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CAPÍTULO IV

PRESUNCIONES Y FILOSOFÍA

3. LA TEORÍA DE LAS PRESUNCIONES DE NICHOLAS RESCHER

3.1 Introducción En este capítulo trataré de exponer la teoría de las presunciones de Nicholas Rescher (1928). La razón para ubicar la teoría de este autor inmediatamente después de las teorías de Richard Whately y Alfred Sidgwick obedece a lo siguiente. Si convenimos en que Richard Whately y Alfred Sidgwick son los precursores de las teorías de las presunciones en la filosofía, Nicholas Rescher tiene el mérito de haber reintroducido el tema de las presunciones en la escena contemporánea, por lo que su teoría es el punto de partida de la discusión actual. Rescher es un autor sumamente prolífico que ha realizado importantes contribuciones en distintos ámbitos, especialmente en el de la lógica, la epistemología y la filosofía. Es considerado como un filósofo pragmatista de corte analítico, con la peculiaridad de que el pragmatismo que propugna Rescher es metodológico, en el sentido de que, a su juicio, una teoría está justificada si se basa en la aplicación de métodos que han probado ser útiles para los propósitos de la investigación planteados.1 El concepto de presunción representa una de las piezas fundamentales del sistema filosófico que construye Rescher –al que denomina «Idealismo Pragmático», el cual aspira al conocimiento de la realidad– y aparece tratado en muchas de sus publicaciones.2 Sin embargo, sus principales ideas sobre este tema se encuentran desarrolladas, en un primer momento, en el libro Dialectics. A Controversy Approach to the Theory of Knowledge (1977) y de manera más completa en Presumption and the practices of tentative cognition (2006). La exposición que se va a realizar en este capítulo de la teoría de Rescher está basada fundamentalmente en estas dos obras y sólo de manera indirecta se hará referencia a otros de sus trabajos.

1 Vid. Rescher, Nicholas, «Pragmatic Idealism and Methapysical Realism», en A Companion to Pragmatism, 2006: 386 y ss. Una introducción general sumamente útil a la obra y al pensamiento de Nicholas Rescher puede verse en la entrada «Rescher, Nicholas» de las siguientes obras de referencia: A Companion to Epistemology, ed. por J. Dancy y E. Sosa (Oxford: Blackwell, 1992); Diccionario de filosofía, J. Ferrater Mora (Barcelona: Editorial Ariel, 1994); y The Oxford Companion to Philosophy, ed. por Ted Honderich (Oxford: Oxford University Press, 1995). 2 Esto se aprecia, por ejemplo, en su teoría de la coherencia, donde el concepto de presunción es vinculado a la idea de dato («datum»): «un dato –escribe Rescher– es un candidato a la verdad, una proposición que no ha de ser tomada como verdadera sino como potencialmente o presuntivamente como verdadera»). Cfr. The Coherence Theory of Truth, 1973: 54. Del mismo modo, su tesis sobre el papel epistemológico de las presunciones en la justificación de las creencias aparece esbozado en su exposición del Pragmatismo Metodológico (1977). Sobre esta última obra, véase especialmente Haack, Susan, «The wheel and beyond (Review of N. Rescher: ‘Methodological Pragmatism’), British Journal for the Philosophy of Science, 29 (1978), 185. Vid. del mismo autor, Cognitive Pragmatism, 2001, cap. 2. esp. 27 y ss. Así como Epistemology. An Introduction to the Theory of Knowledge, 2003, esp. cap. 5 «Plausibility and Presumption»: 81 y ss.

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Aunque Rescher aborda las presunciones desde la teoría del conocimiento, es importante apuntar que su teoría de las presunciones no pretender ser aplicable únicamente al ámbito epistemológico. Como señala Andrew Jaspers, Rescher propone una teoría amplia y general que aspira a mostrar que las presunciones son una herramienta argumentativa que se encuentra presente prácticamente en todas las disciplinas racionales (Jaspers, 2007). De este modo, la teoría de Rescher no sólo pretende mostrar cómo funcionan las presunciones y qué papel desempeñan en la epistemología, sino también cómo operan en otros contextos, entre los que incluye ámbitos como la investigación, la comunicación, la interacción social, la ciencia y la filosofía. La tesis básica que sostiene este autor es que las presunciones son un instrumento pragmático sumamente útil que nos permite navegar en el vasto e inexplorado terreno de la incertidumbre. Rescher considera que las presunciones son pretensiones de verdad que, a falta de una mejor opción, consideramos provisionalmente como válidas o aceptables hasta que se presenten consideraciones más fuertes que indiquen lo contrario. En su opinión, las presunciones son una herramienta epistémica que nos permite sacar el máximo provecho de la información de la que disponemos en situaciones en las que debemos actuar.3 De esta manera, para Rescher las presunciones proporcionan un punto de partida en la argumentación y en la investigación racional, mostrando una vía que puede adoptarse en determinadas circunstancias a falta de una salida mejor. Ahora bien, si nos preguntáramos qué es lo que podemos encontrar o qué es lo que ofrece la teoría de Rescher me parece que podría responderse lo siguiente:

• Una imagen de las presunciones como un punto de encuentro de distintas disciplinas.

• Un modelo dialéctico de racionalidad basado en las ideas de presunción y carga de la prueba.

• Un análisis conceptual de las presunciones que toma como punto de partida la noción de presunción en el Derecho.

• Una justificación pragmática de las presunciones. • Una teoría sobre el papel epistemológico de las presunciones. • Una explicación del funcionamiento de las presunciones en otros contextos.

Teniendo en cuenta este esquema, en los siguientes apartados trataré de exponer brevemente cada uno de estos aspectos.

3.2 Una imagen general de las presunciones Si una de las funciones de la reflexión teórica consiste en proporcionar imágenes generales de los problemas a tratar, Nicholas Rescher cumple cabalmente con este cometido al ocuparse de las presunciones. Quizá mejor que ningún otro autor contemporáneo, Rescher ha sabido captar qué tan enraizadas están las presunciones en las actividades que llevamos a cabo de manera cotidiana y la manera en que se extiende

3 Rescher escribe en este sentido lo siguiente: «Presumption is a thought instrumentality that makes it possible for us to do the best we can in circumstances when something must be done». Cfr. Rescher, 2006: 48.

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su utilización en las distintas disciplinas racionales. En este sentido, la potencial extensión de la práctica de las presunciones que parece vislumbrar este autor es tal que se genera la impresión de que detrás de toda actividad humana hay presunciones, pudiendo resultar entonces una cuestión tan básica y omnipresente que corre el riesgo de resultar trivial (y perder el sentido central de la idea de presunción, pues, en última instancia, las presunciones serían –más o menos– equivalentes a principios o presupuestos de racionalidad). Con todo, el mapa que traza este autor es sumamente útil e ilustrativo. Por un lado, porque permite captar una imagen general de las presunciones y, por el otro, porque puede servir para ordenar algunos problemas tratados por los diferentes autores que se han ocupado de este tema. Y es que a pesar de que su interés esté volcado principalmente al papel cognitivo de las presunciones, Rescher se sitúa en un nivel de análisis lo suficientemente abstracto y general que le permite esclarecer varios aspectos importantes del concepto de presunción y mostrar el camino hacia una teoría general de las presunciones que aspira a ser aplicable en diferentes ámbitos (el Derecho, la argumentación, la comunicación, la ciencia, la filosofía, etc.). De acuerdo con Rescher, el tema de las presunciones «engloba una amplia gama de prácticas» relacionadas con nuestra búsqueda de «conocimiento informativo» y con la toma de «decisiones prácticas». En su opinión, todas estas prácticas tienen en común que sus resoluciones tienen un carácter tentativo, en el sentido de que son adoptadas «no con una seguridad categórica, sino de manera provisional y temporal» hasta en tanto se presenten contraindicaciones lo suficientemente sólidas que desaconsejen la ruta adoptada. En todos estos casos, la presunción establece una inclinación a su favor y atribuye la carga de la prueba a la parte que se niegue a aceptarla. De manera más concreta, en la imagen que nos presenta Rescher las presunciones representan un punto de encuentro en el que confluyen una gran variedad de disciplinas y empresas racionales. Como expresa este autor:

«La práctica de las presunciones surge inicialmente en el Derecho pero posteriormente se vuelve operativa prácticamente en todas las empresas racionales, porque las presunciones son un recurso extremadamente versátil y enormemente útil. Firmemente asentadas en el Derecho probatorio desde sus orígenes en la antigüedad clásica, las presunciones destacaron en la época del escolasticismo medieval en la teoría y práctica de la disputa («disputatio») y el debate. Y posteriormente extendió su alcance para desempeñar un papel cada vez más importante en la teoría filosófica del conocimiento. Ha llegado a representar de este modo una región en la que juristas, argumentadores y filósofos encuentran un terreno común» (Rescher, 2006, ix).4

En efecto, Rescher reconoce el carácter esencialmente jurídico de las nociones de presunción y carga de la prueba. A su juicio, no sólo se trata del contexto en el que surgen inicialmente las presunciones, sino que continúa siendo el ámbito en el que ocupan el papel más destacado. De este modo, tomando al Derecho como punto de referencia, Rescher explica el traslado y la extensión de la práctica de las presunciones hasta convertirse en una práctica que se extiende por las distintas empresas racionales.

4 Recordemos que la imagen de las presunciones como punto de encuentro de distintas disciplinas ha sido también advertida en el discurso de los juristas. Repárese en la semejanza con la frase de Alciato («communisque est et jurisconsultoribus et rhetoribus in genere judiciali») que retoma Thayer (a partir de Best) para sostener que las presunciones pertenecen al campo de la argumentación general.

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Por un lado, Rescher explica que las similitudes entre la práctica judicial y el debate formal facilitaron su traslado al área de la confrontación dialéctica, donde su utilización se popularizó como método de enseñanza en las universidades durante la edad media: la disputatio de obligationibus (o simplemente obligationes). A partir del ámbito de la disputa y el debate, Rescher explica que la práctica de las presunciones se extendió paulatinamente hasta tener aplicación «en una amplia variedad de contextos cognitivos adicionales incluyendo la teoría de la comunicación, la teoría de la investigación racional («rational inquiry») y la teoría de la metodología de la investigación científica». De este modo, Rescher explica que las presunciones son una herramienta sumamente útil y que su utilización se extiende por las distintas disciplinas racionales. Por un lado, porque en la mayor parte de los contextos probatorios «hay una presunción a favor del curso usual, normal o habitual de las cosas». Pero también porque considera que a partir de las presunciones somos capaces de «tener» o de considerar como válido, aunque sea provisionalmente, lo que de otro modo no podríamos «establecer» o acreditar. Igualmente, Rescher considera que las presunciones están presentes en muchas de las actividades que llevamos a cabo a diario. En nuestras interacciones sociales, por ejemplo, «por lo general presumimos que nuestros agentes llevan a cabo de buena fe las metas y objetivos de cualquier proyecto en el que estemos interactivamente comprometidos –ya sea un juego, una discusión, una investigación o una empresa cooperativa o competitiva de cualquier clase». Teniendo en cuenta esta perspectiva, puede entenderse por qué, para Rescher, la idea de presunción estaría presente en la mayoría de nuestras prácticas. Con todo, Rescher considera que, además del Derecho, las áreas en las que las presunciones desempeñan un papel primordial son las siguientes:

• Comunicación: presumir que las personas creen lo que dicen. • Investigación: presumir la corrección de la respuesta que está mejor respaldada

por pruebas. • Ciencia: presumir que la explicación más simple es la correcta. • Filosofía: presumir que los problemas filosóficos son tratables.

A partir de ello, Rescher considera que el estudio de las presunciones puede desarrollarse principalmente en dos direcciones. Una de estas direcciones está representada por la retórica del discurso público en el área de asuntos sociales y políticos (en donde destaca la investigación de Richard Gaskins).5 La otra dirección es

5 Richard Gaskins, Burden of Proof in Modern Discourse (1992). En este libro, Gaskins estudia la utilización del argumento a partir de la ignorancia en el discurso público como estrategia retórica para trasladar la carga de la prueba hacia una de las partes. La tesis con la que opera este argumento se refleja en la idea de que “estoy en lo correcto, porque no puedes demostrar que me equivoco”. Por ejemplo, quien argumenta que dado que nadie puede saber a ciencia cierta cuándo inicia la vida, es posible presumir que la vida inicia en la concepción y trasladar la carga de demostrar que la vida no inicia en la concepción a quien se oponga. Su argumento es que se trata de una práctica estratégica sumamente extendida en el «discurso moderno» que en principio ha estado presente en las discusiones judiciales, pero que actualmente se extiende hacia otros ámbitos. En el Derecho concretamente, Gaskins muestra varias de las decisiones relevantes de la Suprema Corte de Estados Unidos han configurado aspectos sustantivos mediante el establecimiento de presunciones implícitas que asignan a una de las partes la

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el ámbito de la teoría del conocimiento en cuestiones de investigación y comunicación. En esta agenda de investigación Rescher no incluye el estudio de las presunciones como guías para la acción, a pesar de que reconoce y critica concepciones como la de Ullmann-Margalit. Al respecto, Rescher argumenta que la orientación de Ullmann-Margalit es restrictiva porque únicamente concibe la presunción como guía para la acción. Al igual que esta autora, Rescher sostiene que las presunciones se vinculan con la práctica, pero plantea que esta también puede referirse a la práctica del manejo de información en el terreno cognitivo, no solamente como guías para la acción. La investigación de Rescher se orienta, pues, hacia el papel epistémico de las presunciones. Sin embargo, como se ha dicho anteriormente, Rescher aspira a desarrollar una teoría amplia de las presunciones que muestre el funcionamiento de este instrumento en otras áreas y contextos. Como veremos a continuación, en el recorrido que realiza, Rescher logra ilustrar varios aspectos conceptuales centrales de la noción general de presunción.

3.3 Un modelo dialéctico de racionalidad basado en las nociones de presunción y carga de la prueba

3.3.1 Dialéctica y debate formal

Dialectics (1977) es sin duda uno de los libros más influyentes en la teoría de la argumentación contemporánea.6 En él, Rescher se aproxima a la dialéctica desde el campo de la teoría del conocimiento para reconstruir y revitalizar, con la ayuda de la lógica, el modelo disputacional de la Edad Media. El objetivo de esta empresa es mostrar «las raíces sociales y comunitarias de los fundamentos de la racionalidad» (Rescher, 1977: XIII). Para este propósito, Rescher recurre a las ideas de presunción y carga de la prueba, haciendo hincapié en la fructífera asociación entre la argumentación jurídica y la argumentación general. En este apartado trataré de desarrollar brevemente algunas de las ideas desarrolladas en este libro con el fin de mostrar la importancia de las presunciones desde una perspectiva dialéctica. En el análisis de Rescher, la dialéctica aparece como vinculada con la filosofía, en el sentido de que es entendida como un método orientado al descubrimiento de la verdad.7 Rescher, sin embargo, no pretende abarcar todo el ámbito de la dialéctica. De los distintos modelos de dialéctica desarrollados hasta hoy, Rescher se interesa especialmente en el ámbito comprendido por la discusión, el debate y la controversia racional. La finalidad de este enfoque es explorar «qué lecciones epistemológicas se pueden extraer para mostrar la utilidad del procedimiento dialéctico para la teoría del conocimiento». Y en concreto, para desarrollar un modelo dialéctico que sea útil «para la racionalización de la metodología cognitiva» (1977: xii).

carga de la prueba. Con todo, como ha puesto de relieve Ronald Allen (1994), la propuesta de Gaskins flaquea notablemente al mostrar un gran desconocimiento de la extensa doctrina de la carga de la prueba en el Common Law (por ejemplo, Gaskins afirma [1992: 20] que la noción de carga de la prueba ha sido desatentida por parte de los académicos). Pero aún así se trata de una investigación que merece atención, quizá no tanto como un análisis teórico de los conceptos de presunción y carga de la prueba, sino como un estudio aplicado de su utilización. 6 Sobre la teoría de la argumentación de Rescher véase Pereda, 1995; Eemeren, Grootendorst Henkemans, 1996: 172-173; Atienza, 2006: 253-254 y Bolaños, 2002. Todos estos autores coinciden en el carácter central que ocupan las nociones de carga de la prueba y de presunción en la teoría de Rescher. 7 Sobre esta tesis, vid. Atienza, 2006: 260.

