Recursos procesales

Son los medios de impugnación que establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución judicial.

Son los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto.

Hay quienes los llaman Remedios Procesales.

El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra en una aspiración de justicia, porque al decir de Carnelutti, en último término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

Cuáles son los principales recursos que existen en nuestra legislación .

1. - Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80 CPE

2. - Recurso de queja. Art. 536 COT

3. - Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de contrario imperio. Art. 181 CPC

4. - Recurso de aclaración o agregación. Art. 182 CPC

5. - Recurso de rectificación o enmienda. Art. 182 CPC

6. - Recurso de apelación. Art. 186 CPC

7. - Recurso de hecho. Art. 196 y 203 CPC

8. - Recurso de casación ( forma y fondo ) Art. 764 CPC

9. - Recurso de revisión. Art. 810 CPC

10. - Recurso de amparo . Art. 21 CPE y art. 306 CPP

11. - Recurso de protección. Art. 20 CPE

12. - Recurso de revocación o modificación. Art.821 CPC.

Clasificaciones

Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas clasificaciones:

1.- Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia, se les clasifica en :

A) Ordinarios.

B) Extraordinarios.

Recursos ordinarios: son aquellos que la ley concede comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.

Recursos extraordinarios: son aquellos que se conceden en ciertos y determinados casos cuando concurren las circunstancias expresamente contempladas en la ley.

Entre los recursos ordinarios podemos citar los recursos de: apelación, de hecho, reposición, aclaración o interpretación rectificación o enmienda.

Entre los extraordinarios se encuentran los recursos de casación en la forma y en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja, amparo y protección.

2.- Otra clasificación se hace atendiendo al tribunal que conoce de ellos:

A.- Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada. Se dice que tales recursos los conoce el tribunal por vía de retracción, tales son: reposición, aclaración, rectificación o enmienda.

B.- Aquellos recursos que conoce un tribunal superior al que dicto la resolución impugnada. Estos se conocen por el tribunal superior por vía de reforma. Ej.: casación en la forma y en el fondo, de revisión, inaplicabilidad, de queja, amparo y protección.

Características de estos recursos

A.- Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna. Hace excepción a esta particularidad los recursos de: queja, hecho, inaplicabilidad, revisión, amparo y protección.

B.- Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior del que dictó la resolución que se impugna.

Hace excepción a esta características los recursos de: revocación o modificación, reposición, y aclaración o rectificación, puesto que es el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada el que va a conocer de él. De los recursos de revisión y de inaplicabilidad conoce siempre la CS

C.- El ejercicio de ellos es una mera facultad de las partes, no una obligación, por ende las partes pueden renunciarlos en forma expresa o tácita.

D.- Los plazos para interponer los recursos generalmente son fatales.

E.- Los recursos no se conceden en contra de una resolución que se encuentra firme. Hace excepción a esta característica el recurso de revisión, ya que se concede en contra de una sentencia firme.

Elementos de los recursos

1. Debe existir una resolución objeto del recurso mismo.

2. Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar.

3. Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso.

4. Debe existir una parte litigante que se sienta agraviada por la resolución judicial y que la impugna.

5. Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda o invalida o confirma la resolución concurrida.

Recurso de reposición.

ART. 181 CPC

Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes.

A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y decretos.

En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.

Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden impugnarse las sentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.

Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentencia interlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el nombre de Reposición Especial.

Cuáles son estas situaciones.

1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparescencia del apelante. Art. 201. En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercero día y no necesita ser fundado.

2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art. 212.

3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día y debe contener peticiones concretas. Art. 319

4.- Art. 201 inc. 1º que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones concretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.. En este caso el recurso no necesita ser fundado

5.- La resolución del tribunal a quo que declara inadmisible un recurso de casación en la forma por no cumplir los requisitos del art. 772, en este caso también debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. Art.778

6.- La resolución del tribunal ad quem que declara inadmisible un recurso de casación en la forma por no cumplir los requisitos del art. 781. Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho.

7.- La resolución que declara inadmisible el recurso de casación en el fondo. Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho. Arts.781 inc.final y 782.

8.- Resolución que niega el derecho concedido por el art.780 en orden a que el recurso de casación en el fondo sea visto por el pleno de la CS. Debe interponerse dentro de tercero día fundado en error de hecho.

9.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso de reposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. Art.432.

10.- La resolución que declara inadmisible el recurso de queja. Debe interponerse dentro del quinto día fundado en error de hecho. Autoacordado sobre tramitación del recurso de queja, Nº20.

Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos antecedentes o sin ellos.

Cuando en el recurso de reposición se invocan nuevos antecedentes recibe el nombre de Reposición Extraordinaria.

Qué se entiende por nuevos antecedentes

Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho jurídico que no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución

Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición

Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro del plazo fatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si no acompaña nuevos antecedentes.

En cambio, si se interpone un recurso de reposición haciendo valer nuevos antecedentes no hay plazo para su interposición.

Tratándose de la reposición especial, aquélla que procede respecto de ciertas sentencias interlocutorias, el plazo es de tres días.

Tramitación

Pedida la reposición al tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no se hacen valer nuevos antecedentes.

Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación incidental.

Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental sin necesidad que se hagan valer nuevos antecedentes. Se refiere a la resolución que recibe la causa a prueba.

Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la resolución que falla la reposición hay que distinguir:

a- Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin nuevos antecedentes, ese fallo es inapelable. Pero si la reposición se funda en nuevos antecedentes ese fallo va a ser apelable pues recae sobre un incidente.

b- Si la resolución acoge el recurso de reposición con o sin nuevos antecedentes que se hagan valer, será esa resolución apelable porque el art. 181 sólo hace inapelable el que desecha un recurso de reposición y siempre que la apelación sea procedente, toda vez que se tratará de un auto o un decreto.

Efectos

En lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por esos efectos de un recurso la suerte que corre la resolución impugnada pendiente:

El efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida mientras no se resuelva el recurso de reposición.

Situación de resolución apelable y reponible.

Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por solicitud de reposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por coincidencia de plazos. Art. 190 inc. 1º.

De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso de apelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse en forma subsidiaria.

Recurso de aclaración o interpretación y recurso de rectificación o enmienda

ARTS. 182 - 185

El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclarar una resolución judicial oscura o dudosa.

El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en esa resolución.

Hay que considerar que el art. 182 le da al tribunal facultades para rectificar los errores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos en la medida que tales gestiones no importen que el tribunal falle una acción o excepción no formulada en la oportunidad legal.

Qué resoluciones son susceptibles de estos recursos.

Estos se dan solamente en contra de sentencias definitivas o de sentencias interlocutorias, no importa que estas sentencias sean de única, primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema. Art. 182.

Cómo se hacen valer.

Hay dos formas de hacer valer estos recursos

1.- A solicitud de parte.

Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para pedir aclarar o interpretar o rectificar o enmendar.

Incluso pueden hacer uso de estos recursos no obstante la interposición de otros recursos que recaen sobre la misma sentencia objeto de esa aclaración o rectificación.

2.- El tribunal procede de oficio.

En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: art. 184, indica que los tribunales pueden también de oficio rectificar los errores indicados en el art. 182 ( errores de copia, cálculos numéricos o de referencia ) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede utilizar sólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia. La facultad sólo tiene por objeto rectificar los errores a que alude el art. 182 inc. 1º.

El tribunal en virtud del art. 184 no puede de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos.

Tramitación

Es de aquellos recursos que se interponen ante el mismo tribunal que decretó la sentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este recurso. ( recursos por vía de retractación ).

El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o bien después de haber oído a la contraparte. En este caso el recurso se va a tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento incidental.

Efectos que produce su interposición

Por efectos de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución impugnada mientras pende el fallo de dicho recurso. Mientras están pendientes estos recursos se suspenderá o no la tramitación del juicio o la ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la reclamación formulada a través de estos recursos. Art. 183.

Qué recursos proceden en contra de la resolución que falla estos recursos

De acuerdo al art. 190 el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración o rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso. El término para apelar no se suspende por la interposición del recurso de rectificación, aclaración o enmienda. Art. 190. Por ende la apelación debe presentarse en su plazo normal (5 o 10 días).

Recurso de apelación

ARTS 186 - 230.

Qué se entiende por recurso de apelación.

Nuestro Código no da una noción de lo que es, sino que se limita a señalar cual es la finalidad de este recurso.

Art. 186: El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a Derecho, la resolución del inferior.

El fundamento en que descansa el recurso de apelación se encuentra en el sistema de la doble instancia que esta instaurado en nuestro sistema procesal civil; salvo cuando la ley limita a una sola instancia el conocimiento del asunto ya sea en razón de la cuantía o de la naturaleza o materia del asunto. Pero lo normal es el principio de la doble instancia.

Características

1. - Es un recurso ordinario, toda vez que procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.

2. - Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo.

3. - No existen causales por las cuales proceda este recurso y que la ley haya señalado taxativamente sino para que proceda basta que una resolución cause agravio a la parte que lo entable para que se entienda motivo suficiente.

4. - Es un recurso por vía de reforma y no de retracción, toda vez que su conocimiento y fallo corresponde a un tribunal diferente del que dictó la resolución apelada o recurrida.

5. - El da origen a una instancia, a una segunda revisión del proceso y en ella se va a discutir de nuevo todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera instancia y en la medida que ellas sean objeto del recurso.

6. - Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante, de ahí que este debe indicar concretamente en que sentido debe modificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe dictarse en su lugar. Debe contener peticiones concretas.

7. - Debe ser fundado, toda vez que de acuerdo con nuestra legislación debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya.

8. - El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, pues dependerá de la naturaleza de la resolución apelada y de la circunstancia de litigar personalmente o no la parte sin su abogado y en la medida que la ley permita interponer el recurso verbalmente.

9. - Enmendar ( art. 186 ) es sinónimo de deshacer, de corregir, pero hay que tener en consideración que a través del recurso de apelación no se invalida el fallo apelado como acontece con el recurso de casación ; en la apelación queda subsistente el fallo de primera instancia pero modificado,

complementado o revocado, pero jurídicamente él no desaparece para que se dicte una nueva sentencia.

10. - El recurso de apelación puede renunciarse, toda vez que el ejercicio de él es una facultad que las partes pueden o no utilizar. Como toda renuncia debe hacerse antes que se interponga. Art. 7. Esta renuncia puede ser expresa o tácita, incluso se va a renunciar tácitamente por convenio con la otra parte o porque se dejó transcurrir el plazo.

11. - El apelante también puede desistirse de la apelación

12. - Este recurso no sólo se da en asuntos contenciosos civiles, sino que al tenor del art. 822 también procede tratándose de asuntos de jurisdicción voluntaria, actos judiciales no contenciosos.

Qué resoluciones son susceptibles de ser impugnadas a través del recurso de apelación.

De acuerdo al art. 187 son apelables todas las sentencias definitivas de primera instancia y también las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

Empero, al tenor del art. 188 por regla general, los autos y decretos no son apelables. Pero esos autos, esos decretos son excepcionalmente apelables cuando:

1. - Alteran la substanciación regular del juicio.

2. - Ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley. Ej.: en un determinado procedimiento se cita para oír sentencia y este trámite no está contemplado.

Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma; y que substanciación regular del juicio es aquella que está de acuerdo con las normas de procedimiento establecidas por la ley.

En todo caso cuando se trate de estos autos y decretos apelables, este recurso se interpone subsidiariamente a la reposición y cuando ésta no ha sido acogida.

Qué partes pueden intentar este recurso

Pueden apelar las partes agraviadas, de ahí que sea necesario:

ser parte en un juicio

además ser parte agraviada por la resolución que se impugna.

Parte: en este concepto se comprenden las partes directas y las partes indirectas ( terceros )

Agravio: es la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones tanto principal como accesorias que se plantean al iniciarse un litigio o en su curso.

Ser parte agraviada: significa que la resolución contra la cual se pretende apelar los ha perjudicado en razón de haber negado en todo o en parte lo que se había solicitado.

En consecuencia, no puede apelar aquél a quien la resolución le fue favorable y ha obtenido todo lo que él reclamaba.

Por lo mismo, no solo puede apelar el vencido en el pleito, sino que también el ganancioso cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba. Ambos han sufrido agravio al perder o ganar en parte.

Plazo del recurso de apelación. Art. 189 inc.1º.

De acuerdo con este art. Debe interponerse en el término fatal de 5 días. Art. 189 inc.1º. Se cuenta desde la notificación de la parte que entabla el recurso.

Si se trata de apelar una sentencia definitiva (primera instancia) este plazo de 5 días se aumenta a 10 días. Art. 189 inc. 2º

Cuando se trata de cualquier otra resolución el plazo es de 5 días.

La apelación puede también interponerse en el término de 5 días sin entrar a formular diferencias en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada cuando se trate de procedimientos en que las partes litigan personalmente y no son abogados y la ley faculta para interponer verbalmente este recurso. Art. 189 inc. 3.

Características del plazo para apelar

1. - Es un plazo individual; ya que corre para cada parte desde el instante que se notificó legalmente la resolución respectiva.

2. - Es un plazo fatal.

3. - No se suspende por la solicitud de reposición. Art. 190.

4. - Este plazo no se suspende por la solicitud de aclaración o rectificación. Art. 190 inc. 2º

5. - Es improrrogable, no se puede ampliar por motivo alguno.

6. - Es un plazo de días completos y se suspende durante los feriados. Excepción: apelación que se deduzca en recurso de amparo o de protección en que el plazo es de 24 horas.

Este plazo del art. 189 para interponer el recurso de apelación puede ser mayor o menor al que acabamos de mencionar. Así tratándose de:

El recurso de apelación para apelar de un laudo y ordenata el plazo es de 15 días ( juicio de partición de bienes ) art. 664.

El recurso de reposición que se intenta en contra del auto de prueba, el de apelación subsidiaria conlleva el mismo término de 3 días.

Formas de interponer el recurso de apelación

Puede interponerse, y es lo normal, por escrito de acuerdo con lo que indica el art.189 inc.3º.

También puede interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley faculte la interposición verbal de él.

Generalmente, deberá interponerse por escrito puesto que él es fundado, lo que significa conforme al art. 189 inc.1º que debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya así como también las peticiones concretas que se formulan al tribunal superior.

Esta circunstancia se contradice con la oralidad, y de ahí en todo caso que siendo factible apelar verbalmente deberá levantarse un acta en que conste esa apelación, y en que se señalarán en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y cuales son las peticiones concretas que se formulan. ( principio de documentación ).

Efectos del recurso de apelación

Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso.

El recurso de apelación comprende dos efectos:

Efecto devolutivo

Efecto suspensivo

Tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior concesión por el tribunal ad quo no produce en todos los casos iguales efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su esencia y objeto.

Unas veces estos efectos suspenden la competencia del tribunal inferior para conocer de la causa y en otros no opera esta suspensión, pero en ambas situaciones se difiere el conocimiento y fallo de la cuestión al tribunal de alzada, al tribunal superior. Esta diversidad de efectos es lo que se conoce como efecto devolutivo y el efecto suspensivo.

Cuando se suspende la jurisdicción del tribunal inferior, este tribunal no puede seguir conociendo del asunto, allí hablamos de efecto suspensivo y cuando no opera esta suspensión se está en presencia del efecto devolutivo.

Nuestro CPC no define lo que se entiende por uno y otro efecto. Pero en los arts. 191 y 192 se precisa la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que este recurso se ha concedido.

De ahí entonces que podamos decir lo que es el efecto devolutivo.

Efecto devolutivo

Es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de las providencias del inferior sin suspender la ejecución de éstas.

Este efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de apelación. Constituye la esencia misma del recurso.

El juez de la primera instancia conoce del juicio hasta la terminación de la primera instancia y la concluye hasta la dictación de la sentencia definitiva y también se le conoce como juez ad quo, expresión latina que significa " del cual ".

El tribunal de segunda instancia solo conoce del proceso desde que el inferior concluye la primera instancia, razón por la cual se le llama ad quem, que significa "para el cual", ante el cual.

El recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en uno sólo. Pero el único efecto que puede otorgarse por sí solo es el devolutivo, no hay en el solo efecto suspensivo.

El efecto suspensivo no puede existir solo, lleva tras de sí el devolutivo ya que si no se invistiera al superior de la causa apelada, éste no podría decidir sobre ella, además la suspensión de la competencia del tribunal inferior se verifica mientras el superior conoce de la litis, del recurso, de ahí que el efecto suspensivo solo afecte a la ejecutoriedad del fallo impugnado y mientras se substancia el recurso interpuesto.

De ahí que a través de este efecto devolutivo se concede competencia al tribunal superior para que conozca del recurso y enmiende o modifique la resolución de primera instancia.

También es menester tener en claro que no solo la mera interposición del recurso va a señalar los efectos del mismo, sino que quien señala los efectos en que se concede el recurso será la resolución del tribunal de primera instancia, es el juez ad quo a quien le corresponde apreciar, resolver y declarar si el recurso se concede en ambos efectos o en uno solo.

En todo caso el recurso de apelación tiene un efecto devolutivo por esencia y un efecto suspensivo por naturaleza.

Luego este efecto devolutivo tiene por finalidad conceder al superior jerárquico la jurisdicción necesaria para conocer del recurso y enmendar o modificar la resolución de primera instancia.

Por eso no basta que se interponga un recurso sino que es necesario que el tribunal de primera instancia lo conceda, y él verá en que efecto lo concede.

Cuál es la extensión del efecto devolutivo.

En su virtud se devuelve al tribunal superior la plenitud de la jurisdicción, y éste se encuentra frente a la tramitación de un recurso de apelación en la misma posición que el tribunal inferior, es decir, le corresponde iguales derechos y deberes.

De allí que el tribunal de alzada pueda examinar toda la prueba, puede admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda en todos sus aspectos. La apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto.

Pero esta afirmación no es tan categórica. Tiene la apelación algunas limitaciones, es decir, no obstante todo lo dicho no es tan amplia:

Por regla general, el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos que los que fueron juzgados y fallados en primera instancia.

El tribunal de alzada no puede fallar ninguna otra cuestión que no se haya propuesto a la decisión del inferior.

Esta limitación no es sino consecuencia de lo que prescribe el art. 160 que establece que la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso; no se pueden proponer nuevas demandas ya que se violaría el principio de la doble instancia.

Esta limitación tiene algunas excepciones:

A) - El tribunal de segunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatible con lo resuelto en ella y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de un nuevo pronunciamiento del tribunal inferior. Art. 208.

B) - En virtud del art.310 las excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito que puede oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa.

Estas excepciones que se hacen valer en segunda instancia, las va a conocer el tribunal de alzada sin requerir pronunciamiento del tribunal inferior y las va a conocer en única instancia.

C) - El art. 692 establece que en el procedimiento sumario el tribunal de alzada puede a solicitud de parte fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada, aun cuando dichas cuestiones sean incompatibles con lo resuelto en ella.

D) - El tribunal de alzada puede previa audiencia del Ministerio Público hacer de oficio en su presencia las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces aun cuando las partes no las hayan formulado en primera instancia y el fallo apelado no las contenga. Art. 209 inc. 1º. Ej.: declaración de incompetencia absoluta del tribunal, nulidad absoluta que aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

E) - Art. 776 en materia de casación en la forma de oficio; este art. Permite al tribunal superior anular de oficio la sentencia que conozca por vía de apelación, casación, consulta o alguna incidencia cuando

los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma.

Establece que el tribunal de alzada tiene únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en su adhesión oportuna del apelado. Pero no tiene esa competencia respecto de aquellas materias, puntos o aspectos que no han sido apelados, y que por tanto han sido consentidos por las partes.

De ahí que en este recurso de apelación el objeto del proceso es determinado, precisado por las partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución apelada y en aquellos que no queden comprendidos en esa apelación se entiende que las partes los consienten.

Esta limitación se traduce en un aforismo que dice:" tantum devolutum, tantum apelatum " (tanto te devolvemos, tanto te apelamos)

Cuando una resolución judicial contiene varios puntos, varios extremos, las partes pueden apelar de aquellos que consideren que le son agraviantes y conformarse con los demás. Se conoce esto como Apelación Consentida.

Si el apelante no precisa de cuales puntos apela debe considerarse que la apelación comprende todo aquello que le es desfavorable.

Si el apelante precisa los extremos apelados la jurisdicción del tribunal superior queda limitada al conocimiento de ellas y no puede extender su fallo a otros aspectos no comprendidos en la apelación, ya que se entiende que el apelante acepta los extremos que no son objeto de su recurso.

