Realizado por:Realizado por:

Abog. Arlin Araujo.Abog. Arlin Araujo.Abog. Verónica Briceño.Abog. Verónica Briceño.

Abog. Victor García.Abog. Victor García.Abog. Niria JiménezAbog. Niria Jiménez

Maracaibo, Abril de 2011Maracaibo, Abril de 2011

República Bolivariana de VenezuelaRepública Bolivariana de VenezuelaUniversidad del ZuliaUniversidad del Zulia

División de Estudios para Graduados de la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y PolíticasFacultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

Postgrado de DerechoPostgrado de DerechoMaestría en Derecho Procesal CivilMaestría en Derecho Procesal Civil

Cátedra: Derecho ProbatorioCátedra: Derecho ProbatorioProfesor: Dr. Antonio FermínProfesor: Dr. Antonio Fermín

El estudioso CHIOVENDA: sostiene que es un convencimiento fundado sobre el orden El estudioso CHIOVENDA: sostiene que es un convencimiento fundado sobre el orden normal de las cosas, que existe hasta prueba en contrario. La ley llama presunciones a los normal de las cosas, que existe hasta prueba en contrario. La ley llama presunciones a los mismos hechos de los que se deduce la existencia de otros; pero, con más propiedad, tales mismos hechos de los que se deduce la existencia de otros; pero, con más propiedad, tales hechos dicen deben considerarse como indiciohechos dicen deben considerarse como indicio

El maestro COUTURE, en cita de SENTIS MELENDO, dice:“son la acción y el efecto de El maestro COUTURE, en cita de SENTIS MELENDO, dice:“son la acción y el efecto de

conjeturar el Juez, mediante razonamiento de analogía o inductivo-deductivo, la existencia conjeturar el Juez, mediante razonamiento de analogía o inductivo-deductivo, la existencia de hechos desconocidos partiendo de los conocidos”. Como se observa hay una confusión de hechos desconocidos partiendo de los conocidos”. Como se observa hay una confusión entre indicios y presunciones. Analíticamente tenemos que concluir que son dos conceptos entre indicios y presunciones. Analíticamente tenemos que concluir que son dos conceptos distintos y poseen funciones, también, distintas.distintos y poseen funciones, también, distintas.

El jurista DEVIS ECHANDIA nos dice lo siguiente:El jurista DEVIS ECHANDIA nos dice lo siguiente: La presunción es un juicio lógico del La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de segundo es presunción judicial o de hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones del hombre, son hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones del hombre, son principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta principios lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una correcta valoración de las pruebas; por consiguiente, no son en realidad presunciones, sino reglas valoración de las pruebas; por consiguiente, no son en realidad presunciones, sino reglas para el criterio del Juez.para el criterio del Juez.

El doctrinario HUMBERTO E. T. BELLO TABARES señaló que: Etimológicamente se El doctrinario HUMBERTO E. T. BELLO TABARES señaló que: Etimológicamente se entiende por presumir; suponer una cosa cierta sin que esté probada o sin que no conste, entiende por presumir; suponer una cosa cierta sin que esté probada o sin que no conste, siendo un juicio lógico del operador de justicia o del operador legislativo, en virtud del cual siendo un juicio lógico del operador de justicia o del operador legislativo, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, mediante razonamientos lógicos y críticos, se considera como cierto o probable un hecho, mediante razonamientos lógicos y críticos, partiendo de hechos conocidos y demostrados en el proceso.partiendo de hechos conocidos y demostrados en el proceso.