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La razón por la que Rescher considera relevante adoptar una perspectiva dialéctica en el campo cognitivo es porque considera que ésta «exhibe el funcionamiento de los procesos epistemológicos en un contexto marcado por interacciones sociales». La adopción de esta perspectiva refleja dos aspectos fundamentales de la teoría de Rescher que además lo sitúan claramente en la senda del pragmatismo: por un lado, el rechazo del enfoque del modelo cartesiano en la teoría del conocimiento y por otro la tesis de que el conocimiento es una empresa racional de carácter colectivo.8 Al subrayar las ideas de interacción, comunidad y evolución en el desarrollo del conocimiento, Rescher señala que busca distanciarse y contrarrestar la influencia perniciosa de la orientación cartesiana, representativa de una de las tradiciones epistemológicas modernas. A su juicio, la cuestión relevante no es «¿cómo puedo convencerme a mí mismo?» o «cómo puedo alcanzar la certidumbre» sino «de qué manera tenemos que proceder para convencer a otra persona». De este modo, nos dice Rescher, la dialéctica se convierte en un antídoto contra el egocentrismo cognitivo; nos recuerda, en sus términos, «que no debemos olvidar que el conocimiento se construye como una empresa racional colectiva sujeta a los estándares de la comunidad» (Rescher, 1977: xii y Rescher, 2007: 1). Siguiendo por esta vía, Rescher entiende el debate formal como un procedimiento concebido para dirigir y resolver disputas. En él intervienen tres partes, dos adversarios y un evaluador. Los argumentadores o adversarios asumen el rol de defensor (proponente) y de contradictor (oponente) de una tesis: el proponente trata de sustentar una tesis frente a las objeciones y contra-argumentos planteados por el oponente. El examinador, por su parte, preside la discusión y actúa como un árbitro que dirige y resuelve la discusión. Rescher explica que este procedimiento se remonta a la Edad Media, donde la disputatio fue utilizada en las universidades como herramienta para formar y examinar a los estudiantes en las cuatro esferas de la instrucción académica: las artes, el Derecho, la medicina y la teología. Asimismo, Rescher explica que la dinámica conforme a la que se conducía y resolvía la disputa era muy similar a la de un juicio, tanto por su estructura y el escenario en el que se desenvuelve (el aula era equivalente al tribunal), como por la presencia de reglas que regulan la actividad de las partes. Como sostiene Manuel Atienza (2006: 255), el modelo de debate formal que desarrolla Rescher se aparta de una concepción estrictamente formal de la argumentación en tanto en cuanto se caracteriza por las siguientes características:

(i) Pone énfasis en el proceso de argumentación y no sólo en el producto o en el resultado.

(ii) En las diversas movidas de las partes se pueden identificar argumentos, contra-argumentos y esquemas de argumentos.

(iii) Estos argumentos son derrotables o revisables, es decir, que pueden modificarse en el transcurso del debate.

8 En este punto, Rescher se sitúa en la tradición pragmatista de Ch. S. Peirce: «No llamo ciencia a los estudios solitarios de un hombre aislado. Sólo cuando un grupo de hombres, más o menos en intercomunicación, se ayudan y estimulan unos a otros al comprender un conjunto particular de estudios como ningún extraño podría comprenderlos, [sólo entonces] llamo a su vida ciencia». C. S. Peirce, "The Nature of Science", MS 1334, Adirondack Summer School Lectures, 1905. Trad. español «La naturaleza de la Ciencia».

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(iv) El tiempo juega también un papel determinante, en tanto que, a diferencia de la lógica formal, el orden de las premisas no es indiferente.

(v) Los movimientos de cada contendiente no son establecidos por reglas independientes del contexto, sino por reglas contextuales que establecen el valor de las presunciones y la atribución de la carga de la prueba.

Precisamente, lo que caracteriza la concepción argumentativa de Rescher es que la dialéctica consiste en una actividad gobernada por reglas bien definidas. Estas reglas determinan, por ejemplo, el elenco de «movidas»9 o «actos de habla» que están permitidos y prohibidos durante la discusión; a quién corresponde iniciar la discusión; cómo se adquieren compromisos durante el diálogo y en qué condiciones se pueden abandonar; de qué manera se termina la discusión (ya sea a partir de un número determinado de intercambios, después de un período de tiempo, cuando una de las partes se rinde, etc.) y reglas que determinan la carga de la prueba y el valor de las presunciones. Sobre las presunciones en particular, Rescher señala que se trata de reglas de carácter sustantivo que otorgan soporte a la argumentación y que, por consiguiente, se sitúan por encima de las reglas que gobiernan los aspectos formales de las controversias dialécticas. En palabras de Rescher:

«Por encima de los principios formales que gobiernan el comportamiento de la dialéctica se encuentran también varios principios substantivos. Estos están generalmente resumidos en varias clases de presunciones».10

Subrayar que el modelo de Rescher se caracteriza por la presencia de reglas es pertinente para explicar la distinción que realiza al interior de la dialéctica. De acuerdo con este autor, la presencia de criterios de valoración que determinan cómo ha de resolverse la controversia «es una precondición fundamental» de toda controversia racional. Al respecto, Rescher señala que la argumentación tiene sentido como proceso racional sólo en la medida en que la evaluación de un argumento puede llevarse a cabo a partir de ciertos criterios compartidos de idoneidad («standards of adequacy») que establezcan cómo debe terminar la discusión y cuál es la parte que ha presentado mejores argumentos para ganar la contienda. Estos criterios son establecidos, a su juicio, por reglas básicas de la argumentación, entre las que destacan las presunciones. Sin embargo, Rescher advierte una diferencia relevante al interior de la dialéctica en función de la manera en que son establecidas estas reglas –reglas que, como dijimos, determinan la manera de resolver la controversia. A su juicio, en contextos como el Derecho, la disputa o el debate, las reglas conforme a las cuales el juez o el árbitro resuelven la contienda han sido establecidas convencionalmente. Del mismo modo, la manera en que se determina qué tipo de proposiciones tienen el estatus de una presunción es establecida a través de criterios convencionales. Por este motivo, Rescher distingue un primer ámbito de la dialéctica al que identifica como «dialéctica

9 En el elenco de “movidas” que identifica Rescher !P representa una aserción categórica; † una aserción cautelar; P/Q una aserción condicional. Un ejemplo de la representación de este esquema puede verse en Atienza, 2006: 255. 10 Cfr. Nicholas Rescher, Dialectics. A Classical Approach to Inquiry, 2007: 30. Por ello se ha sostenido que Rescher retoma los conceptos jurídicos de presunción y carga de la prueba para fundar su idea de racionalidad. Cfr. Bolaños, 2002: 20, nota número 6.

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convencional» y las presunciones que establece como «presunciones convencionales». Una situación distinta se presenta a su juicio en el plano de la investigación racional y la teoría del conocimiento. En estos últimos, señala, los criterios para valorar los argumentos y terminar la controversia racional en el terreno cognitivo están determinados por medio de presunciones no-convencionales o «naturales». Por este motivo, Rescher identifica este segundo ámbito como «dialéctica natural».11 La distinción entre dialéctica convencional y dialéctica natural es relevante para dar cuenta, como veremos más adelante, del tránsito de la disputa a la investigación racional que lleva a cabo Rescher para elaborar un modelo dialéctico en la teoría del conocimiento.

3.3.2 Carga de la prueba como herramienta dialéctica

De acuerdo con Rescher, «[n]ingún otro concepto es tan importante para un entendimiento adecuado de las cuestiones dialécticas como el de carga de la prueba».12 Rescher reconoce que se trata, ante todo, de un concepto jurídico (al igual que el de presunción), por lo que se aproxima al discurso de los juristas (principalmente angloamericanos)13 para explorar qué nociones y distinciones pueden servir para ilustrar el concepto de carga de la prueba desde una perspectiva dialéctica. Al tratarse de cuestiones que se han explorado en capítulos anteriores, me limito a indicarlas de manera esquemática. En primer lugar, Rescher sostiene que la noción de carga de la prueba cobra sentido en el marco de una controversia en la que una parte trata de establecer, y la otra de rechazar, un cargo o una pretensión frente a un tribunal neutral. En su opinión, la propia idea de carga de la prueba proviene del Derecho Romano clásico (onus probandi) y se vincula con las reglas que establecían la división de la tarea argumentativa entre el actor y el demandado. Recordemos que en el procedimiento formulario le correspondía al actor presentar sus alegaciones en primer término; luego se daba oportunidad a la defensa de presentar a su vez sus alegaciones a través de la exceptio, dando nuevamente al actor la oportunidad de replicar (replicatio). El intercambio dialéctico entre las partes podía repetirse así sucesivamente, puesto que, en teoría, éste podía extenderse de manera indefinida con la duplicatio, triplicatio, etc. La regla fundamental era que tenía la carga de la prueba la parte que participara de manera activa haciendo alegaciones (ya fuera el actor o el demandado) y se condensaba en la frase «necessitas probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat».

11 La distinción que traza Rescher entre dialéctica natural y dialéctica convencial coincide fundamentalmente con la oposición entre derecho natural y derecho artificial que elabora Sidgwick al contrastar el modelo propio de instituciones como el Derecho (como el que elabora Whately) con modelos «naturales» en los que no hay una autoridad que determine qué es lo que cuenta como presunción. 12 Las ideas a las que me referiré en este apartado están contenidas en el capítulo segundo de Dialectics, 1977: 25-31. 13 En este sentido, no es casual que Rescher tenga en cuenta a algunos de los juristas que más han contribuido al análisis de la carga de la prueba y las presunciones en el Common Law, como James Bradley Thayer, John Henry Wigmore, Edmund Morgan o Richard Epstein.

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Por otro lado, Rescher advierte que varios aspectos del Derecho probatorio angloamericano están basados en este principio fundamental de distribución de la carga de la prueba. En particular, Rescher examina los dos tipos de carga de la prueba que suelen distinguirse en el Derecho angloamericano («burden of persuasion» y «evidential burden») para distinguir, a su vez, dos conceptos de carga de la prueba en el ámbito dialéctico.

1) El primer concepto se refiere a la carga probatoria («prueba» en el sentido de «proof») de quien inicia una aserción («I-burden of proof). La regla básica con la que opera es la siguiente: «Cualquiera de las partes que inicie la aserción de una tesis al interior de una situación dialéctica tiene la carga de sustentarla con argumentos». Esta regla viene a expresar, en su opinión, «que el defensor de una tesis –al igual que el defensor en una justa medieval– debe estar dispuesto a mantener su posición frente a los desafíos que se le planteen». Al igual que la carga de persuasión en el Derecho angloamericano, este tipo de carga de la prueba se mantiene fija a lo largo del proceso.

2) El segundo concepto consiste en la carga probatoria de responder a las objeciones planteadas («evidential E-burden of proof»). De acuerdo con Rescher, este segundo concepto enuncia que cuando se haya planteado una tesis que esté respaldada adecuadamente, ésta deberá mantenerse provisionalmente hasta en tanto se plantee un argumento sólido en su contra. De este modo, el oponente de una tesis tiene la carga de presentar argumentos para desvirtuarla. A diferencia del primero, este segundo tipo de carga de la prueba puede ir cambiando de una parte hacia la otra conforme se desarrolla la controversia. 14

En el análisis de Rescher, por otra parte, la noción de carga de la prueba se vincula con la idea de «compromiso». Rescher explica que el proponente mantiene a lo largo de la disputa una variedad de compromisos. Estos compromisos van cambiando en el transcurso de la discusión a medida que las partes van efectuando movimientos o jugadas. Dependiendo del movimiento efectuado, el compromiso se considerará cumplido adquiriéndose un nuevo compromiso que ha de ser cumplido por el proponente o bien concedido por el oponente mientras se desarrolla el intercambio dialéctico. Con base en estas ideas, Rescher considera que el concepto de carga de la prueba no es propiamente un concepto lógico, sino metodológico, en el sentido de que no se relaciona con la cuestión de determinar si un razonamiento es válido o no, sino con «la argumentación probatoria en situaciones dialécticas». En otros términos, la carga de la prueba representa, en términos de Rescher, un principio de racionalidad procedimental o regulativo de carácter dialéctico (Rescher, 2006: 19). Este último punto es oportuno para explicar que para Rescher el impulso de estabilidad y conservación que subyace en el mecanismo de la carga de la prueba no obedece a una cuestión de superioridad o de preferencia del statu quo por razones ideológicas, sino que responde a una racionalidad práctica. Como explica este autor, si nos encontramos en una situación en la que hay varias alternativas posibles sin que podamos determinar cuál de ellas es preferible frente a las otras, no hay ninguna motivación para cambiar de posición. «Para justificar un cambio del statu quo –escribe Rescher– necesitamos una

14 Rescher estima que este segundo tipo de carga es crucial porque hace posible que la argumentación pueda seguir avanzando.

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justificación convincente para identificar una alternativa determinada como superior al statu quo». Esta operación supone examinar cuáles son las consideraciones a favor o en contra de adoptar una determinada dirección o quedarse en el mismo punto, sin que suponga ubicar al statu quo en una posición de superioridad. Con ello, Rescher se distancia de aquellos autores que, desde los tiempos de Whately, han visto un «aura conservadora» en la carga de la prueba. En su opinión, esta interpretación no consigue advertir que lo que está en juego «no es una cuestión de conservadurismo ideológico sino de simple racionalidad práctica» (Rescher, 2006: 26).

3.3.3 La noción de presunción desde una perspectiva dialéctica

Para Rescher, la noción de presunción está directamente ligada a la de carga de la prueba. En el análisis que realiza este autor hay dos ideas en particular que ilustran cómo se presenta la noción de presunción desde una perspectiva dialéctica. Por una parte, Rescher vincula la idea de presunción con la noción de «prueba prima facie». Como se vio en el capítulo tercero, los juristas angloamericanos utilizan la expresión «prima facie evidence» para hacer referencia a la situación en la que una de las partes presenta pruebas suficientes para sustentar un caso y para evitar que su caso se deseche por falta de pruebas. A manera de ejemplo, Rescher explica que si una prueba de alcoholemia arroja como resultado una concentración de alcohol a razón de 1/10 se considera como prueba prima facie que el conductor manejaba en estado de ebriedad. Se trata, como se recordará, de una prueba que puede ser desvirtuada, probando, por ejemplo, que la persona con ese índice de alcohol no era en realidad quien conducía el vehículo, sino el copiloto. Pues bien, Rescher traslada esta idea al contexto dialéctico. A su juicio, una prueba prima facie es aquella que es capaz de sustentar un argumento y que tiene el efecto de trasladar la carga de la prueba hacia la contraparte y de inclinar la balanza hacia su lado. Al igual que ocurre en el discurso jurídico, la asociación con la idea de presunción es inmediata, en tanto una prueba prima facie comporta tal fuerza que genera una «presunción razonable» a su favor, en el sentido de que se mantiene hasta en tanto sea desvirtuada y que traslada la carga de la prueba hacia la contraparte. Por otro lado, Rescher plantea que la idea de presunción se presenta en el terreno dialéctico cuando se advierte que la regla de la carga de la prueba no puede aplicarse indefinidamente. Al respecto, Rescher se aproxima a la posición de Sidgwick cuando reconoce el carácter fundamental de la regla que establece que el interlocutor que presente una tesis para su aceptación tiene la carga de acreditarla. Sin embargo, mientras Sidgwick considera que esta exigencia debe mantenerse siempre –incluso en el supuesto de que una persona afirme una doctrina ampliamente aceptada, no puede evadir dar razones para sustentarla– Rescher plantea que esta exigencia debe tener ciertos límites. En su opinión, si siempre se situara de entrada la carga de la prueba en contra de cualquier pretensión, sería en principio imposible construir una argumentación sólida. En otros términos, Rescher explica que la idea de que toda pretensión, para que sea aceptada, tiene que estar respaldada a su vez por otras pruebas no puede extenderse indefinidamente, porque de lo contrario –sostiene– la argumentación racional no sería posible. ¿Cuál es entonces la alternativa?

