[Tomo III-b ] Tratado Teorico Practico de Derecho Comercial - Raymundo Fernandez

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CAPÍTULO I - FIANZA 1. INTRODUCCIÓN. a) Las garantías. I) Garantías reales. II) Garantías personales. b) La figura del fiador principal pagador. 2. CONCEPTO. 3. CLASES DE FIANZAS. a) Contractual y unilateral. b) Parcial o total. c) Fianza principal, subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad. d) Civil o comercial. e) Comercialidad. I) Legislación aplicable. II) Solidaridad del fiador. 4. CARACTERES DEL CONTRATO. a) Consensual. b) Unilateral y gratuito. Bilateral y oneroso. c) Accesorio. d) No formal e) Abstracto. 5. CAPACIDAD. INCAPACIDADES. a) Capacidad. b) Incapacidades. 6. OBJETO U OBLIGACIÓN PRINCIPAL.

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  • CAPTULO I - FIANZA

    1. INTRODUCCIN.

    a) Las garantas.

    I) Garantas reales.

    II) Garantas personales.

    b) La figura del fiador principal pagador.

    2. CONCEPTO.

    3. CLASES DE FIANZAS.

    a) Contractual y unilateral.

    b) Parcial o total.

    c) Fianza principal, subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad.

    d) Civil o comercial.

    e) Comercialidad.

    I) Legislacin aplicable.

    II) Solidaridad del fiador.

    4. CARACTERES DEL CONTRATO.

    a) Consensual.

    b) Unilateral y gratuito. Bilateral y oneroso.

    c) Accesorio.

    d) No formal

    e) Abstracto.

    5. CAPACIDAD. INCAPACIDADES.

    a) Capacidad.

    b) Incapacidades.

    6. OBJETO U OBLIGACIN PRINCIPAL.

    UsuarioResaltar

  • a) Principio general.

    b) Obligaciones futuras o de cantidad incierta.

    c) Obligaciones nacidas de un hecho ilcito.

    d) Nulidad o inexistencia de la obligacin principal. Deudor incapaz.

    I) Nulidad o inexistencia de la obligacin principal.

    II) Incapacidad de hecho del deudor principal.

    7. EFECTOS DE LA FIANZA.

    a) Entre el acreedor y el deudor principal.

    b) Entre el fiador y el acreedor.

    I) Exclusin del derecho de divisin y excusin. Pacto contrario.

    II) Necesidad de interpelacin judicial. Pacto contrario.

    III) Ofrecimiento de bienes a embargo.

    IV) Excepciones que el fiador puede oponer.

    c) Entre el deudor y el fiador.

    I) Derechos del fiador anteriores al pago.

    A) Derechos a exigir su liberacin al deudor.

    B) Solicitar medidas precautorias.

    C) Solicitar verificacin de crdito.

    II) Derechos del fiador posteriores al pago.

    A) Subrogacin en los derechos del acreedor.

    B) "Quantum" del reembolso por regreso.

    C) Pago anticipado del fiador.

    D) Supuesto de fianza a varios codeudores.

    E) Pago efectuado por el fiador sin conocimiento del deudor.

    F) Negligencia del fiador.

  • G) Pago del fiador no demandado, sin conocimiento del deudor.

    d) Entre cofiadores y subfiadores.

    8. EXTINCIN DE LA FIANZA.

    a) Extincin por va indirecta o secundaria.

    I) Pago. Dacin en pago.

    II) Novacin.

    III) Compensacin.

    IV) Transaccin.

    V) Confusin.

    VI) Renuncia o remisin de deuda.

    VII) Imposibilidad de pago.

    VIII) Prescripcin. Resolucin. Nulidad.

    A) Prescripcin.

    B) Resolucin o rescisin.

    C) Nulidad.

    b) Extincin por va directa o principal.

    I) Principio general.

    II) Imposibilidad de subrogacin en los derechos del acreedor.

    III) Prrroga del plazo de la obligacin.

    IV) Exoneracin.

    V) Prescripcin de la accin contra el fiador.

    VI) Pacto de informar la mora del deudor al fiador, por parte del acreedor.

    CAPTULO II - CARTAS DE CRDITO

    9. INTRODUCCIN.

    a) Antecedentes. Metodologa legislativa. Crtica.

  • b) Cartas de crdito y cartas de recomendacin.

    10. ASPECTO CONTRACTUAL Y DOCUMENTAL.

    a) La convencin de emisin. Distintos supuestos.

    b) La carta de crdito. Relaciones que se establecen.

    c) Naturaleza jurdica de las relaciones.

    11. COMERCIALIDAD.

    12. CLASES.

    a) Segn su destinatario.

    b) Segn tenga o no provisin de fondos previa.

    13. REQUISITOS FORMALES.

    a) Lugar y fecha de emisin.

    b) Denominacin.

    c) La orden de pago en favor de persona determinada.

    d) Nombre y domicilio del destinatario.

    e) Una suma fija, establecida como lmite mximo.

    f) Firma del dador.

    g) Otras clusulas facultativas.

    14. OPERATIVIDAD DE LA CARTA DE CRDITO.

    a) Presentacin.

    b) Identificacin del presentante.

    c) Documentacin de los pagos efectuados.

    d) Revocacin de la carta de crdito.

    e) Caducidad y devolucin de la carta de crdito.

    15. REEMBOLSO Y DEVOLUCIN DE LAS SUMAS PAGADAS.

    a) Reembolso por el tomador.

  • b) Devolucin por el dador.

    16. CUESTIONES LITIGIOSAS QUE SE SUSCITEN.

    CAPTULO III - MUTUO COMERCIAL

    17. INTRODUCCIN.

    18. CONCEPTO Y DEFINICIN DEL MUTUO.

    a) Antecedentes legislativos.

    b) Definicin de mutuo comercial.

    19. COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS.

    a) Con el comodato.

    b) Con el depsito.

    c) Con la compraventa a crdito.

    d) Con la sociedad.

    e) Con la locacin.

    20. COMERCIALIDAD.

    a) Condicin objetiva.

    b) Condicin subjetiva.

    21. CARACTERES JURDICOS.

    a) Real.

    I. Concepto.

    II. Promesa de mutuo.

    III. Contrato de mohatra.

    b) La cuestin de la unilateralidad o bilateralidad del mutuo.

    c) No formal.

    d) Conmutativo.

    e) De ejecucin diferida. De duracin.

  • f) Gratuito u oneroso.

    22. CAPACIDAD.

    a) Principio general. Remisin.

    b) Capacidad activa.

    c) Capacidad pasiva.

    23. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.

    a) Obligacin de entrega (o devolucin) .

    I. Plazo y lugar.

    A) Plazo.

    B) Lugar.

    II. Objeto de la obligacin.

    A) Principio general.

    B) Normas particulares aplicables.

    III. Intereses.

    A) Generalidades. Metodologa expositiva.

    B) Distintas clases de intereses.

    C) Caracterizacin. Fundamento. Finalidad de cada clase.

    D) Deudas que pueden devengar intereses.

    E) Rgimen legal.

    F) Anatocismo.

    G) Distintas hiptesis legales.

    H) Revalorizacin de las deudas en el mutuo feneraticio.

    I) Desindexacin o desagio. Decreto 1096/85.

    b) Gastos.

    CAPTULO IV - DEPSITO

  • 24. GENERALIDADES.

    a) Acepciones.

    b) Contrato de depsito. Empresa de depsito. Comercialidad.

    I) Contrato de depsito.

    A) Concepto.

    B) Comercialidad.

    C) Normas aplicables.

    D) Atribucin de calidad de comerciante al depositario.

    II) Empresa de depsito.

    A) Concepto. Especie. Normas aplicables.

    B) Comercialidad.

    25. DIVERSAS CLASES.

    a) Voluntario y necesario.

    b) Regular e irregular.

    c) Convencional y legal.

    26. CARACTERES.

    a) Real. La promesa de depsito.

    b) No formal.

    c) De ejecucin continuada.

    d) Bilateral.

    e) Oneroso.

    27. CONSENTIMIENTO.

    28. CAPACIDAD.

    29. CARCTER DE PROPIETARIO DEL DEPOSITANTE.

    30. OBJETO.

  • 31. PRUEBA.

    32. COMPARACIN Y VINCULACIN CON OTROS CONTRATOS.

    a) Depsito y mutuo.

    b) Depsito y comodato.

    c) Depsito y compraventa.

    d) Depsito y trasporte.

    33. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.

    a) En el depsito regular.

    I) Custodia.

    II) Guardar el secreto.

    III) Informacin.

    IV) Venta.

    V) Conservacin de documentos.

    VI) Exhibicin.

    VII) Abstencin de uso de la cosa.

    VIII) Restitucin.

    b) En el depsito irregular.

    c) En el depsito en posadas y hoteles.

    34. DERECHOS DEL DEPOSITARIO.

    a) Reembolso de gastos.

    b) Indemnizacin de perjuicios.

    c) Cobro de remuneracin.

    d) Derecho de retencin.

    e) Compensacin.

    35. OBLIGACIONES.

  • a) Reembolso de gastos.

    b) Indemnizacin de perjuicios.

    c) Pago de la retribucin.

    d) Recibir la cosa.

    36. DERECHOS DEL DEPOSITANTE.

    a) Restitucin.

    b) Percepcin de intereses.

    c) Indemnizacin.

    37. CESACIN DEL DEPSITO.

    38. CONTRATO DE GARAJE.

    a) Generalidades.

    b) Naturaleza jurdica.

    39. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE GARAJE.

    a) Sujetos.

    b) Objeto.

    40. COMERCIALIDAD. NORMAS APLICABLES.

    41. PRUEBA.

    42. DIVERSOS SUPUESTOS.

    a) Cocheras fijas.

    b) Sin cochera fija.

    c) Playa de estacionamiento.

    d) Caso del tallerista.

    e) Algunos supuestos especiales.

    I. Caso de los parqumetros municipales.

    II. Estacionamiento en el Automvil Club Argentino.

  • III. Estacionamiento gratuito en un supermercado.

    43. RESPONSABILIDAD DEL GARAJISTA.

    a) Naturaleza y fundamento.

    b) Eximentes.

    c) Clusulas o leyendas exonerativas.

    d) Alcances.

    e) Indemnizacin.

    44. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD.

    a) Antecedentes histricos.

    b) Funcionamiento del servicio.

    c) Naturaleza jurdica.

    d) Caracteres.

    I) Consensual.

    II) Oneroso.

    III) Conmutativo.

    IV) De ejecucin continuada.

    V) De adhesin.

    VI) De custodia.

    VII) Atpico.

    e) Obligaciones del banco.

    f) Obligaciones del cliente.

    g) Contrato con pluralidad de titulares.

    h) Embargo de la caja de seguridad.

    i) Extincin del contrato.

    I) Cumplimiento del plazo.

  • II) Por resolucin o rescisin.

    III) Destruccin de la caja de seguridad.

    IV) Liquidacin del banco.

    45 y 46. (Omissis).

    CAPTULO V - CONTRATO DE TRASPORTE

    PARTE PRIMERA - PRINCIPIOS GENERALES

    47. GENERALIDADES.

    48. ESPECIES DEL CONTRATO DE TRASPORTE. NORMAS APLICABLES.

    49. COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE TRASPORTE.

    a) En las provincias.

    b) En la Capital Federal.

    50. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE TRASPORTE.

    a) Locacin y depsito.

    b) Locacin de obra, depsito y locacin de cosa.

    c) Locacin de obra, depsito y mandato.

    d) Locacin de servicios, depsito y mandato.

    e) Locacin de cosas y de servicios.

    f) Locacin de obra.

    g) Contrato sui generis.

