Teoría Jurídica Del Delito

Aspectos Sobre La Teoría Jurídica Del Delito

I.- INTRODUCCIÓN.-

Como señala Mir Puig cada modelo de Estado exige una particular concepción del

Derecho Penal y de su función. La imagen del Estado Social y Democrático de

Derecho del Estado ofrece el punto de partida para determinar la función del Derecho

Penal tanto en la Teoría de la pena como en la del delito.

Con las definiciones que del Derecho Penal ofrece la doctrina pueden hacerse,

siguiendo a Sainz Cantero, dos grupos: las que destacan los aspectos formales y las

que expresamente mencionan su contenido sustancial. Pero tanto en unas como en

otras se hace referencia a la trasgresión penal y a su consecuencia jurídica,

encontrando su origen en la fórmula de Von Listz, para el que “Derecho Penal es el

conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como

hecho, la pena como legítima consecuencia”. Esta definición nos permite diferenciar

claramente los dos grandes pilares del Derecho Penal: el delito y la pena.

Sin olvidar la notoria importancia que la teoría de la pena esta experimentando en la

actualidad no cabe duda de que la cuestión sistemática y estructural más relevante en

el campo de la Ciencia Penal reside y, posiblemente lo seguirá siendo, la teoría jurídica

del delito. Pues no en vano algunos autores como Roxin consideran que la dogmática

de la teoría general del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las

exposiciones de la parte general (1).

En efecto uno de los temas más complejos, que más literatura jurídico penal ha

arrojado en el ámbito de la dogmática penal (2) y que más enfrentamientos

doctrinales ha ocasionado es la determinación de los caracteres que debe revestir un

hecho para ser constitutivo de delito. Los más reconocidos juristas, mediante

abstracción hecha de los tipos de la parte especial pretenden aunar en un solo sistema

los elementos comunes a todos los delitos o ampliar grupos de los mismos que

permitan la comprensión del ordenamiento jurídico penal y revistan de seguridad

jurídica a todo el sistema facilitando el análisis particularizado de cada delito.

Por ello definir el delito ha sido una de las cuestiones más debatidas en el ámbito

jurídico penal pues cada Escuela y cada Tratadista ha intentado definir el delito de

acuerdo con los principios que dominan su orientación.

En un primer momento las definiciones de la doctrina del delito son exponente del

puro legalismo: “Delito es lo prohibido por la ley” (Benthan. Tissot). Esta concepción

puramente legalista estaba necesariamente condenada al fracaso, pues asignar el

nombre de delito a lo que infringe la ley, es encerrarse en un círculo vicioso.

La falta de trascendencia del legalismo hizo que los autores basándose en una

definición marcadamente sustancial del delito (al margen del derecho positivo) se

orientasen en un sentido más filosófico y sociológico buscando dar una definición de

delito válido para todo tiempo y lugar.

Así y de forma somera, desde una perspectiva filosófica cabe citar aquellas nociones

que identifican el delito con la infracción de un deber (formula de Rossi) o con la

violación de un derecho (según Frank o Pessina) o incluso las que se refieren al

elemento del perjuicio (Romanegsi). Pero sin duda la mayor aportación es la realizada

por Camara para quien el delito era “la infracción de la ley del Estado, promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de acto externo del hombre,

positivo o negativo, moralmente imputable o políticamente dañoso”.

La dirección sociológica esta representada por los positivistas italianos, y en especial

por Garófalo, quienes llegan a la conclusión de que hay dos sentimientos

fundamentales: el de piedad y el de probidad. Así estima este autor que el “delito

social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los

sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se

encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la

adaptación del individuo a la sociedad”.

Claro es que, en estos dos sentimientos no queda encerrado todo el catálogo de

delito. Hay hechos que no atacan a estos dos sentimientos, por tanto podemos hablar

de una delincuencia natural constituida por los afines a los sentimientos de piedad y

probidad y una delincuencia artificial que comprendería a los demás delitos.