El problema de la naturaleza jurídica de la presunción es muy discutido en El problema de la naturaleza jurídica de la presunción es muy discutido en la doctrina. El principal tema que se discute es si son o no la doctrina. El principal tema que se discute es si son o no medios de prueba. En todo caso, el hecho de no ser uniformes las presunciones, medios de prueba. En todo caso, el hecho de no ser uniformes las presunciones, distinguiéndose las llamadas: a) judiciales, de hombres o simples, b) las legales, distinguiéndose las llamadas: a) judiciales, de hombres o simples, b) las legales, c) las de derecho, implicaría una naturaleza jurídica distinta para cada una de c) las de derecho, implicaría una naturaleza jurídica distinta para cada una de ellas. Acerca de las primeras, se dice que no son propiamente un medio de ellas. Acerca de las primeras, se dice que no son propiamente un medio de prueba, pues del conjunto de indicios probados que cursan en autos, el juez prueba, pues del conjunto de indicios probados que cursan en autos, el juez mediante una operación lógica obtiene una inferencia que le permite presumir mediante una operación lógica obtiene una inferencia que le permite presumir el hecho indicado; en este sentido se dice que estas presunciones simples son el el hecho indicado; en este sentido se dice que estas presunciones simples son el resultado de los razonamientos probatorios del juez. Con relación a la segunda resultado de los razonamientos probatorios del juez. Con relación a la segunda se dice que son reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del derecho se dice que son reglas jurídicas sustanciales para la aplicación del derecho objetivo a ciertos casos concretos, cuyo efectos sustanciales se producen fuera objetivo a ciertos casos concretos, cuyo efectos sustanciales se producen fuera del proceso y son reconocidos en este, donde además influyen en la carga de del proceso y son reconocidos en este, donde además influyen en la carga de la prueba, por ejemplo, el hijo de mujer casada se considera hijo del marido si la prueba, por ejemplo, el hijo de mujer casada se considera hijo del marido si nace en el lapso de 180 días después de casados a 300 días después de la nace en el lapso de 180 días después de casados a 300 días después de la disolución del matrimonio.disolución del matrimonio.

Por razón del sujetoPor razón del sujeto::

a) Las creadas por el legislador que con las presunciones iuris o legales.a) Las creadas por el legislador que con las presunciones iuris o legales.

b) Las formadas por el Juez, presunciones de hechos o hominis.b) Las formadas por el Juez, presunciones de hechos o hominis.

Atendiendo a su contenidoAtendiendo a su contenido::

a) Pueden ser iuris et de jure, que se establece como verdad incontestable la a) Pueden ser iuris et de jure, que se establece como verdad incontestable la existencia legal del hecho deducido, y se rechaza toda discusión probatoria existencia legal del hecho deducido, y se rechaza toda discusión probatoria acerca de él. Este criterio es rechazado por algunos tratadistas. acerca de él. Este criterio es rechazado por algunos tratadistas.

b) Las presunciones iuris tamtum, que la ley impone al Juez que tenga por b) Las presunciones iuris tamtum, que la ley impone al Juez que tenga por verdaderos los hechos que se deducen de ciertas pruebas circunstanciales, pero verdaderos los hechos que se deducen de ciertas pruebas circunstanciales, pero permite a los interesados demostrar la inexactitud de la inducción fundada en permite a los interesados demostrar la inexactitud de la inducción fundada en dichos hechos.dichos hechos.

En razón de su funciónEn razón de su función::

a) Las presunciones judiciales que se constituyen en medio de prueba con la a) Las presunciones judiciales que se constituyen en medio de prueba con la finalidad de averiguar la verdad. No influyen en la carga de la prueba, pero si en la finalidad de averiguar la verdad. No influyen en la carga de la prueba, pero si en la valoración, puesto que al aplicar los principios de experiencia pueden determinar si valoración, puesto que al aplicar los principios de experiencia pueden determinar si un hecho se encuentra o no probado. En este caso para que las presunciones un hecho se encuentra o no probado. En este caso para que las presunciones judiciales operen con base de hechos conocidos, es indispensable que se hayan judiciales operen con base de hechos conocidos, es indispensable que se hayan probado plenamente. Aquí el enlace entre el hecho base y el presumido, el cual lo probado plenamente. Aquí el enlace entre el hecho base y el presumido, el cual lo establece el juez en forma probable o posible. establece el juez en forma probable o posible.