    51. CARACTERES.

    a) Consensual.

    b) No solemne.

    c) Oneroso.

    d) Bilateral.

    e) Conmutativo.

  • f) Tpico.

    g) Comercial.

    PARTE SEGUNDA - TRASPORTE DE COSAS

    52. ELEMENTOS.

    a) Elementos personales.

    I) El porteador, acarreador, conductor o, genricamente, trasportador.

    II) El cargador, o remitente, o expedidor o proponente del contrato.

    III) El destinatario.

    IV) El comisionista.

    V) El endosatario o cesionario o acreedor prendario.

    b) Elementos objetivos.

    I) Cosa objeto del trasporte.

    II) Flete, precio o tarifa del trasporte.

    53. FORMA Y PRUEBA.

    a) Forma.

    b) Prueba.

    c) La carta de porte.

    I) Concepto como ttulo de crdito.

    II) mbito de aplicacin.

    III) Carcter de la carta de porte.

    IV) Requisitos formales. Carcter.

    V) Alteraciones y correcciones.

    VI) Duplicados. Caractersticas.

    VII) Extravo.

    VIII) Clases. Forma de circulacin. Efectos.

  • IX) Funcin probatoria.

    54. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRASPORTADOR.

    a) Derechos.

    I) Precio. Flete. Tarifa.

    A) Principio general.

    B) Ida de vaco.

    C) Precio o flete proporcional.

    D) Variacin del destino de la carga.

    E) Privilegio del trasportador.

    F) Trmino. Mora. Venta judicial.

    G) Quiebra del destinatario.

    II) Reembolso de gastos.

    III) Inspeccionar la carga.

    IV) Rechazar cargas.

    V) Eleccin de camino.

    VI) Consignar judicialmente la carga en destino.

    VII) Limitar o eximirse de responsabilidad.

    VIII) Asuncin del carcter de cargador.

    b) Obligaciones.

    I) Recibir la carga.

    II) Entregar carta de porte.

    III) Respetar el orden de entrega de las cargas.

    IV) Cumplir nueva orden sobre el itinerario.

    V) Deber de informacin.

    VI) Conservacin de la carga.

  • VII) Entregar la carga en destino.

    VIII) Indemnizar en caso de prdida o avera de la carga.

    IX) Llevar, exhibir y conservar sus libros.

    55. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARGADOR.

    a) Derechos.

    I) Despachar la carga.

    II) La carta de porte.

    III) Trasmitir la carta de porte.

    IV) Variar el destino de la carga.

    V) Ser indemnizado.

    VI) Insistencia a despachar los efectos.

    b) Obligaciones.

    I) Pagar el flete o tarifa.

    II) Declarar la existencia de efectos de valor.

    III) Pagar gastos e indemnizar al trasportador.

    IV) Informar al destinatario.

    56. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO.

    a) Derechos.

    I) Exigir la entrega de la carga.

    II) Verificacin de la carga.

    III) Reclamar indemnizacin.

    b) Obligaciones.

    I) Deber de informarse.

    II) Retirar la carga.

    III) Pagar lo que corresponda.

  • 57. ENCOMIENDAS.

    a) Concepto.

    b) Legislacin aplicable.

    c) Normas especficas.

    58. RESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR.

    a) Extensin temporal.

    b) Naturaleza y fundamento. Teoras.

    I) Teora de la culpa contractual.

    II) Teora de la presuncin de culpa.

    III) Teora del riesgo.

    c) Vicio propio de los efectos.

    d) Caso fortuito o de fuerza mayor.

    I) Huelga.

    II) Trabajo a reglamento.

    III) Incendio.

    IV) Inundaciones y tempestades.

    V) Falta de material rodante.

    e) Hechos del cargador o del destinatario.

    f) Clusulas especiales.

    I) Clusulas ampliatorias de la responsabilidad.

    II) Clusulas limitativas de la responsabilidad.

    III) Clusulas prohibidas.

    59. INDEMNIZACIN.

    a) Sujetos legitimados para accionar.

    b) Dao mayor y lucro cesante.

  • c) Monto de la indemnizacin. Normas aplicables.

    I) Principio bsico y general.

    II) Preceptos reglamentarios.

    III) Efectos asegurados.

    IV) Equipajes.

    A) Concepto.

    B) Indemnizacin.

    d) Demanda alternativa.

    e) Determinacin del monto del perjuicio.

    f) Actuaciones administrativas.

    g) No se requiere protesta o reserva.

    h) Sancin por retardo. Resarcimiento del mayor dao.

    I) Carcter de la sancin por retardo.

    II) mbito de aplicacin.

    III) Proporcin del flete a devolver.

    IV) Cmputo del trmino.

    V) Renuncia del cargador o del destinatario.

    VI) No se requiere protesta.

    VII) No hay trmino especial para la reclamacin.

    VIII) Indemnizacin del mayor dao sufrido.

    PARTE TERCERA - TRASPORTE DE PERSONAS

    60. CONCEPTO. ELEMENTOS.

    61. LEGISLACIN APLICABLE. NORMAS GENRICAS Y ESPECFICAS.

    62. NORMAS ESPECFICAS.

    a) Servicio pblico.

  • b) Horarios.

    c) Derechos del pasajero.

    d) Obligaciones del pasajero.

    e) Prohibiciones.

    f) Objetos olvidados o abandonados.

    g) Responsabilidad del trasportador en caso de muerte o lesin del pasajero.

    63. EQUIPAJES.

    a) Concepto. Remisin.

    b) Normas aplicables.

    I) Legislacin.

    II) Anlisis de las normas especficas.

    III) Responsabilidad del trasportador.

    64. RESPONSABILIDAD DEL TRASPORTADOR, POR MUERTE O LESIN DEL VIAJERO.

    a) Normas positivas aplicables.

    b) Aplicacin del art. 184, C.Com., a los dems medios de trasporte.

    c) Naturaleza jurdica de la responsabilidad del trasportista terrestre de personas.

    I) Legislaciones carentes de una norma especfica.

    II) Nuestro derecho positivo.

    d) Qu se entiende por "viajero".

    e) Durante el trasporte.

    f) Eximentes.

    I) Fuerza mayor.

    II) Culpa de la vctima.

    III) Hecho de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable.

    g) Amplitud del resarcimiento.

  • I) Dao moral.

    II) Desvalorizacin monetaria.

    h) Trasporte benvolo.

    i) Trasportes combinados.

    65. PRESCRIPCIN.

    APNDICE

    LEY 2873 - LEY GENERAL DE FERROCARRILES NACIONALES

    REGLAMENTO GENERAL DE FERROCARRILES - (Decreto 90325/36, del 12/9/36)

    LEY 12346 - LEY DE COORDINACIN DE TRASPORTES

    REGLAMENTO DEL TRASPORTE AUTOMOTOR

    NDICE BIBLIOGRFICO ABREVIATURAS

    Alem.: Alemania .

    [D 5506 F-1] Cuando se indica slo el hombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al cdigo de comercio vigente en ella.

    apart.: apartado.

    arg.: argumento.

    art./arts.: artculo/artculos.

    Bs. As.: Buenos Aires

    C.Aer.: Cdigo Aeronutico.

    Cm. Fed.: Cmara en lo Federal de la Capital.

    cap.: captulo.

    C.C. o C.Civ.: Cdigo Civil de la Repblica Argentina.

    C.Com.: Cdigo de Comercio.

    cit.: citado.

    col.: columna.

    comp.: comparar.

  • conf.: conforme.

    cons.: consultar.

    Const.: Constitucin de la Nacin Argentina.

    contr.: contrario.

    Crd.: Crdoba.

    Corr.: Corrientes.

    C.Pen.: Cdigo Penal.

    C.Proc.C.C.: Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin.

    C.Proc.Crim.: Cdigo de Procedimiento en lo Criminal de la Capital.

    decr.: decreto.

    decr.-ley: decreto-ley.

    decr. regl.: decreto reglamentario.

    ed.: edicin.

    E.R.: Entre Ros.

    fr.: fragmento.

    Fr.: Francia .

    [D 5506 F-2] Cuando se indica slo el hombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al cdigo de comercio vigente en ella.

    ibd.: ibdem (en el mismo lugar).

    d.: dem.

    inc./incs.: inciso/incisos.

    infra: debajo, posteriormente.

    Ingl.: Inglaterra .

    [D 5506 F-3] Cuando se indica slo el hombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al cdigo de comercio vigente en ella.

    It.: Italia .

  • [D 5506 F-4] Cuando se indica slo el hombre o la abreviatura de una nacin, se refiere al cdigo de comercio vigente en ella.

    L.C.: Ley 19551, de Concursos.

    LOT.: Ley Orgnica de Tribunales.

    L.Q.: Ley de Quiebras.

    lug. cit.: lugar citado.

    n./ns.: nota/notas.

    n/nos.: nmero/nmeros.

    ob. cit.: obra citada.

    p./ps.: pgina/pginas.

    prr.: prrafo.

    part.: partida.

    passim: en varios lugares.

    PE: Poder Ejecutivo.

    p. ej.: por ejemplo.

    PG: parte general.

    PJ: Poder Judicial.

    PL: Poder Legislativo.

    Regl. Autom.: reglamentacin de la ley 12346, de transporte automotor.

    Regl. Carg.: reglamentacin para el transporte de carga por automotor en Cap. Fed. y zona 1 de la provincia de Buenos Aires.

    Regl. F.C.: Reglamento General de Ferrocarriles.

    res.: resolucin.

    R.J.N.: Reglamento para la Justicia Nacional.

    s./ss.: siguiente/siguientes.

    SF: Santa Fe.

  • supra: arriba, precedentemente.

    tt.: ttulo.

    v.: ver.

    v: verbo.

    v.gr.: verbigracia.

    vol.: volumen.

    : pargrafo.

    ABREVIATURAS DE PUBLICACIONES

    ADLA: Anales de Legislacin Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires.

    AS: Acuerdo y Sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, La Plata.

    BJC: Boletn Judicial, Crdoba.

    BJCh.: Boletn Judicial, Resistencia (Chaco).

    BJCNP: Boletn Judicial de la Cmara Nacional de Paz de la Capital Federal, Buenos Aires.

    BJM: Boletn de Jurisprudencia de Mendoza (publicacin oficial), Mendoza.

    BO: Boletn Oficial de la Repblica Argentina, Buenos Aires.

    D.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de lgislation (publicacin mensual), Pars.

    D.A.: Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de lgislation (publicacin mensual), Pars.

    D.C.: Dalloz, Recueil critique de jurisprudence et de lgislation (publicacin mensual), Pars.

    D.H.: Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (publicacin semanal), Pars.

    D., Rp. alph.: Dalloz, Rpertoire alphabtique de lgislation, de doctrine et de jurisprudence, Pars.

    D., Rp. alph. S.: dem. Supplment, Pars.

    D., Rp. prat.: Dalloz, Rpertoire pratique de lgislation, de doctrine et de jurisprudence, Pars.

  • DJ: Doctrina Judicial, Buenos Aires.

    DJA: La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, Montevideo.

    DJBA: Diario de Jurisprudencia (boletn judicial de la provincia de Buenos Aires), La Plata.

    DL: Derecho Laboral, Buenos Aires.

    DT: Derecho del Trabajo, Buenos Aires.

    Dig. Jur. : Digesto Jurdico, Buenos Aires.

    [D 5506 F-5] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios que figuran en esta coleccin (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el Digesto Jurdico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial public el Digesto Jurdico 2, trece tomos, continuacin del anterior, que comprende el perodo 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

    Dig. Jur. 2 : Digesto Jurdico 2, 1964-1978, continuacin del anterior.