Con visión correctora de las tesis anteriores se inicia una nueva tendencia basada en

que sólo la ley positiva es capaz de ofrecer a la ciencia del Derecho Penal los

elementos necesarios para configurar una definición del delito, definición que para ser

científica habrá de ser “básicamente formal” (3).

Surge así en Alemania una poderosa corriente técnico-jurídica cuyo verdadero

precursor fue Binding con su obra “Teoría de las normas”. Se incorpora también a este

sendero desde el campo del eclecticismo sociológico, el maestro de la Universidad de

Berlin Fran Von Liszt que define el delito como “acto humano, culpable, antijurídico

sancionado con una pena”, y cautiva definitivamente el ánimo de los modernos

penalistas Beling, quien en su obra “Teoría del Delito” define este último como “acción

típica, antijurídica sometida a una adecuada sanción penal y que lleva las condiciones

objetivas de penalidad”. Mezger considera en un primer momento el delito como

“acción típicamente antijurídica y culpable.”

Como vemos la punibilidad se contempla en la doctrina por unos elementos o

caracteres esenciales del delito en tanto para otros es su consecuencia normal.

Quintano estima a este respecto, que hay un confusionismo entre la Punibilidad real y

efectiva, y lo que es una “amenaza de pena” que es la que desempeña el verdadero

papel de elemento o carácter de la infracción. Esta es la posición que rectificando

parece mantener finalmente Mezger al definir el delito como “acción típicamente

antijurídica, culpable, y amenazada con una pena”.

Se reconocen por tanto en términos generales -salvo divergencias menores- como

categorías esenciales del delito, la acción, la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y

por algunos autores también la punibilidad.

Precisamente sobre esta base la doctrina ha ido elaborando la Teoría jurídica del

delito de la que podemos extraer los principios básicos del Derecho Penal positivo y su

articulación en un sistema unitario. Pero la elaboración de esta construcción

sistemática no ha sido pacífica pues como señala el Prof. Morillas Cueva las diferentes

compresiones de algunos de sus elementos han generado lo que posiblemente haya

sido la mayor supervaloración del pensamiento sistemático: la polémica entre

finalismo y causalísmo (4).

Sin embargo el punto de encuentro ente ambas escuelas es la estructura del delito

que en la mayoría de los casos responde al modelo tripartito tradicional de tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad, dejando anclados los sistemas bipartitos (separan

únicamente elementos objetivos y subjetivos), posiblemente más rudimentarios. En

consecuencia las divergencias entre ambas líneas dogmáticas habrá que buscarlas en

el contenido y relación de los elementos ya citados del delito y a los que nos

referiremos en lo sucesivo.

Conviene puntualizar que no obstante lo loable de la ardua tarea doctrinal, la Teoría

jurídica del delito ha sido ensalzada por unos autores y atacada por otros que la tachan

de artificial y alejada de la realidad, pero de lo que no cabe duda es que gracias a ella

se llega a una mayor pureza en la definición del delito, orienta de modo insuperable la

técnica legislativa y constituye una pieza clave desde el punto de vista didáctico para

interpretar y explicar la ley penal.

Nos referimos pues a los principales movimientos doctrinales que se suceden en una

secuencia lógico-histórica en la que cada posicionamiento “bebe” del anterior.

II.- EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.-

La moderna teoría jurídica del delito es el resultado de un desarrollo dogmático y

proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia punitiva (5).

Los sucesivos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de

los elementos del delito y su relación interna o entre sí han dado lugar a distintos

planteamientos, en ocasiones enfrentados cuyo máximo exponente es la pugna (hoy

prácticamente superada) entre causalismo y finalismo; y todo ello sin obviar el

pensamiento estructural-funcionalista que ha irrumpido en la ciencia jurídico-penal

Alemania y cuyos ecos se dejan oír también en nuestro país.

Nos referimos brevemente a estos distintos modelos sistemáticos que ha

proporcionado la evolución contemporánea de la Teoría Jurídica del Delito.

