 41; Rubino, nº 28. (1002) Conf.: Malagarriga, lug. cit.; Zavala Rodríguez, II, nº 1175. (1003) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1174. (1004) Contra: Zavala Rodríguez, II, nº 1175: corresponde probar al vendedor. (1005) V. cap. I, nº 7. b) Venta sobre cosas de calidad determinada.

Tratamos aquí las dos especies que el Código de Comercio regula de venta de cosas de calidad determinada. Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de muestras o respecto de una calidad conocida de las cosas según los usos del comercio (1006) . I) Venta sobre muestras. A) Concepto. Es un modo muy frecuente en el comercio que se lleva a cabo cuando la parte vendedora, por sí o por medio de algún agente autónomo o subordinado (1007) , propone y exhibe al futuro comprador una muestra de las cosas o efectos objeto del negocio, que consiste en un ejemplar de tales mercaderías, en medida suficiente para poder conocer y apreciar su calidad y condiciones sustanciales (1008) . Si bien, en algunos casos, la muestra puede quedar en poder de un tercero, sellada y lacrada, o por lo menos a buen resguardo, lo más frecuente es que cada contratante se quede con un ejemplar que servirá para cotejo de la calidad determinada de la cosa vendida (1009) . JURISPRUDENCIA La compraventa comercial sobre muestras se rige por los arts. 456 Ver Texto y 476 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 48, 148; JA, 1947-III, 529). Hay que distinguir la venta con sujeción a muestra, y los tratos con reserva de formalizar el contrato si la prueba de la muestra resulta favorable (Cám. Com., LL, 59, 168). La compraventa "según muestra" presupone, como requisitos esenciales, que el consentimiento del comprador haya recaído sobre el objeto presentado como muestra por el vendedor y que la prestación que efectúa este último, en cumplimiento de la obligación que deriva de los arts. 1409 Ver Texto, C.Civ., y 461 Ver Texto, C.Com., y demás disposiciones concordantes, guarde perfecta correlación en cuanto a las cualidades relativas a forma, calidad, sabor, olor, etc., con la porción ofrecida como muestra (Cám. Com., LL, 27, 323). En la compraventa regida por el art. 456 Ver Texto, C.Com., es una previsión elemental del comprador la de asegurarse la identidad de las muestras, para establecer en el momento oportuno si las mercaderías son o no de recibo; y si al respecto fue imprevisor o negligente, no puede sustraerse a las consecuencias que ello acarrea, siendo injusto hacerlas pesar sobre el vendedor (Cám. Com., LL, 27, 401; Cám. Apel., I, Rosario, RSF, 13, 36). La circunstancia de que el contrato de compraventa sobre muestras haya establecido que el cartón adquirido tendría menos del 25 % de "pasta química", no altera la naturaleza de la operación, que es esencialmente de venta sobre muestras, siendo este carácter el que define su clasificación jurídica y determina la aplicación del art. 456 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., LL, 27, 401).

Si la venta de mercaderías se hizo sobre muestras y el comprador recibió la mercadería, el contrato no puede resolverse si éste omitió la prueba de peritos, única aceptable para probar que aquélla no estaba acorde con las muestras, ya que la recepción implica un principio de ejecución del contrato y las diferencias con las muestras se opusieron como defensa, y no como reconvención; es decir que el comprador abandonó la iniciativa, que era la única que cabía para completar su disconformidad comunicada en tiempo oportuno (Cám. Paz, III, Dig. Jur., III, 363). Aun cuando la actitud del vendedor al enajenar directamente a un tercero la mercadería objeto del contrato de compraventa sobre muestras, que fue rechazado por el comprador, importa admitir la rescisión, ella no puede considerarse producida por su culpa exclusiva, si el rechazo tuvo lugar negándose el comprador a revisar la mercadería (Cám. Com., LL, 4, 1020). El hecho de que la muestra no fuera lacrada ni sellada, etc., no desvirtúa el carácter de la compraventa sobre muestras (Cám. Com., LL, 27, 323; ídem, LL, 48, 148; ídem, JA, 1942-III, 585; Cám. Com., A, LL, 74, 498; B, JA, 1958-III, 13). En caso de que se niegue la existencia de la muestra o su identidad con la que pretende el cocontratante, se ha resuelto en algunos casos que la prueba corresponde al vendedor (Cám. Com., JA, 1934-I, 374), y si medió entrega de la cosa vendida, al comprador (Cám. Com., JA, 35, 407; LL, 27, 324; ídem, JA, 1942-III, 585; Cám. Apel., I, Rosario, RSF, 13, 36). La presentación por el comprador de una muestra que no fue la tenida en cuenta al contratar crea una fuerte presunción en su contra (Cám. Com., B, JA, 1958-III, 13). No procede la acción del comprador en una venta sobre muestras, si recibió y pagó sin observación la mercadería y sólo a los dos meses formuló el reclamo (Cám. Com., A, JA, 1952-IV, 14; ídem, LL, 79, 572). Tratándose de una venta sobre muestras, se debió haber hecho reconocer los géneros por peritos, quienes declararían si eran o no de recibo las mercaderías entregadas, confrontando con aquellas muestras (art. 456 Ver Texto, 2º párr., C.Com.); trascurridos los tres días inmediatos a la entrega (art. 472 Ver Texto, C.Com.) sin que el comprador haya recurrido a aquel juicio pericial, pierde toda acción (Cám. Com., A, LL, 1980-D, 746). Se ha declarado que se cumplió con esta modalidad del contrato de compraventa si la mercadería es idéntica en calidad, aunque difieren los colores o los dibujos (Cám. Com., LL, 4, 1019), o cuando presentan leves diferencias de tamaño que no gravitan en el destino de la cosa y no causan perjuicio (Cám. Com., JA, 12, 405), y aun cuando presenten pequeños defectos (Cám. Com., JA, 1953-III, 229). B) Naturaleza. Se trata de una compraventa pura y simple, perfeccionada en el mismo momento en que se produce el acuerdo de voluntades de las partes (arts. 1137 Ver Texto y 1140 Ver Texto, C.Civ.) (1010) , y si bien parte de la doctrina sostiene que se trata de una compra

sometida a condición suspensiva (1011) o resolutoria (1012) de que la mercadería entregada u ofrecida por el vendedor efectivamente corresponda a la muestra contratada, debemos dejar sentado que se trata de un error, puesto que las cualidades de la cosa vendida bajo muestra no son ni futuras ni inciertas (arg. art. 528 Ver Texto, C.Civ.). O en otros términos, que no se debe confundir la condición como modalidad de los actos jurídicos, con la condición como cláusula o existencia de un contrato (1013) ; en este supuesto, reiteramos, hay una compraventa pura y simple, y la conformidad de la mercadería con la muestra, lejos de ser un evento futuro e incierto del cual depende la perfección del vínculo, constituye la materia de la obligación asumida, que debe ser cumplida por el vendedor, con la consiguiente opción para el comprador de exigir el cumplimiento coactivo o reclamar la indemnización por daños y perjuicios resultante del incumplimiento (1014) . C) Efectos. Si las cosas o mercaderías entregadas no son iguales a la muestra, el vendedor no cumple con la obligación primordial a su cargo; salvo que las diferencias sean secundarias o insignificantes y sean toleradas según los usos del comercio (1015) , o que las partes hubieran estipulado exigencias sólo sobre algunas cualidades que la muestra tiene (1016) . II) Venta sobre calidad conocida. Cuando la venta se hubiese efectuado sobre mercaderías de una calidad conocida según los usos y costumbres del comercio, el comprador no puede rehusar el recibo de los géneros si son de la calidad convenida en el contrato (art. 456 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). A) Naturaleza. Las ventas realizadas con esta cláusula al igual que la efectuada sobre muestras, producen los efectos naturales de toda compraventa, pues también se trata de un acto puro y simple en cuanto al perfeccionamiento del vínculo obligacional entre las partes, sirviendo de explicaciones todo lo expuesto supra sobre la necesidad de distinguir ello, de lo que sería la condición como cláusula de existencia del contrato (1017) . B) Efectos. Los efectos de esta compraventa modal son análogos a los explicados respecto de la venta sobre muestra. Sin embargo, mientras en esta última la cosa vendida tiene que ser igual a la muestra, con las levísimas tolerancias apuntadas supra, en la venta sobre calidad conocida esta correspondencia se juzga, generalmente, con más flexibilidad, ya que se aprecia según las reglas de la buena fe y conforme a los usos y costumbres imperantes en el comercio (1018) .

JURISPRUDENCIA Se configura, típicamente, esta modalidad -sin que pueda introducirse en la alternativa de venta "en fardos" o "sobre muestras"- cuando se emite factura pro forma detallándose la mercadería a entregar, con una precisa descripción de lo que habría de darse, reconociendo el propio demandado que se trataba de una "calidad conocida en el comercio" (Cám. Com., D, LL, 1980-C, 147; Cám. Com., A, LL, 102, 599; Cám. Com., LL, 25, 234; JA, 1942-I, 517). La supuesta falta de identidad entre la mercadería adquirida y la entregada, en razón de no reunir las características propias de la calidad convenida, no justifica el desconocimiento de la existencia del contrato de compraventa (Cám,. Com., A, JA, 1951-IV, 512). El contrato de compraventa previsto en el art. 456 Ver Texto, C.Com., es diferente del contemplado en el art. 455 Ver Texto, y, en consecuencia, resulta inaplicable a aquel caso esta última disposición, que legisla especies totalmente diversas (Cám. Com., JA, 2, 98). El color es un distintivo importante en la compraventa de un automotor; si así no fuera, no sería blanco de la publicidad y todos los autos podrían ser de igual color sin que a nadie le llamara la atención lo contrario (Cám. Com., E, LL, 1985-C, 65). Es cosa de calidad determinada, que encuadra en el art. 456 Ver Texto, C.Com., la venta de un automóvil marca Ford, con carrocería cerrada (Cám. Com., JA, 1942-I, 514). La simple objeción de la calidad de la mercadería recibida, sin ajustarse a lo dispuesto en el art. 456 Ver Texto, C.Com., no libera al comprador de su obligación (Cám. Com., JA, 3, 446). El hecho de que la cosa entregada sea de calidad distinta de la estipulada en el contrato, no es un vicio redhibitorio, sino diferencia de cualidad sustancial, que abre las puertas al reclamo de: a) cumplimiento propio; b) reparación de los daños y perjuicios (Cám. Com., A, ED, 92, 669; JA, 1954-III, 204; B, LL, 64, 533, con reseña jurisprudencial; Cám. Com., D, LL, 1985-A, 186; Cám. Paz, IV, LL, 50, 174). Si se ha acreditado en autos que la venta de mercaderías fue sobre "calidad conocida", admitiendo la vendedora demandada que la mercadería entregada no corresponde a la calidad pactada, se debe declarar rescindido el contrato por culpa del enajenante, con carga para éste de recibir lo entregado y de devolver indexado el precio recibido, así como de indemnizar los daños derivados del mayor importe -en relación con las sumas devueltas indexadas pero sin intereses- necesario para adquirir las mercaderías prometidas (Cám. Com., D, LL, 1980-C, 148). Si la cosa no reúne todas las cualidades sustanciales que se afirmó tener, corresponde exigir al vendedor que dé cumplimiento al contrato, so pena de rescisión (ST, Sala II, C.C., Santa Fe, J, 13, 7). No está entre las facultades que la ley concede al comprador que ha recibido la mercadería que no está acorde con la calidad de las adquiridas según contrato la de

venderlas, por sí o por cuenta del vendedor; sin que la circunstancia de que se trate de mercaderías perecederas imponga distinta conclusión (Cám. Com., LL, 64, 414; Cám. Com., B, JA, 1960-III, 310). El comprador pierde sus derechos cuando estando en condiciones de justificar la mala calidad de las mercaderías recibidas, no reconvino para hacer efectiva en esa forma la aplicación de la condición resolutoria (art. 467 Ver Texto, C.Com.) y determinar en forma o prueba pericial la mala calidad de las cosas (art. 456 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, JA, 1953-III, 336). O también cuando la prueba pericial se ha hecho imposible por haber desaparecido la cosa vendida por su culpa o riesgo (Cám. Com., LL, 4, 510; 5, 689), o si no se preocupó de conservar la muestra (Cám. Com., JA, 1942-III, 585; Cám. Apel. Rosario, RSF, 13, 36), o, en su caso, si impide el cotejo de las muestras con las mercaderías cuestionadas (Cám. Com., JA, 1948-III, 585). III) Reglas comunes a ambas especies. Ambas especies del género "venta de cosas de calidad determinada" tienen las siguientes coincidencias: A) Para la aplicación de los incisos 2 y 3 del art. 456 Ver Texto, C.Com., no es indispensable que el comprador devuelva los efectos al vendedor o los consigne judicialmente, pero para evitar que su silencio pueda ser interpretado como conformidad con ellos, debe dejar constancia en forma auténtica de que no reúnen las condiciones convenidas. B) El pronunciamiento de los peritos a que se refiere el ap. 2 del art. 456 Ver Texto, C.Com., y el art. 476 Ver Texto del mismo cuerpo legal, no puede ser suplido por prueba testimonial, ni por otros medios. No se trata de una prueba pericial que el juez pueda apreciar según las reglas de la sana crítica, sino un verdadero laudo de peritos arbitradores sobre si los géneros son o no de recibo, el cual por sí solo determina la consumación o la resolución de la compraventa (arts. 456 Ver Texto y 476 Ver Texto, C.Com.) (1019) . C) La intervención de los peritos arbitradores puede ser judicial o extrajudicial, pues nada impide que las partes los designen de común acuerdo sin necesidad de ocurrir a la justicia (1020) . D) Para que el juez disponga la comprobación por los peritos, no se requiere juicio ordinario; se tramita como una mera constatación de hecho, que el juez decreta con noticia o previa vista de la contraria. Si la ley procesal correspondiente lo autoriza, debe tramitarse como juicio verbal; se trata de medidas de carácter urgente que se tornarían ilusorias, frustrándose la finalidad perseguida por la convención, y se ocasionarían graves perjuicios si se las sometiera al trámite del juicio ordinario (1021) . E) Cuando los efectos entregados no se ajusten a la calidad convenida, sea respecto de las muestras o de los usos del comercio, se aplican las normas generales sobre los

contratos mercantiles (art. 216 Ver Texto, C.Com.) y las especiales para la compraventa (art. 457 Ver Texto, C.Com.); por tanto, el comprador tiene la opción de solicitar el cumplimiento del contrato y de pedir su resolución, pero ésta no se produce ipso iure, sino que debe ser solicitada judicialmente (1022) . Una vez que se pronuncia el juez declarando resuelto el contrato, el reintegro de la mercadería debe efectuarse en el lugar de su situación actual, y los gastos que exige el recobro de ellas son a costa de su dueño: el vendedor culpable de la rescisión. Si el contrato ha sido de tracto sucesivo, en el cual cada operación ha quedado consumada por sí sola con la entrega de la mercadería que correspondiera en cada caso, no existe derecho a restituírla en los términos de los arts., 216 Ver Texto y 467 Ver Texto, C.Com. JURISPRUDENCIA Del juego de los arts. 456 Ver Texto y 476 Ver Texto, C.Com., resulta que el pronunciamiento de los peritos no se puede juzgar como prueba pericial, apreciable según las reglas de la sana crítica, sino que se trata de un verdadero laudo arbitral sobre si los géneros son de recibo o no, el cual por sí solo determina la consumación o resolución de la compraventa (Cám. Com., JA, 15, 146; JA, 17, 719; JA, 25, 1051); tal examen pericial puede tener lugar como medida preparatoria del juicio ordinario (Cám. Com., JA, 10, 70); se trata de una mera comprobación que el juez decreta como medida preparatoria, con noticia y previa vista a la contraria (Cám. Com., JA, 1, 783; JA, 8, 514; JA, 10, 70). Según el propósito que persigue la ley (art. 476 Ver Texto, C.Com.), es indudable la conveniencia de que el examen pericial de los vicios y defectos que se atribuye a la cosa vendida se realice inmediatamente y sin sujeción a los trámites articulados y sucesivos del juicio ordinario, porque la eficacia de dicha diligencia puede verse frustrada por las dilaciones que implican necesariamente el desenvolvimiento de estos últimos (Cám. Com., JA, 10, 70). El hecho de que el vendedor haya guardado silencio frente a las consideraciones y quejas del comprador respecto de supuestos vicios de las mercaderías adquiridas, no importa un reconocimiento de tales hechos, ya que no tiene obligación de contestar esas consideraciones (art. 919 Ver Texto, C.Civ.) (Cám. Com., LL, 82, 255). En los casos de los arts. 456 Ver Texto y 476 Ver Texto, C.Com., es irreemplazable la pericia judicial (Cám. Com., LL, 25, 324, y JA, 1942-I, 517; ídem, LL, 45, 3; ídem, LL, 48, 352; ídem, JA, 1947-III, 262; Cám. Com., A, LL, 1985-B, 86; Cám. Paz, III, GP, 31, 121), pues la intervención de los peritos deviene forzosa, al tenor de la ley vigente (Cám. Com., JA, 3, 441; JA, 22, 1188; JA, 35, 999; JA, 1945-III, 573; Cám. Com., A, LL, 70, 299; B, JA, 1960-III, 310), y su dictamen no puede ser suplido por prueba testimonial (Cám. Com., JA, 18, 669; ídem, JA, 40, 641; ídem, JA, 71, 371; LL, 19, 483; LL, 20, 666), ni por otros medios (Cám. Com., JA, 10, 602; ídem, JA, 12, 186), o por exámenes extrajudiciales y unilaterales (Cám. Com., GF, 185, 227).

La pericia debe ser realizada con el control de las partes y conforme al C. Procesal (Cám. Com., JA, 1945-III, 573; ídem, LL, 59, 569; Cám. Com., B, LL, 94, 37; Cám. Com., JA, 39, 325), siendo ineficaz la pericia hecha sin notificación a la contraparte (Cám. Com., LL, 59, 569), o cuando se la pretende realizar extrajudicialmente o ante reparticiones administrativas (Cám. Com., GF, 185, 227; ídem, JA, 1947-III, 262; ídem, JA, 6, 649). Carece de eficacia probatoria el informe del perito si el experto se limita a referir informaciones o explicaciones suministradas por terceros sobre el funcionamiento de los equipos en discusión, sin exponer especialmente las conclusiones de su propio dictamen (Cám. Com., B, JA, 1957-IV, 461). IV) Comparación de las ventas "ad gustum" y las ventas de cosas de calidad determinada. Creemos significativo efectuar algunas comparaciones entre estas modalidades que puede revestir el contrato de compraventa mercantil: A) La venta ad gustum es un contrato sometido a condición resolutoria, mientras que la venta de cosa de calidad determinada es un contrato puro y simple, esto es, perfecto y obligatorio desde que se expresó el consentimiento por ambas partes. B) En la venta ad gustum, el comprador tiene el poder discrecional de apreciar y aceptar o rechazar las cosas sometidas a su consideración; en cambio, en la otra modalidad la apreciación es objetiva, especialmente cuando queda deferida al juicio de peritos arbitradores. C) Mientras en la venta ad gustum el rechazo a recibir la cosa por el comprador basta para que el contrato sea de ningún efecto, en caso de que el vendedor entienda que hubo un perjuicio abusivo del derecho de la contraparte es él quien tiene que probarlo. En la otra modalidad, como la resolución no opera ipso iure, es necesario que el comprador accione judicialmente para que ella sea declarada. D) Si la cosa no tiene las condiciones que satisfagan al comprador, el contrato es de ningún efecto si se pactó la venta ad gustum, y no da lugar a indemnización; en cambio, si se trata de una venta de cosas determinadas, el comprador puede exigir el cumplimiento o pedir que se declare su resolución, con más los daños y perjuicios resultantes. (1006) Conf.: Asquini, Vendita su campioni, en RDC, 1920-II, 502. (1007) V. t. II; nos. 38 y ss. (1008) Conf.: Tartufari, I, 205. (1009) Conf.: Zavala Rodríguez, II, nº 1180. (1010) Conf.: Tartufari, I, 212; Gorla, nº 224; Vidari, nº 2316.

(1011) Conf.: Segovia, II, n. 1656; Machado, IV, 30; Rezzónico, I, 117. (1012) Conf.: Obarrio, I, nº 477. (1013) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 300, n. 701. (1014) Conf.: Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 306; Tartufari, I, 213. (1015) Conf.: Gorla, nº 224; Rubino, nº 49, letra a. (1016) Conf.: Gorla, lug. cit.; Rubino, nº 49, letra c. (1017) Conf.: Planiol, Ripert y Hamel; Tartufari, Gorla, Rubino, lugs. cits., Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I. (1018) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 301. (1019) Ver: Segovia, II, n. 1655, quien en forma dubitativa, parece aceptar esta conclusión. (1020) Contra: Segovia, II, n. 1654: sólo pueden actuar judicialmente. (1021) Ver y ampliar: t. I, nº 14, letras g y h. (1022) Conf.: Malagarriga, III, nº 22; Garo, I, 281; Zavala Rodríguez, II, nº 1198. Contra: Segovia, II, n. 1658; Cermesoni, 370. Comp. con Obarrio, I, nº 477. c) Venta por junto o en bloque. I) Concepto. Habrá compraventa por junto o en bloque cuando se enajena una cantidad determinada de cosas en masa, por un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en épocas u ocasiones distintas (arg. art. 468 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.). En estos casos, por voluntad del comprador y vendedor, se ha creado una suerte de indivisión (1023) , de universalidad de hecho (1024) , de modo tal que aunque el objeto de la compraventa está integrado por varios efectos, funciona como una unidad por el precio unitario convenido, sin importar que se discrimine los correspondientes a cada objeto o que no se realice tal especificación respecto de cada cosa que integra la masa o el bloque (1025) . II) Efectos. El carácter especial de esta venta se manifiesta primordialmente en que el comprador no puede ser obligado a recibir una parte de los efectos adquiridos por junto o en bloque,

aun cuando se le prometiera entregarle posteriormente la parte restante (art. 468 Ver Texto, 1er. párr., C.Com.), puesto que ello sería una forma de cumplimiento defectuoso de la obligación asumida voluntariamente por el vendedor al concertar el contrato, razón por la cual no puede compeler al comprador para que acepte esa forma de cumplimiento parcial (arg. art. 673 Ver Texto y 742 Ver Texto, C.Civ.). Sin embargo, tratándose de un convenio acordado voluntariamente por ambas partes, si el comprador admitiera recibir una parte del conjunto de las cosas adquiridas, la venta, en cuanto a los efectos recibidos, queda irrevocablemente consumada, y respecto de las cosas faltantes le queda al comprador la posibilidad que le confiere el art. 467 Ver Texto, C.Com. (1026) . III) Falta de requisitos esenciales en la venta por junto o en bloque. Asimismo, cuando por un solo precio se venden dos o más cosas, de las cuales una de ellas no se la puede vender, sabiéndolo el comprador, quedará sin efecto la venta en su totalidad; pero si lo ignorase puede pedir la rescisión del contrato con los daños y perjuicios o la subsistencia en la parte vendida, deduciéndose del precio el valor que se fije por la tasación a la que no se ha podido vender (art. 469 Ver Texto, C.Com.). A ello apuntamos: A) La regla comprende tanto los casos de imposibilidad objetiva que se dan cuando la cosa está fuera del comercio (arts. 2336 Ver Texto, 2337, 2338 y 2340 Ver Texto, C.Civ.) (1027) , como los casos de imposibilidad subjetiva, cuando existen impedimentos de tipo personal para que ciertos sujetos puedan comprar o vender (arts. 450 Ver Texto, C.Com.; 1160 Ver Texto, 1358 Ver Texto, 1359, etc., C.Civ.) (1028) . B) La norma mercantil no distingue entre cosas principales y accesorias, por lo que debe aplicarse tanto en el caso en que la cosa cuya venta está prohibida sea la principal o la accesoria (1029) . C) La obligación de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento existe aunque el vendedor sea de buena fe; esto es, que conozca o ignore la inalienabilidad de la cosa vendida (1030) . JURISPRUDENCIA Según el art. 468 Ver Texto, C.Com., el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de efectos, aunque sea por distintos precios, pero sin designación de efectos o lotes que deban ser entregados en distintas épocas, no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa de entregarle posteriormente las restantes. Sin embargo, si espontáneamente conviniere en recibir una parte, queda irrevocablemente consumada la venta en cuanto a los efectos que recibió (1ª inst. Com. Juzg. 3, firme, ED, 91, 388). Aunque el contrato de compraventa se refiera a una cantidad mayor de efectos de los que se remitió al comprador, corresponde decidir, conforme a los arts. 468 Ver Texto y 470 Ver Texto, C.Com., si el cumplimiento parcial del convenio no fue rechazado o

protestado oportunamente por el adquirente en la forma que la ley manda, que la operación cuantitativamente considerada constituye una venta "irrevocable y consumada" (Cám. Com., JA, 71, 371). Si la compradora recibió entregas parciales y aceptó que el contrato fuese cumplido en esa forma, la venta quedó irrevocable y consumada respecto de esa mercadería, generándose en cuanto a estos hechos cumplidos las obligaciones emergentes del contrato (Cám. C.C., II, Rosario, J, 18, 192); recibida la mercadería en la forma indicada, carece de fundamento la pretensión del comprador de no pagar el precio de los efectos. Debe hacerlo, ya que como lo ha resuelto este mismo tribunal, el adquirente que no paga el precio de la remesa parcial que se entrega, incurre en culpa (Cám. Com., JA, 31, 637). Conforme al art. 468 Ver Texto, C.Com., el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, pero si el vendedor entrega parte de las cosas enajenadas y el comprador las acepta, el objeto del contrato, en esa parte, queda concluído (Cám. Fed. C.C.:, I, ED, 96, 637; Cám. Com., LL, 46, 26; GF, 186, 220; ídem, LL, 19, 483). No es causa de rescisión del contrato de compraventa la entrega de cantidad menor a la estipulada, si el comprador la recibió espontáneamente (art. 468 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., B, JA, 1955-II, 210). El comprador que recibió parte de la mercadería comprada por junto o en bloque (art. 468 Ver Texto, C.Com.) tiene una opción, que es la ordinaria: demandar el cumplimiento o demandar la resolución del contrato. En el primer caso, debe pagar el precio de la compraventa que quedó firme, esto es, de las mercaderías efectivamente entregadas; pero si opta por lo segundo, no puede el vendedor cobrarle el precio de lo ya entregado, pues el dispositivo del art. 468 Ver Texto, C.Com., no deroga la regla general del art. 1201 Ver Texto, C.Civ. (1ª Inst. Com. Juzg. 3, firme, ED, 91, 388). Siendo las cosas objeto del contrato de compraventa material y jurídicamente divisibles, no existen inconvenientes para que en la resolución del contrato se mantengan los efectos respecto de las prestaciones parciales que están cumplidas (Cám. Com., C, LL, 1985-A, 204). Si se estipuló un plazo máximo de entrega, y aunque se preveía la remesa de dos lotes, la demora en la entrega del primero afecta a todo el contrato, ya que éste no versó sobre dos partidas independientes, sino sobre una sola y única partida a entregar en dos lotes, y mal puede, entonces, separarse ambas considerándolas como regidas por dos contratos distintos cuando se trata de establecer si el vendedor se ajustó a las condiciones pactadas (Cám. Com., JA, 11, 824). Si el comprador, a la espera de los efectos, pagó el precio total, el vendedor -en caso de no cumplir totalmente con el contrato de compraventa- deberá devolver íntegramente el precio más los daños y perjuicios; en la hipótesis de que el comprador hubiera consentido la remesa parcial, la restitución por parte del vendedor deberá ser proporcional (Cám. Com., JA, 1957-III; 551). También se ha resuelto que el contrato de compraventa referente a dos remesas distintas, que se ha realizado en una sola nota de pedido, no puede ser considerado una

venta por junto o en bloque, si los actos posteriores del comprador, tales como la recepción de la segunda remesa, autorización de la trasferencia, depósito de las mercaderías, comisión a su despachante de aduana, provisión de muestras, etc., han evidenciado el propósito de hacer de las remesas dos actos perfectamente separables que no encuadran en el art. 468 Ver Texto, C.Com. (Cám. Com., JA, 34, 564). La venta por junto o en bloque es precisamente lo contrario a lo que se ha denominado compraventa comercial de "ejecución escalonada", a cumplirse en un plazo determinado por entregas y pagos parciales, a efectuarse en plazos también preestablecidos expresamente, todo lo cual autoriza a suponer que los términos fueron fijados en interés común (arg. art. 570 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., JA, 11, 659). (1023) Conf.: Llerena, III, 240. (1024) Conf.: Lafaille, I, nº 78. (1025) Conf.: Obarrio, I, nº 482. V.: Segovia, I, n. 1960, quien señala la diferencia entre la norma civil (art. 1339 Ver Texto), que exige un único precio, y la norma comercial (art. 468 Ver Texto), que considera la posibilidad de diversos precios. (1026) V. y ampliar: nº 39, letra a, ap. VI. (1027) V. nº 35, letra c, ap. I a III. (1028) V. nº 35, letra a, ap. II. (1029) Conf.: Segovia, II, n. 1692; Garo, I, 384. (1030) Conf.: Malagarriga, III, nº 54. V.: Segovia, II, n. 1693, quien desde el punto de vista dogmático sostiene lo contrario, pero en razón de lo determinado por el art. 1324 Ver Texto, C.Civ., conceptúa que la doctrina que está consagrada es la única segura. d) Venta con reserva de dominio. Venta bajo forma de locación. La amplitud en las ventas que requieren ciertas industrias cuya producción se efectúa en gran escala, generalmente por el procedimiento llamado en serie (automóviles, máquinas agrícolas, viales, artículos del hogar, de taller, etc.), determinó la adopción del sistema de venta a plazos, y a efecto de garantizarse el vendedor, la inclusión en los contratos de una cláusula reservándose el dominio hasta el pago total del precio y estableciendo que la falta de pago de determinado número de cuotas autoriza al vendedor a retirar la cosa, perdiendo el comprador las cuotas pagadas, que se imputan a indemnización por el uso. Esta venta con reserva de dominio ha adquirido un desarrollo universal (1031) . Para evitar objeciones de carácter legal, se suele también efectuar la compraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de venta) (1032) : la cosa se entrega en alquiler con el compromiso del locador de trasferir la propiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas, con el pago de una cuota suplementaria o sin él; si el locatario no efectúa con regularidad los pagos

de las cuotas, el locador puede exigir la devolución de la cosa (1033) . Estas fórmulas son indudablemente ventajosas, tanto para el vendedor, cuyas operaciones aumentan considerablemente, como para el comprador, a quien le permiten la adquisición de sus máquinas de valor a veces relativamente elevado respecto de sus recursos. En nuestro concepto, benefician particularmente a las personas de escasos recursos y a los pequeños comerciantes, permitiéndoles adquirir elementos de producción y de trabajo, a pagar en forma holgada con el fruto de su actividad. Cabe argumentar que estas modalidades de la compraventa permiten operaciones usurarias; indudablemente es usurario e inmoral que el vendedor se quede con las sumas pagadas cuando éstas representan una parte considerable del valor de la cosa, y siempre tiene el adquirente la posibilidad de buscar un comprador que se haga cargo del pago de las cuotas pendientes y además le reembolse la totalidad o parte de lo pagado (1034) . Del estudio de la doctrina y jurisprudencia extranjeras (1035) resulta que prevalece la opinión que reconoce validez al pacto de reserva de dominio sobre cosas muebles, tendencia que se ha acentuado en los últimos tiempos (1036) , siendo ello así y tratándose de una modalidad impuesta por las necesidades del comercio y ventajosa para los particulares compradores, creemos que es conveniente su reconocimiento expreso por nuestra ley, reglamentándolo en forma de evitar abusos posibles, como privar al comprador de la cosa no obstante haber pagado una parte considerable del precio, y perjuicios a los terceros, mediante un adecuado sistema de publicidad (1037) , pero tal reforma legislativa, en nuestra opinión, no es indispensable para que estas operaciones que estamos considerando sean perfectamente válidas en el actual derecho positivo argentino (1038) . Desde el punto de vista jurídico, la cláusula de reserva de dominio importa una condición suspensiva, no del contrato sino de la trasferencia del dominio de la cosa objeto de él (1039) . Es decir, se trata de un contrato de compraventa puro y simple en cuanto a su perfeccionamiento, en el cual solamente el traspaso de la propiedad es diferido ipso iure hasta que el comprador haya pagado totalmente el precio; hasta tanto ello ocurra, el comprador recibe sólo la tenencia de la cosa con la facultad de uso y goce, reconociendo el dominio del vendedor, quien a su vez asume la obligación personal de no trasferir a otros la propiedad; de ello se sigue que al disfrutar el comprador del uso y goce de la cosa, como simple tenedor no puede usucapirla, ni disponer de ella, y debe responsabilizarse por los daños que la cosa pueda ocasionar a terceros (1040) . O, en otras palabras, se trata de una situación similar a la que ocurre en una compraventa en la cual el comprador pagara el precio en cuotas y no recibiera la cosa hasta haber saldado el precio convenido, con la diferencia de que en beneficio del mismo comprador, en los casos que estudiamos, el vendedor le permite el uso y goce desde el momento de suscribir el contrato. Dado que el contrato de compraventa es independiente de la trasferencia de dominio de la cosa que constituye su objeto (v. supra), no percibimos dificultad jurídica ni legal para que las partes procedan en la forma expuesta.

La objeción de que ello importa una venta de cosa mueble bajo condición resolutoria prohibida por el art. 1374 Ver Texto, C.Civ., es inconsistente, porque no se trata de la resolución del contrato (1041) y, además, porque tal precepto no es de aplicación en la compraventa mercantil, ya que admitiendo el Código de Comercio en forma expresa el pacto comisorio implícito en todos los contratos sin excepción (art. 216 Ver Texto, C.Com.) (1042) , y particularmente en la compraventa, que por ser comercial necesariamente debe ser de cosas muebles (arts. 451 Ver Texto y 467 Ver Texto, C.Com.), a fortiori debe admitirlo cuando es expreso. A ello hay que agregar que en estos casos que estamos considerando, el contrato celebrado entre las partes, en rigor, no se resuelve, sino que se cumple, ya que la devolución de la cosa al vendedor, y la retención por éste, en concepto de indemnización por la desvalorización de ella por el uso, de las sumas pagadas, están expresamente previstas y estipuladas por los contratantes. Asimismo, hay que ratificar que las disposiciones del Código de Comercio que hemos citado no pueden ser derogadas por aplicación de un precepto de la ley civil, inspirada en conceptos distintos de los que rigen en materia mercantil y que la doctrina uniformemente ha criticado (1043) . Destruída la objeción, la validez del contrato entre las partes no puede ser puesta en tela de juicio, dado que en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio de la autonomía de la voluntad y los particulares pueden realizar todo aquello que la ley no prohíbe expresamente. Más grave es la objeción basada en el perjuicio que tal contrato puede ocasionar a terceros que ignorantes de la verdadera situación jurídica pudieran considerarla de propiedad del tenedor y otorgar crédito a éste sobre la base de la garantía que para ellos representaría aquélla (1044) ; objeción reforzada con el argumento de que la reserva de dominio importa conferir al vendedor un privilegio superior al que confiere la ley de quiebras, siendo así que los privilegios sólo pueden tener origen en la ley (1045) . Empero, creemos que la solidez de tal objeción es más aparente que real. Si bien los terceros para otorgar crédito a una persona tienen en cuenta el valor de los bienes en su poder, no es esta última circunstancia la única determinante, pues aprecian también sus recursos normales (sueldos, rentas, ganancias, etc.) y su solvencia moral (1046) , pues, como bien se ha dicho (1047) , la buena fe de los terceros ha de ser, no una mera ausencia de mala fe, sino una buena fe diligente, más bien objetiva, ya que se les impone la precaución de cerciorarse acerca de la realidad de los derechos sobre la cosa al realizar cualquier acto, so pena de sufrir las consecuencias reipersecutorias. Las cosas que se acostumbra vender con el pacto de reserva de dominio son de todos conocidas (v.gr.: automóviles, máquinas de la industria fabril o agrícola, máquinas y aparatos del hogar: de coser, de limpieza, heladeras, televisores, radios, equipos de audio y, en general, otros electrodomésticos de creación creciente en la actualidad), y puede afirmarse que nadie va a conceder crédito a una persona por el solo hecho de que tenga en su poder tales cosas; por otra parte, si bien la posesión de cosas muebles hace presumir su propiedad, la presunción es sólo iuris tantum, procediendo la prueba de que se trata de un mero tenedor (depositario, locatario, comodatario, etc.). No se crea un privilegio, como erróneamente se afirma (1048) , sino que el vendedor realiza la operación en forma de evitar perjuicios y asegurarse el cobro del precio o, en su defecto, la restitución de la cosa. Tampoco se trata de la resolución del contrato poniendo en movimiento el mecanismo del pacto comisorio implícito del art. 216 Ver Texto, C.Com., lo que prohíbe el art. 149 Ver Texto, ley 19551; no hay en este caso resolución

del contrato, y ella, de existir, se basaría en una cláusula expresa, lo que es ajeno al mentado art. 216 Ver Texto. Por lo demás, los acreedores siempre tienen el derecho de saldar las cuotas aún impagas y obtener el dominio para el deudor, en beneficio de la masa. Con el pacto de reserva de dominio, si el comprador enajena o pignora la cosa comete un delito (1049) , pues sabe que pertenece al vendedor y que únicamente tiene el uso y goce de ella, cuya propiedad adquirirá una vez que haya pagado íntegramente el precio; todo ello es sencillo y no escapa a la inteligencia más simple. Se afirma que con tal sistema se crea un delito no contemplado en la ley represiva (1050) . No participamos de esta opinión; el delito está previsto y castigado por el Código Penal, ya que en su art. 173 Ver Texto considera que comete defraudación y es castigado con prisión de un mes a seis años... "inc. 9) el que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere o gravare o arrendare como propios, bienes ajenos". En rigor, las partes no crean delito alguno, se limitan a pactar que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta el pago total del precio, esto es, que sigue siendo el titular del dominio de las cosas y que sólo entrega la tenencia al comprador facultándolo para el uso y goce de ella, pero reconociendo en él al propietario de la cosa; la mala fe del comprador que procede en esa forma, es palmaria y aparece con toda evidencia y no debe encontrar amparo en la justicia, uno de cuyos fines fundamentales es moralizar las costumbres, combatiendo el fraude que todo lo corrompe. Porque no debemos ignorar ni silenciar que muchas personas de mala fe, que tienen cuidado de asegurar su insolvencia, se valen del recurso de adquirir cosas a plazo en las condiciones apuntadas, para venderlas enseguida a terceros al contado. Debido a ello es corriente la oferta en venta a particulares de automóviles, refrigeradores, televisores, etc., completamente nuevos, por el 50 % de su valor. La justicia ha debido intervenir en repetidas oportunidades en semejantes estafas a las firmas comerciales vendedoras de tales máquinas y elementos. Cuando se da al contrato la forma de locación con promesa de venta, la solución no es dudosa; se trata de una simulación en cuanto a la forma de calificación del contrato, que debe ceder ante la realidad de las cosas y la intención de las partes; los tribunales llamados a pronunciarse al respecto deben necesariamente declarar que se trata de una venta con reserva de dominio, y no de una locación; pero ello no puede afectar los derechos del vendedor de conformidad con lo que dejamos expuesto precedentemente (1051) . JURISPRUDENCIA Se ha considerado que cuando se da el contrato en forma de locación con promesa de venta, tal forma es perfectamente legal y está acorde con la intención de las partes, por lo cual debe reconocerse al contrato plena validez (Cám. Com., JA, 23, 407; ídem, JA, 27, 844).