    [D 5506 F-6] Estos repertorios son anuales; el primero comienza en 1936. Los sumarios que figuran en esta coleccin (hasta el tomo XXIII: 1963) se han concentrado en el Digesto Jurdico, de la editorial La Ley, trece tomos, divididos por materias: derecho civil, derecho procesal, etc.; lo citamos Dig. Jur. Con posterioridad dicha editorial public el Digesto Jurdico 2, trece tomos, continuacin del anterior, que comprende el perodo 1964-1976; lo citamos Dig. Jur. 2.

    ED: El Derecho, Buenos Aires.

    FT: Fallos de la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, Buenos Aires.

    Gaz. Pal.: Gazette du Palais, Pars.

    GF: Gaceta del Foro, Buenos Aires.

    GP: Gaceta de Paz, Buenos Aires.

    GT: Gaceta del Trabajo, Buenos Aires.

    I.: Impuestos, Buenos Aires.

    J.: Juris, Rosario.

    JA: Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires.

    JC: Justicia, Crdoba.

  • JER: Jurisprudencia de Entre Ros (publicacin oficial), Paran.

    JM: Jurisprudencia de Mendoza (publicacin oficial), Mendoza.

    JSJ: Jurisprudencia de San Juan (publicacin oficial), San Juan.

    JT: Jurisprudencia de Tucumn (publicacin oficial), San Miguel de Tucumn.

    JTN: Jurisprudencia de los Tribunales Nacionales (publicacin oficial), Buenos Aires.

    Journ. Pal.: Journal du Palais, Pars .

    [D 5506 F-7] Posteriormente se unin con Sirey y se cita Sirey o S., solamente.

    LL: Revista jurdica argentina La Ley, Buenos Aires.

    LJU: La Jurisprudencia Uruguaya, Montevideo.

    Monit. Trib.: Monitore dei Tribunali, Roma.

    Pand. fr.: Pandectes franaises, Pars.

    RDP: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires.

    Rev. Fr. Dr. Ar.: Revue Franaise de Droit Arien, Pars.

    RDC: Rivista di Diritto Commerciale.

    RDM: Revista de Derecho Mercantil.

    RL: Repertorio general de la revista jurdica argentina La Ley.

    RLyJ: Revista de Legislacin y Jurisprudencia de Carette y Atwell Ocantos, Buenos Aires.

    RSF: Repertorio de Santa Fe.

    S.: Sirey, Recueil gnral des lois et des arrts, Pars.

    ABREVIATURAS DE TRIBUNALES

    [D 5506 F-8] Tratndose de tribunales extranjeros, provinciales o federales en las provincias, se indica a continuacin el nombre o la abreviatura de la nacin, la provincia o la ciudad de su sede.

    Cm. Civ.: Cmara en lo Civil de la Capital de la Repblica (antes de su organizacin en dos Cmaras, 1 y 2).

    Cam. Civ. 1 o 2: Primera o Segunda Cmara en lo Civil de la Capital, antes de su fusin y divisin en salas.

  • Cm. Civ. A: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A (o B, C, D, E, F, segn corresponda).

    Cm. Com.: Cmara en lo Comercial de la Capital antes de su divisin en salas.

    Cm. Com., A: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, Sala ! (o B, C, segn corresponda).

    Cm. C.C.: Cmara en lo Civil y comercial.

    Cm. Crim.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital desde la derogacin de la ley 13998, por el decr. 1285/58.

    Cm. Fed.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital, desde sus orgenes, sin divisin en salas, hasta la fecha, en que funciona con esta denominacin, habiendo pasado por la derogada de Cmara nacional de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal Especial y en lo Contencioso Administrativo; cuando no se indica Sala se refiere a la Civil y Comercial; la penal se indica: Cm. Fed. Pen., y la Contencioso Administrativa: Cm. Fed. Cont. Adm.

    Cm. Paz: Cmara Nacional de Apelaciones de Paz de la Capital (antes de su actual denominacin: Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial).

    Cm. Esp. C.C.: Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital.

    Cm. Pen.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal de la Capital, hasta su actual denominacin de Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por el decr. 1285/58.

    Cm. Pen. Econ.: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital

    Cm. Trab.: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital.

    Cas.: Corte de Casacin (seguida de la inicial del pas o del nombre de la ciudad).

    Cas. Civ.: Corte de Casacin de Francia, Cmara en lo Civil; el 1 de octubre de 1947 se la dividi en tres secciones: Civil, Comercial y Social; se indican agregando: Secc. Civ., Secc. Com. y Secc. Soc., respectivamente.

    Cas. Crim.: dem, Cmara en lo Criminal.

    Cas. Req.: dem, Cmara de requtes.

    Cm. Civ., en pl.: Cmaras en lo Civil de la Capital de la Repblica, en pleno (antes de su fusin en una sola por la ley 13998) y Cmara actual en lo Civil, en reunin plenaria de sus salas.

    Cm. Civ. Com., en pl.: Cmaras en lo Civil y en lo Comercial de la Capital de la Repblica, en pleno (antes de la sancin de la ley 13998).

  • Cm. Com., en pl.: Cmaras en lo Comercial de la Capital, en reunin plenaria de sus salas.

    CJ: Corte de Justicia.

    CS: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

    SC: Suprema Corte.

    ST: Supremo Tribunal o Superior Tribunal.

    MODO DE CITAR

    OBRAS Y AUTORES

    Las obras son las indicadas en la bibliografa, mencionndose por el nombre del autor; el tomo, con numeracin romana; la pgina, con arbiga. Ej.: Zavala Rodrguez, I, 87, significa: Zavala Rodrguez, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, ed. 1964, t. I, p. 87. Cuando se cita n, se refiere a los prrafos de la obra; p. ej.: Vidari, III, n 2200, significa: Vidari, Corsi di diritto commerciale, 5 ed., Miln, 1901-6, n 2200.

    FALLOS

    Jurisprudencia argentina

    En los fallos, despus del hombre del tribunal, el primer nmero indica el tomo y el siguiente la pgina; cuando no se cita revista (JA, LL, CF, GP, DT, ED, etc.) se refiere a la recopilacin de fallos del tribunal; ej.: CS, 236, 52, significa: Corte Suprema nacional, t. 236 de su recopilacin, p. 52; 228, 18, 245 y 322, significa: t. 228, ps. 18, 245 y 322; Cm. Civ., A, LL, 168, 521, significa: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala A, La Ley, t. 168, p. 521.

    Los fallos se separan uno de otro con punto y coma. Cuando un mismo fallo ha sido publicado en varias recopilaciones, se cita a stas separndolas tambin con punto y coma y a la ltima se la une con la conjuncin y; por ej.: CS, 188, 126; JA, 73, 18; LL, 26, 1081; GF, 155, 319; y DT, 1954, 39, significa: Corte Suprema nacional, fallo publicado en las siguientes recopilaciones: recop. oficial del tribunal, t. 188, p. 126; Jurisprudencia Argentina, t. 73, p. 18; La Ley, t. 26, p. 1081; Gaceta del Foro, t. 155, p. 319; y Derecho del Trabajo, ao 1954, p. 39.

    En los tribunales divididos en salas, se indica a stas con nmeros romanos o letras maysculas; p. ej., Cm. Esp. C.C., II, significa: Cmara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, Sala II; Cm. Civ., A, significa: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital, Sala A.

    Jurisprudencia extranjera

    Francia: Cas. Civ., D., 1930.1.208; S., 1931.2.315; y Journal. Pal., 1930.406, significa: Corte de Casacin, Cmara Civil, publicado en Dalloz, ao 1930, parte 1, p. 208, en

  • Sirey, ao 1931, parte 2, p. 315, y en Journal du Palais, ao 1930, p. 406. A veces, para mayor claridad, se dice: Cas. Fr.

    Las cortes de apelacin se indican con el nombre de ciudad en donde tienen su asiento: Pars, Marsella, Burdeos, etc., y tambin anteponindole la abreviatura Ap.

    Italia: Cas., Foro It., 1940.1.85, y La Giurispr., 1941.1.26, significa: Corte de Casacin, publicado en Il Foro Italiano, ao 1940, parte 1, p. 26. Algunas veces se cita: Cas. It., Cas. Turn, Cas. Miln, Cas. Gnova, se refiere a las cortes de casacin con asiento en dichas ciudades, antes de adoptarse el sistema de la corte nica de casacin, como en Francia.

    Las corte de apelacin se indican con el nombre de la ciudad en que funcionan: Palermo, Florencia, etc., anteponindole a veces la abreviatura Ap.

    LEYES

    Cuando se dice nicamente: art. ..., o se menciona slo el nmero, se refiere al Cdigo de Comercio argentino.

    El nombre solo de los pases, o su abreviatura, se refiere a los cdigos de comercio vigentes en ellos.

    La cita de un autor o de fallos despus de un comentario, precedida de conf., significa que est conforme con la tesis sostenida en el texto; de contra, que es contrario; de cons., o v., que puede consultarse sobre el punto; de comp., que la solucin sostenida en esta obra puede compararse con la sustentada por el autor o fallo citados.

    Con el fin de que esta obra preste una mayor utilidad como obra de uso diario, se han sintetizado muchos comentarios y notas, complementndolas con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia.

    La gran cantidad de fallos que se menciona (previa seleccin) tiene por objeto: a) indicar la persistencia o cambio de la jurisprudencia, desde los pronunciamientos indicados en los primeros tomos de las recopilaciones oficiales hasta los ms recientes; b) informar sobre la solucin dada por los distintos tribunales de la capital y del interior; c) permitir la compulsa de los fallos a quienes no poseen las colecciones completas de las recopilaciones oficiales y revistas jurdicas.

    CAPTULO I - FIANZA

    UsuarioResaltar

    UsuarioCursiva

  • 1. INTRODUCCIN. Si bien en este volumen continuamos estudiando los contratos comerciales, nos vemos en la necesidad, antes de abordar el estudio de la figura jurdica de la fianza, de considerar algunos tpicos que nos introduzcan en ella, distinguiendo algunos aspectos que no siempre aparecen con claridad en las exposiciones. a) Las garantas. Todo acreedor comn o quirografario est sometido al peligro de que su crdito, por no tener una garanta, pueda expresarse en un porcentual de su totalidad, en caso de que su deudor caiga en cesacin de pagos y sea declarado en concurso o se le decrete su quiebra, procedimientos para los cuales rige el principio cardinal de la par conditio creditorum, que implica la igualdad de tratamiento para los acreedores de igual categora, salvo los casos de legtimas preferencias, esto es, los privilegios (arts. 3922 Ver Texto, C.Civ., 265 Ver Texto, 270 Ver Texto y 273 Ver Texto, ley 19551). Con la precisa finalidad de evitar ese grave peligro, los acreedores tratan de utilizar diversos medios jurdicos -tcnicamente se los designa "garantas" (9) o "seguridades" (10) - que permitan reforzar el crdito personal del deudor (11) . Tales garantas pueden ser de dos clases distintas: I) Garantas reales. Ellas son, por ejemplo, la hipoteca, la anticresis, la prenda, con desplazamiento o sin l, el warrant, el endoso "en garanta", etc., que presentan la caracterstica distintiva de tener por asiento un bien determinado, inmueble o mueble, segn los casos, que quedan afectados especialmente al cumplimiento de la obligacin garantida, si el deudor no la atiende oportunamente. Para ello el acreedor en favor del cual est constituda la garanta real, tiene el ius persequendi y el ius preferendi, potestades que le permiten hacer vender la cosa para cobrar su crdito con preferencia sobre los dems acreedores del deudor; y si ste enajenara la cosa, o la gravara, tales actos no le son oponibles, pues mantiene el derecho de perseguirla en manos de los terceros que la tengan, para hacerla vender y cobrarse (12) . II) Garantas personales. Son aquellas que contrae alguien, llamado "garante", para responder por otro, que es el deudor de la obligacin garantida por el primero. ste garantiza la deuda de que se trate, con todo su patrimonio, sin afectacin del producido de bienes determinados. Es decir, compromete la responsabilidad patrimonial genrica de la cual es titular (13) . Este carcter peculiar de la fianza haba sido sealado ya, tiempo atrs, por uno de los autores de esta obra (14) , lo que produjo la siguiente manifestacin de uno de los comercialistas ms importantes de nuestro pas (15) : "Cabe observar, tambin, que