A.- SISTEMA CAUSALISTA:

En el sistema causalista podemos distinguir dos fases: la primera se inicia a finales del

siglo XIX y comienzos del siglo XX como consecuencia del enfoque científico-

naturalista de la metodología jurídico penal. A continuación y desde comienzos del

siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial se inicia una segunda versión “valorativa”

de índole Neokantiana.

A.1.- Concepto causal-naturalista (concepción clásica del delito).-

Este sistema representa la plasmación concreta del llamado positivismo naturalista en

la concepción del delito. Los artífices del concepto clásico de delito fueron Franz Von

Liszt y Ernst Beling. El primero de estos autores concebía el delito como “acto

culpable contrario al derecho y sancionado con una pena”.

De esta definición se extraen como elementos esenciales del delito la acción (acto

humano) antijuridicidad (contrario a derecho), la culpabilidad (culpable) y además la

punibilidad (sancionada con una pena).

Nace así la concepción causal del ilícito y la concepción psicológica de la culpabilidad

asentadas sobre la base del positivismo naturalista, que trasladó a la ciencia penal los

métodos propios de las ciencias empíricas.

En el “sistema Liszt-Beling” el elemento esencial es la acción. Es concebida de forma

estrictamente causal del mundo externo perceptible por los sentidos (6). Lo que el

autor “haya querido” (el contenido de la voluntad) o finalidad del autor es irrelevante a

estos efectos y sólo interesa a la culpabilidad (7).

Afirma Van Liszt que “la antijuridicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho y

la culpabilidad un juicio de desvalor sobre el autor”. De ello se deduce con claridad que

antijurídica era la lesión de un bien jurídico y culpable el autor que exterioriza una

personalidad asocial.

Concibió la antijuridicidad como referida únicamente al componente objetivo de la

acción. Señala Mir Puig que “ello era coherente con la mentalidad positivista que trató

de imitar el modelo de las ciencias de la naturaleza porque la división del delito en

parte objetiva (externa)- objeto de la antijuridicidad- y parte subjetiva (interna) –

objeto de la culpabilidad- es la primeramente aprensible por los sentidos (positivismo

naturalista)…” (8). La antijuridicidad material se agotaba en la causación de una lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico sin causas de justificación.

Pero es con Beling con quien esta línea analítica alcanza su punto álgido. Añade a la

concepción dos nuevos elementos: la tipicidad y las condiciones objetivas de

Punibilidad.

La tipicidad debía ser entendida como mera descripción objetiva de un determinado

proceso causal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un

determinado resultado. Para M. E. Mayer la tipicidad era la “ratio cognoscendi” de la

antijuridicidad, mientras que Mezger la entendió años más tarde como la “ratio

essendi” de la antijuridicidad.

En cualquier caso en esta concepción clásica del delito el elemento tipicidad y

antijuridicidad eran concebidos de forma exclusivamente objetiva.

El componente subjetivo del delito se reservó para la culpabilidad cuya esencia

radicaba en construir un nexo de unión psicológica entre el hecho antijuridico y su

autor, apreciándose dos especies distintas en función de su intensidad: dolo y culpa -

concepción psicológica de la culpabilidad-.

A.2.- Modelo Neokantiano (concepto neoclásico del delito).-

El concepto neoclásico surge como consecuencia de una trasformación metodológica

en el ámbito filosófico de los valores que condujo a una concepción ecléctica del

Derecho Penal abanderada fundamentalmente por Edmund Mezger. Por ello se ha

afirmado con Mir Puig que “no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por

el positivismo naturalista de Von Listzt y Beling sino sólo introducir correcciones en el

mismo. Es por ello que el concepto neoclásico del delito aparece como una mezcla de

dos componentes difícilmente conciliables: orígenes positivistas y revisión

neokantiana, naturalismo y referencia a valores” (9).