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Rescher explica que la situación que se presenta es tal que siempre debe de haber alguna clase de consideraciones «“que se permita que cuenten”» para poder plantear un argumento adecuado; argumentos a los que se les otorgue el beneficio de la duda o que no se descalifiquen de entrada. En este sentido, plantea que siempre debe de haber establecidas reglas básicas (ground rules) que especifiquen que cierta clase de consideraciones están «dotadas de peso probatorio», para que puedan entrar así en el marco de la discusión racional y puedan ser tenidas en cuenta; consideraciones que se acepten al menos provisionalmente, hasta en tanto surjan consideraciones con mayor sustento. En opinión de este autor, sólo tiene sentido hablar de «carga de la prueba» en un contexto en el que haya reglas que establezcan cómo satisfacer o cumplir con la carga de la prueba. «En la controversia racional –escribe Rescher– siempre debe haber algún terreno común (common ground)] establecido de manera imparcial que determine qué ha de contar como prueba. Esto conduce directamente a la idea de presunción» (Rescher, 1977: 30). La idea básica que plantea Rescher es que en toda controversia racional tiene que haber alguna clase de argumentos que sean aceptados sin que sean controvertidos para que puedan entrar en la argumentación; que se considere que son “inocentes” hasta que se acredite lo contrario. Al hablar de aceptación de un argumento como consecuencia de una presunción, nos dice Rescher, no estamos tratando con una aceptación plena, completa y sin excepciones, sino que se trata de una aceptación «provisional y condicional» que es susceptible de modificarse con la llegada de nueva información; una inclinación epistémica que, en su opinión, está lejos de ser un compromiso completo e inmodificable. En otros términos, la aceptación presuntiva de un argumento tiene un carácter provisional y tentativo, lo que supone, por un lado, que se les atribuye peso probatorio –i. e., que cuentan como un argumento– a pesar de que no hayan sido sustentados y, por el otro, que pueden dejar de valer como un argumento si aparecen consideraciones más sólidas (o convincentes) que aconsejen su abandono. Ahora bien, la tesis de que la regla que establece que toda pretensión debe estar respaldada por una prueba no puede extenderse ad infinitum, sino que tiene que haber alguna clase de argumentos que se presuma que son válidos hasta que se demuestre lo contrario, tiene importantes implicaciones en la teoría cognitiva que desarrolla Nicholas Rescher. Para este autor, el que la carga de la prueba no pueda extenderse indefinidamente no supone que tenga que haber tesis incuestionables, absolutamente seguras, ciertas e irrefutables para que sea posible la justificación racional. Esta tesis anticipa, por un lado, el rechazo de las doctrinas fundamentalistas en el ámbito de la epistemología, las cuales afirman la necesidad de contar con tesis ciertas y absolutamente seguras para que sea posible fundar el conocimiento. Por otro lado, implica también el rechazo de una salida escéptica en el terreno cognitivo. Lo anterior permite entrever, como habrá oportunidad de desarrollar más adelante, el papel epistemológico de las presunciones en la justificación de las creencias. Como puede verse, la tesis de Rescher coincide fundamentalmente con la idea de Perelman de concebir las presunciones como puntos de partida de la argumentación.15

15 Cfr. Perelman y Olbrechts-Tyteca, 1989. En esta obra Perelman concibe las presunciones como puntos de partida o presupuestos de la argumentación. Estos presupuestos no son siempre los mismos sino que varían en función del tipo y de las características de la disputa que se presente. Por otro lado, a diferencia de Whately, quien advertía que las presunciones otorgan una ventaja en la disputa, Rescher subraya que

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Sin embargo, me parece que Rescher va más allá al teorizar las implicaciones de esta idea. Para Rescher, como veremos más adelante, las presunciones representan un pilar fundamental de nuestra actividad racional, en la medida en que dan sentido a buena parte de las cosas que hacemos a diario y que garantizan que nuestras creencias acerca del mundo se corresponden realmente con la realidad. En el análisis de Rescher, en suma, la idea de presunción representa una exigencia metodológica que, al igual que la noción de carga de la prueba, da sustento y que a la vez estructura la argumentación. La idea de presunción se traduce en un principio de racionalidad procedimental o regulativo en el desarrollo de la argumentación, una regla básica o un presupuesto fundamental de toda controversia racional. En este sentido, como pone de relieve Carlos Pereda refiriéndose al análisis de Rescher, los conceptos de presunción y carga de la prueba tienen un carácter metodológico o más bien procedimental en el sentido de que representan «el primer paso de un debate pero, en ningún caso el último», «estructuran la argumentación, pero no la determinan» (Pereda, 1995: 83).

3.4 Del ámbito de la disputa al terreno cognitivo: la dialéctica unilateral Como se señaló en la introducción, Rescher aspira a desarrollar un modelo dialéctico que sirva para racionalizar los métodos de investigación en la ciencia en un contexto marcado por interacciones sociales. Las exploraciones que realiza en su análisis le llevan a plantear que «la disputa y el debate pueden tomarse como un modelo paradigmático para el proceso de razonamiento general en búsqueda de la verdad, haciendo una transición de la controversia racional a la investigación racional» (Rescher, 1977: 46). Esta transición produce algunas transformaciones importantes respecto del debate formal que, dicho sea de paso, repercuten también en la manera en que entran en juego las presunciones. De acuerdo con Rescher, el paso del debate a la investigación racional supone, por un lado, que el objetivo que se persigue en la investigación racional no es propiamente refutar las tesis del oponente, sino «evaluar las credenciales racionales de una tesis» a través del examen de sus principales líneas de razonamiento.16 Por otro lado, el proceso de intercambio dialéctico deja de tener el carácter de controversia entre dos partes para convertirse en una empresa unilateral, una discusión de carácter reflexivo con uno mismo. Por lo demás, Rescher considera que la “argumentación” deja de tener el carácter de un procedimiento de confrontación (por el término inglés, «argument», entendido como discusión), para ser entendida como un razonamiento probatorio para sustentar una tesis. Más que enfrentar a dos partes, explica Rescher, en esta reorientación la dialéctica proporciona un «método heurístico de investigación» para

los puntos de partida de la argumentación (por retomar la denominación de Perelman) son establecidos imparcialmente en la controversia racional. 16 La tesis de Rescher está en consonancia con la posición de autores como Sidgwick que entienden la argumentación como un razonamiento probatorio y que abogan por una ciencia de la prueba, al igual que con la posición de juristas como Wigmore que analizan el razonamiento probatorio desde una perspectiva dialéctica.

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evaluar el sustento racional de una tesis a la luz de las consideraciones que tienden a sustentarla o a debilitarla.17 Ahora bien, en cuanto a la repercusión de esta reorientación de la dialéctica en la forma en que operan las presunciones, Rescher retoma la distinción que traza entre dialéctica natural y dialéctica convencional. La idea que plantea es que al dejar atrás el ámbito del debate para entrar al de la investigación racional, todas las herramientas artificiales del razonamiento probatorio (como serían las presunciones legalmente establecidas) quedan suprimidas; los únicos mecanismos de evaluación que subsisten son herramientas puramente racionales entre los que destacan las presunciones naturales (i. e. no artificiales) y los criterios de plausibilidad.18 En este caso Rescher considera que la búsqueda del conocimiento deviene la única tarea relevante. En términos de este autor, «cuando hacemos la transición de la controversia a la investigación, es la controversia racional, con sus reglas básicas naturales (no convencionales), las que constituyen el paradigma» (Rescher, 1977: 47-48). Con todo, Rescher destaca que a pesar de estas diferencias, el proceso que se desarrolla en ambos casos (tanto en la controversia como en la investigación racional) sigue un mismo patrón de desarrollo cíclico. En el debate, el esquema se inicia con la defensa inicial de una tesis, los contra-argumentos de la antítesis y el regreso al punto de partida con una tesis mejorada que abarca el contra-argumento (síntesis). En la metodología de la investigación científica, por su parte, se parte de la adopción tentativa de una posición, la crítica de esta posición a la luz de contraindicaciones y el regreso al punto de partida con la formulación de una posición mejorada. Para Rescher, en el fondo, el hecho de que la disputa y la investigación compartan la misma estructura es indicativo «de que la racionalidad dialéctica es el propio paradigma de la racionalidad en general» (Rescher, 1977: 54). Más adelante veremos que este mismo patrón cíclico se presenta en el terreno cognitivo y que las presunciones representan la herramienta que proporciona las entradas de información, el input, al que se regresa una vez que se ha examinado la corrección de la tesis. Ahora es el momento de centrarnos en los principales aspectos conceptuales de los que se ocupa Nicholas Rescher.

3.5 Análisis conceptual de las presunciones En este apartado trataré de identificar y de señalar brevemente los principales aspectos conceptuales de las presunciones que aborda Nicholas Rescher.

3.5.1 El concepto de presunción en el Derecho

17 En este sentido, me parece que el enfoque de Rescher sugeriría también que en el plano de la argumentación material hay cabida para el examen dialéctico de una tesis, lo que refleja una gran proximidad entre las concepciones material y pragmática de la argumentación, tal y como son desarrolladas por Manuel Atienza (2006). 18 Como veremos más adelante, Rescher considera que la plausiblidad de una tesis es relevante para ver dónde reside la presunción.

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Comenzando con la idea general de presunción, Rescher señala que «presumir», en el uso relevante de esta expresión, consiste en «aceptar algo en ausencia de información adicional relevante que normalmente se consideraría necesaria para establecerla». Es, como señala Lalande,19 un juicio anticipado sobre algo que no ha sido acreditado. Esta expresión deriva del latín «praesumere», que equivale a tomar anticipadamente o dar algo por descontado» (Rescher, 2006: 1). Rescher considera que este sentido de presunción se aprecia con claridad en el Derecho, donde las presunciones operan tradicionalmente como reglas y de manera más concreta, como reglas que obligan al tribunal a aceptar un hecho cuando otro hecho ha sido establecido y hasta en tanto no se acredite lo contrario:20 «una presunción jurídica –escribe Rescher– es una suposición relativa a determinados hechos que se mantiene por prescripción jurídica hasta que sea refutada». El ejemplo paradigmático que a su juicio refleja el funcionamiento característico de las presunciones es la presunción de inocencia, la cual refleja la obligación de asumir de manera provisional que una persona es inocente hasta que se compruebe lo contrario. Ahora bien, no es casual que Rescher tome el concepto jurídico de presunción como punto de partida de su investigación, ya que considera que es el ámbito en el que las presunciones encuentran su aplicación más clara y en donde desempeñan un papel destacado. De este modo, al igual que con la noción de carga de la prueba, Rescher se aproxima al discurso de los juristas para determinar qué lecciones generales se pueden extraer sobre el concepto de presunción.

3.5.2 Las presunciones como mecanismos para llenar lagunas que se presentan por falta de información

Rescher advierte que en el Derecho, las presunciones son un mecanismo ideado para llenar, al menos temporalmente, las lagunas21 que se presentan en situaciones de falta de información, permitiendo superar así situaciones de incertidumbre. El ejemplo paradigmático que a su juicio refleja esta idea es la presunción de inocencia. En palabras de este autor:

«[U]na presunción jurídica especifica una inferencia que ha de ser extraída a partir de ciertos hechos en ausencia de una mejor información; indica una conclusión que, por prescripción jurídica, ha de permanecer hasta que sea debidamente desplazada, siguiendo el modelo de la “presunción de inocencia” (Rescher, 2006: 2).

Con base en lo anterior, uno de los objetivos de Rescher es explorar hasta qué punto puede ser útil trasladar la idea de “inocente hasta que se compruebe lo contrario” a otros contextos extra–jurídicos, como la comunicación, la ciencia o la filosofía.

19 André Lalande. Voz «Présomption», Vocabulaire de la philosophie, 1962. 20 La definición de Rescher es próxima a la que plantea Ullmann-Margalit (1983). De hecho, son varios los aspectos que Rescher retoma del famoso ensayo de Ullmann-Margalit. 21 Es conveniente apuntar que la asociación de las presunciones con las lagunas sobre cuestiones de hecho ha sido advertida en la dogmática continental (véase claramente en este sentido, Patti, 1992) y en la teoría del Derecho (Alchourrón y Bulygin, 1974).

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Por otra parte, Rescher observa que la manera en que operan las presunciones es análoga al funcionamiento del argumento ad ignorantiam.22 Sin embargo, considera que en este caso la ignorancia que deriva de la falta de información no representa tanto un fundamento o una premisa para construir un argumento a partir de la ignorancia («argument from ignorance»), cuanto una circunstancia conforme a la cual razonamos de la mejor manera posible en determinadas circunstancias y a falta de otra situación mejor («argument in ignorance»).

3.5.3 La derrotabilidad como elemento central de las presunciones

De acuerdo con Nicholas Rescher, la característica central de las presunciones es su derrotabilidad (Rescher, 2006: 5). Al respecto, Rescher sostiene que esta característica se aprecia claramente en el Derecho, donde las presunciones jurídicas se mantienen y se consideran como válidas hasta que se presenten consideraciones más sólidas que indiquen lo contrario. A partir de ello, Rescher apunta que las presunciones se caracterizan por tener un carácter provisional y tentativo –en lugar de tener un carácter absoluto y definitivo–. No obstante, Rescher advierte que en el Derecho en ocasiones se habla de presunciones concluyentes o no derrotables. Sobre este punto, Rescher concuerda con los juristas que sostienen que este tipo de enunciados son en realidad estipulaciones jurídicas o meros mandatos que sólo contienen el nombre de «presunción». A su juicio, «la idea de una “presunción irrefutable” es una contradicción en sus términos» y considera que seguir considerándolas como tales carece de utilidad «porque mezcla cosas cuya naturaleza y función es completamente distinta» (Rescher, 2006: 5). La derrotabilidad de las presunciones es, por consiguiente, una nota central del concepto de presunción, Ahora bien, siendo la derrotabilidad un elemento central de las presunciones, Rescher precisa que lo que es derrotable en una presunción no es la regla general (por ejemplo, la regla que establece que se presume que las personas que han estado ausentes por más de siete años han muerto), sino su aplicación en un caso concreto (por ejemplo, la presunción de muerte de una persona concreta). A su modo de ver, las reglas de presunción se caracterizan por ser seguras y estables a pesar de que puedan presentarse fallos ocasionales.23 En cuanto a la cuestión específica de qué es lo que derrota una presunción en un caso concreto, Rescher señala las siguientes tres opciones:

1. Una presunción más fuerte que opere en sentido contrario: como por ejemplo, a propósito de la presunción a favor de los expertos, ante dos opiniones de expertos, prevalece la opinión del experto más reconocido y con mayor experiencia.

22 Conviene apuntar aquí que la vinculación de las presunciones con el argumento ad ignorantiam ha sido explorada en la teoría de la argumentación por Douglas Walton y en la teoría del discurso publico por Richard Gaskins. 23 Aunque se trate de posturas elaboradas desde distintos parámetros, también ponen de relieve esta idea Ausín y Peña, «La inferencia de hechos presuntos en la argumentación probatoria», Anuario de Filosofía del Derecho, no. XVIII, Enero 2001.

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2. Por prueba en contrario: por ejemplo, si reaparece la persona que se presumía que había muerto.

3. Por inconsistencia: Rescher explica que en este caso, el conflicto entre presunciones no se da porque una presunción sea más fuerte que la otra, sino porque una segunda presunción indica algo distinto que lo que indicaba la primera. Como explica este autor, presumimos que la información contenida en una enciclopedia es correcta porque damos credibilidad a las fuentes de referencia, pero si encontramos que otra obra de referencia indica una cosa distinta, la primera presunción resulta invalida (sin embargo, Rescher no explica por qué habría que dar prioridad a la última presunción).

3.5.4 Presunción y carga de la prueba

En el análisis de Rescher, la derrotabilidad de las presunciones está estrechamente vinculada con la relación entre presunción y carga de la prueba (Rescher, 1977: 30 y ss. y Rescher, 2006: 13 y ss.). En este aspecto, la cercanía de la propuesta de Rescher con la teoría de Whately en este aspecto es clara. Las ideas que expone al respecto en su monografía sobre las presunciones no difieren en gran medida de las que avanzó en Dialectics a finales de los años setenta. En Presumption and the Practices of Tentative Cognition Rescher reafirma la idea de que la presunción y la carga de la prueba son herramientas dialécticas. La tesis principal que plantea es que la idea de presunción está vinculada conceptualmente con la idea de carga de la prueba. En palabras de este autor:

Una presunción indica que en ausencia de consideraciones específicas que indiquen lo contrario, tenemos que aceptar como son las cosas en el presente caso “como regla” y ubicar en el oponente la carga de probar que dicha aceptación no era adecuada (Rescher, 2006: 14).