  • cuando Fernndez, a su vez, dice que por la fianza el fiador "se constituye en garante, sin afectacin de bienes determinados, es decir, con todo su patrimonio, de la obligacin contrada, o a contraer por el deudor", parece dar a entender, con esa referencia a "todo el patrimonio", que el fiador siempre compromete todos sus bienes; no es as -expresaba dicho autor-, sino, por regla general al menos, precisamente lo contrario, o sea que el fiador no se obliga ms que por cierta cantidad, inferior, a veces, adems, a lo debido o a deber por el deudor principal". Para agregar luego: "La mencin de "todo el patrimonio", en la definicin dada por Fernndez, debe, entonces, entenderse como mera referencia explicativa tendiente a puntualizar que no hay en la fianza afectacin de un bien determinado". Habida cuenta de lo expuesto por el Dr. Malagarriga, quien en cierto modo minimiza con su afirmacin un rasgo caracterizante de la figura jurdica que estamos estudiando, en esta oportunidad cabe enfatizar que el matiz peculiar que distingue a la fianza, en tanto garanta personal, es que la obligacin del fiador no est en el hecho de que uno o algunos bienes determinados del fiador sean puestos a disposicin del acreedor, sino que todo su patrimonio queda a disposicin del acreedor garantido, hasta la concurrencia de sus derechos; con el agregado de que los acreedores del deudor principal no garantizados por fianza, quedan excludos de concurrir sobre el patrimonio del fiador, aun cuando puedan concurrir sobre el patrimonio del deudor principal (16) . Slo resta sealar, a pesar de alguna opinin crtica vertida en doctrina (17) , que las garantas personales son las preferidas en el orden mercantil, lo que se explica fcilmente si tenemos en cuenta que en el comercio tiene primordial importancia el aspecto subjetivo del crdito (18) , que se desarrolla y opera sobre la base de condiciones morales, probidad, honorabilidad, puntualidad, estricto cumplimiento de las obligaciones, laboriosidad, etc. JURISPRUDENCIA Normalmente existe fianza cuando una de las partes del contrato -el fiador- se obliga accesoriamente por un tercero -el deudor de la relacin contractual principal- y el acreedor de ese tercero -el afianzado- acepta esa obligacin accesoria (Cm. Com., D, ED, 60, 183). Esa garanta o seguridad personal recae sobre la totalidad del patrimonio del fiador (ST, I, C.C., Santa Fe, J, 13, 245). La fianza de quien se obliga por el deudor principal tiene carcter accesorio, que resulta del hecho fundamental de que el fiador contrae una obligacin de garanta. Y es obvio que si bien no puede tener por objeto una prestacin distinta de la que forma la materia de la obligacin principal (art. 1991 Ver Texto, C.Civ.), ante la insatisfaccin de la obligacin de hacer del afianzado, el fiador deber atender los daos e intereses por la inejecucin de la obligacin principal, pues slo es el deudor quien la puede cumplir personalmente (art. 1992 Ver Texto, C.Civ.) (Cm. Esp. C. y C., II, ED, 64, 765). Si la fianza se otorga como una garanta personal de la obligacin de restitur envases, la accin para la restitucin de stos es necesario intentarla, para pretender del fiador la reparacin monetaria asumida mediante aquella garanta otorgada (Cm. Fed. C. y C., LL, 129, 1050).

  • El alcance de la clusula "garanta a satisfaccin" a falta de acuerdo entre las partes interesadas, debe ser determinada por la justicia, tomando en cuenta que garanta es, en general, toda especie de fianza, inclusive la personal (SCBA, AS, 1958-II, 612). Las obligaciones cambiarias pueden ser garantizadas no slo con avales, sino que admiten tambin otras garantas, como es el caso de la fianza (Cm. Com., A, RED, 14, 544). b) La figura del fiador principal pagador. Como toda garanta personal, constituye una obligacin accesoria y subsidiaria de la obligacin que garantiza, y tal carcter presenta algunos inconvenientes, tales como el derecho de excusin de los bienes del deudor principal, en materia civil, o el requerimiento o interpelacin de ste, en materia comercial, la tendencia moderna se dirige hacia la sustitucin de la garanta por una obligacin tambin principal, en forma solidaria, con lo cual la figura jurdica de la fianza, en su aspecto de la relacin externa, frente al acreedor, desaparece para convertirse el tercero garante en un codeudor solidario, liso y llano pagador (art. 2005 Ver Texto, C.Civ.). Es decir, en otro obligado principal, sin derecho a excusin ni interpelacin (19) . Sin embargo, la relacin interna entre deudor principal y garante, no desaparece, pues no es posible prescindir de la naturaleza de garanta que tiene el acto entre ellos (20) , pues la propia norma (v.gr., art. 2005 Ver Texto, C.Civ.) no dice que se convierta en principal pagador, sino "se obligare como principal pagador", siendo se precisamente el fundamento de su responsabilidad y de la aplicacin de las disposiciones sobre codeudores solidarios, y no el hecho de investir la condicin de principal pagador (21) . Teniendo en cuenta lo expuesto, y, principalmente, los graves efectos que produce asumir la condicin de principal pagador, a diferencia de lo que ocurre cuando alguien pretende ser solamente fiador, la concrecin de la primera figura jurdica debe ser interpretada, como lo ha hecho la jurisprudencia, restrictivamente, no considerando idneas para responsabilizar al garante como principal pagador, si en el contrato se ha expresado: "liso y llano pagador" (22) , "fiador pagador" (23) o "fiador liso y llano" (24) . JURISPRUDENCIA La suscripcin del documento como fiador solidario, liso y llano, principal pagador, significa que no se trata de una obligacin accesoria y condicional, por lo que tal firmante est directamente obligado, sindole aplicable las disposiciones concernientes a los codeudores solidarios (Cm. Com., A, ED, 65, 140; dem, ED, 58, 685; B, LL, 124, 540). La obligacin asumida por el fiador, como nico pagador, exige un trato diferencial con la situacin del simple fiador y del fiador solidario, en la perspectiva de lo normado por los arts. 2005 Ver Texto, 699 Ver Texto y 705 Ver Texto del Cdigo Civil (Cm. C.C., II, Mercedes, ED, 94, 242; Cm. Fed. C. y C., LL, 134, 1092).

  • La aceptacin de una manifestacin de obligarse como principal pagador (art. 2005 Ver Texto, C.Civ.) puede ser tcita (Cm. Civ. 1, JA, 56, 432). La expresin "liso y llano pagador" no es equivalente a la de "principal pagador" a que alude el art. 2005 Ver Texto, C.Civ. (Cm. Civ., C, ED, 48, 216). Si el fiador se oblig como solidario, liso y llano pagador de todas y cada una de las obligaciones del deudor principal, no adquiere el papel de "principal pagador" contemplado por el art. 2005 Ver Texto, C.Civ., situacin por lo dems excepcional y, por ende, de interpretacin restrictiva (Cm. Esp. C. y C., IV, ED, 85, 274). Si bien se ha entendido que las frmulas "liso y llano pagador" o "fiador pagador" que asiduamente se utilizan, no constituyen al fiador en principal pagador, en cambio se considera que asume dicho carcter quien "toma a su cargo" la obligacin de un tercero (1 Inst. Civ., firme, ED, 91, 687). Ninguna disposicin legal impide que se inicie una accin conjunta o separadamente contra el deudor y contra el fiador, solidario, llano y principal pagador (Cm. Com., D, ED, 53, 481). Si bien al principal pagador se le aplican las normas sobre los codeudores solidarios, el deudor, a su vez, no es codeudor de una obligacin en comn con su garante, sino que es deudor de la obligacin que se oblig a cumplir, y nada ms (CS Tucumn, LL, 156, 365). A pesar de que se ha reiterado que el fiador, liso y llano pagador, debe ser considerado un codeudor solidario en los trminos del art. 2055 Ver Texto, C.Civ., se ha declarado que la solidaridad a que se somete este tipo de fiador no le quita el carcter, a la fianza, de ser un contrato accesorio a los efectos de habilitar la va ejecutiva (Cm. Esp. C. y C., IV, ED, 50-435). El fiador liso y llano pagador se convierte en deudor solidario, pero su obligacin como tal, slo se extiende al contrato que respald con su firma, y no a pactos o actuaciones judiciales que son para l "res inter alios acta" (Cm. 2, II, La Plata, LL, 139, 816). La existencia de un fiador solidario, liso y llano pagador, renunciante al beneficio de excusin, no obsta para que, a fin de perseguir el cobro de la deuda contra l, debe en primer trmino cumplirse con los recaudos pertinentes que justifiquen la procedencia de la va ejecutiva elegida contra el deudor principal, ya que las modalidades de la fianza aludida no tienen efecto de privar de su carcter de obligacin accesoria, sujeta a la existencia y exigibilidad de la obligacin principal (arts. 1986 Ver Texto y concs., C.Civ., E, RED, 10, 683). La asimilacin del fiador principal pagador al codeudor solidario (art. 2005 Ver Texto, C.Civ.) no puede ser literal y absoluta, pues si bien no existen inconvenientes cuando media una deuda lquida e indubitable, no ocurre lo mismo cuando debe acreditarse previamente la existencia o monto de la obligacin principal y la determinacin depende de hechos personales del deudor, supuesto en que no cabe la demanda directa contra el principal pagador, que no es autor de los hechos, no los conoce y no est en condiciones de probar y litigar (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, LL, 125, 554).