Otra limitación es que la apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a la otra.

La decisión del tribunal de alzada no puede ser más desfavorable al apelante que la resolución de primera.

Se prohibe al legislador procesal civil la reformatio in peius. (reformar empeorar)

Cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que sea contraria a sus intereses.

Esta limitación no es sino una consecuencia del principio de la personalidad del recurso de apelación y de la prohibición que le afecta al tribunal de pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso.

Si en el juicio figuran varios demandantes o varios demandados, la apelación interpuesta por uno de ellos es en principio "res inter alias acta” o sea, la apelación de una de las partes no impide que el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado, pues la apelación es extraña a ellos.

Lo dicho opera en la medida que se trate de un caso en que el objeto de la cuestión debatida sea divisible o sea, no se va a dar cuando exista solidaridad o indivisibilidad.

Efecto suspensivo. Art. 191

Hemos dicho que éste puede faltar en una apelación, no es imprescindible como el efecto devolutivo. Su objeto es hacer perder al tribunal de primera su competencia para conocer del negocio, paralizando su tramitación o el cumplimiento del fallo mientras no se termine el recurso por medios que señala la ley.

Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos tribunales conociendo del asunto, y cuando se concede en ambos efectos existe solo el tribunal de segunda con competencia para seguir conociendo del asunto.

Además el art. 191 inc. 2º indica que no obstante concederse en ambos efectos, el tribunal de primera va a entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recursos hasta que se eleven los autos al superior, y también en aquellas que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.

Extensión del efecto suspensivo

Su consecuencia es suspender la jurisdicción del tribunal inferior y por ende ese tribunal ad quo no puede practicar acto de tramitación en la causa apelada.

La palabra causa que usa el legislador en el art. 191 inc. 1º ha generado una discusión acerca de su alcance.

Hay quienes sostienen que la palabra incluye a todo el proceso en sí, con sus cuadernos e incidentes que puedan existir.

Otros opinan que solo se refiere al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso y sin que se afecte al resto, en el evento de que los haya.

Podrá plantearse el problema de la extensión del efecto suspensivo formulando la siguiente interrogante:

Si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en un incidente ¿ se suspende la jurisdicción del tribunal inferior también respecto del cuaderno principal y demás cuadernos incidentales ?

O bien, si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en el cuaderno principal ¿ se suspende la jurisdicción del tribunal inferior también respecto del cuaderno incidental ?

Cada corriente tiene argumentos:

Los que estiman que se suspende la jurisdicción en todos los cuadernos del juicio:

A) - Dicen que el art. 191 inc. 1º al tratar del efecto suspensivo emplea la palabra causa y ésta no ha sido definida por el legislador, por lo tanto, debe entenderse en el sentido que ese mismo legislador la ha usado para casos análogos: Art. 6 inc. 2º, art. 71 inc. 2º, art. 122 inc. 4º, art. 138.-

Con este concepto de causa se trata de denotar un conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso tanto en el aspecto principal como en el incidental.

B) - Esgrimen que cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional en los demás lo ha dicho expresamente. Art. 652 inc. 2º parte.

C) - Expresan que de no seguirse su criterio se dañaría el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La segunda opinión razona y opina que la jurisdicción solo se suspende en el cuaderno en que incide el recurso.

1.- Esta regla del art. 191 inc. 1º se modifica por la especial del art. 87 que trata de la tramitación de los incidentes y se ha fallado que la disposición de carácter especial contenida en este art. 87 no podría aplicarse si se estimara que la apelación concedida en cualquier cuaderno o cuerda suspende toda la jurisdicción del juez en la causa, ya que no se llenaría el objeto perseguido por el legislador al ordenar llevar cuadernos especiales o separados.

2.- Al usar la palabra causa lo hace restringidamente aplicándolo únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.

3.- No puede aceptarse el argumento de la posición contraria basado en el art. 652 inc.2º ya que estos no se refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, si no que esas actuaciones en sí mismas tienen el carácter de principal, y no puede pensarse que el embargo y demás trámites de un cuaderno de apremio de un juicio sean incidentes del cuaderno principal.

4.- La intención del legislador al prescribir que ciertos incidentes se tramiten en cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes inescrupulosos en retardar la marcha de la cuestión principal, lo que sucede en el otro caso.

El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela para seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Regla general en cuanto a la concesión del recurso de apelación

Hoy la regla la constituye el que se conceda en el sólo efecto devolutivo, así se desprende del art. 194 Nº 2.

El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de ciertas sentencias definitivas únicamente.

Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación otorga simplemente apelación sin limitar sus efectos se entiende que comprende ambos efectos. Art. 193.

Esta apelación a que se refieren los art. 193 y 195 es lo que se conoce como apelación libre.

De acuerdo con lo que prescribe el art. 194 el recurso de apelación debe concederse en el sólo efecto devolutivo en los casos en que allí se mencionan.

Estas situaciones son:

Nº 1: De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.

Se ha entendido en este caso por los tribunales que juicio sumario no es sólo el del art. 680 y siguientes., Sino que también aquellos que por su estructura presentan el carácter de tal. Ej.: juicios posesorios, juicios derivados del contrato de arrendamiento que se contempla en el CC

Se requiere además que la resolución sea dictada contra el demandado, si el recurso lo intenta el actor no opera el art. 194 Nº 1 por lo que otorgará en ambos efectos.

Nº 2: De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.

Es en virtud de este número que la apelación en el efecto devolutivo es la regla general, ya que antes de la L. 18.705 la regla general era que la apelación se concedía en ambos efectos.

Nº 3: De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.

En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 y siguientes.

A diferencia de lo que acontece en el Nº 1 no se distingue en este número quien apela, si es el ejecutante o el ejecutado.

Nº 4: De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.

Por aplicación del Nº 2 se llega a igual conclusión. Los falla un auto que es eminentemente provisional.

Nº 5: De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo. Por ej. la apelación subsidiaria que falla un recurso de reposición interpuesto en contra del auto de prueba.

Cuando se concede una apelación en el sólo efecto devolutivo el tribunal de primera instancia queda con una jurisdicción condicional sujeta a que el tribunal superior confirme la resolución apelada ya que si la revoca todo lo que se haya obrado en primera instancia con posterioridad a la interposición del recurso queda sin valor.

Al referirnos a las resoluciones judiciales dijimos que hay algunas al margen del art.158; las que causan ejecutoria, las interlocutorias y definitivas apeladas en el sólo efecto devolutivo causan ejecutoria ya que pueden cumplirse no obstante existir el recurso de apelación.

Si el tribunal confirma la resolución de primera instancia todo lo que se haya obrado tiene validez.

Tratándose del efecto devolutivo hay dos tribunales que están conociendo al mismo tiempo de un asunto. Se presenta el problema: un expediente - un litigio.

No se puede pretender que se exijan varios expedientes, por eso en el caso que el recurso de apelación se conceda en el sólo efecto devolutivo y frente a la dualidad ya mencionada, indica el art. 197, es necesario obtener fotocopias o compulsas de las partes pertinentes para poder continuar conociendo el proceso.

El art. 197 señala que la resolución que concede una apelación en el sólo efecto devolutivo debe determinar que piezas del expediente ( además de la resolución apelada ) deben fotocopiarse o compulsarse para continuar conociendo del litigio si es que se trata de sentencia definitiva o que fotocopias o compulsas deben remitirse al tribunal superior para la resolución del recurso, en los demás casos.

Si se apela de la sentencia definitiva y se concede en el sólo efecto devolutivo se remiten al tribunal superior los autos originales.

En todo otro tipo de resoluciones son fotocopias o compulsas las que se remiten al tribunal ad quem.

Las compulsas son las copias de las partes necesarias del expediente para que el tribunal que corresponda pueda seguir conociendo del asunto.

Estas fotocopias o compulsas son de cargo del apelante.

El apelante dentro de los 5 días siguientes contados desde la notificación de la resolución que concede el recurso debe depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.

El secretario debe dejar constancia de ese hecho en el proceso, señalando fecha y monto del depósito del apelante.

Agrega el art. 197 inc. 2º que solo se remiten compulsas en el caso que sea imposible obtener fotocopias en el lugar de asiento del tribunal y esa circunstancia también la debe certificar el secretario.

Si el apelante no da cumplimiento a esta obligación se le va a tener por desistido del recurso sin más trámite. Técnicamente lo que hay es deserción del recurso, no desistimiento.

Este proceso que debe enviarse al tribunal de alzada ya sea en los autos originales, ya sea en las fotocopias o compulsas debe remitirlo el tribunal inferior al día siguiente de la última notificación. Art.198.

Sin embargo, cuando es necesario fotocopiar o compulsar algunas piezas, ese plazo puede ampliarse por los días necesarios a juicio del tribunal considerando el número de copias que haya que sacar. Art.198.

Orden de no innovar

La apelación concedida en el efecto devolutivo significa que el tribunal de primera instancia sigue conociendo del asunto, para evitar perjuicios a los apelantes se les permite solicitar una orden de no innovar. Art. 192 inc. 2º.

Esta petición de no innovar debe formularla el apelante y la ley no señala la oportunidad para hacer uso de esta facultad. De allí que pueda ejercerse desde el momento que ingresan los autos en secretaría y hasta antes de la vista de la causa.

Esta orden debe ser otorgada por el tribunal de alzada por resolución fundada y los efectos que se derivan de ella es que suspende los efectos de la resolución recurrida o bien paraliza su cumplimiento según sea el caso. El tribunal superior puede restringir esos efectos mediante una resolución fundada.

Los motivos invocados por el tribunal para conceder la orden no constituyen motivo para inhabilitarlo.

Cómo se tramita esta orden de no innovar

Cuando se solicita ésta, el presidente del respectivo tribunal debe distribuir estas causas entre las diversas salas en que pueda estar dividido el tribunal, mediante sorteo, y la sala sorteada resuelve en cuenta sobre esta solicitud de orden de no innovar..

Una vez decretada esta orden, la causa queda radicada en esta sala, ella será la que conozca del recurso de apelación interpuesto y esa causa va a gozar de preferencia para figurar en la tabla así como en su vista y en su fallo.

Esta orden produce radicación únicamente cuando se concede, pero no cuando se deniega y además esa orden de no innovar sólo va a operar únicamente en relación con el recurso de apelación en que ella recayó ( principio de la personalidad )

Orden de no innovar: es no hacer nada nuevo, no mudar o alterar las cosas introduciendo novedades. Según Alsina es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado momento.

De ahí que sea una resolución judicial dictada por un órgano jurisdiccional en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que está conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no llevar a efecto gestión alguna que tienda a proseguir la tramitación de la causa o a cumplir la resolución objetada.

Tramitación del recurso de apelación

Tramitación en primera instancia

Puede observarse tres etapas:

A) Concesión del recurso.

El tribunal de primera deba examinar los siguientes puntos:

Si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales procede el recurso de apelación.

Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo.

Si la apelación es fundada.

Si el recurso contiene peticiones concretas.

Si no concurren los dos primeros requisitos lo deniega; y si no concurren los dos últimos lo debe declarar inadmisible.

B) Facción de compulsas o fotocopias. Art. 197.

C) Remisión del proceso. Art. 198.

Concedido el recurso y sacadas las fotocopias o compulsas se debe remitir al tribunal superior en el día siguiente a la última notificación.

Tramitación en segunda instancia

También es posible distinguir diversos trámites:

A) - El ingreso del expediente a la secretaría del tribunal y la certificación que debe estampar el secretario del tribunal de alzada.

Llegado el expediente a la secretaría del tribunal superior, debe anotarse en un libro especial llamado " libro de ingreso " en que se le asigna a la causa un número de orden correlativo.

En el proceso mismo se estampa por el secretario del tribunal una certificación que indica la fecha en que el asunto ingresó a la secretaría del tribunal. ( a veces se le denomina cargo ).

Desde la fecha de la certificación comienza a correr el plazo para comparecer ante el tribunal de alzada para proseguir el recurso.

B)- Se refiere a la declaración admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

Al igual que el tribunal de primera instancia, el de segunda debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, lo que equivale a que este tribunal va a determinar si la apelación está interpuesta en contra de resolución que lo admita. Art.213.

Va a examinar si el recurso ha sido interpuesto en plazo legal. Va a examinar si la apelación es fundada y si contiene peticiones concretas.

De este examen puede concluir que el recurso es inadmisible y en cuyo caso y conforme al art. 214 va a devolver el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo.

Pero puede concluir que el recurso es admisible y si lo declara admisible puede dictar las siguientes resoluciones:

* Ordenar traer los autos en relación. Art.214.

* O bien, ordenar se de cuenta. Art. 199.

Pudiera ocurrir que el tribunal en esta fase tuviere dudas acerca de la admisibilidad del recurso, en este evento se va mandar traer los autos en relación en este punto. Art. 213 inc. 2º parte final.

C) Se refiere a la resolución que dicta el tribunal en el recurso.

Según el art. 214 esas resoluciones son dos:

* ordenar autos en relación.

* ordenar se de cuenta.

Estas resoluciones se dictan sin esperar la comparecencia de las partes y después que han sido dictadas permanecen en secretaría y se notifican por el estado diario, al igual que toda notificación de segunda instancia, excepto aquella que ordena traer los autos en relación o que se de cuenta, las que se notifican en forma personal por ser la primera de esa instancia.

En relación a la notificación de aquellas resoluciones que declaran desierto el recurso de apelación, así como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dictan. Art.201.

En relación a la comparecencia de las partes éstas tienen el término de 5 días para comparecer ante el tribunal superior. Art. 200 modificado por ley 19.317..

Este plazo se cuenta desde que se reciban los autos en secretaría del tribunal de segunda instancia.

Este plazo presenta las siguientes características:

1. - Es un plazo de días hábiles ( regla general ).

2. - Es un plazo fatal para el apelante, no tiene tal carácter para el apelado, art. 202 inc. 2º; admite que el apelado rebelde pueda comparecer en cualquier estado de la tramitación del recurso.

3. - Se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaría del tribunal de segunda instancia. Art. 200 inc. 1º.

4. - Es un plazo común pues se aplica para el apelante y para el apelado.

Este plazo es susceptible de aumento en la misma forma que el emplazamiento para contestar la demanda cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que resida el de alzada y el aumento se hace como lo indican los arts. 258 y 259.

Cómo puede comparecer

Se puede comparecer personalmente ( no importa que no sea abogado ) o representado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y también puede por medio de un procurador del número. ( apelado rebelde ). Art.398 COT y 202 inc.2º CPC. En materia de apelación prima el art.202. En cuanto al rebelde, éste no puede hacerse representar por abogado habilitado.

Así como en primera instancia existe un término de emplazamiento, en segunda igual hay un término de emplazamiento y se compone de la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que concede el recurso y del transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada.

Todos los recursos por vía de reforma se conceden; pues es otro el tribunal que lo va a conocer y fallar.

Hay que examinar algunos puntos: providencia del tribunal: "concédese" la que se notifica por el estado diario. Además se debe señalar en que efectos se concede.

Este emplazamiento es un trámite esencial de segunda instancia. Art. 801. Su omisión importa un vicio de casación.

Conoce en cuantía de la admisibilidad (relator de turno) y ordena “concédase” ordenando, al mismo tiempo, dese cuenta y tráiganse autos en relación, según corresponda.

Efectos que se siguen de la incomparescencia de las partes

Hay que distinguir entre apelante y apelado:

Si el apelante no comparece dentro de este plazo fatal el tribunal va a declarar su deserción a petición escrita del apelado. Es una forma anormal de terminar el recurso de apelación.

La referencia a la declaración de deserción. Art. 201 inc. 2º.

De esta resolución que declara la deserción del recurso de apelación por la incomparescencia del apelante es posible impugnarla conforme a la regla general, puesto que se está en presencia de una sentencia interlocutoria que pone fin a un juicio o hace imposible su prosecución. Art. 194 Nº 2.

Es posible reposición porque queda comprendida dentro de los casos que contempla la ley para intentar este recurso.

En cuanto al apelado la situación se encuentra reglada en el art. 202. Se va a seguir el recurso en su rebeldía por el sólo mandato de la ley, y le van a afectar todas las resoluciones que se dicten en este recurso sin necesidad de que se le notifiquen esas resoluciones.

No obstante, el rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, representado por un procurador del número. Art. 202 inc. 2º.

El tribunal de alzada provee, sin esperar la comparecencia de las partes, una vez que ha ingresado el expediente a la secretaría ordenando traer los autos en relación, que una vez legalmente notificado deja la causa en estado de ingresar a la tabla, o bien ordena que se vea en cuenta.

Ahora bien, la regla general según lo preceptúa el art. 199 es que la apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se verá en cuenta, excepto cuando cualquiera de las partes dentro del término para comparecer a segunda instancia pida alegatos, en cuyo caso y vencido este término de comparecencia se va a ordenar traer los autos en relación.

Si estos alegatos no se solicitan en este término que existe para comparecer, el Presidente va a ordenar dar cuenta y va a distribuir por sorteo las causas entre las diversas salas que componen el tribunal superior.

La resolución autos en relación va a proceder solo tratándose de sentencias definitivas.

Sin embargo, como ciertas sentencias definitivas dictadas en juicios especiales por disposición de la ley se tramitan como los incidentes y los incidentes se fallan por sentencia interlocutoria o un auto, se van a ver en cuenta, y es posible concluir que se proveerá autos en relación cuando se trate de sentencias definitivas dictadas en juicio ordinario.

O bien, cuando se trate de sentencias definitivas dictadas en juicio especial y respecto de la cual se pidan alegatos oportunamente por alguna de las partes. Art.199.

Cuál es la importancia del escrito de apelación

Antes de la L. 18.705 su mayor trascendencia era para cumplir con su interposición siendo suficiente manifestar que la resolución apelada le causaba agravio.

Después de la L. 18.705 este escrito de interposición del recurso de apelación tiene importancia:

A) - Fija la competencia del tribunal de segunda instancia. Toda vez que tiene que ser fundado en los hechos como en el derecho.

B) - Porque ese escrito debe contener peticiones concretas.

Qué se entiende por peticiones concretas

Las demandas que se someten al conocimiento del tribunal superior, con toda precisión y claridad para que modifique o revoque la resolución apelada.

Un escrito de apelación contendrá peticiones:

- concretas

- precisas

- claras

Cuando el apelante indica al tribunal de apelación en que sentido debe hacer la modificación y cual es la resolución que se solicita se dicte en reemplazo de la dictada en primera instancia.

En consecuencia, un escrito de apelación no contiene peticiones concretas si el apelante se limita a decir que se revoque la resolución apelada en cierta parte y no expresa la declaración que se persigue en substitución.

Por ende, debe manifestarse en qué sentido debe enmendarse el fallo, la resolución apelada, pues si así no se hace el escrito pertinente carecerá de peticiones concretas.

El CPC no ha señalado que estas peticiones concretas deban formularse en términos solemnes, basta simplemente con que ellas se expresen con las características señaladas.

Qué limites tienen estas peticiones concretas

Las peticiones concretas que se contienen en el recurso de apelación deben ajustarse tanto a las acciones como a las excepciones planteadas y resueltas en primera instancia.

En otras palabras, deben guardar relación con la materia objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella. Y si por ventura estas peticiones concretas aluden a peticiones extrañas a la litis debatidas en el pleito, el tribunal no tiene por qué considerarlas ni pronunciarse a su respecto en forma alguna.

Una vez notificado el decreto que dicta el tribunal considerando la naturaleza de la resolución apelada que puede ser autos en relación o decreto que ordena dar cuenta, deja el asunto en estado de ser conocido y fallado por el tribunal de alzada.

Si se trata del decreto autos en relación una vez notificado queda la causa en estado de figurar en la tabla.

Y después vendrá la vista propiamente tal. (anuncio, relación y alegatos en su caso).

Si es el decreto que ordena dar cuenta hay que ver si el tribunal se compone de diversas salas, el presidente deberá sortearla para que el relator dé la cuenta respectiva.

Adhesión a la apelación

Intimamente vinculada a la apelación se encuentra la adhesión a la apelación.

Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado. Art. 216 inc.2º.

En otras palabras, la adhesión no es otra cosa que un recurso de apelación interpuesto por el apelado.

Para que opere o pueda operar se precisa:

A) Que exista un recurso de apelación pendiente.

B) Que esta resolución, sentencia, cause agravio, un gravamen a la parte apelada.