Rescher no sólo considera que se trata de dos conceptos relacionados, sino que plantea que se trata de conceptos correlativos y que están «inseparablemente coordinados en todos los ámbitos de la investigación racional». Para este autor, presunción y carga de la prueba son, de hecho, dos caras de la misma moneda: otorgan la ventaja de una presunción a una de las partes y asignan la carga de la prueba a la contraparte. Su tesis es que la idea de carga de la prueba está presente en la de presunción, puesto que si la presunción es derrotable, siempre está presente la cuestión de qué es necesario para derrotarla. Además de tratarse de conceptos correlativos, Rescher plantea que entre la presunción y la carga de la prueba se da también una relación de oposición: «una presunción derrotable –escribe Rescher–es precisamente lo opuesto a la carga de la prueba». Como explica este autor, siempre que haya la carga de la prueba de establecer p, opera la presunción correlativa de que no –p, y ésta se mantiene hasta que la carga de la prueba sea cumplida de manera satisfactoria. Decir que alguien tiene una presunción, en suma, equivale a sostener que otra persona tiene la carga de la prueba respecto a la misma cuestión y a la inversa. En este sentido Rescher entiende que la presunción de inocencia a favor del acusado es correlativa con la carga de la prueba que tiene el Estado de establecer su culpabilidad.

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Hay, por lo demás otro aspecto en el que se relacionan los conceptos de carga de la prueba: la fuerza y el peso.24 A su juicio, la fuerza de una presunción es proporcional al peso de la carga de la prueba requerido para desvirtuarla. Como sostiene este autor: «[l]as presunciones son fuertes o débiles dependiendo de que la carga de prueba con la que estén vinculadas sea pesada o ligera» (Rescher, 2006: 18). Como pone de manifiesto Rescher, esta cuestión se vincula claramente con el estándar de prueba requerido para satisfacer la carga de la prueba, el cual varía (o es flexible) dependiendo de la relevancia o de la gravedad del asunto discutido.

3.5.5 El fundamento de las presunciones

Otro aspecto importante que recoge Rescher a partir del discurso de los juristas es el del fundamento de las presunciones (Rescher, 2006: 3). Básicamente, Rescher señala que el establecimiento de las presunciones responde a varios tipos de consideraciones. En algunos casos señala que se trata de cuestiones que son determinadas a priori por razones procedimentales o sustantivas (como en la presunción de inocencia), mientras que otras tienen una orientación empírica a través de un respaldo probatorio (por ejemplo, que alguien que ha estado ausente por más de siete años ha fallecido). Con independencia de su fundamento, Rescher considera que todas las presunciones funcionan de la misma manera –con independencia de que sean jurídicas o no. En todos los casos las presunciones establecen la obligación de aceptar una proposición como potencialmente verdadera; una aceptación que tiene carácter provisional y que puede ser desvirtuada pero que a pesar de ello se mantiene como válida hasta que se acredite lo contrario. 25

3.6 La presunción como recurso metodológico e informativo Rescher retoma de Wigmore –y de Ullman-Margalit– la idea de que las presunciones no son un instrumento cognoscitivo de carácter probatorio. La presunción, a su juicio, no es algo que estemos autorizados a inferir a partir de determinadas circunstancias, sino un concepto metodológico y procedimental que indica una manera de proceder en determinadas circunstancias. En este sentido, Rescher señala que las presunciones no son algo que obtengamos o que se desprenda a partir de la prueba de determinados hechos, sino algo que tomamos o adoptamos por determinadas razones y para determinados propósitos hasta que se indique lo contrario. Las presunciones, explica Rescher, estarían más cercanas a la idea de un robo que a la de un regalo. Con base en ello, Rescher sostiene que las presunciones, por sí solas, no entrañan conocimiento puesto que –en sus palabras– «no sabemos lo que simplemente presumimos que sea de algún modo». Por el contrario, su criterio es que las presunciones son un recurso informativo cuyo carácter es distinto al de un «conocimiento adquirido a través del

24 También arroja luz sobre este aspecto Ullman Margalit, como veremos en el siguiente capítulo. 25 La tesis de Rescher es básicamente la misma que había expuesto Ullman-Margalit (1983). Como Ullmann-Margalit, Rescher distingue la cuestión relativa al fundamento de las presunciones con la pregunta acerca del propósito para el que han sido establecidas las presunciones. Éste último aspecto se vincula con la justificación de las presunciones en términos de su funcionalidad como instrumentos para promover o garantizar los fines para los que han sido establecidas y será abordado en el apartado de la justificación pragmática de las presunciones.

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aprendizaje». Sin embargo, ello no impide que siga siendo un recurso informativo bastante útil que sirve para cerrar brechas en el manejo de la información.

3.7 Presunción, suposición, presuposición e hipótesis (diferencias) Me parece interesante destacar, por lo demás, qué es lo que Rescher considera característico de la noción de presunción en comparación con otras nociones como presuposición, suposición e hipótesis. En primer lugar, Rescher entiende la noción de presuposición desde un punto de vista lógico-formal. En su opinión, la presuposición es una relación lógico-conceptual entre enunciados: «una pretensión o una afirmación presupone a otra si carece de sentido cuando falta la otra». En el ejemplo que pone este autor, decir que alguien ha perdido una carrera presupone que esta persona compitió en ella. Por el contrario, Rescher entiende la noción de presunción desde una perspectiva pragmática. A su juicio, la presunción «no pertenece al lenguaje como tal, sino a la manera en que lo utilizan los usuarios de la lengua». Está vinculado a su juicio con los usos del lenguaje, como en el caso de “conocer”, “creer” o “conjeturar”, señala Rescher, “presumir” «es un verbo cognitivo que relaciona a la gente con hechos o con hechos probatorios» (Rescher, 2006: 22). Por otra parte, Rescher traza la distinción entre presunción, por un lado, y suposición e hipótesis, por el otro, a partir de la idea de compromiso. Para empezar, Rescher señala que al presumir algo asumimos o suponemos que ello es así, por lo que una presunción es una suposición, pero no al revés, puesto que no toda suposición es a su vez una presunción. Como señala este autor, podemos suponer algo para los fines de la discusión, para el desarrollo de un argumento o para la deliberación. En su opinión, la posición que mantenemos hacia las suposiciones es descomprometida. Lo mismo ocurre a su juicio con las hipótesis: establecemos una hipótesis para ver “qué es lo que ocurre si”. A diferencia de ello, Rescher plantea que la relación con la presunción es de compromiso; es un compromiso tentativo y provisional, pero se trata en todo caso de una actitud comprometida. Cuando presumimos algo, a diferencia de cuando simplemente lo suponemos, nos comprometemos a aceptarlo, aunque sea temporalmente, hasta en tanto no se presenten obstáculos. Rescher sostiene que esta diferencia aparece claramente expuesta en la siguiente referencia de Leibniz:

«A lo que llamamos presunción es incomparablemente mayor que una mera suposición, porque las suposiciones deben ser admitidas generalmente sólo cuando han sido probadas, mientras que cualquier cosa que se plantee como presunción debe permitirse que pase como verdadero hasta que sea refutado ….[La presunción] tiene la fuerza de transferir la carga de la prueba a la parte contraria, endilgándole la carga de la prueba».26

26 Carta de Leibniz a M. Jaquelot, 20 de noviembre de 1702. Extraído de C. I. Gerhard (ed.) Die philosophischen Schrigten von G. W. Leibnis, Vol. 3 (Berlin: Weidmann, 1887): 444. Cit. en Rescher, 2006: 30.

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Pero Rescher advierte un elemento adicional para distinguir la idea de presunción de las ideas de suposición e hipótesis. Este elemento reside en el aspecto prescriptivo de las presunciones. En palabras de este autor:

«Lo que impide que una presunción sea una mera suposición o hipótesis es el aspecto prescriptivo (compulsion) –ya sea que esté prescrita jurídica o racionalmente– inherente en el hecho de que un principio normativo de carácter presuntivo establece una estipulación normativa respecto a qué es lo que se debe hacer. Después de todo, las suposiciones son opiniones libres –uno puede llevarlas a cabo dependiendo de la mentalidad de cada quien. Por el contrario, una presunción está basada en el carácter autoritativo del Derecho («in the compelling authority of the Law» en un caso y en las exigencias de la razón en el otro» (Rescher, 2006: 34).

La idea de que las presunciones se diferencian de estas otras nociones en el aspecto prescriptivo contrasta, no obstante, con la tesis que plantea este autor en otro momento. Al examinar el discurso de los juristas Rescher advierte que las presunciones jurídicas son, por lo general, mandatos basados en reglas que no simplemente autorizan sino que requieren asumir la existencia de un hecho. Sin embargo, Rescher argumenta que en otros contextos las reglas de presunción puedan tener carácter permisivo (una inferencia que autoriza a considerar la existencia de un hecho cuando otro hecho ha sido acreditado). A su juicio, la naturaleza de la regla de presunción depende del contexto y del tipo de práctica en el que operen las presunciones (ya sea, por ejemplo, en el ámbito comunicativo, en el de la investigación racional o incluso dentro del propio Derecho). Con todo, lo que Rescher intenta mostrar es que el aspecto prescriptivo sería un componente central del concepto de presunción.

3.8 Estructura de las reglas de presunción y del razonamiento presuntivo Además de lo anterior, Rescher analiza algunos aspectos formales y estructurales de las reglas de presunción. De acuerdo con Rescher, las presunciones pueden ser concretas y específicas o abstractas y genéricas (Rescher, 2006: 33). El que se presuma que las personas que han estado desaparecidas durante mucho tiempo están muertas es, en su opinión, una presunción genérica; mientras que el que se presuma que Juan, que ha estado ausente por muchos años, está muerto es una presunción específica. La distinción obedece únicamente al grado de abstracción de la presunción en cuestión. En un caso se trata de una regla general; en el otro de una regla específica que resulta de la aplicación de la primera. Entre estas dos, Rescher otorga una mayor importancia a las presunciones genéricas, pues considera que «toda presunción específica debe estar basada en una adecuada presunción genérica» (Rescher, 2006: 33). Así, por ejemplo, Rescher señala que presumimos que una persona es un médico cualificado porque aparece en las páginas amarillas del directorio telefónico. Y presumimos que su diagnóstico sobre una dolencia es correcto porque aceptamos –a partir de la anterior presunción– que es un médico cualificado. Las presunciones concretas, por tanto, son una individualización de una presunción genérica y cobran sentido porque están basadas en una presunción genérica.

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Esta clasificación se conecta con la distinción que realiza Rescher entre reglas y principios. En su opinión, las presunciones son reglas de carácter procedimental, pues implementan una manera de proceder en situaciones prácticas. A partir de ello, considera que es útil establecer una distinción entre dos clases de «guías procedimentales»: reglas y principios. Como señala este autor, una regla «es una instrucción acerca de cómo se debe proceder en situaciones concretas de distinto tipo. Estable una elección entre cursos alternativos concretos de acción y opera en el nivel de circunstancias concretas». Por el contrario, explica que un principio «es una instrucción acerca de cómo proceder al aplicar reglas. [Un principio] establece una pretensión alrededor de varias alternativas a un nivel más elevado (más abstracto) que el de situaciones concretas –en concreto la elección entre reglas y principios» (Rescher, 2006: 48).27 De este modo, la distinción entre reglas y principios en el nivel de las presunciones sería paralela a la que corre entre presunciones concretas y presunciones abstractas. Esto supondría también que habría una mayor prioridad de los principios frente a las reglas. Pero se trataría de una prioridad procedimental (formal) y no sustantiva respecto a la manera de aplicar reglas. Y se trataría de una distinción gradual, pues depende del grado de abstracción o concreción con el que esté formulada la presunción. Por lo demás, a lo largo de su libro Rescher habla también de «directrices de presunción» («policies of presumption»). Aunque no define qué entiende por esta expresión, Rescher vincula las directrices de presunción con un tipo de práctica o una metodología diseñada, entre otros motivos, para obtener el máximo de información posible o transmitir la mayor cantidad de información con el menor esfuerzo. Un ejemplo de este tipo es la directriz epistémica consistente en confiar en la mayor medida posible en el testimonio de nuestros sentidos, sobre la que hablaremos al abordar el papel epistémico de las presunciones en la teoría de este autor. Con todo, en tanto reglas procedimentales, Rescher señala que la estructura de las reglas de presunción adopta la siguiente forma: has de mantener P siempre que se dé la condición C, a menos que y hasta en tanto se cumpla la cláusula default D por la presencia de pruebas que indiquen lo contrario (Rescher, 2006: 33-34).28 En la presunción de inocencia, por ejemplo, Rescher señala que la regla tiene la siguiente forma: debe mantenerse la inocencia de una persona cuando dicha persona ha sido acusada de un delito, a menos que y hasta en tanto se acredite debidamente su culpabilidad. Desde un punto de vista lógico, Rescher indica que la regla de presunción tiene la siguiente forma: C ⇒ (∼ D ⇒ P). Y de manera más elaborada: (∀ x) (C (x) ⇒ [∼ D (x) ⇒ P (x)]). De este modo, para este autor las reglas de presunción, en general, y

27 En este punto, lo que Rescher entiende por «principio» parece coincidir con uno de los sentidos en los que es utilizada esta expresión en el Derecho. En efecto, entre los diversos sentidos de esta expresión en el Derecho se encuentra el de norma de carácter muy general. Es conveniente introducir aquí esta observación porque otros autores también hacen referencia a la noción de principio en el ámbito de las presunciones (entre otros, Michael Freeman, cuya contribución será analizada en el apartado de las presunciones en la teoría de la argumentación y Josep Aguiló en el ámbito de la teoría del Derecho) y el sentido en el que usan dicha expresión no necesariamente coincide con el que utiliza Rescher. Para un recuento de las acepciones más significativas de este término en el Derecho, vid. Atienza y Ruiz Manero, 1996: 3. 28 Al respecto la formulación de Rescher se aproxima en gran medida a la que hacen Prakken y Sartor (2006) en el ámbito de la inteligencia artificial.

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las presunciones cognitivas, en particular, se componen de tres partes: una condición (C), una condición default (D) y una conclusión presuntiva (P). Por su parte, Rescher considera que la estructura del razonamiento presuntivo (esto es, de un razonamiento que opera con reglas de presunción) puede representarse como una inferencia que se compone de los siguientes elementos (Rescher, 2006: 8):

• Un principio presuntivo de importancia general • Un caso particular subsumido en este principio • Una presunción específica y particular • Una indicación de que no se presenta ninguna excepción • Una conclusión específica

Visto con un ejemplo extraido del Derecho estadounidense, la estructura del razonamiento presuntivo sería la siguiente:

• Hay una presunción que establece que una persona que ha estado ausente por siete años está muerta

• John Smith ha estado ausente por siete años • Puede presumirse que John Smith está muerto • No hay razones para considerar que se ha desvirtuado esta presunción (no

hay, por ejemplo, prueba de que hubo engaño o fraude) • John Smith está muerto

Hay dos aspectos concretos que destaca Rescher a partir de lo anterior. Por un lado, que el establecimiento de una presunción concreta se lleva a cabo a través de la aplicación de «un principio de presunción», es decir, de una presunción más abstracta y general de la que la presunción concreta es una instancia. Y en segundo término, que el estatus de la conclusión del razonamiento presuntivo tiene el carácter de presunción y no el de un hecho establecido (es decir, únicamente se indica que se presume que una persona está muerta, no que dicha persona de hecho ha muerto).