Para E. Mezger la norma tendría dos momentos: sería una norma objetiva de

valoración del hecho y a la vez una norma subjetiva de matización para el autor. La

primera tiene relevancia en el momento de la antijuridicidad y la segunda en el

momento de la culpabilidad.

La metodología neokantiana supone en definitiva la revisión de los elementos

configuradores del delito.

La acción deja de ser el núcleo de la teoría jurídica a favor del binomio injusto tipicidad

como eje central de la estructura del delito. La tipicidad deja de ser definida desde

premisas objetivo descriptivas para pasar a coger elementos normativos así como

elementos de claro matiz subjetivo (elementos subjetivos del injusto o del tipo)

diferenciados del dolo. A partir de este momento ya no podrá afirmarse con

rotundidad que “todo lo subjetivo” en la teoría del delito se ubica en la culpabilidad

(10).

El nuevo concepto de tipicidad determina la reconsideración de las relaciones entre

este elemento y la antijuridicidad. De tal forma los neokantianos acunan la expresión

tipo de injusto ya que la antijuridicidad se configuraba como elemento

verdaderamente material del delito de modo que la tipicidad desempeñara el papel de

marco de descripción formal del juicio de injusto.

En cuanto a la culpabilidad, se aparca en cierto modo la concepción psicológica clásica

y se introduce un concepto normativo de culpabilidad sobre la base de un “juicio de

reprochabilidad” al sujeto por su hecho. No obstante lo anterior el dolo y la culpa

siguen ubicados en la culpabilidad como las dos formas que esta puede revestir.

B.- SISTEMA FINALISTA:

El finalismo tuvo como protagonista a Hans Welzel, que lideró una cruzada contra el

pensamiento de Von Listz y produjo una quiebra en la línea de desarrollo del

pensamiento penal alemán explicable (para algunos) si se le sitúa en el contexto

histórico de la II Guerra Mundial y el régimen fascista que lo precedió.

El cambio científico de Welzel no versó solo sobre la teoría jurídica de la pena, sino

también y muy especialmente sobre la teoría jurídica del delito y los presupuestos

metodológicos de la ciencia jurídico-penal. Welzel ideó un nuevo sistema para el

Derecho Penal.

El concepto final de acción, obra de Welzel, surgió, dice Mir Puig, como resultado de

un giro de la metodología jurídica. La aplicación del método fenomenológico y

antropológico al Derecho Penal llevó a la sustitución del concepto causal por el

concepto final de la acción. Lo que implica situar nuevamente a la “acción” en el

centro del debate.

El concepto finalista de la acción, asentado en estructuras lógico-objetivas

determinaba la aceptación de que las acciones relevantes penalmente deben venir

informadas por una dirección humana encaminada a un fin.

Para Welzel el hombre cuando actúa, actúa siempre para algo. Por consiguiente, el

hombre conduce la acción de modo que resuelto a actuar, se representa mentalmente

la meta que pretende alcanzar, elige los medios para ello y dirige su actividad hacia la

misma. En palabras de Roxin <<.el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia

un determinado objetivo, es decir, lo “supradetermina de modo final”>> (11).

Esta concepción obliga a una redefinición del contenido de algunos de los elementos

del delito. Así pues, al formar la finalidad perseguida parte de la acción, el dolo o en su

caso la culpa debía abandonar el ámbito de la culpabilidad (juicio sobre el sujeto) para

pasar a integrarse en el juicio de injusto sobre el acto. La antijuridicidad queda

impregnada de este modo de un tinte claramente subjetivo.

Con este desplazamiento de elementos, el finalismo traslada el contenido de los

elementos del delito. Éste sigue concibiéndose como acción típica, antijurídica y

culpable pero ni el tipo, ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad son ya lo que eran en el

sistema causalista.

Lo mismo sucede con la culpabilidad, cuya esencia radica en poder actuar de otro

modo, que constituye una estructura lógico-objetiva anclada en la esencia del hombre

como ser responsable caracterizado por la capacidad de autodeterminación final con

arreglo a sentido.