No se va a cumplir con el primer requisito si el apelante se desiste de la apelación antes de que el apelado se adhiera.

En qué oportunidad puede el apelado adherirse a la apelación

Lo puede hacer tanto en primera instancia como en segunda.

En primera instancia: puede efectuarse antes de elevar los autos al tribunal superior y este escrito de adhesión a la apelación debe cumplir con las exigencias para el recurso de apelación que señala el art. 189:

Fundado en los hechos y el derecho

Contener peticiones concretas

Si no cumple con las exigencias del art. 189 esta adhesión debe declararse inadmisible.

Formulándose la adhesión en la primera instancia el apelado adherente o adhesivo debe comparecer ante el inferior dentro del plazo legal.

Y si no comparece este apelante adherente se le declara la deserción de su recurso de apelación adherida.

En todo caso para saber en un momento dado si existe o no recurso de apelación pendiente, el secretario del tribunal debe anotar la hora en que se le entregan los escritos de adhesión y desistimiento.

En segunda instancia: la adhesión debe hacerse dentro del plazo que establece el art. 200 y al igual que en el caso anterior debe este escrito de

adhesión cumplir con los requisitos del art. 189, so pena que si así no se hace se declare inadmisible el recurso.

Señala también el art. 217 que a esta adhesión a la apelación se la aplica lo establecido en los arts. 200, 201 y 211.

Art. 211 prescripción del recuso de apelación. La adhesión a la apelación puede ser declarada prescrita en forma independiente de la apelación principal, esto en virtud de la remisión del art. 217 al 211 que legisla mayormente la materia. (1 o 3 meses según corresponda).

Prueba en segunda instancia

Es posible que en la segunda instancia sea necesario rendir prueba, así como un tribunal superior de alzada conociendo de un recurso de apelación puede estimar que un hecho no se encuentra suficientemente probado y para llegar a la verdad objetiva puede dictar una medida para mejor resolver.

Desde el punto de vista de las partes, según lo prescribe el art. 207, la regla general es que en la segunda instancia no se admite prueba alguna.

Esta misma disposición señala algunas excepciones de los art. 310, excepción perentoria; art. 348 y 385:

A) - Lo que significa que lo dispuesto en el art. 310 inc. final puede hacerse valer en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa y ellos se tramitarán como incidentes que pueden recibirse a prueba. Se trata de las excepciones de cosa juzgada, prescripción, transacción y pago efectiva de la deuda, las que se conocen en única instancia.

B) - La segunda excepción es lo prescrito en el art. 348 que autoriza la presentación de la prueba documental hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. La presentación no suspende la vista de la causa pero no se podrá fallar hasta vencido el termino de citación.

C) - La tercera excepción es el art. 385, relativa a la confesión judicial que puede solicitarse antes de la vista de la causa.

Sin perjuicio de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el tribunal puede disponer como medida para mejor resolver, sin perjuicio de lo que dispone el art. 159, la recepción de la prueba testifical en la medida que ésta reúna los siguientes requisitos: Art.207 inc.2º.

1. - Que no se haya podido rendir en primera instancia.

2. - Que verse sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.

3. - Que esos hechos sean estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del asunto.

Si se reúnen estos requisitos el tribunal decreta la presentación de pruebas, y para llevarla a efecto el tribunal de alzada señalará determinadamente los hechos sobre los que deba recaer y abrir un término especial, probatorio especial, por el número de días prudencialmente fijado que no podrá exceder de 8 días.

Se debe presentar la lista dentro de segundo día que se cuenta desde la notificación por el estado de la resolución respectiva. Art. 207.

El art. 207 alude a una medida para mejor resolver no contemplada en el art. 159 (la prueba testifical es una prueba nueva pues uno de los requisitos es que no se haya rendido en primera instancia ).

Pero al margen de estos medios de prueba y sin que tenga el carácter de tal, pues no están en el CC ni el CPC; es posible que en segunda instancia pueda decretarse otra medida a petición de parte como trámite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso. Este medio que puede decretarse en esta forma son conocidos como " informes en derecho ".

Qué se entiende por informe en derecho

Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución.

El informe en derecho sólo lo puede decretar el tribunal a petición de parte. Art.28.

Esta petición se acostumbra a formularla por escrito antes de la vista de la causa y formulada en forma legal el tribunal tiene que acceder a ella, su concesión no es facultativa.

El término para informar en derecho lo señala el tribunal y no puede exceder de 60 días, salvo acuerdo de las partes. Art.229.

Se debe presentar impreso con las firmas del abogado y de la parte o su procurador.

Tratándose de un estudio jurídico es indiferente que él sea hecho por un jurisconsulto o por el abogado defensor de la causa.

Estos informes en derecho se deben acompañar en el número de ejemplares impresos necesarios para entregar a cada uno de los ministros que van a intervenir en la vista de la causa y agregar otro a los autos.

A este informe en derecho que se entrega a los tribunales se le debe agregar una certificación del relator asignado a la causa que previo cotejo del informe en el proceso respectivo que dé fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que notare entre los hechos expuestos en el informe y el mérito del proceso. Art. 230.

Incidentes que pueden suscitarse en el curso de esta instancia.

Así como hay cuestiones accesorias que pueden suscitarse en la primera instancia y que van a requerir un proceso del tribunal, con o sin audiencia de partes, es factible que en segunda instancia también surjan.

En este caso el art. 220 señala que ellas se fallarán de plano por el tribunal o bien se tramitarán como incidentes.

Se fallarán de plano estas cuestiones accesorias cuando no requieren tramitación alguna; y se van a resolver en cuenta sin necesidad de traer autos en relación.

En caso que se le dé tramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidencia con la sola cuenta del relator o bien ordenar que se traigan autos en relación, para resolver conjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente de previo y especial pronunciamiento.

Los fallos o resoluciones que recaigan en incidentes para su pronunciamiento en segunda instancia, se dictan sólo por el tribunal de alzada, en única instancia y no son apelables, excepto aquella situación prevista en el art. 209 inc. 2º que alude a la resolución del incidente de incompetencia del tribunal, esa resolución va a poder ser apelada para ante el tribunal que corresponda, vale decir, ante la CS Art. 210.

Término del recurso de apelación

El recurso puede terminarse por medios normales o por medios anormales.

Medio normal.

Por el fallo del recurso: por dictarse sentencia que resuelva la cuestión de fondo planteada en el recurso de apelación. El plazo para dictar sentencia es de 30 días. Art.90 Nº10 COT.

Medios anormales

Directos

A) Desistimiento del recurso de apelación.

B) Deserción del recurso de apelación.

C) Prescripción del recurso de apelación.

D) Declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación.

Indirectos

A) Por transacción en el pleito.

B) Por desistimiento de la demanda.

C) Por el abandono del procedimiento.

Medio normal, el fallo:

Terminada la vista de la causa, ésta queda en estado de fallo a menos que el tribunal disponga una medida para mejor resolver. Art. 227 inc. 1º.

El acuerdo se produce en forma ya conocida. Art. 72 y siguientes. COT

Requisitos de forma de una sentencia definitiva de segunda instancia.

Art.170 inc.2º. Para estos fines se diferencia entre sentencia de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.

Sentencia confirmatoria:

No debe cumplir con ningún requisito especial. Esa sentencia deberá contener la fecha y lugar en que se expide y llevará al pie de ella la firma de los ministros que la dictan y la firma del ministro de fe que corresponda a ese tribunal. Art169 inc.1º.

Lo dicho siempre que la sentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos que contempla el art. 170.

Sentencia modificatoria o revocatoria:

Debemos distinguir:

A) - Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del art. 170, la de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte expositiva y basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera instancia.

B) - Si no los cumple esa sentencia de primera instancia, la de segunda instancia que modifique o revoque debe contener todas las partes que señala el art. 170 (expositiva, considerativa y resolutiva ).

Medios anormales directos

Declaración de inadmisibilidad del recurso . Art.201

Esta declaración va a estar fundada:

1.- En haber sido el recurso extemporáneo.

2.- En haber sido interpuesto respecto de resolución inapelable.

3.- Por carecer el escrito en que interpone el recurso de fundamentos.

4.- Por no contener peticiones concretas dicho escrito.

Ahora bien, en estos casos la declaración la lleva a efecto el tribunal correspondiente y lo hace de oficio.

En todo caso la parte apelada puede pedir declaración de inadmisibilidad fundada en la causal que corresponda, verbalmente o por escrito.

Del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición dentro de tercero día. Art. 201 inc. 2º.

Recursos

1. - Si es el tribunal de primera instancia el que lo declara como inadmisible, va a proceder el recurso de apelación, de acuerdo al tenor del art. 194 Nº 2, de acuerdo a la regla general pues estamos en presencia de una sentencia interlocutoria que hace imposible la continuación del juicio o que le poner término.

2. - También procede el recurso de hecho según el art. 203.

3. - Recurso de casación en la forma toda vez que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio.

4. - Procede recurso de reposición, dentro de tercero día si la resolución procede del tribunal de alzada. Art.201 inc.2º.

Deserción del recurso de apelación

Es el modo de poner término a este medio de impugnación que se produce cuando el apelante no cumple alguna gestión ordenada por la ley en la oportunidad debida.

Esta voluntad de no hacer del apelante se muestra como un deseo de no perseverar en el recurso que interpuso.

Casos en que procede

1. - Art. 197, cuando el apelante dentro del plazo de 5 días no deposita el dinero suficiente para sacar las fotocopias o compulsas. Esta situación opera en primera instancia.

2. - Cuando no comparece dentro del plazo legal a seguir la continuación del recurso ante el tribunal del alzada.

En este caso el tribunal declarará la deserción del recurso previa certificación que el secretario efectuará de oficio. ( Ley 19.225)

Art. 201 hace mención expresa de la incomparescencia del apelante y su sanción.

Esta deserción puede ser declarada tanto por el tribunal de primera instancia como por el tribunal de alzada.

Tramitación

En cuanto a la tramitación, si se trata de la deserción que tiene lugar ante el tribunal de primera instancia, la solicitud en que se pide esta declaración no tiene tramitación sino que el juez se pronunciará sobre ella de plano.

Si se trata de la declaración de deserción por incomparescencia en segunda instancia, el tribunal lo declarará a petición escrita del apelado y podrá resolver de plano, previa certificación escrita del secretario.

Recursos:

Esta resolución que declara desierto un recurso de apelación puede ser objeto de ciertos recursos:

Si el motivo de la deserción es la situación del art.197 como sanción, se puede interponer un recurso de reposición en contra de esa resolución y ese recurso se sujetará a las reglas generales.

Si la declaración de deserción es por incomparescencia en segunda instancia, va a proceder en su contra un recurso de apelación, también un recurso de casación en la forma, ambos se sujetarán a las reglas generales en cuanto a la forma de hacerlos valer.

Contra esta declaración de deserción procede el recurso de reposición dentro de tercero día. Art.201 inc.2º.

Efectos

Declarada la deserción del recurso este se extingue y si por alguna circunstancia el tribunal llegase a pronunciarse sobre este recurso de apelación, ese fallo va adolecer de un vicio susceptible de casación en la forma.

Declarada que sea la deserción y ejecutoriada la respectiva resolución, aquella resolución que fue objeto de este recurso queda firme; y si el tribunal de alzada prosiguiera conociendo del recurso y la sentencia que pronuncie va a adolecer de un vicio susceptible de casación en la forma.

Desistimiento de la apelación

Es la renuncia expresa del recurso que formula aquél que lo ha interpuesto.

En cuanto a su reglamentación, nuestro CPC no se ha referido a él en particular en este título, sino que alude a él en el art. 217 incs. 2º y 3º así como en el art. 768 Nº8. De allí que ha falta de normativa especial se le aplican a éste las reglas generales que existen sobre el particular. Art. 148 y siguientes.

Ante qué tribunal se presenta este desistimiento

Puede presentarse ante el tribunal inferior antes que se eleven los autos al tribunal superior jerárquico, y puede también presentarse ante el tribunal superior cuando el expediente ya se encuentre en poder de dicho tribunal.

Problema: instante hasta cuando puede formularse este desistimiento. Se discute esto porque no existe una disposición expresa sobre la materia en el título de la apelación. Sin embargo, se acepta que pueda formularse el

desistimiento hasta antes que se dicte sentencia en segunda instancia, ello aunque ya se haya verificado el acuerdo.

Si el apelado se ha adherido a la apelación, el desistimiento del apelante solo produce efecto respecto de los agravios que la sentencia causa al apelante.

Tramitación de plano.

Los tribunales han fallado que debe resolverse de plano sin tramitación alguna y sin necesidad de oír al apelado porque se trata de un derecho que atañe exclusivamente al apelante y en nada perjudica al apelado.

Efectos Deja firme la resolución apelada.

Prescripción del recurso de apelación

La prescripción es un modo de extinguir el recurso de apelación por haber dejado las partes transcurrir cierto periodo de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior.

Requisitos

1. - Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.

Es menester que ninguna de las partes efectúe alguno de los trámites que son necesarios para la continuación del recurso. Si las partes cumplen los trámites necesarios para que el recurso quede en estado de fallo y este no se resuelve por otras circunstancias, no hay lugar a la prescripción del recurso.

2.- Que la pasividad de las partes haya durado cierto tiempo.

Significa que las partes hayan estado inactivas, y para saber el tiempo que deben haber guardado esta pasividad hay que distinguir según se trate de:

A) - Una apelación de sentencia definitiva, en que el plazo de pasividad requerido es de más de 3 meses. Art. 211.

B) - Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, un auto o un decreto, que la pasividad requerida debe haber sido de 1 mes. Art.211.

Nada dice la ley respecto a desde cuando se computan los plazos, pero debe entenderse que es desde la fecha en que la parte hizo el último trámite o desde que se concedió el recurso si nada se hizo. (puede declararla el tribunal de primera instancia).

Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace en el juicio antes de alegarla. Basta cualquier gestión aun cuando ella no sea estrictamente necesaria para la tramitación del recurso.

Estas gestiones deben hacerse dentro del juicio, de ahí que no valgan aquellas gestiones que se hagan valer por ej.: ante el secretario del tribunal o ante el Pdte. Del mismo y que tienen el carácter de gestiones orales.

3.- Que la prescripción sea alegada por las partes.

Como consecuencia de este requisito el tribunal no puede declarar de oficio la prescripción cualquiera sea el tiempo que el expediente este paralizado.

La prescripción debe alegarse ante el tribunal en cuyo poder se encuentre el expediente. Art. 211.

En cuanto a la oportunidad para llevar a cabo esta alegación la ley nada dice, pero puede afirmarse que puede alegarse en cualquier momento cuando el recurso no quede o no haya quedado en estado de fallo.

Tramitación incidental

En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción, la ley no indica una tramitación determinada, de ahí que tratándose de una cuestión accesoria se le da una tramitación incidental.

Si este incidente se produce en segunda instancia se le aplicará la tramitación incidental del segunda instancia.

Efectos

Queda ejecutoriado el fallo impugnado desde que se notifica y no se recurre en contra del fallo que declaró la prescripción.

Recursos

Los recursos que pueden intentarse en contra del fallo que declara la prescripción son:

1. - Es procedente el recurso de reposición. Art. 212, en la medida que la resolución admita la prescripción. Este recurso de reposición debe fundarse en un error de hecho y este recurso de reposición debe hacerse valer dentro de tercero día.

2. - También puede intentarse un recurso de apelación, cuando la resolución que deniega o acoge la prescripción es dictada por el tribunal de primera instancia. Puede también intentarse un recurso de apelación en contra de la resolución que acoge el recurso de reposición que se dedujo en contra del fallo que admitió la

prescripción, en la medida que esta situación se dé en primera instancia.

3. - Recurso de casación en la forma, puede ser atacada por este medio porque ella es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o impide su tramitación, conforme al art. 776 se faculta al interesado a interponerlo.

Admite este recurso aquella resolución que acoge la prescripción, no la que niega lugar a ella.

4. - Recurso de casación en el fondo, en la medida que esa resolución sea dictada por una C.A. y se reúnan los otros requisitos del art. 767.

Medios anormales indirectos.

Abandono del procedimiento. Art. 152 y se le aplica el término general. Desistimiento de la demanda. Art. 148 a 151. Transacción. Art. 2446 a 2464 CC

Recurso de hecho

Arts. 196, 203, 204, 205 y 206.-

Es aquél medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.

El fundamento de este recurso de hecho radica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación, concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores involuntarios o arbitrarios; y a fin de que las partes tengan los medios legales de enmendar esos errores se les otorga el recurso de hecho. Este se va a interponer directamente ante el tribunal superior para que éste modifique o revoque aquella resolución que cause agravio. ( resolución del tribunal de primera instancia ).

Características

1.- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que es extraordinario.

Puede atribuírsele el carácter de extraordinario porque sólo procede en los casos expresamente indicados en la ley.

2.- Se interpone directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución impugnada. Art. 196.

3.- El se interpone por el agraviado, y se entiende por agraviado, para estos efectos, tanto al apelante como al apelado.

Casos en que procede

La ley lo concede en los casos que fluyen de los arts. 196 y 203, que son los siguientes:

A) Cuando el tribunal inferior deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder. Art. 203.

B) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es improcedente. Art. 196 inc. 2º.

C) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el sólo efecto devolutivo debiendo haberlo concedido también en el efecto suspensivo. Art. 196 inc. 1º.

D) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos efectos debiendo únicamente haberlo otorgado en el sólo efecto devolutivo. Art. 196 inc. 2º.

Clasificaciones

Se suele clasificar este recurso de hecho entre:

A) Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho:

Es aquél que se da en la situación prevista en el art. 203, es decir, cuando el tribunal de primera instancia debiendo conceder un recurso de apelación no lo concede.

B) Falso recurso de hecho:

Es aquél que se presenta en todas aquellas situaciones previstas en el art. 196.

¿ Por qué se hace esta distinción ?

Se formula porque tiene importancia para determinar la tramitación que se aplica en uno u otro caso.

Si se trata de un recurso de hecho legítimo su tramitación está reglada en los arts. 203 a 206.

En tanto que la tramitación del falso recurso de hecho está reglada en el art. 196.

Recurso de hecho legitimo

Es aquél que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse. Art. 203 al 206..

Características

1. - Se interpone directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso de apelación, que es el superior jerárquico del que lo negó.

2. - Debe interponerse dentro de un plazo igual al que concede la ley a las partes para comparecer en segunda instancia. (5 días más el aumento de la tabla de emplazamiento en ciertos casos).

En todo caso, Este plazo se cuenta para el recurso de hecho desde la notificación al apelante de la resolución denegatoria del recurso de apelación.

Luego es un plazo individual.

Diferencias con el plazo para comparecer en segunda instancia.

Es que el de la comparecencia se cuenta desde que el secretario certifica el día en que se recibieron los autos en secretaría del tribunal de segunda instancia, por ende este es un plazo común para las partes.

Tramitación

En cuanto a la tramitación misma del recurso, el tribunal superior pide informe sobre el asunto al tribunal de primera instancia ( para que explique las razones del por qué denegó este recurso de apelación ); esto se hace en la práctica por medio de un oficio que el tribunal superior envía al inferior; éste no tiene plazo para contestarlo, de ahí que el recurrente de hecho le puede solicitar al superior que le dé un plazo para que conteste bajo apercibimiento de si no lo hace en ese término ser sancionado por la vía disciplinaria.

Puede el tribunal superior ordenarle al inferior que le remita el proceso para poder examinarlo y dar un adecuado fallo.

Sin embargo, los autos siguen su curso y puede pedirse el cumplimiento del fallo.

A fin de evitar el perjuicio que le significa al apelante que se cumpla en el intertanto el fallo recurrido, puede el tribunal superior decretar una orden de no innovar a petición del apelante y en la medida que existan antecedentes que lo justifiquen. Art. 204 inc. 3º.

Recibido el informe del tribunal inferior al tribunal superior dictará la resolución ordenando dar cuenta y proseguirá la tramitación que se sigue en el recurso de apelación.

Estando ya en estado, el tribunal tiene dos alternativas al momento de fallar el recurso:

puede denegar el recurso

puede acoger el recurso.

Si deniega el recurso, de acuerdo al art. 205, lo debe comunicar al inferior y le devuelve el proceso si éste lo ha elevado, o también puede ordenar que se

continúe el procedimiento si es que había decretado orden de no innovar.