Es válida la venta a plazo, pues el adquirente goza y usa de la cosa postergándose la trasmisión de la propiedad hasta tanto se cumpla con el pago de las cuotas establecidas. Esta modalidad libremente pactada no viola la autonomía de la voluntad de las partes (Cám. Com., D, ED, 53, 482). El contrato por el cual se concede el uso y goce de una cosa mueble (locación de cosa mueble) mediante el pago de cierta cantidad de dinero, estipulándose que cuando el locatario pague el valor total de la cosa adquirirá la propiedad, es en realidad un contrato de compraventa, y no una locación, como la designan las partes (Cám. 1ª C.C. La Plata, JA, 33, 939; ídem, Cám. Com., JA, 32, 373). No es locación sino venta por mensualidades el contrato en el cual se establece que el "locatario" que paga todas las cuotas queda convertido en dueño de la cosa (Cám. Com., JA, 3, 57; ídem, LL, 53, 225). También se ha declarado que el pacto de reserva de dominio de la cosa hasta el íntegro pago del precio se halla prohibido en la venta de cosas muebles (arts. 1374 Ver Texto, 1376 Ver Texto y 1429 Ver Texto, C.Civ.), con el efecto de que careciendo de validez dicha cláusula, la cosa debe considerársela trasferida en propiedad a los compradores (Cám. 3ª C.C. en pleno, Rosario, J, 2, 436; Cám. Civ. 2ª, LL, 27, 261). (1031) Conf.: Planiol, Ripert y Boulanger, II, nº 2436. (1032) V.: Gorla, nº 239; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 118. (1033) Conf.: Lobos, Venta a crédito de muebles con reserva de dominio, en LL, 19, 45. (1034) Los códigos y proyectos más científicos y modernos permiten las ventas a plazos con reserva de dominio: Suiza: arts. 715 y 716, C.Civ., y arts. 226, 227 y 228, C. Fed. Obligaciones; Alemania, art. 455, C.Civ.; Proyecto de código francés-italiano de las obligaciones y contratos: art. 331; E.U., Conditional Sales Act, adoptada por numerosos Estados. (1035) Se han pronunciado por la validez del pacto de reserva de dominio: Colmet de Santerre, 2ª ed., VII, 7, nº 2 bis; Marcadé, VI, 144 (art. 1583); Laurent, XXIV, nº 4, p. 10; Dussi, RDC, 1907-2, 539; Giorgi, Obbligazioni, 7ª ed., IV, nº 238, letra d; Ricci, Diritto civile, VII, nº 97; Montessori, RDC, 1908-2, 577; Ferrara, Foro Italiano, 1911-1, 494; Pagani, Comment., 531 y ss.; Vivante, IV, nº 1643; Vidari, RDC, 1911-2, 876. Para la jurisprudencia europea, v.: Fernández, II, 326. Se ha pronunciado por el rechazo, de conformidad con el derecho positivo italiano, Bonelli, RDC, 1904-1, 98; 1910-2, 583; y 1912-1; pero reconociendo que en los países con legislación análoga a la nuestra, que requiere tradición, es posible concebir que el traspaso de la propiedad al comprador se suspenda hasta el pago del precio. Han reconocido que tal forma es perfectamente legal y está acorde con la intención de las partes: Demonge, Rev. Trim. Dr. Civ., 1902, 901; 1906, 169; y 1910, 625; Planiol, Ripert y Hamel, X, nº 220. (1036) Conf.: Anastasi, JA, 32, 364.

(1037) V.: Lobos, lug. cit. Este autor, con la finalidad que indicamos, propone que se faculte al juez a reducir las sumas que hace suyas el vendedor cuando su monto resulte evidentemente desproporcionado, y no se autorice el retiro de la cosa por el solo hecho de adeudar una sola cuota, cuando ella representa una suma ínfima con respecto al precio, y salvaguardar los derechos de terceros por medio de la inscripción en un registro especial, unida a la individualización de la cosa, junto a un signo que exteriorice la reserva. (1038) Conf.: Castillo, II, nº 128; Garo, I, 449; Lobos, lug. cit., nº 2. (1039) Conf.: Castillo y Lobos, lugs. cits.; Castán Tobeñas, IV, 188; art. 455, C.Civ. alemán: "Si el vendedor de una cosa mueble se ha reservado la propiedad hasta el pago del precio de la compra, en la duda se ha de entender que la trasmisión de propiedad se realiza bajo la condición suspensiva de pago total del precio y que el vendedor está autorizado a la resolución del contrato si el comprador incurre en mora en el pago". Art. 1523, C.Civ. italiano: "Traspaso de la propiedad y de los riesgos. - En la venta en cuotas con reserva de la propiedad el comprador adquiere la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, pero asume los riesgos desde el momento de la entrega". Condición resolutoria para: Baudry-Lacantinerie y Wahl, I, nº 17; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, I, 290; J. H. Alterini, Resolución de los contratos y dominio revocable, en ED, 50, 633. Para Tartufari, I, nº 20, y Degni, 239, es una venta pura y simple, en la cual sólo queda diferido el traspaso de la propiedad. (1040) Conf.: Degni, 230 y ss. (1041) V. cap. I, nº 8. (1042) Admitido también por el Código Civil, luego de la reforma del art. 1204 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto. (1043) V. t. I, nos. 2 y ss., nº 14, letra e; y Spota, LL, 17, 111. (1044) V.: J. Percerou, La clause de reserve de propriété dans les ventes mobilières, en Annales de Droit Comm., 1931, 24. (1045) Del voto de los Dres. Castillo y Méndez, en autos "Cía. Singer c. Chacra", Cám. Com., JA, 32, 373, quienes invocaron la doctrina y jurisprudencia francesa. V.: Percerou, lug. cit., y M. y P. Chauveau, Traité théorique et pratique des ventes commerciales, París, 1938, nº 4614. (1046) Fernández, Fundamentos..., 1 y ss. (1047) Conf.: Lobos, ob. cit., LL, 19, 47. (1048) Así lo sostienen los Dres. Castillo y Méndez en el fallo "Cía. Singer c. Chacra", Cám. Com., JA, 32, 373. (1049) Conf.: Degni, 231.

(1050) La Cám. Nac. en lo Criminal ha resuelto que el hecho de vender o enajenar la cosa no constituye delito (JA, 105, 1058): se trataría simplemente del incumplimiento de una obligación de no hacer. (1051) Conf.: Planiol, Ripert y Boulanger, II, nº 2436, quienes señalan que la jurisprudencia francesa ha declarado que hay una venta con reserva de dominio, salvo que la intención de las partes de convenir realmente una locación sea muy clara. El nuevo art. 1526, C.Civ. italiano, resuelve en el sentido apuntado en el texto, adoptando un régimen único para la venta con reserva de dominio y la venta-locación. 45. VENTAS INTERNACIONALES. CLÁUSULAS USUALES. Consideramos en este número las cláusulas que se utilizan con más frecuencia en las ventas internacionales, entendiendo por ellas a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en plazas distintas al concluír el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la plaza donde están a otra distante, en cumplimiento de ese contrato de compraventa (1052) . En el estudio de las mentadas cláusulas distinguiremos las relativas a la mercadería de las concernientes al pago. JURISPRUDENCIA Es sabido que en las ventas internacionales el crédito documentado permite la celeridad propia del tráfico mercantil en general, y es la respuesta a esa misma necesidad, especialmente en las compraventas marítimas (se usa menos en las aéreas debido a la rapidez en la conclusión del trasporte) (Cám. Com., C, ED, 74, 441), simplificando la carencia de efectivo en los mercaderes y salvando el tiempo comercial estéril del trasporte (Cám. Com., A, ED, 74, 440). El hecho de que se trate de una compraventa marítima no es obstáculo para la aplicación del art. 472 Ver Texto, C.Com., lo que es de toda lógica, ya que no estando reglamentado especialmente este tipo de compraventa, no se advierte en virtud de qué motivos podía prescindirse de la aplicación de las normas comunes (Cám. Fed. C.C., I, ED, 96, 674); caso en que el término se computa desde que el comprador ha estado en condiciones de apreciar materialmente la cosa adquirida (Cám. Com., B, LL, 64, 533). a) Relativas a la mercadería. I) Cláusula CIF. Esta cláusula, formada con las iniciales de las palabras inglesas cost, insurance, freight, y que es la más usada en las ventas internacionales modernas, significando que en el precio convenido se incluye: 1) el costo de los efectos; 2) el valor del seguro; y 3) los gastos por fletes del trasporte de ellos, hasta el punto de destino (1053) . Es decir que el vendedor se encarga de contratar el seguro en beneficio del comprador, quien en realidad lo paga, y de remitir las mercaderías pagando el flete, cumpliendo con sus obligaciones íntegramente al embarcar los efectos enajenados en el plazo y las condiciones estipuladas (1054) . Este embarque constituye la entrega al comprador con

la consiguiente trasferencia de la propiedad (arg. arts. 2388 Ver Texto, C.Civ., y 461 Ver Texto y 463 Ver Texto, C.Com.) (1055) ; pero como el conocimiento es el título representativo de las mercaderías (1056) , su tenencia equivale a la tenencia de éstas (1057) ; por tanto, la situación es la siguiente: el adquirente es el dueño de las mercaderías, pero carece de la tenencia -que pertenece al tenedor del conocimiento-, por cuya razón no puede disponer de ellas y únicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Consecuencia de lo expuesto es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole la indemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el trasportador y terceros (1058) . De ese modo se explica, jurídicamente, lo que ocurre en la generalidad de los casos en los cuales la entrega del conocimiento con los demás documentos que se requieren para la venta CIF (póliza de seguro, factura de las mercaderías, recibo de flete si lo paga el vendedor, y, cuando así se ha convenido, certificado de calidad), sólo tiene lugar contra el pago del precio o de la letra que le libre el vendedor o, según las condiciones estipuladas, contra la aceptación de esta última. De allí que afirmemos que el embarque de los efectos constituye una tradición simbólica, lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes que aquélla; la tradición real y efectiva únicamente tiene lugar cuando, desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en su poder queden a su disposición (1059) . Como esta construcción jurídica puede no estar de acuerdo con el derecho positivo de países determinados (1060) , es preferible aceptar el temperamento de la regla 6 de Varsovia: los riesgos pasan al comprador desde el momento del embarque, con prescindencia de la cuestión relativa al traspaso de la propiedad; del punto de vista dogmático nada obsta a que se convenga que el comprador cargue con los riesgos, no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercadería. La oportunidad para el pago del precio depende de lo que se convenga entre las partes; puede el vendedor exigirlo antes del embarque de los efectos, pero, por lo general, se adopta la cláusula "pago contra entrega de documentos" (1061) , a la cual nos referimos más adelante. El vendedor libra una letra contra el comprador (letra documentada) que puede descontar, percibiendo así inmediatamente el precio de la mercadería. La cláusula CIF se utiliza generalmente en comercio marítimo en razón de la duración y riesgo del trasporte (1062) . En la práctica este tipo de venta se suele complicar con la inclusión de cláusulas especiales (1063) , las cuales, como es lógico, deben ser aplicadas, interpretándose la intención de las partes si es necesario; pero sobre todo para establecer quién soporta los riesgos (1064) , los tribunales deben precisar si se trata de una venta CIF y, en caso afirmativo, aplicar el régimen universalmente consagrado para ella. Las reglas más aceptadas son las Reglas de Varsovia (Warsaw Rules) de 1928, redactadas por la Internacional Law Association, que toman forma definitiva en la Conferencia de Oxford de 1932 (1065) . Tales reglas son especialmente de aplicación cuando las partes contratan CIF sin especificar otros detalles ni incluír cláusulas particulares, y también cuando el caso que se deba resolver no haya sido previsto por ellas, si bien en este último supuesto se deberá tener en cuenta, asimismo, la intención de los contratantes según el contrato apreciado en su conjunto (1066) .

JURISPRUDENCIA La cláusula CIF, por su trascendencia jurídica, no es admisible que la supla una enunciación que no exprese claramente su concepto (Cám. Com., LL, 2, 188). La venta marítima contratada con la cláusula CIF no deja de ser tal porque se hubiera establecido a C. y F., dado que la contratación del seguro es un hecho eventual. En la especie, el convenio pactado no ofrece dudas, puesto que prevé que la venta se realizaba a costo y flete y que se debitaría en su oportunidad la parte del seguro correspondiente (Cám. Paz, III, LL, 79, 289; GP, 107, 89). Habiéndose declarado que en la venta CIF se presume la intención de las partes de trasferir propiedad y riesgos de la carga con su entrega al porteador. Presunción que desaparece, como tal, si hay hechos que la desvirtúan (Cám. Com., LL, 15, 887). En la venta CIF las mercaderías viajan por cuenta del comprador desde el embarque, lo que significa que el dominio se trasfiere a ese momento. Es lícito un traspaso de los riesgos anterior al dominio (Cám. Com., LL, 60, 46). La entrega de los documentos equivale a la entrega de la mercadería (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 11, 450). Si la tradición simbólica que se opera con la entrega del conocimiento no se verificó, a causa de un hecho propio del adquirente -en el caso, por la negativa a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor-, corresponde tener por cumplida la obligación de este último en cuanto se refiere a poner las cosas a disposición del comprador y cuya existencia se contempla en el art. 465 Ver Texto, C.Com. (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 11, 450). También se ha declarado que en la venta efectuada contra pago de la letra documentada, el comprador no adquiere la cosa hasta tanto reciba el conocimiento al pagar la letra (Cám. Fed., JA, 67, 221). Los gastos por despacho de aduana de la mercadería adquirida en el extranjero estarán a cargo del comprador, si dicha mercadería viajó por su cuenta y riesgo (Cám. Com., JA, 1942-III, 123). Si en la compraventa se pactó la entrega de las mercaderías contra su pago, el comprador puede reclamar su envío contra el pago antes de retirarlas (en el caso, pago a un banco contra entrega de la carta de porte) (Cám. Com., LL, 33, 343). La venta CIF importa en esencia que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar en el momento en que el vendedor entrega al comprador la documentación pertinente, constituída por el conocimiento y restantes documentos de embarque, que como título representativo de la mercadería le atribuyen al adquirente su posesión y disposición en su condición de verdadero dueño (Cám. Com., LL, 46, 286; JA, 1947-I, 647; GF, 187, 29).

A) Obligaciones del vendedor. Entre las obligaciones y responsabilidades de esta parte, tenemos: 1) Cantidad de las mercaderías. La cantidad de las mercaderías (cosas genéricas) se especifica expresamente en el contrato, sea en forma precisa, determinando una cantidad fija, o bien aproximadamente, estableciendo alrededor o más o menos, lo que faculta al vendedor para aumentar o disminuír la cantidad, dentro de ciertos límites, se entiende, cuya determinación corresponde a los tribunales en cada caso, pues se trata de una cuestión de hecho, circunstancial. Tratándose de venta a entregar en el momento del embarque, el vendedor está obligado a embarcar la cantidad estipulada y a conseguir el permiso de exportación necesario (regla 15 de Varsovia). Es preciso recordar que la individualización de los efectos debe ser anterior a la trasferencia del dominio, esto es, al embarque. Tal determinación es necesaria para que el comprador soporte los riesgos, pues en caso de falta de determinación quedarían a cargo del vendedor. Por natural implicancia, los usos y costumbres en esta materia determinan que en las ventas CIF el vendedor asume todos los riesgos por pérdidas o deterioros de las mercaderías, hasta que ellas hayan sido puestas a bordo del buque (1067) ; de ello se sigue que la determinación de las cantidades de las mercaderías debe ser anterior o simultánea al embarque, nunca posterior, puesto que en este último caso no sería posible concluír la ejecución de la compraventa (arg. art. 1333 Ver Texto, C.Civ.). JURISPRUDENCIA En la venta CIF el comprador corre, entre otros, con los riesgos de pérdida total o parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros, así como con las diferencias de peso por mermas propias de la travesía si se hace sobre peso entregado y será a cargo del vendedor cuando no se pruebe esta circunstancia (Cám. Com., LL, 60, 46; Cám. Fed. C.C., LL, 101, 461). Si en la venta CIF se pactó que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador y que la responsabilidad del vendedor por la cantidad y peso cesa con la entrega a bordo del buque en el puerto de embarque, debiendo reclamarse cualquier diferencia del asegurador o trasportador, el comprador no puede rehusar el recibo de la mercadería alegando que su calidad, por el deterioro sufrido, no corresponde a la contratada, si esa alteración no se alega producida al tiempo de su embarque (Cám. Com., JA, 1947-I, 647). 2) Calidad de las mercaderías. Ésta es una de las cuestiones más delicadas y la que produce mayor número de litigios, pues en principio el comprador desea comprobar si las mercaderías que le envía el vendedor son de la calidad convenida. Desde luego, el vendedor debe embarcar mercaderías de la calidad estipulada, ya que de lo contrario faltará a la principal de las

obligaciones contraídas y que es causa de la contraprestación del comprador consistente en el pago del precio de este contrato conmutativo (1068) . Empero, la cuestión práctica estriba en establecer si el comprador puede o no exigir la verificación de las mercaderías en el puerto de destino antes del pago o la aceptación de la letra girada por el vendedor. En nuestro concepto, cuando en el contrato figura la cláusula pago contra entrega de documentos, carece de tal derecho de revisación (1069) , sin perjuicio de la acción que le corresponda contra el vendedor si las mercaderías no son de la calidad convenida. Si no se ha incluído dicha cláusula, el comprador tiene derecho a revisar los efectos antes del pago. Para allanar dificultades y conciliar en lo posible los intereses opuestos, el uso ha consagrado el certificado de calidad, que el vendedor debe conseguir, ajustándose a los reglamentos y usos del puerto del embarque; en los contratos con cláusula CIF se suele prever expresamente la presentación del certificado; sin embargo, salvo que expresamente se estipule que el comprador acepte pasar por las constancias del certificado de calidad, renunciando a alegar y probar que las mercaderías no son de la calidad que él indica, tiene derecho de hacerlo (1070) . Naturalmente que si después del pago o la aceptación de la letra de cambio documentada el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede accionar contra el vendedor como en cualquier otro caso de incumplimiento del contrato, pero en tal supuesto, a la inversa de lo que ocurre en la venta común, en la venta con cláusula CIF se presume que la calidad de la mercadería, al ser embarcada, se ajustaba al contrato y al comprador corresponde la prueba contraria (1071) . JURISPRUDENCIA La cláusula CIF no impide rechazar las mercaderías por deficiencias en su calidad, máxime cuando los contratantes subordinaron la fuerza legal del contrato a la calidad convenida sobre muestras (Cám. Com., LL, 4, 1020). Si en el contrato se estipuló que el precio sería pagado "contra aceptación de letra a 120 días de la fecha de embarque o al contado con 2 % de descuento previo resultado favorable del análisis químico nacional", es indudable que el vendedor debió probar haber efectuado ese análisis, porque el contrato con cláusula CIF no exime al vendedor de probar que la mercadería es de la calidad convenida (SCBA, JA, 65, 433). En la compraventa con cláusula CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadería estipulada a disposición del comprador a bordo del barco de trasporte en el punto de embarque. La verificación de si los efectos comprados se ajustaban a las condiciones pactadas con el comprador, debía, pues, preceder al embarque y hacerse por el vendedor con arreglo a los usos y costumbres de su país, o, si se quiere, a los del comercio internacional, si el contrato no señalaba procedimiento especial (Cám. Com., LL, 27, 401). La venta CIF no desliga al vendedor de las consecuencias derivadas de vicios en la mercadería vendida, ni tampoco de las resultantes del mal embalaje o envase. Una negligencia de este importante aspecto de sus deberes faculta al comprador para ejercer en su contra las acciones correspondientes (Cám. Fed. C.C., LL, 101, 461).

La inspección de la mercadería por un experto autorizado "antes del embarque" no significa autorizar al comprador a paralizar, hasta después de la inspección satisfactoria, la apertura de la carta de crédito convenida (Cám. Com., B, LL, 98, 41). Si en el contrato no se fijó la calidad de la mercadería, el comprador debe reclamar acerca de la diferencia de calidad cuando recibe con los documentos de embarque los análisis de ella (Cám. Com., LL, 54, 496; GF, 195-440). El hecho de que se trate de una compraventa marítima, no es obstáculo para la aplicación del art. 482 Ver Texto, C.Com. (Cám. Fed. C.C., I, ED, 96, 674), caso en el cual el término se computa desde que el comprador ha estado en condiciones de apreciar materialmente la cosa adquirida (Cám. Com., B, LL, 64, 533). Si se trata de una compraventa de tejidos de idéntica calidad y distinta cualidad en dibujos y colores según muestrario, la resistencia del comprador a retirar los conocimientos de embarque, aun cuando se apoye en fútiles pretextos, no autoriza al vendedor a proceder a la venta a terceros de los géneros contratados, ni tampoco a suspender el envío de las restantes remesas (Cám. Com., LL, 4, 1010). 3) Embarque. El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato y en el plazo convenido. Si no hubiese establecido puerto de embarque se entiende que debe serlo en el puerto que se halle más próximo al lugar de origen. El comprador no puede rechazar la mercadería so pretexto de que el embarque debió hacerse en el domicilio del vendedor, que se halla mucho más cerca del lugar de destino (1072) . La entrega de la mercadería al comprador tiene lugar por su puesta a bordo. En todo ello, y salvo cláusulas especiales del contrato, el vendedor debe ajustarse a las leyes, reglamento y usos del puerto del embarque (regla 3, 1º, de Varsovia) (1073) , que constituye la lex loci contractus (1074) . Referido a los créditos documentados (1075) , el art. 40 de los Usos y Reglas Uniformes relativos a los Créditos Documentarios (revisión 1962) (1076) , dispone que salvo instrucciones en contrario en las condiciones del crédito, las palabras "salida", "despacho", "carga", "partida del buque", que se emplean para fijar la fecha tope para la expedición de las mercaderías, se considerará que son sinónimas de "expedición". Las expresiones tales como "pronto", "inmediatamente", "lo más pronto posible" y otras semejantes no deberían ser empleadas. Si se las emplea, los bancos las interpretarán como petición de que la expedición se haga dentro de los treinta días, a contar de la fecha de la notificación del crédito al beneficiario por el banco emisor, o por un banco avisador, según el caso. La venta CIF también puede versar sobre mercaderías que se hallan en puerto embarcadas con anterioridad en el viaje (regla 3, 2º, de Varsovia). Sin perjuicio de volver sobre el particular al tratar la cláusula venta sobre embarque, hemos de reiterar aquí que generalmente se estipula un plazo de dos meses que se

indican: enero-febrero, marzo-abril, etc. El embarque debe ser efectuado dentro del plazo, lo que significa que no puede comenzar antes ni terminar después (regla 5, 1º, de Varsovia). En todo caso que resulte imposible el embarque por fuerza mayor, el vendedor debe hacer conocer al comprador tal evento. La prueba del embarque dentro del plazo puede llevarse a cabo por todos los medios admitidos en derecho comercial respecto de los hechos; normalmente se efectúa por el conocimiento embarcado (shipped), pero el comprador puede producir prueba contraria (regla 5, 2º, de Varsovia). Hay que tener presente que este conocimiento que podríamos llamar tradicional, clásico o regular, no debe ser confundido con el llamado conocimiento recibido para embarque (received for shipment bill of lading, en Inglaterra, o connaissement reçu pour embarquement, en Francia), que sólo prueba que se han recibido las mercaderías a efectos de embarcarlas, ni del conocimiento llamado directo, que se expide para los trasportes que deben efectuarse con trasbordos o por agua y por tierra, ni tampoco el que acredita el embarque de un cargamento de cosas fungibles, que posteriormente puede fraccionarse y del cual la mercadería adquirida constituye sólo una parte (1077) . En general, en los contratos con cláusula CIF suele estipularse que las partes aceptan la fecha del conocimiento como fecha de embarque, en cuyo caso es inadmisible la prueba en contrario, salvo, se entiende, si media fraude. JURISPRUDENCIA Cabe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó con el comprador, ahí la hizo revisar, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del precio (Cám. Com., LL, 33, 421; JA, 1944-I, 571, con nota de E. O. Rosenbusch). La mora en la entrega de la mercadería objeto del contrato de compraventa marítima que sólo alcanza a veinte días, aun teniendo únicamente en cuenta las cláusulas que fijan un plazo de entrega, con prescindencia de la estipulación "embarque lo antes posible", no justifica, por lo breve, la resistencia del comprador a recibir la mercadería y pagar el precio, si no se prueban perjuicios de ninguna índole derivados de la mora (Cám. Com., LL, 3, 784); ello es así porque en los contratos con cláusula CIF el plazo estipulado no juega un rol esencial y el criterio judicial debe inclinarse a la tolerancia en el cumplimiento de la obligación (Cám. Com., LL, 3, 784). La cláusula "entrega antes de tres meses" que figura al pie del contrato se la debe interpretar combinada con la contenida en el texto del documento y que expresa "embarque en una sola partida y cuanto antes", es decir, en el sentido de que el plazo para el cumplimiento de la obligación no es de vencimiento absoluto, sino sometido a una fijación prudencial, cuyos límites máximos resultan de la combinación de ambas cláusulas (Cám. Com., LL, 3, 784). Sin embargo, con un criterio mucho más estricto, se ha sentenciado que el plazo que se estipula en los contratos CIF es de rigor imperativo e impone al vendedor la obligación

de cargar en el tiempo previsto, ni antes ni después. La estipulación de esta cláusula responde al propósito del comprador de establecer un precio global en la época del embarque, comprendiendo los gastos indispensables, como el flete y la prima de seguro. El vendedor no ha cumplido si se ha embarcado la mercadería con un mes de anticipación (SCBA, JA, 65, 433). En la compraventa CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadería estipulada a disposición del comprador a bordo del barco de trasporte en el punto de embarque (Cám. Com., LL, 27, 401). 4) Trasporte. Es obligación del vendedor asegurar el trasporte, por cuenta del comprador, en condiciones normales y conforme a los usos de la navegación. Él es responsable del buen embalaje de la mercadería (1078) . Éste debe ser el adecuado o usual, siempre que no sea de uso la expedición sin embalar (1079) . Debe cargar sobre un navío adecuado, por ejemplo, si las mercaderías son de tipo perecedero, en un vapor, y no en un velero (1080) . Le está vedado fraccionar la expedición (1081) y cargar sobre el puente, a no ser en circunstancias excepcionales (1082) . Habiendo líneas directas, debe utilizarlas, evitando los trasbordos, que generalmente son repudiados por la jurisprudencia (1083) ; pero sobre este punto habrá que atenerse a los usos marítimos (1084) . Aun cuando las partes hubieran estipulado por vapor directo, debe admitirse la facultad de trasbordo si no existe línea de navegación directa entre los puertos de partida y destino (1085) . Si se hubiera convenido que el vendedor designará el navío, está obligado a embarcar en el que haya designado (regla 8 de Varsovia), bajo pena de resolución de la venta (1086) ; pero hay que tener muy en cuenta, a los efectos jurídicos que se produzcan, que la introducción de tal cláusula trasforma la venta CIF que estamos estudiando, en venta por navío designado (1087) . JURISPRUDENCIA Salvo circunstancias graves -que el vendedor debe probar-, se debe embarcar las mercaderías por la ruta pactada (Cám. Com., LL, 57, 464). El vendedor tiene a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la carga; por ejemplo, su embalaje (Cám. Fed. C.C., GF, 231, 21). La venta CIF no desliga al vendedor de las consecuencias derivadas de vicios en la mercadería vendida, ni tampoco de las resultantes del mal embalaje o envases de ellas. Una negligencia en este importante aspecto de sus deberes faculta al comprador para

ejercer en su contra las acciones correspondientes (Cám. Fed. C.C., LL, 101, 461; JA, 1960-VI, 552). Si media reconocimiento del vendedor de su deber de indemnizar por mal envase de la mercadería trasportada, quedando, por consiguiente, responsable de sus consecuencias, no se puede alegar entonces que por tratarse de una venta CIF, cuando él se avino a pagar la suma reclamada por el comprador, haya reconocido una obligación que no existía y haya hecho un pago sin causa (Cám. Fed. C.C., GF, 231, 21). 5) Seguro. El vendedor está obligado a asegurar las mercaderías embarcadas, por cuenta del comprador, en una compañía de buena reputación (regla 13, I, de Varsovia). Debe tratarse de un seguro individual para el lote de las mercaderías a que se refiere el contrato, siendo inadmisible el seguro global del cargamento o una póliza flotante. El seguro debe quedar concluído en cuanto a su contratación, formándose la correspondiente póliza, siendo insuficiente un mero certificado de seguro otorgado por el agente de la compañía aseguradora; sobre este punto la jurisprudencia no ha fijado un criterio definitivo y las Reglas de Varsovia determinan que debe aceptarse el certificado cuando reproduce la póliza de una manera suficiente y da al portador los mismos derechos que la póliza (regla 13, II) y que cuando es de uso en ciertos ramos del comercio es suficiente una nota de cobertura de un corredor: boker´s cover note (regla 13, III). El seguro debe cubrir el valor total de las mercaderías en el puerto de destino (1088) . Salvo convención especial, el vendedor no está obligado a asegurar por riesgos de guerra (regla 13, I, de Varsovia). La póliza debe ser trasmisible, en la moneda del contrato en cuanto se pueda; respecto del crédito documentado, el valor mínimo será el valor CIF de las mercaderías en cuestión. Sin embargo, cuando el valor CIF no puede ser determinado por los documentos presentados, los bancos aceptarán como valor mínimo, bien el importe de la utilización del crédito, bien el importe de la factura correspondiente, tomando el que sea más elevado de los dos (art. 26, U. y R. U.). Cuando el comprador tomara conocimiento de que el vendedor no ha hecho asegurar la mercadería puede contratar el seguro correspondiente a cargo de éste (regla 14 de Varsovia). JURISPRUDENCIA Cuando en el contrato se establece la cláusula CIF, son a cargo del vendedor parte de los gastos necesarios para el embarque, el flete hasta el puerto convenido y la prima del seguro (Cám. Com., LL, 2, 188). No es aplicable la regla 13-I de Varsovia si los riesgos corrían por cuenta del comprador y no se ha acreditado la obligación del vendedor de asegurar los efectos por cuenta y orden de aquél (Cám. Nac. Resistencia, LL, 90, 441).

El vendedor CIF no está obligado a recabar instrucciones del comprador para la inclusión en el seguro del riesgo de guerra sobrevenida, y menos aún cuando la venta es por costo y flete; al comprador incumbe impartir esas instrucciones, máxime si se halla cubierto con su propio seguro flotante (Cám. Com., LL, 42, 126; JA, 1946-I, 939). La venta marítima contratada con la cláusula CIF no deja de ser tal porque se hubiera establecido a C. y F., ya que la contratación del seguro es un hecho eventual. En la especie, el convenio pactado no ofrece dudas, puesto que prevé que la venta se realizaba a costo y flete y que se debitaría en su oportunidad la parte del seguro correspondiente (Cám. Paz, III, LL, 79, 289). 6) Remisión de documentos. El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato, y en el silencio de éste, los que acrediten el embarque de la mercadería (conocimiento), la factura que la detalla, el recibo del flete pagado, cuando lo paga el vendedor, y el documento que acredita el seguro. Además de esa documentación necesaria, suele acompañarse, por ser de práctica, el conocimiento recibido para embarque (received for shipment bill of lading), que acredita, como ya expresamos, el haber entregado la mercadería para su embarque, el conocimiento directo (though bill of lading) que se expide para los trasportes que deben efectuarse con trasbordos, o por agua o por tierra, las órdenes de entrega (delivery orders) que permiten retirar las mercaderías por partes, pues son susceptibles de ser fraccionadas y de las cuales las mercaderías adquiridas constituyen sólo una parte (1089) , siendo este último el más frecuente de este tipo de documentos. La remisión de los documentos debe efectuarse inmediatamente, es decir, en cuanto los tenga en su poder el vendedor y a más tardar antes del momento en que se ha podido comprobar el estado material de la mercadería, o sea, antes de la apertura de los fardos o cajones (1090) . Si los documentos no concuerdan con las estipulaciones del contrato, el comprador puede rechazarlos (regla 9 de Varsovia) (1091) . El vendedor debe remitir los documentos aun en el caso de que las mercaderías se hayan perdido o averiado (regla 18 de Varsovia), a fin de que el comprador haga valer sus derechos ante la compañía aseguradora con motivo del siniestro (1092) . JURISPRUDENCIA La entrega de los documentos equivale a la entrega de las mercaderías (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 11, 450). Se debe considerar como lugar de entrega de la mercadería el de su embarque, si nada se pactó con el comprador, que la hizo revisar ahí, recibió el conocimiento de embarque y pagó parte del precio (Cám. Com., LL, 33, 421; GF, 168, 67).