Todo lo anterior evidencia que el neokantianismo supuso una revisión de la

sistemática causalista clásica pero la verdadera superación sólo se produjo con la

irrupción del finalismo en la ciencia penal.

C.- FUNCIONALISMO:

Tras este breve recorrido histórico, llegamos a la última fase de la evolución en la

dogmática penal que puede enmarcarse en el periodo comprendido desde los años

sesenta hasta la actualidad.

En el pensamiento estructural-funcionalista podemos distinguir un funcionalismo

moderado o racional, que en su elaboración atiende a criterios de política criminal y

cuyo máximo exponente es Roxin y de un funcionalismo radical que en su elaboración

atiende a fines de prevención general positiva y cuyo representante más destacado es

Jakobs.

El funcionalismo teleológico o racionalista no puede decirse que sea obra de un autor

determinado, pero sin duda uno de sus artífices más destacados fue C. Roxin.

En efecto, en los años sesenta se produjo todo un movimiento de reforma en la ciencia

penal alemana inspirada en un ideal resocializador que provocó el retorno a los

postulados de F. Von Liszt.

Afirma Roxin que “el método jurídico tiene que partir de que las concretas categorías

del delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse

y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político criminal” (12).

Así la función político criminal del tipo consiste en la realización del principio “nullum

crimen sine lege” y de él debe derivarse la estructuración dogmática.

Por su parte la antijuridicidad es el campo en el que chocan las exigencias sociales con

las necesidades de los individuos de ahí que su función político criminal no sea otra

que la solución de este conflicto. Y por último, en cuanto a la culpabilidad como

condición imprescindible para toda pena se le debe añadir siempre la necesidad

preventiva pues ambas se limitan recíprocamente y sólo de forma conjunta dan lugar

a la responsabilidad personal del sujeto desencadenando la imposición de la pena.

El funcionalismo más radical empieza a gestarse en los anos sesenta y una década más

tarde ocupa un lugar destacado en la dogmática penal alemana. Esta corriente

inspirada en la moderna sociología penal alemana se debe fundamentalmente a

Jakobs.

Afirman algunos autores que uno de los méritos de Jakobs consiste en adaptar el

Derecho Penal contemporáneo a la teoría de los sistemas de N. Luhman,

conmoviendo las propias bases del Derecho Penal, es decir, la teoría de la pena y del

delito a través de su teoría general de la imputación normativa (13).

Lo que los normativistas llaman teoría general de la imputación tiene por misión

determinar a qué persona y bajo qué presupuestos puede castigarse para lograr la

estabilización de la norma: ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de forma

contraria a la norma y culpablemente. Por tanto, los conceptos básicos de la teoría de

la imputación jurídico-penal son el comportamiento del sujeto, la infracción de la

norma y la culpabilidad.

La sistemática del delito sigue siendo la propuesta por Welzel aunque todos los

elementos del mismo se someten a una profunda redefinición. Así afirma Jakobs que

“el conocimiento de la ejecución de la acción y de sus consecuencias (en el dolo) o la

cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la estabilidad,

pertenecen a la acción y por tanto al injusto” (14).

Se mantiene el concepto final de acción pero se desplaza el punto de vista desde la

finalidad en la acción con el resultado a las condiciones de evitabilidad del resultado.

Cuando se habla de resultado no se refiere al material sino al quebrantamiento de la

norma.

Se produce igualmente una redefinición del concepto de dolo, que se establece

exclusivamente sobre una base cognoscitiva y no volitiva. Jakobs define el dolo como

“conocimiento de la acción junto con sus consecuencias”. La voluntad no forma parte

del dolo sino que es un elemento de la acción y por tanto común a los delitos dolosos e

imprudentes.

También se plantean novedades importantes en el ámbito de la culpabilidad pues si

bien se mantiene esta categoría como presupuesto necesario de la Punibilidad,

sustituye su contenido convencional por la prevención general positiva. En un sistema

teleológico del delito también la culpabilidad se determina por la idea del fin penal: <<

solo el fin da contenido al concepto de culpabilidad>>.

