Síntesis de la teoría del delito

7/31/2019 Sntesis de la teora del delito

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TEORIA DEL DELITO.

* CIENCIA O DOGMATICA PENAL.

Misin: Desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurdicas en suconexin interna, sistemticamente. El objeto de estudio es el DerechoPenal objetivo, concebido como un sistema de reglas de imputacin.

* SISTEMA DE DERECHO PENAL O TEORIA DEL DELITO. Sistema: Ordenamiento de conocimientos de acuerdo a un criteriounitario.

Orden. Unidad.

Las partes se organizan coherentemente, sin contradicciones y despus se unencongruentemente en un todo.

Fundamento y requisito necesario de todo conocimiento cientfico. Virtudes de un sistema:

A partir de los principios generales que lo integran se obtiene unabase de orientacin segura a toda actividad jurdica.

Contribuye a la seguridad jurdica (decisin de conflictos de unmodo igualitario y justo).

Sirve de garanta para las personas (trato igualitario y justo).

EVOLUCION DE LA METODOLOGIA.

Hasta la dcada de los 60 la validez el pensamiento sistemtico esabsoluta.1

A partir de la dcada de los 70 surgen dudas acerca del trabajo dogmticoy pensamiento sistemtico, criticndose su alejamiento de la realidad yproblemas concretos. Surge el pensamiento problemtico (tpico).

La tpica es una tcnica orientada hacia el problema, a travs dela ponderacin de puntos de vista; es un mecanismo de solucinque no violenta la realidad; sirve para desentraar los argumentosy las formas de desentraar los argumentos y las formas deargumentacin que son relevantes para la decisin.

Los topoi son puntos de vista utilizables y aceptablesuniversalmente, que se emplean a favor y en contra de lo opinabley que parecen conducir a la verdad.

Sntesis dialctica entre el pensamiento problemtico y el pensamientosistemtico.

La ciencia jurdica actual ya no emplea un sistema axiomticodeductivo; pero el principio de legalidad se opone al uso de latpica. Entonces en Derecho Penal el sistema se tornairrenunciable, pero ahora sin prescindir del problema, de lasituacin concreta.

1 El pensamiento sistemtico en la Ciencia del Derecho Penal tiene su punto de partida en los estudios y

elaboraciones de Von Liszt y Beling, se construye un sistema punitivo en base a categoras analticas: accin,

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

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SISTEMA PENAL. Las antiguas concepciones del Derecho Penal mostraban a esta ciencia

como un sistema cerrado, que se bastaba a s mismo y no permitamodificaciones, a pesar de la evidencia de llegar a resultados injustos,desproporcionados o irracionales. Por ello surge la necesidad de mantenerla conexin adecuada con la realidad social y el pensamiento normativo.

La incorporacin a la dogmtica penal de las finalidades poltico criminalesla transforma de un sistema cerrado a un sistema abierto y, por tanto, encontinua revisin y creacin.

Entonces, el sistema debe ser abierto para captar las particularidades delproblema concreto y flexible para adaptarse a las circunstancias.

Debe ser susceptible de posibles modificaciones o replanteamientos (unproyecto tentativo).

Herramientas necesarias (formas tipolgicas generales): Adaptabilidad del sistema a travs de la valoracin socio cultural.

Elementos normativos del tipo penal (criterios normativos comoinstrumento de adecuacin social).

Uso de frmulas genricas en las disposiciones penales. Concepcin del delito de omisin impropio. Determinacin de la

posicin de garante. Uso de la moderna hermenutica. La interpretacin del texto legal es insuficiente y no precisa

el mbito de casos a que puede aplicarse. Debe procedersea concretar la norma, fijar la esfera de supuestos fcticosque alcanza.

La norma no tiene un contenido definitivo antes de serconfrontada con la prctica, antes de ser concretizada; deall surge el estndar de solucin, el principio, propio de unsistema (camino del problema al sistema).

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EVOLUCION.

1.- CONCEPCION CAUSAL NATURALISTA. (Von Liszt Beling). Influenciafilosfica positivista; mtodo causal explicativo.

Se genera bajo la influencia del positivismo cientfico predominante a fines delsiglo XIX, gracias al desarrollo de las ciencias naturales y experimentales. Se utiliza elmtodo analtico precisando los componentes del delito, buscando en cada caso su baseemprico descriptiva y diferenciando los elementos objetivos de los subjetivos.

En el plano poltico se constata el derrumbamiento del Estado Liberal clsico y sebusca la sustitucin por un modelo de Estado Social intervencionista, y en el que elDerecho Penal de garanta cede terreno a una orientacin ms efectivamentepreventiva, por los procesos de ajuste ante el reconocimiento de las fuerzas sociales.

En ese contexto, el nico concepto vlido de ciencia parece ser aquel conceptopositivista de ciencia natural, mientras la ciencia jurdica pierde paulatinamente

jerarqua, por su purismo logicista, exceso de abstraccin especulativa y un mtodoracional deductivo para el anlisis del ordenamiento positivo, demasiado distante de larealidad fctica, que requiere quedar involucrada como objeto prioritario de lainvestigacin emprica, conforme al nuevo modelo cientfico.

Entonces se desarrolla un modelo clasificatorio para explicar de forma categorialy mecanicista el ilcito penal, generando un sistema estratificado y analtico del delito. Supiedra angular es la nocin de accin causal, sobre la cual se aplican los diversospredicados o categoras analticas (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), quetransforman a esa conducta natural (valorada), mediante sucesivas valoraciones

jurdicas, en un injusto culpable.

ACCION (neutra y objetiva).Es un movimiento corporal sujeto a las leyes fsicas y a las ciencias naturales, que

produce modificaciones en el mundo exterior. Slo interesa el impulso de voluntad, no elpropsito (cuyo anlisis se reserva para la culpabilidad).

La accin es una materialidad, una realidad ontolgica (no normativa), decarcter descriptivo (neutro, constata lo que sucede fenomnicamente en el mundo),naturalista y causal objetivo. El resto de los elementos son predicados de esta realidadllamada accin.

La significacin de este acto era el cambio que provocaba en el mundo exterior,el resultado, esto es el ataque al bien jurdico.2Se hablaba de impulso de la voluntadque genera un movimiento corporal que supone la causacin de una modificacinperceptible del mundo externo o de una inervacin muscular producida por la energade un impulso cerebral que a travs del medio natural y conforme a las leyes causalesde la naturaleza provoca una mutacin en el mundo externo perceptible por lossentidos.

El impulso de la voluntad, como nica nota subjetiva en el terreno de la accin,dice relacin excluyente con la atribucin objetiva del acto, con la voluntariedad delmovimiento, por lo cual permanece en el terreno de la causalidad material. Fuera delquerer del movimiento corporal, no hay otro elemento subjetivo en el campo de laaccin.

En el mbito de la omisin, la construccin es idntica, despojada en apariencia

de contenido normativo: ella consiste en no ejecutar voluntariamente un movimientocorporal que se deba realizar y era, adems, realizable para impedir el acaecimiento delresultado. Sin embargo, el carcter debido del movimiento corporal, no ejecutado porel omitente, difcilmente puede ser reconducido a trminos exclusivamente ontolgicos o

2 Von Liszt ofreci un concepto material de bien jurdico, afirmando que ste encuentra su origen en un

inters de la vida, previo al derecho, que surge de las relaciones sociales; admitiendo, sin embargo, que dicho

inters no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el derecho, es ste quien decide entre los

intereses sociales cules debern convertirse en bienes jurdicos.

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naturales. Por ello, la doctrina contempornea afirma que la omisin siempre significa unconcepto normativo.3

TIPICIDAD.Consiste en la adecuacin de la conducta a un tipo penal.4 Es un anlisis objetivo,

comprende slo los elementos externos del hecho, lo que es un reflejo del conceptonaturalstico de accin. Es una construccin neutra, descriptiva, carente de todavaloracin, la que se reserva para la antijuridicidad.

Se entiende que el simple hecho de que una conducta est descrita en la leypenal no implica todava una valoracin negativa ni positiva de esa conducta, puespuede concurrir una causal de justificacin que elimine la antijuridicidad.

La tipicidad se convierte as en el primer predicado de la accin, sta debe sertpica, o sea, idntica o subsumible en la descripcin en la descripcin abstracta delcomportamiento previsto en el tipo legal y con el cual debe ser cotejada para merecer,eventualmente, punibilidad, porque adems deben concurrir las fases de valoracinsubsiguientes del sistema gradual de la teora del delito.

La voluntariedad se refiere nicamente a la ausencia de impulsos exteriores, ala espontaneidad de la conducta, sin que aluda a objetivo o propsito.