Si el vendedor de la mercadería, que estaba obligado a entregarla con el certificado para la exportación, no requirió la inspección de la repartición respectiva, para que lo otorgara, y el comprador, por su parte, no exigió la entrega de ella, procede el rechazo, tanto de la demanda como de la reconvención que persigue el pago de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (Cám. Com., GF, 179, 438). Efectuada la venta contra pago de la letra documentada, el comprador no adquiere la cosa hasta tanto reciba el conocimiento al pagar la letra (Cám. Fed., JA, 67, 221). La mera exigencia de la presentación del conocimiento no implica la de la comprobación del pago del flete; por tanto, tal exigencia no precisa la cláusula CIF como condición de la compraventa (Cám. Com., LL, 2, 188). La venta CIF importa en su esencia que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar en el momento en que el vendedor entrega al comprador la documentación pertinente, constituída por el conocimiento y restantes documentos de embarque que como título representativo de mercadería le atribuyen al adquirente su posesión y le confieren el derecho de disponer libremente de ella en concepto de su verdadero dueño (Cám. Com., LL, 46, 286). B) Obligaciones del comprador. Como en toda compraventa la obligación primordial del comprador es pagar el precio, debido a ello tratamos aquí algunas peculiaridades que presenta el negocio cuando tiene incluída la cláusula CIF. 1) Determinación del precio. Ya hemos expresado que en la venta CIF el precio estipulado comprende el costo de la mercadería, con más el flete y la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga; asimismo los derechos fiscales (regla 10 de Varsovia) (1093) . Si se conviene en que el flete lo pague el comprador a la llegada de las mercaderías, su importe se deduce del precio (1094) . En este caso, cuando el flete no se debe porque las mercaderías no llegan a destino, se discute si el comprador, que es plenamente indemnizado por el asegurador del importe de las mercaderías en el lugar de destino, debe entregar el flete al vendedor o guardarlo para sí. En el primer sentido se ha pronunciado Ripert (1095) , y en el segundo sentido, Gaubert (1096) , Bédarride (1097) y Ramella (1098) . En nuestro concepto, la falta de pago del flete beneficia al asegurador: el vendedor sólo tiene derecho al importe de las mercaderías deducido el flete, que el comprador debía pagar; el comprador tiene derecho al valor de las mercaderías en el lugar de destino, incluído el flete, pero éste lo tiene en su poder, pues no lo ha pagado al vendedor ni al trasportador; el seguro en ningún caso puede constituír una fuente de beneficios, pues su finalidad es indemnizar por pérdidas y perjuicios sufridos. En el supuesto que nos ocupa, el flete perdido por el trasportador no lo ha desembolsado ninguna de las partes y, por tanto, no puede pretender que el

asegurador se lo pague; como el comprador tiene en su poder el importe del flete, el asegurador sólo le abonará la suma pagada al vendedor, es decir, el costo de la mercadería y la prima del seguro; es la solución que corresponde, de conformidad con los preceptos legales y jurídicos que rigen en materia de seguros. Naturalmente que si el asegurador indemniza al comprador pagándole íntegramente el valor fijado a la mercadería y que incluye también el flete, el comprador deberá entregar al vendedor el importe de este último, dadas las modalidades de la venta CIF. 2) Pago contra documentos. Generalmente el pago del precio se efectúa contra entrega de los documentos que debe remitir el vendedor (1099) . Cuando se ha estipulado el pago contra entrega de documentos, el comprador no puede pretender la revisación previa de las mercaderías. En lo demás remitimos al lector a lo que exponemos en la letra b, ap. I, de este nº 45. En ciertos casos se estipula pago contra documentos a la llegada, con lo cual el comprador únicamente está obligado a efectuar el pago o la aceptación de la letra cuando las mercaderías han llegado al puerto de destino. Tal cláusula desnaturaliza, en nuestro concepto, la venta CIF, ya que efectuándose la entrega de las mercaderías y la trasferencia de la propiedad al comprador con el embarque, la llegada o no de ellas a destino es indiferente para la validez de la operación (1100) . A fortiori es incompatible con la venta CIF la cláusula de que el pago lo efectuará el comprador al contado después de verificada la mercadería (1101) . 3) Riesgos del trasporte. Puesto que el embarque importa la entrega de las mercaderías al comprador y produce la trasferencia de la propiedad a éste, los riesgos son a su cargo desde ese momento (1102) . En consecuencia, debe pagar el precio aunque las mercaderías perezcan o se deterioren (1103) , así como queda a su cargo el riesgo del retardo en el trasporte (1104) . El comprador puede verificar el estado de las mercaderías a la llegada (aunque haya pagado o aceptado la letra que le giró el vendedor por el importe del precio), a fin de determinar si las averías que presentan han tenido lugar antes o después del embarque. Para evitar controversias el vendedor puede exigir que el comprador acepte de antemano como exacto el contenido del certificado de calidad y renuncie a toda reclamación al respecto (1105) . Sin desnaturalizar la venta CIF puede convenirse que el comprador pagará el precio sobre peso neto entregado (1106) , lo cual sólo significa que el vendedor soporta las diferencias de peso y las mermas normales, gravitando sobre el comprador las pérdidas de peso originadas por fortuna del mar (1107) . JURISPRUDENCIA

La cláusula CIF hace presumir la intención de las partes de trasferir la propiedad y los riesgos de la carga, con su entrega al porteador. Presunción que desaparece, como tal, si hay hechos que la desvirtúan (Cám. Com., LL, 15, 887). En la venta CIF el comprador corre con los siguientes riesgos: pérdida total o parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros del mar, como torpedeamiento del buque; diferencias de peso por mermas propias de la travesía si se hace sobre peso entregado, y a cargo del vendedor cuando no se prueba esta circunstancia; desvío de ruta o trasbordo dispuesto por el capitán, aun en violación de las cláusulas del contrato de trasporte; retardo; contribución a la avería común; errores en la aduana del puerto de destino; sustitución fraudulenta de la mercadería; estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; pérdidas y averías en el lugar de destino, caso fortuito; por requisición (Cám. Com., LL, 60, 46). La expropiación en el puerto de destino en la venta CIF es un riesgo asumido por el comprador; afecta a éste y no al vendedor; en consecuencia, el precio pagado por el expropiante corresponde al comprador (Cám. Com., LL, 60, 47). Cuando la mercadería vendida que debe importarse del extranjero viaja por cuenta y riesgo del comprador, su expropiación autoriza a éste a reclamar del vendedor el precio que recibió de la expropiación, aunque no se hubiese producido la tradición de la cosa en favor del adquirente, pues en tal hipótesis la expropiación incide sobre él y su derecho se traspasa al precio pagado por el expropiante en virtud de los principios de la subrogación real (Cám. Com., B, LL, 89, 550). Pactadas las ventas con cláusula CIF y sobre muestras, no podía interesarle al vendedor la suerte de las mercaderías una vez puestas a bordo y menos aún preocuparle los tropiezos o dificultades que podía tener el comprador en el despacho aduanero, si esas dificultades derivasen de circunstancias ajenas a su voluntad y a los términos expresos del contrato (Cám. Com., LL, 27, 401). C) Cláusulas especiales. Antes de concluír, hemos de decir que existen algunas cláusulas especiales que pueden agregarse a la venta CIF sin desnaturalizarla, tales como: CIF e I., si se estipulan recargos por intereses; o cuando el vendedor debe soportar los riesgos de cambio: CIF and exchange; o si le corresponde el pago al comisionista: CIF and commission; o cuando soporta el desembarque: CIF landed. Asimismo se han admitido: CIF flotante, para significar que se trata de mercaderías ya embarcadas, en oposición a las que se han de embarcar, y no que el navío haya dejado ya el puerto de carga (1108) ; CIF "mercaderías sanas, calidad legítima y mercantil" (marchandise saine, qualité loyale et marchande), que tiene por finalidad poner a cargo del comprador, no las averías ocurridas durante el viaje, sino solamente las anteriores al embarque (1109) . II) Cláusula FOB.

Esta cláusula está formada con las iniciales de la expresión inglesa free on board, que significa franco a bordo. Es decir que en la compraventa que incluya esta cláusula, el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre buque (1110) , corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga (1111) ; el precio incluye, pues, los gastos señalados; efectuado el embarque, se las considera entregadas al comprador, y los riesgos del trasporte, así como el pago del flete, son a su cargo (1112) . Se suele mencionar FOB (buque) distinguiéndola de la FOB (vagón), que sólo obliga al vendedor a entregar las mercaderías sobre vagón en el puerto de embarque, correspondiendo al comprador los gastos y operaciones de descarga de vagón y carga en el buque (1113) . El comprador puede encargar en forma expresa al vendedor que provea el flete, pero ello no cambia la naturaleza de este tipo de venta, pues el vendedor actúa como mandatario del comprador (1114) , quien debe reembolsarle el gasto. En tal caso el vendedor debe soportar las consecuencias de la espera de un navío disponible; el plazo es en favor del comprador y sólo termina cuando el navío está listo para cargar (1115) . Esta cláusula puede presentar variantes; por ejemplo: FOB que indique el acarreador interior y de un punto de partida interior; en ese caso el precio cotizado comprende sólo mercaderías colocadas en un punto del interior del país exportador y es el vendedor quien debe disponer lo necesario para la carga de ellas en el medio que van a ser trasportadas (v.gr., vagones de ferrocarril, camiones, barcazas, lanchones, avión, etc.). O FOB buque... con indicación del puerto de embarque; en este caso el vendedor cotiza un precio que comprende todos los gastos hasta la entrega, incluso, de la mercadería a bordo del buque en el puerto de embarque que se indica. Ésta es la modalidad más común (1116) , y ha sido incluída en las definiciones del comercio exterior de los Estados Unidos (II, E) (1117) . A) Obligaciones del vendedor (1118) . Son obligaciones del vendedor: 1) entregar la mercadería a bordo del buque designado por el comprador en el puerto de embarque convenido, según el uso de éste, en la fecha o plazo estipulado y comunicar al comprador, sin demora, cuando la mercadería está embarcada; 2) conseguir por su cuenta y riesgo la licencia de exportación de las mercaderías; 3) proveer el embalaje de uso de las mercaderías, y soportar todos los gastos y riesgos hasta que ellas hayan sido embarcadas; 4) atender los gastos de verificación y control necesarios para la entrega de las mercaderías; 5) proveer a su cargo el conocimiento de embarque limpio (1119) . B) Obligaciones del comprador. Por su parte, el comprador tiene a su cargo: 1) obtener bodega en un barco y avisar con tiempo al vendedor el nombre de éste, fecha de salida, tiempo de entrega y lugar de carga; 2) pagar los gastos de trasporte, los derechos de importación y el costo de la documentación; 3) atender los gastos ocasionados por las mercaderías y soportar los riesgos que ella pueda correr a partir de que es embarcada; 4) para el caso de que no indique al vendedor el buque en tiempo oportuno, o si la indicación es errónea o

imprecisa, y se producen gastos, ellos serán a cargo del comprador, así como los riesgos desde la fecha en que termina el plazo convenido para la entrega. JURISPRUDENCIA El sentido de la cláusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por pérdidas o averías desde el momento del embarque, viajando la mercadería por cuenta exclusiva de aquél, a él incumbe la prueba de que los defectos de la mercadería adquirida son anteriores al embarque, en cuyo caso puede responsabilizar al vendedor, pues la trasferencia de la propiedad se opera en el acto del embarque (CS, LL, 86, 328; GF, 219, 298). Si la venta se hace con la cláusula FOB, el comprador debe impugnar la calidad de la mercadería en el lugar designado para recibir la mercadería dentro del término del art. 472 Ver Texto, C.Com., y de no haber protestado le incumbe la prueba de que el vicio de las mercaderías es anterior a su puesta a bordo, y que ellas no pudieron ser reconocidas a ese momento (Cám. Com., LL, 48, 352; JA, 1947-III, 262). La operación con cláusula FOB constituye una venta pura y simple consumada en el puerto de embarque, sin que tal cláusula introduzca modificaciones en los efectos ordinarios de la compraventa producida en esa oportunidad (CS, LL, 86, 328). Es norma admitida en la práctica comercial que a falta de designación del navío por parte del comprador, en el cual debe embarcarse la mercadería adquirida con cláusula FOB, la elección la haga el vendedor, como en los casos de la cláusula CIF, haciéndole saber la designación al comprador, o sea, el nombre del navío (CS, LL, 86, 329). Si por el contrato se estableció un plazo para la entrega total de los efectos comprados con la cláusula FOB sobre navío a designar, habiendo solicitado el comprador una prórroga para la entrega del resto de la partida, no cabe admitir la alegación en el sentido de que estaba en tiempo para exigir parcialmente la entrega pendiente, si dejó trascurrir más de veinte días desde el vencimiento de la prórroga. Con mayor razón si no sólo no se mostró dispuesto a recibir el total, sino que aparte de haber dejado constancia de la necesidad de que las prórrogas fuesen pedidas y concedidas, cuando se avino a retirar otra partida de mercadería ya tenía en su poder la acusación de incumplimiento dirigida por el vendedor (Cám. Com., LL, 27, 299). El comprador demandado por el vendedor por rescisión de la venta e indemnización de daños y perjuicios, no puede argumentar que éste debía cumplir poniendo las mercaderías a bordo y no lo ha hecho, ni se vendió con cláusula FOB Buenos Aires, sobre navío a designar por el comprador, quien corría con la contratación del fletamento (Cám. Com., LL, 27, 299). Si el contrato de compraventa de hojalata FOB sobre navío a designar, llegó a ser de cumplimiento imposible en virtud del dictado de un decreto del P.E. que prohíbe la exportación de la mercadería, el hecho de que el comprador, que se había reservado el derecho de indicar el vapor en que debía cargarse, señalara uno que no arribó al puerto, no autoriza al vendedor para demandar el cumplimiento del contrato, ya que la

mercadería debía trasponer la Aduana como requisito previo a su embarque, y para ello era indispensable que se hubiera autorizado su exportación (Cám. Com., GF, 170, 468). Si la venta se hace con la cláusula FOB, el comprador debe impugnar la calidad en el lugar designado para recibir la mercadería dentro del término que fija el art. 472 Ver Texto, C.Com., y de no haber protestado le incumbe la prueba de que el vicio de la mercadería es anterior a su puesta a bordo, y que ellas no pudieron ser reconocidas en ese momento (Cám. Com., LL, 48, 352). Si el vendedor se encarga de contratar el seguro en beneficio del comprador, el régimen de la venta FOB no sufre alteración y el acto del vendedor produce efectos propios del mandato o de la gestión de negocios que se hubiesen configurado (CS, LL, 86, 328). La subsistencia de la cláusula FOB y la vigencia de sus efectos con respecto al objeto de la venta hacen innecesario resolver si el derecho aplicable es el que señala el Tratado de Montevideo, el derecho interno de la República o el de la República del Perú, cuando el punto ha sido planteado para el caso de que la operación hubiese quedado fuera del régimen de venta FOB (CS, LL, 86, 329). III) Cláusula FAS. La sigla se toma de free along side, y significa que el vendedor debe entregar la mercadería al costado del navío, al alcance de las grúas del buque, y no a bordo, corriendo sólo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él. Si bien tiene alguna similitud con la cláusula FOB, se diferencia en que: A) el vendedor debe individualizar las mercaderías para que sea posible la trasferencia de los riesgos al comprador, siempre antes del embarque, pero lo ideal será que lo haga cuando pone las mercaderías al costado del navío; B) los gastos de acarreo hasta el lugar donde debe ubicarse la mercadería son a cargo del vendedor; todos los demás corresponden al comprador; C) las mercaderías deben estar al costado del buque dentro del término estipulado, debiendo el vendedor dar aviso al comprador de que los efectos están en condiciones de ser embarcados y entregarle, además, el conocimiento limpio de uso (1120) . JURISPRUDENCIA Si se impuso al agente del comprador la obligación de cargar la mercadería en determinado vapor, una vez que ésta fuese colocada al costado de la nave, su responsabilidad no se extiende a las estadías de vagones, demorados en su descarga por haberse anticipado, por culpa del vendedor, a la llegada de la nave (Cám. Com., GF, 166, 242). La tradición simbólica, impuesta en el caso por el Mercado Nacional de Frutos, no excluye la responsabilidad del vendedor por el decomiso si debió efectuar la entrega material "al costado del vapor" (Cám. Com., LL, 57, 312).

IV) Cláusula C. & F. La designación deriva de "cost and freight", es decir, costo y flete. Esta cláusula es de efectos similares a la venta CIF, con la excepción de que el precio no incluye la prima de seguro, el cual queda a cargo del comprador. Es la más usada para nuestras importaciones, pues en ellas los seguros son contratados en nuestro país (1121) . JURISPRUDENCIA La venta marítima contratada con la cláusula CIF no deja de ser tal porque se hubiera establecido C. & F., pues la contratación del seguro es un hecho eventual. En la especie, el convenio pactado no ofrece dudas, puesto que prevé que la venta se realizaba a costo y flete y que se debitaría en su oportunidad la parte del seguro correspondiente (Cám. Paz, III, LL, 79, 289). (1052) Conf. con la denominación de "ventas internacionales": P. Kahn, La vente commerciale internationale, París, 1961, 2 y ss.; L. Colombo, Venta internacional de bienes muebles, en LL, 71, 789; C. A. Lascano, Ley uniforme sobre venta internacional de bienes muebles, en LL, 77, 758. Comp. con Malagarriga, Trat., II, 241, quien critica la designación ventas marítimas por excluír las que se hacen por medio de trasporte aéreo y las considera una modalidad de las ventas comerciales en general, y con R. L. Lobos, quien las denomina ventas a distancia, en su ponencia al Primer Congreso de Derecho Comercial de 1940 (Actas, I, 327, y II, 45); en igual sentido: S. Le Pera, Compraventas a distancia, Bs. As., 1973. (1053) En francés esta cláusula se llama CAF: co–t, assurance, frˆt (v. Bédarride-Abram, Des achats et ventes, París, 1909, nº 278). Pero en el comercio internacional se usa la fórmula inglesa. Este tipo de venta ha sufrido muchas trasformaciones, como consecuencia de la lucha entre vendedores y compradores, y cabe decir que se trata de un contrato que está en vías de trasformación desde hace varias décadas (conf.: G. Ripert, Droit maritime, 3ª ed., París, 1929-30, II, nº 1887-1). (1054) Pueden establecerse las mismas cláusulas que para las ventas sobre embarque, letra a, ap. VI, de este nº 43. (1055) Y su doctrina. V. nº 39, letra a, ap. 1. Conf.: Bédarride-Abram, lug. cit.; Ripert, II, nos 1886 y 1891; Gaubert, nº 312. (1056) V.: Gómez Leo, Instituciones de derecho cambiario. Títulos de crédito, I, Buenos Aires, 1982, 138. (1057) Según Ripert, II, nº 1904, en la venta CIF el conocimiento debe ser extendido a nombre o a la orden del comprador, como destinatario, y no a la del vendedor a efecto de que éste lo endose en favor de aquél.

(1058) V.: Ripert, II, nº 1903 bis. Comp.: Satanowsky, Estudios de derecho comercial, Bs. As., 1950, II, 55/6, y Zavala Rodríguez, II, nº 1373, para quienes basta con el envío del conocimiento al comprador, y no desde el embarque de las mercaderías; posición que no explica por qué las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador. (1059) V.: Satanowsky y Zavala Rodríguez, lugs. cits. (1060) Conf.: Garo, II, 794. (1061) V.: R. Jiménez de Parga Cabrera, La cláusula "pago contra documentos", en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, I, 169 y ss. (1062) Conf.: A. Menéndez y Menéndez, La venta CIF, Madrid, 1955, 2 y ss.; R. Gay de Montellá, La venta CIF en su aspecto bancario y asegurativo, en Cuadernos de derecho comercial y de la navegación, Bs. As., nº 1, p. 19. (1063) V. nº 45, letra a, ap. I, par. C. (1064) Puede verse en Garo, II, 795, las diversas teorías sobre el particular. (1065) V.: Ripert, II, nº 1887-5; y Gay de Montellá, lug. cit. (1066) Para el alcance de la cláusula CIF según los usos aceptados en los E.U. y que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, en sesión del 2 de noviembre de 1920, ha reconocido como usos vigentes en nuestro país, v. Cermesoni, 434. (1067) Conf.: J. Labanca, J. C. Noacco y A. Vera Barros, El crédito documentado, Bs. As., 1965, 101. (1068) V. nº 35, letra e. (1069) Las reglas de los E.U. de 1941, nº 7, dispone: "El comprador debe tener presente que no tiene derecho a insistir en las mercaderías antes de haber aceptado los documentos"; y la regla 18-II, de Varsovia, dice: "El comprador, sin embargo, no está facultado cuando se hayan presentado los documentos que correspondan, para rehusar la aceptación de ellos o para rehusar el pago del precio según los términos del contrato de venta, so pretexto únicamente de que no haya tenido oportunidad para examinar la mercadería". (1070) Conf.: Ripert, II, nº 1890, y jurisprudencia francesa allí citada. (1071) Conf.: Gaubert, nos. 316 y 319; Satanowsky, La prueba de la calidad de la cosa en la venta CIF, en JA, 12, 186, y Estudios, II, 67. (1072) Conf.: Trib. Com. 1ª Inst. Casablanca, 20/10/25, Rev. Der. Mar. Comp., 4, 139. (1073) Conf.: Ripert, II, nº 1903; Ap. Burdeos, 28/10/1901, Rev. Int. Der. Mar., XVIII, 347; Ap. Amberes, 31/7/1907, ibídem, XXIII, 549; ídem, 1/2/1908, ibídem, XXIV, 386; Ap. Nantes, 21/4/19, ibídem, XXV, 225.

(1074) Conf.: Ripert, lug. cit.; Marsella, 9/8/19, Journal Marseille, 1920, 1, 56. (1075) Este número, letra b, ap. III. (1076) V.: Labanca, Noacco y Vera Barros, 429. (1077) Conf.: P. Torres, El crédito documentado, Bs. As., 1942, nº 89, si bien las reglas internacionales y nacionales no son uniformes, como se puede ver en el mismo autor, nos. 88 y ss. V.: Ripert, II, nos. 1901 y ss. (1078) Conf.: Cas. req., 24/3/26, Dor Sup., 4, 339. (1079) Conf.: A-8, Incoterms, 1953. (1080) Conf.: Marsella, 14/5/19, Rev. Int. Der. Marit., XXXII, 453, y Journal Marseille, 1919-1, 268. (1081) Conf.: Marsella, 1/2/1887, Journal Marseille, 1887-1, 120. (1082) Conf.: Marsella, 11/4/18, Journal Marseille, 1918-1, 265; ídem. 5/4/21, Sommaires Marseille, 1921-1, 312; Aix, 2/2/20, ídem, 1920-129. (1083) V. jurisprudencia francesa cit. por Ripert, II, nº 1893, notas 5, 6 y 7. (1084) Conf.: Ripert, lug. cit. Así lo ha resuelto la jurisprudencia inglesa. V.: Renard, La vente CAF en droit français, París, 1925, 65. (1085) Conf.: Marsella, 23/1/1885, Journal Marseille, 1885-1, 79; ídem, 17/10/1891, ibídem, 1892-1, 26. (1086) Conf.: Marsella, 20/3/1908, Journal Marseille, 1908-I, 269; ídem, 12/1/12, Rev. Int. Der. Marit., XXVIII, 389; Aix, 11/5/10, ibídem, XXV, 751, y Journal Marseille, 1910-I, 272. V., sin embargo: Bruselas, 20/11/15, Journal Anvers, 1921, 125; Marsella, 12/3/17, Rev. Int. Der. Marit., XXIII, 66; ídem, 19/3/19, Journal Marseille, 1919-1, 272; ídem, 24/11/19, ibídem, 1920-I, 129. (1087) Conf.: Cas. req., 12/1/25, Rev. Der., 10, 316, y Rev. Ventes et Transports, 1925, 119; Marsella, 29/6/1984, Journal Marseille, 1894-1, 255. (1088) Conf.: Renard, 70; Ripert, II, nº 1894; según la regla 13, IV, de Varsovia, un 10 % más que la factura de las mercaderías. (1089) Conf.: Ripert, II, nº 1891; Torres, nº 89. (1090) Conf.: Ripert, II, nos. 1894 bis y 1902, y jurisprudencia citada por este autor en la p. 894, ns. 1 y 2, jurisprudencia un tanto indecisa en cuanto a la severidad para juzgar el retardo en la remisión de los documentos. (1091) Conf.: Ripert, lug. cit.

(1092) V. ap. B, nº 1; determinación del precio. (1093) Conf.: Ripert, II, nº 1903; Nantes, 16/7/1879, Rec. Havre, 1879-2, 230; ídem, 11/5/1887, ibídem, 1887-1, 161; Rennes, 25/11/1879, Rec. Nantes, 1880-1, 354; Nantes, 23/11/1901, ibídem, 1902-1, 193; Aix, 6/11/20, Sommaires Marseille, 1923, nº 1119. Jurisprudencia italiana constante; entre otros: Cas. it., 28/6/35, Il Diritto Marítimo, 1936, 31; sentencia arbitral del 29/1/36, ibídem, 1936, 212, con n.; v. LL, 9, 31 y n. 2. (1094) Conf.: Ripert, II, nº 1895. (1095) Ripert, lug. cit.; Le Havre, 16/1/1878; Journal Marseille, 1879-2, 97; Rouen, 1/6/1878, Rec. Havre, 1878-2, 169; T.S. Hanseático, 24/10/1906, Rev. Int. Der. Marit., XXII, 662. (1096) Gaubert, nº 360. (1097) Bédarride-Abram, nº 281; Rouen, 27/12/1877, Rec. Havre, 1872-2, 17; Marsella, 2/5/1889, Rev. Int. Der. Marit., V, 382; Aix, 7/5/1890, Journal Marseille, 1891-1, 181. (1098) Ramella, nº 313. (1099) V. letra b, ap. I, de este número. (1100) Contra: Ripert, II, nº 1897, considerando que se trata de una simple modalidad del pago. (1101) V.: Ripert, lug. cit., in fine. (1102) Doctrina y jurisprudencia uniformes, entre otros: Ripert, II, nº 1904, y jurisprudencia francesa y belga citada por este autor en la n. 3 de la p. 899. El comprador debe pagar las mercaderías cualquiera que sea el estado en que lleguen a destino, aunque no figure su nombre en el conocimiento y éste se haya extendido a nombre del vendedor que lo entrega endosado a un banco, a efecto que a su vez, y previo pago de la letra girada, lo entregue al comprador. Así lo dispone la regla 6 de Varsovia, con la salvedad de que ello no afecta la determinación de la época de la trasferencia de la propiedad. V.: Satanowsky, Estudios, II, 67: en la venta CIF se presume que la mercadería al ser embarcada era de buena calidad y buen estado de conservación, incumbiendo al comprador probar lo contrario. (1103) Doctrina y jurisprudencia uniformes. (1104) Conf.: Ripert, lug. cit. (1105) V.: Ripert, II, nos. 1890 y 1904. (1106) Conf.: Marsella, 27/9/1897, Journal Marseille, 1898-1, 175; Douai, 11/8/1902, Rev. Inter. Der. Marit., XVIII, 8; Dunkerque, 29/7/1909, ibídem, XXV, 439; Marsella, 10/3/10, ibídem, XXV, 787. (1107) Conf.: Ripert, II, nº 1905. V.: Renard, 99.

(1108) Conf.: Marsella, 25/3/24, Rev. Der. Mar. Comp., 2, 369. (1109) Conf.: Argelia, 6/5/29, Rev. Der. Mar. Comp., 7, 301. (1110) Conf.: Ripert, II, nos. 1488 y 1854. (1111) V.: Cermesoni, 432. (1112) Regla de la Cámara de Comercio Internacional: "En la venta FOB la trasferencia de propiedad y de los riesgos que son su consecuencia tiene lugar desde que el vendedor ha entregado la mercadería a bordo del navío designado por el comprador y que esta mercadería ha sido tomada como carga por el navío". (1113) Según Ripert, "el comprador recibe la mercadería antes del embarque; concluye, por consiguiente, él mismo el fletamento, se asegura si quiere y sufre naturalmente todos los riesgos del trasporte que hace efectuar" (ob. cit., II, nº 1857). En el nº 1488 precisa que la cláusula FOB obliga al vendedor a efectuar el embarque efectivo de las mercaderías. En la n. 5 de la p. 838 manifiesta: "En la definición de los términos comerciales de la Cámara de Comercio Internacional se indica que para las relaciones con los Estados Unidos es necesario precisar el sentido de la cláusula estipulando FOB vessel, porque los cargadores americanos entienden la cláusula FOB en el sentido de carga sobre vagón. En los otros países la cláusula FOB significa franco a bordo del navío, y en los otros casos se trata franco sobre vagón". (1114) Conf.: Ripert, II, nº 1857, y jurisprudencia allí citada. (1115) Conf.: Ripert, lug. cit. (1116) Conf.: R. Olarra Jiménez, Manual del crédito documentario, Bs. As., 1966, 166. (1117) Las definiciones del comercio exterior de los E.U. (II-E) establecen: "Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que abarca todos los gastos hasta la entrega, inclusive, de las mercaderías a bordo de un buque de navegación marítima proporcionado por o para el comprador, en el puerto de embarque que se indica". (1118) Por ser la más común, nos referiremos a la modalidad enunciada supra en segundo término: "FOB buque con indicación del puerto de embarque". (1119) El art. 16 de los Usos y Prácticas Uniformes define a los conocimientos "clean" o "limpios", como aquellos documentos que no llevan ninguna cláusula ni anotación sobreañadida, haciendo constar expresamente algún defecto en el estado de las mercaderías o en el embalaje. (1120) V.: Cermesoni, 431. (1121) Conf.: Labanca, Noacco y Vera Barros, 111; Olarra Jiménez, 165. V) Cláusula "barco designado o a designar".

Esta forma de venta tuvo mucha difusión en la primera mitad del siglo XIX, en razón de que el tráfico marítimo, que se efectuaba por medio de veleros, no reunía las condiciones de seguridad y puntualidad en las salidas y llegadas de los barcos que tuvo posteriormente con el desarrollo de la navegación de vapor. En las ventas sometidas a esta modalidad, el vendedor se obliga a entregar las mercaderías en el puerto de destino, pero sin establecerse plazo para la entrega ni responsabilidad para él, en caso de pérdida o avería; su obligación consiste en remitirlas por el barco que se designa o que el vendedor queda facultado para designar dentro de determinado plazo; esta designación no requiere fórmulas sacramentales y puede hacerse por carta o telegrama, habiendo la práctica repudiado la designación verbal, por la dificultad que entraña probarla en juicio (1122) . La designación es irrevocable, esto es, que no puede ser modificada posteriormente (1123) . Si el vendedor no designa el navío dentro del plazo estipulado, el contrato queda incumplido por su parte, y el comprador puede proceder sin más trámite de conformidad con las reglas legales que incluyen los arts. 216 Ver Texto y 467 Ver Texto, C.Com. (1124) . Las partes pueden fijar, también, el plazo dentro del cual debe tener lugar el embarque, y en tal caso, si las mercaderías no son embarcadas dentro de él, el vendedor habrá incurrido en incumplimiento y el comprador podrá proceder como indicamos en el párrafo anterior (1125) . La situación legal de las partes es la siguiente: el comprador sólo está obligado a recibir las mercaderías en destino, siempre que lleguen en las condiciones convenidas; si se pierden por fortuna de mar, las pierde el vendedor, el contrato se resuelve pero no responde al comprador por los daños y perjuicios (1126) . Si la pérdida es parcial, el comprador está obligado a recibir la parte que llegue en condiciones, única que debe pagar (1127) ; si el vendedor hubiera recibido íntegramente el precio, debe devolver la parte proporcional que corresponda. La circunstancia de que el vendedor remita el conocimiento al comprador, con lo cual le asegura la tenencia de las mercaderías, carece de influencia respecto de la situación de las partes intervinientes en esta venta, pues ella es una venta en destino, es decir, una venta de cosa futura, que sólo queda cumplida si las mercaderías llegan a destino y sobre las que llegan en caso de pérdida parcial. Como se trata de venta de cosa futura, subordinada a la condición de que llegue al puerto de destino, el retardo en la entrega, ocasionado por los azares de la navegación y no imputable, por consiguiente, al vendedor, que ha hecho el embarque ajustándose a lo convenido, debe soportarlo el comprador aun cuando se haya fijado un plazo para ella, salvo que de los términos del contrato resulte que el plazo fijado constituía una condición esencial (1128) . JURISPRUDENCIA Es norma admitida en la práctica comercial que a falta de designación del navío, por parte del comprador, en el cual debe embarcarse la mercadería adquirida con la cláusula

FOB, la elección la haga el vendedor, como en las ventas con cláusula CIF, haciéndole saber esto al comprador, o sea, el nombre del navío (CS, LL, 86, 329). En una venta FOB sobre navío a designar incumbe al comprador, en el juicio por rescisión del contrato, probar fehacientemente la falta de vapores que invoca para excusar su responsabilidad, por informes de las compañías navieras u otros medios directos, sin que baste la prueba testimonial (Cám. Com., LL, 27, 300). VI) Cláusula "venta sobre embarque". Esta fórmula reemplazó a la anterior al tornarse más seguros y regulares los medios de navegación. El vendedor tiene con ella la ventaja de poder elegir el navío, que es indiferente, pues basta con que las mercaderías se embarquen dentro de determinado plazo, como ocurre en el caso de la venta de navío designado, plazo que generalmente se indica por meses; por ejemplo: mayo-junio, que significa del 1 de mayo al 30 de junio. Empero, a veces al plazo no se lo indica con forma precisa, estipulándose solamente pronto embarque, embarque lo antes posible, embarque inmediato. En estos casos la determinación de si el vendedor ha hecho el embarque en tiempo es una cuestión de hecho que los jueces deben resolver en cada caso según sus particularidades, pues depende de la magnitud de la operación, de la naturaleza de las mercaderías, de su existencia al momento de celebrarse el contrato o de su fabricación posterior, del tráfico marítimo entre los puertos de partida y de llegada, de la abundancia o escasez de navío; etc. (v. art. 40, U.R.U.). La estipulación de que el embarque tendrá lugar desde que el vendedor pueda hacerlo, si se trata de mercaderías existentes debe ser interpretado en el sentido de que la expedición se efectuará en el primer navío que parta hacia el puerto de destino, salvo que ello hubiera sido imposible, circunstancia que debe probar el vendedor (1129) . En cambio, la cláusula embarque en el primer vapor es mucho más precisa para determinar la obligación del vendedor, pues permite establecer con facilidad cuándo debió realizar el embarque; la prueba de que en el primer navío no fue posible embarcar corresponde al vendedor que pretenda liberarse de su responsabilidad (1130) . Esta venta, en todos los casos, y no obstante su nombre, es una venta al desembarque, ya que la entrega de las mercaderías se efectúa en el puerto de destino. Su régimen jurídico y sus efectos son análogos a los de la venta por navío designado o a designar, puesto que se trata de venta de cosa futura, y los riesgos de la pérdida o deterioro de ella pesan sobre el vendedor; pero como se trata de venta de cosas genéricas, y el género, en caso de pérdida, si bien el vendedor no responde por los daños y perjuicios que ello ocasione al comprador, éste puede pedir la rescisión del contrato o exigir el reemplazo de las mercaderías perdidas o averiadas por otras iguales (1131) , respetando, se entiende, lo convenido respecto del plazo; el vendedor puede reemplazar las mercaderías perdidas o averiadas, y cumple siempre que lleguen a destino en el lapso fijado.

El vendedor sólo incurre en incumplimiento si no embarca los efectos en el plazo estipulado; los riesgos del retardo en la llegada del navío los soporta el comprador. El embarque debe efectuarse en un navío que viaje al puerto de destino, y no en uno con destino distinto que luego trasborde las mercaderías a otro (1132) . Para ello es conveniente incluír la cláusula por vapor directo. VII) Cláusula "el vendedor no garantiza el embarque". Esta cláusula tiene el alcance de liberar de la responsabilidad al vendedor en caso de inejecución, y no el de constituír al comprador en la obligación de recibir las cosas en cualquier época. VIII) Cláusula "franco fábrica". Cuando se incluya en la venta la cláusula franco fábrica, el vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica, siendo de cuenta de éste los gastos de expedición, trasportes, seguros, etc., y la mercadería viaja por cuenta y riesgo del comprador. JURISPRUDENCIA La cláusula "franco fábrica" constituye una calificación que obliga a satisfacer los gastos de trasporte, seguro, etc. (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 11, 450). b) Relativas al pago. Estudiamos aquí las cláusulas más corrientes, respecto del pago en las ventas internacionales, para lo cual haremos una necesaria y sintética consideración del crédito documentado, cuyo tratamiento en detalle excedería en mucho las posibilidades de esta obra, por lo cual remitimos a los estudios especiales sobre el tema (1133) . I) Pago contra documentos. Aceptación contra documentos. Especialmente en las ventas realizadas con las cláusulas CIF y FOB es corriente convenir que el comprador deberá efectuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los documentos que acreditan que éste ha cumplido con las obligaciones que el contrato le impone. Estos documentos son, en la venta CIF: A) la factura que detalla las mercaderías; B) el conocimiento que acredita el embarque; C) el recibo de pago del flete; D) la póliza del seguro. En la venta FOB: A) la factura; B) el conocimiento, puesto que el flete lo paga el comprador, y C) el seguro debe efectuarlo éste. Tales documentos y la letra, en su caso, deben ser presentados al comprador en el lugar convenido, misión que realiza un representante del vendedor; por lo común es un banco.

