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Tribunal de Contrataciones del Estado

ResoCución N° 0139-2018-TCE-S1

Sumilla: "(...) mediante Acuerdo de Sala Plena N°006/2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de septiembre de 2012, este Tribunal estableció que en el procedimiento administrativo sancionador, constituye un elemento necesario para determinar la existencia de responsabilidad administrativa del Contratista, verificar que la decisión de resolver el contrato por parte de la Entidad haya quedado consentida por no haber iniciado aquél los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento".

Lima, 1 9 ENE 2019

VISTO en sesión de fecha 19 de enero de 2018, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente hl° 3525-2016.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ASCENSORES SOLUCIONES S.A.C., por su responsabilidad al ocasionar que la Entidad resuelva el contrato derivado de á Adjudicadón Directa Selectiva N° 0007-2015-HOSPI/FAP — Primera Convocatoria; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Según la ficha publicada en el Sistema Electrónico de Contratacjones del Estado (SEACE), el 24 de junio de 2015, la FUERZA AÉREA DEL PERÚ — HOSPITAL CENTRAL FAP, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 0007-2015-HOSPI/FAP — Primera Convocatoria, para el "Mantenimiento PreVentiVO y Correctivo de Ascensores", con un valor referencial de S/ 76,89/20 (Setenta y sets mil ochocientos noventa y dos con 20/100 soles), en adelante el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° lor, modificada mediante Ley N°29873 en adelante la Ley, y su Reglamento aprobado por Decreto SuPremo N° 184-2008-EF, modificado por los Decretos Supremos N° 138-2012-EF, N° 080-2014-EF y 261-2014-EF, en adelante el Reglamento.

_Según información publicada en el SEACE, el 9 de julio de 2015 se presentaron las propuestas, y el 13 de julio de 2015 se otorgó la buena pro a favor de la empresa ASCENSORES SOLUCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, en adelante el Contratista, por el monto de su oferta ascendente a S/ 76,892.20 (Setenta y seis mil ochocientos noventa y dos con 20/100 soles)

El 23 de julio de 2015, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato N° 029-CEP- HOSPI-2015 derivado del procedimiento de selección, en adelante el Contrato.

2. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2016 ante Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad comunicó que el,e6rt,4atista incurrió en infracción administrativa al haber dado lu r a la resolu I contrato, en este sentido, señaló lo siguiente

2.1. El 43 de julio de 2015 suscribió contrato con el Contrati n el serv m tenimiento preventivo y correctivo de ascensores del Hospital Central

la

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FAP, con un plazo de ejecución de seis (6) meses computados desde el día siguiente de su suscripción.

2,2. El 10 de noviembre de 2015, mediante informe del Departamento de Ingeniería del Hospital Centro dala FAP se informó que los siete (7) ascensores de marca OTIS, objeto del servicio contratado presentan consfrotes. fallas, siencld diarias desde que entraron en reparación y mantenimiento por el Contratista. Específicamente, mediante informe del 17 de noviembre de 2015, se comunicó sobre la ocurrencia acontecida en el ascensor IMA 670316 N° 3, el 11 de noviembre de 2015 a horas 7:45 a.m., cuando dicho ascensor intempestivamente se detuvo quedando atrapado en su interior personal de la Entidad.

En este contexto, mediante Carta NC-67-DAAB-N° 0956 del 16 de noviembre de 2015 se otorgó al Contratista un plazo de diez (10) días calendarios para el levantamiento de las observaciones reportadas, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

Del mismo modo, mediante Carta Notarial NC-900-1-ICAL-N° 0965 del 19 de noviembre de 2015, se comunicó al Contratista que los siete (7) ascensores presentaban fallas constantes, otorgándosele cinco (5) días hábiles para levantar las fallas reportadas.

2.3. Mediante Hoja de Coordinación NC-67-DAIN-N° 0531 del 23 de diciembre de 2015 se informó que el Contratista no cumplió con la reparación o reemplazo parcial durante el periodo de mantenimiento preventivo y correctivo del servicio contratado, correspondiente á los meses de noviembre y diciembre de 2015.