3.9 Presunción y su relación con las nociones de verdad, plausibilidad y probabilidad La tesis anteriormente expuesta –que el estatus de la conclusión de un razonamiento presuntivo tiene el carácter de presunción y no el de un hecho establecido– se vincula con la relación entre presunción y verdad. En este apartado expondré de manera sintética la manera en que Rescher aborda esta cuestión, así como la relación con las nociones de plausibilidad y probabilidad. A propósito de la relación entre presunción y verdad, Rescher plantea que la presunción establece una verdad prima facie que funciona de manera análoga a un deber prima facie. Como explica este autor, un “deber” prima facie equivale a un deber actual que está condicionado a que no se presenten consideraciones contrarias. Del mismo modo, una presunción es una “verdad” prima facie en el sentido de que consideramos una proposición como verdadera a condición de que no existan indicaciones opuestas (Rescher, 2006: 36). En este sentido, Rescher considera que la aceptación de una proposición como consecuencia de una presunción no es una aceptación completa y absoluta, sino una

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aceptación provisional y condicional que está sujeta a que no se presenten problemas o anomalías. Habría por tanto, diferentes tipos de aceptación. Al presumir algo, explica este autor, no nos comprometemos a considerarlo como verdadero (como que de hecho es verdadero); únicamente estamos comprometidos a considerarlo como potencial o presuntivamente verdadero. Las presunciones únicamente proporcionarían, a su juicio, una pretensión de verdad. Una proposición que tiene el estatus de presunción es, en su opinión, un candidato prometedor a convertirse en verdad. Como explica Rescher:

«hay diferentes tipos de aceptación. Mantener P como una presunción, como potencialmente o presuntivamente fáctico, es similar a mantener P como posible, probable o plausible. En ningún caso, estas aserciones son equivalentes a mantener una proposición como una verdad de plano. Establecer una proposición como “posible” o “probable” nos compromete únicamente a pretender que es “posiblemente verdadera” o “probablemente verdadera”. Análogamente, afirmar P como una presunción no es decir otra cosa sino que P es potencial o presuntivamente verdadera, que es un prometedor candidato a verdad –pero no dice que P sea de hecho verdadera, que es una verdad» (Rescher, 2006: 23).

Por otro lado, Rescher considera que el concepto de plausibilidad tiene una importancia fundamental para el funcionamiento de las presunciones. A su juicio, este concepto se remonta al concepto de “lo razonable” (el eulogon) discutido en el Escepticismo Académico de la Grecia Antigua y desarrollado por la teoría no probabilística de la plausibilidad de Carneades. Concretamente, Rescher destaca que la plausibilidad desempeña un papel determinante en la teoría del razonamiento y de la argumentación, entre otras cosas, porque permite identificar el lugar en el que reside la presunción. La regla básica con la que opera el criterio de plausibilidad es la siguiente: «Siempre que una suposición no solamente sea plausible, sino más plausible que sus rivales potenciales, puede presumirse que es verdadera» (Rescher, 1977: 37; 2006: 39). A su juicio, esta regla es una directriz epistémica que funciona de manera análoga al principio prudencial de acción. En este último caso, optando por la alternativa disponible de la que pueden resultar menos daños, y en el de la plausibilidad, explica Rescher, uno procede de manera segura si maximiza los niveles de plausibilidad que se pueden alcanzar en determinadas circunstancias. A su juicio, la plausibilidad de una tesis puede estar basada en la mayor o menor credibilidad que uno otorga a las fuentes de información (ya sean personales o impersonales), aunque también acepta que la solidez probatoria también puede servir como criterio para determinar la plausibilidad de una tesis. En términos generales, Rescher considera que mientras más plausible es una tesis, ésta encajará con «menores problemas» y «de manera más consistente» con el resto de nuestras conocimiento sobre una determinada cuestión. Como puede verse, el enfoque que adopta Rescher en relación con la plausibilidad, no sólo es compatible con su teoría de las presunciones, sino que también compagina con su teoría de la coherencia.29

29 La teoría de la plausibilidad de Rescher está expuesta con mayor detalle en Rescher, Nicholas, Plausible Reasoning. Assen-Amsterdam: Van Gorcum, 1976. Para una descripción general de su teoría y algunas críticas a la misma puede verse Cohen, Jonathan, «Rescher’s theory of plausible reasoning», en The Philosophy of Nicholas Rescher. Discussion and Replies, (ed. por Ernest Sosa), 1979: 49 y ss.

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Finalmente, en cuanto a la relación entre presunción y probabilidad, Rescher advierte que las presunciones a menudo son entendidas como conjeturas plausibles con un componente de probabilidad. En su opinión, la idea básica que se trata de expresar es que se presume aquello que es probable. Desde esta perspectiva, la presunción sería una suposición que descansa en consideraciones probabilísticas. Al respecto, Rescher considera que este enfoque no está exento de dificultades (Rescher, 2006: 42). Especialmente, considera que la plausibilidad de una tesis no necesariamente es una indicación de su probabilidad (probabilidad entendida en sentido cuantitativo o estadístico),30 sino de la manera en que «encaja en nuestro esquema cognitivo» a la luz de la credibilidad de las fuentes de información que respaldan su inclusión en dicho esquema. Lo anterior no excluye, sin embargo, que la teoría de Rescher sea compatible con una teoría de la probabilidad entendida no en sentido estadístico, sino como probabilidad lógica (o baconiana). En el fondo, lo que destaca del planteamiento de Rescher es el esfuerzo de elaborar modelos de racionalidad que, como los conceptos de plausibilidad, coherencia y presunción, sirvan para dar cuenta de proposiciones no necesariamente consistentes.

3.10 Una justificación pragmática de las presunciones Posiblemente el rasgo más característico de la teoría de las presunciones de Rescher es su intento de justificar las presunciones desde una perspectiva pragmática. Esta operación de justificación no se limita al ámbito cognitivo, sino que se extiende hacia las presunciones en general. La tesis básica de Rescher en este aspecto es que las presunciones son un instrumento que nos permite hacer lo mejor posible en circunstancias en las que debemos actuar. En su opinión, la presunción es una herramienta sumamente útil que nos permite hacer el mejor uso de la información de la que disponemos, ahorrándonos tiempo y esfuerzo de investigación y comprobación y permitiéndonos adoptar un punto de partida que no ha sido suficientemente explorado hasta que se presente una información distinta. En tanto herramienta metodológica y procedimiental, Rescher explica que las presunciones están diseñadas para cumplir ciertos propósitos. Estos propósitos son establecidos en función del tipo de contexto en el que opere la presunción. Como explica este autor, las presunciones jurídicas, por ejemplo, son establecidas para promocionar o garantizar determinados propósitos jurídicos. En el terreno cognitivo, por su parte, las presunciones nos permiten obtener el máximo de información posible para responder a nuestras preguntas y para asegurar información acerca del mundo. Y en el terreno comunicativo, las presunciones existen para facilitar la comunicación. Para Rescher, las presunciones son, por tanto, un recurso eminentemente pragmático y su justificación también depende en última instancia de consideraciones pragmáticas; es decir, en función de la eficacia en la realización de los propósitos concretos del tipo de práctica en la que se ha establecido la presunción. En su opinión, lo que en el fondo justifica las presunciones no son consideraciones probatorias, sino consideraciones prácticas. Rescher explica lo anterior del siguiente modo:

30 Como indica Jonathan Cohen, la teoría de la plausibilidad de Rescher es un intento importante para desarrollar una teoría que se aparta de un enfoque estadístico o pascaliano. Cfr. Jonathan Cohen: 1979: 49

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«La presunción adopta muchas formas en diferentes contextos; las presunciones jurídicas son una cosa y las presunciones epistémicas otra distinta. Y el proceso para su justificación varía en función de ello. Pero la justificación de nuestros principios de presunción es una y la misma: su utilidad funcional en el contexto en cuestión. Nuestras directrices de presunción se justifican a través de su eficacia para facilitar la realización de los propósitos y objetivos inherentes en la esfera en la que son establecidas. Ya sea en cuestiones de justicia, indagación o comunicación –plantea Rescher– estos principios de presunción encuentran su justificación, en la medida en que estén de hecho justificados, a través de la consideración común de que su operación es pragmáticamente efectiva» (Rescher, 2006: 51).

Con todo, Rescher se centra en mayor medida en la justificación de las presunciones en la práctica cognitiva («cognitive practice»). Al respecto, Rescher caracteriza la práctica cognitiva como un tipo de práctica encaminada a la obtención de información. En este ámbito señala que las presunciones constituyen un importante recurso cognitivo porque «nos permiten extender enormemente el número de cuestiones que somos capaces de responder. Proporcionan un instrumento que nos permite extraer un máximo de información en situaciones de indagación y comunicación» (Rescher, 2006: 48). En un contexto marcado por la necesidad de actuar a partir de la información de la que disponemos, explica Rescher, las presunciones nos permiten dar un paso adicional que consideramos correcto para poder seguir el curso de nuestra indagación. Nuevamente en términos de este autor:

«Siempre que actuamos y hacemos algo sobre la base de una presunción damos un paso adicional: suponemos que es correcto. Esta suposición puede resultar incorrecta. Pero incluso en este caso, ello no elimina la validez de esa presunción inicial en las circunstancias en las que surgió. Su incorrección es una cuestión de retrospectiva que no estaba disponible antes de que se presentara el hecho y representa un infortunio (misfortune) más que un error» (Rescher, 2006: 45).

Por consiguiente, Rescher considera que la justificación de las presunciones no es una justificación sustantiva, sino una justificación instrumental que obedece a criterios metodológicos. Como explica este autor, la justificación de las presunciones no se basa en una generalización sustantiva como la siguiente: «Al proceder de este modo, podrás obtener información correcta y no incurrirás en un error». Es una justificación metodológica: «Al proceder de este modo, vas a promover eficientemente los intereses de la empresa cognitiva, las ganancias y los beneficios superarán, en general, los riesgos, las pérdidas y los costos» (Rescher, 2006: 50). En suma, la justificación de las presunciones es en última estancia una justificación pragmática. Siendo un instrumento o una herramienta diseñada para algo, la cuestión es: ¿es útil?, ¿proporciona el resultado deseado?, ¿es eficaz en la práctica para la realización del propósito para el que ha sido diseñado? Y en el terreno cognitivo, ¿es adecuada para llenar las lagunas que se nos presentan en el manejo de información? Como plantea Rescher, «en el fondo, la validación de nuestras presunciones no es realmente teórica sino práctica» (Rescher, 2006: 53).

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3.11 Las presunciones en el terreno cognitivo

3.11.1 Presunciones prácticas y presunciones cognitivas

En Presumptions and the practices of tentative cognition, Rescher distingue dos tipos de presunción atendiendo a los fines o a los propósitos para los que son utilizadas. Por un lado, señala que se encuentran las presunciones cognitivas. De acuerdo con Rescher estas presunciones son establecidas con el propósito de responder nuestras cuestiones y llenar las lagunas que se nos presentan en el manejo de información. Por otro lado estarían las presunciones prácticas. Estas últimas, a su modo de ver, son establecidas con el objeto de guiar nuestras decisiones acerca de nuestras acciones. En mi opinión, más que destacar la existencia de dos tipos de presunción, lo relevante es subrayar que cada uno de ellos apunta hacia un aspecto distinto –pero relacionado– de la idea de presunción: el aspecto cognitivo, por un lado, y el aspecto práctico, por el otro. De estos dos aspectos, Rescher se centra primordialmente en el primero de ellos, esto es, en la función cognitiva de las presunciones.31 De acuerdo con Rescher, las presunciones cognitivas son un instrumento de economía racional en el manejo de información. Gracias a ellas, nos dice Rescher, no tenemos que permanecer privados de respuestas a nuestras preguntas hasta que toda la información relevante esté presente. A decir de este autor, las presunciones cognitivas «establecen una presunción que, en circunstancias favorables y adecuadas, es aceptada como verdadera en ausencia de consideraciones opuestas». La manera en que operan es equivalente a una «posición por defecto» (deffault position), en el sentido de que proporcionan una respuesta a una pregunta que hemos formulado, y que son aceptadas «a falta de algo mejor» y que permanecen en ese sitio hasta que se presenta una situación que las remueva de esa posición a favor (Rescher, 2006: 45) Siguiendo lo que plantea Rescher, me parece que una presunción cognitiva podría formularse de la siguiente manera: «con la información de la que dispongo en este momento, y a falta de otra información, lo racional es que presuma X, y que por tanto la acepte como válida, y en consecuencia actúe de esa forma, hasta en tanto se presenten consideraciones que indiquen lo contrario y que desaconsejen esta vía». Rescher identifica una variedad de reglas de presunción cognitiva (o presunciones epistémicas, como también las denomina) con las que operamos tradicionalmente. De acuerdo con Rescher, habría una presunción: • A creer en las pruebas que nos proporcionan nuestros sentidos (i.e. una presunción

de verdad a favor de lo que indican nuestros sentidos). • A aceptar y tomar en serio las declaraciones de otras personas. • A aceptar las declaraciones de reconocidos expertos y autoridades en su respectivo

campo de conocimiento.

31 Una cuestión a debatir es si el análisis de Rescher se sitúa en el terreno del razonamiento teórico o práctico. Douglas Walton, por ejemplo, sostiene que mientras la teoría de Ullmann-Margalit puede ubicarse en éste último ámbito, la de Rescher es una teoría del razonamiento teórico. Cfr. Walton, 1992. Me parece no obstante, que esta idea es un tanto simplificada. Fundamentalmente porque Rescher sostiene que en última instancia está interesado en el aspecto práctico de las presunciones y que trata de postular la primacía de la razón práctica. Vid. Rescher, 1973.

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• A confiar en la fiabilidad de los instrumentos y las herramientas cognitivas, como por ejemplo, los telescopios, máquinas de cálculo, trabajos de referencia, etc.

• A aceptar como respuestas a nuestras preguntas aquellas que parecen estar respaldadas por las pruebas más sólidas.

Para ilustrar la posición de Rescher resulta relevante examinar brevemente dos de estas presunciones. De acuerdo con Rescher, hay una presunción de verdad a favor de la información que obtenemos a partir de nuestros sentidos. Rescher rechaza el argumento escéptico que plantea que dado que los sentidos pueden ser en ocasiones engañosos, no podemos confiar nunca plenamente en ellos.32 En su opinión, el potencial de la información que obtenemos de los sentidos se aprecia cuando se advierte su carácter presuntivo, algo que pierden de vista los escépticos. Tales datos, señala, «son pretensiones de verdad que consideramos provisionalmente como aceptables en un sentido presuntivo más que como verdades absolutas»; es decir, que las aceptamos inicialmente como verdades provisionales que podrán mantenerse o rechazarse con base en la experiencia. La segunda presunción cognitiva en la que se enfoca Rescher proviene de las fuentes de información que tradicionalmente consideramos fiables y que, en virtud de ello, consideramos que proporcionan información que razonablemente podemos aceptar. En su opinión, esto se aprecia claramente en el ámbito de los expertos y de las autoridades en una determinada materia. De acuerdo con Rescher, «[a]l reconocer a personas como expertos o autoridades en un determinado campo, presumimos que estos individuos “saben de lo que están hablando”». Como consecuencia de ello, i. e. del reconocimiento de su credibilidad, consideramos que lo que ha sostenido un experto o una autoridad al interior de su ámbito puede ser aceptado razonablemente como verdadero. Por lo demás, Rescher considera que esta presunción opera no sólo en relación con ciertas personas, sino también a propósito de fuentes de información impersonales tales como las herramientas de detección o de medición. En el fondo, Rescher considera que las presunciones cognitivas anteriormente enlistadas se basan en la confianza en nuestras fuentes de información. A falta de otra cosa que indique lo contrario, lo racional es confiar en la fiabilidad de la información que nos proporcionan nuestros sentidos, las personas o los instrumentos y las herramientas cognitivas. Del mismo modo, Rescher considera que en todos estos contextos epistémicos está presente un proceso de desarrollo en el cual, lo que inicialmente se consideraba como una simple presunción, puede resultar validado posteriormente a través de la experiencia. Por consiguiente, lo que está en juego es un proceso continuo de desarrollo que, desde luego, puede modificarse si la presunción es controvertida.