El comprador debe efectuar el pago o aceptar la letra en el plazo estipulado, aunque los efectos no hayan llegado a destino, sin perjuicio de las reclamaciones que correspondan si luego resulta que no se ajustan a lo convenido; a fortiori debe hacerlo si han arribado, sin que pueda pretender revisarlas antes del pago o la aceptación, aun cuando alegue que le consta que no son las convenidas o no llegan en condiciones; lo contrario importaría desvirtuar la garantía que para el vendedor significan las referidas cláusulas, ya que el pago del precio no estaría subordinado al cumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor sino a la llegada en condiciones de la mercadería, que no es precisamente lo estipulado. Se dirá que el comprador corre el riesgo de que el vendedor haya procedido de mala fe y le envíe cosas distintas de las estipuladas, pero tal riesgo es un tanto problemático, pues las ventas en las condiciones apuntadas sólo se efectúan con fábricas o comerciantes de seriedad reconocida, y de todos modos la estipulación es ley para las partes y los términos de ella deben ser interpretados de conformidad a las prácticas mercantiles: en virtud de tales cláusulas, el comprador renuncia tácitamente al derecho de examinar las mercaderías antes de pagar el precio o aceptar, renuncia perfectamente válida y que constituye una modalidad del comercio: el valor cambiario de la letra que libra el vendedor que ha cumplido sus obligaciones, no debe verse afectado por las defensas del comprador relacionadas con las condiciones intrínsecas de las mercaderías: calidad, estado, etc. (1134) . Sin embargo, Castillo se ha pronunciado admitiendo que el comprador tiene derecho a revisar las mercaderías en el puerto de destino, antes de pagar el precio o aceptar la letra (1135) . Esa tendencia -doctrinal y jurisprudencial- se inspira en el propósito de beneficiar a los comerciantes del país, pero la solución jurídica debe ajustarse a los términos del contrato y a los usos y costumbres del comercio, prescindiendo de tal criterio localista, que de generalizarse resultaría en definitiva perjudicial para las personas a quienes se quiere favorecer, pues los comerciantes extranjeros podrían negarse a comerciar con ellas en esas condiciones por no ofrecerles la suficiente garantía que buscan con la venta CIF (1136) . Para asegurar al comprador que las mercaderías son de la calidad convenida se suele estipular que el vendedor entregará, juntamente con los demás documentos, un certificado de calidad, librado de conformidad con los usos del puerto de embarque (1137) . JURISPRUDENCIA Corresponde tener por cumplida la obligación del vendedor, en cuanto se refiere a poner las cosas a disposición del comprador en los términos del art. 465 Ver Texto, C.Com., aun cuando la tradición simbólica que se opera con la entrega del conocimiento de embarque no se verificó ante la negativa del comprador, quien se negó a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor (Cám. Apel., I, Rosario, LL, 11, 450). Efectuada la venta contra pago de la letra documentada, el comprador no adquiere la cosa hasta tanto reciba el conocimiento al pagar la letra (Cám. Fed., JA, 67, 221). La expresión pago "contra conocimiento" no importa advertir al banco que debe exigir al vendedor la comprobación de haber satisfecho el flete, por estar así contratada la

compraventa; sino, simplemente, la de que la mercadería estaba a bordo (Cám. Com., LL, 2, 188). En la venta CIF, la entrega de los conocimientos hecha al comprador contra la aceptación de la letra por el importe de la mercadería, el endoso de éstos por el referido comprador para los trámites aduaneros y la documentación ante la Aduana por el despachante, acreditándola como de propiedad de él, deben prevalecer ante la trasferencia de dominio hecha en favor del banco por el despachante de aduana interviniente (Cám. Com., LL, 11, 485). II) Letra documentada. Esta institución cambiaria se utiliza en las compraventas internacionales; normalmente está vinculada con las operaciones bancarias de comercio exterior; y si bien la mayoría de las veces aparece vinculada con el denominado crédito documentado (o documentario), puede darse el caso de que se libre una letra documentada, respecto de la cual el banco sólo haga de intermediario, sin conceder crédito, ni firmar la letra. Debido a ello, y con la finalidad de suministrar los conceptos elementales que permitan comprender la función de la letra de cambio documentada (1138) , exponemos a continuación, primeramente el mecanismo del crédito documentado bancario, para luego describir algunas de las operaciones prácticas en virtud de las cuales se libra una letra documentada, para concluír exponiendo algunas diferencias entre el crédito documentado y la letra documentada, legislación aplicable y naturaleza jurídica del primero. III) Crédito documentado. A) Mecanismo del crédito documentado. En las ventas internacionales el comprador-importador obtiene que un banco de su plaza, abra un crédito en favor del vendedor-exportador de otro país, por el importe de la compra efectuada, suma que cuando el banco acreditante le liquide al beneficiario del crédito, el comprador-importador pagará directamente al banco mencionado. Desde el punto de vista económico-financiero, tal pago podrá hacerlo también mediante la concesión de un crédito que el propio banco le conceda a los efectos de que el importador pueda negociar la mercadería comprada en el exterior y con el producto cancelar la deuda bancaria. Una vez concedida la apertura de crédito gestionada por el importador ante el banco acreditante (o emisor), éste notifica, generalmente por intermedio de otro banco del país o la plaza correspondiente, al vendedor-exportador; tal banco corresponsal o delegado se lo designa banco notificador; puesto que pone en conocimiento del vendedor-exportador la apertura de crédito efectuada, del cual puede hacer uso dentro de determinado plazo, una vez que entregue al banco los documentos correspondientes a la mercadería o efectos vendidos, según lo convenido con el comprador-importador.

Hay que tener en cuenta que normalmente se fija un plazo para el embarque de la mercadería; si tal plazo no se cumple, el banco no efectuará el pago al vendedor-exportador, pues éste no podrá cumplir con una de las obligaciones primordiales a su cargo: la entrega de un conocimiento de embarque expedido por la autoridad competente, que dé cuenta que esa operación se ha llevado a cabo. Antes de la notificación, el vendedor-exportador carece de todo derecho respecto del banco acreditante, y en la práctica no es necesario que luego de la notificación o conformidad con la oferta del banco acreditante, pues ella de antemano está aceptada en razón del contrato celebrado con el comprador-importador, que fue quien gestionó y obtuvo la apertura de crédito. La costumbre internacional hace que el vendedor-exportador, una vez notificado por el banco corresponsal, se presenta directamente para hacer efectivo el cobro. B) Clases de crédito documentado. Existen diversas clases del crédito bancario documentado; así, tenemos: 1) Crédito documentado simple. También llamado revocable o tan sólo crédito documentado, en el cual el banco acreditante puede revocar el crédito abierto al vendedor-exportador, en cualquier momento, con lo cual éste no tiene ninguna seguridad de que se hará efectivo el pago en oportunidad de la presentación de los documentos exigidos. La revocación puede obedecer a múltiples causas. Las más comunes ocurren cuando el banco ha otorgado crédito al comprador-importador y éste ya no ofrece garantía de solvencia suficiente para afrontar el crédito que el banco acreditante otorgue y que él debe atender, por ejemplo, si entra en concurso o quiebra. Para que el banco ejerza esta facultad, en esta clase de crédito, no se requiere reserva expresa, ni manifestación alguna; los usos comerciales admiten tal revocación ad nutum, a voluntad del banco, sin limitación alguna y sin obligación de expresar el motivo (1139) . Tan amplia facultad del banco es la razón por la cual el uso de esta clase de crédito documentado es casi nulo. 2) Crédito documentado irrevocable. Existe también el crédito documentado irrevocable, carácter jurídico, éste, que le confiere plena seguridad al vendedor, pues el banco se compromete frente a él, en forma directa y abstracta (1140) ; tal obligación nace en el momento en que es notificado el vendedor-exportador, y no desde que el banco notificador recibe la noticia del banco acreditante. Hay que tener claro ello, puesto que antes de que se concrete la notificación al vendedor-exportador, el banco acreditante puede revocar el crédito, por decisión propia o siguiendo instrucciones del comprador-importador. Ésta es la forma más difundida en el comercio internacional.

3) Crédito documentado irrevocable confirmado. Existe una tercera forma de crédito documentado, designado crédito irrevocable confirmado, que es el que mejor se presta a la utilización de la letra de cambio documentada. En esta clase de crédito documentado, el banco notificador, que hace las veces de delegado del banco acreditante o emisor, no se limita a notificar la apertura de crédito que se le concediera al vendedor-exportador y que fuera gestionado por el comprador-importador; sino que asume el compromiso de aceptar o, en su caso, pagar las letras de cambio que el vendedor-exportador gire; y si se trata de un crédito utilizable mediante la modalidad de negociación de las letras de cambio, se compromete a negociarlas, endosándolas, pero sin recurso contra el librador. C) Relaciones jurídicas que se establecen. La operación de crédito documentado, en términos generales, involucra una doble vinculación jurídica: 1) Entre el comprador-importador de la mercadería y el banco que a su pedido abre un crédito en favor del vendedor-exportador. 2) Entre el vendedor-exportador y el banco acreditante, debiendo distinguirse, en este último caso, si el crédito documentado es renovable o irrevocable si el banco acreditante, como es de práctica normal, actúa por intermedio de un corresponsal (o notificador), generalmente cumple esa función por medio de un banco del país o de la plaza del vendedor-exportador, y se establece entre ambas instituciones bancarias un vínculo independiente en absoluto de los dos vínculos premencionados, asumiendo el banco acreditante la responsabilidad por la omisión o negligencia en que incurra el banco corresponsal (1141) ; la relación existente entre ambos bancos es la de un mandato, actuando como mandatario el banco notificador. Y bien, el vendedor-exportador, por lo común, después de recibir la notificación del banco, embarca las mercaderías y se presenta a cobrar el precio, con los respectivos documentos. El comprador-importador tiene, por su parte, la seguridad de que el pago no se efectúa hasta la entrega de los documentos convenidos (1142) . La intervención del banco es ajena, en absoluto, al contrato de compraventa y se limita al pago al vendedor-exportador y a la comprobación de que los documentos que éste entrega se ajustan a lo estipulado o, a falta de estipulación expresa, a los que reglamentariamente sean de uso en el lugar de destino, pues es en éste donde el comprador adquirirá la disponibilidad de los efectos comprados (1143) . No responde, como es lógico, de la existencia de las mercaderías en las condiciones convenidas, pues además de no constarle, ello es una cuestión propia de la venta internacional y extraña al crédito documentado. La responsabilidad del banco acreditante frente al comprador-importador, por culpa o negligencia de su parte, se rige por los principios generales del derecho común. Desde luego que tal responsabilidad será evidente si efectúa el pago sin exigir la entrega de todos los documentos convenidos o acepta otros de diversa naturaleza y cuando surja del contenido de la factura o del certificado que se trata de

mercaderías distintas de las estipuladas. Para el caso de falsificación o de adulteración, sólo responderá cuando ellas sean visibles, análogamente a lo que ocurre con relación al pago de cheques o papeles de comercio (1144) . Las relaciones entre el banco acreditante y el comprador son las que se originan en todo crédito bancario; respecto de las mercaderías y en tanto el banco no se desprende del conocimiento a la orden, posee derecho de retención, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 279 Ver Texto y 280 Ver Texto, C.Com., y arts. 3939 Ver Texto y 3940, C.Civ. (1145) . De las circunstancias de que la prenda comercial no requiere la existencia de un documento especial y de que el vendedor entrega al banco el conocimiento, título representativo de los efectos vendidos, en vez de remitirlos directamente al comprador, deduce Torres que es intención de las partes otorgar al banco garantía prendaria sobre aquéllos (1146) . No creemos que ello sea así, puesto que para que exista prenda se requiere siempre una convención expresa en tal sentido; los privilegios son de interpretación restrictiva y la prenda no es otra cosa que un privilegio convencional (1147) . El banco acreditante no efectúa un préstamo sobre mercaderías; su intervención es sólo al efecto de facilitar la ejecución de la compraventa, pagando el precio al vendedor a cambio de los documentos que acreditan el cumplimiento, por su parte, de lo convenido con el comprador; sus relaciones con éste son ajenas al mecanismo del instituto que nos ocupa, que puede existir sin que el banco le otorgue crédito, esto es, exigiéndole el pago anticipado, si, por así convenir a los intereses de ambos, el banco le concede crédito al comprador, se trata de una operación bancaria anexa al crédito documentado pero ajena a éste. El banco, si desea gozar de la garantía pignoraticia sobre los efectos, debe estipularla en forma expresa con el comprador; en defecto de convención en tal sentido, entendemos que no existirá prenda. La entrega del conocimiento al banco, que es sólo el intermediario entre el vendedor y el comprador, y que se explica por la naturaleza misma del crédito documentado, convenido entre tales sujetos, carece de toda significación demostrativa de la intención de constituír una garantía prendaria en favor del banco. Y no se debe olvidar que sobre la intención presunta de las partes está el derecho de los terceros, que no puede verse afectado por el reconocimiento de una pretendida prenda tácita. Si el vendedor hace extender el conocimiento a su orden, como destinatario, y lo entrega endosado en favor del banco o en blanco, dado el carácter de tal documento, como título representativo de las mercaderías, el banco queda perfectamente garantizado, pues adquiere el control de las mercaderías (1148) . Pero esta forma de extender el conocimiento aparece en contradicción con la naturaleza y mecanismo de la CIF, en la cual el traspaso de la propiedad de las mercaderías se opera con el embarque de ellas, por cuenta y riesgo del comprador (1149) . JURISPRUDENCIA El crédito documentado es acto de comercio (Cám. Com., A, ED, 74, 441); siendo un negocio autónomo, deben aplicarse a él los usos y costumbres bancarios y la doctrina correspondiente (Cám. Com., A, ED, 74, 440), ya que no ha sido objeto de la legislación positiva (Cám. Com., A, LL, 112, 179).

En la operación de crédito documentado, el banco que otorga el crédito sólo se compromete en nombre propio a cumplir la prestación a que se obligó con su cliente, consistente en pagar al beneficiario la suma que importe el crédito otorgado; es decir, que su obligación es de carácter autónomo y abstracto, sin tener injerencia alguna en la transacción celebrada entre el ordenante y el beneficiario (Cám. Com., A, JA, 1963-VI, 571). De la misma estructura del crédito documentado surge una garantía para el banco, debiendo admitirse que entre el banco y el ordenante beneficiario media una relación de mandato representativo, la cual queda regida por las disposiciones del Código de Comercio, sobre todo en cuanto disciplina la comisión (Cám. Com., B, ED, 59, 147). Los bancos comerciales pueden realizar una serie de operaciones entre las cuales se cuenta el crédito documentado. Pero ellas se inscriben en ciertas pautas de necesaria invariabilidad, como el prestigio que tiene un banco, el cual se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es por esa razón que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal, justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento que la intervención del banco inspira (Cám. Com., A, ED, 74, 440). La apertura de una carta de crédito prevista en una operación de compraventa de maquinarias en el extranjero, es indispensable para poner en funcionamiento todo el engranaje que debe moverse para llegar al final de la operación (Cám. Com., B, JA, 1959-IV, 126), compraventa que se realiza mediante un crédito documentado abierto por el banco en favor de la vendedora situada en otro país y por medio del importador argentino; el cargador, al cobrar el respectivo giro del banco, remite a éste el conocimiento correspondiente a la carga que envía a la Argentina, a fin de que conserve garantía prendaria sobre dicho documento, pues sólo lo entregará al dueño de la mercadería cuando éste satisfaga la suma del referido crédito (Cám. Fed. C.C., LL, 101, 838). También se ha declarado que el crédito documentado supone la existencia de un banco emisor de la carta de crédito y un banco corresponsal, comprendiendo en el caso de una compraventa internacional una forma de pago y eventualmente una operación de crédito para el importador. Resulta así que se asegura el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa internacional (Cám. Com., B, ED, 59, 146). También se declaró que el comprador conviene con un banco que éste se obligue a pagar al vendedor el precio de la compraventa contra la presentación de los documentos representativos de la mercadería y de su embarque, documentos que a su vez garantizan al banco el reintegro del pago que efectuó, procediendo que la obligación contraída la cumpla el banco por medio de una institución bancaria que añade o no su propia responsabilidad (Cám. Fed., C.C., ED, 25, 188). No hay vinculación contractual entre el banco confirmante y la apertura de crédito documentado configurada por la negociación de la carta original a efectos de la obtención de la prefinanciación de la exportación (Cám. Com., A, ED, 99, 717).

Las relaciones jurídicas del banco notificador se establecen con el banco emisor, del cual es corresponsal o mandatario, sin quedar establecido ningún vínculo jurídico con el beneficiario del crédito (Cám. Com., A, ED, 32, 200; ídem, ED, 32, 195). Si el banco demandado abrió en favor de la actora un crédito documentado por orden de un tercero, la causa de la obligación, cuyo cumplimiento se demanda, es independiente de las relaciones habidas entre la demandada y el tercero, razón por la cual no se puede entender que la acción que se deriva de esta última vinculación contractual constituya propiamente una pretensión de regreso, por lo que no procede su intervención como tercero (Cám. Com., LL, 1982-B, 164). La comunicación cursada por el banco emisor al banco notificador disponiendo abrir un crédito documentado irrevocable en favor del vendedor, no puede ser considerada como una aceptación expresa o tácita por parte del comprador en los términos del art. 1145 Ver Texto, C.Civ. (CS, ED, 37, 201). Tratándose de crédito documentado, cuando el banco requiere los servicios de otro banco corresponsal por cuenta y orden del cliente en la apertura de crédito, no responde por las faltas del segundo banco. En cambio, cuando el banco otorgante del crédito es quien requiere los servicios de un corresponsal, para su propia conveniencia y en función de su interés, resulta inválida la cláusula de irresponsabilidad, ya que la falta cometida por el corresponsal no puede perjudicar al cliente y se la considera una falta del banquero mismo (Cám. Com., A, ED, 99, 717). Las obligaciones contractuales del banco notificador y confirmante del crédito documentado, concluyen con el pago una vez recibida y examinada la documentación que la carta prescribe (Cám. Com., A, ED, 99, 717). La circunstancia de que los conocimientos estén extendidos a nombre del banco otorgante del crédito documentado, sólo tiene alcances de reconocerle la tenencia o posesión de la mercadería a los fines de garantizar la obligación contraída por el deudor, para lo cual puede, llegado el caso, disponer la venta de la mercadería a fin de cobrarse con su producido, pero no entraña la calidad de propietario de ella (CS, ED, 32, 179), sin que el comprador pierda esa condición por el hecho de no haber satisfecho el banco la deuda derivada del crédito documentado otorgado (Cám. Com., B, ED, 59, 146; Cám. Fed. C.C., ED, 25, 188; Cám. Com., C, ED, 32, 190; CS, ED, 32, 179), pues su concesión no supone la trasferencia al banco acreedor de la propiedad de las mercaderías, sino sólo un derecho a adoptar las medidas de seguridad que estime pertinentes para resguardar su crédito (CS, ED, 32, 179). Dentro de la mecánica del crédito documentado, el endoso del conocimiento en favor del banco no tiene como efecto trasferible el dominio, sino que se trata de un endoso en prenda o en garantía, en los términos del art. 538 Ver Texto, C.Com., o 20 Ver Texto del decr.-ley 5965/63 (ver nota al art. 3209 Ver Texto, C.Civ.) (1ª Inst. Com. 4, firme; ED, 32, 200). Por aplicación del llamado "formulismo documentario", el banco que ha abierto la carta de crédito está sólo obligado a verificar únicamente los documentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones de quien le ha dado la orden de la apertura del

crédito, pero no puede llegar al extremo de justificar su rechazo cuando aparece un error imputable a este último, y no al exportador (Cám. Com., B, ED, 92, 136). El resarcimiento por la imposibilidad de cumplir la compraventa internacional celebrada por el actor, en razón de que la mercadería objeto de ella no ha podido ser despachada a plaza en virtud del decr. 2118/71, sancionado posteriormente, debe comprender el daño emergente para restaurar el equilibrio patrimonial, por lo que debe comprender a todos los gastos hechos en los contratos celebrados -crédito documentado y compraventa- y el precio pagado por la mercadería retenida -la cual queda así abonada en beneficio del Estado-, con exclusión de las ganancias que podría haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante originado por tal motivo (arg. art. 10 Ver Texto, ley 21499) (CS, LL, 1979-C, 219, con nota de J. Mosset Iturraspe). La documentación debe ser considerada demorada cuando el banco que confirmó la carta de crédito pierde la posibilidad de hacerla llegar a quien ordenó antes del arribo de las mercaderías al lugar de destino, porque es evidente el daño que sufre el comprador al estar afectado por las cargas que genera la estadía de la mercadería en el lugar de llegada, sin poder disponer su despacho a plaza (Cám. Com., B, ED, 92, 136). En cambio, se ha declarado que en la apertura de crédito documentado es usual que la comunicación del banco intermediario de haberse abierto el crédito demore varios días, y no es común y corriente que ella tenga lugar en el día (Cám. Com., C, LL, 109, 809). No incurre en negligencia (y, por tanto, no procede la acción de daños y perjuicios) el banco que demoró tres días en comunicar la apertura del crédito documentado, si el tiempo empleado para hacerlo no excede al usado de ordinario por otros bancos para este tipo de operaciones; no existiendo ningún plazo legal para el cumplimiento de esa obligación (Cám. Com., C, LL, 109, 809). El acreedor tiene derecho a retomar los conocimientos de embarque, sin que el hecho de haberlos entregado con anterioridad para la gestión aduanera, previa firma de un trust receipt, le hiciera perder los derechos que le asisten en virtud del crédito documentado otorgado y no satisfecho (Cám. Com., B, ED, 59, 146). En tanto el crédito documentado no constituye un documento endosable, no es aplicable a él el art. 848 Ver Texto, inc. 2, C.Com. Considerándolo una fianza, y no un aval por el cual se garantiza solidariamente los créditos documentados trust receipts, garantías y seguros de cambio y cualquier otra obligación que el banco afianza, corresponde la prescripción ordinaria de 10 años (art. 846 Ver Texto, C.Com.) (Cám. Com., A, RED, 6, 386). D) Letra de cambio documentada. Habida cuenta de lo expuesto en el número anterior, luego de dar un concepto de la letra documentada, desarrollaremos algunas de las operaciones prácticas que pueden originar el libramiento de esta modalidad de la cambial. 1) Concepto.

Se denomina letra de cambio documentada a aquella cambial que se libra con motivo de las ventas internacionales, y que si bien no tiene caracteres especiales desde el punto de vista formal, presenta el matiz especial de que debe estar acompañada por determinada documentación. A saber: I) conocimiento de embarque; II) póliza de seguro; III) factura con detalle de las mercaderías; IV) certificado de origen; V) certificado de calidad, conforme a las leyes y usos del puerto de embarque; VI) en la venta CIF, recibo del pago del flete. La letra de cambio, el conocimiento de embarque y la póliza de seguro son esenciales; ellos y los otros -que pueden considerarse naturales- en su conjunto constituyen lo que se designa letra documentada (1150) . JURISPRUDENCIA El intermediario en la operación de compraventa de mercaderías, que se responsabilizó por el pedido al extranjero garantizando su pago al vendedor mediante la firma de una letra librada sobre determinado banco, corriendo el comprador con el pago de la factura en el lugar de destino contra entrega de los documentos por dicho banco, no puede ser responsabilizado por el cambio de banco efectuado por la fábrica vendedora en razón del estado de guerra (Cám. Com., GF, 159, 452). 2) Operaciones prácticas con letras documentadas. Como ya expresamos, la letra documentada es librada con motivo de las ventas internacionales de mercaderías y efectos. Ella puede no estar vinculada a una operación de crédito documentado, caso en que los bancos sólo hacen de intermediarios en la negociación de la cambial; razón por la cual la operación de venta queda sometida a una serie de inseguridades, que fueron precisamente las que llevaron a los comerciantes -importadores y exportadores- a optar por el contrato de crédito documentado, que, como enseguida veremos, supera tales inseguridades, a la vez que permite una adecuada movilización del crédito mediante la negociación de la letra documentada, aun antes de que la mercadería llegue a destino (1151) . I. Primer caso. Puede tratarse de una venta internacional respecto de la cual y con la finalidad de ejecutarla, se libra una letra documentada, que no tiene relación directa con un contrato bancario de crédito documentado. El vendedor-exportador de la mercadería, por su cuenta y en forma independiente del contrato que tenga estipulado con el comprador-importador, para obtener un anticipo de parte o de todo el precio, por intermedio de un banco de su plaza o país, gira una letra contra el comprador-importador, que descuenta ante el banco. La letra generalmente es librada a orden del mismo librador (1152) ; en tal caso, éste debe endosarla al descontarla ante el banco; pero no existe inconveniente para que se

coloque como tomador o beneficiario al propio banco. Esta institución con la letra documentada y según lo que ya expusimos, recibe todos los documentos esenciales y naturales, descritos en el parágrafo anterior. El paso siguiente es que el banco acreditante que recibió la letra, se vale -también aquí- de un banco delegado, de la plaza donde reside el comprador-importador, que es el girado de la letra documentada. El banco delegado recibe la letra por un endoso en procuración (art. 19, L.C.A.) que lo legitima para proceder a presentarla para la aceptación o el pago, según la cambial incluya la cláusula "Aceptación contra documento" o "Pago contra documentos". Efectuado una u otro, le entregará el conocimiento de embarque y los demás documentos que le otorgan la propiedad de la mercadería en viaje, y el banco acreditante habrá satisfecho su crédito originado en el descuento de la letra documentada que efectuó al librador-exportador. Si el comprador-importador rehúsa la aceptación o el pago de la letra documentada, el banco acreditante tiene respecto del vendedor-exportador acción cambiaria de regreso, en virtud de la condición de librador de este sujeto; así como goza del derecho de retención sobre las mercaderías; medios que le permitirán cobrar y reembolsarse el monto del crédito concedido. Conviene señalar que entre el banco acreditante, su mandatario el banco delegado que presentó la letra documentada y el comprador importador no existe ningún vínculo jurídico. II. Segundo caso. Para superar las inseguridades que produce la venta internacional tanto respecto del vendedor, que no sabe cómo asegurarse el cobro de la mercadería exportada, cuanto respecto del comprador, que puede tener dudas sobre la fecha de cumplimiento del contrato, así como sobre la calidad, cantidad y valor de la mercadería que importa, normalmente se recurre al contrato bancario de crédito documentado, que tiene como modalidad de ejecución y liquidación el libramiento de una letra documentada. La operación práctica no difiere del ya explicado mecanismo del crédito documentado, esto es, que el comprador-importador tramita y obtiene ante un banco de su país una apertura de crédito en favor del vendedor-exportador, lo que será notificado, como ya dijimos, por un banco delegado de la plaza del vendedor-exportador, llamado banco notificador, pero si se trata de un crédito documentado irrevocable confirmado, asume la responsabilidad de aceptar y, en su caso, pagar las letras que le pueda girar el vendedor-exportador. Así las cosas, si se trata de una letra con cláusula "aceptación contra documentos", el último de los nombrados gira una letra de cambio a su propia orden, que hace aceptar por el banco delegado, oportunidad en que éste recibe los documentos que hemos descrito ya.

Efectuado ello, el vendedor-exportador negocia la letra aceptada por el banco notificador, endosándola para procurarse efectivo inmediatamente aun cuando la mercadería esté en viaje. Por su parte, y coetáneamente, el banco notificador que aceptó la letra y recibió la documentación correspondiente a la mercadería despachada, remite al banco acreditante tales documentos. Como el banco notificador se convirtió en aceptante y obligado principal al pago de la letra, el banco acreditante deberá hacer provisión de fondos con el importe de la apertura de crédito concedida oportunamente al exportador-vendedor, cuyo pago atenderá el comprador-importador, en su condición de solicitante de él ante el banco acreditante, cuando éste le presente y entregue la documentación necesaria para obtener la posesión de la mercadería cuando ésta llegue a destino. Si, por hipótesis, cuando el banco va a efectuar la entrega de la documentación al importador para que éste proceda a retirar la mercadería arribada, éste no dispusiera del importe que debe pagar, el banco acreditante puede adelantar la entrega de la documentación, especialmente el conocimiento de embarque, así puede negociarlo endosándolo y hacerse de dinero y cancelar la deuda con el banco acreditante; en tal caso, para seguridad del banco, se emite un documento denominado trust receipt, según el cual la documentación que se entrega al comprador es a título de precario, pues el banco, en virtud del mencionado documento, conserva la propiedad de las cosas arribadas a puerto, con las siguientes consecuencias: A) Sólo cuando el importador pague la deuda al banco, éste entrega la propiedad de la mercadería. B) Tal recaudo documental ha permitido al importador negociar la mercadería, obteniendo la respectiva ganancia sin tener la necesidad de cancelar antes la deuda con el banco. C) El banco, acreedor del importador, por el breve lapso que éste necesita para negociar la mercadería importada, percibe el interés compensatorio respectivo por la financiación, quedando garantido con el trust receipt. D) Si, por hipótesis, el importador no llega a cancelar la deuda con el banco, éste puede proceder, en su condición de propietario de la mercadería, a venderla y cobrarse con el producido (1153) . Para el supuesto de que el contrato sea "pago contra documentos", la operación mediante la letra documentada se desarrolla de modo distinto. El exportador libra una letra de cambio a su propia orden, en la cual el girado es el importador de la mercadería vendida y la endosa en favor del banco notificador, que en este acto adelanta el importe de la cambial, obteniendo de ese modo el exportador el precio de los efectos vendidos, para lo cual debe acompañar a la letra todos los documentos descritos oportunamente. Realizado ello, el banco notificador envía la letra de cambio documentada al banco acreditante, para que gestione la aceptación por parte del importador, el cual, como dijimos, figura como girado en la cambial. Aceptada la letra por el importador, que se convierte de ese modo en obligado cambiario principal, el banco acreditante devuelve la letra al banco notificador, quien la endosa negociándola en su plaza; tal negociación se ve facilitada porque en dicha plaza

tanto el banco notificador, que ha garantizado el pago mediante el endoso, y el exportador, que es el librador, son conocidos. La operación cierra cuando el importador, en su condición de aceptante, paga la letra a su vencimiento, recibe la documentación necesaria para retirar la mercadería importada y extingue todos los efectos cambiarios de ella, pago, éste, que generalmente es posterior al arribo de la mercadería a puerto; el valor de esa mercadería es lo que constituye la relación de provisión de la letra documentada (1154) . E) Naturaleza jurídica del crédito documentado. Las opiniones de los autores son de lo más variadas en orden a determinar la naturaleza jurídica del crédito documentado; así tenemos que, entre otros, se ha sostenido: a) la teoría de la aceptación anticipada de la letra de cambio (1155) ; b) teoría de la venta contra apertura de crédito (1156) ; c) teoría del mandato con (1157) o sin representación (1158) , o mandato de crédito (1159) ; d) teoría de la estipulación por otro (1160) ; e) teoría de la novación (1161) ; f) teoría de la cesión de crédito (1162) ; g) teoría de la delegación (1163) ; h) teoría de la fianza (1164) ; i) teoría de la obligación unilateral y abstracta (1165) ; j) teoría del negocio jurídico complejo (1166) ; k) teoría de la obligación cambiaria (1167) ; l) teoría del estoppel (1168) . Por nuestra parte, entendemos que para determinarla debe prescindirse de las figuras clásicas del derecho civil y atenerse a la realidad de las cosas, tal como las han creado las necesidades del comercio y las finalidades perseguidas con el instituto, aun cuando sus rasgos aparezcan con perfiles de una creación híbrida, pero tan fecundas del derecho comercial moderno. Por ello, concluímos que se trata de un contrato sui generis (1169) , con caracteres y finalidades propias y particulares. El banco, en cumplimiento de las obligaciones que contrae con el comprador, abre un crédito al vendedor, es decir, se obliga a pagar al vendedor determinada suma de dinero, cuando éste le presente ciertos documentos en un plazo determinado. Al notificarle al vendedor que le ha abierto el crédito, asume frente a éste una obligación directa e independiente del contrato de compraventa que liga al vendedor y comprador (1170) que cuando se trata de un crédito documentado confirmado, tal obligación es irrevocable; en tal caso, el vendedor, para hacer la operación internacional, tiene en cuenta primordialmente la seriedad y solvencia del banco interviniente, más que la del comprador, pues precisamente exige esta forma de pago por considerarla una mayor garantía. F) Legislación aplicable. En cuanto a la legislación aplicable, entendemos que se rige por los principios del Código de Comercio, en razón de la naturaleza mercantil del contrato y la calidad de comerciante de las partes, principios a los cuales se debe recurrir para interpretar sus cláusulas y determinar los derechos y obligaciones emergentes de él (1171) . (1122) Conf.: Ripert, II, nº 1861. V.: Lyon-Caen y Renault, III, nº 183. (1123) Conf.: Ripert, II, nº 1862.

(1124) Conf.: Ripert, II, nº 1863. (1125) Conf.: Ripert, II, nº 1865. (1126) Conf.: Ripert, II, nº 1870; Lyon-Caen y Renault, III, nº 18; Gaubert, nº 24; Bédarride-Abram, nº 246. (1127) Conf.: Ripert, II, nº 1872. (1128) Conf.: Ripert, II, nº 1873. (1129) Conf.: Ripert, II, nº 1876. (1130) Conf.: Ripert, lug. cit. V.: Cermesoni, 441. (1131) Conf.: Ripert, II, nº 1882. (1132) Conf.: Ripert, II, nº 1878. (1133) Sobre crédito documentado, además de los tratados generales y de las obras incluídas en la bibliografía general y citados en el texto, se puede consultar a: G. Marais, Des ouvertures en banque de crédits confirmés et non confirmés (tesis), París, 1925; J. Hamel, Banques et opérations de banque, París, 1943; C. Folco, Il credito confermato di banca, Roma, 1931; G. Molle, La "red clause" nel credito documentario, rev. BBTC, 1956-I-190; A. Asquini, Pagamento mediante rimborso di banca, en RDC, 1932-I, 230, y Ancora sui pagamento mediante apertura di credito bancario, en Scritti giuridici, Padua, 1936, II, 241; F. Eisemann, Le crédit documenattire dans le droit et dans la pratique, París, 1963; S. Epschtein y Ch. Bontoux, Sécurités et précarités du crédit documenattire, París, 1964; V. Salandra, Apertura di credito utilizzabili da terzi, en RDC, 1926-I, 325, y Natura giuridica del credito confermato di banca, en RDC, 1931-I, 648; M. Podiglione, La natura giuridica della lettera di credito confermata, en RDC, 1920-II, 55; A. Brunetti, Operazione bancarie su tratta documentate, en RDC, 1933-I, 183; C. Quarantotti, L´apertura di credito documentato, 1920-I, 490; Polo, nota a la sentencia del Tribunal Supremo de España, Rev. Der. Priv., 1942-XXIV, 592; J. Barrera Graf, El acreditivo documentado de reembolso en el derecho comparado. Concepto y naturaleza jurídica, en Rev. de la Fac. Der. México, II, 152; S. Pérez Fontana, El crédito documentado irrevocable, Montevideo, 1966; T. Becu, E. García Merou y E. Prayones, Reglas, usos y costumbres que se aplican en la Rep. Argentina para la apertura de créditos revocables e irrevocables, Bs. As., 1926; R. Lobos, Compraventas marítimas, en Rev. Der. Com. Ind. y Marit., VII, 438, y VIII, 49; P. Thayer, El crédito irrevocable en el comercio internacional. Su naturaleza jurídica, en LL, 9, sec. doctr., 1; J. Baruch, El acreditivo documentado, Bs. As., 1949; A. Vidal Sola, Crédito documentado irrevocable, Barcelona, 1958. (1134) Conf. con nuestra interpretación: Ripert, II, nos. 1896 y 1898; Gaubert, nº 375; Satanowsky, Estudios, II, 71. (1135) Castillo, II, nos. 158 y 161; empero, este autor en el nº 160 sostiene, con evidente inconsecuencia, que el vendedor podría pedir la resolución del contrato si el comprador se niega a aceptar la letra mientras no se le permita revisar la mercadería.