b) Las presunciones legales iuris tantum que conllevan la finalidad de servir de b) Las presunciones legales iuris tantum que conllevan la finalidad de servir de desplazamiento de la carga de la prueba. En realidad no hay propiamente un desplazamiento de la carga de la prueba. En realidad no hay propiamente un desplazamiento, sino que se libera, dispensa o alivia la carga de probar a la parte desplazamiento, sino que se libera, dispensa o alivia la carga de probar a la parte favorecida con ellas. En este tipo de presunción el enlace entre el hecho base y el favorecida con ellas. En este tipo de presunción el enlace entre el hecho base y el presumido lo establece la ley en forma provisional o relativa.presumido lo establece la ley en forma provisional o relativa.

c) Las presunciones iurís et de iure que excluyen la prueba. Que no es otra caso c) Las presunciones iurís et de iure que excluyen la prueba. Que no es otra caso que eliminar el hecho presumido del presupuesto fáctico para la producción de los que eliminar el hecho presumido del presupuesto fáctico para la producción de los efectos jurídicos perseguidos por quien las invoca. En esta presunción la relación de efectos jurídicos perseguidos por quien las invoca. En esta presunción la relación de enlace entre el hecho base y el presumido, también, lo establece la ley, pero en enlace entre el hecho base y el presumido, también, lo establece la ley, pero en forma definitiva y absoluta. forma definitiva y absoluta.

En razón del campo del derechoEn razón del campo del derecho: :

a) Presunciones que regulan situaciones jurídicas sustanciales. Por a) Presunciones que regulan situaciones jurídicas sustanciales. Por ejemplo, artículo 164 del Código Civil ejemplo, artículo 164 del Código Civil

b) Presunciones que regulan situaciones jurídicas procesales. Por b) Presunciones que regulan situaciones jurídicas procesales. Por ejemplo, se presume convalidado un cato nulo cuando en la primera ejemplo, se presume convalidado un cato nulo cuando en la primera oportunidad no se opone dicha nulidad. oportunidad no se opone dicha nulidad.

La necesidad de establecer presunciones va en lógica con la seguridad La necesidad de establecer presunciones va en lógica con la seguridad

jurídica. Normalmente se establece que la persona que alega algo en un juicio jurídica. Normalmente se establece que la persona que alega algo en un juicio

debe probarlo, pero también se establecen presunciones específicas que debe probarlo, pero también se establecen presunciones específicas que

derivan directamente de la ley. Algunas presunciones derivan de derechos derivan directamente de la ley. Algunas presunciones derivan de derechos

fundamentales y de la seguridad jurídica, como por ejemplo la presunción de fundamentales y de la seguridad jurídica, como por ejemplo la presunción de

inocencia, que es la base de todo el derecho penal. Otras presunciones derivan inocencia, que es la base de todo el derecho penal. Otras presunciones derivan

de la necesidad que estima el legislador de favorecer a una de las partes en un de la necesidad que estima el legislador de favorecer a una de las partes en un

juicio, dada su particular posición de debilidad. En esos casos, traspasa la carga juicio, dada su particular posición de debilidad. En esos casos, traspasa la carga

de la prueba a la otra parte, favoreciendo a la parte débil en caso de un posible de la prueba a la otra parte, favoreciendo a la parte débil en caso de un posible

litigio.litigio.

El Código Civil en su artículo 1.394, instituye lo siguiente: El Código Civil en su artículo 1.394, instituye lo siguiente:

““Las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho Las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.conocido para establecer uno desconocido”.

PRESUNCIONES PRECEPTUADAS POR LA LEY. PRESUNCIONES PRECEPTUADAS POR LA LEY.

El referido Compendio Normativo en el artículo 1.395, estipula que: El referido Compendio Normativo en el artículo 1.395, estipula que:

““La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos

actos o a ciertos hechos. Tales son: 1° Los actos que la Ley declara nulos sin atender actos o a ciertos hechos. Tales son: 1° Los actos que la Ley declara nulos sin atender

más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones. 2° Los casos en más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones. 2° Los casos en

que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas

circunstancias determinadas. 3° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La circunstancias determinadas. 3° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La

autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la

sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda

esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas

vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”.