3.11.2 El papel epistemológico de las presunciones en la estructura de la justificación racional

Rescher detecta que las siguientes preguntas están latentes en el centro de cualquier teoría del conocimiento: ¿Cómo podemos determinar que el resultado de nuestras 32 Rescher, 2006: 32. De acuerdo con este autor, el argumento se remonta a Descartes: «Todo lo que hasta el presente he aceptado como lo más verdadero y seguro lo he aprendido de los sentidos o a través de los sentidos; sin embargo, a veces he experimentado que esos sentidos eran engañosos, y es prudente no fiarse nunca por completo de quienes nos han engañado una vez».

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experiencias es objetivo i. e., que se relaciona con una realidad objetiva e independiente de nuestras creencias? En otras palabras, ¿cómo justificar el paso de una experiencia obtenida a través de nuestros sentidos («estoy viendo que el gato está sobre el felpudo») a una afirmación objetiva sobre un acontecimiento concreto («El gato está sobre el felpudo)?33 La respuesta de Rescher a estas interrogantes es la siguiente:

«El que nuestras experiencias se relacionan con los lineamientos de un orden de cosas independiente del pensamiento no es algo que aprendemos: es algo que presumimos desde el principio». «Porque si no presumimos desde el principio que nuestras sensaciones se relacionan de algún modo con una realidad extra-mental a fin de ser capaces de acreditar afirmaciones acerca de su naturales, entonces claramente no podríamos hacer uso de ellas para realizar cualquier inferencia acerca del “mundo real”» (Rescher, «Pragmatic Idealism and Methapysical Realism», 2006: 387 y 393).

Rescher sostiene que el realismo metafísico, la idea de que, por un lado, hay una realidad objetiva, independiente de nuestras creencias y, por el otro, que podemos hasta cierto punto obtener información y hacer afirmaciones sobre su constitución, es algo que presuponemos o presumimos. Representa, nos dice Rescher, un presupuesto regulativo que hace que la investigación empírica sea posible. Y a su juicio, lo que justifica que adoptemos esta postura realista hacia el conocimiento son consideraciones pragmáticas. En su opinión, en nuestras prácticas cognitivas podemos operar regularmente con una “presunción de objetividad” que se expresaría de la siguiente manera «“A menos de que tengas razones para pensar de otro modo (esto es, hasta en tanto te lo impida otra cosa: nihil obstat), trata los materiales de investigación y comunicación como verídicos, como si representaran la naturaleza de lo real”. ¿Pero qué es lo que hacen las presunciones en el terreno cognitivo y por qué considera Rescher que son tan importantes? La respuesta de Rescher es que las presunciones son una pieza fundamental en la estructura de la justificación racional de nuestras creencias. En este sentido, Rescher considera que la justificación racional de nuestras creencias no puede proceder discursivamente. Esta perspectiva plantea que una creencia (c1) está justificada cuando hay otra creencia preestablecida (c2) que sirve de sustento probatorio a dicha creencia. La justificación discursiva de una creencia depende por tanto –señala este autor– de que haya otra creencia disponible previamente justificada que la sustente. En términos de un proceso informativo, Rescher plantea que este procedimiento no es innovativo, sino meramente «transformativo». Tiene que haber un input previamente justificado para llegar a una creencia justificada como output. A su juicio, dado que de este mecanismo sólo se pueden extraer pruebas a partir de pruebas, se presentan dos opciones. O bien se parte de verdades que no están justificadas a su vez 33 Se trata, como puede verse, de cuestiones centrales en la epistemología. La propuesta de Rescher para abordar esta cuestión es metodológica, en tanto que pone el acento en la evaluación de los métodos de investigación empleados para determinar la verdad, y pragmática, en tanto sostiene que un método está justificado si funciona, si cumple efectivamente con los fines o los propósitos que se tenían. De esta manera, Rescher trata de legitimar la empresa cognitiva mediante una justificación pragmática de los métodos utilizados para formular aserciones fácticas sobre el mundo. Una justificación que otorga primacía al funcionamiento y operatividad de los métodos en la práctica, más que en el terreno puramente cognitivo. Cfr. Rescher 1973 y Haack, 1978.

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discursivamente, sino que por sí solas son evidentes o válidas y entonces no queda otra alternativa que aceptar el fundamentalismo; o bien se llega al escepticismo, en la medida en que como no se pueden justificar las creencias, el conocimiento es imposible.34 La tesis de Rescher es que este dilema puede ser resuelto recurriendo a las presunciones y que gracias a ellas es posible justificar racionalmente nuestras creencias. Sobre este punto escribe lo siguiente:

«Las creencias justificadas presuntivamente son suficientes para proporcionar los materiales básicos para los procesos de deliberación racional. Representan argumentos que –en ausencia de contraindicaciones preestablecidas– consideramos aceptables “hasta que se tenga otra noticia”, permitiéndonos por tanto empezar la empresa de la justificación cognitiva sin el beneficio de materiales previamente justificados. Son derrotables, vulnerables a ser vencidas, pero sólo por algo todavía más seguro, alguna otra consideración preestablecida que esté en conflicto. Están autorizadas a permanecer en su lugar hasta que sean desplazadas por algo superior. La realidad es que no podemos llevar a cabo el proyecto cognitivo –la búsqueda de información acerca del mundo– sin asumir ciertas presunciones iniciales» (Rescher, 2006: 25).

Desde esta perspectiva, por tanto, las presunciones desempeñan a su juicio una función determinante en la investigación científica pues proporcionan un punto de partida para incorporar materiales en el proceso de información a fin de poder responder a nuestras preguntas. Rescher reconoce que a pesar de que estos materiales no son completamente seguros, es posible considerarlos como válidos al menos provisionalmente, lo cual, a falta de otra cosa mejor, es suficiente para empezar. Lo que ocurre posteriormente depende de los resultados de la investigación. Como explica este autor, procedemos inicialmente con verdades aproximadas proporcionadas por principios de presunción que son revalidados posteriormente a través de la experiencia. El diagrama que presenta Rescher para explicar este proceso es el siguiente:

Los principios y reglas de presunción

Presunciones Procedimiento de investigación

Verdades reputadas

Inputs Outputs

Evaluación Pragmática

Materiales Mecanismo de procesamiento Producto

Revalidación retrospectiva (retrovalidación) A juicio de Rescher, este mecanismo no incurre en un círculo vicioso en el que las pretensiones de verdad están basadas a su vez en otras pretensiones de verdad

34 Para una discusión de los problemas del fundamentalismo y el escepticismo en las teorías del conocimiento, vid. Dancy, 1993: Introducción a la epistemología y Amaya, Amalia, 2006: An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.

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previamente establecidas y tampoco rompe el ciclo con la apelación a verdades completamente seguras, absolutas y ciertas. Por el contrario, Rescher explica que se trata de un ciclo que se va retroalimentando de manera sucesiva y sin necesidad de recurrir a la problemática categoría de verdades básicas justificadas en sí mismas. Lo relevante de este proceso, explica Rescher, es que al completarse el ciclo se regresa al mismo punto de partida, pero como resultado de la investigación, el punto de partida original alcanza un nivel epistémico distinto. Y en fin, Rescher considera que este enfoque es compatible con una teoría del conocimiento basada en la coherencia de las creencias como criterio de justificación. A su juicio, mientras que el fundamentalismo apela a la existencia de verdades básicas y postula la idea de que el conocimiento debe estar fundado en certezas; el coherentismo suscribe la tesis de que no existen creencias infalibles y en consecuencia, admite que la posibilidad de error siempre está presente. Como explica Rescher, el coherentismo plantea que la verdad es accesible sobre la base de un acoplamiento (o encaje) mutuo y sistemático de verdades y que éstas tienen el valor de presunciones (son aceptadas hasta que se acredite lo contrario). De este modo, en lugar de proceder de manera lineal, el coherentismo propone una justificación holista que se caracteriza por «ir alrededor de la misma familia de posibilidades, ordenándolas, reencajándolas y refinándolas hasta que se llegue a una resolución desarrollada de manera más sofisticada y elaborada de una manera más profunda» (Rescher, 2006, 70).

3.12 A manera de conclusión: el potencial de las presunciones y la importancia de la confianza Tras exponer los cimientos de su teoría y la aplicación en el terreno cognitivo, Rescher explora la manera en que se extiende la utilización de presunciones en otros contextos como la comunicación, la ciencia o la filosofía. Básicamente, lo que nos dice Rescher acerca de la manera en que operan las presunciones en estos contextos es el resultado de trasladar las tesis anteriormente expuestas a todos estos ámbitos. Su planteamiento es que la presunción es una herramienta eminentemente pragmática. Empleamos presunciones porque nos permiten ahorrar tiempo y esfuerzo y porque nos permiten operar en situaciones de incertidumbre que se presentan en todos estos contextos. A riesgo de simplificar demasiado su exposición, Rescher plantea básicamente que en el ámbito de la comunicación y las relaciones personales operamos con la presunción de que las personas dicen lo que creen que es verdadero, al igual que procedemos con la presunción de que la gente actúa racionalmente.35 Tanto en este como en otros ámbitos, Rescher aboga –de manera similar a Whately– por una presunción a favor de lo que ocurre normalmente. Lo mismo ocurre en la ciencia. A decir de Rescher hay una presunción de aceptabilidad que opera a favor de todos los parámetros tradicionales de sistematización, como la consistencia, la uniformidad, la regularidad, la simplicidad, etc. Y en la Filosofía, habría igualmente una presunción a favor de que las cuestiones filosóficas son tratables, que tienen sentido y que son en principio resolubles. Todas estas presunciones operan de la misma forma. Son verdades prima facie que son aceptadas provisionalmente hasta que se presenten indicaciones de lo contrario. 35 Como puede verse, las presunciones de las que nos habla Rescher vendrían a coincidir esencialmente con los presupuestos del discurso racional en la línea desarrollada por Habermas y Robert Alexy. Sobre la teoría de la argumentación de Alexy véase Atienza, 1997:178 y ss.

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Con todo quizás vale la pena detenerse un momento en uno de los pilares que, a juicio de Rescher, da sentido a la práctica de presunciones que tiene lugar en la mayor parte de contextos argumentativos: la confianza. De acuerdo con Rescher, tradicionalmente confiamos en la información que obtenemos de nuestros sentidos, al igual que confiamos en la información contenida en diccionarios y otras obras de referencia y en el terreno de las interacciones sociales, por lo general actuamos asumiendo que las siguientes presunciones son plausibles:

• A confiar en que la gente cree lo que dice.

• A confiar en que las personas cumplirán su palabra y sus promesas; que no van a mentir ni engañar.

• A confiar en que la gente va a cumplir con sus obligaciones.

• A confiar en que se puede persuadir a que la gente actúa por el bien común.

Rescher considera que lo que lleva a adoptar una directriz de presunción basada en la confianza son consideraciones de carácter económico y pragmático. Al respecto, argumenta que una comunidad orientada a promover la confianza entre sus miembros (tanto a través de incentivos como de sanciones) obtiene innumerables ventajas y que éstas son mayores que los riesgos y las desventajas que se presentan si se adopta una práctica contraria. Las ventajas de una confianza mutua son claras en el terreno cognitivo, a su juicio, porque «si no damos algún crédito a las declaraciones de otras personas, perdemos cualquier oportunidad de extraer información provechosa de ellos, negándonos a nosotros mismos el beneficio de obtener un recurso potencialmente útil». Por otra parte, señala que tratar a las personas como «no confiables hasta que se pruebe lo contrario» en lugar de «inocentes hasta que se pruebe su culpabilidad» sería altamente costoso porque entonces nos veríamos obligados a recurrir a innumerables controles y pruebas antes de comprobar que podemos obtener beneficios de la información de otras personas. Y al igual que con otras presunciones, Rescher señala que con este tipo de presunciones procedemos en dos niveles. En un primer momento, otorgando nuestra confianza porque no hay otra alternativa más halagüeña. Y más adelante, porque hay un registro sustentado en la experiencia. No está demás hacer un pequeño paréntesis para poner de manifiesto que Jeremy Bentham hacía un planteamiento similar al de Rescher a propósito de la disposición a creer y el valor que le atribuimos a las declaraciones de las personas. De acuerdo con Bentham:

Frecuentemente comprobamos que las aserciones sobre la existencia de tales o cuales hechos están de acuerdo con la verdad. Como en el pasado ha sido cierto el testimonio en la mayoría de los casos, tenemos tendencia a fiarnos de él en el presente y en el futuro. De ahí, en una palabra, la disposición a creer. Por otro lado, se han dado casos, y esos casos no son muy raros, en que hemos comprobado que los testimonios eran engañosos: de ahí la disposición a dudar

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o no creer. Mas como las aserciones verdaderas llevan mucha ventaja a las falsas, la disposición a creer es el estado habitual y el no creer es un caso excepcional; para negarse a creer hace siempre falta una causa especial, una objeción particular. Si fuera de otro modo, las cuestiones sociales no marcharían; todo el movimiento de la sociedad estaría paralizado; no nos atreveríamos a actuar; porque el número de hechos no es más que una gota de agua en el vaso, en comparación a aquellos que no pueden ser conocidos nada más que por referencia de otros. Se cree en el testimonio humano por la misma razón que se cree en la existencia de la materia, es decir, en virtud de una experiencia general confirmada por la de cada individuo. Si actuáis siguiendo la presunción de que el testimonio humano, la mayor parte de las veces, es conforme a la verdad, continuaréis haciendo lo que hasta ahora habéis hecho; el curso de vuestra vida seguirá su ritmo normal. Si actuáis siguiendo la presunción de que ese testimonio es siempre falso, os sentiréis detenidos desde los primeros pasos, cual si estuvieseis en un país perdido o en un desierto (Bentham, 2001: 29).

Por otra parte, es interesante ver la manera en que Rescher explica cómo se fortalece la confianza. A su juicio, en las cuestiones epistémicas procedemos al igual que los bancos en cuestiones financieras:

«En un principio otorgamos crédito a otras personas sólo a un nivel relativamente modesto. Pero más allá de este inicial y presuntivo beneficio de la duda, la confianza tiene que irse ganando. Cuando la gente se comporta de una manera que muestra que el otorgamiento de su crédito era bien merecido y que estaba garantizado, procedemos a otorgarle un crédito mayor y extendiendo su límite de crédito. Al responder con responsabilidad a la confianza depositada, se mejora el nivel de valoración en contextos cognitivos tanto como en contextos financieros» (Rescher, 2006: 93).

En los dos casos está presente el mismo mecanismo: el reconocimiento de que alguien es digno de crédito genera una presunción sobre la cual se basará la futura concesión de un crédito. En su opinión, esta situación no sólo ocurre con el manejo de información en las ciencias naturales, sino también en muchos otros contextos, incluyendo los acontecimientos de la vida diaria, como la confianza que depositamos en los doctores, abogados, arquitectos, etc., tanto a nivel individual como profesional. Pero también a propósito de otras fuentes de información, como los instrumentos de observación y medición, como los telescopios, microscopios, ordenadores, etc. En todos estos casos, Rescher explica que inicialmente les otorgamos un crédito porque no existe otra alternativa. Pero «posteriormente extendemos el límite de crédito que les atribuimos porque eventualmente aprendemos, en retrospectiva, que resultaba apropiado que procediéramos de esa manera desde el principio». Con todo, al igual que el resto de presunciones, las presunciones basadas en la confianza tienen un carácter derrotable. En el fondo, Rescher considera que todas nuestras presunciones cognitivas están basadas en la confianza en nuestras fuentes de información, ya sea que provengan de nuestros sentidos, de las declaraciones de otras personas, de expertos, de nuestros métodos de investigación, etcétera. La justificación de su utilización obedece en última instancia a consideraciones pragmáticas.

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El análisis de Rescher tiene el objetivo de mostrar que la presunción es una herramienta extraordinariamente versátil y que su utilización se extiende prácticamente en todas las disciplinas racionales. Con su investigación sobre las presunciones, Rescher pretende aprovechar la importancia que se ha atribuido al concepto de presunción en el razonamiento jurídico y el debate para trasladar todo su potencial al campo de la epistemología. En su opinión, la mayor parte de teóricos del conocimiento han estado preocupados primordialmente por el conocimiento en situaciones de certidumbre, soterrando todos los intentos por explorar el amplio e inexplorado terreno de la incertidumbre. En este sentido, Rescher aboga por una teoría del conocimiento que extienda sus límites más allá de cuestiones relacionadas con el conocimiento para ocuparse de otras cuestiones cognitivas como las creencias, las conjeturas y las suposiciones. Es en esta concepción amplia de la teoría del conocimiento donde entra de lleno el concepto de presunción y se erige como uno de los principales antídotos para las teorías epistemológicas orientadas en el fundamentalismo, cuyas limitaciones –asegura– son cada vez más evidentes en los últimos tiempos. Como subraya este autor, el tema de las presunciones es especialmente oportuno en estos momentos por el interés reciente de teóricos y filósofos por analizar cómo opera el conocimiento y la investigación racional en condiciones de falta de información.

