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Tribunal de Contrataciones del Estado

ResoCución Ny 2230-2016-TCE-S4

Sumías: "Consecuentemente, al contar con elementos a partir de los cuales puede acreditarse, de manera fehaciente, que el documento cuestionado no es falso ni que contiene información inexacta, corresponde eximir de responsabilidad administrativa al Postor, por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal)) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.'

Lima, 1 6 SET. 2816

Visto en sesión del 16 de setiembre de 2016, á Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 900-2016.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Ardiles Import S.A.C., por sus presunta responsabilidad en la comisión de la infracción que estuvo prevista en,e1 literal fi del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 y sus modificatorias, durante su participación en la Licitación Pública N° 011-2015/GO8.REG.HVCA/CE; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES ...

/ fi El 9 de octubre de 2015, el Gobierno Regional de Huancavelica, en adelante la Entidad, j•, 1 convocó la Licitación Pública N° 011-2015/GOB.REG.HVCA/CE, para la "Adquisición de

9 c

pc-rmallas ganaderas G-180, para el proyecto. Mejoramiento de los servicios de protección y Í1 conservación de vicuñas en las comunidades alto andinas de las provincias de

Castrovirreyna, Huaytará y Huancavelica del Departamento de Huancavelica", con un valor referencial de S/ 1'648,770.89 (un millón seiscientos cuarenta y ocho mil setecientos setenta con 89/100 soles), en adelante el proceso de selección.

El 6 de enero de 2016 se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y, en la misma fecha, el Comité Especial acordó otorgar la buena pro del proceso de selección a la empresa Distribuciones Olano S.A.C., en lo sucesivo el Adjudicatario, quedando en segundo lugar en el orden de prelación la empresa Ardiles Import S.A.C.AfÇ1b sucesivo el Postor.

Con escrito presentado el 18 de enero de 2016 y subsanado el 20 de eetde la Mesape Partes•del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo e Poster»terpuso recurso de apelación solicitando que se evalúe y califique propuesta, otorgándole la totalidad de los puntajes, además que se d

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2e .,ant-ni nal, el

evarnente su lame nulo

otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario y que se descalifique la propuesta de este, debido a que habría presentado información incongruente y habría incumplido requerimientos técnicos mínimos.

Mediante la Resolución N° 0289-2016-TCE-54 de fecha 8 de marzo de 2016, la Cuarta Sala del Tribunal resolvió declarar la nulidad del proceso de selección y abrir procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, por su presunta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o con información inexacta, consistente en el catálogo agropecuario del bien ofertado, obrante en los folios 10 al 14 de su propuesta técnica, toda vez, que durante la tramitación del recurso de apelación se denunció que en el catálogo original del fabricante, obrante en su página web, aparece el tipo de malla G-180 con un peso aproximado de 40 kg, y no de 43 kg, como señala el catálogo presentado por el Postor como parte de su propuesta.

Por decreto del 31 de marzo de 2016, se requirió a la Entidad, entre otros, que remita un informe técnico legal de su asesoría sobre la presunta responsabilidad del Postor, de acuerdo a las causales de aplicación de sanción tipificadas en el numeral 51.1 del artículo Si de la Ley; para dichos efectos, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos y de comunicar a su árgano de Control Institucional, en caso incumpliera con atender el requerimiento.

Mediante Oficio N° 239-2016/GOB.REG.HVCA/GGR-ORA, presentado el 2 de mayo de-2016 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancavelica, y recibido por el Tribunal el 3 de mayo de 2016, la Entidad remitió la información solicitada, adjuntando el Informe Técnico Legal N° 003-2016/GOB.REG.HVCA/ORA-OL/EC/CJSG del 25 de abril de 2016, en el cual concluyó que no pudo determinar el contenido de algún documento falso incluido en la propuesta del Postor, por no ser competente para ello.

6. Por decreto del 17 de mayo de 2016, se inició procedimiento administrfttiV6apcionador en contra del Postor, por su supuesta responsabilidad en I presentación de documentación falsa o con información inexacta, consistente en el denominado "Catálogo pecuario del bien ofertado de la marca PRO AC".

Asimismo, s otorgó al Postor un plazo de diez (10) días hábiles a fin sus desca s, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la doc obrante eijel expediente.

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Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2016 ante el Tribunal, el Postor se apersonó al procedimiento presentando sus descargos en los siguientes términos:

i. Indica que el único medio probatorio que presenta el Adjudicatario para imputarle la presentación de documentos falsos, es la imagen parcial de la página web de PRODAC, lo cual no constituye un indicio suficiente para determinar la falsedad o veracidad de un documento, por Foque el procedimiento administrativo sancionador se inició sin la existencia de indicios.