(1136) V.: S. Faré, GF, 22, 9. (1137) Según la regla 16 de Varsovia, tal certificado de calidad hace prueba entre las partes del estado, calidad y cantidad o peso de las mercaderías vendidas. (1138) Sobre letras documentadas puede verse: B. Brugi, RDC, 1920-2, 541, y 1922, 2, 681; Brunetti, RDC, 1933-1, 183; Asquini, RDC, 1922-1, 223; Podiglione, RDC, 1920-II, 55, ya citados en nota 446; y además, Marais, Du crédit documenattire, París, 1929, y S. Faré, GF, 22, 9. (1139) Conf.: Torres, nº 13. (1140) Conf.: Hamel, Cours de droit comercial, París, 1952, nº 1409. (1141) Doctrina y reglas internacionales y nacionales uniformes. V.: Torres, nº 105. (1142) Este principio puede considerarse universalmente consagrado. En nuestro derecho, la doctrina y jurisprudencia son uniformes; entre otros: Satanowsky, Estudios, II, 61; Robirosa, JA, 57, 257; Torres, nos. 55 y ss.; sólo puede anotarse en contra algunos fallos aislados de los tribunales italianos admitiendo que el banco, en sus relaciones con el vendedor, puede oponerle excepciones fundadas en el contrato de compra-venta (entre otros, Génova, RDC, 1922-II, 566), decisiones que desvirtúan el instituto y que se fundan en el propósito egoísta del punto de vista nacional de defender los intereses de los importadores italianos. (1143) Según el art. 15 de las reglas aprobadas por el VII Congreso de la Cámara de Comercio Internacional, Viena, 1933, los bancos, salvo instrucciones diferentes, deben exigir los siguientes documentos: 1) En el tráfico marítimo: a) un juego completo de conocimientos marítimos en forma negociable y trasmisibles; b) póliza o certificado de seguros trasmisible; c) factura. 2) En los trasportes interiores: a) juego completo de conocimientos fluviales negociables y trasmisibles, o recibo fluvial, o recibo ferroviario, o duplicado de la carta de porte; b) póliza o certificado de seguro trasmisible; c) factura. 3) En el tráfico postal: a) recibo postal; b) póliza o certificado de seguros trasmisible; c) factura. Los bancos tienen derecho a renunciar a los documentos de seguro si obtienen del beneficiario la prueba suficiente a juicio de ellos, de que el seguro está cubierto por el ordenador o por el destinatario de la mercadería. Según las reglas aprobadas por la Asociación de Bancos de la República Argentina, cuando en la orden de apertura de crédito sólo se establece documentos, juego completo de documentos, documentos de embarque u otras expresiones análogas, sin especificación de ninguna clase, los bancos deben exigir: a) juego completo de conocimientos; b) factura comercial; c) póliza o certificado de seguro; con endoso o cesión en forma, que cubra los riesgos marítimos comunes solamente, a no ser que el banco considere conveniente, pero sin responsabilidad de su parte, el seguro de otros riesgos. Los bancos podrán exigir a su voluntad otros documentos adicionales, como factura consular, certificado de origen, etc., sin que su omisión pueda dar lugar a responsabilidad. Ver el texto íntegro de estas reglas y de las premencionadas reglas internacionales en el apéndice.

Sobre la necesidad de que el conocimiento esté concebido a la orden y los perjuicios que puede acarrear al comprador la admisión de un conocimiento no negociable, puede verse: Torres, nos. 80 y ss. El conocimiento que se debe exigir, en nuestro concepto, es el que podemos llamar tradicional, clásico o regular, que acredita que los efectos han sido embarcados (shipped). Ver: letra a, ap. I, A, nº 6: Remisión de documentos. (1144) V.: Satanowsky, nº 16; Rodríguez Etcheto, en Rev. de Ciencias Económicas, XXVIII, 598; Torres, nº 74. (1145) V. cap. II, nº 15, letra a, ap. VI, y ampliar en Fernández, Tratado de la hipoteca, de la prenda y de otros privilegios, II, nos. 1175, 1387 y 1425-II. (1146) Torres, nos. 128 a 130, opinión que es compartida por los autores que cita en n. 161. (1147) Fernández, Tratado, I, nos. IV y ss., y II, 97 y ss. (1148) V.: Thayer, LL, 9, 15 y 16. (1149) V. nº 45, letra a, ap. I, A y B. (1150) Conf., por todos: Satanowsky, Estudios, II, 59. (1151) Conf.: Labanca, Noacco y Vera Barros, 59. (1152) Conf.: Labanca, Noacco y Vera Barros, 39. (1153) Conf.: Baruch, 51. (1154) Conf.: Williams, I, 554. (1155) Conf.: H. Rousseau, nota a una sentencia del Trib. Com. del Sena, Sirey, 1922-II, 17; F. Allize, Le crédit confirmé, ses applications pratiques, son caractère juridique (tesis), París, 1922. (1156) Conf.: C. Quarantotti, L´apertura di credito documentato, en RDC, 1920-I, 490; F. Messineo, Contenuto e caratteri giuridici dell´apertura di credito, en RDC, 1925-I, 118. (1157) Cit. por J. Stoufflet, Le crédit documenattire, París, 1957, nº 456. (1158) A. Polo, nota a la sentencia del Tribunal Supremo de España, Rev. Der. Priv., 1942-XXIV, 592. (1159) Algunos autores alemanes lo encuadran en el Kreditauftrag, contemplado en el art. 778, C.Civ. alemán, cit. por Polo, lug. cit., p. 598.

(1160) Conf.: Bolaffio, Monitore dei Tribunali, 1920, 345; C. Folco, Il credito confermato di banca, Roma, 1931, 12; P. Marais, Des ouvertures en banque de crédits, confirmés et non confirmés, París, 1925, 25. (1161) Cit. por Asquini, 200. (1162) Cit. por Polo, 598. (1163) Conf.: A. Asquini, Pagamento mediante rimborso di banca, en RDC, 1922-I, 255, y Ancora sui pagamenti mediante apertura di credito bancario, en Scritti giuridici, Padua, 1936, II, 241; M. Nasser, Le crédit documenattire, Beirut, 1958. con algunas variantes: J. Hamel, nota en Dalloz, 1926-I, 2013, y V. Salandra, Apertura di credito utilizzabili da terzi, en RDC, 1926-I, 342. (1164) Cit. por Stoufflet, nº 465. (1165) Conf.: J. Escarra, Cours de droit commercial, París, 1952, nº 1409, cambiando su posición anterior del contrato sui generis, sostenida en Principes de droit commercial, París, 1937, en colaboración con E. Escarra y J. Rault, VI, nº 715. (1166) Conf.: A. Brunetti, Operazioni bancarie, su trate documentate, en RDC, 1933-I, 203. Comp.: Gay de Montellá, ob. cit., 24: Contrato conjuntivo de tres ventas inseparables; y con Labanca, Noacco y Vera Barros, 99. (1167) Conf.: Stoufflet, nº 484. (1168) Cit. por Thayer, 8. (1169) Cabe considerar de acuerdo con nuestra posición: Torres, nos. 49 y 50; J. Escarra, en Principes, cita en nota 478; G. Spee, en nota al fallo Tribunal de Amberes, Journal Port Anvers, 1876-I, 270; A. Chéron, en nota al fallo del Tribunal Com. Havre, Dalloz, 1923-2-137; B. Brughi, Contratto di apertura di credito confermato, en RDC, 1920-I-541, comentando elogiosamente una sentencia de la Corte de Apel. de Bolonia. (1170) Conf.: Satanowsky, Estudios, II, 61; Torres, nº 50. (1171) Conf.: Satanowsky, en GF, 411, 361; Torres, nº 50. APÉNDICE 1. REGLAS Y USOS UNIFORMES RELATIVOS A LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS - (Revisión 1951) Disposiciones generales. Las disposiciones, definiciones, interpretaciones, etc., contenidas en los siguientes artículos deben entenderse como normas uniformes aplicables a todos los créditos

documentarios, incluyendo las autorizaciones de pagar, de aceptar, de negociar o de comprar, salvo convenio expreso en contrario entre las partes. Es esencial que las instrucciones contenidas en el crédito documentario sean completas y precisas en todos los respectos; deberá procurarse que no contengan términos técnicos o detalles superfluos con el objeto de prevenir el riesgo de confusiones o de interpretaciones erróneas. El beneficiario de un crédito no podrá prevalerse en ningún caso de las relaciones jurídicas existentes entre los bancos o entre el ordenante y su banco. A) Naturaleza de los créditos. Art. 1. - Un crédito documentario constituye, por su naturaleza, una operación independiente del contrato de venta en que pueda estar basado y al que los bancos permanecen completamente ajenos. Art. 2. - El crédito puede ser abierto en forma de a) crédito revocable, o b) crédito irrevocable. Art. 3. - Todo crédito, a menos que en el mismo se haga constar expresamente que es irrevocable, se considerará que es revocable, aun cuando se hubiere indicado un plazo de validez. Art. 4. - El crédito revocable no constituye un vínculo jurídico entre el banco y el beneficiario. Por lo tanto, podrá en todo momento ser modificado o revocado sin que sea avisado el beneficiario. Cuando un crédito de esta naturaleza haya sido trasmitido a una sucursal o a otro banco, la modificación o la anulación no surtirá efecto hasta después que el aviso haya sido recibido por dicha sucursal o por dicho banco, con tal de que antes de recibirlo no se hubiese efectuado ya el pago o la negociación del crédito o la aceptación de los giros emitidos en virtud del mismo, por parte de dicha sucursal o de dicho banco, en concepto de utilización del crédito. Art. 5. - El crédito irrevocable implica un compromiso en firme del banco emisor, así como la obligación de dicho banco, frente al beneficiario, o, eventualmente, frente al beneficiario y a los tenedores de buena fe de los giros emitidos, de cumplir las cláusulas de pago, de aceptación o de negociación previstas al abrirse el crédito, a condición de que los documentos o, eventualmente, los documentos y los giros presentados estén de acuerdo con las cláusulas y condiciones del crédito.

Cuando un banco emisor encarga a otro banco de confirmar su crédito irrevocable y este banco procede en consecuencia, la confirmación implica un compromiso en firme por parte del banco que confirmó, a partir de la fecha en que dio su confirmación. La confirmación de un crédito utilizable mediante negociación de los giros implica únicamente, para el banco que lo confirmó, la obligación de negociar dichos giros sin recurso contra el librador. Estos compromisos no pueden ser modificados o anulados sin la conformidad de todas las partes interesadas. En el caso de que se den a un corresponsal instrucciones telegráficas de avisar una carta de crédito, el banco emisor deberá enviar al citado corresponsal el original de la carta de crédito si el documento mismo está llamado a ser puesto en circulación. Si procediera de otra forma, el banco emisor sería responsable de todas las consecuencias que pudieran derivarse. Art. 6. - El crédito irrevocable puede ser notificado al beneficiario por medio de otro banco sin compromiso para este último. Art. 7. - Cuando un banco reciba orden de abrir, confirmar o notificar un crédito en condiciones análogas a las de un crédito abierto anteriormente, y en el caso de que el crédito de referencia hubiese sufrido modificaciones, quedará entendido que las condiciones del nuevo crédito que se trata de abrir, confirmar o notificar serán comunicadas a los beneficiarios con inclusión de dichas modificaciones, a menos que la orden contenga instrucciones en contrario. Art. 8. - Si en una orden de abrir o de confirmar un crédito irrevocable no se indica la duración del plazo de validez, el banco podrá no avisar al beneficiario del crédito más que a simple título informativo, sin que pueda incumbirle por ello ninguna responsabilidad. El crédito no será abierto o confirmado hasta tanto que el banco reciba indicaciones complementarias respecto a la duración del plazo de validez. B) Responsabilidad. Art. 9. - Los bancos deberán examinar cuidadosamente los documentos para cerciorarse de que, aparentemente, estén en debida regla. Art. 10. - En las operaciones de créditos documentarios, todas las partes interesadas deben considerar los documentos con exclusión de las mercancías. El pago, la negociación o la aceptación contra documentos, de acuerdo con las cláusulas y condiciones de un crédito, por parte de un banco autorizado para efectuar tal operación, obligará a la parte que dio dicha autorización a retirar los documentos y a reembolsar al banco que haya efectuado el pago, la negociación o la aceptación.

Si los documentos, aparentemente, no estuvieren de acuerdo con las cláusulas y condiciones del crédito, el banco emisor deberá decidir, a la recepción de los documentos y sobre la sola base de los mismos, si procede o no oponerse al pago, a la negociación o a la aceptación por no haberse efectuado de acuerdo con las cláusulas y condiciones del crédito. Si decidiere formular tal oposición deberá comunicarlo telegráficamente o por otra vía rápida al banco que haya reclamado el reembolso, indicando que los documentos están a su disposición o que le serán devueltos indicando los motivos. El banco emisor dispondrá de un plazo razonable para examinar los documentos. Art. 11. - Los bancos no adquieren ningún compromiso ni asumen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, la suficiencia, la exactitud, la autenticidad, la falsificación o el valor legal de ningún documento; ni en cuanto a la descripción, la cantidad, el peso, la calidad, el estado, el embalaje, la entrega o el valor de la mercancía que representan los documentos, ni en cuanto a las condiciones generales o particulares estipuladas en los documentos; ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos del expedidor o de cualquier otra persona; ni en cuanto a la solvencia, la reputación, etc., de los porteadores o de los aseguradores de la mercancía. Art. 12. - Los bancos no incurren en ninguna responsabilidad en cuanto a las consecuencias de los retrasos o pérdidas que puedan sufrir en su tramitación cualesquiera despachos, cartas o documentos; ni en cuanto a la mutilación u otros errores en la trasmisión de los cables o telegramas u otros despachos trasmitidos por medios mecánicos; ni en cuanto a la traducción o interpretación de los términos técnicos. Los bancos se reservan la facultad de trasmitir los términos de los créditos sin traducirlos. Art. 13. - Los bancos declinan toda responsabilidad por lo que respecta a las consecuencias que pudieran derivarse de la interrupción de su propia actividad provocada ya sea por la decisión de una autoridad pública, ya sea por huelgas, lock-outs, motines, guerras, o por cualquier otra causa de fuerza mayor. En el caso de que un crédito venza durante tal interrupción, los bancos no podrán efectuar ningún pago con posterioridad al vencimiento, salvo autorización expresa a dicho efecto. Art. 14. - Los bancos están autorizados para hacer provisión de fondos cerca de otros bancos, por cuenta y riesgo del ordenante. Los bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna responsabilidad (a menos que exista culpa de su parte) en el caso de que las instrucciones que hayan trasmitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el caso de que dichos bancos hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección de su corresponsal.

Los ordenantes son responsables ante los bancos de todas las obligaciones que incumban a estos últimos por razón de las leyes y de los usos en los países extranjeros. C) Documentos. Art. 15. - Los bancos se consideran autorizados, salvo instrucciones diferentes, a aceptar la entrega de los documentos que ellos juzguen necesarios, en forma apropiada, o sea: a) En el tráfico marítimo: juego completo de conocimientos marítimos en forma negociable y trasmisible; póliza o certificado de seguro trasmisible; factura. b) En caso de expedición por vía interior: juego completo de conocimientos fluviales en forma negociable y trasmisible, o resguardo fluvial, o resguardo de ferrocarril, o duplicado de carta de porte, o carta de porte ferroviaria en forma negociable y trasmisible; póliza o certificado de seguro trasmisible; factura. c) en el tráfico postal: resguardo postal, o certificado de expedición emitido por las autoridades postales; póliza o certificado de seguro trasmisible; factura. d) En el tráfico aéreo: resguardo de correo aéreo o conocimiento, o carta de porte o resguardo aéreo;

póliza o certificado de seguro trasmisible; factura. Los bancos tienen derecho a renunciar a los documentos de seguro si poseen prueba suficiente, a su juicio, de que el seguro está cubierto. Art. 16. - Bajo reserva de lo dispuesto en el art. 23, la fecha de los conocimientos o la fecha que figure en el sello de recepción en los resguardos de ferrocarril o en los resguardos fluviales, duplicados de cartas de porte, resguardos postales, certificados de expedición, resguardos de correo aéreo, conocimientos, cartas de porte o resguardos aéreos, cartas de porte de trasporte por carretera, u otros documentos de expedición, será considerada en cada caso como la fecha de embarque o de expedición de la mercancía. Art. 17. - Se considerará suficientemente justificado el pago del flete si la indicación "flete pagado" o "flete pagado por adelantado", o una indicación de significado similar ha sido anotada mediante un sello, o en otra forma, en los documentos de expedición. Si los documentos de expedición llevaran la indicación "flete pagadero por anticipado" o "flete a pagar por anticipado", o una indicación de significado similar, no se considerará que constituyan prueba de que el flete ha sido pagado. Art. 18. - Los documentos de expedición que lleven una cláusula restrictiva respecto a la recepción de las mercancías y embalajes en buen estado aparente, pueden ser rechazados. Un documento de expedición limpio es un documento que no lleve cláusulas superpuestas que llamen la atención expresamente sobre el estado defectuoso de la mercancía o del embalaje. No obstante, no deberá considerarse que constituyan tales reservas: a) las cláusulas que no indiquen expresamente que la mercancía o el embalaje son defectuosos, por ejemplo, "cajas de segunda mano", "barriles usados", etc.; b) las cláusulas que indiquen que el porteador declina su responsabilidad por los riesgos derivados de la naturaleza de la mercancía o del embalaje; c) las cláusulas mediante las cuales el porteador declara que ignora el contenido, el peso, las medidas, la calidad o las especificaciones técnicas de la mercancía. A menos que el crédito estipule otra cosa o que de los documentos presentados en virtud del crédito se desprenda lo contrario, los bancos podrán atender los documentos que lleven una indicación al efecto de que el flete o los gastos de trasporte son pagaderos a la entrega. Conocimientos Art. 19. - Cuando se exijan conocimientos marítimos, podrán ser aceptados:

a) los conocimientos que indiquen "recibido para embarque", "recibido al costado", "embarcado" o "a bordo"; b) los conocimientos llamados "port" o "custody bills of lading" para las expediciones de algodón de los Estados Unidos; c) los conocimientos de embarque corridos (llamados "through bills of lading") emitidos por las compañías de navegación o sus agentes. Sea cual fuere el tipo de conocimiento exigido por el crédito (incluyendo los conocimientos "embarcado" o "a bordo"), se podrán aceptar conocimientos que, fuera de las cláusulas impresas, prevean el trasbordo en el trascurso del viaje, a condición de que el viaje entero esté amparado por un mismo conocimiento. Si el crédito contiene expresiones tales como "trasporte directo", "sin trasbordo" o "trasbordo no permitido", los conocimientos que no indiquen expresamente que la mercancía deberá ser trasbordada podrán ser aceptados. Art. 20. - Los conocimientos emitidos por agencias de trasportes serán rechazados, así como también los conocimientos en que se prevea el trasporte por veleros. Los conocimientos emitidos en virtud y sujetos a las condiciones de un contrato de fletamiento serán aceptados únicamente si se han dado instrucciones especiales en este sentido. Art. 21. - Los bancos están facultados para rechazar conocimientos que indiquen que las mercancías han sido cargadas sobre cubierta, pero podrán aceptarlos cuando los documentos presentados incluyan una póliza o un certificado de seguro en que se haga constar que las mercancías han sido cargadas sobre cubierta. Art. 22. - Cuando se exija expedición por vapor, los bancos se considerarán autorizados para aceptar conocimientos por motonave y viceversa. Art. 23. - Cuando se estipulare expedición "a bordo", la puesta a bordo puede ser acreditada por medio de una anotación firmada o rubricada en nombre del porteador. Si el conocimiento anotado se presentara después de la fecha límite señalada en el crédito para la expedición, dicha anotación deberá ser fechada y esta fecha será considerada como la fecha de la puesta a bordo y de la expedición. Art. 24. - El banco tiene la facultad de exigir que el nombre del beneficiario del crédito figure en el conocimiento de embarque como cargador o endosante. Cartas de porte ferroviarias, etc.

Art. 25. - Los bancos considerarán que las cartas de porte ferroviarias, los resguardos de ferrocarril, los duplicados de carta de porte, los conocimientos fluviales, los resguardos postales, los conocimientos o resguardos aéreos, las cartas de porte emitidas por trasportistas por carretera están en regla si llevan el sello de recepción del porteador o del emisor o cuando lleven una firma. Art. 26. - Cuando se exija una atestación o un certificado de peso, en caso de trasporte por ferrocarril, los bancos podrán remitirse a las indicaciones que figuren en los documentos de expedición, a condición de que el pesaje haya sido debidamente reconocido mediante un sello de pesaje u otro medio oficial. La atestación del peso no será exigida más que en caso de que se pida expresamente. Art. 27. - Si, en el caso de expediciones por ferrocarril, por vía fluvial, por carretera, por vía aérea, o por vía postal, el nombre del beneficiario no figurare en los documentos de trasporte, el banco podrá exigir que sean refrendados por el beneficiario. Seguro. Art. 28. - Las pólizas y certificados de seguro emitidos por las compañías o por sus agentes, por aseguradores o por corredores, serán aceptados. Salvo estipulación en contrario, el seguro deberá establecerse en la misma moneda que el crédito documentario, y los bancos podrán rechazar, si lo desean, todo certificado o póliza de seguro que lleve una fecha posterior a la de expedición indicada en el documento de expedición. Art. 29. - El valor mínimo asegurado deberá representar el valor CIF de las mercancías según se desprenda de los documentos presentados, entendiéndose que en ningún caso deberá ser inferior al importe del pago, o al de la factura comercial si el importe de ésta fuera superior. Art. 30. - A falta de indicación de los riesgos a cubrir, o cuando un crédito estipulare que el seguro debe cubrir los "riesgos corrientes", los "riesgos usuales" o llevare cláusulas semejantes, los bancos podrán aceptar los documentos de seguro que les sean presentados sin incurrir en responsabilidad alguna. Art. 31. - Si un crédito estipulare "seguro contra todos los riesgos" no podrá imputarse responsabilidad alguna a los bancos en el caso de que se dejasen de cubrir ciertos riesgos particulares. Cuando un crédito estipulare el seguro "con avería particular", los bancos podrán aceptar pólizas o certificados de seguro que estipulen una "franquicia" (porcentaje

mínimo de pérdida), a menos que en el crédito se haya indicado expresamente que el seguro con avería particular debe cubrir toda pérdida "sea cual fuere el porcentaje". Facturas. Art. 32. - Las facturas deberán extenderse a nombre del ordenante o a nombre de cualquier otra persona, según se estipule en el crédito. El pago de las facturas podrá ser rechazado si su importe fuere superior al del crédito. Art. 33. - La descripción de las mercaderías que figure en las facturas comerciales deberá concordar con la del crédito. En los demás documentos será aceptada una descripción en términos generales. Otros documentos. Art. 34. - Cuando se exigieren otros documentos, tales como: resguardo de almacenaje, órdenes de entrega, factura consular, certificado de origen, certificado de peso, certificado de peritaje o análisis, etc., sin más definición, los bancos podrán aceptar los que les sean presentados sin que incurran en responsabilidad alguna. D) Interpretación de los términos. Art. 35. - Las expresiones "aproximadamente", "alrededor de", o semejantes, se interpretará que permiten una diferencia de 10 %, en más o en menos, aplicable, según el lugar que ocupen en las instrucciones, al importe del crédito o a la cantidad o al precio unitario de las mercancías. Cuando el crédito no especificare la cantidad en unidades de embalaje o en artículos, se permitirá una diferencia de 3 % en más o en menos de la cantidad total estipulada en la apertura del crédito, aun cuando éste indicare un peso o una medida determinadas, a menos que en el crédito se estipule expresamente que no debe entregarse ni más ni menos que la cantidad indicada. Expediciones parciales. Art. 36. - Salvo instrucciones en contrario, los bancos tendrán la facultad de pagar, aceptar o negociar contra expediciones parciales aun en el caso en que el crédito señalare el nombre del buque, cuando se hubiere efectuado el embarque parcial por dicho buque.

Art. 37. - Si se estipulare que la expedición hubiere de fraccionarse en plazos determinados, cada fracción será considerada como una operación distinta. La fracción que no hubiere sido expedida dentro de uno de los plazos señalados no podrá acumularse a las expediciones posteriores y se considerará anulada de oficio. Sin embargo, los bancos podrán liquidar los documentos correspondientes a las expediciones siguientes con tal que se hayan efectuado dentro de los plazos señalados. Vencimiento o validez. Art. 38. - Todo crédito irrevocable deberá indicar una fecha límite de validez para el pago, la aceptación o la negociación, aun cuando se señalare una fecha para la expedición. Art. 39. - Las palabras "hasta el", o las expresiones similares, empleadas para definir el vencimiento del pago, de la aceptación, de la negociación o de la expedición, deberá interpretarse que incluyen la fecha señalada. Art. 40. - Si la fecha del vencimiento cayere en domingo, en día de fiesta legal o de fiesta local, o en cualquier otro día reconocido como feriado por los bancos, la fecha límite de validez será trasladada al primer día hábil siguiente a la fecha de vencimiento indicada. Esta facultad no es aplicable a la fecha límite señalada para la expedición o el embarque, que deberá ser respetada sea cual fuere el día. Art. 41. - La validez de un crédito revocable, si no hubiere sido especificada, se considerará caducada después de un plazo de seis meses a contar de la fecha del aviso enviado al beneficiario por el banco en cuyas cajas sea utilizable. Expedición, embarque o carga. Art. 42. - "Pronto", "inmediato", "lo más pronto posible" o sinónimos: estos términos u otras expresiones análogas se interpretará que significan que la expedición debe efectuarse dentro de un plazo de treinta días a contar de la fecha del aviso al beneficiario, o menos que se haya señalado una fecha. Si se emplearen las palabras "salida", "despacho" o "carga" en las órdenes de apertura de crédito, al señalar la fecha límite para la expedición de la mercancía, y a menos que se exija un elemento especial de prueba a este respecto, los bancos considerarán estas palabras como sinónimas de "embarque" o de "expedición", y los bancos podrán guiarse por la fecha que figure en los conocimientos u otros documentos de expedición. Presentación.

Art. 43. - Los documentos deberán ser presentados dentro de un plazo razonable después de haber sido emitidos; los bancos que han de efectuar el pago, la negociación o la aceptación, podrán rechazar los documentos si les fueran presentados con demora que, a su juicio, sea excesiva. Art. 44. - Los bancos no están obligados a aceptar los documentos fuera de las horas en que tengan abiertas sus ventanillas. Prórroga. Art. 45. - Toda prórroga de la fecha de expedición prolongará por un período igual el plazo señalado para la presentación de los documentos o para la negociación de los documentos o de los giros; sin embargo, una prórroga del plazo para la presentación de los documentos, o para la negociación de los documentos o de los giros, no prolongará el plazo que se hubiere señalado para la expedición, salvo estipulación expresa. Términos relativos a fechas. Art. 46. - Las expresiones "primera mitad", "segunda mitad" del mes, se entenderá que comprenden respectivamente: desde el día 1 hasta el 15 inclusive, y desde el 16 hasta el último día del mes inclusive. Art. 47. - Los términos "principios", "mediados" o "fines" de mes se interpretará que comprenden respectivamente: desde el día primero hasta el 10, inclusive; desde el 11 hasta el 20, inclusive; y desde el 21 hasta el último día de cada mes, inclusive. Art. 48. - Cuando un banco emisor abre un crédito y pide que este crédito sea avisado o confirmado con validez por un plazo "de un mes", "de seis meses", etc., sin especificar la fecha desde la cual debe contarse tal plazo, el banco que avisa o confirma podrá avisar o confirmar el crédito con validez hasta el final del período indicado, a contar desde la fecha de su aviso o de su confirmación. E) Trasferencia. Art. 49. - Un crédito trasferible es un crédito que permite al banco que ha de efectuar el pago o la negociación que pague la totalidad, o una parte, a una o más terceras personas, según instrucciones que recibirá del primer beneficiario.

Un crédito no será trasferible a menos que el banco que abre el crédito haya dado instrucciones expresas, y a condición de que se especifique expresamente que es "trasferible". En tal caso, podrá trasferirse una sola vez (es decir, la tercera persona o las terceras personas designadas por el primer beneficiario no podrán volver a trasferirlo) y a base de las cláusulas y condiciones especificadas en el crédito primitivo, a excepción del importe del crédito y del precio unitario, que podrán ser reducidos, y del plazo de validez o de expedición, que podrán ser acortados; estas modificaciones podrán introducirse conjunta o separadamente. En caso de reducción del importe o del precio unitario, el primer beneficiario podrá ser autorizado para entregar sus propias facturas, en sustitución de las del segundo beneficiario, por un importe o por un precio unitario superiores a los que figuren en las facturas del segundo beneficiario, hasta un conjunto que, en total, no exceda del importe del crédito primitivo. Cuando hubiere tal sustitución de facturas, el primer beneficiario podrá librar, en virtud del crédito, un giro por la diferencia que exista entre sus propias facturas y las del segundo beneficiario. Podrán trasferirse separadamente fracciones de un crédito trasferible (siempre que el total de las mismas no sea superior al importe del crédito global), a condición de que las expediciones parciales no estén prohibidas, y se considerará que el conjunto de estas trasferencias constituye una sola trasferencia del crédito global. La autorización de trasferencia incluye la autorización de trasferir a un beneficiario en otra plaza, ya sea dentro o fuera del mismo país, salvo estipulaciones en contrario. El pago o la negociación podrá efectuarse, durante el plazo de validez que se haya establecido en virtud de la trasferencia, en la plaza donde el crédito haya sido trasferido. Los gastos bancarios originados por esta operación serán a cargo del primer beneficiario, a menos que se hubieren estipulado otras condiciones. Ninguna trasferencia podrá obligar al banco llamado a efectuarla más que dentro de los límites y en la forma expresamente aceptados por dicho banco, y siempre que sus gastos relativos a la trasferencia le hayan sido pagados. 2. REGLAS Y USOS UNIFORMES RELATIVOS A LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS - (Revisión 1962) Disposiciones generales y definiciones. a) Estas disposiciones y definiciones, y los artículos que les siguen, se aplican a todos los créditos documentarios y obligan a todas las partes interesadas, salvo convenio expreso en contrario. b) Para los efectos de estas disposiciones, definiciones y artículos, las expresiones "crédito (s) documentario (s)" y "crédito (s)" que se emplean, significan todo convenio, cualquiera que sea su denominación o descripción, en virtud del cual un banco (banco emisor), obrando a petición y de acuerdo con las instrucciones de un cliente (ordenante), deberá efectuar un pago a un tercero (beneficiario), o a su orden, o deberá pagar, aceptar o negociar las letras de cambio (giros) que libre el beneficiario, o autoriza que tales

pagos sean efectuados, o que tales giros sean pagados, aceptados o negociados por otro banco, contra entrega de los documentos prescritos, siempre que las cláusulas y condiciones estipuladas hayan sido cumplidas. c) Los créditos son, por su naturaleza, operaciones distintas de los contratos de venta o de otra índole en que puedan estar basados, cuyos contratos no afectan ni obligan a los bancos de ningún modo. d) Todas las instrucciones relacionadas con los créditos y los propios créditos deben ser completos y precisos, y para evitar toda confusión o mala inteligencia, los bancos emisores deberán desalentar todo intento, por parte del ordenante del crédito, de incluír detalles excesivos. e) Cuando el banco que tiene derecho, en primer lugar, a ejercitar una opción de que pueda disfrutar en virtud de los siguientes artículos, la ejercitare, su decisión obligará a todas las partes interesadas. f) El beneficiario de un crédito no podrá prevalerse, en ningún caso, de las relaciones contractuales que existan entre los bancos o entre el ordenante y el banco emisor. A) Forma y notificación de los créditos. Art. 1. - Los créditos pueden ser: a) revocables, o bien b) irrevocables. Por consiguiente, todos los créditos deberán indicar claramente si son revocables o irrevocables. A falta de condición, el crédito será considerado revocable, aun cuando se haya especificado una fecha de vencimiento. Art. 2. - Un crédito revocable no constituye ningún compromiso que obligue jurídicamente al banco o a los bancos interesados para con el beneficiario, puesto que dicho crédito puede ser modificado o anulado, en todo momento, sin notificación al beneficiario. Sin embargo, cuando un crédito revocable haya sido trasmitido a una sucursal o a otro banco para que pueda ser utilizado en sus cajas, su modificación o anulación solamente surtirá efecto a la recepción del aviso correspondiente por la sucursal u otro banco y no afectará al derecho de dicha sucursal u otro banco a recibir el reembolso por todo pago, aceptación o negociación que haya efectuado con anterioridad a la recepción del aviso de modificación o de anulación.

Art. 3. - Un crédito irrevocable es un compromiso en firme por parte del banco emisor y constituye la garantía formal de dicho banco frente al beneficiario, o, dado el caso, frente al beneficiario y los tenedores de buena fe de los giros librados y/o de los documentos presentados en virtud del mismo, de que las estipulaciones de pago, aceptación o negociación contenidas en el crédito, serán debidamente cumplidas con tal que todas las cláusulas y condiciones del crédito hayan sido respetadas. Un crédito irrevocable puede ser avisado al beneficiario a través de otro banco, sin compromiso por parte de este otro banco (banco avisador), pero cuando un banco emisor autoriza a otro banco para confirmar su crédito irrevocable y este último lo confirma, esta confirmación constituye un compromiso en firme, por parte del banco confirmador, de que las estipulaciones de pago o aceptación serán debidamente cumplidas, o bien, si se trata de un crédito utilizable mediante negociación de giros, de que el banco confirmador negociará los giros sin recurso contra el librador. Estos compromisos no pueden ser modificados ni anulados sin la conformidad de todas las partes interesadas. Art. 4. - Cuando un banco emisor pasa instrucciones a otro banco, por cable, telégrafo o télex, para que avise un crédito, y la propia carta de crédito original ha de ser el instrumento que permita la utilización del crédito, el banco emisor deberá enviar la carta de crédito original, y cualesquiera modificaciones ulteriores de la misma, al beneficiario, por mediación del banco avisador. El banco emisor será responsable de todas las consecuencias que puedan derivarse si deja de seguir este procedimiento. Art. 5. - Cuando un banco recibe instrucciones por cable, telégrafo o télex, de emitir, confirmar o avisar un crédito de condiciones análogas a las de otro crédito abierto anteriormente y que haya sido objeto de modificaciones, quedará entendido que los detalles del crédito que se está emitiendo, confirmando o avisando, serán trasmitidos al beneficiario, excluyendo las modificaciones, a menos que las instrucciones especifiquen claramente cualesquiera modificaciones que deban ser aplicadas. Art. 6. - Si se reciben instrucciones incompletas o imprecisas de emitir, confirmar o avisar un crédito, el banco que recibe dichas instrucciones puede cursar al beneficiario un preaviso de crédito a simple título informativo y sin compromiso; y en ese caso, el crédito será emitido, confirmado o avisado solamente cuando se haya recibido la información necesaria. B) Obligaciones y responsabilidades. Art. 7. - Los bancos deben examinar todos los documentos con cuidado razonable para cerciorarse de que, aparentemente, estén de acuerdo con las cláusulas y condiciones del crédito.