  • El acreedor puede perseguir el cobro de su crdito mediante el pedido de verificacin en el concurso preventivo de la firma afianzada y, al mismo tiempo, accionar independientemente contra el fiador solidario, liso, llano y principal pagador. La ejecucin de sentencia dar la oportunidad procesal de determinar si el crdito ha sido o no cobrado, ya que all es donde el deudor podr oponer las defensas que la ley le otorga si fuera ejecutado (Cm. Com., D, ED, 53, 481). El fiador solidario, liso, llano y principal pagador, est impedido de invocar la extincin de la fianza prevista en el art. 2043 Ver Texto, C.Civ., pues ha quedado equiparado al codeudor solidario, segn lo establece el art. 2055 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cm. Com., JA, 65, 868; Cm. Civ. 2, LL, 24, 137; Cm. Civ., B, LL, 102, 907). Tampoco puede alegar la caducidad de la fianza por negligencia o inaccin del acreedor (Cm. Civ. 2, LL, 1, 238; Cm. Civ. 1, LL, 2, 555; dem, LL, 5, 796; Cm. Paz, I, LL, 1, 700; II, JA, 61, 326; IV, GP, 31, 27). La fianza solidaria del liso y llano pagador se rige por las obligaciones solidarias, pero la respectiva sentencia que condena al fiador a pagar, es inoponible si no ha tenido intervencin en el respectivo juicio (Cm. 1 C.C. B. Blanca, ED, 55, 453). Si bien el art. 2046 Ver Texto, C.Civ., establece que la prrroga del plazo hecha por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, dicho fenmeno no tiene lugar cuando el fiador se oblig como principal pagador, en los trminos del art. 2005 Ver Texto, C.Civ. (1 Inst. Civil, firme, Cap. Fed., ED, 91, 688). Cuando el documento est concebido en trminos tales como "Garantizamos solidariamente el buen fin de los crditos, adelantos en cuenta corriente, sean comunes o especiales, descuentos de pagars, etc., que el banco tiene otorgado u otorgue..., as como cualquier renovacin o prrroga de ellos. Constituyndonos en lisos, llanos y principales pagadores de cualquiera de las operaciones convenidas entre el banco y dicha firma...", es una fianza sometida a los trminos rigurosos de los arts. 1896 Ver Texto, 2003 Ver Texto, 2005 Ver Texto, C.Civ., y 478 Ver Texto y 480 Ver Texto, C.Com. (Cm. Com., D, ED, 92, 288). 2. CONCEPTO. La fianza constituye una especie dentro del gnero de las garantas. Es una institucin jurdica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en garante, sin afectacin de bienes determinados, es decir, con todo el patrimonio, en tanto prenda comn de sus acreedores, de la obligacin contrada o a contraer por el deudor afianzado. Consideramos de decisiva importancia tener presente que la obligacin asumida por el fiador frente al acreedor lo constituye, no slo en responsable, como en el caso de las garantas reales (v.gr., prenda e hipoteca (25) ), sino en deudor, pues contrae una obligacin, que, aunque accesoria, es personal, y lo coloca en estado de sujecin frente a aqul, con la consiguiente necesidad de observancia, que en caso de no ser satisfecha afecta a su patrimonio (26) .

  • Ciertamente, el primer interesado en que la fianza se constituya, en la mayora de los casos, es el deudor, que necesita esa garanta a satisfaccin del acreedor; que de otro modo no accedera a realizar el negocio de que se trate (v.gr., venta a crdito, locacin mercantil, mutuo, etc.); tal circunstancia lleva a la coincidencia temporal de que tanto la obligacin principal como la fianza, se lleven a cabo coetneamente y en algunos casos se otorga primero sta, ad referendum de la concrecin del negocio principal. Pero ello no nos debe hacer perder de vista que la obligacin que el fiador asume frente al acreedor, es una relacin separada y distinta de la que tiene lugar entre el deudor principal y el fiador. En efecto, esta ltima es una relacin interna entre ellos, que viene a ser la causa por la cual el fiador otorg la fianza, y que puede ser onerosa o gratuita, aunque en la mayora de los casos tendr este ltimo carcter, pues el fundamento de la figura jurdica que estamos estudiando es la confianza entre el fiador y el deudor principal (27) . Sin embargo, el carcter oneroso o gratuito de la relacin interna o preparatoria de la fianza (28) , no se debe confundir con el carcter oneroso o gratuito de la relacin externa entre fiador y acreedor, pues esta ltima se refiere a la fianza propiamente dicha; de ello nos ocupamos ms adelante (29) . JURISPRUDENCIA Para que exista fianza es necesario que una de las partes del contrato -el fiador- se obligue accesoriamente por un tercero -el deudor de la relacin contractual principal- y que el acreedor del tercero -el afianzado- acepte su obligacin accesoria (art. 1986 Ver Texto, C.Civ.) (Cm. Com., D, LL, 1975-B-702; dem, ED, 60-183). Al no haber probado la existencia de la obligacin reclamada al deudor principal, no puede prosperar la accin fundada en el contrato contra la codemandada, pues la fianza no puede existir sin una obligacin vlida a la cual garantice (arts. 1886 Ver Texto y 1994 Ver Texto, C.Civ.) (Cm. Com., C, LL, 1976-A-485). La fianza, si bien es unilateral con relacin al acreedor, cuando se ha otorgado a condicin de que ste desista de una acusacin criminal, crea una obligacin de hacer hacia el fiador, que da al contrato un carcter bilateral (Cm. Civ. 1, LL, 3, 218). El comprador que debe documentar el saldo de precio, juntamente con un fiador, est obligado a citarlo y concurrir con ste al acto. Ni el vendedor ni el escribano interviniente tienen la obligacin de notificar al fiador (Cm. Com., B, JA, 1955-III-286). Como principio general, los contratos de fianza deben ser interpretados en forma restrictiva (Cm. 2, I, La Plata, Rep. LL, XVII, 806, 2). La casustica jurisprudencial, en reiteradas oportunidades, ha declarado la inexistencia de fianza, cuando no se haya caracterizado esta figura jurdica a pesar de aparecer algunos matices que pudieran hacer pensar estar ante la existencia de esta garanta personal. As se ha declarado que:

  • No existe fianza, sino una simple obligacin condicional, si los deudores no aseguraron a los acreedores la devolucin de un prstamo concedido a stos por un tercero, ni se obligaron subsidiariamente a su devolucin, que es lo caracterizante de la obligacin del fiador (Cm. Civ., A, LL, 104, 321). No constituye fianza, en el sentido del art. 478 Ver Texto, C.Com., el compromiso de un acreedor de la quiebra, ofrecido a otro, de pagarle el crdito, si se adhera este ltimo al levantamiento de ella y si este levantamiento se realizara, sino que en ese caso se trata de una obligacin sujeta a condicin resolutoria (Cm. Com., A, RED, 10, 534). No se configura una fianza, mediante la entrega de un pagar librado por terceros y endosados por el deudor, cuando el suscritor reviste el carcter de un obligado directo, del mismo modo que el aceptante en la cambial (arts. 104 y 30, L.C.A.), por lo cual su obligacin no es accesoria, ni nace como consecuencia del incumplimiento del deudor de la relacin principal (Cm. Com., D, LL, 1975-B, 702, con nota de F. Highton). La garanta que asume el Banco Central respecto de los depsitos en las entidades financieras, no es una fianza, pues se trata de una obligacin generalizada e indeterminada que constituye, para el Banco Central, una responsabilidad eventual impuesta legalmente, que nace por el acto de cada depsito. Se acerca de la eventualidad a la certeza cuando una entidad entra en estado de liquidacin, y se convierte finalmente en cierta cuando por insuficiencia momentnea de activos lquidos y fcilmente realizables o por insuficiencia de activos para atender a todo plazo las obligaciones financieras del agente interviniente, el Banco Central debe cumplirlas. Es decir que si bien la obligacin de este ltimo funciona como una garanta, no participa de las caractersticas que configuran la fianza, regulada en nuestro derecho privado (arts. 1986 Ver Texto a 2050, C.Civ., y 478 Ver Texto a 483, C.Com.) (Cm. Fed., I, C.C., LL, 1981-C-334). Asimismo, el tribunal ha tenido que diferenciar la fianza del aval en reiteradas ocasiones, declarando: La fianza no puede existir sin una obligacin vlida (arg. arts. 1194 Ver Texto, 523 Ver Texto y 524, C.Civ.); por el contrario, el aval goza de plena autonoma sustancial (art. 34, 2 prr., L.C.A.) (Cm. Com., D, ED, 92, 288). El carcter esencialmente distintivo o diferencial entre aval y fianza comercial, es que aqul es un instrumento netamente cambiario, orientado hacia una operacin de ese tipo y determinada, mientras que la fianza se otorga en mira de un conjunto de operaciones mercantiles (Cm. Com., D, ED, 92, 288). El aval importa dos obligaciones distintas con dos deudores, mientras que la fianza constituye una obligacin con dos deudores (Cm. Com., D, ED, 92, 288). Designar equivocadamente de aval a una fianza, no le quita el carcter de fianza a esta ltima (Cm. Com., LL, 11, 840). El plenario Balfour Williamson importa calificar como "aval" al acto de caracterizacin dudosa por haber sido dado con el uso de expresiones como "garanta incondicional",

  • pero de ningn modo trasforma en aval lo que fue querido como fianza (Cm. Com., D, ED, 94, 675). Es una fianza solidaria, y no un aval cambiario, el documento mediante el cual se tiende a garantizar, entre otras, relaciones extracartulares del avalado, "otros valores", "descubiertos" o "cualquiera otra forma de crditos que se estile en los negocios de dinero o afines que obliguen directa o indirectamente al avalado". Ello es as porque el aval, para ser tal, debe existir en conexin con una obligacin cartular formalmente vlida (Cm. Com., B, RED, 14-418; dem, LL, 134-57). No existe ni aval ni fianza, en el caso de que el deudor, en seguridad de un crdito bancario, entrega al banco acreedor pagars de terceros endosados personalmente por l (Cm. Com., D, ED, 60, 183). (9) Conf.: F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Bs. As., 1971, IV, 135. (10) Conf.: R. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, Bs. As., 1957, act. por A. Acua Anzorena, III, n 1975. (11) Conf.: J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, Madrid, 1958, III, 469. (12) V.: R. L. Fernndez, Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, Bs. As., 1941, I, n 2. (13) Conf.: D. Barbero, Sistema de derecho privado, Bs. As., 1967, I, 523; Messineo, IV, 135; L. Enneccerus, T. Kipp, M. Wolff, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, Barcelona, 1950, act. por H. Lehmann, II, vol. 2, 475. (14) V.: Fernndez, Cdigo de Comercio comentado, Bs. As., 1961, II, 382. (15) J. C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, Bs. As., 1958, II, 286. (16) Conf. con lo afirmado en el texto: Barbero, Enneccerus y Lehmann, Messineo, lugs. cits. (17) V.: F. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, Madrid, 1958, IV, vol. 2, 478, quien dice al respecto: A pesar de esta vieja historia, la garanta personal es figura totalmente desacreditada. No produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades que proporcionan las garantas pignoraticias o hipotecarias, fomenta, por as decirlo, en la persona del deudor (en la mayora de los casos), una situacin de apata e inmoralidad, incitndola a declarar su irresponsabilidad en perjuicio del fiador, y constituye ciertamente a ste en un peligro constante de tener que cumplir una prestacin de una deuda que no contrajo. Comp. con G. Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 518, n. 2775: Por ms que la crtica de Puig Pea es generalmente justificadsima, no se puede negar que la fianza desempea un papel econmico fundamental como instrumento de crdito. Muchas veces la escasa cuanta de la deuda no justifica apelar al recurso costoso, molesto y lento de las garantas reales; otras, el deudor no tiene bienes para ofrecer en garanta. La fianza es un recurso

  • expeditivo, simple y eficaz, que por lo comn garantiza satisfactoriamente al acreedor, puesto que ste se asegura de la solvencia del fiador. (18) V.: R. L. Fernndez, Tratado terico-prctico de la quiebra. Fundamentos de quiebra, Bs. As., 1937, 3. (19) Conf.: Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 476; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, Bs. As., 1983, VIII, 205; Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 534. (20) Conf.: A. Colmo, De las obligaciones en general, Bs. As., 1961, n 501. (21) Conf.: Salvat, III, n 2003, y Acua Anzorena, en lug. cit., nota 26a: La interpretacin no puede ser otra si se tiene en cuenta la enftica disposicin del art. 2004 Ver Texto y de la nota que lo ilustra, frente a cuyo texto resulta un tanto extraa la doctrina del art. 2005 Ver Texto, C.Civ. El codificador hubiera sido ms consecuente con los principios que adopta en esta materia, si, siguiendo a Aubry y Rau, en todo su pensamiento, hubiese declarado, como hacen stos -5 ed., VI, n 423, p. 217, n. 7-, que "aun en el caso en que el fiador se hubiese obligado solidariamente y como principal pagador", le sern aplicables los principios que rigen los efectos de la fianza solidaria. (22) Cm. Civ. 1, JA, 27, 250; Cm. Fed., JA, 1942-IV, 322; Cm. Paz, LL, 120, 498. (23) Cm. Civ. 1, JA, 34, 1111. (24) Cm. Civ. 1, JA, 36, 1389. (25) Conf.: Salvat, III, n 1976. (26) Conf.: Messineo, IV, 136; Enneccerus y Lehmann, II, vol. 2, 475. (27) Conf.: Borda, Tratado de derecho civil argentino. Contratos, Bs. As., 1969, II, 517. (28) Conf.: Messineo, lug. cit. (29) V. este cap., n 7, letra e. 3. CLASES DE FIANZAS. Segn la diversidad de fuentes, alcances, estructura del vnculo, extensin, etc., se puede clasificar a la fianza de diversos modos. A saber: a) Contractual y unilateral. Conforme a nuestro derecho positivo, la fianza puede constiturse mediante un contrato -v.gr., acto bilateral- por el cual el fiador la otorga y el acreedor la acepta expresamente (arts. 1137 Ver Texto y 1986 Ver Texto, C.Civ.).