El vnculo entre accin y resultado se resuelve sobre la base de principioscausales fsico naturalistas (Teora de la equivalencia de las condiciones).

Para Mayer la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, esto es,constituye un indicio que nos advierte sobre la posibilidad que la conducta seaantijurdica, lo que puede ser desvirtuado por la concurrencia de una causal de

justificacin.ANTIJURIDICIDAD.Consiste en la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico,

comportamiento contrario a derecho. La tipicidad es solo indicio de antijuridicidad. Lapresencia de normas permisivas en el ordenamiento jurdico (causales de justificacin;entendidas objetivamente) excluyen la antijuridicidad (como juicio de valor formal:antijuridicidad formal).

Como el juicio de valor se hace respecto de una accin naturalista, es un juicioobjetivo, valorativo y formal, porque enjuicia la contradictoriedad formal del hecho,

desde su dimensin meramente externa, respecto del ordenamiento jurdico, al modificaro perturbar una situacin o estado jurdicamente valioso.5

Si la accin es valorada como tpica y antijurdica recibe el nombre de injusto.6

CULPABILIDAD.Constituye la valoracin subjetiva del hecho, de contenido netamente

psicolgico.7

Existe culpabilidad si hay nexo psicolgico entre el hechor y el hecho, nexo quese expresa a travs del dolo o culpa.

Dolo y culpa son la culpabilidad, permiten imputar el acto a su autor. All radica elcarcter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial).8

3 En la omisin Von Liszt apela a una causalidad hipottica, en defecto de una causalidad material inexistente:

aquella que pudo haber desencadenado el acto esperado, supuestamente eficaz para impedir el resultadoconcurrente.4 El tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida por la norma penal. El tipo es objetivo descriptivo.5 En oposicin a Binding y su concepto formal de lo antijurdico, Von Liszt sienta las bases de la

antijuridicidad material, un concepto coherente con su teora del bien jurdico.6 Desaprobacin jurdica del acto.7 Desaprobacin jurdica del autor.8 Para Von Liszt la culpabilidad consiste en la imperfeccin del sentimiento del deber social necesario para la

vida comn en el Estado, y en la motivacin antisocial provocada por esa causa (en proponerse un fin

contrario a los fines de la comunidad).

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En el dolo el nexo es la voluntad (como contenido) o intencin de realizar elhecho y, en su caso, de causar el resultado exigido por el tipo, con conocimiento de susignificacin antisocial. Es decir, no slo es la voluntad conciente del resultado sinotambin la conciencia del disvalor: la conciencia de que el acto ataca los intereses

jurdicamente protegidos.En la imprudencia resultaba ms difcil hallar el nexo psicolgico del sujeto con el

hecho, ya que aqul no quiere realizar el hecho tpico. El nexo estara en querer la accinen s o en conocer o tener la posibilidad de conocer (previsibilidad del resultado) laposible causacin del hecho tpico (cuando el sujeto hubiera podido y debido preverlo).Pero, entonces slo abarcara la culpa consciente, dejando fuera la inconsciente, pues eneste caso no existe nexo psicolgico alguno.

El anlisis, en realidad, sigue siendo descriptivo, en cuanto se basa en lacomprobacin de este nexo o relacin entre el sujeto y su hecho, no existe propiamenteuna valoracin. Ahora, una vez establecida la causalidad psicolgica se efecta unadesvaloracin subjetiva de la accin, entendindola no slo como antijurdica, sinotambin culpable.

La imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad, concebida como la capacidadindividual de determinarse conforme a la norma, por condiciones de madurez ynormalidad psquica.

Para Von Liszt la imputabilidad era aquel estado psquico del autor que legarantiza la posibilidad de conducirse socialmente, o sea, su facultad de determinarse,de modo general, por las normas de conducta social. Se parte de la determinabilidad delhombre conforme a representaciones, lo que permite formular la reprobacin jurdico-social que recae sobre el acto y el autor.

La imputabilidad entonces es concebida como la capacidad de conducirsesocialmente y observar una conducta que responda a las exigencias de la vida polticacomn de los hombres. La mdula del concepto est en la facultad de determinacinnormal a travs de motivos, en la fuerza motivadora normal de las representaciones,vigentes en todo sujeto con suficiente desarrollo mental y sano, cuya conciencia no sehalle perturbada.

Como no se defini el lugar y papel sistemtico de la imputabilidad, por eso Frankhablaba del fantasma errante del sistema.

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Crticas a la concepcin causalista:1.- No es capaz de explicar la omisin. Si la accin es un fenmeno emprico qu

pasa con la omisin? La omisin es normativa, slo existe en relacin a una regla demandato.

2.- A nivel del resultado, la teora de la equivalencia de las condiciones noconstituye un parmetro suficiente para determinar eficientemente el nexo causal, yaque no permite hacer diferencias en la imputacin, no genera ningn freno o correccina situaciones excesivas, de co-concurrencia de causales o de cursos causalesextraordinarios. Al revs, no es posible encontrar causas all donde lo fenomenolgico nolo muestra (tentativa).

3.- En la culpabilidad el causalismo falla, en primer lugar, porque supone o exigela concurrencia de un vnculo subjetivo (psicolgico), de modo que all donde no existe elvnculo (culpa inconsciente en los delitos culposos) surgen problemas con la culpabilidad;y, en segundo lugar, porque no abarca las situaciones de no exigibilidad de otraconducta, donde s existe un vnculo psicolgico pero no aparece justo sancionar alautor.9

4.- En lo metodolgico se cuestiona la pretensin de que slo puede constituirciencia lo medible objetivamente. Las ciencias culturales no pretenden explicar nada; lasciencias jurdicas son prescriptitas, ordenan en base a principios, con el propsito dedeterminar un cierto nivel de comportamiento en base a valores. Entonces, lametodologa de las ciencias fenomenolgicas no sirven para los fenmenos sociales.

Comienza as a desarrollarse una metodologa que intenta llenar de contenidovalrico los elementos del delito.

9 Ver artculo 10 N 9 del CP.

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2.- CONCEPCION CAUSAL VALORATIVA (Mezger).De Influencia filosfica neokantiana;10 mtodo comprensivo.Efecta una reforma inmanente al sistema. El mtodo causal explicativo slo

abarca el mbito del ser, pero no el del deber ser (valores). Para aprehender este ltimose requiere de una metodologa comprensiva (el ser lo explicamos, el deber ser locomprendemos). El objeto de estudio ser cultural: ideas o valores en un sustratomaterial.

El neokantismo seala que en el mbito de las ciencias valorativas, como es elderecho, el valor no puede ser dejado de lado. El sujeto cognoscente es el que leimprime el nivel valrico al objeto del conocimiento (relativismo metodolgico yrelativismo ontolgico). El mtodo determina el objeto y el sujeto determina el mtodo.

Los elementos del delito son interpretados en torno a la idea de valor.

ACCION.El concepto causalista anterior no era capaz de abarcar la omisin.11Se genera

una nocin normativa de omisin, en base a la accin esperada o debida.Nace un concepto integrador de accin, como conducta o comportamiento

humano ante un estmulo exterior. Luego se precisa la accin como realizacin del tipo.Radbruch supera el concepto prejurdico y transpenal de accin y el delito pasa

a estar integrado por tres categoras (normativas): la tipicidad, la antijuridicidad y laculpabilidad.

Se generan correcciones a la teora de equivalencia de las condiciones desde lonormativo, como sucede con la teora de la adecuacin en la causalidad.

TIPICIDAD y ANTIJURIDICIDAD.Se unen en un solo elemento. El tipo penal no es ms que antijuridicidad

declarada.12La delimitacin entre ambas categoras se borra y el tipo se convierte enratio essendi de la antijuridicidad, denominndolo Mezger bajo la frmula integral deltipo de injusto.

Se reconoce la existencia de elementos subjetivos en el tipo, pero se ven comouna anormalidad.

Se rompe la distincin entre valoracin de hecho, netamente objetiva, yvaloracin del hechor, netamente subjetiva.

Se incorporan criterios de valor en el tipo, ya no es neutro sino valorado. Ellegislador no tipifica conductas porque s, sino porque ellas son socialmente daosas;

10 Influencia de la filosofa de los valores en el Derecho Penal, de la Escuela Sudoccidental alemana o Escuela

de Baden, inaugurada por Wilhelm Windelband, seguido luego por Heinrich Rickert y Emil Lask, que

reivindica la subsuncin de las ciencias del espritu como verdaderas ciencias, que reclama la comprensin

cientfica de los fenmenos espirituales. Se incluye al derecho entre las ciencias del espritu, cuya finalidad esla comprensin del contenido de los fenmenos y categoras jurdicas ms all de su mera definicin formal o

explicacin causal. Considera primordialmente la dimensin valorativa de lo jurdico.