Art. 8. - En las operaciones de créditos documentarios, todas las partes interesadas deben considerar los documentos y no las mercancías. El pago, la aceptación o la negociación contra documentos que aparentemente estén conformes con las cláusulas y condiciones de un crédito, por un banco que esté autorizado para hacerlo, obliga, a la parte que haya dado dicha autorización, a retirar los documentos y a reembolsar al banco que haya efectuado el pago, la aceptación o la negociación. Si al recibir los documentos, el banco emisor considerare que no presentan la apariencia de estar conformes con las cláusulas y condiciones del crédito, dicho banco deberá decidir, basándose exclusivamente en los documentos, si procede impugnar el pago, la aceptación o la negociación por no haberse efectuado de acuerdo con las cláusulas y condiciones del crédito. Caso de proceder tal impugnación deberá cursar notificación a dicho efecto, por cable u otro medio rápido, al banco que reunió los documentos, indicando los motivos, y en dicha notificación deberá hacer constar que los documentos los conserva a disposición de dicho banco o que se los está devolviendo. El banco emisor dispondrá de un plazo razonable para examinar los documentos. Art. 9. - Los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a la forma, la suficiencia, la exactitud, la autenticidad, la falsificación o el alcance legal de ningún documento, ni en cuanto a las condiciones generales y/o particulares, estipuladas en los documentos o sobreañadidas a los mismos; tampoco asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a la descripción, la cantidad, el peso, la calidad, el estado, el embalaje, la entrega, el valor o la existencia de las mercancías representadas por los documentos, ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos y/u omisiones, o a la solvencia, o a la forma de cumplir, o a la reputación del expedidor, de los porteadores o de los aseguradores de las mercancías, o de cualquier otra persona, quienquiera que fuese. Art. 10. - Los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a las consecuencias de la demora y/o del extravío en tránsito de cualesquiera despachos, cartas o documentos, ni en cuanto al retraso, mutilación u otros errores que puedan producirse en la trasmisión de cables, telegramas o télex, ni en cuanto a los errores de traducción o interpretación de los términos técnicos, y los bancos se reservan el derecho de trasmitir los términos de los créditos sin traducirlos. Art. 11. - Los bancos no asumen ninguna obligación ni responsabilidad en cuanto a las consecuencias que pudieran derivarse de la interrupción de su negocio provocada por huelgas, lock-outs, motines, conmociones civiles, insurrecciones, guerras, casos de fuerza mayor, o cualesquiera otras causas independientes de su voluntad. A menos que hayan sido autorizados específicamente, los bancos no efectuarán el pago, la aceptación

o la negociación después del vencimiento, en virtud de los créditos que hayan vencido durante dicha interrupción del negocio. Art. 12. - Los bancos que utilizan los servicios de otro banco para llevar a efecto las instrucciones del ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo de este último. No asumen ninguna obligación ni responsabilidad en caso de que las instrucciones que hayan pasado no fueren ejecutadas, ni aun en el caso de que ellos mismos hayan tomado la iniciativa en la elección del otro banco. El ordenante deberá asumir todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de las leyes y de los usos en los países extranjeros a indemnizar a los bancos de todas las consecuencias que de ello puedan derivarse. C) Documentos. Art. 13. - Todas las instrucciones de emitir, de confirmar o de avisar un crédito, deberán especificar con precisión los documentos contra los cuales debe efectuarse el pago, la aceptación o la negociación. No deben emplearse términos tales como "de primera clase", "bien conocido", "competente", ni otros análogos, para designar a los que han de expedir cualquiera de los documentos exigidos por un crédito, y si estos términos figuran en las condiciones de un crédito, los bancos aceptarán los documentos tal como les sean presentados, sin incurrir en ninguna responsabilidad de su parte. Documentos que acreditan el embarque o expedición (Documentos de expedición). Art. 14. - Salvo lo estipulado en el art. 18, la fecha del conocimiento de embarque, o la fecha indicada por el sello de recepción o mencionada en cualquier otro documento que acredite el embarque o la expedición, será considerada en cada caso como la fecha de embarque o de expedición de las mercancías. Art. 15. - Si las palabras "flete pagado" o "flete pagado por anticipado" han sido puestas mediante sello o figuran en otra forma en los documentos que acreditan el embarque o la expedición, serán aceptadas como constituyendo pruebas del pago del flete. Si las palabras "flete pagadero por anticipado" o "flete a pagar por anticipado" u otras palabras a efecto análogo, han sido puestas mediante sello, o figuran en otra forma en dichos documentos, no serán aceptadas como constituyendo prueba del pago del flete. A menos que el crédito especifique otra cosa, o que ello sea incompatible con cualquiera de los documentos presentados en virtud del crédito, los bancos pueden

aceptar documentos que indiquen que el flete o los gastos de trasporte son pagaderos a la entrega. Art. 16. - Un documento de expedición limpio es un documento que no lleve ninguna cláusula ni anotación sobreañadida, haciendo constar expresamente algún defecto en el estado de las mercancías y/o del embalaje. Los bancos rechazarán los documentos de embarque que lleven tales cláusulas o anotaciones, a menos que el crédito indique, expresamente, las cláusulas o anotaciones que puedan ser aceptadas. Conocimientos de embarque marítimo Art. 17. - A menos que el crédito lo autorice expresamente, los conocimientos de embarque del siguiente tipo serán rechazados: a) los conocimientos de embarque expedidos por transitarios; b) los conocimientos de embarque expedidos en virtud de y sujetos a las condiciones de una póliza de fletamento ("charter-party"); c) los conocimientos de embarque amparando embarque por buques de vela. Sin embargo, a menos que el crédito especifique otra cosa, los conocimientos de embarque del siguiente tipo serán aceptados: a) los conocimientos de embarque llamados "port" o "custody bill of lading" para expediciones de algodón de los Estados Unidos de América del Norte; b) los conocimientos de embarque llamados "through bills of lading" emitidos por las compañías de navegación o sus agentes, aun cuando en los mismos estén previstas varias formas de trasporte. Art. 18. - Salvo instrucciones en contrario en el crédito, los conocimientos de embarque deben indicar que las mercancías han sido cargadas "a bordo". La carga a bordo puede acreditarse mediante un conocimiento de embarque "a bordo", o mediante una anotación a dicho efecto fechada, y firmada o visada por el porteador o su agente, y la fecha de esta anotación será considerada como la fecha de la entrega a bordo y del embarque. Art. 19. - A menos que las condiciones del crédito prohíban el trasbordo, serán aceptados los conocimientos de embarque que indiquen que la mercancía será trasbordada en ruta, con tal que el viaje completo esté amparado por un solo y único conocimiento de embarque.

Los conocimientos de embarque que contengan cláusulas impresas al efecto de que los porteadores tienen derecho a efectuar trasbordos, serán aceptados, no obstante el hecho de que el crédito prohíba el trasbordo. Art. 20. - Los bancos rechazarán un conocimiento de embarque que indique que las mercancías han sido estibadas sobre cubierta, a menos que el crédito lo autorice expresamente. Art. 21. - Los bancos pueden exigir que el nombre del beneficiario figure en el conocimiento de embarque como embarcador o endosante, salvo estipulación en contrario en el crédito. Otros documentos de expedición, etc. Art. 22. - Los bancos considerarán las cartas de porte ferroviarias, los talones de ferrocarril, los duplicados de carta de porte, los conocimientos y resguardos fluviales, los resguardos y certificados de expedición postales, los resguardos de correo aéreo, los conocimientos de embarque aéreo, las cartas de porte o resguardos de trasporte aéreo, las cartas de porte expedidas por los trasportistas por carretera, o cualesquiera otros documentos análogos, como documentos en regla cuando en ellos figure el sello de recepción del porteador o del que los ha expedido, o cuando lleven una firma. Art. 23. - Cuando un crédito exija un testimonio o certificación de peso, en los casos en que el trasporte no sea por mar, los bancos aceptarán el sello de pesaje que haya sido estampado, o toda otra indicación oficial del peso en los documentos de expedición, a menos que el crédito exija un certificado de peso separado o independiente. Documentos de seguro. Art. 24. - Los documentos de seguro deberán ser los que hayan sido descritos específicamente en el crédito y deben ser expedidos y/o firmados por las compañías de seguros o sus agentes o por los aseguradores ("underwriters"). Las notas de cobertura ("cover notes") expedidas por los corredores, no serán aceptadas, a menos que ello se autorice expresamente en el crédito. Art. 25. - Salvo instrucciones en contrario en el crédito, los bancos pueden rechazar cualesquiera documentos de seguro que les sean presentados si llevan fecha posterior a la fecha de expedición indicada en los documentos de expedición.

Art. 26. - Salvo instrucciones en contrario en el crédito, el documento de seguro debe estar expresado en la misma moneda que el crédito. El valor mínimo que debe cubrir el seguro es el valor CIF de las mercancías en cuestión. Sin embargo, cuando el valor CIF de las mercancías no pueda determinarse por los documentos presentados, los bancos aceptarán como valor mínimo, bien el importe de la utilización del crédito, bien el importe de la factura correspondiente, tomando el que sea más elevado de los dos. Art. 27. - Los créditos deben indicar expresamente la clase de seguro exigido y, dado el caso, los riesgos adicionales que hay que cubrir. No deberán emplearse términos imprecisos, tales como "riesgos usuales", o "riesgos corrientes". A falta de instrucciones específicas, los bancos aceptarán la cobertura de los riesgos indicados en el documento de seguro presentado. Art. 28. - Cuando un crédito estipula "seguro contra todos los riesgos", los bancos aceptarán un documento de seguro que contenga cualquier cláusula o anotación de "todos los riesgos" y no asumirán ninguna responsabilidad si cualquier riesgo particular no estuviere cubierto. Art. 29. - Los bancos pueden aceptar un documento de seguro que indique que la cobertura está sujeta a "franquicia", a menos que en el crédito se estipule específicamente que el seguro no debe prever ningún porcentaje de franquicia. Facturas comerciales. Art. 30. - Salvo instrucciones en contrario en el crédito, las facturas comerciales deben extenderse a nombre del ordenante del crédito. Salvo instrucciones en contrario en el crédito, los bancos pueden rechazar las facturas extendidas por un importe superior al importe permitido por el crédito. La descripción de las mercancías en la factura comercial debe corresponder con la descripción en el crédito. En los documentos restantes las mercancías pueden describirse en términos generales. Otros documentos. Art. 31. - Cuando se exijan otros documentos, tales como resguardos de almacén, órdenes de entrega ("delivery orders"), facturas consulares, certificados de origen, de peso, de calidad, o de análisis, etc., sin definición más concreta, los bancos podrán

aceptar dichos documentos tal como les sean presentados, sin incurrir en responsabilidad por su parte. D) Disposiciones diversas. Cantidad e importe. Art. 32. - Las palabras "aproximadamente", "alrededor de" y otras expresiones semejantes, deberán interpretarse como permitiendo una diferencia que no exceda del 10 % en más o en menos, aplicándose, según donde vayan colocadas en las instrucciones, al importe del crédito, o a la cantidad, o al precio unitario de las mercancías. A menos que el crédito estipule que la cantidad de las mercancías que se especifica no debe excederse ni reducirse, será permisible una tolerancia del 3 % en más o en menos, siempre con tal que el importe total de las utilizaciones no sobrepase el importe del crédito. Esta tolerancia no se aplica cuando el crédito especifica la cantidad en unidades de embalajes o en número de artículos. Embarques parciales. Art. 33. - Las expediciones parciales son permitidas, a menos que el crédito contenga específicamente una indicación en contrario. Los embarques que se hagan por el mismo buque y para el mismo viaje, no serán considerados como embarques parciales, aun cuando los conocimientos de embarque que acrediten la entrega "a bordo" lleven fechas diferentes. Art. 34. - Si se ha estipulado expedición por fracciones dentro de plazos determinados y cualquier fracción no se expidiere dentro del plazo permitido para dicha fracción, el crédito cesará de ser utilizable para dicha fracción y para toda fracción posterior, a menos que el crédito contenga instrucciones en contrario. Validez y fecha de vencimiento. Art. 35. - Todos los créditos irrevocables deben estipular una fecha de vencimiento para la presentación de los documentos para el pago, la aceptación o la negociación, no obstante la indicación de una fecha tope para la expedición. Art. 36. - Las palabras "al" y "hasta el" y otras palabras de semejante significación que se emplean para señalar la fecha de vencimiento para la presentación de los documentos

para el pago, la aceptación o la negociación, o la fecha tope fijada para la expedición se interpretarán que incluyen la fecha indicada. Art. 37. - Cuando la fecha de vencimiento estipulada cae en un día en que los bancos estén cerrados por motivos que no sean los señalados en el art. 11, el plazo de validez será prorrogado hasta el primer día hábil siguiente. Esto no se aplica a la fecha de embarque o de expedición, que, si ha sido especificada, debe respetarse. Los bancos que efectúen el pago, la aceptación o la negociación en la fecha así prorrogada, deberán añadir a los documentos su certificación al siguiente efecto: "Presentados para el pago (o la aceptación, o la negociación, según el caso) dentro del plazo de validez prorrogado en virtud del art. 37 de los Usos y Reglas Uniformes". Art. 38. - Un crédito revocable al que no se hubiere fijado fecha de vencimiento, se considerará caducado cuando hayan trascurrido seis meses desde la fecha de la notificación enviada al beneficiario por el banco en cuyas cajas el crédito sea utilizable. Art. 39. - Salvo instrucciones expresas en contrario, toda prórroga del plazo de expedición estipulado, prorrogará por un período igual el plazo de validez del crédito. Si un crédito estipula un plazo de expedición, la prórroga del plazo de validez no prorrogará el plazo permitido para la expedición, salvo instrucciones expresas en contrario. El banco que recibe instrucciones de efectuar una trasferencia, tanto si ha confirmado o no el crédito, no tendrá ninguna obligación de efectuar tal trasferencia, excepto dentro de los límites y en la forma consentidos expresamente por dicho banco, y con tal que los gastos bancarios de dicho banco por la trasferencia hayan sido pagados. Los gastos bancarios motivados por la trasferencia son a cargo del primer beneficiario, salvo estipulación en contrario. 3. DEFINICIONES DEL COMERCIO EXTERIOR DE LOS ESTADOS UNIDOS REVISADAS EN 1941 - (Admitidas por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires) Recomendaciones generales. 1. - Los términos empleados en el comercio exterior han sido objeto de definición por diversas corporaciones en varios lugares del mundo, habiendo sido interpretados de distinto modo por los tribunales de cada país; por ello interesa mucho a los vendedores y compradores estipular que los términos empleados en sus contratos se entienden en el sentido que les dan las Definiciones del Comercio Exterior de los Estados Unidos

revisadas en 1941, y que ambas partes contratantes aceptan los distintos puntos sentados en las referidas Definiciones. 2. - Además de las cláusulas del comercio exterior objeto de estas definiciones, se usan a veces otras, tales como Free harbor (Franco puerto), CIF e I. (Costo, seguro, flete e intereses), CIF y C. (Costo, seguro, flete y comisión), CIF landed (Costo, seguro, flete, desembarcado), etc. En ningún caso debería hacerse uso de esas cláusulas sin que previamente se hubiese llegado a un acuerdo concreto acerca de su significado exacto. Es imprudente pretender interpretar a base de estas definiciones otras cláusulas que aquellas para que han sido formuladas; en consecuencia, siempre que ello resulte posible, es preferible usar alguna de las cláusulas en ellas definidas. 3. - No es prudente usar en cotizaciones o contratos abreviaturas que se presten a interpretaciones erróneas. 4. - Al dar una cotización deberá evitarse el empleo de los términos "hundredweight" o "ton" (toneladas), pues "hundredweight" puede ser lo mismo 100 libras de la tonelada corta ("short ton") que 112 libras de la tonelada larga ("long ton"), y "ton" puede ser una tonelada corta de 2.000 libras, una tonelada métrica de 2.204,6 libras o una tonelada larga de 2.240 libras; por consiguiente, los términos "hundredweight" o "ton" deberán ser especificados con precisión en cotizaciones y confirmaciones de ventas. Asimismo deberán ser objeto de definición clara y aceptada todos los demás términos referentes a cantidad, peso, volumen, longitud o superficie. 5. - Si se requiere una inspección o un certificado de inspección, habrá que estipular de antemano si los gastos que de ahí se originen correrán por cuenta del comprador o del vendedor. 6. - Salvo acuerdo en contrario, correrán de cuenta del vendedor todos los gastos que se produzcan hasta el punto en que corresponda al comprador disponer acerca de los movimientos subsiguientes de las mercaderías. 7. - En un contrato hay numerosos elementos que no caen bajo la esfera de estas Definiciones del Comercio Exterior, y en consecuencia éstas no tienen por qué mencionarlos. Incumbe al vendedor y al comprador el pronunciarse sobre cada uno de ellos en sus negociaciones para celebrar el contrato. Esto reza muy especialmente con respecto a las llamadas prácticas "usuales". Definiciones de cotizaciones. I. Ex (point of origin). De... (punto de origen). "Ex factory"... (De fábrica...), "Ex mill"... (De taller o fábrica...), "Ex mine"... (De la mina...), "Ex plantation"... (De la plantación...), "Ex warehouse"..., etc. (De almacenes de depósito...) (con indicación del punto de origen).

El precio cotizado empleando esta cláusula, comprende sólo la mercadería en su punto de origen, comprometiéndose únicamente el vendedor a poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar indicado y en la fecha o dentro del plazo fijados. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a correr con todos los gastos y riesgos de las mercaderías hasta el punto en que el comprador deba hacerse cargo de ellas; 2) a prestar su concurso al comprador, a instancia y por cuenta de éste, para obtener los documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que aquél necesite ya sea para la exportación de las mercaderías, ya sea para su importación en el punto de destino; y al comprador: 1) a hacerse cargo de las mercaderías tan pronto como éstas hayan sido puestas a su disposición en el lugar convenido y en la fecha o dentro del plazo fijados; 2) a pagar los impuestos de exportación o cualesquiera otros cargos o derechos que eventualmente graven a la exportación; 3) a correr con todos los gastos y riesgos de las mercaderías a partir del momento en que está obligado a hacerse cargo de ellas; y 4) a pagar todos los gastos y derechos que ocasione la obtención de documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y sean necesarios para la exportación de las mercaderías o para su importación en el punto de destino. I. FOB (FREE ON BOARD) - (Franco a bordo). Nota: El vendedor y el comprador deberán tener en cuenta no solamente las definiciones sino también las "Observaciones comunes a todas las cláusulas FOB" que se insertan al final de esta sección para el adecuado conocimiento de sus respectivos derechos y obligaciones resultantes de las distintas clases de cláusulas FOB. II. "FOB...(con indicación del acarreador interior y de un punto de partida interior)". El precio cotizado, empleando esta cláusula, comprende sólo mercaderías colocadas en un punto de embarque del interior, debiendo disponer lo necesario el vendedor para la carga de ellas, ya sea en vagones de ferrocarril, camiones, barcazas, lanchones, avión u otros medios de trasporte existentes. El uso de esta cláusula obliga

al vendedor: 1) a colocar las mercaderías en el vehículo de trasporte o a entregarlas a un acarreador del interior para que proceda a cargarlas; 2) a proporcionar un recibo de a bordo o conocimiento de trasporte interior al punto de exportación pagadero a destino; 3) a asumir la responsabilidad por cualquier pérdida o avería, o ambas a la vez, hasta que las mercaderías hayan sido depositadas en el vehículo de trasporte en el punto de carga, y el acarreador haya proporcionado un conocimiento u otro recibo de trasporte, exento de objeciones; y 4) a prestar su concurso al comprador, a instancia y por cuenta de éste, para obtener los documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que aquél necesite ya sea para la exportación de las mercaderías, ya sea para su importación en el punto de destino, y al comprador: 1) a asumir la responsabilidad por todo movimiento de las mercaderías desde el vehículo de trasporte interior en el punto de exportación que se indica; 2) a pagar impuestos de exportación o cualesquiera otros cargos o derechos que eventualmente graven a la exportación; 3) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o avería, o ambas a la vez, ocurridas después que las mercaderías hayan llegado en el vehículo de trasporte interior al punto de exportación que se indica. II-E. "FOB Buque... (con designación del puerto de embarque)". Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que abarca todos los gastos hasta la entrega, inclusive, de las mercaderías a bordo del buque de navegación marítima proporcionado por o para el comprador, en el puerto de embarque que se indica. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a pagar todos los gastos que ocasione la colocación efectiva de las mercaderías a bordo del buque designado o proporcionado por o para el comprador, en la fecha o dentro del plazo fijado;

2) a proporcionar un recibo de a bordo o conocimiento de embarque "a bordo", exentos de objeciones; 3) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o avería, o ambas a la vez, ocurridas hasta que las mercaderías hayan sido colocadas a bordo del buque, en la fecha o dentro del plazo fijado; y 4) a prestar su concurso al comprador, a instancia y por cuenta de éste, para obtener los documentos que deban sacarse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que aquél necesite, ya sea para la exportación de las mercaderías, ya sea para su importación en el punto de destino; y al comprador: 1) a dar al vendedor los informes oportunos respecto al nombre, fecha de salida, puerto de carga del buque y a la fecha de entrega de las mercaderías al buque; 2) a hacerse cargo de todas las costas adicionales que se produzcan y a correr con todos los riesgos de las mercaderías cuando el vendedor las haya puesto a su disposición y el buque designado por el comprador deje de llegar, o de efectuar la carga, dentro del plazo indicado; 3) a cuidar de todos los movimientos subsiguientes de las mercaderías hasta su destino: a) contratando y pagando el seguro; b) contratando y pagando el trasporte marítimo u otros que hubiere; 4) a pagar impuestos de exportación o cualesquiera otros cargos o derechos que eventualmente graven a la exportación; 5) a asumir la responsabilidad de toda pérdida o avería, o de ambas a la vez, ocurridas después que las mercaderías hayan sido cargadas a bordo del buque; 6) a pagar todos los gastos y derechos ocasionados para la obtención de documentos otros que el recibo de a bordo o conocimiento de embarque, exentos de objeciones, que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y sean necesarios para la exportación de las mercaderías o para su importación en el punto de destino. II-F "FOB... (con indicación de un punto del interior del país de importación)". Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que incluye el costo de la mercadería y todos los gastos de trasporte hasta el punto del interior que se indica del país de importación. El uso de esta cláusula obliga

al vendedor: 1) a contratar y pagar todo el trasporte desde el punto, que se indica, del interior del país de importación; 2) a pagar impuestos de exportación o cualesquiera otros cargos o derechos que eventualmente graven a la exportación; 3) a contratar y pagar el seguro marítimo; 4) a contratar y pagar el seguro de guerra, salvo estipulación en contra entre el comprador y el vendedor; 5) a asumir la responsabilidad por pérdidas o averías, o por ambas, ocurridas hasta que las mercaderías trasportadas lleguen al punto, que se indica, del interior del país de importación; 6) a pagar los gastos de certificados de origen, facturas consulares y cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que el comprador necesite para la importación de las mercaderías en el país de destino y, en caso necesario, para pasar en tránsito por otros países; 7) a pagar todos los gastos de desembarque, incluyendo los derechos de muelle, de desembarque y otros análogos que eventualmente hubiera; 8) a pagar todos los derechos de la declaración de entrada en la aduana del país de importación; 9) a pagar los derechos de aduana y todos los impuestos que graven las importaciones, si los hay, en el país de importación. Nota: El vendedor que cotiza empleando esta cláusula debe tener en cuenta que asume muy importantes responsabilidades, gastos y riesgos, y por consiguiente le conviene cerciorarse de cubrirse con un seguro apropiado. Por lo demás, cabe que el comprador o importador desee una cotización semejante que le ponga a cubierto de los riesgos del viaje y le garantice los gastos de desembarque en el punto interior del país de importación. Cuando por existir gran competencia o por estar acostumbrado el comprador a tales cotizaciones porque se las ofrezcan otros vendedores, el vendedor que las dé deberá poner cuidado en protegerse a sí mismo de un modo adecuado. al comprador: 1) a hacerse cargo con la prontitud debida de las mercaderías trasportadas en cuanto lleguen a su destino; 2) a correr con todos los gastos y asumir la responsabilidad por todas las pérdidas o averías, o por ambas, de las mercaderías después de su llegada a destino.

OBSERVACIONES COMUNES A TODAS LAS CLÁUSULAS FOB. En relación con las cláusulas FOB se recomiendan las siguientes precauciones: 1. - Conviene especificar bien el vehículo de trasporte en el interior: camiones, vagones de ferrocarril, barcazas, lanchones o aeroplano. 2. - Conviene estipular de antemano si deberán correr de cuenta del vendedor o del comprador los gastos que puedan originarse con motivo de desvíos inesperados en el trasporte por el interior. 3. - Conviene evitar la cláusula "FOB... (con indicación de puerto)" sin precisar exactamente el punto en que termina la responsabilidad del vendedor y arranca la del comprador. El uso de esta cláusula puede dar lugar a discusiones acerca de la responsabilidad del vendedor o del comprador en el caso de que haya pérdidas o averías mientras las mercaderías se encuentran en el puerto antes de haber sido entregadas al trasportador marítimo o puestas a bordo. Conviene evitar malentendidos especificando el punto preciso de entrega. 4. - Conviene dejar sentado de antemano si habrán de correr de cuenta del vendedor o del comprador los gastos que eventualmente se originaran por la necesidad de trasladar las mercaderías desde el vehículo de trasporte del interior al costado del buque y emplear al objeto camiones o barcazas. 5. - El vendedor debe tomar sus medidas para notificar al comprador la cantidad mínima exigida para beneficiar del flete de vagón, camión o lanchón enteros. 6. - Las cláusulas FOB, con excepción de la "FOB... (con designación de un punto del interior de un país de importación)", atribuyen al comprador la obligación de obtener bodegas y seguro marítimo y de guerra. A pesar de esta obligación que pesa sobre el comprador, no es raro el caso de que el vendedor obtenga bodegas y seguro marítimo y de guerra, realizando los trámites de embarque por cuenta del comprador. De ahí la conveniencia de un perfecto acuerdo entre el vendedor y el comprador acerca de si el comprador se encarga de obtener bodega y seguro de guerra y marítimo, como es su obligación, o si el vendedor se compromete a hacerlo en nombre del comprador. 7. - Para su debida protección, el vendedor deberá hacer constar en su contrato de venta que el seguro marítimo que obtenga el comprador cubre el riesgo corriente de un almacén de depósito a otro. III. FAS (FREE ALONG SIDE) - (Franco al costado). Nota: Vendedor y comprador deberán tener en cuenta no sólo las definiciones sino también las Observaciones dadas al final de esta sección, al objeto de conocer adecuadamente sus respectivos derechos y obligaciones resultantes del empleo de la cláusula "FAS". "FAS... (con indicación del puerto de embarque)".

Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que incluye la entrega de las mercaderías al costado de un buque de navegación marítima y dentro del alcance de su aparejo de carga. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a colocar las mercaderías al costado del buque o en el muelle designado y proporcionado por o para el comprador, en la fecha o dentro del plazo fijado, y a pagar todos los gastos de aparejo pesado que fuesen necesarios para el acarreo de aquéllas hasta ese punto; 2) a proporcionar recibo de a bordo o de muelle, exentos de objeciones; 3) a asumir la responsabilidad de toda pérdida o avería, o de ambas a la vez, ocurridas hasta el momento en que las mercaderías hayan sido colocadas al costado del buque o en el muelle; 4) a prestar su concurso al comprador a instancia y por cuenta de éste, para obtener los documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que aquél necesite ya sea para la exportación de las mercaderías, ya sea para su importación en el punto de destino; y al comprador: 1) a dar al vendedor los informes oportunos respecto al nombre, fecha de salida, punto de carga del buque y fecha de entrega de las mercaderías a éste; 2) a cuidar de todos los movimientos subsiguientes de las mercaderías una vez puestas al costado del buque, a) arreglando y pagando estadías o gasto de almacenaje, o ambas cosas, en almacenes de depósito o sobre muelle, cuando ello fuese necesario; b) contratando y pagando el seguro; c) contratando y pagando el trasporte marítimo y otros; 3) a pagar impuestos de exportación y cualesquiera otras cargas y derechos que eventualmente gravaran a la exportación; 4) a hacerse responsable por toda pérdida o daño, o por ambos, sufridos mientras las mercaderías se encuentren en barcazas u otros medios de trasporte al costado del buque dentro del alcance de su aparejo de carga, o en el muelle esperando para ser cargadas, o hasta que estén efectivamente cargadas a bordo del buque, y asimismo por los que se produjeran después; y

5) a pagar todos los gastos y derechos ocasionados por la obtención de documentos, otros que el recibo de bordo o de muelle, exentos de objeciones, que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que se necesiten sea para la exportación de las mercaderías sea para su importación en el punto de destino. OBSERVACIONES SOBRE LA CLÁUSULA FAS. 1. - La cláusula FAS atribuye al comprador la obligación de obtener bodega y seguro marítimo y de guerra. A pesar de que esta obligación pese sobre el comprador, no es raro el caso de que el vendedor obtenga bodega y seguro marítimo y de guerra, realizando los trámites de embarque por cuenta del comprador. En otros casos, el comprador avisa al vendedor para que haga entrega al costado del buque designado por el comprador y éste contrata sus propios seguros marítimos y de guerra. De ahí la necesidad de que exista un perfecto acuerdo entre el vendedor y el comprador acerca de si es el comprador quien se encarga de obtener bodega y seguro de guerra y marítimo, como es su obligación, o si el vendedor se compromete a hacerlo en nombre del comprador. 2. - Para su debida protección, el vendedor deberá hacer constar en su contrato de venta que el seguro marítimo que obtenga el comprador cubre el riesgo corriente de un almacén de depósito a otro. IV. C. & F. (COST AND FREIGHT) - (Costo y flete). Nota: Para comprender debidamente sus respectivos derechos y obligaciones derivados de la cláusula "C. & F." el vendedor y el comprador deberán tener presente no sólo las definiciones sino también las Observaciones sobre la cláusula C. & F. y asimismo las Observaciones sobre las cláusulas C. & F. y CIF. "C. & F.... (con indicación del punto de destino)". Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que incluye los gastos de trasporte hasta el punto de destino que se indica. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a contratar y pagar el trasporte hasta el punto de destino; 2) a pagar impuestos de exportación y cualesquiera otras cargas y derechos que eventualmente graven a la exportación; 3) a obtener y enviar prontamente al comprador, o a agente suyo, conocimiento, exento de objeciones, hasta el punto de destino que se indica;

4) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, que puedan sufrir las mercaderías hasta haber sido confiadas al cuidado del trasportador marítimo cuando se presente un conocimiento marítimo "recibido para embarque"; 5) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, que puedan sufrir las mercaderías hasta haber sido entregadas a bordo del buque en el caso de que se exija un conocimiento marítimo "Embarcado"; 6) proporcionar, a instancia y a expensas del comprador, certificados de origen, facturas consulares o cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que el comprador necesite para la importación de las mercaderías en el país de destino o para su paso en tránsito por otro país; y al comprador: 1) a aceptar los documentos cuando le sean presentados; 2) a hacerse cargo de las mercaderías desde su llegada, disponiendo y pagando todos los movimientos subsiguientes de las mercaderías, inclusive hacerse cargo de la entrega que le haga el buque de conformidad con las cláusulas y términos del conocimiento de embarque; a pagar todos los gastos de desembarque, inclusive cualesquiera derechos, impuestos y demás gastos que haya en el punto de destino que se indica; 3) a contratar y pagar el seguro; 4) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, ocasionados a las mercaderías desde el momento en que haya cesado la responsabilidad del vendedor a tenor de lo expuesto en los apartados 4 y 5 anteriores; 5) a pagar los gastos de certificados de origen, facturas consulares o cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que se necesiten para la importación de las mercaderías en el país de destino y, si fueran necesarios, para el paso de éstas en tránsito por otro país. OBSERVACIONES SOBRE LA CLÁUSULA C. & F. 1. - Para su debida protección, el vendedor deberá exigir en su contrato de venta que el seguro marítimo obtenido por el comprador cubra el riesgo corriente de un almacén de depósito a otro. 2. - Las observaciones que se formulan acerca de las cláusulas CIF que vienen a continuación, son aplicables también en muchos casos a la cláusula C. & F., por lo que conviene que sean leídas y entendidas por compradores y vendedores que hagan uso de la cláusula C. & F. V. CIF (COST, INSURANCE, FREIGHT) - (Costo, seguro, flete).

Nota: Para entender debidamente sus respectivos derechos y obligaciones resultantes del uso de la cláusula "CIF", los vendedores y compradores deberán tener presente no sólo las definiciones, sino también las Observaciones que se insertan al final de esta sección. "CIF... (con designación de un punto de destino)". Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que incluye el costo de las mercaderías, el seguro marítimo y todos los gastos de trasporte hasta el punto de destino que se indique. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a contratar y pagar el trasporte hasta el punto de destino que se indique; 2) a pagar impuestos de exportación y cualesquiera otras cargas o derechos que graven eventualmente a la exportación; 3) a contratar y pagar el seguro marítimo; 4) a contratar el seguro de guerra, si en la época del embarque puede obtenerlo en el mercado del vendedor, a menos que el vendedor haya convenido que el comprador se encargue de contratar el seguro de guerra; 5) a obtener y enviar prontamente al comprador, o a agente suyo, conocimiento, exento de objeciones, hasta el punto de destino que se indique, y asimismo póliza de seguro o certificado de seguro negociable; 6) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, ocurridos hasta que las mercaderías hayan sido confiadas a la custodia del trasportador marítimo, en el caso de que se presente un conocimiento marítimo "recibido para embarque"; 7) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, ocurridos hasta que las mercaderías hayan sido puestas a bordo del buque, en el caso de que se exija un conocimiento marítimo "Embarcado"; 8) a proporcionar, a instancia y expensas del comprador, certificados de origen, facturas consulares o cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que el comprador necesite para la importación de las mercaderías en el país de destino, y, en caso necesario, para el paso de éstas en tránsito por otro país, y al comprador: 1) a aceptar los documentos cuando le sean presentados; 2) a hacerse cargo de las mercaderías desde su llegada, disponiendo y pagando todos los movimientos subsiguientes de las mercaderías, inclusive haciéndose cargo de la entrega

que le haga el buque de conformidad con las cláusulas y términos del conocimiento de embarque, y a pagar todos los gastos de desembarque, inclusive cualesquiera derechos, impuestos y demás gastos que haya en el punto de destino que se indica; 3) a pagar el seguro de guerra contratado por el vendedor; 4) a asumir la responsabilidad por pérdidas o daños, o por ambos, sufridos por las mercaderías a partir del tiempo y en el lugar en que cesan las obligaciones del vendedor enumeradas en los apartados 6 y 7 anteriores; 5) a pagar los gastos de certificados de origen, facturas consulares o cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que se necesiten para la importación de las mercaderías en el país de destino y, en caso necesario, para el paso de éstas en tránsito por otro país. OBSERVACIONES SOBRE LAS CLÁUSULAS C. & F. y CIF. El empleo de las cláusulas C. & F. y CIF plantea las cuestiones que a continuación se enumeran y acerca de las cuales conviene que el vendedor y el comprador se pongan de perfecto acuerdo en el momento de la celebración del contrato: 1. - Conviene estipular de antemano quién deberá pagar los gastos diversos, tales como los de pesaje o inspección. 2. - Conviene estipular de antemano la cantidad que deba ser cargada en cada buque, con el objeto de que el comprador esté en condiciones de hacerse cargo de las mercaderías en cuanto llegue el buque, y proceda a descargarlas dentro del plazo libre permitido en el puerto de importación. 3. - Aunque las cláusulas C. & F. y CIF se interpreten generalmente en el sentido de que los gastos de facturas consulares y certificados de origen corren de cuenta del comprador y le son cargados por separado, como en algunas operaciones estos gastos son incluídos por el vendedor en su precio, conviene que el vendedor y el comprador estipulen de antemano si estos gastos se considerarán incluídos en el precio de venta o si deben facturarse por separado. 4. - Conviene que sea conocido concretamente el punto final de destino para el caso de que un buque descargue en un puerto distinto del destino efectivo de las mercaderías. 5. - Cuando sea difícil obtener bodega o no se pueda contratar el flete por tarifas fijas, es recomendable que, apartándose excepcionalmente de las condiciones normales de las cláusulas C. & F. o CIF, los contratos de compraventa establezcan que el embarque dentro del plazo previsto en el contrato quedará sujeto a la condición de que el vendedor consiga bodega y asimismo que correrán de cuenta del comprador los cambios que se produzcan en el precio del trasporte marítimo entre el momento de la venta y el del embarque. 6. - Normalmente, el vendedor está obligado a pagar por adelantado el flete marítimo. En algunos casos los embarques se hacen flete pagadero a destino y el monto del flete se

deduce de la factura presentada por el vendedor. Conviene que este punto sea objeto de estipulación previa para evitar las discrepancias que podrían originarse como consecuencia de oscilaciones de cambios susceptibles de afectar el costo efectivo del trasporte y del aumento de intereses que se produciría en la carta de crédito que sirva para la financiación. De ahí la conveniencia de que el vendedor adelante siempre el flete marítimo, salvo en el caso de que previamente haya convenido positivamente con el comprador que las mercaderías puedan ser embarcadas flete pagadero a destino. 7. - El comprador debe tener presente que no tiene derecho a insistir en las mercaderías antes de haber aceptado los documentos. El comprador no debe negarse a hacerse cargo de las mercaderías en el caso de que los documentos lleguen con retraso, siempre que el vendedor haya usado de la debida diligencia despachándolas por conducto regular. 8. - Se recomienda a los compradores y vendedores que no incluyan en un contrato CIF ninguna cláusula ambigua susceptible de modificar las obligaciones de un contrato CIF establecidas en estas Definiciones. Esa inclusión de cláusulas ambiguas ha sido considerada como causa de anulación de contratos CIF en numerosas sentencias de los tribunales de los Estados Unidos y de otros países. 9. - Los recargos por intereses deberán incluírse en los cómputos del costo sin que puedan cargarse en partida separada en contratos CIF, a no ser que previamente se hubiese estipulado así entre el vendedor y el comprador; pero, en tal caso, debe usarse la cláusula CIF e I. (Cost, insurance, freight and interest - Costo, seguro, flete e intereses). 10. - En materia de seguros en ventas CIF es necesario que el vendedor y el comprador precisen bien claramente en sus estipulaciones los siguientes extremos: a) Deberá estipularse el alcance del seguro marítimo, tanto en el sentido de si es W.A. (With average = Con avería) o F.P.A. (Free of particular average = Libre de avería simple), como en el de si garantiza contra otros riesgos especiales en determinadas operaciones o contra los cuales el comprador desee cubrirse especialmente. Entre los riesgos especiales que deben tenerse en cuenta y ser objeto de estipulación entre el vendedor y el comprador figuran el robo, hurto, merma, rotura, exudación, contacto con otros cargamentos y demás peculiaridades de cada ramo. Conviene que el flete de contingencia o a cobrar a destino y los derechos de aduana se aseguren de modo suficiente a compensar las pérdidas por avería simple e incluso por pérdida total ocurrida en el intermedio entre la llegada y entrada y la entrega. b) El vendedor está obligado a proceder con el cuidado y diligencia ordinarios en la elección del asegurador, el cual ha de gozar de buen crédito financiero. Corren de cuenta del comprador las reclamaciones eventuales por la liquidación del riesgo previsto en el seguro. c) El seguro de guerra debe ser obtenido, a tenor de esta cláusula, por el vendedor y por cuenta y riesgo del comprador. Conviene que el vendedor estipule concretamente este punto con el comprador, especialmente en lo que se refiere al costo. Es aconsejable que el riesgo de guerra y el marítimo sean asegurados por el mismo asegurador, de suerte que no se produzcan dificultades en orden a la determinación de la causa del siniestro.