Mediante Carta Notarial NC-900-1-ICAL-N° 1063 del 30 de diciembre de 2015 se otorgó al Contratista el plazo de cinco (5) días hábiles para cumplir con sus obligaciones, sin perjuicio de la aplicación de penalidades. Al respecto, no obstante mediante Carta del 7 de enero de 2016 el Contratista comunicó haber coordinado una visita técnica para el 6 de enero de 2016, la cual se realizó el 8 de enero de 2016, este no dio cumplimiento a los trabajos pendientes.

2.4. Mediante Hoja de Coordinación NC-170-HCDF-N° 0009 dei 11 de enero de 2016, el Jefe del Departamento de Economía y Finanzas de la Entidad informó que el Contratista acumuló el monto máximo de penalidad por mora, al no cumplir con ejecutar la totalidad de sus obligaciones contractuales, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015.

2.5. Mediante Resolución Jefatura' N° 001 del 11 de enero de 2016 se revolvió el Contrato derivado del proceso de selección, y con Carta NC-900-HCAL-N° 0006 del 11 de enero de 2016, que consigna como f cha de recepció el 13 de enero de 201. .e notificó notarialmente al Contra ta dicha decisi" debido la acumula monto máximo de la penalidad pre e. .nt ; o.

i. 2.6. En este se considerando que el Contratista Incumplió con sus oblig iones contra es que dicho incumplimiento no fue subsanado, pese ha er sido

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requerido para ello por la Entidad, lo que conllevó a la aplicación de penalidades, señaló que su conducta constituye infracción administrativa, debido a que su incumplimiento dio lugar a la resolución del Contrato.

3. Por decreto del 19 de enero de 2017, se admitió a trámite la solicitud de aplicación de sanción y se dispuso que la Entidad cumpla previamente con subsanar su comunicación, remitiendo un informe técnico legal complementario, el cual debía señalar si la presente controversia había sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos y remitir, de ser el caso, copia de la demanda arbitral y/o acta de instalación del Tribunal Arbitral correspondiente, así como señalar el estado situacional del referido proceso, remitiendo, si fuese el caso, copia del laudo o resolución que ponga término definitivo a dicho proceso arbitral; asimismo debía remitir copias legibles de las cartas notariales debidamente diligencias a través de las cuales se requirió a la supuesta infractora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y se le comunicó la decisión de resolver el contrato, toda vez que los ejemplares remitidos no contaban con dicha certificación. En tal sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que remita la información solicitada, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos y poner en conocimiento del Organo de Control Institucional de la Entidad en caso de incumplimiento del requerimiento.

Mediante escrito NC-900-HCAL-N° 0073 presentado el 13 de marzo de 2017 ante el Tribunal, la Entidad remitió, entre otra documentación, el Informe Técnico Legal Complementario N° 0001-HCAL-2017 del 7 de marzo de 2017, reiterando sus argumentos y precisando que, si bien el 13 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con el Contratista, no se llegó a acuerdo alguno.

Por decreto del 24 de marzo de 2017, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley No 30225. Por ello, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.

6. -Por decreto del 17 de octubre de 2017, habiéndose verificado que el Contratista no cumplió con presentar sus descargos solicitados mediante decreto del 24 de marzo de 2017, no obstante haber sido debidamente notificado mediante la Cédula de Notificación N° 53611/2017.TCEI, se dispuso hacer ef .v-o el apercitento decretado de resolver con la documentación obrante en autos, y se expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, iendo r- • :' el 4441

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noviembre de 2017.

Cabe ue la Cédula de Notificación N° 53611/2017.TCE se remitió a la dirección •el Contratista correspond te a su domicilio ubicado en 'Av. José Pardo Nro. 170 Opto 6 Urb. Cercarlo de MI altores - Lima - Lima- M declarado ante SUNAT. Al respecto, debe indicarse que, previamente la Céd a de Notificación N° 44 / 7,TCE se remitió a la dirección del Contratista ubicada en "Jirón Galia Real & 5/Satélite (Sector E - a 2 cua ras de la Comisaná SAG) Lima-Urna - Santiago de Surco", dordidlio declarado te el RNP,

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ANÁLISIS:

El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Contratista por haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato derivado del proceso de selección, infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción

Cabe Indicar que si bien la Ley N° 30225 y su Reglamento constituyen las normas que estuvieron vigentes al ocurrir los hechos imputados al Contratista; sin embargo, en el caso de autos, debe también tenerse en consideración la Ley y el Reglamento en la medida que estas disposiciones legales se encontraron vigentes al momento de la convocatoria del proceso de selección y, por ende, son de aplicación para analizar el procedimiento de resolución de contrato y los mecanismos de solución de conflictos durante su ejecución.