Los valores constituyen la lente de pensar a travs de la cual el sujeto contempla una realidad en s catica,

sin sentido, imprimiendo significacin y sentido a la realidad desde la subjetividad de los valores. Las

ciencias del espritu se rigen por el principio de normatividad, donde el conocimiento no es una mera

captacin del objeto sino una creacin de l. A partir del valor se plantea un logicismo axiolgico que permitelas distinciones fundamentales entre ser y deber ser, entre realidad y valor, planos que no se superponen sino

que van por carriles paralelos. El neokantismo desemboca necesariamente en un subjetivismo epistemolgicoy un relativismo axiolgico.11 Se sostiene que as como es de verdadero que un concepto y su opuesto contradictorio, que positivo y

negativo, que a y no-a no pueden ser colocados bajo un comn concepto superior, del mismo modo es

verdadero que la accin y la omisin tienen que permanecer independientes, una junto a la otra. Adems el

concepto de accin debe ser ampliado como realizacin tpica por razones de coherencia metodolgica.12 En razn de esta ntima relacin entre tipicidad y antijuridicidad el causalismo valorativo propugna la teora

negativa del tipo o bipartita del delito. Se trata de una relacin esencial y no meramente indiciaria.

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afectan un bien jurdico (antijuridicidad material; desvalor de resultado).13 El tipo es laantijuridicidad tipificada.

Las causales de justificacin pasan a considerarse elementos negativos del tipo.

CULPABILIDAD.El surgimiento de la teora normativa de la culpabilidad destierra definitivamente

el modelo psicologicista anterior. La culpabilidad pierde su naturaleza meramentedescriptiva y pasa a convertirse en un verdadero juicio de valor que incide en lareprochabilidad de la conducta realizada por el agente.

Ello significa que las normas jurdico-penales no describen ni atribuyen entrminos causalistas un enlace psquico, sino que imputan o adscriben responsabilidad alsujeto por el hecho realizado, lo que supone filosficamente el reconocimiento de algngrado de libertad humana.

Una persona es culpable cuando se le puede reprochar el haber realizado laaccin tpica y antijurdica, cuando podra haber actuado de otro modo, conforme aderecho. Debe tratarse de una conducta exenta de interacciones ilcitas. Existe lesin auna norma de determinacin, es decir, la violacin de una norma de deber por parte delsujeto, que es la que lo obliga subjetivamente.

Ya no se requiere justificar el reproche desde el libre albedro, basta condemostrar la posibilidad de actuar y determinarse en un mbito predefinido, ello es loque determina la atribuibilidad del acto al sujeto.

La culpabilidad supone tres juicios parciales o elementos:a).- Que el agente est dotado de cierto grado de desarrollo y de salud mental

para comprender lo injusto del hecho y conformar su actuar de acuerdo a estacomprensin. Si carece de estas capacidades es inimputable.

b).- Conciencia de la antijuridicidad o cognoscibilidad de la ilicitud: que el hechorcomprenda que est realizando un acto antijurdico, a lo menos potencialmente, ya queel error de prohibicin en que se incurri era evitable o vencible.

c).- Exigibilidad de otra conducta (poder actuar de otro modo), conforme aderecho. La situacin o motivacin del individuo deben ser normales, de otro modo no sele puede exigir otra conducta, ni reprocharlo por ella.14

Adems debe haber actuado con dolo o culpa (resabio de la concepcinpsicolgica de la culpabilidad). Algunos estimaban que el dolo comprenda tambin el

conocimiento de la antijuridicidad y adquira as el concepto de dolo malo. Otrosconsideraban que este conocimiento constitua un elemento de la culpabilidad conindividualidad propia.

13 Se le da un carcter sustantivo a la antijuridicidad, como lesin objetiva de las normas de valoracin. Es la

nocin normativa de la antijuridicidad. Surge la consideracin del bien jurdico como realizacin del valor, y

su lesin como criterio fundamental de interpretacin de los tipos.14 Tendencia individualizadora del poder de actuacin diferente. A lo imposible nadie est obligado.

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3.- CONCEPCION FINALISTA DEL DELITO (Welzel).Se afirma que el conocimiento no puede entenderse como configuracin del

objeto por el modo que lo contemplamos; de esta manera se deforma lo objetivamentedado. Existe una realidad concreta que es la que tenemos que estudiar (epistemologaobjetivista). Para Welzel las cosas tienen esencia propia ms all del valor que elintrprete le quiere dar, entonces la metodologa debe partir de la realidad de las cosas.No es el mtodo el que determina el objeto sino el objeto el que determina el mtodo.

A partir de este predicamento propone las estructuras lgico objetivas, esto es,determinadas estructuras del ser que vinculan la valoracin y la realidad, y son: elcomportamiento, las formas de participacin y la categora de la culpabilidad.15

La realidad est impregnada de sentido y de valor; los valores slo se dan en larealidad; estn enraizadas en el ser.

El ser humano no est determinado instintivamente en su actuar; tomadecisiones responsables, plenas de sentido.

La accin humana es ejercicio de la actividad final, es un acontecer final y nosolamente causal; est dirigida a un fin. Como la accin final es una estructura lgicoobjetiva est presente en todo ser humano.

Se afirma que la conducta es un dato ontolgico, preexistente al ordenamientojurdico, dado al legislador, de modo que debe ser incorporado al tipo penal con todo sucontenido, tanto objetivo como subjetivo. De lo contrario el sistema adolecer decontradicciones y lagunas.

La base del injusto no puede estar en forma directa e inmediata en la violacin debienes jurdicos sino en la violacin de determinados deberes de sentido o de concienciaque tiene el sujeto. Son estos valores de conciencia, de acto o de sentido los que enprimer lugar protege el Derecho Penal, pues ellos sern justamente los que imprimandeterminada direccin a los actos del sujeto, su violacin es lo que lleva al injusto; sloen segundo trmino, a travs de estos valores de conciencia, se protege los bienes

jurdicos.16 Con ello se reafirma la naturaleza tico social de sus fundamentos, que seranla dignidad de la persona y las estructuras lgico objetivas.

La teora del delito se separa segn se trate de un delito de accin o de omisin.Se recurre a un concepto ontolgico de omisin. Hay omisin cuando no se realiza unaaccin concreta posible. No consiste en la mera no actividad, sino en el no ejecutar unaaccin posible de ser realizada, que el ordenamiento jurdico ordenaba. Tanto en el delito

de accin como en el de omisin se puede distinguir la figura dolosa y la figura culposa.Cuando la finalidad tiende a la realizacin de un hecho tpico se le denomina

dolo.Esta concepcin presenta el problema de la aplicacin del concepto de finalidad a

los delitos culposos, en cuyo caso la finalidad no est en relacin al resultado producido.Welzel radica la responsabilidad en la falta del deber de cuidado, en la divergencia entre

15 Segn Welzel el legislador se encuentra vinculado por realidades nticas preexistentes, permanentes, quedenomina estructuras lgico-objetivas, ptico-lgicas, lgico reales, por la naturaleza de las cosas. Ellas son

estructuras o relaciones pertenecientes al mundo del ser, de lo real, pero que ya tienen incorporada la

dimensin de sentido, con lo cual condicionan toda valoracin que sobre las mismas pueda producirse

despus. En consecuencia, condicionan la regulacin legal por parte del legislador, pues ste no podra

desconocerlas si quiere ser eficaz.

16 Lo relevante es el desvalor de accin, pasando el desvalor de resultado a un segundo plano. Incluso unsector radical del finalismo entiende que la tentativa acabada (delito frustrado) es el paradigma del injusto

penal, ya que la produccin del resultado en un ltimo anlisis depende siempre del azar, de la casualidad.Agregan que el dolo es el nico contenido material de lo injusto y el desvalor de accin es idntico en el

delito frustrado que en el delito consumado, lo nico que la norma puede razonablemente prohibir son

acciones y no la produccin de resultados. Agravar la responsabilidad con el resultado es pura responsabilidad

objetiva, la accin dolosa es todo lo que el hombre gobierna, luego es todo lo que puede prohibir u ordenar el

Derecho Penal; entonces, el resultado no pertenece al tipo. La pretensin resultatista del causalismo es, segn

los finalistas radicales, puramente mgica y la irracionalidad de la comunidad no puede condicionar al jurista

penal.