PRESUNCIONES NO ESTABLECIDAS POR LA LEY. PRESUNCIONES NO ESTABLECIDAS POR LA LEY.

El aludido Código Sustantivo en su artículo 1.399, señala lo siguiente: El aludido Código Sustantivo en su artículo 1.399, señala lo siguiente:

““Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial.testimonial.

DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.El Código de Procedimiento Civil en el artículo 23, dispone que: El Código de Procedimiento Civil en el artículo 23, dispone que:

““Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”. racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.

Grave.-Grave.-Para Ricardo Henríquez La Roche, una presunción “debe ser grave, en el Para Ricardo Henríquez La Roche, una presunción “debe ser grave, en el

sentido de que su relación con el hecho deducido o presumido debe ser sentido de que su relación con el hecho deducido o presumido debe ser manifiesta o necesaria. En el segundo caso, cuando es necesaria, se habla manifiesta o necesaria. En el segundo caso, cuando es necesaria, se habla entonces de hecho normal que no impone la entonces de hecho normal que no impone la onerosidadonerosidad de la prueba.” de la prueba.” DebeDebe existir una conexión entre el hecho conocido y la consecuencia existir una conexión entre el hecho conocido y la consecuencia extraída que permitan considerar a esta última en un orden lógico como extraída que permitan considerar a esta última en un orden lógico como extremadamente probable.extremadamente probable.

Precisa.- Precisa.- El hecho conocido debe estar, plena y completamente, acreditado y El hecho conocido debe estar, plena y completamente, acreditado y

resulte sin duda alguna revelador del hecho desconocido que se pretende resulte sin duda alguna revelador del hecho desconocido que se pretende demostrar.demostrar.

Convergente y concordante.-Convergente y concordante.-Cuando existe pluralidad de indicios y esos indicios indican, apuntan Cuando existe pluralidad de indicios y esos indicios indican, apuntan

todos, hacia un mismo supuesto; es decir, deben ser complementarios y todos, hacia un mismo supuesto; es decir, deben ser complementarios y correspondientes entre sí.correspondientes entre sí.

En Sentencia En Sentencia Nº 219 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-754 de Nº 219 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-754 de

fecha 06/07/2000 se establece lo siguiente:fecha 06/07/2000 se establece lo siguiente:

““Es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las Es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las

presunciones como medio de prueba, así lo establece el artículo 1394 del presunciones como medio de prueba, así lo establece el artículo 1394 del

Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la

prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1399 eiusdem, quien prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1399 eiusdem, quien

deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los

requisitos de gravedad, precisión y concordanciarequisitos de gravedad, precisión y concordancia.” .”

La presunción judicial comporta un proceso lógico, un raciocinio, que La presunción judicial comporta un proceso lógico, un raciocinio, que permite pasar de un hecho conocido a otro desconocido.permite pasar de un hecho conocido a otro desconocido.Generalmente, el razonamiento es de tipo inductivo, por lo que, antes que un Generalmente, el razonamiento es de tipo inductivo, por lo que, antes que un medio probatorio, consiste en una actividad intelectual del juez frente a un medio probatorio, consiste en una actividad intelectual del juez frente a un caso particular, valiéndose de reglas de experiencia, es decir de conocimientos caso particular, valiéndose de reglas de experiencia, es decir de conocimientos comunes. Para ello, practica un verdadero examen crítico de un hecho, comunes. Para ello, practica un verdadero examen crítico de un hecho, cotejándolo con circunstancias, situaciones y efectos que en un orden normal cotejándolo con circunstancias, situaciones y efectos que en un orden normal ocurren de ordinario.ocurren de ordinario.