. Ahora bien, para que se configure el supuesto de hecho del literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley N°30225 [anteriormente tipificado en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley] debe necesariamente acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista.

loA Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, ésta última podía resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

A su vez, el artículo 168 del Reglamento señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Seguidamente, el artículo 169 del Reglamento establecía que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debía requerir a otra, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obl

- aciones

en un plazo yor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el A trato

Dependienqp4l monto involucrado y de la complejidad, e ergad o sofisticat on

de la co ón, la Entidad podía establecer plazos mayores, pero en ningún aso mayor a los q ince (15) días. Adicionalmente, establecía que si vencido dicho pl o el

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incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolvería el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Cabe precisar que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Análisis de/procedimiento formal de resolución contractual

Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato.

Sobre el particular, obra en el presente expediente la Resolución lefatural N° 0001 HC del 11 de enero de 2016, mediante la cual la Entidad resolvió el Contrato derivado del proceso de selección debido a que el Contratista acumuló el monto máximo de penalidad por mora previsto contractualmente, al no cumplir con sus obligaciones contractuales durante los meses de noviembre y diciembre de 2015.

En esta misma línea, también obra en el expediente la Carta Notarial NC-900-HCAL-N° 0006 del 11 de enero de 20162, la cual fue diligenciada notarialmente el 15 de enero de 2016, mediante la cual la Entidad cOmunicó al Contratista su decisión de resolver el Contrato, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución Jefatura' N°0001 HC del 11 de enero de 2016 aludida.

Cabe precisar que la citada carta notarial fue diligenciada por el Notario de Lima, abogado Jorge E. Velarde Sussoni.

Conforme a lo esbozado, resulta relevante señalar que, en opinión de esta Sala, se aprecia que la Entidad dio debido cumplimiento al procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

- Cabe señalar que, mediante Acuerdo de Sala Plena N°006/2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de septiembre de 2012, este Tribunal estableció que en el procedimiento administrativo sancionador, constituye un elemento necesario para determinar la existencia de responsabilidad administrativa del Contratista verificar que la decisión de resolver el contrato por parte de la Entidad haya quedado consentida por no haber iniciado aquél los procedimientos de solución de controversi ,conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

E entido, en el presente caso, corresponde ver ,•• partes a • , ecanIsmos de solución de conflictos, es decir a conciliación y/o el ar aje, a fi z. verificar la conformidad sobre la decisión de la Entidad de resolver el trato.

Docu ento obrante a follas 49 del expediente administrativo.

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Ahora bien, es preciso señalar que el plazo para emplear los mecanismos de solución de conflictos relacionados con la resolución contractual, es de quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya Iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida.

Al respecto, se aprecia que en el caso analizado la resolución del Contrato fue diligenciada notarialmente a la Entidad el 15 de enero de 2016 a través de la Carta Notarial NC-900-HCAL-N° 0006; en ese sentido, el Contratista contaba con el plazo de quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución, para solicitar que se someta la misma a arbitraje o conciliación; es decir hasta el 5 de febrero de 2016.

Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Entidad, el 2 de febrero de 2016 el Contratista sometió la controversia conciliación, no obstante lo cual, las partes no llegaron a ningún acuerdo, conforme consta en el Acta de Conciliación N° 086-2016 del 13 de abril de 2016.3

Cabe precisar que, de la información remitida por la Entidad se aprecia que la controversia no fue sometida a arbitraje, y habiéndosele notificado sobre el procedimiento sancionador el Contratista no se apersonó ni presentó sus descargos, lo que permite al Colegiado concluir que éste dejó consentir la resolución del Contrato por parte de la Entidad.