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CONCLUSIONES DE LA TESIS 7. Una vez hecha esta recapitulación me parece que se puede plantear lo siguiente. Si tuviera hubiera que extraer una conclusión general a partir de lo que se ha visto en los capítulos anteriores, diría que los distintos esfuerzos que se han llevado a cabo para tratar de dar cuenta de las presunciones (en la dogmática jurídica, en la teoría del Derecho, en la filosofía, en el razonamiento práctico y en la argumentación) son en gran medida compatibles y que pueden complementarse mutuamente. De hecho, creo que los distintos autores examinados vienen a coincidir en lo esencial. Uno de los puntos en los que en términos generales vienen a coincidir los distintos autores examinados es que las presunciones presentan un aspecto prescriptivo que sería característico de su funcionamiento. Tanto en la dogmática jurídica continental como en la doctrina de las presunciones del Common Law se plantea que las presunciones son normas que imponen al juez (o al trier of facts en el Common Law) el deber de asumir un hecho como existente, y por consiguiente, de establecer las consecuencias jurídicas que se siguen de ello. Tratándose de presunciones que admiten prueba en contrario, los juristas plantean que la obligación de asumir el hecho presumido como existente subsiste hasta en tanto se acredite que el hecho presumido es falso. Al plantear lo anterior, los juristas consideran que las presunciones jurídicas no son instrumentos de carácter cognoscitivo y que no producen consecuencias en el plano de la determinación de los hechos, sino que son normas que establecen las condiciones que deben cumplirse para que se produzcan determinadas consecuencias jurídicas. El aspecto prescriptivo de las presunciones es también advertido entre los teóricos del Derecho. Con la excepción de Rafael Hernández Marín, quien propone concebir las presunciones como enunciados cualificatorios, todos los demás autores coinciden en que las normas de presunción tienen carácter prescriptivo. A su juicio, las presunciones ordenan a sus destinatarios llevar a cabo una acción: reconocer una conclusión en determinadas conclusiones (Jerzy Wróblewski), aceptar una proposición (Daniel Mendonca), reconocer un hecho como verdadero (Lorenzo Peña y Txetxu Ausín), dar por probado (o no probado) un hecho bajo ciertas circunstancias (Josep Aguiló). Para los teóricos del Derecho, en general, las presunciones tienen carácter prescriptivo y de manera más precisa, obligatorio. Al igual que los juristas dogmáticos, los teóricos del Derecho entienden que las normas de presunción no obligan a creer en la ocurrencia de un hecho, sino a considerar probado o no probado un hecho bajo ciertas circunstancias. Fuera del Derecho, también se advierte que las presunciones presentan un aspecto prescriptivo y que este aspecto representa un componente central del concepto de presunción. Quizá la referencia más clara se encuentra en la distinción que establece Rescher entre las ideas de presunción, suposición e hipótesis. En palabras de este autor:

«Lo que impide que una presunción sea una mera suposición o hipótesis es el aspecto prescriptivo (compulsion) –ya sea que esté prescrita jurídica o racionalmente– inherente en el hecho de que un principio normativo de carácter presuntivo establece una estipulación normativa respecto a qué es lo que se debe hacer. Después de todo, las suposiciones son opiniones libres –uno puede llevarlas a cabo dependiendo de la mentalidad de cada quien. Por el contrario,

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una presunción está basada en el carácter autoritativo del Derecho («in the compelling authority of the Law» en un caso y en las exigencias de la razón en el otro» (Rescher, 2006: 34).

8. Por otra parte, además de que en las presunciones está presente un aspecto prescriptivo que es característico de su funcionamiento, me parece que también puede advertirse que las presunciones presentan una dimensión constitutiva que resulta relevante para entender la manera en que operan. De hecho creo que podría decirse que la categoría en la que cabe encuadrar a las normas de presunción es en la de las normas constitutivas.36 Como trataré de mostrar a continuación, la dimensión constitutiva de las presunciones ha estado presente en muchas de las intuiciones y reconstrucciones de los juristas. Pero antes de mostrar que esta propuesta encaja con muchas de las ideas que hemos venido examinando en este trabajo es conveniente precisar a grandes rasgos las características de este tipo de enunciados. Como se sabe, en el ámbito de la teoría del Derecho es habitual distinguir las normas regulativas o deónticas, de las normas constitutivas. Siguiendo la caracterización que hacen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996), podemos decir que las primeras establecen que si se dan determinadas circunstancias (supuestos de hecho), entonces alguien puede, debe o no debe realizar una determinada acción. Por su parte, las normas constitutivas señalan que si se dan ciertas circunstancias, entonces se produce un determinado resultado institucional o cambio normativo.37 Pues bien, al reparar en la manera en que operan las presunciones puede advertirse que se asemejan en buena medida a las reglas constitutivas. En cierto modo, puede decirse que las presunciones establecen las condiciones que tienen que darse para que se produzca un determinado resultado institucional o cambio normativo. El resultado institucional que se produce como resultado de la aplicación de presunciones sería, por ejemplo, la imputación de que una persona debe ser considerada como padre de otra; que se considere que ha muerto una persona que se encontraba ausente; que la posesión de un bien es de buena fe o que una persona ha de ser considerada inocente cuando haya una acusación en su contra. En todos estos casos, las normas de presunción establecen

36 A propósito de las reglas constitutivas el referente obligado es John Searle, Actos de habla: Ensayo de filosofía del lenguaje, ed. Cátedra, 1986. 37 No entraré en los matices de la distinción que establecen Atienza y Ruiz Manero al interior de las normas constitutivas. Téngase presente que estos autores distinguen dos tipos de normas constitutivas: las reglas que confieren poderes y las reglas puramente constitutivas. Las primeras ligan la producción de un resultado institucional con la presencia de un determinado estado de cosas y la realización de una o varias acciones encaminadas a la producción de dicho resultado. Por el contrario, las reglas puramente constitutivas establecen que si se da un determinado estado de cosas, sin que concurra la realización de una acción o actividad, se produce un determinado resultado institucional o cambio normativo (cfr. Atienza y Ruiz Manero, 1996: 166 y Aguiló, 2000: 60). Si se toma en cuenta este punto, una cuestión a examinar es si la distinción entre reglas que confieren poderes y reglas puramente constitutivas puede ser aplicable al ámbito de las presunciones. La cuestión es interesante porque llevaría a explorar si algunas presunciones pueden ser entendidas como reglas que confieren poderes (de manera concreta, aquellas que condicionan la aplicación de un determinado resultado institucional a la presencia de un estado de cosas y la realización de una o varias acciones (como la acreditación de el o los hechos base establecidos en el antecedente de la norma de presunción). No está demás señalar que en la dogmática procesal se ha puesto de relieve la vinculación de las reglas que establecen cargas procesales con las normas que confieren poderes. Vid. al respecto, Fernández López, 2000: 47. Como advierte esta autora, en el libro L’onere tra la libertá e l’obliggo (1970), Giaccomo Gavazzi había llamado la atención sobre este punto al configurar las reglas que establecen cargas procesales como reglas técnicas.

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cómo calificar una determinada situación con la finalidad de atribuirle unas u otras consecuencias jurídicas. A la luz de lo que se ha examinado en este trabajo me parece que esta interpretación no es ajena a las ideas de los juristas. Todo lo contrario. Creo que los juristas han advertido en distintos momentos la dimensión constitutiva de las presunciones y buena parte de sus planteamientos pueden reconducirse a este esquema. Una de las referencias más claras al respecto se puede encontrar en el análisis de las presunciones de James Bradley Thayer:

«la regla establece, para el propósito de una investigación determinada, el efecto de ciertos hechos; ausencia por siete años, sin tener noticia de su existencia, cuenta como, en relación con esta investigación concreta, si estuviera muerta, ese es su equivalente jurídico» (Thayer, 1898: 320-321 [énfasis añadido]).

Estas mismas expresiones resuenan en los planteamientos de la dogmática jurídica continental. En efecto, recordemos que algunos juristas plantean que las presunciones operan sustituyendo el hecho presumido por uno o varios hechos que necesitan ser acreditados, estableciendo una equivalencia jurídica entre estas dos clases de hechos, de tal manera que al acreditar el hecho base se producen los mismos efectos que, o cuenta como si, se hubiera acreditado el hecho presumido. En términos de Michele Taruffo, por ejemplo:

«la presunción no impone al juez determinar como verdadera la existencia del hecho presunto, sino afirmar los efectos de la hipótesis normativa sustancial como si dicho hecho fuera verdadero, aunque no haya sido probado en el juicio» (Taruffo, 1991b: 3).

Asimismo, como sostiene Giovanna Fabbrini, las presunciones establecen una «equivalencia jurídica» entre dos clases de hechos o estados de cosas, en el sentido de que la prueba del hecho base cuenta como, o ha de ser considerada, como si se hubiera acreditado el hecho presumido (Fabbrini, 1991: 921). De hecho, la caracterización de la noción de «hecho presumido» como un hecho constitutivo (o jurídicamente relevante) exento de prueba pone de relieve que las presunciones presentan una dimensión constitutiva. Por el lado de la teoría del Derecho también es posible encontrar algunos elementos que sustentan la tesis de que las presunciones pueden ser entendidas como normas constitutivas. Tal es el caso de la caracterización de las presunciones como enunciados cualificatorios propuesta por Rafael Hernández Marín (1998). Creo que la propuesta de este autor representa un esfuerzo considerable por tratar de dar cuenta de las presunciones en términos no deónticos. Conviene recordar que Hernández Marín plantea que al igual que los enunciados cualificatorios, las presunciones atribuyen una propiedad o una calificación a ciertas entidades, con la peculiaridad de que en su formulación contienen expresiones como «se presumirá que X es G», en lugar de expresiones como «X es G». No obstante, me parece que la reconstrucción de las presunciones como reglas constitutivas es más rica y más sencilla que la idea de configurarlas como enunciados cualificatorios. La razón de ello es que Hernández Marín incluye dentro de la categoría

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de enunciados cualificatorios diversos tipos de enunciados: disposiciones jurídicas, definiciones, reglas constitutivas, entre otros. Estos enunciados son demasiado disímiles entre sí por lo que ameritan un tratamiento separado (vid. al respecto, Atienza y Ruiz Manero, 1996: 57). Pero en el fondo, la propuesta de Hernández Marín apunta en la dirección de entender las presunciones como normas constitutivas. Josep Aguiló hacía un planteamiento análogo en su artículo de 1999, pero primordialmente en relación con las presunciones absolutas o iuris et de iure. La tesis que avanzaba en ese momento era que muchas de las llamadas presunciones iuris et de iure se aproximan a las normas que determinan la producción de un determinado resultado institucional,38 por lo que cabría encuadrarlas en la categoría de normas constitutivas. Con todo, si se toma en cuenta lo que el propio autor manifestó posteriormente en su artículo de 2006, en el sentido de que la función de las normas en general (ya sea que se trate de presunciones iuris tantum o iuris et de iure) no es establecer una determinada verdad fáctica, sino dar por probado o no probado un hecho bajo ciertas circunstancias, me parece que su propuesta de considerar las presunciones como normas constitutivas no sólo es aplicable a las presunciones iuris et de iure, sino a las presunciones en general. Ya sea que se trate de una presunción absoluta o relativa, la norma de presunción establece las condiciones que tienen que verificarse para la producción de ciertos efectos jurídicos o resultados institucionales. En todo caso, lo peculiar de las presunciones iuris tantum sería que la producción de un resultado institucional o cambio normativo no es infalible, puede verse truncada si la parte contraria acredita que el hecho presumido es falso. En términos análogos, Lorenzo Ausín y Txtetxu Peña reconocen la proximidad entre las reglas de presunción y las «reglas que determinan la constitución de determinadas situaciones jurídicas bajo ciertos supuestos de hecho (2001: 27). Estos autores consideran que esta proximidad obedece, por un lado, a que a que si bien la presunción establece la obligación del juez de considerar un hecho como probado, indirectamente también establece derechos y obligaciones. Por otro lado, porque en algunos casos el hecho presunto que se da por probado puede consistir en una situación jurídica (por ejemplo, que el marido es el padre nacido dentro del matrimonio). Por lo demás, Ausín y Peña plantean que esta proximidad se acentúa aún más en las presunciones iuris et de iure, pues su funcionamiento las ubica en mayor medida en las reglas que determinan la constitución de determinadas situaciones jurídicas. Fuera del Derecho también se ha planteado que las presunciones pueden ser considereadas como normas constitutivas. Quizá el expositor más claro de esta posición es Douglas Walton, en el ámbito de la teoría de la argumentación. Como se recordará, al examinar la dimensión argumentativa de las presunciones Walton plantea que muchas de las presunciones que operan tanto en la argumentación jurídica como en la argumentación cotidiana operan como «reglas constitutivas» y en algunos casos incluso como «reglas puramente constitutivas»39 (Walton, 2008: 214-215). Walton ilustraba este punto con la presunción de consentimiento derivada de la negativa de una

38 En palabras de este autor: «La clave para su comprensión (se refiere a los fenómenos identificados como presunciones iuris et de iure o o como ficciones) radica en desvincularlos del ámbito de la verdad fáctica para resituarlos en el ámbito de la constitución de resultados institucionales y de la imputación de consecuencias jurídicas. Cfr. Aguiló, 1999: 660. 39 “In law, some presumptions are purely constitutive, as in the example of the e-mail case”. Cfr. Walton, 2008: 215.