U. En la tramitación del Expediente N° 174-2016-TCE-64, el Tribunal no se pronunció sobre la carta del 18 de febrero de 2016, emitida por el fabricante del producto ofertado PRODAC, quien manifestó que el certificado del fabricante, especificaciones técnicas del producto y catálogo presentado en su propuesta, es información veraz.

iii. El Tribunal, en diversas Resoluciones, como es el cas de la Resolución N° 2316- 2009-TC-S2 y 2525-2009-TC-52, ha señalado que "los fabricantes son libres de elaborar sus catálogos y folletos consignando en ellos la infomiación que a su criterio resulte relevante'; y que "la Información consignada por el fabricante en uno u otro catálogo puede vedar según los fines que se persiga, resaltándose o excluyéndose la alusión a determinadas características técnicas que el equipo posee, las cuales

cy/41 pueden incluso variar con el transcurso del tiempo"

Finalmente, concluye señalando que la información que presentó en su propuesta, cuenta con el amparo del principio de veracidad y verdad material, y que la carta de PRODAC del 18 de febrero de 2016, elimina todo cuestionamiento o duda sbbre la veracidad del documento cuestionado.

Por decreto del 23 de junio de 2016, se dispuso tener por apersonado al Postor y por presentados sus descargos, remitiéndose el expediente a la Cuarta Sala del bunal para que resuelva. '

Mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2016, el Postor reit umento cuestionado constituye información veraz emitida por la emp A., adju ndo la carta s/n de fecha 27 de julio de 2016, emitida por la referid la c I indica que el documento cuestionado fue entregado al Postor para o en4l proceso de selección reconociendo su validez y veracidad.

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Por decreto del 22 de agosto de 2016, se dispuso dejar a consideración de la Sala la información remitida por el Postor.

Por decreto del 23 de agosto de 2016, se programó audiencia pública para el 1 de setiembre del mismo año.

El 1 de setiembre de 2016, se desarrolló la audiencia pública programada con la participación del representante del Postor'

Por decreto del 6 de setiembre de 2016 se requirió a la Entidad el ejemplar original de documento cuestionado; para lo cual se le otorgó un plazo de dos (2) días hábiles, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. Sin embargo, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, la Entidad no remitió el documento requerido.

Mediante escrito presentado el 8 de setiembre de 2016, el Postor reiteró sus argumentos de defensa.

Por decreto del 9 de setiembre de 2016, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo expuesto por el Postor.

FU N DAM ENTACIÓN

Previamente, es importante señalar que los hechos que serán materia de análisis tuvieron lugar al momento en que era aplicable la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento.

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado ontra el Pistor, por su presunta responsabilidad al haber presentado documentación ción inexacta ante la Entidad, incluida en la propuesta técnica presen del proceso de selección, infracción tipificada en el literal j) del numera de la Ley.

Hizo uso la palabra en representación del Postor, formulando informe legal el abogada Boris Jaco!, Lavado Olortegui, Identill o con registro N°43700 del Colegio de Abogadas de Urna.

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Resolución N'9 2230-2016-TCE-S4

Naturaleza de la infracción.

En el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se establece que los agentes de la contratación incurrirán en infracción susceptible de imposidón de sandón cuando presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.

Sobre el particular, es importante recordar que uno de los principios que rige la potestad sancionadora de este Tribunal es el de tipicidad, previsto en el numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

En atención a dicho principio, las conductas que constituyen infracciones administrativas deben estar expresamente delimitadas, para que, de esa manera, los administrados conozcan en qué supuestos sus acciones pueden dar lugar a una sanción administrativa, por lo que estas definiciones de las conductas antijurídicas en el ordenamiento jurídico administrativo deben ser claras, además de tener la posibilidad de ser ejecutadas en la realidad.

or tanto, se entiende que dicho principio exige al órgano que detenta la potestad sancionadora, en este caso al Tribunal, que analice y verifique si en el caso concreto se án realizado todos los supuestos de hecho que contiene la descripción de la infracción

que se imputa a un determinado administrado, es decir —para efectos de determinar responsabilidad administrativa— la Administración debe crearse la convicción de que, en el cas concreto, el administrado que es sujeto del procedimiento administrativo sancionador ha realizado la conducta expresamente prevista como infracción administrativa.