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la accin realmente emprendida y la que debera haber realizado en virtud del cuidadodebido (accin final ms infraccin al deber de cuidado que produce el resultado lesivo).

A consecuencia de esta concepcin finalista se generan modificaciones profundasen la estructura del tipo.

Sistema finalista en los delitos dolosos de accin.

ACCION.Es accin final y consta de dos fases:a).- La fase subjetiva: que transcurre en la esfera del pensamiento, de la

psiquis, en ella la persona se propone el fin, llega al final de la accin en el pensamiento,anticipa el final; luego, retrocede mentalmente y elige los medios para obtener elpropsito.

b).- La fase objetiva: que se desarrolla en el mundo real. Se ponen en marchalos cursos causales dirigidos por el propsito.

Se sostiene que es la finalidad lo que diferencia a las acciones humanas de losfenmenos naturales ciegos, es precisamente su finalidad, en la posibilidad del hombre,gracias a su saber causal, de dirigir su actividad conforme a un plan y prever, dentro deciertos lmites, las consecuencias posibles de su comportamiento. La actividad final,entonces es un obrar orientado conscientemente desde el fin.

La accin constituye el ncleo esencial del tipo, en cuanto conducta prohibida.

TIPICIDAD.En tanto recoge la accin final, la valoracin debe comprender tanto la faz

subjetiva como objetiva de la accin.Tipo objetivo: compuesto por elementos descriptivos y valorativos,

eventualmente la relacin de causalidad. El problema causal se resuelve sobre la basede los principios causales fsico-naturalistas, se recurre a la teora de la equivalencia delas condiciones, operando el dolo como correctivo para determinar la tipicidad del cursocausal, si no hay dolo habr que analizar la concurrencia de culpa.

Tipo subjetivo: compuesto por el dolo y los elementos subjetivos. Se trata de undolo natural, neutro, avalorado, consistente en la voluntad de realizacin de laconducta tpica. La conciencia de la antijuridicidad se concibe como un elemento

independiente dentro de la culpabilidad.Por otro lado, como Welzel parte de una concepcin dualista de las normas no

necesita para entender valorativamente la tipicidad llegar a una confusin entre dichacategora y la antijuridicidad. La tipicidad tiene un carcter valorativo autnomo de laantijuridicidad, porque la norma prohibitiva o de mandato implica una valoracin sobre laaccin o hecho del sujeto. La antijuridicidad, en cambio, es un juicio valorativo que poneel hecho tpico realizado en relacin con todo el ordenamiento jurdico.

Este modelo presentaba problemas con los delitos imprudentes y omisivos. Enrelacin a los primeros, en un comienzo Welzel sigui manteniendo un esquematradicional, sealando que lo importante en ellos era la causacin de un resultado, puesla accin culposa carece de finalidad jurdico penalmente relevante. Despus indic queen ellos es fundamental un elemento subjetivo de la accin, aunque distinto de lafinalidad: el carcter descuidado de la accin. En la omisin, por su lado, lo que la

integra es una no finalidad, el no exteriorizar una finalidad que se poda actuar. Laomisin consiste en no hacer aquello que se tiene el poder final de ejecutar.

Estos conceptos, al ser forzados y no ser consistentes con la base de su sistema,fueron fuertemente criticados.

ANTIJURIDICIDAD.Constituye un nivel de valoracin (negativa) del hecho distinto y autnomo de la

tipicidad y representa la contradiccin de la conducta tpica con todo el ordenamientojurdico. Ese mismo ordenamiento puede contener reglas que autoricen,

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circunstanciadamente, la realizacin de la conducta tpica: las causales de justificacin(reglas de permiso), que determinan la licitud de la conducta prohibida o mandada en eltipo penal. Ahora bien, en cuanto las causas de justificacin tambin tienen en su baseuna accin final, tambin es posible hallar en ellas elementos subjetivos.

Como los cursos causales son manejados por la voluntad y orientados a un fin, eldesvalor esencial es de accin, en tanto que el desvalor de resultado tiene unaimportancia secundaria.

El desvalor de accin se apoya, asimismo, en los elementos subjetivos del tipo ylos llamados elementos personales del injusto (delitos especiales). Adems, se exigir laconcurrencia de elementos subjetivos en las causales de justificacin, pues slo de estemodo se puede descartar la posibilidad de rebelda contra el ordenamiento jurdico.

Entonces el contenido del injusto va a ser considerado como injusto personal.17

CULPABILIDAD.Se mantiene la estructura esencial de la culpabilidad normativa. Es el momento

de la atribuibilidad del injusto a un sujeto y consiste en un juicio de reproche dirigido alsujeto por haber podido actuar de otra forma.

Constituye el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omiti laaccin tpica y antijurdica aun cuando poda omitirla; esto es, el autor hubiera podidomotivarse en el sentido expresado por la norma prohibitiva o de mandato y no lo hizo. Enel poder en lugar de ello (el poder orientarse de la voluntad segn contenidos de deberser obligatorios como estructura lgico objetiva) del autor respecto de la configuracinde su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad para Welzel.

Este reproche tiene dos premisas: a) que el autor en capaz, atendidas sus fuerzassquicas, de motivarse de acuerdo a la norma (capacidad de culpabilidad: laimputabilidad); y b) que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma envirtud de la comprensin posible de la antijuridicidad en su propsito concreto (lacomprensin de lo injusto).

Desaparecen el dolo o la culpa como contenidos de la culpabilidad, ya que sontrasladados sistemticamente al tipo. Son objetos de la valoracin, de modo que nopueden encontrarse tambin en la valoracin del objeto.

En sntesis los elementos de la culpabilidad para el finalismo son:a).- Imputabilidad.

b).- Conciencia de la antijuridicidad.c) Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho.18

Otras consecuencias de la concepcin finalista:

En el concepto de tentativa.Se aade a la teora objetiva material, que consideraba como actos de

ejecucin aquellas acciones directa e inmediatamente encaminadas a la realizacin de laconducta tpica, un matiz subjetivo consistente en la ponderacin adecuada del plan delautor.19

Ya en la tentativa, con mayor razn en el delito consumado, el fin pertenece altipo penal, entonces sin referencia al fin no podemos saber si la accin es tpica y a quttulo es tpica.

17 El injusto personal demuestra una actuacin rebelde a aceptar el mandato de determinacin, por ello lo

relevante es el desvalor de accin. Para Welzel el fin del Derecho Penal no est en la proteccin de bienes

jurdicos, no interesa el resultado slo el desvalor de accin.18 Se consideran aqu situaciones extraordinarias de motivacin en las cuales se encuentra fuertemente

disminuida la posibilidad de una motivacin conforme a la norma, configurando una causa de exculpacin.19 El problema se hace complejo al incluir en el anlisis a las tentativas inidneas, que son portadoras del

mismo desvalor de accin que las idneas pero carecen de toda peligrosidad en relacin al bien jurdico.

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El criterio objetivo-subjetivo del plan del autor, propuesto por el finalismo paradiscernir el principio de ejecucin de un hecho punible, resulta mucho ms preciso quelos criterios causales postulados por el causalismo.

El principio de adecuacin social como criterio normativo en la tipicidadobjetiva.

Permite excluir conductas que formalmente podran ser incluidas en el tipo, peroque son socialmente admisibles y no representan el injusto que se trata de sancionar.

El principio de insignificancia (lesividad).Permite excluir lesiones de poca importancia al bien jurdico.

En materia de autora y participacin.Da mayor impulso a la teora del dominio del hecho como criterio decisivo para

diferenciar estas categoras de personas concurrentes en un hecho delictivo. Ser autorquien maneja los cursos causales para realizar el hecho, quien tiene en sus manos lasriendas del suceder tpico, el gobierno final de la realizacin del tipo y mero partcipequien concurre a la realizacin tpica sin tener dicho dominio.20

En materia de delito imprudente.El finalismo encontr serias dificultades para explicar desde su teora final de la

accin al delito imprudente, por cuanto en la imprudencia el fin del autor es jurdicopenalmente irrelevante y por definicin est fuera del tipo. Por ello, los crticos sostienenque en materia de culpa el finalismo postula una teora causal de la accin, o mejordicho nada distinto a la teora causal de la accin.

En un primer momento Welzel explic los delitos culposos en base a la nocin deausencia de una voluntad final diligente, de una voluntad final conforme a la norma, conlo que transform todos los delitos culposos en delitos de omisin. En un segundomomento precis el concepto de accin final aclarando que sta abarcaba no slo laseleccin del fin sino adems la seleccin de los medios necesarios para alcanzar ese finy es en la seleccin de los medios donde se infringe el deber de cuidado.