Por tal motivo, se concluye que la resolución del Contrato ha quedado consentida por causal atribuible al Contratista, constituyendo lo anterior una decisión firme de la Entidad.

Por lo tanto, en atención a la evidencia de los hechos se aprecia que, en el presente caso, se ha configurado el tipo infractor, por lo cual el Tribunal considera que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa, por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley.

~nación de la sanción imponible

20. En relación a la graduación de la sanción, se debe tener en consideración el principio

de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administ ativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2017-111S, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establ can restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los limites de la fa 'tad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y s fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictam nte nece o p a la satisfacción d cometido.

En tal sentido a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar I criterios pr s en el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

Obrante de follos 87 a 88 del expediente administrativo.

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Estado, aprobado por el Decreto Supremo No 350-2015-EF, y modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, conforme a lo siguiente:

Naturaleza de la infracción: Cabe considerar que, desde el momento en que un contratista asume compromisos contractuales frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que el incumplimiento de sus obligaciones genera perjuicios al Estado, en relación a la normal prestación de servicios al ciudadano que debe garantizarse y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación.

Daño causado: se aprecia que la actuación del Contratista, en relación con el incumplimiento de sus obligaciones, afectó los derechos e intereses de la Entidad y generó evidentes retrasos en la satisfacción de necesidades públicas, más aun considerando la relevancia que el servicio contratado [mantenimiento preventivo y correctivo de Ascensores] representaba para el Hospital Central de la Fuerza Aérea del Perú.

Cabe precisar que la Entidad denunció, expresamente, que el servicio fue ejecutado de forma deficiente por el Contratista, en este sentido indicó que: "el Departamento de Ingeniería de este hiospital, informó que los siete (07) ascensores de marca 0775 se encuentran con fallas constantes siendo diarias desde que entraron en reparación y mantenimiento por el Contratista" (Sic.)4 ,,y "debido al incumplimiento contractual por parte de la ,empresa, la Fuerza Aérea del Perú tuvo qué contratar los servicios de la empresa '0775, debido a que los 07 ascensores que le fueron asignados a la empresa Ascensores Soluciones S.A.0 se encontraron fallas constantes, así como deficiente reparación y mantenimiento de los mismos; inclusive ocurrieron hasta dos eventos que pusieron en peligro la, vida de personas que se encontraban dentro de los ascensores del Hospital Central FAP"(Sic.) 5.

Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en autos, no se aprecia medio probatorio alguno a través del cual se acredite que el Contratista reconoció su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.

4) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del RNP, se advierte que el Contratista no cuenta con antecedentes de inhabilitación en sus derechos de participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado.

e) Conducta procesal: debe tenerse en cuenta que el Contratista no se apersonó al presente procedimiento ni presentó sus descargos ante las imp ciones

uladas en su contra.

21. Fi , es preciso señalar que la comisión de la infracció se guró el 15 de enero de 2016, fecha en la cual la

Ion del Contrato.

Inform Técnico Legal N° 0001-2016-HCAL-DAAB del 11 de enero de 2016. Info Técnico Legal N° 0001-HCAL-2017 del 7 de marzo de 2017.

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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Otto Eduardo Egusquiza Roca y Gladys Cecilia Gil Candia y, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 015-2017-0SCE/CD del 9 de mayo de 2017, publicada el 11 de mayo de 2017 en el Diario Oficial El Peruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley hl° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo No 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa ASCENSORES SOLUCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA con RUC N° 20521778122, por un periodo de ocho (8) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, actualmente tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo 1341, al haber dado lugar a la resolución del contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0007-2015-HOSPI/FAP — Primera Convocatoria, para el servicio de "Mantenimiento Preventivo y Correctivo de Ascensores", sanción que e " vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolu

uedado administrativamente en el módulo informático

2. Disponer que, una vez que la presente firme, la Secretaría del Tribunal regi correspondiente.

Regístrese, comuníquese y publíqu

PRESID NTE

VOCAL

Villanueva Sandoval. Egúsguiza Roca. Gil Candii

"Firmada en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 6137-2012/TCE, del 3.10.12."

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