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respuesta. En su opinión, esta presunción opera como una regla puramente constitutiva en algunos contextos. A manera de ilustración, siguiendo el ejemplo que plantea este autor, piénsese en una persona que envía por correo electrónico una propuesta a sus colegas advirtiéndoles que si no formulan alguna observación a la misma, considerará que es aceptada en sus términos. En este caso, Walton señala que la falta de respuesta ha de ser considerada, o cuenta como, si se hubiera consentido la propuesta planteada. Como puede verse, el ejemplo del correo electrónico muestra claramente, a mi juicio, que las presunciones operan en ocasiones como normas constitutivas. Antes de terminar este punto me gustaría formular algunas observaciones. En primer lugar, se podría objetar que la reconstrucción de las presunciones como normas constitutivas descuida un aspecto fundamental este tipo de reglas. A saber, que en la mayoría de presunciones el juez está obligado a considerar como probado el hecho presumido y a aplicar las consecuencias jurídicas que se siguen de ello. Esta objeción es análoga a la que anticipaban Atienza y Ruiz Manero en su caracterización de las reglas constitutivas (1996). La respuesta que ofrecían entonces estos autores me parece aplicable en este caso. Parafraseando a estos autores, podría decirse que una cosa es la regla que establece que si se presentan determinadas condiciones se produce un determinado resultado institucional o cambio normativo (que en el caso de las presunciones sería la declaración de buena fe en la posesión, o que una persona desaparecida se considera que ha muerto, etc.) y otra, la norma regulativa que establece que si se acredita el hecho base, es obligatorio considerar que el hecho presumido ha sido también acreditado y se deben aplicar las consecuencias jurídicas que se siguen de ello (por ejemplo, si se considera que la posesión es de buena fe, el poseedor tiene ciertos derechos en relación con el bien poseído). Continuando con la paráfrasis, se podría decir, que el mismo resultado institucional –buena fe, inocencia, paternidad, medianería, etc.– es por un lado el consecuente de una regla constitutiva y, por otro lado, es también el consecuente de una norma regulativa. De este modo, al plantear que las presunciones entran en la categoría de las normas constitutivas no se excluye que éstas presenten también una dimensión regulativa o deóntica y que puedan configurarse como normas regulativas. Otra cuestión a examinar es si la propuesta de entender las presunciones como reglas constitutivas plantea algún problema de cara a la distinción entre presunciones-regla y presunciones-principio. A mi modo de ver, asumir la tesis de las presunciones como reglas constitutivas no es incompatible con adoptar la distinción entre presunciones-regla y presunciones-principio que desarrolla Josep Aguiló. De entrada, me parece que habría que insistir en que la categoría en la que se ubican las presunciones es la de las normas constitutivas. Esto no es óbice para distinguir dos tipos de estructura al interior de las presunciones. Por un lado, algunas presunciones, quizá la mayoría, adoptan una estructura similar a las presunciones-reglas, pues establecen condiciones de aplicación adicionales a las que derivan de su propio contenido. Un ejemplo de ello sería la presunción de paternidad, pues además de la existencia de un hijo del que se reputa la paternidad, tiene que acreditarse que ha nacido dentro de los plazos establecidos por la ley. Otras presunciones, en cambio, adoptan una estructura similar a lo que Aguiló identifica como presunciones-principio, pues sus condiciones de aplicación derivan exclusivamente de su propio contenido. Este sería el caso de la presunción de inocencia o la presunción de buena fe (entre otras presunciones). Con independencia de su estructura, en los dos casos se produce un resultado institucional como consecuencia de

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la aplicación de la presunción. En el primer caso, que una persona sea considerada como padre del hijo concebido por la madre y en el segundo, que una persona sea considerada como inocente hasta en tanto se pronuncie una sentencia condenatoria en su contra. Esta reconstrucción no excluye que las presunciones puedan estar también vinculadas con normas regulativas, pues como se señaló anteriormente, el mismo resultado institucional–buena fe, inocencia, paternidad, medianería, etc.– es, por un lado, el consecuente de una regla constitutiva y, por el otro, es también el consecuente de una norma regulativa. 9. Las distintas aproximaciones que se han analizado hasta el momento vienen a coincidir en términos generales sobre las notas características de las presunciones. En este punto trataré de hacer un recuento de las mismas. 9.1 La primera característica de las presunciones es su derrotabilidad. Como ha puesto de relieve Ullman-Margalit, la derrotabilidad se presenta como el elemento central de las presunciones y a menudo se refleja en el uso que hacemos de esta expresión en el lenguaje común. La presunción entraña algo que puede ser revisable, rebatible, refutable, modificable. Esta característica se advierte con claridad en el Derecho, donde las presunciones iuris tantum se mantienen hasta en tanto no se presenten consideraciones más sólidas que indiquen lo contrario. Fuera del Derecho, Rescher también consideraba que las presunciones se caracterizan por tener un carácter provisional y tentativo, en lugar de absoluto y definitivo, que, sin embargo, se mantiene hasta que se acredite lo contrario. La idea de una presunción no rebatible es entendida en casi todos los ámbitos como una contradicción en sus términos. Como plantea Ullmann-Margalit, las reglas de presunción contienen una «cláusula de refutabilidad» y por lo general se formula con las expresiones «a menos que», «hasta en tanto», «a no ser qué», etc. Esta nota también se predica de los razonamientos presuntivos. Como ha puesto de relieve Nicholas Rescher, en el ámbito de la filosofía de la ciencia, y Ausín y Peña, en el ámbito de la teoría del Derecho, el razonamiento presuntivo es por naturaleza derrotable pues es susceptible de ser modificado con la entrada de nueva información.40 9.2 La segunda nota característica consiste en la utilidad práctica de las presunciones. Las principales teorías de las presunciones (como la de Rescher, Ullmann-Margalit y Walton) ponen de relieve que las presunciones tienen una función primordialmente práctica. Al respecto, la idea recurrente es que la presunción es una herramienta que nos indica cómo debemos proceder en situaciones de incertidumbre generadas por falta de información o de pruebas relevantes que nos permitan resolver una cuestión de una u otra manera.41 Como hemos visto, la tesis de la utilidad práctica de las presunciones es reconocida tanto en el terreno cognitivo (Nicholas Rescher, 2006), como en el ámbito del razonamiento práctico (Ullman-Margalit, 1983a), al igual que en el Derecho (Roger Decottignies, 1950; Ronald Allen y Cragi Callen, 2003 y Daniel Mendonca, 1998, entre otros autores). Para dar cuenta de este aspecto, algunos autores han planteado que las presunciones son mecanismos diseñados para colmar «lagunas de hecho» (Patti, 1987) o «lagunas

40 En este sentido, sería relevante investigar la conexión entre el razonamiento presuntivo y el razonamiento por defecto (default reasoning), pero esto excede los propósitos -limitados- de la presente investigación. 41 En su opinión, las presunciones son una herramienta epistémica que nos permite sacar el máximo provecho a la información de la que disponemos en situaciones en las que debemos actuar.41

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producidas por falta de información» (Rescher, 2006). En este punto, es conveniente traer a colación la noción de «lagunas de conocimiento» desarrollada por Alchourrón y Bulygin (1974), pues me parece que apunta en la misma dirección y que puede arrojar algo de luz sobre la utilidad de las presunciones. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin, las lagunas de conocimiento se producen por «la falta de información acerca de los hechos del caso». Estos autores también advertían con gran lucidez que el «recurso práctico» ideado por los juristas para enfrentarse a este tipo de problemas son, precisamente, las presunciones legales. Como plantean estos autores, las presunciones:

«desempeñan un papel muy importante en la vida jurídica y sobre todo en la práctica judicial. Las presunciones permiten al juez suplir su falta de conocimiento de los hechos y actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso. El lugar céntrico lo ocupa el principio general de la carga de la prueba, según el cual todo aquél que afirma la existencia de un hecho debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido debidamente acreditado, se lo tiene por no acaecido. Una serie de otras presunciones -la buena fe, la onerosidad de los actos de los comerciantes, etc.- constituyen un conjunto de reglas auxiliares para la determinación de la «existencia» jurídica de los hechos (que, como se sabe, no siempre coincide con la existencia real)» (1975: 65 y ss.).

9.3 La tercera idea se refiere a la función de las presunciones. Al respecto, Douglas Walton ha puesto de relieve que la función de las presunciones varía dependiendo del contexto argumentativo en el que se utilizan las presunciones. Pero en general los autores concuerdan en que las presunciones tienen un carácter instrumental en la medida en que son establecidas para garantizar ciertos objetivos. Desde una perspectiva dialógica como la de Walton, por ejemplo, la función de las presunciones consiste en facilitar el progreso del diálogo a fin de poder resolver un problema práctico o una cuestión controvertida (téngase en cuenta que Walton distingue al menos ocho tipos de diálogo). En el esquema cognitivo de las presunciones de Nicholas Rescher, por su parte, las presunciones nos permiten obtener el máximo de información posible para responder a nuestras preguntas y para asegurar información acerca del mundo. En el ámbito del razonamiento práctico, las presunciones facilitan la toma de decisiones a fin de evitar una situación de impasse en el proceso decisorio.42 Este papel instrumental también ha sido advertido por los juristas. Para ellos, es cierto que el papel primordial de las presunciones consiste en que permiten superar situaciones de incertidumbre. Pero los juristas también reconocen que las presunciones cumplen también otras funciones como la de garantizar determinados valores jurídicos. Este planteamiento es compatible con la tesis de Nicholas Rescher en el sentido de que la justificación de las presunciones depende en última instancia de consideraciones pragmáticas; es decir, las presunciones adquieren sentido en función de la eficacia en la realización de los propósitos concretos relacionados con el tipo de práctica en la que se ha establecido la presunción. 9.4 Un cuarto punto se refiere a la manera en que operan las presunciones. Al respecto, hemos visto que varios autores coinciden en la relevancia de la noción de aceptación

42 Esta es la tesis de Edna Ullmann-Margalit, quien sostiene que las presunciones intervienen cuando el agente encargado de tomar una decisión se encuentra en un estado de ignorancia o de duda en relación con la respuesta a una determinada cuestión La presunción proporciona una respuesta anticipada. El factor determinante es la necesidad de llevar a cabo una acción.

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para dar cuenta de la manera en que operan las presunciones (este sería el caso, por ejemplo, de Rescher, Freeman, Ullmann-Margalit, Daniel Mendonca, Fred Kauffeld, Van Eemeren y Houtlosser, entre otros). En este sentido, desde distintas aproximaciones se señala que las presunciones obligan a aceptar una proposición como verdadera. Como señala Nicholas Rescher, «presumir en el sentido relevante del término es aceptar algo en ausencia de información adicional relevante que normalmente se consideraría necesaria para establecerlo» (Rescher, 2006: 1). Sin embargo, Rescher precisa que no se trata de una aceptación plena, sino de una aceptación provisional que es susceptible de ser modificada con la llegada de nueva información. Desde esta perspectiva, la idea de aceptación es central para caracterizar el funcionamiento de las presunciones. Por un lado, permite explicar que la aceptación de una proposición es independiente de la creencia en su verdad o falsedad. Por otra parte, la idea de aceptación es relevante porque permite poner de relieve que las razones que conducen al establecimiento de presunciones no necesariamente son razones epistémicas, sino que también intervienen también razones éticas, prudenciales, prácticas, entre muchas otras. Este último punto se vincula con otro aspecto central de las presunciones, el de su fundamento. 9.5 Las diferentes contribuciones examinadas han puesto de manifiesto que las presunciones pueden estar basadas en una variedad de fundamentos. A pesar de que estas contribuciones se realicen desde aproximaciones distintas, los autores coinciden básicamente en la tipología de razones y consideraciones vinculadas con el establecimiento de presunciones. Richard Whately se refería a fundamentos de imparcialidad, de autoridad y de acuerdo colectivo; Rescher, por ejemplo, señala que las presunciones son establecidas por razones procedimentales, por razones sustantivas y por razones epistémicas; Ullmann-Margalit, por su parte, identifica tres tipos de consideraciones fundamentales para la justificación específica de presunciones: consideraciones de carácter inductivo-probabilístico, consideraciones valorativas y consideraciones procedimentales; asimismo, Ullmann Margalit pone de relieve la aceptabilidad normativa del error en la justificación de las presunciones; Perelman y Olbrechts-Tyteca enfatizaban que las presunciones se basan en lo que es normas y probable; y en el ámbito de la teoría Derecho, Josep Aguiló identificaba razones como las siguientes razones: razones vinculadas con la probabilidad del hecho presumido, la necesidad de establecer un equilibrio probatorio, razones de tipo garantista, razones institucionales vinculadas con la estabilización de expectativas y situaciones, a las que podrían añadirse razones de conveniencia social. Como ha señalado Douglas Walton, una teoría de las presunciones que aspire a tener carácter general debe tratar de dar cuenta de toda esta variedad de fundamentos. 9.6 El fundamento de las presunciones se vincula con una nota característica adicional de las presunciones que resulta fundamental para su comprensión: la fuerza de las presunciones.43 Nuevamente, se trata de un punto en el que básicamente hay coincidencia entre las distintas aproximaciones examinadas en esta investigación. La tesis que se plantea es que el fundamento de las presunciones determina su fuerza o su solidez (argumentativa) y que esta fuerza incide en la resistencia que oponen y en el correspondiente peso de la carga de la prueba requerido para desvirtuarlas. Este punto es

43 Sobre la distinción entre fundamento, fuerza y finalidad, así como su conexión, vid. González Lagier, 2007. El análisis de este autor se refiere a los argumentos sobre cuestiones de hecho, pero su propuesta de reconstrucción de estas nociones es también aplicable al análisis de las presunciones.

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también advertido en el discurso de los juristas, especialmente en la doctrina norteamericana (James Bradley Thayer es un claro ejemplo). En este sentido, los autores señalan que las presunciones basadas en consideraciones débiles pueden ser desvirtuadas más fácilmente que otras, mientras que las presunciones fundamentadas en consideraciones más sólidas requieren de pruebas más contundentes, pues están asociadas a un estándar de prueba más elevado que el resto de presunciones. Este punto es advertido también por Ullmann-Margalit, Douglas Walton y Nicholas Rescher. Para este último, recordemos que «[l]as presunciones son fuertes o débiles dependiendo de que la carga de prueba con la que estén vinculadas sea pesada o ligera (Rescher, 2006: 18). Del mismo modo, al analizar las concepciones de la argumentación basadas en el esquema de Whately, Kauffeld identifica con claridad que una de las notas características de las inferencias presuntivas es la fuerza o solidez argumentativa de sus conclusiones. Como se señaló anteriormente, la fuerza de las presunciones se manifiesta en el hecho la presunción se mantiene hasta que sea refutada y que traslada la carga de la prueba a la contraparte. 9.7 Finalmente, se encuentra el punto relativo al efecto de las presunciones. Al respecto, tradicionalmente se señala que las presunciones producen el efecto de trasladar la carga de la prueba a la contraparte. En este punto, es importante subrayar que la mayoría de las aproximaciones plantean que las nociones de presunción y carga de la prueba están estrechamente relacionadas. Esto se aprecia con mayor claridad en las propuestas de Richard Whately y Nicholas Rescher, así como en buena parte de las aproximaciones dialécticas al concepto de presunción, donde las nociones de presunción y carga de la prueba son configuradas como dos caras de la misma moneda. Como escribe Rescher, «una presunción es precisamente lo opuesto a la carga de la prueba». Decir que alguien tiene una presunción, equivale a sostener que la carga de la prueba recae en la contraparte y a la inversa. En el análisis de Whately y Rescher, de manera paradigmática, la noción de presunción aparece en este sentido como correlativa a la de carga de la prueba. 10. Uno de los principales propósitos de esta investigación ha sido mostrar que las presunciones presentan una clara dimensión argumentativa. A partir de lo que hemos estudiado se puede apreciar que el concepto de presunción es uno de los conceptos jurídicos en los que se despliega con mayor nitidez la dimensión argumentativa del Derecho y la necesidad de tener en cuenta aspectos formales, materiales, pragmáticos, dialécticos y retóricos. Reparar en ello es determinante para la comprensión del concepto de presunción y a mi juicio permite integrar y compaginar mejor las diferentes aproximaciones y aportaciones que hemos estudiado hasta el momento. Salvo algunas excepciones, el papel argumentativo de las presunciones ha sido poco estudiado por los juristas y teóricos del Derecho. Pero al interior del propio discurso jurídico hemos advertido contribuciones destacadas que apuntan en esta dirección. Entre los juristas modernos, posiblemente es James Bradley Thayer quien ha captado con mejor claridad que el ámbito natural en el que cabe encuadrar el análisis de las presunciones es en el terreno de la argumentación. Y en el ámbito de la teoría del Derecho, la reciente contribución de Josep Aguiló (2006) a la que nos referimos hace un momento presenta un esquema en el que se puede situar el análisis de las presunciones desde una perspectiva argumentativa como la que desarrolla Manuel Atienza y en la cual se integren los aspectos formales, materiales y pragmáticos. Desde luego, se trata de una empresa que aún está por realizar, pero en esta investigación hemos podido dar cuenta de los principales aspectos y aproximaciones que habría que tener en cuenta. Como

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señalaba hace un momento, una teoría de las presunciones necesita dar cuenta de los aspectos formales, materiales, pragmáticos, retóricos y dialécticos involucrados en el uso de las presunciones. Así, una teoría de las presunciones tendría que dar cuenta de aspectos formales como la estructura o la formulación lógica de las presunciones; de aspectos materiales como el papel las presunciones como razones44, premisas o puntos de partida de la argumentación; de aspectos pragmáticos vinculados, por ejemplo, con el uso legítimo o ilegítimo de las presunciones en determinados contextos argumentativos; de aspectos retóricos como el efecto persuasivo de las presunciones, el papel del auditorio en la asignación y valoración de las presunciones y la carga de la prueba y la influencia del talante del orador o la predisposición del auditorio en la manera en que éste asigna y evalúa las presunciones y la carga de la prueba. Finalmente, tendría que reparar también en aspectos vinculados con la función dialéctica de las presunciones.

44 Vid. al respecto, el reciente ensayo de Karen Petroski titulado «The public face of presumptions», 2008, en donde pone de relieve el papel de las presunciones como razones. En contra de lo que manifiesta esta autora, esta tesis no es novedosa; está en la base del planteamiento de Perelman y Olbrechts-Tyteca de las presunciones como puntos de partida de la argumentación.