  • Tambin la fianza puede ser otorgada mediante actos unilaterales del fiador; pero en estos casos debe distinguirse si el acto o declaracin unilateral es o no recepticio, pues en el primer caso deber ser aceptado por el acreedor, y en el segundo caso el consentimiento del acreedor ser innecesario. I) Cuando el fiador, mediante una declaracin unilateral recepticia, anterior a que el acreedor acepte (arts. 1150 Ver Texto y 1897 Ver Texto, C.Civ.), se proponga constitur una fianza, la aceptacin puede ser expresa o tcita; esta ltima tiene lugar cuando el acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestacin unilateral de afianzar. Siguiendo los principios generales ya considerados, en este caso, mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla, atento a su condicin unilateral y recepticia (30) . II) Son casos de fianzas otorgadas mediante actos o declaraciones unilaterales y no recepticias, los supuestos de fianzas judiciales y legales, pues ellas tienen vigencia desde el mismo momento en que se las otorga, antes de la aceptacin por el acreedor, cuyo consentimiento no resulta necesario (31) , en virtud del apuntado carcter unilateral y no recepticio (32) . JURISPRUDENCIA Para que exista fianza contractual es necesario que una de las partes -el fiador- se obligue accesoriamente, por un tercero -deudor principal-, y que el acreedor -el afianzado- preste su consentimiento (art. 1896 Ver Texto, C.Civ.) (Cm. Com., D, LL, 1975-B-702; dem, ED, 60, 183), el que puede ser tcito (Cm. Civ. 1, JA, 56, 432; Cm. Fed., LL, 28.756). El art. 2000 Ver Texto, C.Civ., se refiere a las fianzas legales o judiciales y, por consiguiente, no es de aplicacin en el caso de fianzas contractuales, donde no se puede prescindir de la voluntad del acreedor (Cm. Paz, IV, GP, 57, 157). Si no se cuestion expresamente que el fiador propuesto fuera "abonado" en cualquiera de los sentidos que prev el art. 1998 Ver Texto, C.Civ., cabe aceptar la fianza sujeta a la comprobacin oportuna de la solvencia de aqul (ST, II, C.C., Santa Fe, J, 16, 75). Debe orse a las partes sobre la fianza ofrecida, en cuanto respecta al cumplimiento que impone el art. 1998 Ver Texto, C.Civ. (Cm. Com., A, LL, 73, 41; JA, 1953-IV, 260). Sin perjuicio del respeto y consideracin que le merecen al tribunal los abogados que litigan ante sus estrados, es obvio que a los fines de aceptar su fianza personal resulta menester exigirles, cuando la parte contraria a la que patrocinan no reconoce el hecho, la prueba de su solvencia en los trminos del art. 1998 Ver Texto, C.Civ., la cual habr de valorarse, por supuesto, con relacin a la suma que persiguen (Cm. Fed. C. y C., II, LL, 1975-A-837). Es facultad discrecional exclusiva de los jueces calificar la suficiencia de la fianza cuando se trata de la ejecucin de un crdito litigioso (Cm. 1 C.C., Mar del Plata, LL, 124, 790).

  • b) Parcial o total. En virtud del principio de autonoma de la voluntad de las partes, stas pueden otorgar la fianza garantizando slo una parte de la obligacin principal, o, como generalmente ocurre, pueden otorgarla por la totalidad de ella; con la sola prohibicin de que no pueden hacerlo por una suma mayor que la obligacin garantida. Si as lo hicieran, la fianza se considerar otorgada hasta el lmite de aqulla (art. 1995 Ver Texto, 1er. prr., C.Civ.). Ello es una consecuencia del carcter accesorio de la fianza, pues no puede llegar ms lejos de la deuda a que accede (33) . En caso de dudas sobre si el fiador se oblig por menos o por otro tanto igual a la obligacin principal, se entiende que se oblig por otro tanto (art. 1995 Ver Texto, 3er. prr., C.Civ.). El fundamento de la regla legal radica en que lo determinado en ella, concuerda con el fin esencial de la fianza, que es garantizar la obligacin principal (34) ; es una solucin inversa a la del derecho francs, en el cual la fianza debe ser interpretada restrictivamente, porque importa una liberalidad (35) . Si la fianza se ha otorgado por la obligacin del pago de una suma de dinero, comprende tambin los intereses que aqulla devengare, aunque no se hubiera pactado expresamente su afianzamiento (art. 1997 Ver Texto, C.Civ.); es decir, los estipulados entre el deudor principal y el acreedor, hasta el momento de constiturse la fianza y de que tenga conocimiento, y los legales. Los convenidos entre el deudor principal y el acreedor, con posterioridad a la constitucin de la fianza y sin intervencin del fiador, quedan excludos de ella. En cuanto a los gastos causdicos, aun cuando la doctrina se halla dividida, consideramos que la fianza tambin los comprende (36) . En el derecho italiano, la fianza, salvo pacto contrario, se extiende a todos los accesorios de la deuda principal y a los gastos inherentes a ella (art. 1942, C.Civ. italiano). Conf.: Messineo, IV, 137. JURISPRUDENCIA El fiador que garantiza la deuda emergente de una cuenta corriente responde por las obligaciones del afianzado, aunque, en estricto sentido, no haya existido esa relacin y solamente diversas ventas de mercaderas, pues los trminos del compromiso ilustran que el propsito real de las partes fue constitur una fianza para estas operaciones, debiendo tenerse presente, para arribar a esta conclusin, que en el lenguaje y prcticas comerciales la expresin "cuenta corriente" se usa en el sentido de otorgamiento de crdito (Cm. Com., C, LL, 98, 263). Cuando hubiera dudas sobre si el fiador se oblig por menos o por otro tanto igual a la obligacin principal, entindese que se oblig en la medida de sta (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, LL, 129, 1042). Tratndose de un contrato de fianza solidaria los intereses respecto del fiador deben correr paralelamente a los que deba pagar el deudor directo, porque en materia de

  • intereses tambin se debe seguir el principio de la accesoriedad de la fianza, aun cuando aqullos no hubieran sido pactados entre acreedor y fiador (Cm. Com., C, ED, 68, 219). De admitirse la existencia de una fianza, no cabe duda de que el fiador debe ser constitudo en mora, exigencia de la cual no cabe prescindir, aunque el propio deudor principal haya sido interpelado y sufrido excusin de sus bienes. Pero la falta de interpelacin no impide que el fiador deba intereses desde que los debe el deudor principal, ya que l est obligado por los accesorios (Cm. Civ., D, ED, 90, 382). El fiador responde por los gastos causdicos del cobro judicial necesarios para hacer efectivo el crdito (Cm. Paz, II, GP, 75, 109). Habiendo sido judicialmente aprobada la liquidacin contenida en la ejecucin prendaria, requirindose con posterioridad su pago al deudor principal, la liquidacin ha sido hbil para tenerla como antecedente vlido para promover la demanda contra el fiador que responde por el capital e intereses del afianzado, aunque estos ltimos no estn estipulados, as como de los accesorios emergentes de la accin promovida ante el incumplimiento del deudor principal (arts. 1997 Ver Texto, 2327 Ver Texto y 2328 Ver Texto, C.Civ.), mxime si el fiador demandado se limita a sostener que slo poda reclamrsele el capital afianzado, sin que en su contestacin hubiera observado la liquidacin aprobada que contiene los rubros del trmite de la ejecucin (Cm. Com., A, ED, 55, 315). La fianza dada en garanta del fiel cumplimiento de las obligaciones del locatario cubre la responsabilidad por los daos causados a la cosa locada (Cm. 2 C.C., La Plata, JA, 1952-III, 382). En ese sentido, el art. 1993 Ver Texto, C.Civ., no exige un afianzamiento especial para responder solidariamente con el inquilino por los daos de un incendio (SCBA, DJBA, 64, 161). Probado que la fianza no se vincula a determinados documentos cambiarios, sino indeterminadamente a todas las obligaciones derivadas de un contrato, aqulla no debe ser referida a slo las obligaciones cambiarias contradas en los mencionados pagars concretados entre deudor principal y acreedor, sino a toda falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de parte del afianzado (Cm. Com., JA, 1942-IV, 149). La fianza, cuando se otorga "por todas las operaciones" que realice el afianzado con una persona determinada, es vlida, aunque no se limitara la garanta al importe de una suma determinada y el crdito sea incierto (Cm. Com., JA, 28, 1101). La fianza no constituye por s sola un ttulo ejecutivo, sino con relacin a la deuda del afianzado, y no se puede ejecutar por el total de la fianza sino hasta el monto lquido del crdito contra el deudor (Cm. Fed., LL, 59, 637); de all que quien demanda al fiador ms all de lo que garantiza por contrato incurre en "plus petitio" (Cm. 4 C.C. Crdoba, CJ, XII, 59). Cuando se demanda al fiador que se oblig por su fiado respecto de cierto tipo de obligaciones enunciadas en el contrato de fianza en forma genrica, es menester que el acto precise las negociaciones que hayan dado lugar a la suma que demanda; no siendo suficiente, para no incurrir en oscuro libelo, la sola enunciacin del monto reclamado,

  • tratndose de operaciones entre actor y fiado de las cuales el fiador no ha participado, pues ello torna ineludible su individualizacin como requisito sine qua non de su debida defensa en juicio (Cm. C.C., I, Rosario, Rep. LL, XVII, 807, 13). Como principio general, el alcance de la fianza debe ser interpretado restrictivamente, ya que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal (Cm. Civ. 1, JA, 34, 1112; Cm. 2, I, La Plata, Rep. LL, XXVII, 806, 2). Si la estipulacin por la cual se constituye en fiador hace referencia a las obligaciones que en ese momento adeuda el afianzado, sin extenderse a las que contraiga en el futuro, el afianzamiento de stas debe nacer de un nuevo contrato, en razn de que el fiador puede obligarse a menos que el deudor principal (SCBA, Rep. LL, VIII-1306, 11). Si el fiador slo responda por las deudas del comprador, su fianza es de esa extensin patrimonial y se extiende a ellas, pero no alcanza a otras ulterioridades provenientes de actitudes del deudor principal, como el dao moral, aunque ste se relacionara con el contrato de compraventa en cuestin (Cm. Com., GF, 144, 84). La oferta de afianzar determinado pedido de mercaderas por quien recomend la concesin del crdito al comprador, aceptada tcitamente, importa una garanta limitada solamente a la operacin aludida y no comprende a las otras que pudieran concertarse con el afianzado (Cm. Fed., LL, 28, 756). c) Fianza principal, subfianza, retrofianza, fianza de indemnidad. A pesar de que la fianza es un contrato accesorio al de la obligacin principal, es una convencin autnoma, y normalmente deber ser considerada una fianza de carcter principal, en virtud de que no existe otra garanta personal de igual naturaleza (arg. art. 1986 Ver Texto, C.Civ.). En cambio pueden existir casos especiales de fianzas, tales como: Subfianza: es decir, cuando se procede al afianzamiento de la obligacin del fiador; en ese caso estaremos ante un contrato accesorio: el de la fianza principal, es decir, una fianza de segundo grado (37) . II) Retrofianza: que es la fianza que se puede establecer en garanta del crdito eventual de repeticin del fiador contra el deudor principal en caso de que hubiera tenido que atender la obligacin principal, subrogndose por imperio de la ley (arg. arts. 2029 Ver Texto y 2030, C.Civ.) (38) . Fianza de indemnidad (fidejussio indemnitatis): en virtud de la cual el fiador que la asume slo responde del descubierto del crdito del acreedor; es decir que el fiador de indemnidad no est obligado, sino hasta cubrir la cantidad del descubierto resultante, quedando a cargo del acreedor en cuyo favor se otorg esta garanta la prueba de la existencia del saldo deudor en descubierto, o sea, la suma que no alcanz a pagar el deudor principal (39) .