Atendiendo a ello, en el presente caso corresponde verificar —en prinçipt que el documento cuestionado (falso o información inexacta) fue efectivament resentado ante una Entidad contratante (en el marco de un procedimiento de contra ión pública), ante el OSCE o ante el Tribunal.

Par acreditar esta presentación, se requiere que la Entidad cumpla con remi de/os documentos presentados por el supuesto infractor, dentro de su p o ara la suscripción del contrato, en el marco del proceso de selección co

rante la ejecución del contrato, según corresponda.

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Adicionalmente, al amparo del principio de verdad material consagrado en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, que impone a la autoridad administrativa el deber de adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley, al margen que no hayan sido propuestas por los administrados o estos hayan acordado eximirse de ellas, este Colegiado tiene la facultad de recurrir a otras fuentes de información que le permitan corroborar y crear certeza de la presentación del documento cuestionado. Entre estas fuentes se encuentra comprendida la información registrada en el SEACE, así como la información que pueda ser recabada de otras bases de datos y portales web que contengan información relevante, entre otras.

Una vez verificado dicho supuesto, y a efectos de determinar la configuración de la infracción, corresponde acreditar la falsedad del documento presentado o la inexactitud de la información presentada, en este caso ante la Entidad, independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayan conducido a su falsificación o inexactitud; ello en salvaguarda de los principios de moralidad y presunción de veracidad, los cuales tutelan toda actuación en el marco de las contrataciones estatales?, y que, a su vez, integran el bien jurídico tutelado de la fe pública.

4. En ese orden de ideas, un documento falso es aquel que no fue expedido por su órgano emisor correspondiente, es decir por aquella persona natural o jurídica que aparece en el mismo documento como su autor; o aquel documento que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la información inexacta Supone un

- contenido que no es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de esta.

Para ambos supuestos —documento falso e información inexacta— la presentación de un documento con dichas características, supone el quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley No 27 Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante la LPAG.

Por el prinddo de moralidad, consagrado en el literal 10 del articulo 4 de la Ley de Co actos refeddos a os procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las regias de

& honrad

Intangibilidad j da y probidad. Por el principio de presume de veraddad, consagrada en articulo IV de lo Preliminar y articulo 42 de la Ley N° 27944, refiere presurnirse que los docu y las declara es formuladas por los administrados se encuentran conforme a la prescrito por I verdad de I hos que afirman.

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Al respecto, en el numeral 42.1 del artículo 42 de la LPAG, se establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos y la Información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración verificar la documentación presentada, cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a la verdad.

De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la Entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la Presunción de Veracidad.

Configuración de la Causal -

8. En el presente caso, se imputa al Postor haber presentado, como parte de su propuesta técnica el "Catálogo pecuario del bien ofertado de la marca PRODAC S.A.", el cual presuntamente sería falso o contendría información inexacta.

9 I respecto, cabe reiterar que los hechos imputados se refieren a la presentación de ocumentación falsa o con información inexacta; es decir, la conducta tipificada como

nfracción administrativa se encuentra estructurada en función de la presentación; por ello, es relevante que en principio se determine, de manera fehaciente, que el documento cuestionado fue efectivamente presentado por el Postor ante la Entidad, en este caso, como parte de su propuesta técnica.

10. En ese sentido, debe señalarse que de la revisión de la propuesta técnica que el Postor presentó en el marco del proceso de selección,, se observa que el documento cuestionado fue incluido con la finalidad de acreditar el cumplimiento de las especificad es técnicas requeridas para el bien objeto de la convocatoria.

Sobre el particular, cabe indicar que en el capítulo III de la sección esp bases del proceso de selección, se detallaron las especificaciones técnicas q ir los productos ofertados por los postores, encontrándose entre requerimiento referido al peso, indicandose que el producto propue un pe • aproximado de 43 kg.

Que en copia en los folios 38 al 138 del expediente administrativo.

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Así, de la revisión del catálogo de la malla ganadera ofertada por el Postor elaborado por la empresa PRODAC, se observa que en el extremo pertinente a las características de dicho producto se indica que cuenta con un peso aproximado de 43 kg., b cual no concordaría con la información publicada en la página web de dicha empresa donde conforme a la denuncia se indica que el peso del mismo producto es de aproximadamente 40 kg.

Dicha situación, originó que este Tribunal considerará la existencia de indicios de que el documento cuestionado sería falso o contendría información inexacta.

En ese orden de ideas, habiéndose verificado la presentación del documento cuestionado ante la Entidad, durante el proceso de selección, corresponde avocarse al análisis para determinar si el mismo es falso o contiene información inexacta.