..Así, para determinar la culpa del conductor de un vehículo, examina la Así, para determinar la culpa del conductor de un vehículo, examina la

velocidad al momento de la colisión (hecho desconocido), partiendo de indicios velocidad al momento de la colisión (hecho desconocido), partiendo de indicios ciertos (daños ocasionados, estado de los automotores, etcétera), para inferir si ciertos (daños ocasionados, estado de los automotores, etcétera), para inferir si se conducía con prudencia, o con exceso. La presunción consiste, entonces, en se conducía con prudencia, o con exceso. La presunción consiste, entonces, en las operaciones deductivas e inductivas, que intelectualmente realiza el las operaciones deductivas e inductivas, que intelectualmente realiza el juzgador al momento de dictar sentencia, ante la imposibilidad de tener una juzgador al momento de dictar sentencia, ante la imposibilidad de tener una prueba directa sobre un hecho.prueba directa sobre un hecho.

Las presunciones hominis son aquellas que el juez establece, a través del Las presunciones hominis son aquellas que el juez establece, a través del examen de circunstancias o hechos conocidos, llamados indicios. En algunas examen de circunstancias o hechos conocidos, llamados indicios. En algunas oportunidades, es imposible la prueba directa de los hechos, situación en que el oportunidades, es imposible la prueba directa de los hechos, situación en que el juzgador se ve obligado a recurrir a datos ciertos que debidamente probados, juzgador se ve obligado a recurrir a datos ciertos que debidamente probados, lo inducen a extraer consecuencias jurídicas.lo inducen a extraer consecuencias jurídicas.

Como todo medio de prueba tienen que estudiarse con cuidado, con relación a “el entorno Como todo medio de prueba tienen que estudiarse con cuidado, con relación a “el entorno procesal” y su relación con todo el acervo probatorio, con la finalidad de establecer su rol e influencia en procesal” y su relación con todo el acervo probatorio, con la finalidad de establecer su rol e influencia en el proceso. En principio, las presunciones se establecen por razones de equidad, debido a la dificultad de el proceso. En principio, las presunciones se establecen por razones de equidad, debido a la dificultad de traer al proceso hechos de imposibilidad probatoria (no nos referimos a hechos imposibles sino a hechos traer al proceso hechos de imposibilidad probatoria (no nos referimos a hechos imposibles sino a hechos que son normales pero no hay medios probatorios para traerlos al proceso); también, tienen las que son normales pero no hay medios probatorios para traerlos al proceso); también, tienen las presunciones funciones estabilizadoras en las relaciones sociales, familiares y patrimoniales, de suerte presunciones funciones estabilizadoras en las relaciones sociales, familiares y patrimoniales, de suerte que se establece, por ejemplo, una presunción legal (hijo nacido de matrimonio se reputa del marido), que se establece, por ejemplo, una presunción legal (hijo nacido de matrimonio se reputa del marido), para no tener que estar haciendo cada vez que nazca en un niño en esa situación prueba de sangre de para no tener que estar haciendo cada vez que nazca en un niño en esa situación prueba de sangre de ADN. Sólo si se impugna será en proceso que se podrá desvirtuar.ADN. Sólo si se impugna será en proceso que se podrá desvirtuar.

Las presunciones no tienen un trámite procesal, de manera que no están sujetas a las actividades Las presunciones no tienen un trámite procesal, de manera que no están sujetas a las actividades formales de la prueba, como: promoción, evacuación y apreciación, sino que ella es en sí misma un formales de la prueba, como: promoción, evacuación y apreciación, sino que ella es en sí misma un razonamiento que hace el juzgador tomando como base un hecho probado que existe en juicio. No hay razonamiento que hace el juzgador tomando como base un hecho probado que existe en juicio. No hay actividad probatoria con relación a las presunciones como si lo tienen los otros medios. No debe olvidarse actividad probatoria con relación a las presunciones como si lo tienen los otros medios. No debe olvidarse que se trata de la aplicación de métodos lógicos, reglas de experiencia y análisis de concordancia. Al que se trata de la aplicación de métodos lógicos, reglas de experiencia y análisis de concordancia. Al sujeto que favorezca la presunción no requiere probarla, en principio, basta que demuestre el hecho sujeto que favorezca la presunción no requiere probarla, en principio, basta que demuestre el hecho base, por ejemplo, el acta de matrimonio es suficiente para la presunción que se reputa hijo del marido el base, por ejemplo, el acta de matrimonio es suficiente para la presunción que se reputa hijo del marido el nacido en el matrimonio. nacido en el matrimonio.