  • JURISPRUDENCIA Existe subfianza o fianza de segundo grado, cuando los miembros del directorio de una sociedad annima otorgan fianza en favor de quien, a su vez, afianz ante un banco el saldo que la sociedad pudiera adeudar a dicha institucin bancaria, por adelantos en cuenta corriente que sta efecte a la sociedad (Cm. Com., LL, 8, 886). El subfiador responde hacia el fiador por cuanto debi pagar ste (Cm. Civ. 1, GF, 175, 526). Aunque se trate de una fianza comercial, dirigida la accin contra uno de los cofiadores, slo puede perseguirse a otro cofiador una vez demostrada la insolvencia del demandado en primer trmino (Cm. 2 C.C., La Plata, JA, 1943-IV, 669). d) Civil o comercial. La importancia de la distincin entre la fianza civil y la comercial es tanto desde el punto de vista expositivo para nuestra obra, como desde el punto de vista jurdico y legal, de fundamental importancia. Actualmente, y del mismo modo que determinaba el Cdigo de Comercio de 1862, en el art. 603 Ver Texto, 2 prr., el art. 478 Ver Texto, C.Com. vigente, dispone que una fianza se considera mercantil si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante. Con ello, nuestro codificador ha seguido un criterio objetivo, que concuerda con el sustentado en el art. 8 Ver Texto, C.Com.; posicin que cuenta con la adhesin de la doctrina nacional (40) y es seguida por varios cdigos extranjeros (41) . Apartndose del sistema subjetivo, seguido por el Cdigo de Comercio espaol de 1829 y el Cdigo Civil alemn, que exigen no slo que la fianza tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un negocio mercantil, sino que el acreedor y el deudor sean comerciantes (42) . JURISPRUDENCIA Para que la fianza sea considerada mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o un contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, de conformidad con el art. 478 Ver Texto, C.Com. (Cm. Fed. C. y C., II, ED, 95, 358). Asumir una obligacin de garanta implica que debe regirse por las reglas atinentes a la fianza comercial, en tanto est dirigida a asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio (Cm. Com., C, LL, 1984-C-19; Cm. 3 C.C. Crdoba, CJ, XV-26; Cm. Com., A, LL, 111, 922). Se considera comercial la fianza extendida en favor del contrato de suministro de servicios sanatoriales que comprenden: asistencia, cuidado mdico, habitacin,

  • alimentos y medicinas por parte de un instituto organizado como sociedad annima con independencia del carcter o condicin de comerciante o no comerciante de uno de los sujetos intervinientes (Cm. Com., LL, 1984-C, 19). La fianza otorgada en los trminos del art. 1986 Ver Texto, C.Civ., que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato de comercio (en el caso la trasferencia de un fondo de comercio), debe ser considerada mercantil y, por tanto, a su respecto -aunque el fiador haya suscrito pagars a la orden conjunta con el deudor principal- es aplicable la norma del art. 480 Ver Texto, C.Com., que requiere la previa interpelacin judicial del acreedor principal, para perseguir al fiador (disidencia del Dr. Lpez Carusillo) (Cm. 3 C.C. Crdoba, Rep. LL, XXVII, 806, 6). Si la fianza garantiza una obligacin comercial, como es la derivada de una cuenta corriente bancaria, ella es mercantil; en tal caso, la obligacin de los fiadores es solidaria e inaplicable el principio que establece el art. 2024 Ver Texto, C.Civ. (Cm. Civ., E, ED, 88, 722). Debe considerarse comercial la fianza enderezada a asegurar el cumplimiento de la contratacin de fletes martimos en un rgimen de cuenta corriente (Cm. Fed. C. y C., II, ED, 95, 359). La fianza concedida en favor del empleado de comercio defraudador, que omiti rendir cuentas a su principal y retuvo indebidamente bienes, tiene carcter mercantil (Cm. Com., GF, 193, 723; dem, JA, 17, 558). En cambio, se ha declarado, al constiturse en fiador de un tercero, que es un acto civil, pues no corresponde a la actividad comercial a la cual se dedica el fiador (Cm. Paz, III, LL, 71, 214). Lo propio se ha declarado sobre la naturaleza de la fianza del mutuo celebrado entre un dependiente de comercio y un corredor, que son extraas a la ley y a la jurisdiccin mercantil (Cm. Com., LL, 10, 344). e) Comercialidad. La comercialidad de la fianza trae dos consecuencias trascendentes; stas son: I) Legislacin aplicable. Tratndose la fianza comercial de un instituto legislado especialmente en el Cdigo de Comercio, los preceptos del Cdigo Civil slo son aplicables para complementarlo y luego de la aplicacin de los usos y costumbres mercantiles que prevalecen sobre las normas civiles, tal como hemos adelantado al fijar las doctrinas generales sobre aplicacin e interpretacin del derecho comercial (43) . Con ello dejamos establecido que no compartimos la posicin de Lisandro Segovia, para quien los arts. 1986 Ver Texto a 2050 del Cdigo Civil son supletorios de los contenidos en el ttulo V, captulo I, sobre la fianza mercantil, sin referirse para nada a los usos y costumbres comerciales (44) .

  • JURISPRUDENCIA El art. 1986 Ver Texto, C.Civ., es aplicable a la fianza mercantil por va del art. I del ttulo preliminar y art. 207 Ver Texto, C.Com., mxime teniendo en cuenta que este ltimo cuerpo legal no define el contrato de fianza (arts. 478 y ss.) (Cm. Com., D, LL, 1975-B, 702). El art. 525 Ver Texto, C.Civ., es aplicable a la fianza comercial, ya que no hay en l nada que se oponga a las disposiciones o al espritu de la legislacin mercantil (SCBA, LL, 10, 350); empero, son inaplicables a la fianza comercial los arts. 2025 Ver Texto y 2026, C.Civ. (Cm. Com., B, LL, 76, 340). Asumir una obligacin de garanta para asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, implica el sometimiento a la legislacin y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., C, LL, 1984-C-19). Si la fianza ha sido considerada comercial, por garantir el cumplimiento de la contratacin de fletes martimos en un rgimen de cuenta corriente, no rigen las normas del Cdigo Civil, sino las especficas del derecho comercial, siendo inadmisible las defensas fundadas en la inexistencia de solidaridad por no haber sido pactada e improcedencia de la demanda por no mediar excusin de los bienes de la sociedad deudora (Cm. Fed. C. y C., II, ED, 95, 359). El fiador de una obligacin comercial queda sujeto a las reglas del Cdigo de Comercio, sobre la prueba por libros entre comerciantes, aunque no sea tal, si lo son el deudor afianzado y el acreedor (Cm. Com., B, LL, 99, 54). Si la fianza es comercial, por garantir la deuda que deriva de una cuenta corriente mercantil, la obligacin de los fiadores es solidaria e inaplicable el principio que establece el Cdigo Civil en el art. 2024 Ver Texto (Cm. Civ., E, ED, 88, 722). Si la fianza ha sido declarada de naturaleza civil, es extraa a la ley y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., LL, 10, 344). II) Solidaridad del fiador. La otra consecuencia notable que deriva de la naturaleza comercial de la fianza, que a su vez viene de la circunstancia de ser garanta de una obligacin o contrato mercantil, es que el fiador o fiadores responden siempre solidariamente, como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de divisin, ni el de excusin, que no se admiten en materia comercial. Pudiendo solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado al deudor principal (art. 480 Ver Texto, C.Com.). As como que conserva la potestad de sealar bienes del deudor, si estuviesen libres, para que ellos sean embargados en primer trmino (art. 481 Ver Texto, C.Com.). JURISPRUDENCIA

  • En la fianza comercial los fiadores responden en forma solidaria con el deudor principal, con independencia de que as se hubiese estipulado (Cm. Com., C, RED, 14, 418); ellos no tienen ms derecho que exigir la previa interpelacin judicial del deudor principal (Cm. Com., B, LL, 111, 856), careciendo del derecho de excusin y de divisin, propios de la fianza civil (Cm. 2, II, La Plata, DJBA, 62, 129). Por tal razn, siendo considerada la fianza comercial, no proceden las defensas fundadas en la inexistencia de solidaridad, por no haber sido expresamente pactada, ni la que aduce la improcedencia de la demanda por no mediar excusin en los bienes de la sociedad deudora (Cm. Fed. C. y C., II, ED, 95, 359). Respecto de la interpelacin se ha declarado que siendo una facultad que le concede la ley al fiador, puede ser renunciada expresa y anticipadamente (Cm. Com., C, RED, 14, 418; Cm. Fed., C.C., LL, 138, 227; Cm. C.C., II, Rosario, LL, 105, 764), o tcitamente, cuando no se la ha hecho valer al contestar la demanda, pues no puede ser invocada ulteriormente en el juicio entablado por el incumplimiento de la deuda garantida (Cm. Com., JA, 1944-IV, 685; Cm. Com., A, LL, 97, 373; Cm. Com., B, LL, 96, 624). Sin embargo, se ha considerado satisfecho el requisito de la interpelacin judicial cuando se desprende que tal trmite resulta, en rigor, intil (Cm. Civ. 1, LL, 23, 926), como ocurre cuando: se demand conjuntamente al deudor principal y al fiador (Cm. Com., B, LL, 107, 756); o se ha declarado judicialmente la quiebra del deudor principal (Cm. Com., D, LL, 1985-D-614; Cm. Com., LL, 8, 886; dem, GF, 144, 84; dem, LL, 1, 564); o se abri su concurso (Cm. Com., GF, 144, 84); o cuando el fiador -en la causa penal seguida contra el deudor- asumi expresamente el compromiso de afrontar el pago de las deudas de los inversores de aqul, con los bienes de su empresa y sus bienes personales (1 Inst. Com., firme, Juzgado 18, ED, 75, 582); o en el caso de ser la deudora principal una sociedad de la cual los fiadores son los dos nicos socios y gerentes (Cm. Com., LL, 41, 161; dem, GF, 179, 114). 4. CARACTERES DEL CONTRATO. Los caracteres del contrato de fianza, civil o comercial, son los siguientes: a) Consensual.