Sobre el particular, cabe señalar que la denuncia se sustenta en el hecho que en el "Catálogo pecuario del bien ofertado por el Postor de la marca PRODAC S.A.", se señala que el tipo de malla G-180 tiene un peso aproximado de 43 kg., el cual no coincidiría con el catálogo original del fabricante que se encuentra publicado en su página web, en el cual aparece el mismo tipo de malla con un peso aproximado de 40 kg y no de 43 kg, como se señala en el catálogo presentado por el Postor en su propuesta.

Al respecto, el Postor se apersonó al presente procedimiento señalando en su défenSp que el documento cuestionado es veraz, y que en las Resoluciones N° 2316-2009-TC-S2 y 2525-2009-TC-92, el Tribunal asumió el criterio consistente en que "los fabricantes son libres de elaborar sus catálogos y folletos consignando en ellos la información que a su criterio resulte relevante, la cual puede variar según sus fines".

De igual forma, señaló que la información que obra en su propues cuenta de los principios de presunción de veracidad y de verdad mat ial; para el además, la carta s/n de fecha 27 de julio de 20164 emitida por a empr P y que cuenta con la firma de su representante legal legalizada or el rio Corvetto Romero —quien además, a partir de la informació públicos, corroboró que ostenta dicho cargo—, mediante la textual ente, lo siguiente:

n el amparo o, adjuntó, o

lico Aníb s registro

exores obra n I

cual aquel

Obraen los folios 308 y 309 del expediente administrativo.

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Confirmamos que la Malla Ganadera G180, de peso aproximado 43 Kg, es un producto que diseñamos y comercializamos en PRODAC El "Catálogo Pecuario." respectivo fue entregado a ARDILES IMPORT S.A.C. para ser presentado en la Licitación Pública N° 0.11-2015/GOEIREG.HVCA/CE, convocado por el Gobierno Regional de Huancavelica, por lo que reconocemos su VALIDEZ Y VERACIDAD.

Por consiguiente; reafirmamos que la información contenida en nuestra página web es referencia!, con fines publicitados y que las especificaciones técnicas, como diámetros, medidas y pesos pueden variar respecto a los catálogos que emitimos y entiegamos directamente a nuestro cliente Ardlles Impott SAC (..)" (el énfasis es nuestro).

13. Tal como se aprecia, la empresa PRODAC S.A., la cual aparece como emisora del documento cuestionado, ha señalado que aquél fue entregado al Postor para su presentación en el proceso de selección; además, el emisor ha reconocido la validez y veracidad del documento cuestionado, descartándose, de esa manera, que el documento cuestionado no haya sido emitido por PRODAC S.A.0 o que haya sido adulterado, y que contiene información inexacta.

onsecuentemente, al contar con elementos a partir de los cuales puede acreditarse, de nera fehaciente, que el documento cuestionado no es falso ni que contiene información

exacta, corresponde eximir de responsabilidad administrativa al Postor, por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, debiendo archivarse de manera definitiva el presente expediente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal pone ario Arteaga Zegarra, y la intervención de los vocales Antonio Corrales Gonzále y Pa la Saavedra Alburqueque, y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027-201 -OSCE/PRE del 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artícuJos 51 y 63 de la Ley No 29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo Ng 1017 que aprueba --L-ey de es del Esta o, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Fu CE, aproba4o por Resolución Ministerial Ng 789-2011-EF/10 y modificado por N° 006- 4-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate , por una ad;

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LA SALA RESUELVE:

V Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción a la empresa Ardiles Import S.A.C. (RUC N° 20136836545), por su presunta responsabilidad al haber presentado documentos falsos o información inexacta ante el Gobierno Regional de Huancavelica, en el marco de la Licitación Pública N° 011-2015/GOB.REG.HVCA/CE, convocada para la 'Adquisición de mallas ganaderas G-180, para el proyecto: Mejoramiento de los servicios de protección y conservación de vicuñas en las comunidades alto andinas de las provincias de Castrovirreyna, Huaytara y Huancavelica del departamento de Huancavelica", infracción tipificada en el literal j) del numeral 51.1, del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo No 1017 y modificada por la Ley N° 29873; debiendo archivarse el presente expediente, por los fundamentos expuestos.

PRESIDENTE

VOCAL

Ss. Corrales Gonzáles. Arteaga Zegarra. Saavedra Alburqueque.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando No 687-2012[1-CE, del

3.10.12".

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00000001000000020000000300000004000000050000000600000007000000080000000900000010