Si acoge este recurso, el tribunal superior va a ordenar al inferior en la misma resolución que le remita el expediente o lo va a retener si éste está en su poder o le va a dar tramitación correspondiente. ( dar cuenta o traer los autos en relación ).

Efectos

Son los efectos que produce la admisibilidad del recurso de apelación cuando se acoge el recurso de hecho.

Según el art. 206, si es declarado admisible el recurso de apelación que había sido denegado todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado quedan sin efecto.

Esto no rige cuando el superior acepta el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo.

En esta situación el interesado es el que debe pedir al superior que deje sin efecto esta diligencia, solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hecho o en un escrito posterior.

Esta disposición del art. 206 no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso de hecho, acepta este recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo porque ahí no hay problema que se desarrolle el proceso en primera instancia.

Falso recurso de hecho. Art. 196

Este falso recurso de hecho lo puede interponer la parte agraviada, esta puede ser tanto el apelado como el apelante.

Será el apelado, si el recurso se funda en que se ha concedido una apelación improcedente o que se ha concedido en ambos efectos debiendo haberse otorgado en el sólo efecto devolutivo y cuando se acoge debiendo haberse denegado.

Será el apelante, si se ha concedido el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo cuando debió concederse en ambos efectos.

Plazo para interponerlo

De acuerdo al art.196 debe interponerse dentro del plazo que establece el art. 200 y este término se cuenta desde que ingresan los autos en secretaría y esa circunstancia es certificada por el secretario, y sin perjuicio de que pueda solicitarse ante el tribunal de primera instancia un recurso de reposición para modificar aquella resolución que acepta el recurso.

Tramitación

En cuanto a la tramitación misma de este falso recurso de hecho, como se trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el curso de una apelación se va a tramitar en segunda instancia como un incidente que conforme al art. 220, el tribunal puede fallarlo en cuenta o mediante la vista de ella. (autos en relación). En este caso no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior, toda vez que los autos por la concesión del recurso están en poder del de segunda instancia.

El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia del recurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según los arts. 201 y 196 inc. 1º.

Si en virtud del recurso de hecho el tribunal superior declara improcedente la apelación que había concedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo efecto devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga de seguir conociendo de la causa o siga conociendo del negocio según corresponda. Art. 196 inc. 3º.

La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo es de aquellas que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esa resolución es condicional y esta subordinado en todo caso a lo que se resuelva sobre el recurso. Art. 193. En este falso recurso de hecho el agraviado por la resolución del tribunal inferior que concedió una apelación improcedente o que no lo otorgó en los efectos debidos, puede ocurrir directamente ante el mismo tribunal que la omitió a través de un recurso de reposición y pedirle la modificación de esa resolución y esa reposición se va a sujetar a las reglas generales de este recurso. Art. 181, así lo señala el art. 196 inc. 1º.

Fallo

En lo que respecta al fallo de este falso recurso de hecho, el tribunal podrá fallarlo en cuenta u ordenar que se traigan en relación los autos para resolver, según lo señala el art. 220.-

La queja y el recurso de queja.

Queja propiamente tal o administrativa.

La queja propiamente tal tiene por objeto sancionar la falta o abuso ministerial cometido por los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando aquéllas no incidan en la dictación de resoluciones judiciales; haciéndose efectiva mediante la reclamación verbal o escrita que formula el agraviado ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquía que corresponda.

Si estas faltas inciden en la dictación de resoluciones judiciales, tiene lugar el recurso de queja, a través del cual se persigue reformar la resolución

arbitrariamente dictada, sin perjuicio de que si la falta o abuso es notoria o grave, pueda el Tribunal Superior, de oficio o a petición de parte, sancionar al juez infractor.

Este Recurso de Queja tiene un carácter notoriamente personal, ya que se dirige en contra del juez que dicto una resolución arbitraria.

Debemos dejar constancia que el recurso de queja no es instancia, teniendo solamente una finalidad disciplinaria.

La Queja propiamente tal, no afecta la validez, ni va a modificar la resolución que haya podido emitir ese juez. Si se quiere modificar esa resolución habría que intentar el recurso de queja.

Concepto de queja:

Es el medio establecido por la ley para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los jueces por falta o abuso que incida en su conducta ministerial, que implique incumplimiento a deberes y prohibiciones a que estén afectos.

Forma de ejercitarla.

Se puede interponer verbalmente o por escrito ante el tribunal inmediatamente superior del juez acusado o directamente ante la CS (directiva correccional y disciplinaria). Art. 536 y 540 COT.

Si se presenta verbalmente, se presenta ante el presidente de la corte, levantándose acta por el secretario de la corte.

Si se presenta por escrito se expresaran por escrito las quejas.

Se tramita sin forma de juicio, pero con un tramite obligatorio, cual es oír al juez objeto de la queja.

Para esto ultimo es que se transcribe la queja al juez para informar acerca de la queja. Art.536 COT. AA Nº15, en relación con el Nº4.

Plazo para interponerla.

No lo dice la ley. El Auto Acordado señala que si han pasado mas de 60 días desde que se ha cometido la falta o abuso no dará curso a la queja, sin perjuicio de la facultad del tribunal para proceder de oficio. Nº15.

Finalidad de la queja.

Tiene por finalidad la sola aplicación de medidas disciplinarias.

Diferencias entre la queja propiamente tal y el recurso de queja.

1. La Queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende a alterar una resolución judicial y no pretende obtener reparación del mal causado; solo un castigo para el juez o funcionario abusivo.

2. La Queja sirve para atacar cualquiera actuación judicial, ya que al no constituir un recurso, mediante su interposición puede reclamarse de un acto cualquiera, ya sea del juez o de cualquier otro funcionario de la jerarquía judicial. En cambio, el Recurso de Queja sirve para impugnar resoluciones abusivas, luego no tiende a controlar la actuación personal de los jueces, sino sus resoluciones.

3. La Queja puede ser interpuesta en forma verbal o escrita; el Recurso de Queja, solo mediante un escrito.

4. La Queja no tiene una ritualidad procesal establecida y se ha entendido, al no indicar nada sobre este aspecto el COT, que se tramita simplemente, sin tramites, en forma tal que la petición debe ser resuelta inmediatamente. El Recurso de Queja, a través de la Jurisprudencia, del Auto Acordado de la Corte Suprema y de cierta reglamentación del COT, ha ido adquiriendo toda una tramitación compleja y exigente.

5. La Queja tiene un origen legal, cuyo nacimiento se puede encontrar en la dictación de la Ley Orgánica de Tribunales de 1875; el Recurso de Queja ha tenido un origen jurisprudencial y su reconocimiento legal se ha producido a posteriori.

6. La Queja puede plantearse durante las visitas que los jueces realizan a sus inferiores; el Recurso de Queja, en cambio, no puede ser interpuesto ni oído en tales Visitas.

7. La Queja procede a petición de parte y también, de oficio; el Recurso de queja solo se da a petición de parte.

8. En La Queja no existe "orden de no innovar", institución propia del Recurso de Queja.

9. La Queja Propiamente tal es de la competencia del Pleno, cuando ella se formula ante la Corte de Apelaciones. El recurso de Queja es de competencia de la Sala.

Los fallos que acogen las referidas quejas contendrán los fundamentos demostrativos de la falta, abuso, incorrección o actuación indebida; aplicarán sanción disciplinaria, si se estima procedente, y determinará las medidas necesarias para remediar al mal causado.

Recurso de queja.

Esta materia ha sido modificada por la ley 19.374, de 18 de Febrero de 1995, ley que estableció en su artículo 3º transitorio que las causas que ha esa fecha se encontraban en tramitación seguirán rigiéndose por la ley anterior.

La dictación de esta ley radicó en la preocupación de los poderes del estado, respecto del problema que producía el exceso en la utilización de este recurso, porque ocurría que, tratándose de un recurso de carácter eminentemente disciplinario, en la practica se había transformado en un recurso mas para obtener la modificación, enmienda o invalidación de resoluciones judiciales.

La finalidad perseguida con el cambio legislativo es obtener una disminución considerable en la interposición de los recursos de queja, toda vez que las causales por las que procede su interposición son muy restrictivas, pero al mismo tiempo se modificó el recurso de casación, eliminándose algunos requisitos para su interposición como la consignación, lo que supone un aumento en la interposición de este último recurso.

De hecho, con la excesiva facilidad para la interposición del recurso de queja se esta generando una suerte de tercera instancia, lo que es inaceptable en nuestro sistema procesal, el que se fundamenta en la doble instancia. Desde esta perspectiva la reforma es positiva.

Concepto.

Es el ejercicio de las facultades disciplinarias que el art.3º COT confiere, dentro de sus facultades, a los jueces.

El recurso de queja es un medio de impugnación o recurso extraordinario que procede contra ciertas resoluciones, y que tiene por finalidad exclusiva corregir las faltas o abusos graves, cometidos por el juez en la dictación de esas resoluciones, las que deben ser de carácter jurisdiccional, teniendo además como finalidad, el determinar las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso, en su caso. (Flora Sepúlveda).

Es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes para impetrar, de un tribunal superior, el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de los jueces o los órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales que no son susceptibles de ser impugnadas por la vía jurisdiccional. (Hector Oberg)

Fundamento.

El Recurso de Queja tiene por objeto modificar, enmendar, invalidar o dejar sin efecto resoluciones judiciales en las que se ha cometido una falta o abuso ministerial.

Como todo recurso supone la existencia de un perjuicio para la parte que recurre y que consiste en una diferencia injustificada y desfavorable entre lo pretendido por la parte y lo que le ha otorgado esa resolución que se impugna.

Este perjuicio debe provenir de la falta, del abuso, de la arbitrariedad del juez que conoce de la causa y que es el que dicta la resolución que se impugna.

Deberá intentar el Recurso la parte agraviada, y deberá también esa parte, motivar este recurso, pues éste es fundado.

Finalidad del recurso.

Está señalada en el art. 545 COT, y es exclusivamente corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de ciertas resoluciones de carácter jurisdiccional.

Es necesario entonces, determinar el sentido y alcance del vocablo corregir. Hay opiniones discordantes a este respecto:

a) .- Hector Oberg opina que la única finalidad del recurso consiste en la imposición de una medida disciplinaria y no en la modificación de la decisión jurisdiccional correspondiente a la falta..

Se basa en la historia fidedigna del establecimiento de la norma, donde se señala: “este recurso dejará de servir para modificar, invalidar o enmendar, salvo por la sentencia definitiva de la única o primera instancia dictada por un arbitro arbitrador”.

Insistiendo en este carácter disciplinario, el senado señaló también en esa oportunidad que, lo que se quería con la reforma es que el recurso sea básicamente disciplinario.

Incluso mas, la CS, en oficio dirigido al senado, con fecha de 19 de Mayo de 1994, señalo que “mediante el recurso de queja no se podrá atacar, en general, ninguna resolución judicial respecto de la cual procedan otros recursos ordinarios o extraordinarios, sin perjuicio de las facultades disciplinarias para actuar de oficio.”

De este modo, a través de estas reservas, el tribunal está en poder de ejercer plena y totalmente sus facultades disciplinarias.

De acuerdo a esto, puede interponerse un recurso de queja aun cuando se sepa que no se reúnen los requisitos para admitirlo, se espera que se le declare inadmisible, y desechado el recurso, el tribunal si es que lo estima necesario y en ejercicio de sus facultades disciplinarias, pasará los antecedentes al pleno, para que sea éste el que conozca de las causas que motivaron la queja y dicte las resoluciones disciplinarias que corresponda y por ese lado impugne la resolución. El consejo es que debe intentarse de todas maneras.

b).- Otros discrepan de esta opinión y sostienen que el recurso de queja tiene por finalidad tanto lograr la imposición de la medida disciplinaria, como la enmienda de la conducta jurisdiccional ejercitada con falta o abusa grave. Se fundamentan en:

El significado etimológico de la palabra corregir, la que abarca enmendar.

Asimismo se apoyan en lo que dispone el art. 545 inc.2º, donde el tribunal al acoger el recurso debe determinar las medidas conducentes a remediar la falta o abuso, finalidad que no se alcanza con la sola medida disciplinaria.

Además el art.545 inc.3º expresamente se pone en el caso de que la medida adoptada por el tribunal para remediar la falta o abuso sea la invalidación de la decisión jurisdiccional, que es una modalidad de enmienda, por lo que al menos sería admisible la invalidación.

Las expresiones vertidas en las discusiones parlamentarias deben entenderse que se cumplen, en el sentido de que como se redujeron las posibilidades de interposición, en los pocos casos en que es admisible, sólo en ellos se puede lograr la enmienda del fallo discutido. En aquellos casos en que no es admisible no se puede lograr la enmienda del fallo, pero si la aplicación de medidas disciplinarias mediante las facultades oficiosas del tribunal.

Características del recurso de queja.

1. Es un recurso extraordinario, ya que no solo basta el agravio del recurrente, sino que debe fundarse en la causa establecida en la ley.

Debe existir falta o abuso grave en la dictación de la resolución.

Es de tal naturaleza que, como señala la jurisprudencia, tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, pues procede únicamente cuando se cometen faltas o abusos que causan un mal a los litigantes y cuyos efectos perniciosos no pueden remediarse con prontitud, mediante el ejercicio de los arbitrios comunes.

2. Es un recurso de derecho estricto, porque en su interposición debe cumplirse con una serie de requisitos formales, establecidos por la ley y además porque procede contra ciertas y determinadas resoluciones.

3. Es un Recurso Especial, ya que no esta establecido ni reglamentado en el CPC, sino que en la Constitución Política (Art. 79), COT (Arts.545, 548 y 549)

4. Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamente ante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende del art.548. que, si bien no lo establece expresamente, al darse el aumento del art. 259 CPC es porque no va a interponerse ante el mismo tribunal.

5. Es un recurso disciplinario.

6. Este recurso se interpone en interés particular de la parte agraviada y puede, por ende, ser renunciado expresa o tácitamente.

7. Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un procedimiento rápido que permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al mal que motiva la queja. (Tiene preferencia en tabla)

8. El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio en que se dicto la resolución abusiva. Por excepción si lo hace en caso de dictarse orden de no innovar.

9. Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta o abuso grave. A este juez se le va a aplicar la sanción disciplinaria y, como consecuencia de esa aplicación, se modificará la sentencia si corresponde.

Lo principal es la sanción al juez que dictó la resolución recurrida. Art. 548 inc.3º.

Esta característica es la que lo distingue de los otros recursos. Por ello jamas se podrá omitir en su interposición la petición de sanción para el juez.

10. Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación, llegando al pronunciamiento de una primera instancia; sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben constituir faltas o abusos ministeriales, y que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria del órgano superior jerárquico en términos que la reparación del mal causado haga necesaria la reforma de la resolución recurrida. Así lo ha establecido claramente la Jurisprudencia (Tomo 17, sección 1ª., Pag.39: "Para la procedencia del Recurso de Queja es necesario el reconocimiento, precisamente de una falta o abuso, por lo que procede revocar la resolución").

Procedencia del recurso de queja.

Antes de la ley 19.334 y mientras todavía estaba vigente el auto acordado de la CS sobre tramitación y fallo del recurso de queja, podía impugnarse por este medio una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria, auto o decreto, y dictada por cualquier tribunal, ya sea ordinario, especial o arbitral. Además no había problema alguno de incompatibilidad entre este recurso y cualquiera otro ordinario o extraordinario, según establecía el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los recursos de queja, en su nº.10, al señalar que "si respecto de una resolución se interponen los recursos ordinarios y el de queja, podrán verse conjuntamente por el mismo tribunal, a petición de parte o de oficio".

Hoy en día la situación ha cambiado. Así, según el art.545, el recurso de queja solo procede:

1. Cuando la falta o abuso grave se comete en el pronunciamiento de una sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su prosecución.

2. Cuando la falta o abuso grave se cometa en el pronunciamiento de una sentencia definitiva.

Estas circunstancias por si solas no son suficientes para autorizar la procedencia del recurso, pues la ley establece un requisito común a los dos casos anteriores, que consiste en que para que proceda este recurso es necesario que las resoluciones no sean susceptibles de recurso alguno, no ordinario ni extraordinario.

Hace excepción a esto el recurso de revisión, pero este seria una acción y no un recurso. Importa el ejercicio de una acción que se interpone ante la CS. Este fue el criterio que se estableció en el senado al discutirse la ley.

Esta es la característica esencial del sistema establecido por la ley 19.334, ya que al hacer disminuir en forma ostensible el numero de recursos de queja se disminuye el recargo de trabajo en los tribunales superiores de justicia y el consiguiente retraso en la dictación de sus resoluciones.

Organo que pronuncia la resolución impugnada.

El art.63 COT habla de “órganos que ejerzan jurisdicción”.

Lo que ocurre es que la nueva ley modifica el art.63 en materia de competencia de las CA, estableciendo que esos tribunales conocerán en única instancia, entre otros asuntos, de los recursos de queja que se deduzcan en contra de: Art. 63 letra B

a) Jueces de letra.

b) Jueces de policía local.

c) Jueces árbitros.

d) Organos que ejerzan jurisdicción.

Todos estos, por los actos cometidos dentro del territorio en que ejerce jurisdicción la respectiva CA.

La expresión “órganos que ejerzan jurisdicción” no estaba en la antigua legislación, de manera que ahora es procedente este recurso contra resoluciones que dicten funcionarios administrativos, en el ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Es decir, no sólo procede contra los tribunales mencionados en el art.63 COT, sino también en contra de resoluciones que dicten funcionarios administrativos, como por ejemplo:

1. Director del SII.

2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

3. Aduanas, etc.

De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, debe entenderse esta expresión tomada en un sentido amplio y genérico.

Situación especial del art.545 inc.1º parte final COT.

Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja además del recurso de casación en la forma.

La razón de esta excepción radica en que el recurso de queja viene a ser el único medio de que dispondrán las partes, en caso que el arbitro falle en forma aberrante, sin respetar principios básicos de equidad.

Con ello este art. 545 modifica tácitamente el art. 63 Nº2 letra b), ya que dice árbitros en general y el 545 lo limita al arbitro arbitrador.

Habrían otros dos casos en que este recurso seria admisible, pese a existir otros recursos en contra de las respectivas resoluciones:

a) Resoluciones de segunda instancia dictadas por el Juez de Policía Local.

b) Resolución dictada en procesos por conducción en estado de ebriedad cuando se causen lesiones e incluso la muerte. Art. 181 Ley de Alcoholes,

Causales del recurso.

No están señaladas en la ley, pero el art.545 inc.2º primera parte señala que el fallo que acoge el recurso de queja contendrá:

a) Consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso.

b) Los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso.

c) Las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.

Luego será la jurisprudencia la que, a falta de texto legal, determine los casos en que hay falta o abuso grave. Al hablar de “jurisprudencia” no debemos limitarnos a aquellos fallos posteriores a la ley 19.334, pues los términos contenidos en el art. 545 y que sirven de fundamento para resolver este problema ya aparecían originalmente en el nº.12 de Auto Acordado de 1972, que establecía que el fallo que acoja el recurso de Queja debe contener las consideraciones que demuestren la falta o abuso, o los errores u omisiones manifiestos o graves que constituyen la falta o abuso, y que dieron origen a la resolución reclamada, y determinara las medidas conducentes para remediar el agravio causado al recurrente.

Este Nº.12 del Auto Acordado de 1972 fue incorporado en el antiguo art. 548, cuyo texto se fijo con la Ley 18.882 de 20 diciembre de '89, como un inciso 2º, expresiones ahora contenidas en el inc.2º del art.545 COT.

Luego, ha sido la jurisprudencia la que, a falta de texto legal, ha establecido que existe falta o abuso, en un sentido especifico, cierto, siempre que la "arbitrariedad judicial" que sirve de fundamento al recurso, consista :

1. En una contravención formal del texto legal.

2.En un error de interpretación de la ley, o

3.En una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

1. Contravención formal del texto legal.

Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de la ley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para una correcta interpretación.

Así, por ejemplo, si un tribunal tiene por debidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fue efectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación.

2. Error en la interpretación de la ley.

Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerar las reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código Civil, y como consecuencia de esa transgresión causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantes constitutivo de falta o abuso grave a esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error. (Si se debe interpretar, pero la interpretación es errada)

3. Falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en:

a) un error de hecho en la apreciación de los antecedentes el proceso,

b) por omitirse el cumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuando se deba proceder con conocimiento de causa.

En esta causal incurren generalmente los jueces al conceder o denegar medidas precautorias.