  • Pues para su perfeccionamiento basta con el simple acuerdo de voluntades (art. 1140 Ver Texto, C.Civ.), sin que se halle sujeto a ninguna forma especial (art. 2006 Ver Texto, C.Civ.) (45) . b) Unilateral y gratuito. Bilateral y oneroso. Es naturalmente unilateral y gratuito, ya que el acreedor a nada se obliga con respecto al fiador. En las relaciones internas, entre fiador y deudor, puede el primero exigir una retribucin, pero se trata de un vnculo jurdico ajeno a la fianza propiamente dicha. Puede ser, por excepcin, bilateral y oneroso, cuando el acreedor paga una suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este contrato se aproxima estrechamente al de seguro, que resulta difcil de distinguirlos y pueden aplicarse por analoga las reglas legales de este ltimo, aun cuando el matiz diferencial decisivo entre ambas figuras es que mientras la fianza puede otorgarla cualquier sujeto de derecho, en nuestro sistema slo puede contratar un seguro una persona de existencia ideal, formada bajo el tipo societario que autoriza la ley (46) . c) Accesorio. De la obligacin principal, a la cual se refiere y queda subordinado. De esta accesoriedad de la fianza deriva que la nulidad o extincin de la obligacin principal produce la nulidad o extincin de la fianza; adems, que sta no puede ser cedida, ni embargada, sin el crdito principal (47) , y que el deudor principal no puede valerse de la posicin jurdica que el fiador tiene frente al acreedor (48) . d) No formal Pues puede perfeccionarse verbalmente, por escritura pblica o privada (art. 2006 Ver Texto, C.Civ.). Si bien en materia civil, cuando es negada en juicio slo puede ser probada por escrito (art. 2006 Ver Texto, C.Civ.), en materia mercantil tal exigencia no es aplicable, rigiendo respecto de la prueba los mismos principios admitidos para la prenda comercial (49) . Pero como la fianza no se presume, la obligacin del fiador debe resultar en forma expresa. e) Abstracto. Aun cuando la abstraccin es impropia o relativa (50) . Puede sostenerse este carcter en virtud de que las relaciones causales o internas, entre deudor principal y el fiador, no son oponibles al acreedor. Un ejemplo de ello es que si un banco otorga un seguro de caucin, no puede alegar ante el acreedor de esa garanta otorgada como reforzamiento de su crdito, el incumplimiento del pago de la comisin bancaria correspondiente, por parte del deudor, para exonerarse de atender la obligacin de garanta personal asumida ante ese acreedor. De otro lado, tampoco el deudor

  • principal puede valerse de la posicin jurdica que el fiador tenga frente al acreedor (51) . Sin embargo, tal abstraccin, como se ha dicho supra, no presenta matices absolutos, puesto que el fiador puede oponer al acreedor las excepciones o defensas que ataen al deudor principal, y ello aun en contra la voluntad de ste (art. 2021 Ver Texto, C.Civ.), como ocurre con la prescripcin del crdito o su invalidez jurdica por nulidad o resolucin contractual, a pesar de la renuncia del deudor principal (art. 2022 Ver Texto, C.Civ.), sin que la sentencia que se dicte sobre las causas de extincin del crdito afianzado, tenga autoridad de cosa juzgada frente al fiador, si no se le dio intervencin en el juicio (art. 2023 Ver Texto) (52) . JURISPRUDENCIA Para fijar los efectos de la fianza respecto del acreedor es indiferente que ella hubiera sido gratuita u onerosa (Cm. Com., B, LL, 14, 540). Siendo la fianza un contrato gratuito, mediante el cual se atribuye un suplemento de seguridad al acreedor, el principio de la buena fe que domina todo el campo de la interpretacin contractual obliga a no ser riguroso con el obligado; sin embargo, no se puede argumentar de ese modo si la clusula en cuestin no es oscura ni ambigua, y la garanta otorgada tuvo por finalidad salvar la situacin de un amigo o ex subordinado (Cm. Civ., D, ED, 42, 659). La fianza puede constiturse como un acto unilateral y preceder a la obligacin principal; para ello basta, pues, la sola firma del fiador para obligarse (arts. 1897 Ver Texto y 1898, C.Civ.) (Cm. Paz, I, GP, 40, 31). La fianza, si bien es unilateral con relacin al acreedor, cuando se ha otorgado a condicin de que ste desista de una acusacin criminal, crea una obligacin de hacer hacia el fiador que da al contrato un carcter bilateral. Sin embargo, en tal caso se la debe entender a ttulo gratuito, pues el inters de afeccin o moral que determin su otorgamiento, en manera alguna importa ventajas o provecho material que caracteriza a todo contrato al ttulo oneroso (Cm. Civ. 1, LL, 3, 218). El art. 2000 Ver Texto, C.Civ., se refiere a las fianzas legales o judiciales y, por consiguiente, no es de aplicacin en el caso de las fianzas contractuales, donde no se puede prescindir de la voluntad del acreedor (Cm. Paz, IV, GP, 57, 157). La solidaridad de la obligacin del garante en la negociacin del crdito, no le concede la calidad de contratante por s o para s, es decir, de deudor directo, ni le quita a la garanta personal otorgada el carcter de obligacin accesoria (Cm. Com., LL, 2, 188; Cm. Com., A, ED, 25, 609; Cm. Esp. C. y C., IV, ED, 85, 273). La fianza es siempre una obligacin accesoria y debe guardar siempre ese carcter esencial (Cm. 1 C.C. Mercedes, LL, 53, 296; Cm. Civ., D, ED, 90, 382); carcter, se, que no vara aunque sea solidaria y no conceda derecho de excusin, ni de divisin (Cm. Nac. Tucumn, LL, 86, 472; dem, JA, 1956-IV, 414; CS, JA, 37, 783; Cm.

  • Com., A, ED, 62, 416; C, LL, 1985-D, 614; dem, ED, 68, 219; Cm. Esp. C. y C., II, ED, 64, 765). Dado su carcter accesorio, exige como condicin sine qua non la existencia de una obligacin principal, y para ser ejecutable, por cantidad lquida y exigible (Cm. Com., A, LL, 1979-C, 280; dem, LL, 1975-C, 495; Cm. C.C. Tucumn, JA, 1956-IV, 415; Cm. Paz, IV, JA, 1960-I, 46). En los actos formales no solemnes, no obstante ser jurdicamente relevante cualquiera que sea la forma en que se han otorgado o la exteriorizacin que se haga de ellos, no pueden ser probados en juicio, si se los contesta, sino exhibiendo determinada forma, como es, por ejemplo, el caso de la fianza (Cm. Civ., C, ED, 65-129). Si bien es cierto que la fianza civil, por imperio del art. 2006 Ver Texto, C.Civ., slo se la puede hacer valer por escrito cuando es negada en juicio (S.T. Entre Ros, JER, 1944-340), no lo es menos que la fianza comercial puede ser demostrada por cualquier medio probatorio, incluso testigos, si existe principio de prueba por escrito (Cm. Civ., C, LL, 100, 918; dem, GF, 235, 182). El carcter de fiador de quien juntamente con el deudor principal y bajo la expresin "abonaremos de mancomum et in solidum" suscribi un pagar, puede ser probado en cualquier forma -confesin ficta del deudor e informes del acreedor-, porque la fianza no es contrato solemne, pudiendo aun ajustarse verbalmente (Cm. 1 C.C. Santa Fe, J, 9, 21). Reiterndose que la fianza se puede probar por confesin ficta del fiador (Cm. Com., B, GF, 235, 182). La falta de firma de uno de los cuatro que figuran como obligados en el texto de la fianza otorgada en instrumento privado, no significa que el contrato no se haya perfeccionado (Cm. Com., LL, 8, 886). Aunque la fianza tuviera carcter bilateral, por el hecho de haberse pactado que el acreedor avisara al fiador si el deudor principal pagaba la deuda en cuotas que haba asumido, la omisin del doble ejemplar no determina la nulidad del acto si por otros medios se ha probado que fue concludo de manera definitiva (Cm. Civ. 1, JA, 53, 308). Cabe admitir la vinculacin existente entre la obligacin principal y la fianza, aunque no se indique, en el formulario impreso, la fecha de aqulla, si al referirse a importes se hizo constar "adeudados hasta la fecha" y ello es congruente con el resto del contenido del formulario (doctrina de 1 instancia) (Cm. Com., A, ED, 50, 213). No se puede entender que en un mismo instrumento se pueda constitur, a la vez, un aval y una fianza; ello debido a las diferencias de naturaleza y de formas existentes entre ambas figuras jurdicas (del fallo de 1 inst.) (Cm. Com., D, ED, 92, 288). La fianza no depende de la vigencia de la obligacin que garantiza, porque en rigor depende de la extincin de sta o de una causal de liberacin que est reconocida por la ley (Cm. Civ., E, ED, 82, 238).

  • 5. CAPACIDAD. INCAPACIDADES. En este punto, como en otras oportunidades al glosar las normas positivas sobre la capacidad necesaria para otorgar fianza, si bien la comentaremos, tambin nos hemos de referir a las incapacidades que trae expresamente la ley sobre esta materia (53) . a) Capacidad. Establece el art. 2011 Ver Texto, C.Civ., en su proemio, que todos los que tienen capacidad para contratar emprstito, la tienen para obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con las excepciones que luego seala la propia norma. La regla legal ha sido criticada por la doctrina, entre otras cuestiones porque: I) El proemio del citado art. 2011 Ver Texto, C.Civ., al seguir al art. 3291 del Esboo de Freitas, carece de significacin normativa, puesto que el Cdigo Civil no contiene ninguna disposicin especial sobre capacidad en materia de mutuo (54) . II) No es correcta la afirmacin de que todos los que pueden contratar emprstitos pueden ser fiadores, porque el propio art. 2011 Ver Texto, inc. 2, cita a los administradores de las "corporaciones" (55) como que no pueden contraer fianzas, siendo que, naturalmente, pueden contratar mutuos tomados por el ente que representan (56) . As como en el inc. 1 prohbe otorgar fianzas a los menores emancipados (art. 134 Ver Texto, inc. 3, C.Civ.), aunque stos pueden hacerlo con afectacin del peculio que forman los bienes adquiridos a ttulo oneroso (arg. art. 135 Ver Texto, C.Civ.) (57) . III) Hubiera sido ms adecuado establecer una norma genrica de que para otorgar fianza se requiere capacidad para contratar (58) y disponer de los bienes (59) , o la capacidad que sea necesaria para realizar el contrato principal, ya que se trata de una obligacin accesoria (60) . b) Incapacidades. La propia regla legal trae una lista de quienes no pueden ser fiadores. Tal enunciacin, adems de ser objeto de algunas crticas singulares, a las cuales ya hemos hecho referencia en el pargrafo anterior, bien pudo ser suprimida, sentando el principio de que no pueden ser fiadores quienes no pueden hacer donaciones (61) . No pueden ser fiadores: 1) los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos. Empero, ya hemos sealado que podrn prestar fianza cuando tal garanta personal afecte solamente los bienes adquiridos por el emancipado a ttulo oneroso (arg. art. 135 Ver Texto, C.Civ.) (62) .

  • 2) los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representan. Si tenemos en cuenta la fuente de la norma, que es el art. 3281 del Esboo de Freitas, la regla legal se refiere a las personas jurdicas, que no tienen fines de lucro, porque esta finalidad es incompatible con la naturaleza de liberalidad que tiene la fianza (63) . 3) los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean


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