20 La teora del dominio final del hecho resultaba ser mucho ms exacta y prctica que las teoras subjetivo-

extensivas que venan proponiendo los neocausalistas.

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4.- Concepciones teleolgico-funcionalistas (normativistas).Estas concepciones normativizan las categoras analticas de imputacin,

abriendo la teora del delito a los principios poltico criminales. Se concibe un sistemaabierto apto para una permanente remodelacin en funcin de las consecuenciaspoltico-criminales (Derecho Penal orientado a las consecuencias).

4.a.- Funcionalismo moderado de Claus Roxin.A partir de 1970 Roxin comienza a criticar las conclusiones del finalismo, enespecial su exceso de abstraccin, de sistematizacin en desmedro de lasconsideraciones materiales. Sostiene este autor que el Derecho Penal debe orientarseconforme a las valoraciones de la poltica criminal, debe ser funcional a las exigencias dela poltica criminal; la construccin del sistema y sus categoras de imputacin no puedeser independiente de los fines del Derecho Penal (Sistema teleolgico racional).

Su finalidad es proporcionar un modelo explicativo de lo que los juristas hacenintuitivamente, racionalizndolo y posibilitando la doble finalidad de la dogmtica: a) unaaplicacin segura y fiable del Derecho Penal, y b) una reduccin de la intervencin penaly de su intensidad a los lmites estrictamente necesarios.

En Roxin todava hay referencias ontolgicas en el marco de una metodologasinttica, pero tendencialmente normativa. Debe atenderse a la regulacin jurdica, que

no recibe su contenido de sentido nicamente por la intervencin del legislador, el juez oel terico, sino que ya lo posee, en alguna medida, atribuido por estructuras ontolgicas,ticas o sociales en el ms amplio sentido.

Para este autor, el legislador no aparece vinculado de modo determinante porestructuras lgico objetivas, pues ello implicara una falacia naturalista (deducir de unser de las cosas un deber ser). Hay una vinculacin relativa y negativa a la materia;no existe una solucin nica para el legislador en el mbito jurdico y la naturaleza delas cosas slo se limita a imponer un marco que restringe los trminos de la creacin deconceptos jurdicos (deben ser conformes a la realidad).

En ltima instancia, es el legislador, guiado por sus representaciones valorativas,el que determina cul de los aspectos de la realidad prejurdica desea tomar comofundamento para su regulacin (la que, como se dijo, no impone una concretaregulacin). La orientacin de las decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se revela como la nica forma de atribuir contenido racional al sistema antelas objeciones que se plantean a la argumentacin ontolgica en una sociedad plural ypluricultural (no se admite la apelacin a estructuras inmutables del ser).

El planteamiento programtico de Roxin pretende superar la contraposicintradicional entre lo dogmticamente correcto y lo poltico-criminalmente satisfactorio. Enefecto, la dogmtica tradicional, particularmente la finalista, se haba caracterizado porobtener las diversas teoras en base a operaciones lgico-abstractas, prescindiendo engeneral de sus repercusiones sobre la realidad de la aplicacin del Derecho Penal,llegando a resultados poltico-criminalmente insatisfactorios.21 Por ello, seala que espreciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Poltica Criminal atravs de la orientacin del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de la polticacriminal, esto es, al complejo de fines del Derecho Penal en general y de cada uno de losniveles del sistema en particular.22

Roxin revisa todo el sistema de la teora del delito, sealando el carcterdinmico que adquiere cada uno de sus componentes a la luz de los criterios polticocriminales. Como veremos a continuacin, para la tipicidad el criterio bsico es el de ladeterminacin legal, para la antijuridicidad es el de la solucin a conflictos, y para laculpabilidad, es el de los fines de la pena, radicando su funcin en la comprobacin de siel comportamiento antijurdico del autor resulta merecedor de pena.

ACCION.

21 Desde el punto de vista de las necesidades reales de la aplicacin del Derecho Penal en la realidad social.22 Entran en juego, de modo decisivo, valores y principios garantsticos.

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Los fenmenos jurdicos van ms all de un simple proceso causal, dirigido o no,ya que lo que interesa es la dimensin de sentido del proceso y ste es determinadosocial y jurdicamente. Ello quiere decir, entonces, que la accin pierde su carcterontolgico y pasa a ser normativo.

Lo anterior incidir en la tipicidad, la que estar determinada no desde la accinsino desde los fines del ordenamiento jurdico, conforme a la finalidad protectora debienes jurdicos.

La categora de la accin cumple la funcin de delimitar, excluyendo del sistemaaquellos sucesos que no tienen una mnima repercusin penal. La accin se entiendecomo una manifestacin de personalidad del autor, lo que permite excluir aquellossucesos que no representan una mnima expresin de la unidad psicofsica que es el serhumano. En consecuencia, no son accin: los actos de los animales, las actuaciones delas personas jurdicas, los actos reflejos y los actos de fuerza mayor (vis absoluta).

En todo caso, para Roxin la accin no es una categora autnoma de la teora deldelito sino que forma parte de la tipicidad.

TIPICIDAD.Roxin apunta a cul es el cometido del tipo, esto es, la funcin poltico criminal de

prevencin o alerta al informar a las personas cules son las conductas que van a sercastigadas.

La funcin poltico criminal del tipo consiste en la concretizacin del principio delegalidad. De ello deduce la inclusin del dolo en el tipo, ya que las acciones no sepueden describir como meros hechos causales y debe delimitarse claramente que sepretende incriminar un hecho doloso.

De acuerdo al principio de legalidad, debe primar una interpretacin restrictivadel tipo, que slo debe considerar estrictamente los actos atentatorios al bien jurdicoprotegido.23

En Roxin los criterios de imputacin objetiva, incluidos en la valoracin detipicidad, implican que esta categora de imputacin absorbe a la antijuridicidadmaterial; o sea, para concluir que una conducta determinada es tpica debeverificarse la afectacin real o puesta en peligro del bien jurdico protegido en el tipo.24

ANTIJURIDICIDAD.

La funcin poltico criminal de la antijuridicidad radica en la solucin social delconflicto (el delito).

La antijuridicidad es el mbito donde, frente a una valoracin concreta, seresuelven los conflictos sociales. En efecto, existen diversos principios ordenadores quesuelen combinarse entre s y otorgan el contenido a las causales de justificacin(permisos de actuacin), resolviendo en el caso concreto sobre el valor o desvalor de unaconducta, sobre su justificacin o injustificacin. Por ejemplo en la legtima defensa estosprincipios son la autoproteccin y la prevalencia del derecho y en el estado de necesidadel principio fundamental radica en la ponderacin de bienes jurdicos.

CULPABILIDAD.

23 La funcin poltico criminal del principio de legalidad es ser un lmite a la potestad punitiva del Estado y,

en esa medida es una garanta para los ciudadanos, una garanta, en todo caso, paradojal, porque a la vez que

limita la potestad punitiva la legitima.24 Se le denomina antijuridicidad penal y, como se dijo, forma parte de la tipicidad. De otro lado, la

antijuridicidad general se confirmar al chequear la conducta ya calificada de injusto penal con el resto del

ordenamiento jurdico, disolvindose este juicio de desvalor, nicamente, ante la existencia de causales de

justificacin.

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Ante la crisis de esta categora de imputacin, Roxin aboga por su mantencin,sosteniendo que la sociedad y en especial el Derecho Penal necesitan de la culpabilidad,como un imperativo poltico criminal, para la subsistencia del modelo social existente.

En razn de lo anterior, sin entrar al problema del libre albedro, fundamenta laculpabilidad en la necesidad de pena. Propugna que la culpabilidad tiene como funcinpoltico criminal los fines de la pena,25 para afirmar positivamente la vigencia de lasnormas en la conciencia colectiva (prevencin general positiva, como mensaje dirigido ala comunidad) y para evitar que el individuo sometido al juzgamiento no vuelva adelinquir (prevencin especial, como mensaje dirigido al sujeto que delinque).

Entonces, la funcin de la culpabilidad es doble: fundamentar la pena, por unaparte, en base a los criterios de prevencin, que determinarn su necesidad y, limitarla,por la otra, a travs de las garantas individuales (causales de exculpacin).

Roxin habla de la responsabilidad del agente, esto es, una megacategorajurdica relacionada con la funcin de la pena, en cuya virtud no basta con elmerecimiento de la pena (culpabilidad estricto sensu), sino que debe existir, adems,la necesidad de la pena. El merecimiento de pena est relacionado con el desvalorque merece el comportamiento y la necesidad de pena con los requerimientospreventivos; o sea, a pesar de estar presentes los elementos de la culpabilidad(merecimiento), cae la responsabilidad si no hay necesidad de pena o sta no es til.