4.- El profeso Hector Oberg señala que también va a existir falta o abuso que autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclama atente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia, situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendo importancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicación de la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda revestir.

5.- También sirve como causal, el caso en que hace un ejercicio abusivo de las facultades discrecionales de que están investidos los jueces. También en todos los casos del ART. 545 del COT.

En esta causal incurrirían generalmente los jueces al conceder medidas para mejor resolver para retardar la dictación de la sentencia. Cada sesenta días dictaban una nueva medida.

6.- La CA de Santiago en un fallo del cinco de Marzo de 1992 declaró que es acto arbitrario el contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, y que es producto de la voluntad o capricho del que lo comete.

Tribunal competente para conocer del recurso.

Debemos distinguir:

a) Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al poder judicial, será el superior jerárquico de el que dictó la resolución recurrida. Algunos abogados sostiene que incluso, fundándose en el art. 79 CPE, podría intentarse este recurso en contra de la CS.

b) Si se trata de un órgano que ejerce jurisdicción dentro del territorio jurisdiccional de una CA, será ésta la llamada a conocer del recurso de queja. Art.63 Nº2 letra b). Este artículo en especial hace referencia a los Jueces de Policía Local, Jueces Arbitros y Jueces de letras.

A propósito de los Jueces árbitros, conviene recordar lo señalado en al art. 545, en relación a que, respecto de los fallos dictados por árbitros arbitradores, procede este recurso sin perjuicio del recurso de casación que pueda interponerse.

Respecto de los fallos dictados por los Jueces de Policía Local, si bien el art. 63 Nº2 letra b) es claro, entregando la competencia para conocer del recurso de queja en contra de ellos a la respectiva CA, la CS, en Auto Acordado de 18 de Marzo de 1997 sobre competencia de las salas de la CS, estableció que es de competencia de la segunda sala o sala penal: Nº6, “de los recursos de queja que incidan en procesos que hayan conocido los Juzgados de Policía Local”. La única forma de entender esta norma del Auto Acordado para darle un sentido útil es que se refiera los recursos de queja en contra de las apelaciones de resoluciones dictadas por Jueces de Policía Local. De otra manera el Auto Acordado, en este punto, carecería de valor, primando la fuerza legal del art.63 COT.

c) Respecto de la CS, en materia de recurso de queja existen normas especiales contenidas en el art. 98 Nºs 6 y 7 COT. Estas normas establecen que:

1.- La CS conocerá de los recursos de queja que se interpongan ante ella en sala, pero la aplicación de medidas disciplinarias corresponderá al tribunal en pleno.

2.- Respecto de los recursos de queja en juicio de cuentas contra las sentencias de segunda instancia dictadas con falta o abuso, conocerá de ellas con el sólo objeto de poner pronto remedio al mal que lo motiva.

Interposición del recurso de queja

Consiste en la presentación escrita, por la cual se formaliza ante el tribunal competente.

Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma:

Requisitos de Fondo

1. Debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que se imputan a los jueces o funcionarios recurridos. Art.548 inc.3º parte final COT.

2. Señalar la forma como la falta o abuso produce agravio al recurrente y la petición de aplicarle al funcionario recurrido medidas disciplinarias, que deberán estar acordes con la gravedad de la falta o abuso. Esto obedece a que es un recurso eminentemente disciplinario, que va dirigido contra la persona del juez.

Antes de la dictación de la ley 19.334 se debía indicar la forma como el tribunal ocurrente debía reparar el agravio, sea modificando, enmendando o invalidando la resolución objeto del recurso. Algunos sostiene que hoy en día debe cumplirse con este requisito, siendo esta opinión bastante discutible. De hecho, hoy en día es bastante claro el carácter eminentemente disciplinario del recurso, además de que luego de la reforma la ley reglamenta claramente los requisitos a cumplir, y no se hace mención alguna a esta situación.

Requisitos de forma. Art. 548 inc.3º COT.

1. Debe indicarse nominativamente los jueces o funcionarios que son recurridos (nombre y apellidos).

No basta con señalar el cargo (juez de letras del 1er juzgado de...).

Si se está recurriendo en contra de un tribunal colegiado y la decisión no fue unánime, existiendo votos disidentes, sólo se recurrirá en contra de los ministros que votaron a favor

2. Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que está siendo impugnada.

3. Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. Se transcribirá o acompañará dependiendo de la extensión de la resolución.

4. Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha de su notificación al recurrente.

5. Debe acompañarse un certificado expedido por el secretario del tribunal A Quo que dictó la resolución recurrida. En este certificado debe constar: Art.548 inc.4º.

a) Nº de rol del expediente (de ingreso) y su carátula. Se copiarán los antecedentes que constan en la carátula

b) Nombre del juez o jueces que dictó la resolución.

c) Fecha de dictación de la resolución.

d) Fecha en que se notificó al recurrente, el quejoso.

e) Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.

El secretario debe extender este certificado, sin necesidad de orden judicial, a petición verbal o escrita de la parte que lo solicite, sin costo alguno para la parte.

De acuerdo al art. 549 letra a) parte final, si no se ha acompañado el certificado a que se refiere el inciso cuarto del articulo anterior, por causa justificada, el tribunal dará un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual no podrá exceder de seis días hábiles.

6. Debe ser patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.

Si se intenta este recurso sin cumplirse con alguno de estos requisitos de orden formal, o bien si se presenta en forma extemporánea, el tribunal lo declarará inadmisible sin mas trámite. Art. 778 inc.1º.

Orden de no innovar.

Art. 548 inc, final COT

Existe un aspecto importante dentro de la tramitación de este recurso; el relativo a la Orden de no Innovar. Esta orden se relaciona íntimamente con los requisitos de fondo anteriormente tratados.

Entre las medidas que puede solicitar el recurrente para poner pronto remedio al mal que motiva el recurso de Queja, existe la llamada Orden de no Innovar, que si bien reviste un carácter accesorio con relación a las peticiones de fondo que se contienen en el Recurso de Queja, tiene una gran trascendencia para cumplir con el espíritu del legislador.

Aunque no es indispensable que se pida en la misma presentación en que se pide el recurso, ya que ésta se puede pedir en cualquier estado de la causa, es decir, también después de la presentación, pero antes de la vista de la causa, lo lógico es que se pida al interponer el recurso, para evitar la grave falta que le causa la resolución.

Finalidad de la orden.

Mediante esta orden de no innovar se obtiene la suspensión del cumplimiento de la resolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el Recurso de Queja interpuesto en su contra.

La orden de no innovar es una especie de medida precautoria dictada por un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos recursos,

intimando al tribunal inferior para que se abstenga de alterar, mientras dure el recurso, el estado de las cosas sobre las que versa el litigio, o que se abstenga de cumplir la resolución recurrida, es decir, es no hacer nada nuevo, no alterar o mudar las cosas introduciendo novedades.

Esta Orden de no Innovar se genera en un hecho consistente en la producción de un perjuicio eventual, en un peligro, en un mal que esta por acaecer y cuya ocurrencia se pretende evitar (periculum in mora, evitar perjuicio futuro ).

Alsina dice que es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado momento.

Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al período de duración de la substanciación del Recurso, subordinados, en todo caso, a la condición de que se acoja o rechace el Recurso.

Si se acoge, van a ser reemplazados por las medidas de invalidación o enmienda de la resolución recurrida.

Si se rechaza, también va a quedar sin efecto la suspensión del procedimiento y se hará efectivo el cumplimiento de la resolución que fue impugnada.

Momento de la interposición de la orden de no innovar.

Art.548 inc.final COT. Cualquier estado de la causa, antes de la vista de la causa.

Como conoce la sala de la petición de orden.

El código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar generalmente se solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal competente la que va a resolver de inmediato sobre ella al ser interpuesto el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator, sin esperar el informe del juez recurrido, a menos que el propio tribunal estime del caso requerir nuevos antecedentes para emitir un pronunciamiento correcto.

Estos consistirán en traer a la vista el expediente en que se dictó la resolución recurrida, y para ello dicta la siguiente resolución:

Para resolver, mándese a traer el expediente en que se dictó la resolución recurrida.

Una vez que lo resuelve, devuelve el expediente.

Si esa orden aparece infundada, el tribunal la rechazara de plano y esperara la reunión de los antecedentes necesarios para resolver la cuestión principal.

Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace en cuenta , y como consecuencias de este pronunciamiento, ese recurso queda radicado en la sala que se pronuncio sobre la orden de no innovar. Nº.6 del Auto Acordado, actual art.548 COT.

Efectos de la orden de no innovar

Si el recurrente pide orden de no innovar, esto produce efectos respecto de la competencia. Así, el art. 548 inc.final señala que se radica el recurso de queja en la misma sala que estaba conociendo la orden, sin necesidad que se acoja para ello como en la apelación. Es una clara diferencia con el recurso de apelación, donde la orden de no innovar sólo si era acogida producía la radicación. En cambio aquí queda radicado desde que se conoce de ella.

La ley no señala nada respecto de los efectos que produce la orden de no innovar, es el nº.7 del Auto Acordado. el que se encarga de mencionarlos, y establece que esa orden puede ser total o general, o bien parcial o particular, según que ella afecte a toda la marcha del proceso o solo a una parte de el; de manera que el tribunal superior puede dictar una orden de no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte de ella.

Total o general.

Se afecta toda la marcha del proceso. El efecto es que produce sus efectos desde el instante que el inferior tome conocimiento efectivo de la orden de no innovar, y por ello no se suspende el curso de los plazos fatales antes de tomar conocimiento de dicha orden.

Por ello, no obstante la presentación del recurso de queja y de la orden de no innovar, hay que cumplir con los plazos legales y presentar en tiempo y forma las diligencias que deseo o debo cumplir. Por ejemplo el plazo para presentar la lista de testigos.

Si el plazo no ha comenzado a correr no ocurre nada.

Si nada se dice respecto de los efectos en la petición y en la concesión de la orden habrá que entender que son generales.

Parcial o particular.

A la luz de la nueva legislación se hace imposible señalar un caso de efectos parciales.

Si se llagara a dar, suponiendo que la sentencia interlocutoria que falla un incidente, dentro de una causa principal, cause agravio al recurrente de queja y reúna los demás requisitos para hacer procedente el recurso de queja (lo que es muy difícil), y solicite orden de no innovar respecto de esa sentencia interlocutoria recurrida, esa orden de no innovar va dirigida a suspender la tramitación del incidente y no de la causa principal.

El Nº.8 del Auto Acordado expresa que si se concede una orden de No Innovar y se paraliza el recurso durante quince días, se va a declarar desistido de oficio o a petición de parte y se deja sin efecto la orden de no innovar.

Según la opinión mayoritaria, en este punto el Auto Acordado no estaría derogado, porque regula una materia sobre la que no se pronuncia la ley 19.334.

Quiénes pueden interponer un recurso de Queja (personas legitimadas)

Art.536: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.

Conforme a este art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener las personas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja:

a) Que ellas sean parte.

b) Haber sufrido un agravio.

a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado que, en términos generales, están legitimados para deducir este recurso, no solo las personas que siendo agraviadas tengan estrictamente la calidad de partes en juicio, sino que también pueden intentarlo todos aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en sus derechos por una resolución arbitraria que se dicta en la litis.

Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante, demandado, o terceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que resulten agraviados por la falta o abuso ministerial cometida por el juez en la resolución recurrida.

b) Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de un modo directo y personal.

Así también lo reconoce expresamente el art.548 inc.1º, cuando señala que “el agraviado deberá interponer”.

En materia de comparecencia se presenta una novedad. En términos generales las normas sobre este recurso no modifican la comparecencia ante la CS o CA. Sin embargo el art. 548 inc.2º COT modifica al art. 398 COT, estableciendo la posibilidad de comparecer personalmente ante la CS.

Sin embargo, a continuación la misma norma agrega que tiene que estar patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, por lo que en la practica esta novedad es sólo un eufemismo, carece de toda importancia, porque igual tiene que estar patrocinado por abogado habilitado.

Lo mismo se puede decir respecto de la posibilidad que establece el art. 548 inc.2º al abrir la posibilidad de que este recurso sea interpuesto por mandatario judicial, pues podría no ser abogado.

Plazo para interponer el recurso.

De acuerdo al art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de 5 días hábiles que se cuenta desde la respectiva notificación de la resolución recurrida. Este plazo se aumentara de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art. 259 del CPC, cuando el tribunal que pronuncio la

resolución recurrida tiene su asiento en una comuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso.

El plazo total, eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a la parte recurrente de la resolución que motiva la Queja. No se aplica el art.258.

En las actas de las comisiones legislativas, se deja constancia de una indicación, en el sentido de que el plazo fuera simplemente de cinco días y sin el aumento. Pero disponiendo que el recurso debía interponerse ante el tribunal que pronunció la resolución recurrida. Esto se propuso para hacer mas expedito el acceso a las partes, en cuanto a la interposición del recurso.

Por ejemplo, si la resolución impugnada se pronunció por la CA de Punta Arenas, sería mucho mas fácil para el recurrente interponer el recurso ante la misma CA, la cual tendría la obligación de remitir los antecedentes a la CS dentro de un plazo (48 horas).

Esta indicación, que parecía bastante conveniente para el recurrente, no prosperó. De manera que el plazo, condiciones y forma quedo igual que antes. Es evidente que el plazo es escaso, viendo que las distancias de este país son grandes, y una persona de escasos recursos no va a poder viajar a Santiago desde puntos alejados en poco tiempo.

Características del plazo para interponer el recurso:

1. Es un plazo legal.

2. Es un plazo fatal.

3. Es un plazo individual.

4. Es un plazo de días que se suspende durante los feriados.

5. Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el termino de emplazamiento para contestar demandas. Art.259 CPC.

6. Es un plazo improrrogable.

Efectos de la interposición del recurso

Por regla general, no suspende la ejecución de la resolución recurrida; solo se suspenderá cuando se solicite y se conceda orden de no innovar.

Tramitación del recurso de queja

Esta materia está consagrada en el art.549. Se dividirá en etapas por un meramente didáctico, en la practica todas estas etapas son simultáneas y se tramitan conjuntamente.

Primera etapa: Art. 549 letra A primera parte.

Se habla en el COT de la sala de cuenta. En realidad ésta sólo existe en la CA de Santiago, por ende debe entenderse que en las demás CA se refiere a la sala tramitadora, la primera sala.

En realidad la sala revisará dos cosas:

1. Que el recurso cumpla con los requisitos de forma y fondo del art. 548.

2. Si la resolución impugnada es o no susceptible de otros recursos, ordinarios o extraordinarios.

De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades:

1. El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es susceptible de otros recursos. A este respecto, y aun cuando la ley no lo dice expresamente, deberá declararse admisible el recurso de queja. Otros dicen, en este punto, que deberá admitirlo a tramitación, lo que no es lo mismo pero produce los mismos efectos.

2. Si el recurso no cumple con los requisitos de forma y fondo, o la resolución que motiva el recurso es susceptible de otros recursos, se declarará inadmisible por la sala de cuenta. En este punto hay que tener presente dos situaciones importantes:

a) Si, por causa justificada, no se acompaño el certificado que exige la ley, el tribunal dará un nuevo plazo, fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de seis días. Art. 549 letra A parte final. Si aun no se acompaña en este nuevo plazo, el recurso deberá ser declarado inadmisible.

b) Si se declaró inadmisible el recurso de queja, sólo procede el recurso de reposición y deberá fundarse en un error de hecho.

El plazo para interponer esta reposición es de cinco días, según señala el Auto Acordado, el que, según el profesor Oberg, sigue vigente en esta materia ante el silencio de la ley. Esta Auto Acordado permite solicitar reposición de las resoluciones que se pronuncian durante su tramitación, dentro de cinco días desde que se dictó la respectiva resolución.

Segunda etapa: Orden de no innovar.

No siempre existirá, pero se incluye puesto que en la mayoría de los casos el recurrente hará uso de la facultad de pedir que se dicte esta orden.

Es una segunda etapa porque es indispensable que antes de emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de orden de no innovar, la sala tramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Si fuera al revés, se podría dar una incongruencia, si la primera sala que conoce de la orden , y que designa el presidente, se pronunciara dando lugar a la orden, y luego la sala tramitadora que tiene que ver la admisibilidad, declarara inadmisible el recurso.

La única dificultad que podría presentarse en esta etapa seria que el recurrente pida plazo para acompañar el certificado, en este caso, se postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y por ende también el pronunciamiento sobre la orden de no innovar.

Tercera etapa. Art. 549 letra B.

La orden de informar, la dicta la propia sala tramitadora.

Admitido a tramitación el recurso, el presidente debe proveer el escrito correspondiente requiriendo el informe del tribunal o funcionario recurrido, el que debe informar en el plazo de 8 días contados desde la recepción del oficio correspondiente.

La petición del informe la decreta la sala tramitadora en la misma resolución que declara admisible el recurso, sala que provee las diversas peticiones del quejoso, salvo en lo que se refiere a la orden de no innovar, donde los antecedentes deben pasar al presidente para que designe la sala que va a ver la orden.

En cuanto al contenido del informe, el juez recurrido solo puede referirse en el informe a las faltas o abusos que se le imputan en el recurso.

El tribunal recurrido, una vez que recibe la orden de informar, debe dejar constancia en el proceso de haber recibido la petición de informe, y esa constancia debe ser notificada a las partes por el estado diario. Esta obligación no existía antes de la ultima reforma, entendiéndose que la finalidad de tal obligación es que pueda alguna de las partes comparecer oportunamente a hacerse parte del recurso de queja interpuesto, al darse cuenta de la constancia en el proceso.

La constancia no es una resolución judicial y, sin embargo, se notifica por el estado diario.

El plazo para evacuar el informe es de ocho días hábiles contados desde la recepción del oficio correspondiente.

Cuarta etapa. Art. 549 letra C.

Vencido el plazo de ocho días con o sin informe, se procederá a la vista del recurso.

Esto significa que el recurso lo conoce el tribunal superior previa vista de la causa, debiendo traerse los autos en relación.

Además, la ley dispone que se agregará preferentemente en tabla, lo que constituye una preferencia especial. Esto implica que este recurso de queja se agrega en la misma categoría que los recursos de amparo, las consultas de excarcelación, etc., o sea, en la tabla de las causas agregadas, art. 69 COT. De esto resulta que se agregan en la tabla del día siguiente hábil de su ingreso a la corte.

Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspención de la vista de la causa y las medidas para mejor resolver solo se pueden decretar por el tribunal una vez terminada la vista.

A la vista de la modificaciones introducidas al los arts.66 inc.3º y 99 inc.2º COT, se presentan los siguientes problemas:

1. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 66, si existe un recurso de queja ante una CA respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, el de queja deberá acumularse a los otros recursos y resolverse todos conjuntamente. La interpretación de esta norma genera interpretaciones diversas:

a) Para algunos, como el recurso de queja se agrega preferentemente, arrastrará a los demás recurso jurisdiccionales; y además como respecto del recurso de queja no procede la suspención de la vista de la causa, tampoco procederá respecto de los recursos jurisdiccionales acumulados.

Los que opinan de esta manera agregan que , debido al carácter imperativo del art.545, esta es la única forma de entender la disposición.

b) Otros señalan que, considerando el tenor del art. 66 inc.2º, si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso de queja, “este se acumulara a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamente con ellos”, lo que implica que debe seguirse la tramitación y vista de los recursos jurisdiccionales y no la del recurso de queja.

2. Como hemos señalado, no procede el recurso de queja si contra la misma resolución proceden otros recursos, ordinarios o extraordinarios. Entonces, ¿que explicación tiene el art.66?. La única manera de entenderlo es pensando que la situación descrita se presentará cuando hay varias resoluciones recurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso de queja. Así entonces, se verán los recursos conjuntamente.

Se presentan dos situaciones que surgen del art. 549 letra D COT, al disponer que cualquiera de las partes podrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.

a) Esta es la razón de la notificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitud de petición de informe, que la ley obliga al juez dejar en el informe.

La finalidad es poner en conocimiento de la parte no concurrente la existencia del recurso de queja, a objeto que concurra, si quiere, a defender sus derechos.

b) Antes de que vista de la causa se refiere, antes de la dictación del decreto de autos en relación, o antes del anuncio propio de la vista de la causa propiamente tal.

Quinta etapa. Fallo del recurso de queja.