La función de las presunciones judiciales es servirle de guía al juez para la valoración de las La función de las presunciones judiciales es servirle de guía al juez para la valoración de las pruebas; pero no la de servir de medio de prueba. Es muy importante y se aplica constantemente, por pruebas; pero no la de servir de medio de prueba. Es muy importante y se aplica constantemente, por ejemplo, cuando se critica la exposición del testigo o perito y se mide su credibilidad de acuerdo con la ejemplo, cuando se critica la exposición del testigo o perito y se mide su credibilidad de acuerdo con la clase de hechos que narra, el tiempo transcurrido desde la percepción, la forma como ésta ocurrió, las clase de hechos que narra, el tiempo transcurrido desde la percepción, la forma como ésta ocurrió, las capacidades del exponente, o cuando se examinan los indicios debidamente probados, e inclusive la capacidades del exponente, o cuando se examinan los indicios debidamente probados, e inclusive la confesión judicial y extrajudicial. De acuerdo con las circunstancias, el juez infiere una presunción judicial confesión judicial y extrajudicial. De acuerdo con las circunstancias, el juez infiere una presunción judicial a favor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son objeto de esas pruebas y la de sinceridad del a favor o en contra de la verosimilitud de los hechos que son objeto de esas pruebas y la de sinceridad del sujeto que se los hace conocer. Tenemos, entonces, que las presunciones judiciales cumplen el papel de sujeto que se los hace conocer. Tenemos, entonces, que las presunciones judiciales cumplen el papel de llevarle convicción al juez, no obstante, ellas tienen diversos grados de aporte de certeza. Algunas sólo llevarle convicción al juez, no obstante, ellas tienen diversos grados de aporte de certeza. Algunas sólo proveen de probabilidad, pero si se dispone de otras pruebas que concurran en ese mismo sentido, proveen de probabilidad, pero si se dispone de otras pruebas que concurran en ese mismo sentido, aquellas entran a formar parte del conjunto de argumentos probatorios.aquellas entran a formar parte del conjunto de argumentos probatorios.

Etimológicamente, la palabra medidaEtimológicamente, la palabra medida,, en la acepción que nos atañe, significa en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.vencedora no quede burlada en su derecho.

También se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o También se las ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionalesprovisionales,, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su haciendo abstracción de las diferencias semánticas, lo cierto es que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole sólo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que pretensión, bien sea por que este se insolvente real o fraudulentamente, o por que de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad de uno u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.procesal.

Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están previstas en el Las medidas cautelares, en nuestro ordenamiento jurídico, están previstas en el libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil vigente.libro Tercero, Título I, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil vigente.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena lo siguiente: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena lo siguiente: ““Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. del derecho que se reclama”.

> > PRESUNCIÓN GRAVE DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLOPRESUNCIÓN GRAVE DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora);a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora);

En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial, así como la insolvencia del deudor trae ínsito un peligro presupone un proceso judicial, así como la insolvencia del deudor trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar llamar periculum in mora.periculum in mora. Así, la jurisprudencia señaló que "el peligro en la demora, a los Así, la jurisprudencia señaló que "el peligro en la demora, a los efectos de la medida cautelar, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un efectos de la medida cautelar, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la Justicia".

Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la Para alejar este temor o peligro de insatisfacción, que no podría ser realizado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se busca asegurar la ejecución. De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su De allí que se trate de sorprender con la medida al cautelado, y no se requiera su intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista intervención previa a la resolución; que ésta se mantenga en reserva, y no exista notificación previa.notificación previa.

> > PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMAPRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO QUE SE RECLAMA

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.

Son las PRESUNCIONES que el juez establece, según las reglas de la sana crítica. El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán

cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un  preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama , se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.  (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de  2003, caso: S.A. REX.).

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las apreciación del juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones "capaces de hacer impresión sobre una persona razonable", pero, presunciones "capaces de hacer impresión sobre una persona razonable", pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción, tenga tal grado de a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción, tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. proceso.

La ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que, huelga todo La ley, pues, solo exige un mínimum de probanza, por lo que, huelga todo comentario cuando la obligación demandada o "el derecho que se reclame" comentario cuando la obligación demandada o "el derecho que se reclame" esté plenamente probado. Suponemos de la redacción legal, que el Código de esté plenamente probado. Suponemos de la redacción legal, que el Código de Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum a las presunciones no Procedimiento Civil, solo comprende en ese mínimum a las presunciones no establecidas por la ley, por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, establecidas por la ley, por lo que, si emanan de declaraciones de testigos, deben admitirse únicamente en los casos en que se acepta la prueba deben admitirse únicamente en los casos en que se acepta la prueba testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este testimonial, conforme lo dispone el artículo 1.399 del Código Civil; fuera de este supuesto la presunción quedará a la prudencia del Juez.supuesto la presunción quedará a la prudencia del Juez.

El artículo 699 del mencionado Compendio Adjetivo Civil regula lo El artículo 699 del mencionado Compendio Adjetivo Civil regula lo concerniente a los interdictos posesorios, y refiere también la prudencia y concerniente a los interdictos posesorios, y refiere también la prudencia y discrecionalidad del Juez en el sentido siguiente: discrecionalidad del Juez en el sentido siguiente:

“…“…de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante…”.querellante…”.

Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal en Asi pues, las presunciones, para que puedan satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil relativo a la exhibición El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil relativo a la exhibición de documentos, establece:de documentos, establece:““La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición . halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición . A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. adversario. El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento. de un plazo que le señalará bajo apercibimiento. Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen”. presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen”.

La norma citada consagra dos requisitos elementales que deben cumplirse, para que la prueba se admita: El Primero: Copia del instrumento o la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, y segundo un medio de prueba que constituya << presunción grave>> , que efectivamente el documento está o estuvo en poder de la contraparte.

Define la doctrina a la Exhibición de Documentos de la forma siguiente: “Institución Define la doctrina a la Exhibición de Documentos de la forma siguiente: “Institución de carácter procesal entendida como mecanismo probatorio o como acción de carácter procesal entendida como mecanismo probatorio o como acción principal, que faculta a la parte que no dispone de un determinado documento, en el principal, que faculta a la parte que no dispone de un determinado documento, en el cual tiene algún interés probatorio, solicite a su tenedor, o sea la otra parte o bien cual tiene algún interés probatorio, solicite a su tenedor, o sea la otra parte o bien un tercero, lo aporte al proceso; posibilitando así su valoración por el Juez, en un tercero, lo aporte al proceso; posibilitando así su valoración por el Juez, en cumplimiento de la carga o deber de colaboración con la función jurisdiccional”. cumplimiento de la carga o deber de colaboración con la función jurisdiccional”. El objeto de la exhibición son los documentos privados, originales o en copia, o El objeto de la exhibición son los documentos privados, originales o en copia, o sobre copias autenticas de documentos públicos que se hallen también en poder de sobre copias autenticas de documentos públicos que se hallen también en poder de la otra parte o de un tercero, pero siempre que el original no se encuentre o haya la otra parte o de un tercero, pero siempre que el original no se encuentre o haya desaparecido y al interesado no le fuere posible aportar copia autentica. De allí que desaparecido y al interesado no le fuere posible aportar copia autentica. De allí que cuando la parte no tenga la disponibilidad material del documento, por encontrarse cuando la parte no tenga la disponibilidad material del documento, por encontrarse el mismo en poder de la otra parte o de un tercero, en la oportunidad que se tiene el mismo en poder de la otra parte o de un tercero, en la oportunidad que se tiene para solicitar las pruebas, se puede peticionar que se ordene la exhibición del para solicitar las pruebas, se puede peticionar que se ordene la exhibición del documento. documento. 