La culpabilidad viene definida por un componente fctico, ontolgico, mnimo quees la accequibilidad normativa, la permeabilidad normativa, vale decir, habrculpabilidad en la medida que el sujeto poda permearse, tomar contacto, acceder almandato de la norma. El loco o demente y el que acta en un error invencible oinevitable de prohibicin no pueden acceder al mandato de la norma, luego ah no haymerecimiento de pena.

La culpabilidad es condicin necesaria pero no suficiente de la pena, ya que laresponsabilidad requiere, adems, que la pena sea necesaria por razones de prevencingeneral y/o especial. Entonces, junto a la culpabilidad la necesidad de pena define laresponsabilidad.26

Si para Welzel autor era quien tena el dominio del hecho, Roxin distingue entredelitos de dominio y delitos de infraccin a deber. En los primeros el autor es quien tieneel dominio del hecho; pero en los segundos (delitos especiales) autor es quien infringe unespecial deber extrapenal (el juez en el delito de prevaricacin), aun cuando no tenga el

dominio del hecho; al revs quien tiene el dominio del hecho y no es titular del debernunca podr ser autor (el que redacta la sentencia prevaricadora).

Para Jakobs todos los delitos son delitos de infraccin de deber.Desde la perspectiva de Roxin, la responsabilidad estara ausente en los casos de

error inevitable de prohibicin, exceso en la legtima defensa a causa de confusin,miedo o susto y estado de necesidad exculpante, normativamente concebidos en el CPalemn.

25 Desde esta perspectiva Francisco Muoz Conde concibe como fundamento de la culpabilidad la capacidad

de las personas para motivarse por las normas; para reaccionar frente a las exigencias normativas. Si el agente

ha tenido esa capacidad es posible atribuirle la accin cometida. Santiago Mir Puig agrega que la culpabilidad

es el mbito en el que se comprueban las posibilidades psquicas de motivacin normal del autor del

comportamiento antijurdico por parte de la norma penal. Al revs, el ciudadano ha de poder confiar en que

dirigiendo su actuacin en el sentido de las normas jurdicas no va a ser castigado.Si una persona no goza de dicha capacidad a causa de una inferioridad personal o situacional, no es lcito

castigarla.26 Ello pone de manifiesto un presupuesto general en la construccin de Roxin, cual es el construir

normativamente las categoras pero reconocindole a los datos ontolgicos, a la naturaleza de las cosas, una

funcin de lmites, una funcin negativa de restriccin de la posibilidad de construccin meramente

normativa. En ello, precisamente, se diferencia el sistema funcional moderado de Roxin frente al

funcionalismo radical de Jakobs, quien normativiza totalmente las categoras de imputacin, privndolas de

todo contenido preformativo, para l la naturaleza, el entorno slo tiene relevancia en funcin de los fines o

del fin del Derecho Penal que es la prevencin general positiva.

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4.b.- Funcionalismo radical de Gnther Jakobs.Propugna el abandono definitivo de la dogmtica ontologicista de Welzel y

propone una renormativizacin de los conceptos jurdico-penales con el propsito deorientarlos a la funcin social que corresponde al Derecho Penal: la prevencin generalpositiva o integradora, esto es, la necesidad de garantizar la vigencia de las expectativasnormativas esenciales (aquellas de las que depende la propia configuracin o identidadde la sociedad) frente a aquellas acciones que expresan una mxima de comportamientoincompatible con la norma correspondiente y la ponen en cuestin como modelogeneral de orientacin en el contacto social.

En consecuencia, para el funcionalismo sistemtico de Jakobs, la funcin delDerecho Penal no es la proteccin de bienes jurdicos sino la estabilizacin deexpectativas normativas de la comunidad, garantizar la identidad normativa de lasociedad.

La funcin de la pena (y todas las categoras que constituyen presupuesto de laresponsabilidad penal deben orientarse a ella) es prevencin general positiva en tressentidos: a) para confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasionalinfraccin (ejercicio de confianza en la norma); b) para orientar el ejercicio en lafidelidad hacia el derecho (ejercicio en el reconocimiento de la norma), y c) mediantela imposicin de la pena se aprende la conexin existente entre la conducta que infringela norma y la obligacin de soportar sus costes, sus consecuencias penales (ejercicioen la aceptacin de las consecuencias). En razn de lo anterior, la pena no se dirigeprincipalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino quetiene por destinatarios (comunicativamente) a todos los miembros de la sociedad, encuanto potenciales vctimas de ellas, para reafirmarlos en la vigencia de la normainfringida. La prestacin del Derecho Penal para el mantenimiento del sistema socialconsiste en reafirmar (contrafcticamente) que, pese a la infraccin producida, lasociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas esenciales y se niega aconcebirse a s misma de otra manera (autoconstatacin ideolgica).

Para Jakobs el fundamento metodolgico se encuentra en la sociologa de lossistemas de Luhmann. Afirma que el sujeto dentro de una comunidad tiene expectativascognitivas y normativas, cuando las primeras fallan el sujeto se percata que suconocimiento es errado y el sistema de interaccin social va a reparar en su error; sinembargo, las expectativas normativas se deben afianzar a travs de reacciones sociales

que las estabilicen.Desde esta perspectiva el ordenamiento jurdico est destinado a disminuir la

complejidad de las relaciones sociales.27

El sistema jurdico penal tiene por funcin ratificar, confirmar, la identidadnormativa de la sociedad, ratificando las expectativas normativas.

La funcin de la pena es mantener la vigencia de la norma.Los elementos de imputacin deben entenderse en relacin a los contenidos de

las propias exigencias del sistema (normativo). Lo que no es normativo es extra sistemay no debe ser considerado.28 En consecuencia, se reestructuran los contenidos de lascategoras del sistema del delito a efectos de satisfacer las necesidades del sistema

jurdico, dichas categoras sern funcionales a la prevencin.Las necesidades poltico criminales de prevencin requieren la pena slo si no

existe otro sustituto o va para estabilizar las expectativas normativas.

27 Frente a la constatacin de la complejidad actual de la sociedad, donde pocas cosas pueden ser resueltas

cognitivamente, el ordenamiento jurdico se presenta como un mecanismo de reduccin de esa complejidad.Se programan relaciones, mediante soluciones normativas. El sistema jurdico es un sistema especializado

dentro de los sistemas sociales. Dentro del sistema social o junto a ste tenemos al sistema jurdico y junto al

sistema jurdico tenemos al sistema jurdico penal. Cada uno de estos sistemas es autnomo y autopoytico y

tiene relaciones de acoplamiento con los restantes sistemas; grficamente cada sistema es un cuadro y dentro

de ese cuadro est dibujado el cuadro.28 Las concepciones anteriores, causalistas, causalistas valorativas y finalistas, eran ontolgicas. La

concepcin de Jakobs es absolutamente normativa.

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Se reconocen dos mbitos en el sistema, a partir de la norma penal:a).- Teora de la imputacin objetiva, que absorbe las categoras del injusto

(tipicidad y antijuridicidad) y analiza:a.1.- El comportamiento.a.2.- El resultado.El Derecho Penal considera el hecho punible en su significado como aportacin

comunicativa, como expresin de sentido. Mediante su hecho el autor se aferra a laafirmacin que su comportamiento (defraudacin de una expectativa normativa) seencuadra dentro de los comportamientos que son vlidos, con lo que, en esa pequeaporcin, est dibujando, postulando, afirmando una distinta y alternativa identidadnormativa de la sociedad. El agente se propone una identidad social alternativa y esrechazada.

Mediante la pena se hace una declaracin contraria a la afirmacin del agente, sesostiene que es el comportamiento defraudatorio el que no pertenece a la identidadnormativa de la sociedad. Esta respuesta no persigue una ratificacin mediata de laconfiguracin, la declaracin de procedencia de la pena es ya en s misma, por s sola,una ratificacin de esa identidad normativa. Cuando la sociedad pena se est negando aaceptar como un cambio en su configuracin el hecho punible; el hecho punible no es unacto de evolucin posible de la sociedad, frente a l mantiene el statu quo.

A esta ratificacin pueden vincularse consecuencias psico-sociales de diversandole (ej: temor a la pena), algunas de las cuales pueden ser deseables, pero esasconsecuencias no pertenecen al concepto de pena.