Solo se refiere al fallo el art.545 y no el 549. Además no se señala plazo para fallar ni en la ley ni en el Auto Acordado., por lo que la doctrina entiende que, por aplicación del art.90 Nº10 del COT, el plazo es de 30 días.

Las posibilidades del fallo son:

1. Se desecha el recurso. En este caso o se produce ninguna alteración en el proceso en que se dictó, y por lo tanto va a quedar confirmada esa resolución, la impugnada, tanto si es sentencia interlocutoria como definitiva, va a quedar firme, terminando el juicio.

Asimismo, la orden de no innovar caerá por su propio peso en el caso que se haya pedido y concedido.

2. Se acoge el recurso. Con esto se invalida o enmiendo la resolución recurrida.

Según el art. 545 inc.2º, el fallo que acoge el recurso debe contener:

a) Las consideraciones precisa que demuestran la falta o el abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que lo constituyan y que existen en la resolución que motiva el recurso.

Esta parte del fallo es la de mayor trascendencia, porque a través de esas consideraciones se va a ir configurando las distintas causales por las cuales se va a poder interponer el recurso.

b) Debe contener las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.

Estas medidas están dirigidas a corregir la conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, la cual se logra a través de la aplicación de la medida disciplinaria correspondiente y, como la resolución abusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conducta irregular, se podrá:

- Enmendar.

- Modificar.

- Invalidar la resolución recurrida.

Algunos autores estima que bien podría no enmendar o modificar la resolución en ciertas circunstancias contempladas en el art.545 inc.2º segunda parte COT.

c) El art. 545 inc.final establece que, en caso que un tribunal superior de justicia invalide una resolución judicial, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se de cuenta al tribunal pleno para hacer efectivas la o las medidas, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada. Esto porque las sanciones son de competencia del pleno y no de la sala

Esta norma hay que entenderla en el sentido que si para remediar la falta el tribunal opta por invalidar la resolución en cuestión, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado a imponer medidas disciplinarias, en pleno. Luego, el pleno no tiene facultad para discutir si aplica o no una sanción disciplinaria, únicamente le va a corresponder decidir que medida le va a aplicar al juez. Lo único que pueden discutir los ministros del pleno es la identidad o naturaleza de la medida disciplinaria que se va a aplicar, las que no serán inferior a amonestación privada.

Esto puede producir problemas si en el tribunal colegiado hay votos disidentes.

De acuerdo a todo lo anterior, una vez acogido el recurso de queja por la sala, y en caso de invalidar la resolución recurrida, deberá contener un mandato: “pásense los antecedentes al pleno de acuerdo al art. 545 inc.final del COT”.

El problema que se presenta es que, si bien es obligatorio aplicar medidas disciplinarias cuando se invalida la resolución recurrida, la ley no señala nada para el caso que sólo la modifique o enmiende.

Se espera que sea la jurisprudencia la que aclare este punto. Al respecto, Flora Sepúlveda opina que en los tres casos, habiendo falta o abuso grave deben aplicarse medidas disciplinarias, pero Hector Oberg opina en forma diametralmente opuesta, estimando que al tratarse de normas de derecho estricto, la que ordena aplicar la medida, debe interpretarse restrictivamente.

Recursos en contra de la resolución que falla el recurso de queja.

Debemos distinguir:

Ante la Corte Suprema. Art.97 COT.

El único recurso que procede es el recurso de aclaración, rectificación, agregación o enmienda, y toda reposición o reconsideración es inadmisible y será rechazada de plano por el presidente de la corte.

Ante las Cortes de Apelaciones. Art.63 Nº2 letra B COT.

1. No procede la apelación, por regla general. Se conoce en única instancia. Sin embargo en el COT está el art.551 que señala que si es susceptible de apelación pero no de reposición.

Es así como el art.551 inc.1º (modificado por la ley 18.882 de 20 de Dic. de 1989), señala que las resoluciones se pronuncien los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo son susceptibles de recurso de apelación. De este modo, aquellas resoluciones que resuelven recursos de queja en 1ª o segunda instancia no son susceptibles de un recurso de reposición o reconsideración, cualquiera que sea la jerarquía del tribunal que los haya emitido.

Hay una contradicción entre el art.63 Nº2 letra B y el art.551 del COT. De acuerdo a esto, debe entenderse que el art.551 se aplica sólo respecto de la resolución del pleno que impone la medida disciplinaria, pero solo podría apelar el juez, no las partes. Esto por dos razones:

a) El art.63 implícitamente nos dice que no procede la apelación.

b) Darle otra interpretación sería estimar que el juicio dado al juez sería en única instancia. Parece injusto no dar al funcionario opción alguna de reclamar.

El tribunal competente para conocer de la apelación es aquel al cual le corresponde conocer del recurso de casación contra la sentencia del tribunal que ha pronunciado la resolución recurrida. Es decir, el superior inmediato en grado al que dictó la resolución de la cual se está apelando.

2. Según algunos, el recurso de casación no sería procedente, porque la resolución no constituye sentencia definitiva al no poner fin a la instancia y es requisito para intentar el recurso de casación, que se trate de una sentencia definitiva.

Según otros, pareciera ser procedente este recurso, ya que la resolución que falla el recurso de queja, asumiría, tendría la misma naturaleza jurídica que la sentencia que motivó el recurso.

Naturaleza jurídica de la resolución que falla el recurso.

Es difícil de determinar. Lo que se discute es si puede o no aplicarse el principio de que la resolución del recurso tiene la misma naturaleza que la resolución impugnada.

Según este principio, o es sentencia definitiva o es interlocutoria de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuación.

Termino del recurso de queja.

Forma normal directa: el fallo.

Forma anormal directa:

1. La declaración de inadmisibilidad del recurso.

2. Por desistimiento del recurso.

3. Por deserción del recurso.

Forma anormal indirecta:

a) Por el desistimiento de la demanda.

b) Por existir transacción.

c) Por abandono del procedimiento.

1. El modo mas corriente y normal es mediante su fallo, sea que se acoja total o parcialmente, o bien que se deseche. Si lo acoge, hemos visto que el fallo debe indicar la enmienda, la invalidación, la corrección de la resolución impugnada. Si lo acoge parcialmente, se va a limitar a enmendarla en su parte abusiva. Lo desecha si el Recurso carece de fundamentos o no son verídicos los fundamentos que sirvieron para interponerlo.

2. Puede también el recurso terminar por desistimiento, que al decir de la Jurisprudencia, puede tener lugar en cualquier tiempo, antes que el recurso haya sido fallado.

3. Puede también terminar por su deserción, que se producirá cuando se ha concedido Orden de no Innovar y la tramitación del Recurso se paraliza durante 15 días.

4. Termina también un recurso de Queja como consecuencia de hechos que hacen perder el procedimiento en que se tramita, como acontece con el Abandono del Procedimiento, con el Desistimiento de la Demanda y con la Transacción.

5. Termina también cuando la Sala tramitadora lo desestima de plano, por no aparecer revestido de fundamento plausible, lo que debe constar en una resolución motivada y sin necesidad de pedir informe al funcionario, al juez cuya resolución se impugna por abusiva o ilegal. En este caso no debemos olvidar que procede reposición dentro de 5º día fundado en un error de hecho.

Problema de la vigencia del Auto Acordado.

Este problema va a durar poco tiempo, porque o es reemplazado por otro Auto Acordado mas acorde con la legislación vigente, o simplemente será dejado sin efecto. Entre tanto está el problema de decidir o entender si el Auto Acordado está absolutamente sin efecto, debido al hecho de que varias de sus disposiciones regulaban la tramitación del recurso, lo que en la legislación actual está regulado en el COT, o si continua vigente en lo que no está modificado o reglamentado en los nuevos artículos del COT.

Hay opiniones en ambos efectos:

1. Algunos estiman que ha quedado por completo sin efecto, después de la entrada en vigencia de la ley. Fundamentan su opinión en las razones que se tuvieron en cuenta en el congreso al momento de realizar la reforma, se estipulo que tenia como intención reglamentar la tramitación del recurso de queja, y por ello se trasladaron las normas al COT. Si optamos por esta opinión, simplemente no aplicamos el Auto Acordado. Debemos entender, entre otras situaciones, que no es admisible el desasimiento.

2. Otros en cambio estiman que se mantiene vigente en todo aquello que no se contraponga con la nueva legislación. Si optamos por esta posición, tendremos que analizar artículo por artículo el Auto Acordado, para ver que es lo que no se contrapone y que por tanto estaría vigente. Por ejemplo, al Nº8 expresa que si se concede una orden de no innovar y se paraliza el recurso durante quince días, se va a declarar desistido de oficio o a petición de parte, y se deja sin efecto la orden de no innovar.

Según la opinión mayoritaria, en este punto el Auto Acordado no estaría derogado, porque regula una materia sobre la que no se pronuncia la ley 19.374. Sin embargo, es muy difícil que en la practica se presente esta situación por la rapidez de la tramitación actual.

Recurso de casación

Este recurso se regula en el Código de Procedimiento Civil en el título XIX, entre los artículos 764 y siguientes. Recientemente esta materia ha sido objeto de importantes modificaciones, a través de la ley 19.374 de 18 de Febrero de 1995. Este recurso no se encuentra definido en la ley. De ahí que puede darse el siguiente concepto:

"El recurso de casación, es el medio de impugnación extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales, para obtener la invalidación de ellas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales, o han incidido en un procedimiento vicioso, o han sido dictadas con infracción de la ley, y esta infracción ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo".

Fernando de la Rua conceptúa a la casación como un medio de impugnación con ciertas particularidades, pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa, con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho, de carácter publico, pero no diversa de los que tiene el mismo derecho procesal. La corte de casación es simplemente el tribunal encargado de juzgar el recurso.

Finalidad del recurso.

La finalidad de este recurso es invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley ( art. 764 ).

Diferencias con la apelación.

Es esta expresión, invalidar, la que le da un elemento para distinguirlo del recurso de apelación. En efecto, cuando el tribunal acoge un recurso de

casación, anula, destruye, casa la sentencia recurrida, lo que no acontece tratándose del recurso de apelación ya que aquí la sentencia no desaparece, sólo se modifica, enmienda o revoca con arreglo a derecho.

Este recurso no constituye una instancia del juicio. De allí que sólo verse sobre el examen del derecho que ha sido vulnerado. El tribunal no se pronuncia sobre los hechos, porque estos ya están establecidos en la causa, se establecieron por los tribunales del fondo, que son los que conocieron de la causa en única, primera o segunda instancia. Al constituir instancia marca otra diferencia con la apelación.

Solo en un caso se pueden alterar los hechos. Ello ocurre cuando un recurso de casación en el fondo se acoge, porque hubo infracción a las leyes reguladoras de la prueba. En este caso pueden resultar alterados los hechos.

Misión que se le atribuye al recurso de casación sea de forma o de fondo.

La misión que se le atribuye por el legislador es conseguir un mismo entendimiento, un mismo criterio de aplicación de la ley para así completar la unidad jurídica del país.

Según dice Gómez de la Cerna, a través de estos recursos se trata de completar el derecho escrito en la interpretación usual, fijar la verdadera inteligencia de las leyes, y suplirlas en sus omisiones.

Justamente la publicidad oficial que se le da a las sentencias dictadas en este recurso de casación, obedece a este deseo, de guiar, de orientar a los demás tribunales en la aplicación de la ley a los nuevos pleitos en que se susciten problemas similares.

A través de este recurso, según dice Cortés de Zuñiga:

1. se fija la inteligencia de la ley

2. se aclara su sentido oscuro

3. se explica las antinomias que a veces surgen en una legislación complicada.

4. Se uniforma la jurisprudencia, que forma parte integrante del derecho.

Estas aspiraciones constituyen el fin principal y mas importante del Recurso de Casación.

La ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales ( ley de 1875) señalaba, acerca del recurso de casación en el fondo, que su misión era conservar la unidad de la ley en toda la nación para evitar que los tribunales introdujeran doctrinas o jurisprudencias diferentes, para contener a los jueces en la estricta observación de la ley, y para consultar el interés público y no principalmente el privado.

Esta casación puede ser de forma y de fondo.

Recurso de casación en la forma

El artículo 765 del Código de Procedimiento Civil dice en su inciso 3º que el recurso de casación es en la forma en los casos del artículo 768, pero no define en punto alguno este recurso.

No hay disposición alguna que contenga un concepto o noción de lo que es un recurso de casación en la forma. De ahí que retomando la definición que dimos al inicio y tomando en consideración los numerandos contenidos en el art.768, ocho de los cuales se refieren a vicios en la dictación de la sentencia, podemos elaborar un concepto de este tipo de recurso. Así señalamos que recurso de casación en la forma, " es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con ciertas resoluciones judiciales, para obtener la invalidación de ellas cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales, o cuando han incidido en un procedimiento vicioso".

La denominación de este recurso del verbo latino "cassare". Otros dicen que viene de casso o de cassus, que significan en definitiva casar, derogar, anular, deshacer.

Fundamento del recurso.

El fundamento de la existencia del recurso de casación en la forma, descansa en el anhelo del legislador de procurar el respeto a las reglas o normas que la ley señala para la tramitación de los juicios, y esas normas pueden referirse tanto a la tramitación misma como a la dictación del fallo.

Cuando procede este recurso.

Cuando el vicio se ha cometido:

1. En la dictación de la sentencia.

2. En los trámites esenciales que dispone la ley, durante la substanciación del juicio.

En ambos casos el recurso se interpone en contra de la sentencia que se ha dictado en esas condiciones.

Objeto del recurso.

Invalidar algunas sentencias, en los casos que ellas contengan vicios propios, inherentes a la misma o bien, por los vicios que sean cometidos antes de la dictación del fallo, esto es, durante la secuela del juicio.

Características del recurso

1. - Es un recurso extraordinario, porque:

a) Se requiere agravio de la parte recurrente.

b) Sólo procede contra determinadas resoluciones judiciales,

c) Debe interponerse por las causales específicamente indicadas en la ley. Se desprende de los artículos 766, 768 y 769.

2. - Debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de impugnar. Así lo establece el artículo 771.

3. - Su conocimiento y fallo corresponde al tribunal superior jerárquico del tribunal que dictó la resolución impugnada.

4. - Es de derecho estricto, puesto que es menester observar en su interposición y tramitación ciertas formalidades, bajo sanción de no ser admitido, y porque además el fallo debe recaer sobre las causales que se han invocado ( 772, 773, 780).

5. El fallo solo debe pronunciarse sobre las causales que se hayan invocado. Arts.772 inc.2º.

6. - Es un recurso que se encuentra establecido en el interés particular de los litigantes, ya que sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada (artículo 771). Esto es sin perjuicio de las finalidades de protección y respeto a las normas procesales que se obtienen por medio de la casación de oficio.

7. - No constituye una instancia, puesto que el tribunal ad quem se limita a conocer de las cuestiones de derecho, es decir, si se han observado los requisitos que la ley indica para la dictación de las sentencias o si se ha faltado durante la tramitación del juicio a algún trámite que la ley considere esencial.

No obstante este preeminente carácter público protector que se trasluce de este recurso de casación en la forma, para las normas procesales es lo cierto que la propia ley en el artículo 809, permite que el recurso de casación en la forma pueda ser objeto de un desistimiento de las partes.

Si bien es cierto que se acepta el desistimiento de este recurso, no se acepta la renuncia anticipada de él, puesto que en general las reglas del procedimiento son de carácter público.

No obstante lo señalado, en el arbitraje se permite la renuncia del recurso de casación, pero con la limitación de que ella no tiene efecto tratándose de las causales de incompetencia del tribunal y de ultra petita. Esto ultimo lo ha establecido la jurisprudencia.

Resoluciones impugnables por el recurso de casación en la forma

1. - Este recurso procede en contra de las sentencias definitivas. Esta es la regla general, y la señala el artículo 766.

El código no hace distinción en cuanto a cuál sentencia definitiva admite este recurso. De manera que esa sentencia definitiva podrá ser de única, primera, o

segunda instancia, y sea que esa sentencia recaiga en un juicio de mayor o de menor cuantía y/o que recaiga en algún juicio especial (salvo el caso del art.766 inc.2º), o en un juicio arbitral.

Tratándose de juicios especiales, hay que tener presente las excepciones contenidas en el inciso 2º del artículo 766:

a) La que se refiere a la constitución de juntas electorales.

b) Reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la ley 17.235.

La única excepción se da respecto de aquella sentencia que falle un recurso de casación, porque esa resolución no es una sentencia definitiva ni tampoco interlocutoria. Tiene un carácter especial: sui generis. De ahí entonces que no hay Casación de Casación.

2.- Por excepción procede en contra de ciertas sentencias interlocutorias.

Procede en contra de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes cuando ponen término al juicio, o hacen imposible su continuación (766 inciso 2º).

En cuanto a las sentencias interlocutorias, por cierto que no todas dan base para interponer un recurso de esta naturaleza, sino sólo aquellas sentencias que expresamente señala la ley; esto es, las que ponen termino al juicio o hacen imposible su prosecución, sean de única, primera o segunda instancia.

Entre estas sentencias interlocutorias mencionadas podemos mencionar las siguientes:

a) Aquellas que declaran la deserción o prescripción del recurso de apelación.

b) Las que aceptan el desistimiento de la demanda.

c) Las que declaran abandonado el procedimiento. Pone término al juicio.

Pero no tienen este carácter aquellas que fallan cuestiones de competencia; las que resuelven incidentes de recusación; ni tampoco aquellas que recaen en las gestiones sobre medidas prejudiciales precautorias o en las medidas precautorias

La doctrina agrega otro requisito a estas sentencias interlocutorias para que proceda el recurso de casación, y este requisito es que debe tratarse de aquellas sentencias que establecen derechos permanentes a favor de las partes.

También procede en contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa (artículo 769).

Debemos hacer una seria de observaciones:

I. Aunque no pongan termino al juicio ni hagan imposible su prosecución.

II. Debe ser sentencias de segunda instancia.

III.Para que el emplazamiento sea hecho en forma legal se requiere de la notificación y del transcurso del tiempo.

IV. Debe tratarse de una resolución que va a dictar el tribunal de segunda instancia, cuando debiendo conocer en relación se vio en cuenta.

Causales que autorizan el recurso de casación en la forma

Considerando su carácter extraordinario, este recurso sólo procede por las causales expresamente enumeradas en el artículo 768. De esta forma, si un recurso no se funda en una de estas causales, debe ser rechazado.

Para estudiar las causales hay que distinguir:

1. Si los vicios que la constituyen se producen en la sentencia misma.

2. Si se producen en la tramitación del juicio.

Las ocho primeras causales se refieren a los vicios que se producen en la sentencia misma, y la novena trata de los vicios cometidos durante el procedimiento y se encuentra desarrollado en los artículos posteriores.

Análisis del art. 768.

Vicios cometidos en la dictación de la sentencia.

Nº1.- el haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley.

1.- Incompetencia del tribunal.

Esto es extraño, ya que con respecto a la relativa se produjo ya la prorroga, pero puede suceder que la parte haya reclamado y no se le haya otorgado. Por regla general se reclamará de la incompetencia absoluta.

2.- Integración del tribunal. violando la ley.

Esto sucede respecto de los tribunales colegiados, donde se dan reglas para regular la integración, y donde el tribunal se ha integrado en contravención a lo que establece la sentencia, es susceptible de ser recurrida mediante el recurso de casación en la forma.

En todo caso hay que tener presente que hay que reclamar oportunamente de la integración irregular. Art.166.

El COT señala un orden de prelación para integrar la sala, a falta de un ministro. Si esto no se cumple corresponde la casación,

Nº2.- En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación este pendiente o haya sido declarada por tribunal competente.

Se trata de ciertas causales que impiden que un juez determinado conozca de una causa determinada. El COT regula la implicancia en el art.195 y la recusación en el art.196. Sin embargo no son los únicos casos.

La diferencia que hay entre la circunstancia de que se trate de una causal de implicancia y una de recusación es bastante grande. Así, si hay causal de implicancia basta que exista esta causal para que se pueda interponer el recurso. En cambio si se trata de una causal de recusación es necesario que se encuentre pendiente o ya haya sido declarada.

Nº3.- En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor numero de votos o pronunciada por menor numero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa.

Se trata de cuatro situaciones:

1.- Haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor numero de votos.

2.- Pronunciada por menor numero de jueces que el requerido por la ley.

3.- Con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa.

4.- Sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa.