d) El vendedor deberá cerciorarse de que su seguro marítimo o de guerra incluye la protección normal contra huelgas, motines o disturbios civiles. e) El vendedor y el comprador deberán ponerse de acuerdo en lo referente al valor que haya que asegurar, teniendo presente que las mercaderías contribuyen a la liquidación de la avería gruesa a tenor de ciertas bases de avaluación que difieren en los distintos ramos. Es aconsejable que se consulte a un corredor de seguros competente, con el objeto de garantizar el valor íntegro y evitar dificultades. VI. EX DOCK (De muelle) - "EX DOCK... (con indicación del puerto de importación)". Nota: Para conocer debidamente sus respectivos derechos y obligaciones resultantes del uso de la cláusula "Ex dock", el vendedor y el comprador deberán tener en cuenta no sólo las Definiciones, sino también las Observaciones sobre la cláusula "Ex dock" que figuran al final de esta sección. Por esta cláusula el vendedor cotiza un precio que incluye el costo de las mercaderías y todos los gastos adicionales necesarios para poner las mercaderías en muelle en el puerto de importación que se indica, derecho pagado si lo hubiera. El uso de esta cláusula obliga al vendedor: 1) a contratar y pagar el trasporte hasta el puerto de importación que se designa; 2) a pagar impuestos de exportación y cualesquiera otras cargas o derechos que eventualmente graven a la exportación; 3) a contratar y pagar el seguro marítimo; 4) a contratar y pagar el seguro de guerra, salvo estipulación en contra entre el comprador y el vendedor; 5) a asumir la responsabilidad por toda pérdida o daño, o por ambos, hasta la expiración del tiempo concedido en el muelle en el puerto de importación que se indica; 6) a pagar los gastos de certificados de origen, facturas consulares, legalización del conocimiento o cualesquiera otros documentos que deban expedirse en el país de origen o de embarque, o de ambos, y que el comprador necesite para la importación de las mercaderías en el país de destino y, en caso necesario, para el paso de éstas en tránsito por otro país; 7) a pagar todos los gastos de desembarque, inclusive de muelle, derechos de desembarque e impuestos si los hay; 8) a pagar todos los gastos de derechos de entrada en el país de importación;

9) a pagar los derechos de aduana y todos los impuestos que pesen sobre las importaciones, si los hay, en el país de importación, salvo estipulación en contra; y al comprador: 1) a hacerse cargo de las mercaderías "en muelle" en el puerto de importación que se indique, dentro del tiempo que corresponda; y 2) a correr con los gastos y riesgos que se originen por no haberse hecho cargo de las mercaderías dentro del tiempo permitido. OBSERVACIONES A LA CLÁUSULA "EX DOCK". Esta cláusula se usa principalmente en el comercio de importación de los Estados Unidos. Tiene varias modalidades, tales como "Ex quay", "Ex pier", etc., pero es raro que se utilice en el comercio de exportación de los Estados Unidos. No es recomendable su uso en cotizaciones de exportaciones. 4. INCOTERMS 1953 de la Cámara de Comercio Internacional - (Cláusulas FAS, FOB, C & F, y CIF) FAS - (franco al costado del buque)... (puerto de embarque convenido). A) El vendedor debe: 1) entregar la mercadería según las cláusulas del contrato de venta, proporcionando toda atestación de conformidad requerida por el contrato; 2) entregar la mercadería al costado del buque en el lugar de cargamento fijado por el comprador, en el puerto de embarque convenido, según el uso del puerto, en la fecha o en el plazo convenido, y tan pronto se entregue la mercadería al costado del buque, comunicarlo al comprador sin demora; 3) prestar al comprador, si éste lo solicita, a riesgo y cargo de este último, toda cooperación para obtener la licencia de exportación o cualquier otra autorización gubernamental que pudiera ser necesaria para la exportación de la mercadería; 4) sujeto a las disposiciones de los artículos B.3 y B.4 mencionados más adelante, soportar todos los gastos que correspondan a la mercadería y todos los riesgos que ella pueda correr hasta el momento en que ella sea colocada definitivamente al costado del buque, en el puerto de embarque convenido, comprendidos los gastos de toda formalidad que el vendedor deba llenar para entregar la mercadería al costado del buque;

5) proveer a sus expensas el embalaje habitual de la mercadería, a menos que sea usual en el comercio despacharla sin embalaje; 6) soportar los gastos de las operaciones de control (tales como verificación de la calidad, medición, peso, cantidad) necesarias para la entrega de la mercadería al costado del buque; 7) suministrar a sus expensas el documento de uso limpio que certifique la entrega de la mercadería al costado del buque designado; 8) suministrar al comprador, si éste lo pide, y a cargo de este último (cf. B.5), el certificado de origen; 9) prestar al comprador, si éste lo solicita y a riesgo y cargo de este último, toda su cooperación para obtener toda clase de documentos, además del mencionado en el art. A.8, librados en el país de expedición y/o de origen (con excepción del conocimiento y/o de los documentos consulares) que el comprador pudiera necesitar para la importación de la mercadería en el país de destino (y, llegado el caso, para su paso en tránsito por otro país). B) El comprador debe: 1) comunicar oportunamente al vendedor el nombre del buque, el lugar de embarque y la fecha de entrega al navío; 2) pagar todos los gastos que correspondan a la mercadería y todos los riesgos que ésta pueda correr a partir del momento en que ella sea entregada efectivamente al costado del buque en el puerto de embarque convenido, en la fecha o en el plazo estipulados, y pagar el precio contractual; 3) si el buque designado por él no arriba en tiempo, o no puede cargar la mercadería, o termina la operación de carga antes de la fecha convenida, soportar todos los gastos suplementarios ocasionados por estas circunstancias y todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir del momento en que el vendedor la haya puesto a disposición del comprador; siempre que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 4) si él no indica el buque en tiempo oportuno o si se ha observado un plazo para hacerse cargo de la mercadería y/o para elegir el puerto de embarque, y no da instrucciones precisas en tiempo oportuno, pagar todos los gastos suplementarios por ello ocasionados y soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir de la fecha que termina el plazo convenido para la entrega, con tal de que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 5) pagar los gastos de obtención y el costo de los documentos que se mencionan en los artículos A.3, A.8 y A.9 citados.

FOB - (franco a bordo)... (puerto de embarque convenido). A) El vendedor debe: 1) entregar la mercadería según las cláusulas del contrato de venta, proporcionando toda atestación de conformidad requerida por el contrato; 2) entregar la mercadería a bordo del buque designado por el comprador, en el puerto de embarque convenido, según el uso del puerto, y en la fecha o en el plazo convenido, y tan pronto la mercadería esté cargada a bordo del buque, comunicarlo al comprador sin demora; 3) obtener, a su riesgo y cargo, la licencia de exportación o cualquier otra autorización gubernamental que pudiera ser necesaria para la exportación de la mercadería; 4) sujeto a las disposiciones de los arts. B.3 y B.4 mencionados más adelante, soportar todos los gastos que correspondan a la mercadería y todos los riesgos que ella pueda correr hasta el momento en que haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque convenido, comprendidos todos los derechos, tasas y cargas exigibles en el momento y por causa de la exportación, así como los gastos de toda formalidad que el vendedor deba llenar para cargar la mercadería a bordo; 5) proveer a sus expensas el embalaje habitual de la mercadería, a menos que sea usual en el comercio despacharla sin embalaje; 6) soportar los gastos de las operaciones de control (tales como verificación de la calidad, medición, peso, cantidad) necesarias para la entrega de la mercadería; 7) suministrar a sus expensas el documento de uso limpio que certifique la entrega de la mercadería a bordo del buque designado; 8) suministrar al comprador, si éste lo pide, y a cargo de este último (cf. B.6), el certificado de origen; 9) prestar al comprador, si éste lo solicita y a riesgo y cargo de este último, toda su cooperación para obtener el conocimiento y toda clase de documentos, además de aquellos mencionados en el artículo precedente, librados en el país de embarque y/o de origen, que el comprador pudiera necesitar para la importación de la mercadería en el país de destino (y, llegado el caso, para su paso en tránsito por otro país). B) El comprador debe: 1) fletar un buque o reservar el espacio necesario a bordo de un buque, a su cargo, y comunicar oportunamente al vendedor el nombre del buque, el lugar de embarque y la fecha de entrega al navío;

2) pagar todos los gastos que correspondan a la mercadería y todos los riesgos que ésta pueda correr a partir del momento en que haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque designado, y pagar el precio contractual; 3) si el buque designado por él no arriba en la fecha convenida o antes de fenecer el plazo previsto, o no puede cargar la mercadería, o termina la operación de carga antes de la fecha convenida o antes de fenecer el plazo previsto, soportar todos los gastos suplementarios ocasionados por estas circunstancias y todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir de la fecha de vencimiento del plazo convenido, siempre que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 4) si él no indica el buque en tiempo oportuno o si se ha reservado un plazo para hacerse cargo de la mercadería y/o para elegir el puerto de embarque, y no da instrucciones precisas en tiempo oportuno, pagar todos los gastos suplementarios por ello ocasionados y soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir de la fecha en que termina el plazo convenido para la entrega, con tal de que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 5) pagar los gastos de obtención y el costo del conocimiento en el caso del art. A.9 citado; 6) pagar los gastos de obtención y el costo de los documentos que se mencionan en los arts. A.8 y A.9 citados, comprendidos los gastos del certificado de origen y de los documentos consulares. C. & F. - (costo y flete)... (puerto de destino convenido). A) El vendedor debe: 1) entregar la mercadería según las cláusulas del contrato de venta, proporcionando toda atestación de conformidad requerida por el contrato; 2) concluír a sus propias expensas, en las condiciones usuales, un contrato para el trasporte de la mercadería por la ruta habitual hasta el puerto de destino convenido, por un buque de mar (excluídos los veleros) del tipo normalmente empleado para el trasporte de mercaderías del género previsto en el contrato; además, pagar el flete y soportar los gastos de descarga en el puerto de desembarque que perciban las líneas regulares de navegación en el momento de la carga en el puerto de embarque; 3) obtener, a su riesgo y cargo, la licencia de exportación o cualquier otra autorización gubernamental que pudiera ser necesaria para la exportación de la mercadería; 4) cargar a sus expensas la mercadería a bordo del buque en el puerto de embarque en la fecha o en el plazo convenido o, careciendo de estipulación a ese respecto, en un plazo

razonable, y tan pronto como la mercadería esté cargada a bordo del buque, comunicarlo al comprador sin demora; 5) sujeto a las disposiciones del art. B.4 mencionado más adelante, soportar todos los gastos que correspondan a la mercadería y todos los riesgos que ella pueda correr hasta el momento en que haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque; 6) suministrar al comprador sin demora y a su cargo un conocimiento limpio negociable para el puerto de destino convenido, lo mismo que la factura de la mercadería despachada. El conocimiento debe referirse a la mercadería vendida, ser fechado dentro del plazo estipulado para el embarque y proporcionar, por endoso u otro medio, la entrega a la orden del comprador o de su representante de la mercadería. El conocimiento debe comprender el juego completo de un conocimiento "a bordo" o "embarcado" o de un conocimiento "recibido para embarque" debidamente anotado por la compañía de navegación certificando que la mercadería está a bordo; esta anotación debe ser fechada dentro del plazo convenido para el embarque. Si el conocimiento contiene una referencia al contrato de fletamento, el vendedor debe igualmente suministrar un ejemplar de este último documento. Nota: Un conocimiento limpio es aquel que no contiene cláusulas sobrepuestas que indiquen expresamente el estado defectuoso de la mercadería o del embalaje. No alteran el carácter de un conocimiento limpio: a) las cláusulas que no constaten expresamente que la mercadería o el embalaje son defectuosos; por ejemplo "cajones de segunda mano", "tambores usados", etc.; b) las cláusulas que exoneran la responsabilidad del trasportador por los riesgos inherentes a la naturaleza de la mercadería o del embalaje; c) las cláusulas mediante las cuales el trasportador declara ignorar el contenido, el peso, las medidas, la calidad o las especificaciones técnicas de la mercadería. 7) proveer a sus expensas el embalaje habitual de la mercadería, a menos que sea usual en el comercio despacharla sin embalaje; 8) soportar los gastos de las operaciones de control (tales como verificación de la calidad, medición, peso, cantidad) necesarias para la carga de la mercadería; 9) soportar todos los derechos y tasas que deba satisfacer la mercadería hasta su embarque, comprendidas las tasas, derechos y cargas exigibles en el momento y por causa de la exportación, así como los gastos de toda formalidad que él deba llenar para cargar la mercadería a bordo; 10) suministrar al comprador, si éste lo pide, y a cargo de este último, el certificado de origen y la factura consular; 11) prestar al comprador, si éste lo solicita y a riesgo y cargo de este último, toda su cooperación para obtener otros documentos, además de aquellos mencionados en el

artículo precedente, librados en el país de embarque y/o de origen, que el comprador pudiera necesitar para la importación de la mercadería en el país de destino (y, llegado el caso, para su paso en tránsito por otro país). B) El comprador debe: 1) aceptar los documentos cuando sean presentados por el vendedor si están conformes con las estipulaciones del contrato de venta, y pagar el precio contractual; 2) recibir la mercadería en el puerto de destino convenido y soportar, con excepción del flete, todos los gastos o cargos ocasionados por la mercadería durante el trasporte marítimo hasta su llegada al puerto de destino, así como los gastos de descarga, incluso los gastos de alije o de muellaje, a menos que esos gastos o cargos estén comprendidos en el flete o hayan sido percibidos por la compañía de navegación en el momento del pago del flete. Nota: Si la mercadería se vende "C. & F. landed" (desembarcada), los gastos de descarga, comprendidos los gasto de alije y muellaje, corren por cuenta del vendedor. 3) soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir del momento en que haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque; 4) en los casos en que se haya reservado un plazo para embarcar la mercadería y/o para elegir el puerto de destino, y no dé instrucciones en tiempo oportuno, pagar todos los gastos suplementarios por ello ocasionados y soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir de la fecha en que termine el plazo convenido para la carga, con tal de que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 5) pagar los gastos de obtención y el costo del certificado de origen y de los documentos consulares; 6) pagar los gastos de obtención y el costo de los documentos que se mencionan en el art. A.11 citado; 7) pagar los derechos de aduana así como todos los otros derechos y tasas exigibles en el momento y por causa de la importación; 8) obtener y proporcionar a su riesgo y cargo la licencia o el permiso de importación o cualquier otro documento de ese género que sea necesario para la importación de la mercadería. CIF - (costo, seguro, flete)... (puerto de destino convenido). A) El vendedor debe:

1) entregar la mercadería según las cláusulas del contrato de venta, proporcionando toda atestación de conformidad requerida por el contrato; 2) concluír a sus propias expensas, en las condiciones usuales, un contrato para el trasporte de la mercadería por la ruta habitual hasta el puerto de destino convenido, por un buque de mar (excluídos los veleros) del tipo normalmente empleado para el trasporte de mercaderías del género previsto en el contrato; además, pagar el flete y soportar los gastos de descarga en el puerto de desembarque que perciban las líneas regulares de navegación en el momento de la carga en el puerto de embarque; 3) obtener, a su riesgo y cargo, la licencia de exportación o cualquier otra autorización gubernamental que pudiera ser necesaria para la exportación de la mercadería; 4) cargar a sus expensas la mercadería a bordo del buque en el puerto de embarque en la fecha o en el plazo convenido o, careciendo de estipulación a ese respecto, en un plazo razonable, y tan pronto como la mercadería esté cargada a bordo del buque, comunicarlo al comprador sin demora; 5) suministrar a sus expensas y en forma trasferible una póliza de seguro marítimo contra los riesgos de trasporte a que dé lugar el contrato. El seguro debe ser hecho ante un asegurador o una compañía de seguros de buena fama en las condiciones "FPA" enumeradas en el Anexo y debe cubrir el precio CIF aumentado en un 10 %. Cuando sea posible, el seguro debe ser estipulado en la moneda del contrato. Salvo estipulación contraria, los riesgos de trasporte no comprenden los riesgos especiales que son cubiertos en ciertos comercios o que el comprador pueda desear ver cubiertos en el caso particular. Entre esos riesgos especiales sobre los cuales vendedor y comprador deben ponerse de acuerdo expresamente se comprenden riesgos de robo, pillaje, avería, rotura, astilladuras, exudaciones de bodega, contacto con otras mercaderías y otros riesgos particulares a ciertos comercios. A pedido del comprador, el vendedor debe proveer, a expensas de aquél, un seguro contra los riesgos de guerra, si es posible estipulado en la moneda del contrato. 6) sujeto a las disposiciones del art. B.4 mencionado más adelante, soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería hasta el momento en que ella haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque; 7) suministrar al comprador sin demora y a su cargo un conocimiento limpio negociable para el puerto de destino convenido, lo mismo que la factura de la mercadería despachada y la póliza de seguro o, en caso de que la póliza no esté disponible en el momento de la presentación de los documentos, un certificado de seguro emitido a nombre del asegurador, dando al portador los mismos derechos que si él estuviera en posesión de la póliza, y que reproduzca las condiciones esenciales de esta última. El conocimiento debe referirse a la mercadería vendida, ser fechado dentro del plazo estipulado para el embarque y proporcionar, por endoso u otro medio, la entrega a la orden del comprador o de su representante de la mercadería. El conocimiento debe comprender el juego completo de un conocimiento "a bordo" o "embarcado" o de un conocimiento "recibido para embarque" debidamente anotado por la compañía de navegación certificando que la mercadería está a bordo; esta anotación debe ser fechada

dentro del plazo convenido para el embarque. Si el conocimiento contiene una referencia al contrato de fletamento, el vendedor debe igualmente suministrar un ejemplar de este último documento. Nota: Un conocimiento limpio es aquel que no contiene cláusulas sobrepuestas que indiquen expresamente el estado defectuoso de la mercadería o del embalaje. No alteran el carácter de un conocimiento limpio: a) las cláusulas que no constaten expresamente que la mercadería o el embalaje son defectuosos; por ejemplo, "cajones de segunda mano", "tambores usados", etc.; b) las cláusulas que exoneran la responsabilidad del trasportador por los riesgos inherentes a la naturaleza de la mercadería o del embalaje; c) las cláusulas mediante las cuales el trasportador declara ignorar el contenido, el peso, las medidas, la calidad o las especificaciones técnicas de la mercadería. 8) proveer a sus expensas el embalaje habitual de la mercadería, a menos que sea usual en el comercio despacharla sin embalaje; 9) soportar los gastos de las operaciones de control (tales como verificación de la calidad, medición, peso, cantidad) necesarias para la carga de la mercadería; 10) soportar todos los derechos y tasas que deba satisfacer la mercadería hasta su embarque, comprendidas las tasas, derechos y cargas exigibles en el momento y por causa de la exportación, así como los gastos de toda formalidad que él deba llenar para cargar la mercadería a bordo; 11) suministrar al comprador, si éste lo pide, y a cargo de este último, el certificado de origen y la factura consular. 12) prestar al comprador, si éste lo solicita y a riesgo y cargo de este último, toda su cooperación para obtener otros documentos, además de aquellos mencionados en el artículo precedente, librados en el país de embarque y/o de origen, que el comprador pudiera necesitar para la importación de la mercadería en el país de destino (y, llegado el caso, para su paso en tránsito por otro país). B) El comprador debe: 1) aceptar los documentos cuando sean presentados por el vendedor si están conformes con las estipulaciones del contrato de venta, y pagar el precio contractual; 2) recibir la mercadería en el puerto de destino convenido y soportar, con excepción del flete y del seguro marítimo, todos los gastos o cargos ocasionados por la mercadería durante el trasporte marítimo hasta su llegada al puerto de destino, así como los gastos de descarga, incluso los gastos de alije o de muellaje, a menos que esos gastos o cargos estén comprendidos en el flete o hayan sido percibidos por la compañía de navegación en el momento del pago del flete.

Si se suministra un seguro contra los riesgos de guerra, el comprador cargará con los gastos. Nota: Si la mercadería se vende "CIF landed" (desembarcada), los gastos de descarga, comprendidos los gastos de alije y de muellaje, corren por cuenta del vendedor. 3) soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir del momento en que haya pasado efectivamente la batayola del buque en el puerto de embarque; 4) en los casos en que se haya reservado un plazo para embarcar la mercadería y/o para elegir el puerto de destino, y no dé instrucciones en tiempo oportuno, pagar todos los gastos suplementarios por ello ocasionados y soportar todos los riesgos que pueda correr la mercadería a partir de la fecha en que termine el plazo convenido para la carga, con tal de que la mercadería sea individualizada de una manera adecuada, es decir, claramente puesta aparte o identificada de cualquier otra manera como la mercadería objeto del contrato; 5) pagar los gastos de obtención y el costo del certificado de origen y de los documentos consulares; 6) pagar los gastos de obtención y el costo de los documentos que se mencionan en el art. A.12 citado; 7) pagar los derechos de aduana así como todos los otros derechos y tasas exigibles en el momento y por causa de la importación; 8) obtener y proporcionar a su riesgo y cargo la licencia o el permiso de importación o cualquier otro documento de ese género que sea necesario para la importación de la mercadería. 5. PROYECTO DE CONVENCIÓN REDACTADO POR EL COMITÉ DE ABOGADOS DE LOS BANCOS DE LA CAPITAL FEDERAL, PARA FIJAR REGLAS, USOS Y COSTUMBRES DE LOS BANCOS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA PARA LA APERTURA DE CRÉDITOS DOCUMENTADOS - (aprobado por la Asociación de Bancos de la República Argentina) 1. - La apertura de un crédito bajo la denominación de irrevocable o confirmado tiene ese carácter para el banco que da la orden de apertura, pero el banco que la trasmite al beneficiario, no contrae responsabilidad directa alguna, si expresamente no agrega su propia confirmación. Ésta se produce si al comunicar la orden establece que el crédito es irrevocable y confirmado. La obligación del banco comienza desde la fecha de la comunicación al cliente. 2. - Todos los créditos a que se refiere la regla anterior deben llevar fecha de vencimiento.

3. - Todo crédito que no sea irrevocable o confirmado, o que siéndolo no lleve vencimiento, será un crédito "revocable" que podrá ser cancelado sin aviso, causa, ni responsabilidad, por cualquiera de los bancos que intervienen. 4. - Todo crédito que no indique fecha de vencimiento, se entiende vigente por un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de la comunicación al beneficiario. 5. - Los créditos vencen el día expresado en la orden de apertura, y si éste fuese feriado el siguiente hábil, a la hora en que los bancos cierran sus puertas (hora quince, menos los sábados hora doce). No será obligatorio admitir presentación o negociación posterior cualquiera que sea el motivo que se invoque. 6. - Salvo la orden en contrario, los bancos podrán conceder utilizaciones parciales, sin responsabilidad por el prorrateo entre las mercaderías y los valores. 7. - Sin autorización expresa en la orden de apertura, los créditos no serán negociables ni trasferibles. 8. - Cuando las órdenes de apertura de créditos contengan las palabras "documento", "juego completo de documentos", "documentos de embarque" u otras análogas, sin especificación de ninguna clase, los bancos liquidarán el crédito contra entrega de: a) juego completo de conocimientos; b) factura comercial; c) póliza o certificado de seguro, con endoso o cesión en forma, que cubra los riesgos marítimos comunes solamente, a no ser que el banco considere conveniente, pero sin responsabilidad de su parte, el seguro de otros riesgos. Los bancos podrán exigir a voluntad otros documentos adicionales, como factura consular, certificado de origen, etc., sin que su omisión pueda dar lugar a responsabilidad. Los bancos se reservan el derecho de no aceptar los documentos, una vez trascurrido después del embarque un plazo que ellos no juzguen razonable. 9. - Las palabras "contra embarque de" u otras similares, serán interpretadas como que requieren que la mercadería se encuentre a bordo, según conocimiento cuya fecha deberá ser a más tardar la del día del vencimiento del plazo del crédito. "Embarque dentro del mes de..." indicará que debe efectuarse en el trascurso de dicho mes.

"Embarque a la brevedad", "embarque inmediato", "embarque por el primer vapor", o expresiones análogas, autorizan a los beneficiarios a efectuarlo dentro del plazo de un mes a contar desde el día, de la respectiva comunicación. La falta de cumplimiento de uno de los embarques periódicos o parciales -siempre que hayan sido autorizados- no anulará el crédito para los siguientes. Los embarques parciales no serán acumulables, considerándose cada embarque parcial una operación separada, salvo expresa autorización del banco. 10. - No podrá pretender el beneficiario compensaciones ni deducciones derivadas del flete, por su pago o no pago, en contra de lo establecido en la orden de apertura, aunque ello obedezca a exigencias de las compañías de navegación. Si se indican precios unitarios sin mencionar las cláusulas CIF, FOB u otras análogas los bancos exigirán embarque CIF. 11. - Las órdenes de apertura deberán especificar el riesgo de seguro a cubrir. Los bancos no estarán obligados a aceptar órdenes de "seguros a todo riesgo" u otras análogas. 12. - No se admitirán conocimientos de embarque sino por vapores o barcos motores, salvo cuando la orden de apertura de crédito autorice expresamente el embarque por veleros. Tampoco se admitirán los conocimientos que lleven la mención "cargados sobre cubierta" o los que alteren la cláusula general "recibida la mercadería en aparente buen estado". Los bancos admitirán los conocimientos con trasbordos, si no existe prohibición expresa en la orden de apertura. 13. - Las palabras "aproximadamente", "más o menos", "alrededor" u otras análogas, autorizarán al banco para admitir una variación hasta del 10 % en el precio o en la cantidad de la mercadería. 14. - Cuando las mercaderías no sean embarcadas en las cantidades exactamente determinadas en la orden de apertura de crédito, los bancos podrán admitir una tolerancia del 3 % en más o menos, aunque las instrucciones recibidas exijan un peso o capacidad determinados. 15. - Los bancos podrán exigir que las mercaderías se califiquen o describan en la forma o idioma usado en la apertura de los créditos, y aceptar términos genéricos en los

conocimientos; pero los bancos no asumen responsabilidad alguna por la falta de concordancia entre los términos técnicos o calificaciones que se usan frecuentemente en distintos idiomas a la vez. 16. - Los bancos de plaza trasmitirán las órdenes que reciban de los bancos extranjeros conforme al texto de las mismas y examinarán los documentos que presente el beneficiario con el cuidado suficiente, para comprobar que en su aspecto externo aparentan estar en forma regular. No asumen ninguna responsabilidad por los siguientes conceptos: a) error de trasmisión, mutilación, dirección, uso de términos susceptibles de distinta interpretación o confusión, que pueda resultar de telegramas o de la correspondencia, ni tampoco por cualquier demora o pérdida o hecho que ocurra fuera de su control; b) por la forma, eficiencia, autenticidad, firmas, validez, efectos, condiciones generales impresas y consecuencias legales de los documentos que reciban; c) por la descripción, cantidad, calidad, medida, embalaje, peso, acondicionamiento, manipuleo o valor de las mercaderías que dichos documentos indiquen; d) por la identidad, solvencia o actos de los cargadores, depositarios, aseguradores, corresponsales o cualesquiera otras personas que intervengan; e) por las consecuencias que puedan resultar de las relaciones jurídicas entre los particulares o instituciones que en cualquier forma o modo tengan o tuvieren interés en los créditos que se abran. 17. - Los usos y costumbres reconocidos en las reglas anteriores se considerarán incorporados a toda orden de apertura de crédito procedente del extranjero, en cuanto no fuesen expresamente modificados por dicha orden. 6. REGLAS APROBADAS POR LA PRIMERA CONFERENCIA DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES EN 1943 Que en la Segunda Conferencia Nacional de Abogados celebrada en Córdoba, en octubre de 1926, se señaló ya la urgente necesidad de legislar todo lo relativo a crédito documentado. Que la situación actual del comercio mantiene esa urgente necesidad, pues el crédito documentado sólo se rige por normas bancarias, que no llenan debidamente esa finalidad. Que esa omisión legislativa e insuficiencia de las normas bancarias hacen necesaria la precisión de las bases a que debe sujetarse en el futuro el crédito documentado.

Que en consecuencia declara: 1) que es indispensable legislar sobre el régimen jurídico del crédito documentado; 2) que aconseja la sanción de las siguientes reglas: I. Desvinculación con el contrato originario. Art. 1. - El crédito documentado constituye un contrato independiente del que pudiera darle origen. Art. 2. - Las relaciones entre el banco acreditante y beneficiario se rigen por las estipulaciones contenidas en la carta de crédito. Art. 3. - Las relaciones entre el ordenante del crédito y el banco acreditante se rigen exclusivamente por la convención celebrada entre los mismos. Art. 4. - Las relaciones entre el ordenante y el beneficiario se rigen exclusivamente por el contrato celebrado entre ellos. II. Crédito documentado revocable. Art. 5. - El crédito documentado revocable no constituye un vínculo jurídico del banco acreditante con el beneficiario ni el ordenante, mientras el banco no haya aceptado la letra de cambio librada por el primero o no haya hecho efectivo el importe del crédito. Art. 6. - Salvo lo dispuesto en la última parte del artículo anterior, todo crédito documentado que se considere revocable, podrá ser modificado o cancelado, en cualquier momento, sin previo aviso, causa, ni responsabilidad, por cualquiera de los bancos que intervengan aunque no estuviera vencido el término de vigencia. Art. 7. - El banco no está obligado, salvo convención en contrario, a notificar al beneficiario de la apertura de un crédito documentado revocable. Art. 8. - Sin perjuicio de su responsabilidad frente al tercero, emergente de la obligación causal, el ordenante puede en cualquier momento, revocar el crédito documentado. III. Crédito documentado irrevocable. Confirmado.

Art. 9. - Crédito irrevocable es el que otorga bajo tal carácter el banco acreditante. Crédito confirmado es el que existe cuando se obliga el banco notificador respecto de un crédito irrevocable concedido por el banco acreditante. Art. 10. - Desde la expedición de la notificación, el beneficiario adquiere un derecho directo contra el banco acreditante, en los términos literales de la carta de crédito. IV. Término de vigencia. Art. 11. - El plazo de vigencia del crédito documentado puede ser convencional o legal, rigiendo este último a falta de estipulación expresa. El plazo legal es de seis meses. Art. 12. - Todo crédito que no lleve vencimiento, será considerado como crédito revocable, aunque se estipule que es irrevocable o irrevocable y confirmado. Art. 13. - El término puede referirse al pago o al embarque de la mercancía. Si no se ha determinado a qué acto se refiere, se entiende que es a los efectos del pago. Art. 14. - El término corre a partir de la fecha de la comunicación notificando al beneficiario, y vence el día expresado en la orden de apertura. Si éste fuese feriado, vencerá el día precedente hábil. En todos los casos se entenderá que el crédito vence a la hora en que los bancos cierran sus puertas y no será obligatorio, salvo convención en contrario, admitir presentación o negociación posterior cualquiera sea el motivo que se invoque, aunque fuera fuerza mayor. Art. 15. - Las palabras "hasta el..." para fijar el vencimiento de un pago o de la negociación deben interpretarse en el sentido de que comprenden inclusive la fecha mencionada. V. Banco notificador. Art. 16. - En ausencia de convenciones expresas, será del arbitrio del banco requerido y con prescindencia de las circunstancias, intervenir o no en las gestiones que se le encomienden como consecuencia de la apertura de un crédito documentado. No le causará responsabilidad alguna la negativa expedida, dentro del segundo día, si es telegráfica, y por el primer correo posterior a este término, si es epistolar. En ningún caso se computará el día de la recepción del requerimiento. Los días serán los de

funcionamiento del banco, y la vía por lo menos igualmente rápida que la empleada por el otro banco. En defecto de la negativa indicada, la aceptación se presume y toda aceptación se entenderá limitada a lo que precisamente resulte de ella. Art. 17. - El banco notificador puede, bajo su responsabilidad, delegar su función en otro banco o corresponsal. Art. 18. - La revocación o anulación o la modificación del crédito documentado revocable, no producirán efectos respecto del banco notificador, sino desde el momento en que éste reciba la comunicación correspondiente. Art. 19. - El banco notificador no está obligado a avisar al beneficiario la revocación o anulación o la modificación de un crédito revocable; cualquiera sea la naturaleza del crédito, el banco notificador responde de la autenticidad y eficacia de la carta del banco acreditante. No está obligado a traducir las comunicaciones. Art. 20. - El crédito irrevocable notificado al beneficiario por intermedio de otro banco, no implica un compromiso para este último, cuando solamente está encargado de la simple notificación al beneficiario. Art. 21. - El banco notificador puede recibir del banco acreditante el encargo de confirmar un crédito irrevocable. En este caso, al hacerlo en nombre propio, el banco notificador sin excluír la responsabilidad del banco acreditante, se responsabiliza directamente ante el beneficiario, a partir de la fecha en que se haya otorgado la confirmación. Si lo hace en nombre y representación del banco acreditante, sólo contraerá las obligaciones del mandatario. Art. 22. - La mención en la notificación del nombre del banco acreditante y/o del ordenante, sin expresa mención de obrar en nombre y representación de alguno de ellos, no implica ante el beneficiario el ejercicio de un mandato de aquéllos. Art. 23. - Se entiende que el banco notificador agrega su propia responsabilidad, si al dirigirse al beneficiario establece que el crédito es confirmado. Art. 24. - Si el banco notificador confirma el crédito no se crea vínculo jurídico entre él y el ordenante, sin perjuicio de las relaciones que se deriven para ambos bancos. Art. 25. - El banco notificador encargado solamente de la simple notificación al beneficiario y que luego descuenta la letra librada contra el ordenante o contra el banco

acreditante, no se vincula por ese acto con el crédito documentado, ni con el contrato que le dio origen. Art. 26. - El banco pagador o aceptante, sea o no confirmante, deberá cumplir las obligaciones que respecto a la documentación incumben al banco acreditante. VI. Trasferencia del crédito documentario. Art. 27. - El beneficiario podrá trasferir sus derechos sobre el crédito documentado en la forma, extensión y con los efectos que autoriza la legislación comercial, según que el crédito sea nominativo o a la orden. VII. Los documentos. Art. 28. - El banco está obligado a exigir del beneficiario del crédito los documentos determinados en el contrato que celebró con el ordenante. Si no han sido indicados o si la indicación no es precisa quedará exonerado de responsabilidad si recibe los siguientes: a) juego completo de conocimientos en forma negociable y trasmisible o documento que lo reemplace, en caso de no realizarse el trasporte por agua; b) póliza o certificado de seguro, en forma negociable y trasmisible; c) factura comercial. El banco podrá exigir, además, otros documentos adicionales como la factura consular, el certificado de origen, certificado de análisis, etc., pero si omite hacerlo no contrae responsabilidad. Art. 29. - El banco no está obligado a comprobar si los documentos se ajustan a las condiciones del contrato originario del crédito documentado. Sólo tiene la obligación de comprobar si los documentos que le entrega al beneficiario se ajustan por su aspecto externo a las condiciones determinadas en el contrato de apertura, y aparecen como regulares y suficientes, de acuerdo a los usos de la plaza en que se otorgaron. Art. 30. - Si se ha estipulado un plazo para el embarque de la mercancía, el beneficiario no puede exigir que el banco efectúe el pago o acepte la letra, si de los documentos no resulta que la mercancía ha sido embarcada dentro del plazo fijado. Art. 31. - Se considera fecha de embarque la que figure en el conocimiento o documento que lo reemplace.