El hecho punible consiste en la defraudacin de expectativas consideradas en smismas. La pena, como ratificacin de la vigencia de la expectativa normativa, cumpleuna funcin sin que tenga que producir algo psico-social; incluso cuando a un hecho y susancin penal le sucede inmediatamente otro hecho idntico, la pena ya ha cumplido sufuncin en tanto y en cuanto el siguiente hecho es eso, es el hecho siguiente, esto es,una nueva defraudacin autnoma de expectativa, de una expectativa que forma partede la identidad normativa de la sociedad.

b).- La funcin asociada a la culpabilidad. La subjetividad se traslada a laculpabilidad, pero no entendida como dolo o culpa de acuerdo a las claves tradicionales.Ser culpable la persona que ha actuado contra el rol que de ella se espera, bajo elcriterio del conocimiento.

El conocimiento es el nico elemento que determina la presencia de dolo.29 Desdela perspectiva de la prevencin el conocimiento es el nico elemento que interesa paradeterminar la culpabilidad. Slo a travs del conocimiento la persona puede responder alas expectativas sociales.30

Se puede vulnerar la expectativa social o rol de persona por accin u omisin, dalo mismo, pues normativamente se le ha asignado un rol en la sociedad.

El concepto jurdico penal de accin no slo es la causacin individualmenteevitable y objetivamente imputable, sino que adems presupone que el autor sea capazde culpabilidad, porque lo relevante es el sentido comunicativo de su accin.31

Si lo que importa en la accin es su significado comunicativo la diferencia entreaccin y omisin es superficial y prescindible. La diferencia naturalstica o morfolgica noes relevante comunicativamente, lo relevante es la infraccin de la norma de acuerdo alrol que desempea el sujeto.

29 Se refiere al conocimiento de que el comportamiento es injusto, una vez pasado el baremo de la imputacin

objetiva.30 No daar a otro como imperativo de la persona en sociedad.31 La voz persona proviene de las mscaras que utilizaban los actores en el teatro griego. El que tena una

mscara poda representar a un personaje y los personajes desempeaban un rol, entonces slo ellos eran parte

de la comunicacin dramtica, luego slo ellos tienen dilogo y pueden aportar al sentido de la obra. Por ende

solo las personas, lo destinatarios de las normas, los sujetos de derechos, pueden proponer definiciones

normativas alternativas, luego slo los capaces de culpabilidad, personas en sentido jurdico-penal pueden

actuar en sentido jurdico penal.

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Desde esta perspectiva la tipicidad se resuelve en la imputacin objetiva. Lateora de la imputacin objetiva desarrollada por Jakobs refleja la funcin deestabilizacin de expectativas normativas. La configuracin de las expectativas socialesdepende de los roles que una persona asuma en la sociedad, que puede ser el rolgeneral de ciudadano o algn rol especial.32

La imputacin del hecho al autor depender de que el autor haya infringido el rol.En virtud de la imputacin objetiva se puede afirmar que son acciones tpicas

aquellas que crean un riesgo prohibido, generando un peligro no autorizado por elordenamiento jurdico.

En Jakobs el anlisis se hace en funcin a la infraccin del rol. Para Jakobs todoslos delitos son delitos de infraccin a deber, bien sea el deber general de organizarse entrminos tales de no lesionar a otros ciudadanos, bien sea los deberes especficos quecorresponden a roles especficos. Autor es quien es competente por la infraccin deldeber, luego quien era el titular del deber.33

Finalmente, Jakobs desarrolla un concepto de culpabilidad estrictamentenormativo en funcin de la necesidad de pena, vale decir hay culpabilidad en aquelloscasos en que la defraudacin de expectativas normativas de conducta requiere para sureestabilizacin de la pena. Si ello es as afirmaremos que hay culpabilidad.

La reestabilizacin de expectativas normativas necesita de la pena cuando noexiste una explicacin alternativa a su defraudacin.

En el caso de la minoridad o de la demencia existe una explicacin alternativa: elloco o demente y el nio no plantean un modelo de orientacin social distinto alestablecido por el ordenamiento jurdico, por ello no se requiere de pena. Lo mismoacontece en los supuestos de error invencible o inevitable de prohibicin, en los cuales elsujeto no est proponiendo una identidad social distinta a la identidad dominante, pura ysimplemente porque ignoraba dicha identidad dominante.

Crticas.Al sistema de Jakobs se le ha criticado su conservadurismo en el sentido que no

adopta una posicin crtica frente al ordenamiento jurdico vigente, crtica que el autoracepta como correcta, ya que reconoce que su sistema efectivamente no adopta esaactitud, agregando que ello obedece a dos razones: a) Porque para criticar hay queconocer, luego hay que describir verosmilmente el sistema y lo que l pretende es

describir cmo funcionan los sistemas que son, no los que deben ser; y b) porque nocompete al jurista, al intrprete hacer cambios en la identidad normativa de la sociedad,ese es el rol del poltico, frente al cual el jurista est en su rol de ciudadano, no deintrprete.34

Adems, se ha planteado el carcter acrtico, conservador y tecnocrtico de lateora de la prevencin general positiva (Mir Puig, Garca Pblos, Prez Manzano, Bustos),con su corolario de despreocupacin por la idea de resocializacin; en su formalismo

32 El rol lo construye el legislador normativamente, ejemplos de roles especiales: juez, conductor, funcionario

pblico, mdico, padre, cnyuge.33 Jakobs sostiene que todos los delitos son de infraccin a deber, que la referencia al dominio del acto es un

lastre ontologicista o naturalista, el sinalagma de nuestro derecho a la libertad es el principio de

responsabilidad, en trminos tales que en cuanto somos libres somos responsables por la organizacin que le

damos a nuestro sistema psicofsico. Firma que todo individuo es un sistema psicofsico y todo individuotiene el deber de organizar su sistema psicofsico en trminos de no interferir con otros sistemas psicofsicos,

luego los llamados delitos de dominio son delitos de infraccin al deber, a los deberes que derivan de nuestraorganizacin, de nuestro deber de organizarnos sin afectar los otros sistemas. Y esto se resuelve acorde

criterios de imputacin objetiva: imputamos al competente por la infraccin al deber que defrauda, que

infringe su rol.34 Alessandro Baratta seala que esta concepcin es funcional al actual movimiento de expansin del sistema

penal y de incremento, tanto en extensin como en intensidad, de la respuesta penal y promotora de la

reproduccin ideolgica y material de las relaciones sociales existentes y, en particular, de la forma

tradicional de abordar desde el Derecho Penal los conflictos de desviacin.

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(Luzn Pea, Muoz Conde), la circularidad normativa de los presupuestos de laimputacin jurdico penal (Schunemann) y, en fin, su idoneidad para legitimar laexpansin del Derecho Penal (Garca Pablos).

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5.- Escuela de Francfurt (Winfried Hassemer; Ernet Wolf).35

Critican al funcionalismo, sealando que con la funcionalizacin y normativizacinde las categoras jurdico-penales el Derecho Penal ha dejado de ser un instrumento dereaccin frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse eninstrumentos de una poltica de seguridad, como lo pone de manifiesto la evolucin de lateora del bien jurdico.

El bien jurdico de ser un lmite a la criminalizacin se ha convertido en uninstrumento que justifica la criminalizacin. Antes el principio era no puede haber delitosin bien jurdico ahora el principio es no hay bien jurdico sin delito. Basta descubrirun bien jurdico para propiciar la penalizacin de las conductas que lo lesionan, lo que seve agravado por el elevado nivel de abstraccin en que se mueven las reflexiones entorno al bien jurdico; los bienes jurdicos son cada vez entidades ms abstractas: elecosistema, la transparencia en el mercado, o ms en general la estabilidad de laexpectativa normativa. Y se genera respecto de bienes jurdicos definidos en ese nivel deabstraccin delitos de peligro y en especial de peligro abstracto. Todo lo cual da lugar aun Derecho Penal simblico, movido por intereses polticos que crean un DerechoPenal ideolgico en el sentido fuerte de la expresin, de encubrimiento de la realidad; unDerecho Penal que desde el principio se sabe que no se va a aplicar y se crea slo paraaparentar que se solucionan los problemas, lo que en Espaa Silva Snchez, en felizexpresin, ha denominado la expansin del Derecho Penal.

Frente a esa expansin que deshumaniza el Derecho Penal, la escuela deFrankfurt propone volver al Derecho Penal liberal, al Derecho Penal que denominaclsico, que permite consolidar un Derecho Penal mnimo.36

La doctrina del Derecho Penal mnimo plantea que slo son legtimas las penasnecesarias, proponiendo una reduccin de los mecanismos punitivos del estado almnimo necesario para evitar la violencia social informal.37La funcin preventiva delderecho penal es, entonces, doble: prevencin de los delitos y de las penas privadas,arbitrarias o desproporcionadas. De este modo, la propuesta de un Derecho PenalMnimo se define en el triple sentido de mxima reduccin cuantitativa de laintervencin penal, de la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y dela rgida exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva (Ferrajoli), aunque elloplantee el problema de resolver la inevitable tensin dialctica entre el intersprevencionista y otros como el humanitario o el resocializador, centrados en la

proteccin de las garantas individuales (Silva Snchez).