Observaciones:

Estas causales tienen lugar solamente tratándose de tribunales colegiados:

1.- Ejemplo de situaciones en que se podría presentar esta causal es a propósito de la pena de muerte, en los caos en que se requiere unanimidad y en general en los acuerdos.

2.- En las CA se requiere un mínimo de tres jueces. Art.67 COT.

3.- Los ministros que concurren a la vista de la causa deben ser los mismos que pronunciaron la sentencia.

Nº4.- En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando mas de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

1.- Cuando la sentencia ha otorgado mas de lo pedido por las partes. Verdadera ultra petita.

2.- Cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Extra petita.

Para saber si estamos frente a esta situación, se debe examinar que exista la debida correspondencia entre los escritos fundamentales del proceso (demanda y contestación), y la sentencia.

Además se deben comparar los escritos posteriores a la sentencia, para ver si hay correspondencia entre la cosa pedida y la causa de pedir, que debe ser la misma.

Hay una excepción en la parte segunda del Nº4, al señalar “sin perjuicio.....”.

Esta excepción implica que el juez puede extender su pronunciamiento a puntos no sometidos a discusión, cuando la ley lo faculta para proceder de oficio. Por ejemplo:

Declaración de nulidad absoluta de un acto o contrato cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

Declaración de incompetencia absoluta.

Nº5.- En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170.

Observaciones:

1.- Sólo se aplica a la sentencia definitiva.

Porque el art.170 establece los requisitos de la sentencia definitiva, no haciéndose referencia alguna al art.171 que establece los requisitos de las sentencias interlocutorias.

1. - Procede por esta causal el recurso cuando en la sentencia falta alguna de las tres partes que debe tener, considerativa, expositiva y resolutiva.

2. - Cuando existe contradicción entre la parte considerativa y la parte dispositiva o resolutiva del fallo. Sucede esto cuando las consideraciones están redactadas en el sentido de acoger las pretensiones y luego, en la parte resolutiva, falla en contra. Se ha entendido en esta situación que no tiene considerandos y por tanto procede el recurso.

3. - Cuando los considerandos son contradictorios entre si, de modo que se destruyen los unos a los otros. Se considera que esta sentencia no tiene considerandos al destruirse estos recíprocamente, por ende procede el recurso.

4. - No procede la causal cuando los considerandos de las sentencias son erróneos e incompletos. En este caso el juez se equivocó, se arreglará la sentencia pero sin anularse.

5. - Cuando se interpone el recurso por esta causal, el recurrente tiene que señalar el Nº del art.170 que corresponda, además del 768 Nº5.

Nº6 En haber sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio.

Se refiere a que en otro juicio ya haya sentencia firme.

Requisitos:

1.- Que se haya dictado la sentencia contra la cual se recurre, en circunstancias que el mismo asunto ya se resolvió en un juicio anterior por sentencia firme. Procede tanto respecto de la sentencia definitiva como respecto de las sentencias interlocutorias, de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su prosecución.

2.- Que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio. Que se haya preparado el juicio.

Nº7.- En contener decisiones contradictorias.

Hay contradicción en las decisiones de un fallo cuando las decisiones que contiene son incompatibles entre si, esto es, cuando no puedan cumplirse simultáneamente.

Por ejemplo esto ocurre cuando un fallo por una decisión se declara nulo un contrato y en otra decisión se ordena su cumplimiento.

Hay que tener cuidado con los considerandos resolutivos donde el juez se apoya para lograr la resolución del juicio y estos pueden ser contradictorios con lo resuelto.

Nº8.- En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.

Estamos frente a una sentencia de primera instancia que fue apelada, declarada desierta la apelación por el tribunal superior y, pese a lo anterior, el tribunal de segunda instancia sigue conociendo del asunto y dicta sentencia.

Lo mas común que ocurre es que el juez en el escrito le coloca “téngase presente” y se olvida de declararlo desistido.

Vicios cometidos durante la substanciación del juicio. Art.768 Nº9.

Nº9.- En haberse faltado en algún tramite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

No se trata de vicios en la sentencia, esta se encuentra perfecta pero se dicto con el problema de que, en la substanciación del juicio en que recae, hubo vicios.

El Nº9 se aplica a las siguientes situaciones

1.- Tramites o diligencias declaradas esenciales por la ley. La declaración de esencialidad la establecen diversas normas:

a) Juicios de mínima cuantía. Art. 789.

b) Juicios seguidos ante árbitros. Art.796.

c) En los juicios de mayor o de menor cuantía, y en los juicios especiales, para sentencias de primera o de única instancia. Art. 795.

d) En los juicios de mayor cuantía o de menor cuantía y en los juicios especiales, en la segunda instancia. Art.800.

La segunda parte de este numero se refiere a aquellos casos en que la ley expresamente señala nulidad, por ejemplo el art.61 inc.3º, o la omisión de la firma del secretario.

Trámites declarados esenciales en la primera o en única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales. Art.795

Nº1.- El emplazamiento de las partes en la forma prevista por la ley.

Se refiere al emplazamiento para contestar la demanda, con sus dos elementos.

No va a haber emplazamiento:

a) Cuando el tribunal no ha proveído el traslado de la demanda

b) Cuando la demanda no ha sido notificada.

c) Cuando la notificación no se ha hecho en forma legal (personal). Puede suceder que este vicio se subsane, por ejemplo si se notificó la demanda por cédula pero el demandado contestó, es una especie de convalidación.

d) Cuando no ha transcurrido completo el termino que la ley señala para contestar la demanda.

Nº2.- El llamado a las partes a conciliación en los casos en que corresponda de acuerdo a la ley.

De acuerdo a la ley 19.334 el llamado a conciliación es obligatorio salvo los casos que la ley especialmente exceptúa.

La ley fija las oportunidades en que debe hacerse este llamado. En el juicio ordinario es una vez finalizado el periodo de discusión, y en el sumario en la audiencia de contestación. Solo la conciliación obligatoria es tramite esencial, no la facultativa.

Nº3.- El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.

Nº4.- La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión.

Nº5.- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presenta.

Nº6.- La citación para alguna diligencia de prueba.

Debemos relacionar este artículo con el art.324. Debemos esperar que pase el plazo de la citación para decretarlo.

Si no ha transcurrido el plazo de la citación o si falta algún requisito procede la casación.

Si el juez decreto alguna medida para mejor resolver, ésta es con conocimiento de parte, no con citación.

Nº7.- La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite.

Trámites declarados esenciales en la segunda instancia. Art.800

Nº1.- El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso.

Se trata del emplazamiento para proseguir un recurso ante un tribunal superior. Este está constituido por:

a) La notificación de la resolución que concede el recurso de apelación.

b) El transcurso del plazo. En general es de cinco días. Se aumenta de acuerdo a los arts.258 y siguientes. El plazo se cuenta desde que ingresan los autos a la secretaria del tribunal.

Falta el emplazamiento en los siguientes casos:

1. Cuando el decreto que concede la apelación se notifica a la parte misma, teniendo éste mandatario constituido en la causa.

2. Cuando, paralizado el juicio por mas de seis meses, se notifica a cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso sólo por el estado diario, en circunstancia que debió ser notificada personalmente o por cédula, de acuerdo al art.52.

3. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se interpone el recurso, el superior conoce de él y dicta sentencia.

4. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que halla transcurrido totalmente el termino para comparecer ante el tribunal de alzada. Cinco días.

Nº2.- La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.

Es el principal medio probatorio. Se pueden presentar hasta antes de la vista de la causa. El plazo de citación es de tres o seis días dependiendo de si es instrumento privado o público.

Si falla antes no se cumple el trámite esencial. Art.348 inc.2º.

Nº3 La citación para oír sentencia.

Es mas complicado que en la primera instancia, no basta con decir “citase a las partes a oír sentencia”, puesto que está compuesto de varios elementos:

1. Notificación legal del decreto que orden atraer los autos en relación.

2. Certificación del relator.

3. Fijación de la causa en tabla.

4. El anuncio. (aunque ahora no se hace referencia alguna a él).

5. Vista de la causa propiamente tal.

Observaciones:

a) Esta es la citación para la sentencia definitiva.

b) Hay algunas sentencias definitivas que las CA ven en cuenta. En este caso la citación para oír sentencia contendrá:

1. La resolución que ordena ver en cuenta.

2. Su notificación legal a las partes.

c) Hay citación para oír sentencia en que no es necesario comparecer, en las causas tributarias. Aquí la citación será:

1. Dictación de la resolución, dese cuenta.

Nº4.- La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el art.163.

Nº5.- Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del art.795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el art.207.

El art.207 se refiere a la prueba en segunda instancia. En especial se refiere a:

1. Recibimiento de la causa a prueba.

2. Práctica de alguna diligencia probatoria.

3. Citación para practicar dicha diligencia probatoria.

Limites a la interposición del recurso.

En la interposición del recurso de casación en la forma existe lo que la doctrina llama limitaciones en la interposición del recurso de casación en la forma. Cassarino, indica que para interponer un recurso de casación en la forma, existe tres limitaciones:

1. La falta de preparación del recurso. Art. 769.

2. Que el perjuicio causado por la resolución contra la cual se recurre, sea reparable sólo con la invalidación del fallo, o bien que el vicio influya en lo dispositivo de él. Art.768 inc.3º.

3. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente. Art.768 inc.4º y art.775 inc.2º.

1.- Falta de preparación del recurso de casación (artículo 769 inciso 1º)

Una de las condiciones previas e indispensables que exige la ley, según el art.769, para que pueda interponerse un recurso de casación en la forma, es la de haber preparado el recurso en su oportunidad.

Esta falta de preparación implica no haber reclamado en el momento oportuno, haberse quedado contento con lo que dispuso el fallo

El artículo 769 señala: "Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley."

Luego, la preparación del recurso de casación en la forma, consiste en ejercer en su oportunidad todos los medios que la ley concede al efecto para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el vicio que fundamenta el recurso. Así por ejemplo, si el vicio es la incompetencia del tribunal, el interesado debe reclamar de la competencia formulando oportunamente el incidente respectivo.

Si el incidente es rechazado por el tribunal de primera instancia, debe interponerse el recurso de apelación en contra de esa resolución, y si el tribunal de alzada confirma la sentencia de primera instancia, el vicio de competencia ha quedado subsistente y el afectado podrá subsanarlo interponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma. Así entonces, prepara el recurso.

Fundamento de esta preparación del recurso

Se encuentra este fundamento en el deseo del legislador de que el vicio del cual se reclama se subsane en lo posible por el mismo tribunal que dictó la resolución, o en su defecto por el superior jerárquico si interpuso apelación.

Requisitos para que se entiende preparado el recurso de casación en la forma

Del art.769, particularmente de su inc.1º, se desprende que para que se entienda preparado un recurso de casación en la forma es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:

1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la causal.

2. Que el reclamo se haya hecho ejerciendo en su oportunidad los medios de impugnación que señala la ley (reposición, apelación y de hecho).

3. Que el reclamo lo haya formulado aquél que interpone el recurso (artículo 769).

Para reclamar de los vicios que pueden producirse durante el desarrollo del procedimiento, nuestro código contempla dos tipos de recursos::

a) Los recursos ordinarios

Aquí encontramos el recursos de reposición, el de apelación, el de hecho, y la doctrina agrega que se puede reclamar por vía de la nulidad procesal

b) El recurso de casación en la forma

El recurso de casación en la forma, va a darse contra la sentencia dictada en el juicio cuando se ha faltado a los trámites esenciales del procedimiento.

De acuerdo a lo anterior, la interposición de los recursos ordinarios es lo que constituye la preparación del recurso de casación en la forma. Como dijimos, la doctrina agrega el incidente de nulidad procesal. Respecto del recurso de queja, este no prepara el recurso de casación puesto que es un recurso subjetivo, personal, que se dirige en contra del juez respectivo.

Casos de excepción en que no es preciso preparar el recurso.

No obstante esta exigencia de preparación del recurso de casación en la forma, es el legislador el que establece algunas excepciones en que no se requiere esta preparación. El art.769 el que establece estas situaciones:

1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se ha cometido el vicio. Art.769 inc.2º parte primera. Por ejemplo aquellos asuntos que se fallan en única instancia.

2. Tampoco se requiere preparación cuando la falta o el vicio ha tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Art.768 inc.2º parte media. Así sucede en la causal quinta del artículo 768.

3. Cuando la falta ha llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. Art.769 inc.2º parte final. Por ejemplo, si se omite el trámite de la citación para oír sentencia, solo se tomará conocimiento de este hecho cuando se le notifique la sentencia.

4. Tampoco requiere de preparación el recurso, cuando se interpone en contra de una sentencia de segunda instancia por las causales del art.768 Nº4 (ultra petita), Nº6 (cosa juzgada), o Nº7 (decisiones contradictorias), y no es necesario prepararlo aún cuando esos vicios los haya contenido la sentencia de primera instancia. Art.769 inc.3º. El legislador considera estas causales de especial gravedad.

Recurso de casación en la forma en el caso del art.769 inc.3º.

Aquí hay una discusión en relación a esta situación. En esos casos lo que hace la sentencia de segunda instancia es confirmar la de primera sin salvar las omisiones o infracciones formales que la primera contenía. Si bien se apelo del fallo de primera instancia, no se recurrió de casación en contra de este mismo.

Hay quienes sostienen que en este caso no es procedente la casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia porque no se ha preparado el recurso al no interponerse un recurso de casación en contra de la sentencia de primera instancia. Aducen para ello que el inciso 3º del artículo 769, al señalar las excepciones, no se refería al número 5º del 768 que es precisamente la norma que alude a la omisión de alguno de los requisitos del artículo 170. Con todo, esta opinión no es la que ha prosperado ni en la jurisprudencia ni en la doctrina.

Por el contrario se sostiene que contra esa sentencia de segunda instancia es perfectamente posible interponer un recurso de casación en la forma, en razón de que la sentencia de segunda instancia incurre en un nuevo vicio, independiente de aquellos en que pudo incurrir la de primera instancia, y de allí que esa circunstancia haga innecesaria la preparación del recurso.

2.- Art. 768 inc.3º. Comprende dos situaciones diversas:

A) Si se puede subsanar el perjuicio por otra vía. Por ejemplo si se puede subsanar mediante apelación. En este caso el recurso no será acogido.

Acoger un recurso implica anular la sentencia. Por ello es que el legislador quiere que sea el último medio para reparar un perjuicio.

Esto, sin perjuicio de la facultad que reconoce la ley de interponer la casación conjuntamente con la apelación.

B) Si el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.

Se trata de algo mas bien sutil que deberá verse en cada caso.

3.- La falta de pronunciamiento. Art. 768 inc.4º, 775 inc.2º.

Interposición del recurso de casación en la forma.

Tribunal ante el cual se interpone el recurso.

El tribunal ante el cual se interpone, es aquel que ha pronunciado la sentencia que se trata de invalidar, y que se llama tribunal a quo, y se interpone para ante aquel que es inmediatamente superior en grado al que dictó la resolución que se impugna y que se conoce con el nombre de tribunal ad quem (artículo 771).

Tribunal que debe conocer y resolver del recurso.

Es el inmediatamente superior en grado a aquel que dictó la resolución contra la cual se recurre, denominado tribunal Ad Quem.

Personas que pueden interponerlo Art.771.

Pueden interponerlo la parte agraviada (artículo 771). Por ende dos son las condiciones que debe cumplir el recurrente:

1. Haber sido parte en el juicio en que se dictó la sentencia que se impugna.

2. Debe ser agraviado por esa sentencia.

En cuanto al primer requisito va a corresponder tanto a las partes principales como a los terceros coadyuvantes o excluyentes.

Respecto al segundo requisito, tratándose del recurso de casación en la forma, para que una parte sea considerada agraviada, debe reunir dos condiciones:

a) Que la sentencia le perjudique.

Quiere decir que esta haya perdido el pleito o que no haya obtenido todo lo que pedía en el caso del actor. Si se trata del demandado, la sentencia lo perjudicará cuando lo condena a una prestación rechazando en todo o parte alguna de las excepciones que opuso en su oportunidad.

b) Que el vicio en que se funde la causal le afecte

Que el vicio lo afecte, quiere significar que aún cuando a una de las partes le perjudique una sentencia, no puede interponer recurso de casación en la forma si el vicio afecta a la otra parte.

Por ejemplo, el demandante pierde el juicio y apela, y en la CA la causa se coloca en tabla antes de transcurrir el plazo del demandado para comparecer. En estas condiciones conoce la CA y falla, siendo este pronunciamiento desfavorable al demandante, viéndose éste perjudicado por el fallo. Hay agravio, porque está perjudicado por la sentencia, pero el vicio no le afecta a él sino al demandado, por ende no hay lugar al recurso de casación, o bien si se interpone este es declarado inadmisible.

No obstante que hay vicios que afectan sólo a una de las partes, hay otros que por su naturaleza afectan a todas las partes. Así ocurre tratándose de las reglas que rigen los acuerdos de los tribunales colegiados. Art.768 Nº3.

Forma de interponer el recurso.

Se hace de acuerdo al artículo 770 por medio de un escrito. Por tradición es un escrito de formalización (art.772 inc.1º parte 1ª). Hasta la dictación de la ley 18.705 se interponía este recurso a través de dos escritos, uno de anuncio y otro de formalización, que concretaba la intención de la parte. Pero, en virtud de la reforma legal se eliminó el escrito de anuncio.

Plazo para interponer el recurso.

El plazo para interponer este recurso en contra de una sentencia de única instancia o de segunda instancia es el término de quince días, plazo que se cuenta desde la notificación de la sentencia contra la cual se recurre. Art. 770 inc.1º.

La excepción a este plazo se contempla en el inciso 2º del artículo 770, según el cual cuando se trata de una sentencia de primera instancia el recurso debe interponerse dentro del plazo concedido para interponer el recurso de apelación si se deduce conjuntamente con el. Es decir, se aplican las reglas del art.189 establecidas para el recurso de apelación.

Si se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de una misma resolución, ambos deben interponerse en el mismo escrito.

Características del plazo que señala la ley para la interposición:

1. - Es un plazo fatal.

2. - Es individual, puesto que comienza a correr desde el día que se notifica el fallo a la parte respectiva.

3. - Es un plazo legal.

4. - Es un plazo improrrogable.

5. - Es un plazo de días hábiles.

Antes de la ley 19.374 era menester hacer una consignación para la presentación del recurso. Tal consignación ya no existe. Antes, el artículo 801 exigía que al interponerse el recurso de casación, era necesario acompañar un certificado de haberse consignado en la cuenta corriente del tribunal ante el cual se interpone el recurso, una determinada suma de dinero. El objeto de esta consignación, era para garantizar la seriedad del recurso, dado que para presentar ese escrito debía acompañarse el respectivo certificado. Esa consignación se hacia en la cuenta corriente del tribunal. Habían asimismo personas exentas de hacer esta consignación.

Si se interponían conjuntamente los recursos de casación en la forma y en el fondo, debía consignarse la cantidad requerida para la casación en el fondo más la tercera parte.

Escrito de interposición del recurso de casación en la forma

El recurso de casación en la forma se interpone por medio de un escrito y así lo establece el inciso primero del artículo 772

Este escrito, tanto de forma como de fondo es el acto jurídico procesal tendiente a impugnar una sentencia judicial (tanto definitiva como interlocutoria) por vía de la casación. El objeto de este escrito es señalar al tribunal el vicio o defecto en que se funda el recurso.

Requisitos del escrito de interposición

Requisitos de fondo:

1.- Señalar el vicio o defecto en que se funda.

2.- Señalar la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.

Requisitos de forma:

1. Por escrito. Artículo 772

2. Debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea Procurador del Número.

3. El escrito deberá contener las peticiones concretas. No lo dice la ley, pero si la jurisprudencia. Utilizará expresiones como “Que se anule la sentencia, desde donde el vicio se cometió”.

Cabe también advertir que es en esta oportunidad en que el recurrente (cuando se interpone el recurso) junto con interponer el recurso pero en solicitud separada puede pedir que no se cumpla el fallo mientras el vencedor no rinda fianza de resultas (artículo 773 inciso 2º). Esa solicitud se agrega al cuaderno de compulsas o fotocopias. Art.773 inc.3º.

Actitud del tribunal A Quo.

Interpuesto este recurso el tribunal a quo debe examinar únicamente los siguientes aspectos:

Si el recurso es interpuesto en tiempo

Si es patrocinado por abogado habilitado

Si el tribunal es colegiado este examen se hace en cuenta. Art.769 inc.1º.