Lo anterior evidencia que Jakobs lanza un nuevo debate que puede condicionar el

desarrollo del Derecho Penal pero en modo alguno determinará el futuro del mismo;

los postulados excesivamente radicales de este autor no se aceptan mayoritariamente

en Alemania y mucho menos en España.

Para concluir conviene poner de relieve que la evolución y progreso científico del

Derecho Penal es evidente por la riqueza de planteamientos y avances realizados de

forma que la orientación dogmática dominante en cada momento histórico ha dejado

una importante huella en la ciencia penal a desarrollar o criticar por la que la sucederá.

Por ello la evolución no debe detenerse (15).

III. REFLEXIÓN FINAL.-

En primer lugar y con carácter general cabe señalar que una toma de posición sobre el

tema que nos ocupa no necesariamente pasa por la adscripción al modelo causalista o

al finalista, sino más bien por la conjunción entre ambos. En efecto, una mirada crítica

al pensamiento que domina estas tesis, en principio contrapuestas, permitirá el

enriquecimiento del debate que siente los cimientos del futuro Derecho Penal.

Considero que en el campo de la Ciencia Penal no hay verdades absolutas para todo

tiempo y lugar. La orientación de cada escuela, de cada tratadista, para tener visos de

exactitud dependerá, en mi opinión, de los vaivenes que experimente la legislación

positiva que sirve de base a cualquier construcción sistemática, pues lo contrario

conduciría a una teoría jurídica del delito abstraída de la realidad jurídica vigente y por

tanto inútil.

El delito es una entidad unitaria en las que se distinguen distintas categorías -

tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad- que no constituyen “compartimentos estanco”

sino que en su análisis y explicación deben estar estrictamente relacionados entre sí e

interpretarse de conformidad con el todo que constituye el delito. La clásica distinción

entre el elemento objetivo y subjetivo pierde interés puesto que actualmente, en

atención a nuestro derecho positivo (como veremos posteriormente), los distintos

elementos constitutivos del delito presentan, como señala Quintero Olivares,

componentes objetivos y subjetivos, con lo que sería más adecuado distinguir ambos

elementos utilizando la expresión “predominantemente objetivo” o

“predominantemente subjetivo”.

Pues bien, en este momento la cuestión parece resuelta, lege data, en la expresión

“acciones u omisiones dolosas o imprudentes”. El tenor literal del precepto implica en

cierto modo una toma de posición del legislador, que como señala el prof. Morillas, no

necesariamente nos conduce al finalismo. Así, el dolo aparece configurado como un

elemento constitutivo del tipo, pero ello no implica que la culpabilidad experimente

un vacío de contenido como propugna el finalismo.

El dolo, como apunta con mucho acierto el prof. Morillas, no juega más papel en el

tipo que el de mero indicio (indicio de que un delito es doloso o imprudente, según los

casos). No es por tanto un elemento que impregne de carácter subjetivo al tipo. El

dolo sigue siendo la forma más grave de culpabilidad y será en este nivel donde se

analice en mayor profundidad.

Para finalizar este breve estudio, he de poner de relieve mi respeto hacia algunas de

las ideas lanzadas por el prof. Roxin. En este sentido, considero que toda construcción

teórica del delito debe atender a criterios de política criminal pues no podemos olvidar

que son, precisamente, “razones de política criminal” las que llevan a criminalizar

hechos hasta entonces impunes, con el fin de dar respuesta a las exigencias

socioculturales imperantes en cada momento y a descriminalizar conductas hasta

entonces previstas como ilícitas.

Con todo ello, concluimos afirmando que la evolución de la Teoría Jurídica del Delito

continúa, pero a nuestro juicio sólo alcanzará una verdadera proyección futura si se

elabora de la mano de la realidad jurídico positiva vigente y sin desconocer la práctica

del foro.