La doctrina dominante no adscribe en puridad a ninguna de las teorasprecedentemente expuestas, sino que toma elementos de todas ellas para crear unsistema abierto orientado a la solucin del caso concreto y que, por ende, admite romperel sistema cuando la solucin del caso as lo requiera (en situaciones extremas). Es loque se da en llamar el eclecticismo dominante, que encuentra su mejor expresin en eltratado de Jescheck.

El eclecticismo dominante asigna el dolo al tipo pero lo hace sobre la base deconsideraciones distintas de las estructuras ontolgicas de la accin, recurre para ello aargumentos funcionalistas moderados, vinculados a la justificacin poltico criminal deltipo, sumados a argumentos deontolgicos y a argumentos dogmticos. En el mbitodogmtico se invoca la existencia de elementos subjetivos del tipo que slo tienen

35 Se ha sostenido que la posicin de Hassemer obedece a un funcionalismo monista individualista.36 As por ejemplo, en el mbito del dolo, el funcionalismo conlleva teoras puramente cognitivas, quesignifican la normativizacin del dolo en trminos tales que el elemento volitivo es excluido, definiendo el

dolo en funcin de lo que el sujeto deba saber, esto es, del conocimiento exigible en funcin del rol. Frente a

ello la escuela de Francfurt propone volver al concepto clsico de dolo como conocimiento y voluntad de

realizacin del tipo, por cuanto el dolo presunto a que lleva la normativizacin infringe la presuncin de

inocencia.37 Posibles reacciones punitivas espontneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente o de fuerzas

sociales o institucionales solidarias con ellos.

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sentido si se sitan en paralelo con el dolo, vale decir, los especiales animus queconstituyen los elementos subjetivos son comprensibles en funcin de la voluntad msgeneral que anima al autor, esto es, del dolo.

Se invoca tambin el argumento de la tentativa, si la tentativa slo escomprensible en funcin del dolo e indudablemente el dolo es un elemento subjetivo deltipo en la tentativa, debe serlo tambin en el delito consumado.

Positivamente, todo Cdigo Penal que admita la existencia de elementossubjetivos del tipo y que sancione la tentativa debe situar el dolo en el tipo, es locoherente.

Del mismo modo, se seala que en todo Cdigo Penal que de un tratamientodiferenciado al error de tipo y al error de prohibicin, debe admitirse que el dolopertenece al tipo.

Deontolgicamente, normolgicamente, se afirma que si lo injusto viene definidopor la infraccin de un deber, entonces las normas que subyacen a lo injusto son normasde determinacin, esto es, un mandato o una prohibicin que se dirige a la voluntad delsujeto y en esa medida es infringida por una decisin de voluntad contraria al mandatode la norma, luego el sentido de la decisin de voluntad debe ser parte del tipo, valedecir, el dolo debe ser elemento del tipo y el desvalor de accin debe dar contenidomaterial a lo injusto.

Poltico-criminalmente el principio de legalidad impone que el tipo describa lo msexhaustivamente posible la conducta prohibida y esa descripcin exhaustiva debeabarcar la voluntad de accin que concurre, pues si no incluye el elemento subjetivo noes una descripcin exhaustiva.

La doctrina dominante incluye el dolo en el tipo, pero el dolo que all se incluye noes el mismo que causalistas y neocausalistas incluan en la culpabilidad. La generalidadde los clsicos y neoclsicos incluan en la culpabilidad un dolo que abarcaba elconocimiento de la antijuridicidad, esto es, un dolo valorado, un dolo malo. En cambio, eldolo que la doctrina dominante incluye en la tipicidad es un dolo neutro, que abarca sloel conocimiento y voluntad de realizacin del hecho, no de la antijuridicidad del hecho.38

Mostrando cierto hasto por la discusin en torno a la ubicacin y contenido deldolo Hassemer, a comienzos de 1980, sealaba que si hay tanto problema votemos y loponemos donde quiera la mayora.

Situar, en todo caso, el dolo en el tipo tiene la ventaja poltico criminal de reducir

el mbito de exposicin al control penal; no tenemos que seguir avanzando en el anlisisde un caso concreto; es menor la injerencia respecto del ciudadano.

Teora del delito como

38 En la doctrina, en lengua latina, desde antiguo se invoc un argumento terminolgico para oponerse a la

inclusin del dolo en el tipo, cual es que la voz dolo no puede ser entendida en sentido incoloro. El dolo por

definicin es dolo malo, malicia, como lo demuestra el artculo 2 del CP chileno. Soler lleg a sealar que la

expresin dolo neutro o dolo avalorado era un horrible dictus y una contradiccin interna. La expresinalemana que se usaba para designar al dolo es forsat que puede ser traducida como intencin y pertenece al

lenguaje corriente. La rplica a estas objeciones terminolgicas provino de autores finalitas que sostuvieron,

primero, que el dolo bueno existe desde antiguo y es reconocido en el mbito comercial, indicando aquellas

pequeas cualidades que el comerciante atribuye al producto para lograr el negocio; pero, adems, se seal

que si el dolo es un concepto jurdico su alcance no viene prejuzgado sino que depende de lo que seale el

derecho, luego decidir si el dolo comprende o no el conocimiento de la antijuridicidad es un problema jurdicoque depende del alcance que le de el derecho y la ciencia penal. En la prctica, en la dogmtica en lengua

espaola se encuentra totalmente legitimado el uso de la voz dolo en referencia al dolo neutro o doloavalorado.

En nuestro pas don Luis Ortz Quiroga prefiere hablar de voluntad final tpica para referirse al dolo en el tipo,

reservando la expresin dolo para la culpabilidad, momento en que la voluntad final tpica se integra con el

conocimiento de la antijuridicidad; con ello coincide con una importante corriente de la doctrina alemana que

es partidaria de la doble posicin del dolo, en cuya virtud el dolo, conocimiento y voluntad de realizar el

hecho, es portador del desvalor de accin en el tipo, pero al mismo tiempo el dolo, conocimiento y voluntad

de realizar el hecho ilcito es elemento de la culpabilidad, donde es portador del desvalor de intencin .

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sistema de imputacinAspecto positivo Elementos del delito o

categoras deimputacin.

Aspecto negativo.

Comportamiento humanopenalmente relevante.

Concepto normativo ampliocomprensivo de la accin,dolosa o culposa, y de la

omisin.

ACCION Causas de exclusin de laaccin:

Vis absoluta.Movimientos reflejos.Estados de inconsciencia.

Tipicidad objetiva.Elementos descriptivos ynormativos del tipo (verborector).Sujetos (activo y pasivo)Objeto (material y jurdico)

Tiempo, lugar y modo deejecucin.

Resultado (imputacinobjetiva)Tipicidad subjetiva.

Dolo o culpa.Elementos subjetivos deltipo.

TIPICIDAD Causales de atipicidad.Adecuacin social.Irrelevancia del ataque albien jurdico protegido.Ausencia de los elementostpicos.Caso fortuito.Consentimiento de la

vctima.Error de tipo (invencible).

Actuacin tpica contraria aderecho.

ANTIJURIDICIDAD Causales de justificacin.Consentimiento del titulardel bien jurdico.Legtima defensa.Estado de necesidad

justificante.Cumplimiento de un deber.Ejercicio legtimo de underecho.Ejercicio legtimo deautoridad, oficio o cargo.Omisin por causa legtima.

Elementos:Imputabilidad o capacidadde culpabilidad.Conciencia de laantijuridicidad.Exigibilidad de otraconducta.

CULPABILIDADCapacidad paracomprender la criminalidaddel acto y ajustar laconducta a esacomprensin, conforme aderecho.Facultad de motivacin delsujeto conforme a la norma.

Causales de exculpacin.Inimputabilidad(enajenacin mental,privacin total y temporalde razn, menor edad).Error de prohibicin.No exigibilidad de otraconducta (fuerzairresistible, miedoinsuperable, obedienciadebida, estado denecesidad exculpante).

Aplicacin de la pena.Criterios preventivos (de

necesidad de pena)generales y especiales.

PUNIBILIDAD Excusas legalesabsolutorias y Condicionesobjetivas de punibilidad.

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Consecuencia jurdica

Síntesis de la teoría del delito

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