Si el documento contiene un sello o constancia escrita que diga "flete pagado" u otra expresión similar, el banco no está obligado a exigir que se le demuestre el pago del flete en otra forma. Art. 32. - El banco no debe admitir documentos que lleven la mención "cargado sobre cubierta" o que alteren la cláusula general "mercancía recibida en aparente buen estado". No podrá admitir documentos que establezcan trasbordos a menos que exista autorización expresa del ordenante. Art. 33. - El banco podrá exigir que las mercancías se califiquen y describan en la forma o idioma usado en el contrato de apertura, y aceptar que se empleen términos genéricos, no siendo responsable por las discordancias que existan entre los términos técnicos o calificaciones que se usan en distintos idiomas. Art. 34. - El banco tiene el derecho de rechazar los documentos, si se le presentan después de trascurrido un plazo excesivo no menor de tres días, a contar del embarque. Art. 35. - Toda prórroga de la fecha de embarque que se establezca, prorrogará por igual término el plazo previsto para la presentación o negociación de los documentos o para efectuar el pago. Art. 36. - El banco puede trasmitir todas las instrucciones sin traducirlas. VIII. Conocimiento u otro documento que justifique el embarque. Art. 37. - Por juego completo de conocimientos se entiende la totalidad de ejemplares que el conocimiento anuncia que han sido firmados por el capitán, armador o agente. El banco no responde por las consecuencias que pudieran resultar por la negociación de ejemplares del conocimiento que no se le hayan entregado, si el número de ellos no ha sido indicado en el original o ha sido indicado inexactamente, o si la mercadería fue consignada contra el ejemplar destinado al armador o al capitán. Art. 38. - El banco no está autorizado para recibir conocimiento "recibido para embarque", ni conocimiento "directo", ni delivery order, a menos que haya recibido instrucciones precisas en tal sentido por el ordenante. El banco no debe admitir documento expedido por empresas que no realicen directamente el trasporte, salvo instrucción en contrario.

Art. 39. - No es admisible el conocimiento de trasporte en veleros. Art. 40. - Cuando se ha estipulado que la carga debe estar "a bordo" y se presenta un conocimiento de embarque que especifica "recibido a bordo", la fecha del conocimiento será considerada como prueba de que las mercancías han sido embarcadas a más tardar en la citada fecha, en el lugar de embarque expresado en el conocimiento. En caso de que la colocación de la mercancía a bordo se establezca por medio de una anotación, y si los documentos se presentan al pago o a la negociación después de la fecha de embarque fijada en el crédito, dicha anotación debe indicar la fecha de la colocación a bordo en el puerto de embarque, mencionado en el conocimiento. Si no se indica la fecha en que la mercancía llegó a bordo, la fecha de la anotación será considerada como la del embarque de la carga. Art. 41. - El banco puede exigir que en el conocimiento figure como cargador y endosante el beneficiario del crédito. También puede exigir que el endoso sea en blanco. Art. 42. - Excepto expresa disposición, serán aceptados embarques parciales, aun cuando no se pueda establecer el valor de la parte despachada. Art. 43. - Si se especifica el trasporte escalonado en plazos determinados, cada trasporte parcial será tratado como una operación distinta. La parte dejada de trasportar en una de las fechas señaladas no podrá aumentar los trasportes siguientes. El banco podrá pagar, no obstante, los documentos relativos a los trasportes subsiguientes, siempre y cuando se efectúen en los plazos fijados. IX. Seguro. Art. 44. - El banco debe exigir que el seguro haya sido contratado con una empresa conocida como solvente. Art. 45. - La póliza o el certificado del seguro deberá ser otorgado por la empresa o por sus agentes facultados legalmente. Art. 46. - Si la orden de apertura no indica los riesgos a cubrir, el banco aceptará los previstos en el documento de seguro que se le presente. Si se ha indicado "seguro contra todo riesgo", el banco no responde por la omisión de los riesgos particulares que no se hubieren cubierto.

Art. 47. - El banco tiene derecho a exigir que el monto del seguro sea por el valor CIF de las mercancías, de acuerdo con la factura; a menos que en el contrato de apertura se haya indicado otra suma que no podrá ser inferior al importe que el banco pagó al abrirse el crédito. Art. 48. - Puede aceptarse un seguro contratado en moneda distinta a la establecida en la apertura del crédito, siempre que el cambio al día de la presentación de los documentos al banco, corresponda aproximadamente al valor CIF de las mercaderías o del monto del pago. X. Factura. Art. 49. - La factura deberá extenderse a nombre del ordenante o de la persona designada por éste. Art. 50. - La factura deberá corresponder a las indicaciones fijadas en el contrato de la apertura del crédito. XI. Otros documentos. Art. 51. - Cuando se exijan otros documentos, sin precisarlos particularmente, el banco aceptará los que sean presentados. El banco, en casos especiales, podrá exigir cualquier otro documento que considere indispensable. XII. Responsabilidad del banco acreditante por el hecho de otros bancos o corresponsales. Art. 52. - Si el banco acreditante utiliza los servicios de otro banco o de un tercero, responde por los actos de éstos, excepto que la designación la haya realizado el ordenante del crédito. Aun en este caso el banco acreditante responde por la culpa en que pudiera incurrir en la trasmisión. XIII. Interpretación de los términos. Art. 53. - Las expresiones "contra embarque de", "pronto", "inmediato", "lo más pronto posible" u otras similares, serán interpretadas como que requieren que la mercancía se encuentre a bordo según conocimiento, cuya fecha deberá ser, a más tardar, la del día del vencimiento del plazo del crédito.

"Embarque dentro del mes...", indicará que debe efectuarse en el trascurso de dicho mes. "Embarque a la brevedad", "embarque inmediato", "embarque por el primer vapor", o expresiones análogas, autorizan al beneficiario a efectuarlo dentro del plazo de un mes a contar del día de la respectiva notificación. La falta de cumplimiento de uno de los embarques periódicos o parciales -siempre que hayan sido autorizados- no anulará el crédito para los siguientes. Art. 54. - Cuando en la apertura del crédito se empleen las palabras "salidas", "envío" o "cargamento", a no ser que se exija un elemento especial de prueba a este respecto, el banco las considerará como sinónimos de "embarque" o de "expedición", y podrá referirse a la fecha que figura en el conocimiento o en los otros documentos del trasporte. Art. 55. - Las palabras "aproximadamente", "más o menos", "alrededor" u otras análogas, autorizarán al banco para admitir una diferencia del 10 % en más o menos, aplicables, según los términos del contrato de apertura, al importe del crédito, a la cantidad o al precio de la mercancía. Art. 56. - El banco podrá admitir una tolerancia del 3 %, en más o en menos, aunque la orden de apertura exija un peso o cantidad exactamente determinados. Art. 57. - Las palabras "hasta el", etc., para fijar el vencimiento de un pago o de la negociación, deben interpretarse en el sentido de que comprenden, inclusive, la fecha a que hacen referencia. Art. 58. - Las expresiones "primera mitad", "segunda mitad", de un mes, se entenderá que comprenden, respectivamente, desde el 1 al 15 inclusive, y desde el 16 al último día del mes inclusive. Art. 59. - Los términos "comienzos", "mediados" y "fin de mes", se interpretará que comprenden desde el 1 al 10, inclusive, del 11 al 20, inclusive, y del 21 al último día del mes, inclusive. Art. 60. - Cuando la orden de apertura de un crédito indique "válido por un mes", "por seis meses", etc., sin que el ordenante haya comunicado la fecha a partir de la cual debe comenzar a correr ese plazo, la duración será contada a partir de la fecha de la notificación al beneficiario por el banco que ha notificado la apertura del crédito y que debe pagarlo.

XIV. Derechos de las partes. Art. 61. - Los riesgos a que están expuestas las mercancías son a cargo del ordenante o beneficiario, conforme con las modalidades de la convención celebrada entre ellos. Art. 62. - La mercancía objeto de un crédito documentado queda gravada con derecho real de prenda en garantía del importe de dicho crédito que los bancos abonaren o anticiparen, con motivo de su intervención en el mismo. El derecho de prenda y la posesión de la mercancía se considerarán trasferidos y adquiridos por un banco a otro y subsistirán mientras el crédito no sea reembolsado por el comprador. Art. 63. - Recibidos los documentos por el banco acreditante, éste lo hará saber al ordenante o a quienes lo representen o sucedan, por carta o telegrama dentro de las 24 horas siguientes, si aquél residiere en el mismo lugar, o dentro de tres días, si residiere en lugares diferentes, invitándolo a reembolsarle el importe anticipado y sus intereses. El pago se efectuará en moneda del lugar al cambio del día de pago, o en giros si esta forma hubiera sido convenida. Art. 64. - Si el ordenante después de practicada la comunicación que prescribe el artículo anterior, no reembolsase el importe del crédito de acuerdo a las estipulaciones del mismo, el banco acreditante podrá ordenar la venta de la mercancía en remate público, previo aviso al deudor o a quienes lo representen o sucedan y publicación por el término de cinco días, y por intermedio de un rematador que designará dicho banco. El importe líquido que arroje la venta será acreditado en cobertura del importe del crédito y si resultare un saldo en favor del ordenante, el banco acreditante lo pondrá a disposición de éste. Si resultare un saldo deudor, el banco tendrá derecho para reclamárselo a aquél. Art. 65. - El ordenante no podrá reclamar la entrega de la mercancía, ni su examen dentro o fuera de la aduana, ni aun si ofreciere firmar un trust receipt antes de abonar al banco acreditante el importe del crédito en la forma estipulada, salvo el caso que mediare con dicho banco algún convenio que lo autorizase a exigir esa entrega o el examen previo de la mercancía. Art. 66. - La quiebra, la convocatoria de acreedores, el concurso civil, o el fallecimiento del ordenante, en ningún caso afectarán los derechos del banco acreditante o del que haya confirmado el crédito ni paralizará o suspenderá el procedimiento que prescribe el art. 64. Tampoco se admitirá tercería de dominio ni de mejor derecho, sobre los bienes objeto del crédito mientras el banco no sea íntegramente reembolsado de lo que se le adeuda con motivo del mismo, sin perjuicio de responder respecto de terceros. Los acreedores del ordenante únicamente podrán hacer valer sus derechos sobre el remanente que en favor de éste resultare, una vez liquidada la mercancía.

Art. 67. - El síndico del concurso del ordenante, si fuere autorizado, podrá abonar el importe del crédito y retirar para la masa la mercancía. Art. 68. - Si el banco tuviera la posesión real de la mercadería objeto del crédito, quedará obligado a su guarda y conservación con las mismas obligaciones y responsabilidades que las leyes imponen al acreedor prendario. Art. 69. - En caso de quiebra del banco u otra situación que le impida entregar la mercadería, o los documentos, el ordenante podrá consignar judicialmente el importe del crédito y solicitar su entrega del juez del lugar en que aquélla se encuentra. El juez, previa presentación del ejemplar del crédito y de la consignación del importe, ordenará sin más trámite y bajo caución del beneficiario, la entrega de la mercadería. Ésta no impedirá el ejercicio de los derechos de que el banco se crea titular y que podrá hacer valer en la oportunidad y por la vía que corresponda. Art. 70. - Sin perjuicio de las disposiciones que anteceden, el banco podrá celebrar con el ordenante los convenios que estime convenientes acerca de la entrega de la mercadería y reembolso del anticipo. Estos convenios no perjudicarán ni anularán en ningún caso los derechos de prenda y los privilegios derivados de los mismos, reconocidos al banco en este título, siempre que la mercadería se encuentre en posesión del beneficiario. 7. REGLAS DE VARSOVIA SOBRE EMBARQUES CIF (1172) Preámbulo Estas reglas se destinan a proporcionar a aquellos interesados en la venta y la compra de mercaderías en términos CIF, y que actualmente no disponen de ningún contrato tipo o condiciones generales, un medio de adoptar voluntariamente una serie de reglas uniformes en sus contratos CIF. En ausencia de una adopción expresa de estas Reglas, ellas no gobernarán en ningún caso los derechos y obligaciones de las partes a una venta de mercaderías en términos CIF. REGLA 1 - Esquema de Reglas Estas Reglas se conocerán bajo el título de "Reglas de Varsovia y Oxford", y su adopción, según se dispone en ellas, será evidencia concluyente de que las partes entienden que su contrato es un contrato CIF.

Cualquiera de estas Reglas puede variarse o modificarse, o pueden insertarse otros términos en el contrato CIF, pero tales variaciones, modificaciones o inserciones pueden efectuarse sólo por acuerdo expreso de ambas partes del contrato. En la ausencia de tal acuerdo expreso, estas Reglas serán aplicables sin calificación a cualquier venta de mercaderías, implicando total o parcialmente el trasporte marítimo, en cuya relación se les aplica expresamente por medio de una referencia al término "Reglas de Varsovia y Oxford", y los derechos y obligaciones de las partes se interpretarán de acuerdo con las disposiciones de estas Reglas. En caso de una diferencia entre las Reglas y un contrato, valdrá este último. La referencia a las Reglas cubrirá toda otra disposición de la cual el contrato mismo no haga mención. La expresión "usanza del comercio particular" empleada en estas Reglas significa una costumbre tan general en el comercio particular que las partes del contrato de venta se suponen en conocimiento de la existencia de tal costumbre y haber contratado con referencia a la misma. REGLA 2 - Deberes del vendedor respecto del embarque I. El vendedor debe proporcionar las mercaderías descritas en el contrato y, sujeto a las disposiciones del párrafo subsiguiente y a las contenidas en la regla 7 (III y IV), disponer su embarque en el vapor en el puerto de embarque, según la costumbre de este puerto. II. Si las mercaderías contratadas para la venta ya están en viaje, o ya han sido entregadas en custodia al trasportador según las disposiciones de la regla 7 (III y IV), en el momento de efectuarse la venta, o si el vendedor está facultado para comprar la mercadería descrita en el contrato, a bordo, para cumplir con su contrato, el vendedor sólo deberá verificar esta mercadería con la descrita en el contrato de venta. Tal verificación no necesita efectuarse hasta que los documentos no se hayan presentado al comprador, y esta presentación implicará la verificación de la mercadería con el contrato de venta. REGLA 3 - Momento de embarque y evidencia de la fecha I. La cantidad total de la mercadería contratada para la venta debe ser embarcada o entregada en custodia al trasportador, según el caso, en la fecha o dentro del plazo, en su caso, especificado en el contrato de venta o, en caso de no haberse especificado tal fecha o plazo, dentro de un lapso razonable. II. La fecha de embarque o entrega en custodia del trasportador, según el caso, expresada en el conocimiento de embarque u otro documento presentado válidamente como evidencia del contrato de trasporte, constituirá evidencia prima facie del

embarque o despacho, según el caso, efectivo, en esa fecha, sin perjuicio de los derechos del comprador para probar lo contrario. REGLA 4 - Excepciones El vendedor no será responsable por retraso u omisión del embarque de la mercadería contratada para la venta, o parte de la misma o de entrega de tal mercadería o parte de la misma en custodia del trasportador, según el caso producidos por fuerza mayor, o de cualquier causa extraordinaria, accidentes o trabas de cualquier especie y producidos en cualquier lugar, o cuyas consecuencias el vendedor no pudo de ninguna manera, dadas las circunstancias, prever o advertir. En caso de que cualquiera de estas causas, accidentes o trabas que dificulten o impidan la producción, elaboración, entrega al vendedor o el embarque de la mercadería contratada para la venta o parte de la misma, o la contratación de flete de cualquier vapor o parte de un vapor, el vendedor notificará al comprador de estas circunstancias; y habiéndose dado tal notificación, se ampliará el plazo para el embarque o entrega en custodia del trasportador, según el caso, hasta que cese el efecto de la causa, accidente o traba que dificulte o impida la producción, elaboración, entrega al vendedor o embarque de la mercadería o parte de la misma, o la contratación de flete de cualquier buque o parte del buque. Pero en caso de que cualquiera de estas causas, accidentes o trabas continuaran por más de quince días a partir de la fecha o de la expiración del plazo, en su caso, especificado en el contrato de venta para el embarque de la mercadería o su entrega en custodia del trasportador, según el caso, o de no haberse especificado tal fecha o plazo en el contrato, entonces, desde la expiración del lapso razonable contemplado en la regla 3, podrá determinarse, por voluntad de cualquiera de las partes, el contrato de venta o la parte del mismo que se desee suspender en su cumplimiento por el vendedor. Tal determinación podrá ejercitarse, y cualquiera de las partes notificará a la otra a este efecto, en cualquier momento dentro de los siete días subsiguientes al período de quince días arriba mencionado, pero no después. Y en el momento de haberse dado tal notificación, ninguna de las partes tendrá derecho a reclamar a la otra respecto de tal determinación. REGLA 5 - Riesgo Los riesgos se trasferirán al comprador desde el momento en que la mercadería se haya embarcado a bordo del vapor, de acuerdo con las disposiciones de la regla 2, o, en caso de que el vendedor esté facultado de acuerdo con las disposiciones de la regla 7 (III y IV), a entregar la mercadería en custodia del trasportador en lugar de embarcarla en el vapor, desde el momento en que tal entrega efectivamente haya tenido lugar. REGLA 6 - Propiedad Sujeto a las disposiciones de la regla 20 (II), el momento de trasferencia de la propiedad de la mercadería será el momento en que el vendedor entrega los documentos al comprador.

REGLA 7 - Deberes del vendedor respecto del conocimiento de embarque I. El vendedor deberá, a sus propias expensas, contratar un trasporte razonable teniendo en cuenta la naturaleza de la mercadería y las condiciones y términos corrientes en la ruta propuesta o en el comercio particular. Dicho contrato de trasporte debe, sujeto a las excepciones usuales o de costumbre en él contenidas, disponer el despacho de la mercadería en el lugar de destino expresado en el contrato. Además, dicho contrato de trasporte debe, con excepción de lo dispuesto a continuación, estar evidenciado e identificado por un conocimiento de embarque ("shipped" bill of lading), en correcto estado comercial, emitido por el propietario del vapor o por su agente oficial o de acuerdo con la contrata de flete, llevando la fecha correcta y el nombre del vapor. II. Donde lo permita el contrato de venta o la usanza del comercio particular, el contrato de trasporte puede, sujeto a las disposiciones y calificaciones que se enumeran a continuación, ser evidenciado e identificado por un conocimiento de embarque "recibido para embarcar" ("received for shipment" bill of lading) u otro documento análogo, según el caso, en correcto estado comercial, emitido por el propietario del vapor o su agente oficial, o de acuerdo con la contrata de flete, y en tales circunstancias este conocimiento de embarque "recibido para embarcar" o documento similar, se considerará, a todos los efectos, como conocimiento de embarque válido, y podrá ser expuesto por el vendedor en consecuencia. Además, en todos los casos que tal documento haya sido identificado debidamente con el nombre del barco y la fecha de embarque, se le considerará en todo sentido equivalente a un conocimiento de embarque "shipped". III. Si el vendedor está facultado para presentar un conocimiento de embarque "recibido para embarcar", debe, sujeto a las disposiciones de la regla 2 (II), suministrar y entregar efectivamente la mercadería descrita en el contrato, en custodia al trasportador en el puerto de embarque, para su trasporte al comprador, con la rapidez razonable. IV. Si el vendedor está facultado, por los términos del contrato de venta o por las costumbres del comercio particular, a extender un conocimiento de embarque ("through" bill of lading) y si tal documento implica un tránsito parcial por tierra y por mar, y si el trasportador que emite este conocimiento de embarque es un trasportador terrestre, el vendedor, sujeto a las disposiciones de la regla 2 (II), debe suministrar y disponer la entrega en custodia de dicho trasportador efectivamente y de acuerdo con la descripción contractual, para su trasporte al comprador con la rapidez razonable. La mercadería no será trasportada por vías fluviales internas, a menos que el vendedor estuviese facultado, por los términos del contrato de venta o por la usanza del comercio particular, para utilizar este medio de trasporte.

El vendedor no podrá extender un conocimiento de embarque "through" con disposiciones para tránsito parcial por tierra y por mar, si el contrato de venta requiere el tránsito marítimo exclusivamente. V. Si las mercaderías se trasportan bajo un conocimiento de embarque "through", este documento debe disponer lo necesario para la total y continua protección del comprador desde el momento en que el riesgo se haya trasferido al mismo de acuerdo con las disposiciones de la regla 5, durante todo el trasporte, respecto de cualquier recurso legal a que tuviere derecho el comprador contra cada uno y cualquiera de los trasportadores que hayan participado en el trasporte de la mercadería al punto de destino. VI. En caso de que se estipule una ruta particular en el contrato de venta, el conocimiento de embarque u otro documento expedido válidamente como evidencia del contrato de trasporte debe disponer el trasporte de la mercadería por esa ruta; o, en caso de no haberse estipulado ninguna ruta particular en el contrato de venta, entonces deberá disponerse el trasporte por una ruta conforme con la usanza del comercio particular. VII. El conocimiento de embarque u otro documento expedido válidamente como evidencia del contrato de trasporte se referirá, única y exclusivamente, a la mercadería cuya venta se haya contratado. VIII. El vendedor no tendrá derecho a expedir una orden de despacho o trasferencia (ship´s release) en lugar de un conocimiento de embarque, a menos que el contrato de venta así lo disponga. REGLA 8 - Vapor determinado. Clase de vapor I. En caso de que el contrato de venta exija el embarque en un vapor determinado -o en general cuando el vendedor haya contratado el flete de un vapor o parte de un vapor, y se haya encargado de embarcar la mercadería de conformidad-, el vendedor no tendrá la libertad de disponer un sustituto, a menos que y hasta que el comprador haya expresado su consentimiento a ello. Tal consentimiento no se negará irrazonablemente. II. En caso de que el contrato de venta exija el embarque en un vapor (no nombrado), el vendedor podrá trasportar la mercadería ya sea por vapor o por buque motor, siendo iguales todas las demás condiciones. III. En caso de no contener el contrato de venta ninguna disposición respecto de la clase de vapor a emplearse, o si se utiliza en él un término neutral tal como "buque", el vendedor podrá, sujeto a cualquier usanza del comercio particular, embarcar la mercadería en la clase de vapor por la cual se trasporta mercadería análoga en general y en la ruta dispuesta.

REGLA 9 - Flete a pagarse en destino En el momento de llegar la mercadería al punto donde se la desembarca para su entrega al comprador, éste está obligado a pagar cualquier flete no satisfecho que pueda deberse al trasportador. El comprador estará facultado para deducir el monto de tal pago que pudiera exigírsele de la suma que según el contrato habrá de pagar por la mercadería, a menos que el vendedor ya haya tomado las previsiones pertinentes respecto de tal flete no satisfecho, en la factura presentada al comprador. En caso de que el vendedor tuviera que pagar un flete no satisfecho originado por el trasportador, porque la entrega de los documentos se efectúa inevitablemente luego de la llegada de la mercadería, podrá obtener la cantidad correspondiente del comprador. Sujeto a las disposiciones de la regla 10, el comprador no podrá en ningún caso ser obligado a pagar, en concepto de flete no satisfecho, una suma mayor que la que constituya la suma que según el contrato de venta pagará por la mercadería. REGLA 10 - Derechos de importación, etc. La satisfacción de los derechos de aduana y gastos exigibles por la mercadería, o de expensas incurridas respecto de las mismas durante el curso del tránsito hasta o después de su llegada en el puerto de destino, no forma parte de las obligaciones del vendedor, a menos que tales expensas se hayan incluído en el flete. En caso de que el vendedor tuviera que pagar tales derechos o gastos y/o expensas no incluídas en el flete, porque la entrega de los documentos se efectúa inevitablemente después de la llegada de la mercadería, podrá obtener el importe correspondiente del comprador. REGLA 11 - Deberes del vendedor respecto de la condición de la mercadería I. La mercadería contratada para la venta debe embarcarse o entregarse en custodia al trasportador, según el caso, en una condición tal como para que, sujeto al riesgo de deterioro, la pérdida o merma en bulto o peso inherente a la mercadería (y que no sea consecuencia de un defecto de la mercadería en el momento de su embarque o entrega en custodia al trasportador, según el caso, o debido al embarque o tránsito), imposibilitará su llegada al lugar de destino contratado en un viaje normal y en condiciones normales y comerciales. Al conceder un margen para deterioro ordinario, pérdida, o merma inherente en bulto o peso, debe prestarse debida atención a la usanza del comercio particular. II. Si la mercadería contratada para la venta ya está en viaje, o ya ha sido entregada en custodia al trasportador, según el caso en el momento de efectuarse la venta, o si el vendedor, en ejercicio de cualquier derecho que le corresponda al efecto, compra mercadería de la descripción contractual, en viaje, para cumplir con el contrato, el contrato de venta implica la condición de que la mercadería haya sido embarcada o

entregada en custodia al trasportador, según el caso, de acuerdo con las disposiciones del párrafo precedente. III. En caso de surgir diferencias respecto de la condición de la mercadería en el momento de su embarque o entrega en custodia al trasportador, según el caso, y en ausencia de cualquier certificado emitido de acuerdo con los términos del contrato de venta, con la usanza del comercio particular, o con las disposiciones de la regla 15 -la calidad, la descripción y estado, y/o el peso y cantidad de las mercaderías se determinará de acuerdo con su condición en el momento en que fueron embarcadas en el vapor, o, en caso de estar el vendedor facultado, de acuerdo con las disposiciones de la regla 7 (III y IV), para entregar las mercaderías en custodia al trasportador en lugar de embarcarlas- en el momento en que tal entrega efectivamente haya tenido lugar. REGLA 12 - Deberes del vendedor respecto de seguros I. El vendedor deberá obtener, a sus expensas, de un asegurador o compañía de seguros de buena reputación, una póliza de seguro marítimo, indicando un contrato válido y subsistente, que estará a disposición del comprador y para el beneficio de este último, cubriendo las mercaderías durante todo el tránsito indicado en el contrato de venta, incluso el trasborde usual, en su caso. Sujeto al párrafo subsiguiente y a cualquier disposición especial en el contrato de venta, esta póliza procurará a su tenedor la protección contractual completa y continuada contra todos aquellos riesgos usuales en el comercio particular o en la ruta indicada, contra los cuales se efectúa el seguro en el momento de embarque de la mercadería o de su entrega en custodia al trasportador, según el caso. El vendedor no estará obligado a obtener una póliza que cubra riesgos de guerra, a menos que a) se haya hecho una disposición especial al efecto en el contrato de venta o b) el vendedor haya recibido con anticipación al embarque de la mercadería o su entrega en custodia al trasportador, según el caso, un aviso por parte del comprador para la obtención de una póliza cubriendo tales riesgos. A menos que se haya hecho una disposición especial en el contrato de venta, cualquier gasto adicional originado por la obtención de una póliza cubriendo riesgos de guerra correrá por cuenta del comprador. II. En caso de que la póliza no estuviere disponible en el momento de presentarse los documentos, el comprador aceptará en su lugar un certificado de seguros emitido por un asegurador o una compañía de seguros de buena reputación, con relación a una póliza de seguro según se define arriba, que reproduzca los términos y condiciones esenciales de la póliza en cuanto se refiere a la mercadería mencionada en el o los conocimientos de embarque y factura(s) y procure al portador del mismo todos los derechos de la póliza, y se le considerará como prueba del seguro marítimo y como representando la póliza de seguros dentro del significado de estas Reglas. En tal caso el vendedor deberá garantir a pedido del comprador, y con la rapidez debida, producir o procurar la producción de la póliza mencionada en el certificado.

III. A menos que según la usanza del comercio particular el vendedor presentara al comprador un "Recibo provisional del corredor de seguros" (Insurance broker´s cover note) en lugar de una póliza de seguros, tal recibo provisional no se considerará como representando la póliza de seguros dentro del significado de estas Reglas. IV. El valor de la mercadería cuyo seguro se propone será fijado de acuerdo con la usanza del comercio particular, pero en ausencia de tal usanza este valor será el de la factura CIF de la mercadería, menos el flete a pagarse, en su caso, en el momento de llegada, y más un beneficio marginal de 10 por ciento de dicha factura CIF, luego de la deducción del flete, en su caso, a pagarse en el momento de llegada. REGLA 13 - Notificación de embarque A fin de dar al comprador la oportunidad de contratar a sus propias expensas un seguro adicional -ya sea para cubrir riesgos no comprendidos en "todos aquellos riesgos" mencionados en el primer párrafo de la regla 12 (I), ya sea para cubrir un valor acrecido-, el vendedor notificará al comprador de que la mercadería ha sido embarcada o entregada en custodia al trasportador, según el caso, indicando el nombre del vapor, si fuera posible, las marcas y todos los demás particulares. El costo de esta notificación correrá por cuenta del comprador. En caso de que el comprador no reciba tal notificación, o de una omisión accidental de la misma, no facultará al comprador para rechazar los documentos presentados por el vendedor. REGLA 14 - Permisos de importación y exportación, certificados de origen, etc. I. En caso de exigirse un permiso de exportación para embarcar mercadería descrita en el contrato de venta, el vendedor deberá, a sus propias expensas, solicitar el permiso y emplear la debida diligencia para obtener el mismo. II. Ninguna disposición contenida en estas Reglas facultará al comprador para exigir por parte del vendedor la presentación de un certificado de origen o de una factura consular respecto de la mercadería contratada para la venta, a menos que a) según la usanza del comercio particular tuviera que obtenerse alguno de estos documentos, o b) el comprador haya dado instrucciones al vendedor, con anterioridad al embarque de las mercaderías o su entrega en custodia al trasportador, según el caso, para obtener tales certificados y/o tales facturas. El gasto originado por la obtención de estos documentos correrá por cuenta del comprador. En caso de que el país de destino exija un permiso de importación para la mercadería descrita en el contrato de venta, el comprador deberá obtener ese permiso a sus propias expensas, notificando al vendedor que el mismo ha sido obtenido, con anterioridad al embarque de la mercadería.

REGLA 15 - Certificado de calidad, etc. Si el contrato de venta dispone que el vendedor debe presentar un certificado de calidad y/o peso o cantidad, sin especificar la persona o cuerpo que haya de emitir este certificado, o si la usanza del comercio particular así lo permite, el vendedor procurará un certificado emitido por la autoridad pública adecuada (en su caso) o por un inspector dependiente debidamente autorizado, expresando la calidad, descripción y estado, y/o peso o cantidad de la mercadería en el momento y lugar de su embarque, o de su entrega en custodia al trasportador, según el caso. El gasto (incluso gastos de legalización donde tal formalidad sea necesaria) originado por la obtención de tales certificados será soportado según la usanza del comercio particular o, en ausencia de tal usanza, equitativamente, en todos los casos, por el vendedor y el comprador. En las circunstancias mencionadas en el párrafo precedente, tales certificados constituirán prima facie evidencia -entre comprador y vendedor- de la calidad, descripción, estado y/o peso y cantidad de la mercadería en el momento de emitirse el certificado, despachada bajo el contrato de venta. REGLA 16 - Presentación de documentos I. El vendedor debe cumplir todas las diligencias correspondientes a la remisión de los documentos, y será su obligación la presentación de los mismos, o disponer su presentación, con la debida rapidez, al comprador. Los documentos no se enviarán por vía aérea, a menos que el contrato de venta lo disponga expresamente. Por el término "documentos" se entienden el conocimiento de embarque, factura y póliza de seguros, u otros documentos presentados válidamente en su lugar, de acuerdo con las disposiciones de estas Reglas, conjuntamente con los demás documentos, en su caso, a cuya obtención y presentación se haya obligado el vendedor por los términos del contrato de venta. En el caso de despachos de instalación, la factura podrá ser una factura "pro forma" (factura provisional) respecto de cada instalación con excepción de la instalación definitiva. II. Los documentos presentados al comprador deben ser completos, válidos y efectivos en el momento de su presentación, y extendidos de acuerdo con las disposiciones de estas Reglas. Si el conocimiento de embarque u otro documento presentado válidamente en su lugar se extiende en una serie y en favor del comprador, su agente o representante como consignador, el vendedor no estará obligado a presentar más que uno de la serie. En todas las demás circunstancias deberá presentarse la serie completa de los conocimientos u otros documentos presentados válidamente en su lugar, a menos que el vendedor disponga -a la razonable satisfacción del comprador- una indemnización emitida por un banco de buena reputación respecto de los conocimientos u otros documentos mencionados que no se presenten.

III. En caso de que cualquiera de los documentos que el vendedor debe obtener y presentar al comprador esté en desacuerdo sobre algún punto material con las condiciones estipuladas en el contrato de venta, el comprador tendrá facultad de rechazar la presentación de los documentos. REGLA 17 - Pérdida o daño después del embarque Si la mercadería descrita en el contrato de venta ha sido embarcada o entregada en custodia al trasportador, según el caso, y se han obtenido los documentos correspondientes, el vendedor podrá presentar estos documentos válidamente, aunque en el momento de esta presentación las mercaderías se hayan perdido o averiado, a menos que el vendedor haya tenido conocimiento de tal pérdida o daño en el momento de efectuar el contrato de venta. REGLA 18 - Deberes del comprador respecto del pago I. Cuando se hayan presentado los documentos que correspondan, el comprador tendrá la obligación de aceptarlos y de pagar el precio de acuerdo con los términos del contrato de venta. El comprador tendrá derecho a una oportunidad razonable para examinar los documentos y a un plazo razonable dentro del cual podrá efectuar tal examen. II. El comprador, sin embargo, no estará facultado, cuando se hayan presentado los documentos que correspondan, para rehusar la aceptación de los mismos o para rehusar el pago del precio de acuerdo con los términos del contrato de venta, so pretexto únicamente de que no haya tenido oportunidad para examinar la mercadería. REGLA 19 - Derechos del comprador respecto del examen de la mercadería Sujeto a las disposiciones de las reglas 15 y 18, y a cualquier usanza del comercio particular, el comprador no será considerado como habiendo aceptado la mercadería a menos y hasta que haya gozado de una oportunidad razonable para examinarla, ya sea en el momento de su llegada en el lugar de destino mencionado en el contrato de venta, o con anterioridad al embarque, según su propia decisión, y de un plazo razonable para efectuar el examen. El comprador, dentro de los tres días a partir de la terminación de su examen, aunque éste haya sido efectuado en conjunto, deberá notificar al vendedor acerca de cualquier asunto o cosa por cuya razón pueda alegar que la mercadería no está de acuerdo con el contrato de venta. Si el comprador omite esta notificación, no podrá ya ejercitar su derecho de rechazar la mercadería. Ninguna disposición contenida en estas Reglas afectará cualquier recurso a que pudiera tener derecho el comprador respecto de cualquier pérdida o daño originados por defecto latente, o calidad o vicio inherentes a la mercadería. REGLA 20 - Derechos y recursos bajo el contrato de venta

I. Sujeto a cualquier variación, modificación o inserción en otros términos en el contrato de venta, efectuada de acuerdo con las disposiciones de la Regla 1, las responsabilidades correspondientes a las partes bajo estas Reglas terminarán en el momento de haber cumplido con sus obligaciones según estas Reglas. II. Ninguna disposición contenida en estas Reglas afectará ningún derecho de gravamen, retención o embargo de la mercadería durante su trasporte, para el cual el vendedor pudiera estar facultado por ley respecto de la mercadería contratada para la venta. III. En caso de rompimiento del contrato, no obstante cualquier otro recurso a que pudieran tener derecho las partes, cualquiera de las mismas estará facultada para vender o comprar contra la otra y cargarla con las pérdidas originadas por el mismo. IV. Ninguna disposición contenida en estas Reglas afectará cualquier recurso a que pudieran tener derecho el comprador o el vendedor para el rompimiento del contrato y/o cualquier otro reclamo que pueda surgir del contrato de venta. Sin embargo, el vendedor y el comprador respectivamente serán librados de toda responsabilidad respecto de cualquier rompimiento del contrato y/o reclamos de otra naturaleza que surjan del contrato de venta, a menos que se haya presentado la solicitud formal de que la disputa se solucione por arbitración o por juicio, dentro de doce meses civiles después de la llegada de las mercaderías en el lugar de destino mencionado en el contrato de venta o, si la mercadería no llegara, dentro de dos meses a partir de la fecha en que la mercadería debería haber llegado al destino. REGLA 21 - Notificaciones Cualquier notificación exigida o autorizada por cualquiera de las partes a la otra, bajo estas Reglas, se efectuará por telegrama, radiograma o cablegrama pagados de antemano dirigidos a la última dirección conocida de la otra parte, o por medio del correo por carta recomendada pagada de antemano dirigida en la misma forma, siempre que tal carta sea entregada a su destinatario dentro de las veinticuatro horas siguientes a su entrega en custodia de las autoridades del correo, en circunstancias ordinarias. ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO (1173) ACUÑA ANZORENA, A., actualizador de SALVAT, R. M.: Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Buenos Aires, 1957. ALABISIO, A.: Il contratto preliminare, Milán, 1966. ALAUZET, I.: Commenattire du Code de Commerce, 3ª ed., París, 1879. ALCORTA, A.: Fuentes y concordancias del Código de Comercio, Buenos Aires, 1887.

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(1172) Estas reglas se originaron en el proyecto de la Conferencia de Varsovia de 1928, adoptadas en forma definitiva en la Conferencia de Oxford de la International Law Association el día 10 de agosto de 1932. (1173) Incluímos sólo los libros citados, no así los estudios publicados en revistas y folletos, enciclopedias o digestos jurídicos. (1174) Los distintos tratados que integran este comentario los citamos por el título particular: Des achats et ventes; Des commissionnaires; etc. (1175) Este tratado corresponde a la colección Thaller, razón por la cual suele ser citado como Thaller-Percerou; nosotros lo citamos solamente por Percerou.