La exhibición no es un medio de prueba sino un mecanismo probatorio, que La exhibición no es un medio de prueba sino un mecanismo probatorio, que sirve para traer al proceso un medio de prueba, ese medio es la prueba sirve para traer al proceso un medio de prueba, ese medio es la prueba documental, cuya presentación se solicita a través de la exhibición. Por lo que documental, cuya presentación se solicita a través de la exhibición. Por lo que debe verse la exhibición como un recurso que tienen las partes para traer a debe verse la exhibición como un recurso que tienen las partes para traer a autos medios probatorios que pueda influir en la decisión. autos medios probatorios que pueda influir en la decisión. El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento a El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento a seguir para la exhibición de documentos mencionando que la solicitud debe seguir para la exhibición de documentos mencionando que la solicitud debe hacerse en forma clara y precisa con la identificación del documento que se hacerse en forma clara y precisa con la identificación del documento que se trate, acompañando una copia del documento si fuere posible o la trate, acompañando una copia del documento si fuere posible o la determinación de los datos del contenido del mismo, y presentará un medio de determinación de los datos del contenido del mismo, y presentará un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en manos de la contraparte. hallado en manos de la contraparte. Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es Para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester según lo preceptuado en el artículo antes mencionado que la parte menester según lo preceptuado en el artículo antes mencionado que la parte requeriente acompañe una copia simple del documento, que bien puede ser requeriente acompañe una copia simple del documento, que bien puede ser fotostática, manuscrita o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Si esto fotostática, manuscrita o mecanografiada, pero que refleje su contenido. Si esto no fuera posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del no fuera posible, afirmará entonces los datos que conozca acerca del texto del mismo. Es requisito legal que el requeriente debe suministrar un medio de mismo. Es requisito legal que el requeriente debe suministrar un medio de prueba de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado prueba de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido para lograr que la prueba sea admitida anteriormente en poder del requerido para lograr que la prueba sea admitida por el Juez. por el Juez. 

En tal sentido, resulta pertinente señalar el criterio que ha venido sosteniendo En tal sentido, resulta pertinente señalar el criterio que ha venido sosteniendo el máximo Tribunal en numerosas sentencias, entre ellas la Nº 02608 de el máximo Tribunal en numerosas sentencias, entre ellas la Nº 02608 de noviembre de 2006 (Caso: Minera Loma de Níquel, C.A.(MLDN)), respecto a los noviembre de 2006 (Caso: Minera Loma de Níquel, C.A.(MLDN)), respecto a los requisitos que deben cumplirse para que sea admisible la prueba in commento, requisitos que deben cumplirse para que sea admisible la prueba in commento, así se estableció: así se estableció: “(…) Ahora bien, respecto de la señalada prueba, el Capítulo V del Título II del “(…) Ahora bien, respecto de la señalada prueba, el Capítulo V del Título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, contempla en sus artículos Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, contempla en sus artículos 436 y 437, la forma a través de la cual puede una parte pedir la exhibición de 436 y 437, la forma a través de la cual puede una parte pedir la exhibición de un documento del que quiere servirse, con fines probatorios, mereciendo un documento del que quiere servirse, con fines probatorios, mereciendo destacarse que la misma constituye un medio a través del cual se busca poner destacarse que la misma constituye un medio a través del cual se busca poner al juez en contacto con la prueba que se quiere hacer valer, en este caso, el al juez en contacto con la prueba que se quiere hacer valer, en este caso, el documento como tal que se encuentra en poder del adversario. documento como tal que se encuentra en poder del adversario. En este contexto, la solicitud de exhibición se hará ante el juez, quien como En este contexto, la solicitud de exhibición se hará ante el juez, quien como director del proceso intimará a la persona que, según la manifestación de la director del proceso intimará a la persona que, según la manifestación de la parte promovente, posea el documento requerido. parte promovente, posea el documento requerido. Por su parte, para que dicha solicitud de exhibición sea admitida debe Por su parte, para que dicha solicitud de exhibición sea admitida debe cumplirse con varios requisitos, a saber: debe acompañarse una copia del cumplirse con varios requisitos, a saber: debe acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.ha hallado en poder de su adversario.