Si estas exigencias se reúnen, el tribunal debe conceder el recurso y en la misma resolución debe ordenar fotocopiar o compulsar, además de la resolución recurrida, las piezas determinadas que va a indicar para continuar conociendo del recurso. Del mismo modo, en esa misma resolución ordena elevar los autos originales al tribunal superior y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo.

Se omiten en esa resolución la referencia a las fotocopias o compulsas si en contra de la misma sentencia se ha interpuesto y concedido un recurso de apelación en ambos efectos, artículo 778 inciso 2º y 3º.

¿Que sucede cuando se omiten estos requisitos? Art.778

El tribunal a quo debe declarar inadmisible sin más trámite este recurso y esa resolución no necesita ser fundada. Art.778 Esta resolución sólo puede ser impugnada por un recurso de reposición fundado en un error de hecho y que debe interponer dentro de tercero día.

El fallo que resuelve el recurso de reposición es inapelable., pero naturalmente y sin perjuicio de este recurso de reposición, puede ser objeto de un recurso de queja.

En relación con este punto hay que tener presente que actualmente no es apelable la resolución que resuelve el recurso de reposición, toda vez que se derogó el artículo 804 que reglamentaba ese medio de impugnación. Por lo demás así lo deja establecido la historia fidedigna de esta disposición (artículo 780), en el seno de la comisión conjunta que informó estas modificaciones.

Sin embargo bien puede sostenerse que la frase con que se inicia el inciso 2º del artículo 778 inc2º “En contra del fallo que se dicta...” se refiere tanto a la resolución que lo declara inadmisible como a la que lo declara admisible.

En buenas cuentas este tribunal a quo se limita a hacer un examen al recurso en sus aspectos formales, a una simple calificación de hecho que no implica una calificación jurídica. La declaración de admisibilidad o inadmisibilidad es inapelable.

Importancia de este escrito de interposición

Su importancia se encuentra en que determina la competencia del tribunal que va a conocer del recurso (tribunal ad quem) de tal manera que interpuesto no se puede hacer variación alguna.

La sentencia que falla el recurso no puede extenderse a otras causales que aquellas que han sido alegadas en tiempo y forma y aún cuando posteriormente se descubra una nueva causal que pudiera haberse alegado. Art.774

Esto es lo que se llama la inmutabilidad o invariabilidad del recurso de casación.

Se llama de invariabilidad porque no lo puede variar, e inmutabilidad porque queda encerrado en ciertas y determinadas causales.

Además podría haber una casación de oficio, pero este es otro caso ya que se invalidará la sentencia por las facultades oficiosas del juez, según lo establecido en el art.775.

Efectos que produce la interposición del recurso de casación en la forma. Art.773

La regla general es que la interposición de este recurso no suspende la ejecución del fallo (artículo 774 inciso 1º primera parte).

Como excepción, cuando el cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte en caso de acoger el recurso interpuesto la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. Art.773 inc.1º.

Pero carecen de este derecho cuando sea el demandado el que interpone el recurso en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos. Art.773 inc.2º 2ª parte.

Cuando se pide la fianza.

El derecho a pedir la fianza de resultas sólo puede ejercitarse en el término concedido al recurrente para interponer el recurso y en una solicitud separada que se agrega en el cuaderno de fotocopias o compulsas, el que será remitido al tribunal que debe conocer del cumplimiento del fallo.

El tribunal A Quo se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta solicitud y fija el monto de la caución antes de remitir dicho cuaderno de fotocopias o compulsas al tribunal que corresponda. Art.773 inc.3º.

La solicitud se presenta por separado porque el recurso se va a ir a la CS con el expediente original, mientras que el escrito en que se pide que no se continúe el juicio en primera instancia, que se suspenda, que no se proceda al cumplimiento del fallo se irá con las compulsas al tribunal de primera instancia, para su cumplimiento. Art.773 inc.4º.

Tramitación del recurso de casación en la forma

Para determinar la tramitación hay que distinguir entre aquella que se produce ante el tribunal a quo, y aquella ante el ad quem.

Tramitación ante el tribunal A Quo.

La tramitación ante el tribunal a quo ya la hemos visto: declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. Para declararlo admisible hay requisitos que ya vimos.

Esta declaración de admisibilidad o inadmisibilidad se formula una vez que ha sido presentado el recurso no antes (artículo 778).Este mismo tribunal a quo, si declara admisible el recurso, debe disponer que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 197 bajo apercibimiento de que si no se deposita el dinero se tendrá por desistido el recurso.

Esta resolución que ella puede ser impugnada dentro de tercero día mediante recurso de reposición fundado en error de hecho. También se puede interponer recurso de queja.

Una vez presentado el recurso el art.776 exige el cumplimiento de la obligación del art.197.

Una vez que el tribunal declara admisible el recurso los autos deben remitirse al tribunal ad quem y se llevan a este tribunal los autos originales y se devuelven al tribunal de origen las fotocopias para que se cumpla el fallo.

Es una obligación del recurrente franquear la remisión del expediente (pago de estampillas) bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesto el recurso (artículo 777). Se deja constancia en el expediente de que se depositó dinero suficiente para costear el envío del expediente.

Tramitación ante el tribunal ad quem

Es la misma que para el recurso de apelación: una vez recibidos los autos el secretario de este tribunal debe certificar en la causa el día de la recepción y se aplican a este recurso los artículos 200, 202 y 211, y desde la fecha de esta certificación se cuenta el plazo para de las partes para comparecer a proseguir la tramitación del recurso, aplicándose las reglas que rigen el recurso de apelación. El art.201 solo se aplicará respecto de la no comparecencia del recurrente dentro de plazo. Art.779 in.2º.

Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.

Recibidos los autos, estampada la certificación, compareciendo las partes, el tribunal debe pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. El objeto de este tramite es evitar la perdida de tiempo que significaría tramitar íntegramente un recurso que no sirviera.

De acuerdo al art.781, elevado un proceso en casación, el tribunal Ad Quem va a examinar en cuenta:

1. Si la resolución impugnada admite el recurso de casación, Art.776 inc.1º, si el recurso ha sido interpuesto en tiempo y si está patrocinado por abogado que no sea procurador del numero.

2. Si el recurso reúne los requisitos de los arts.772 inc.2º. Tratándose del recurso de casación en la forma, vera si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda, y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.

3. Este articulo nada dice cobre preparar el recurso. Se sostiene que siendo esta la oportunidad en que el tribunal debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar de este vacío legal deberá analizar si se dio o no cumplimiento al art.769.

Este examen relativo a la preparación del recurso de casación no lo puede efectuar el tribunal A Quo, porque no lo autoriza el art.778.

De este examen, el tribunal puede concluir que el recurso es inadmisible, y en tal caso lo va a declarar sin lugar, desde luego y a través de resolución fundada.

En contra de esta resolución puede interponerse recurso de reposición, dentro de tercero día fundado en error de hecho. Art.781 inc.final.

En este mismo caso el tribunal Ad Quem esta facultado para decretar “autos en relación”, si estima posible una casación de oficio (en caso de declarar la inadmisibilidad). La otra alternativa de este tribunal Ad Quem es declara admisible el recurso, ante esta situación ordenará traer los autos en relación. Art.781.

Comparecencia de las partes.

Se aplican las mismas reglas del recurso de apelación. Art.779

El recurrente deberá comparecer en el plazo de cinco días fatales, desde la fecha de la certificación de ingreso del expediente al tribunal, plazo que se ampliará de acuerdo a los arts.258 y 259 toda vez que el tribunal A Quo funcione fuera de la comuna del tribunal Ad Quem. Si no comparece en este plazo se debe declarar la deserción del recurso.

Si no comparece el recurrido de acuerdo con el artículo 202 se va a seguir el recurso en su rebeldía por el sólo ministerio de la ley y no es necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que producirán sus efectos desde que ellas se pronuncien.

El recurrido rebelde puede eso si comparecer en cualquier estado del recurso pero representado por procurador del número.

El recurrente, según el art.803, puede designar hasta antes de la vista de la causa un abogado que lo defienda, que puede ser o no el mismo profesional que patrocinó el recurso.

El recurrente puede, hasta el momento de verse el recurso formular por escrito (firmado por abogado que no sea procurador del numero) las observaciones que estime procedentes para el fallo del recurso.

Se aplica también el artículo 211 que se refiere a la prescripción del recurso de apelación.

Va a tener aplicación el artículo 201 en la medida que no comparezca el recurrente dentro del plazo, situación en la cual la deserción va a ser declarada previa certificación del secretario que debe efectuarse de oficio.

Este tribunal ad quem también debe pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso (artículo 781).

Vista de la causa.

En cuanto a la vista de la causa, en conformidad a lo que establece el inciso 1º del artículo 803, en la vista de la causa se observan las reglas establecidas para las apelaciones y los alegatos de cada abogado. En el recurso de apelación los alegatos pueden durar media hora, en el recurso de casación en la forma se limita a una hora, y en la casación en el fondo dos horas, tiempo que se puede prorrogar por el mismo lapso por decisión unánime de los miembros del tribunal.

Cabe tener en cuenta que si el recurso de casación se interpone conjuntamente con la apelación en contra de sentencia de primera instancia, se van a ver conjuntamente y debe dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Art.798

Si se da lugar a la casación en la forma, se tiene como no interpuesta la apelación. Se va a ver entonces en primer lugar el recurso de casación. Art.768 inc. penúltimo.

Se conoce primero el recurso de casación, pues su objetivo es lograr que se invalide la sentencia conforme a derecho; mientras el recurso de apelación busca modificar o enmendar.

Relata el funcionario, y lo primero es hacer presente las causales invocadas de casación de forma y en que vicio se fundamenta. Luego se conoce de la apelación y ahí verá el tribunal si basta con la apelación o si ésta es insuficiente y se requiere invalidar la sentencia.

Si se interpusieron conjuntamente el recurso de casación en la forma y en el fondo, se ve primero el de casación en la forma y después el de fondo según el artículo 808. Esos recursos se tramitan y ven conjuntamente y se resuelven en un mismo fallo, y si se acoge un recurso de casación en la forma, se tiene por no interpuesto el de fondo.

La prueba en el tribunal Ad Quem.

Según el art.799, es posible rendir prueba ante el tribunal Ad Quem. Este artículo 799 que no obstante estar ubicado en las disposiciones especiales del recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de primera o única instancia, se aplica también a las sentencias de segunda en virtud de lo que prescribe el inciso 2º del artículo 807.

El artículo 799 dispone: "Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencial que no exceda de treinta días.", es decir, esta norma autoriza que se pueda producir prueba en el curso de la tramitación de un recurso de casación en la forma.

Va a tener lugar esta prueba a que alude esta norma, cuando los hechos constitutivos de la causal alegada, no constan en el proceso y se hace necesario acreditarlo por alguno de los medios ordinarios de prueba. Es el tribunal el que tiene facultad para fijar prudencialmente este término probatorio el que en ningún caso puede exceder de treinta días.

El vicio de la sentencia es una situación de hecho que tal vez deba probarse.

En todo lo demás se van a aplicar las reglas generales sobre la prueba, toda vez que no hay ninguna disposición particular especial fuera de este artículo 799. Luego, la parte que desee rendir prueba en la casación, presentará un escrito en ese sentido al tribunal ad quem, y pidiéndole que ordene recibirla y que ordene un término para tal fin. Esa solicitud se presenta ante el tribunal ad quem desde el momento que los autos se reciben en secretaría, hasta antes de la vista de la causa.

El tribunal se pronunciará sobre este escrito, y si accede fijará un término probatorio. No es común que se reciba la prueba.

Terminación del recurso de casación en la forma

Existen modos normales y anormales.

El modo normal y directo será mediante el fallo que recaiga en él, y se producirá terminada que sea la vista de la causa, y el tribunal ad quem queda

en condiciones de emitir su sentencia debiendo atenerse a las normas que sobre acuerdo se contienen en el Código Orgánico de Tribunales.

Este fallo se denomina Sentencia de casación, siendo un tipo de resolución judicial que no podemos encasillar en el art.158.

Plazo para dictar el fallo.

Puede fallarse inmediatamente, una vez terminada la vista de la causa.

Tratándose de un recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de segunda instancia, el plazo para fallar la causa es de veinte días que se cuentan desde el término de la vista (artículo 806).

Este plazo del art. 806 no lo tiene la CS, respecto de loas sentencias de primera o única instancia el plazo normal para fallar es de 30 días, por aplicación del art.90 Nº10 del COT.

Competencia del tribunal ad quem al fallar el recurso de casación

Este tribunal, conociendo del recurso de casación, no se pronuncia sobre las cuestiones del fondo que constituyen el objeto del pleito.

Solo tiene facultad para resolver:

1. si los hechos en que se funda la causal invocada existen o no,

2. si existiendo tales vicios, constituyen estos la causal invocada, y si esta causal es de las contempladas en la ley (si por este vicio se puede invalidar la sentencia).

Reuniéndose estas circunstancias, este tribunal ad quem anulará la sentencia impugnada o el procedimiento vicioso en algunos casos.

Formas de fallar el recurso.

El tribunal ad quem al fallar el recurso puede adoptar dos actitudes:

1. Acogerlo o denegarlo

2. Limitarse a ordenar al juez de la causa, que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio (artículo 768 inciso final).

Sentencia que acoge el recurso .

Para que ese tribunal ad quem pueda acoger este recurso de casación, es menester la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos o que ellos hayan sido acreditados por medio de la prueba que se produjo de acuerdo al art.799..

b. Que esos hechos constituyan realmente la causal invocada.

c. Que la causal que se invoca sea de aquellas que contempla la ley.

d. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo.

e. Que el vicio haya influido en lo dispositivo de la sentencia impugnada.

Si respecto de las dos ultimas circunstancias, el vicio puede ser subsanado por otro medio distinto del recurso de casación en la forma, éste deberá ser rechazado

Esta sentencia que acoge este recurso debe determinar en su sentencia el estado en que queda el proceso (artículo 786), y esa causa se va a remitir para su conocimiento al tribunal correspondiente. En consecuencia, habrá que distinguir:

1. Si el vicio se cometió en la sentencia misma, el proceso debe quedar en estado de volverse a dictar una nueva sentencia. Art. 768 No1 al 8

2. Si el vicio incide en el procedimiento, el proceso debe quedar en estado de seguirse tramitando desde la diligencia valida inmediatamente anterior de aquella en que se cometió el vicio.. Art.768 Nº9

Acogido el recurso de casación e indicado el estado del proceso este se remite a para su conocimiento al tribunal correspondiente, según el art.786 inc.1º. No se remite entonces para su fallo al mismo tribunal que dictó la sentencia impugnada, pues el legislador supone que ese órgano jurisdiccional se encuentra inhabilitado para conocer el negocio. Por el contrario, se va a remitir la causa a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez que haya pronunciado la sentencia casada. Si hay varios juzgados, será competente de acuerdo a las reglas generales a quien toque subrogar.

Puede remitirse al mismo juzgado, no al mismo juez.

Sin embargo, hay algunas situaciones en que no se aplican estas normas recién mencionadas:

1. El mismo artículo 786 inciso 3º señala que si el vicio que da lugar a la invalidación de la sentencia es alguno de los contemplados en el artículo 768 número 4, 5, 6 y 7, es el mismo tribunal ad quem el que acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente, dicta la sentencia que corresponda de acuerdo a la ley. Esto es lo que se llama la sentencia de reemplazo.

En esta situación van a haber dos sentencias:

a).- Sentencia de casación, que acoge el recurso.

b).- Sentencia de reemplazo, que reemplaza a la que se dictó en el proceso

El art.786 inc.final hace un referencia al art.776 que debe entenderse hecha al art.775, es una simple omisión.

2. Este artículo 786 inciso 3º, tiene vigencia también, tratándose de la casación en la forma de oficio, contemplada en el artículo 766, y en la medida que esa invalidación oficiosa se fundamente en esas causales 4, 5, 6, y 7.

No debemos olvidar que:

En cuanto se interpongan conjuntamente los recursos de casación y de apelación en contra de una sentencia de primera instancia, se ven conjuntamente y debe dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma, y si se da lugar a la casación en la forma se tiene por no interpuesto el recurso de apelación. Art.798

Si se interponen conjuntamente los recursos de casación en la forma y en el fondo, según el art.808, se resuelven en un mismo fallo, resolviéndose primeramente el recurso de casación en la forma, y si este se acoge, se tiene por no interpuesto el de fondo.

Sentencia que rechaza el recurso.

Si no concurren las circunstancias necesarias, el tribunal ad quem deniega el recurso y debe devolver los autos al tribunal de la causa para que se proceda al cumplimiento de la sentencia si es que no hay otro recurso pendiente.

Antes de la dictación de la ley 19.374 si la sentencia rechazaba el recurso, al recurrente se le sancionaba doblemente:

1. Con la pérdida de la suma consignada (artículo 809 que fue derogado).

2. Se condenaba solidariamente en las costas al litigante que lo interpuso y al abogado que lo firma aceptando su patrocinio, y responde personalmente por ellas el procurador que comparezca en representación del que lo interpuso. La ley 19.374 derogó el art.787 que contemplaba esta sanción, por lo que su vigencia presenta dudas

Al respecto, doña Flora Sepúlveda señala que simplemente es un error que será subsanado con posterioridad, mientras el profesor J. Salas estima que no hay un error, y que implica tácitamente que se aplican las reglas generales sobre pago de las costas.

Medios anormales de término del recurso de casación:

I.- Causales directas anormales.

1. La deserción del recurso.

Se puede dar tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem.

1.- Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no deposita en poder del secretario del tribunal los dineros necesarios para las fotocopias o compulsas dentro de 5º día. Así surge del 776 en relación con el 197.

El art.776 hace referencia al inc.2º del 197, a pesar que luego de la reforma introducida por la ley 18.705 la sanción está contenida en el inciso 3º. Si bien el 197 hable de desistimiento sabemos que es deserción.

2.- Ante el tribunal a quo, cuando el recurrente no franquea la remisión de los autos ante el tribunal ad quem habiendo sido apercibido para ello. Art.777. Esta obligación se presenta cuando el tribunal Ad Quem tiene su asiento en una comuna distinta del tribunal A Quo.

La determinación del monto del franqueo corresponde en la practica al oficial de secretaria encargado de llevar el expediente al correo para su despacho, aunque debiera ser el secretario del tribunal.

El interesado deberá pedir que se deje constancia en el expediente de que se entrego tal o cual suma de dinero.

3.- Se produce la deserción del recurso ante el tribunal ad quem cuando el recurrente no comparece en el término de 5 días en tiempo oportuno. (Artículos 258, 259 y 200 inciso 2º) Art.779

Previa certificación del secretario se decreta la deserción del recurso. En los primeros dos casos la deserción se declara por el tribunal A Quo, y en el tercer caso por el tribunal Ad Quem.

Tramitación de la deserción

1. Cuando se trata del caso previsto en el artículo 197 el tribunal A Quo resuelve de plano y sin más trámite.

2. Si se trata de la falta de franqueo para la remisión, el tribunal debe apercibir al recurrente para que franquee esa remisión advirtiendo que, en caso de incumplir esa obligación en el plazo que se le señale, el tribunal A Quo va a declarar desierto el recurso. Art.777

3. Cuando el recurrente no comparece en tiempo oportuno la deserción se va a resolver de plano con el sólo mérito del certificado del secretario del tribunal. El art. 779 se remite al 201 en cuanto a la comparecencia.

2. El desistimiento del recurso.

Consiste en una manera directa anormal poner término al recurso por declaración expresa de la voluntad del recurrente de no persistir en su prosecución, de no proseguir el recurso.

Se precisa evidentemente que el recurso se haya interpuesto, pues no se renuncia a él, sino que se expresa la voluntad de abandonarlo una vez interpuesto.

Ante que tribunal se presenta el escrito.

El escrito respectivo se presenta ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem, dependiendo de en cual se encuentren los autos.

Esta solicitud es posible presentarla en cualquier momento incluso después de la vista de la causa y acordada la sentencia, pero no después de dictada ésta.

Tramitación del desistimiento.

El desistimiento se tramita de plano por el tribunal, lo que significa que no está sujeto a ningún tipo de tramitación previa, ni da posibilidad a la contraparte a oponerse

3. La prescripción del recurso.

Según el artículo 779 se aplican en esta materia las disposiciones que corresponden a la prescripción del recurso de apelación. Estas disposiciones son las del artículo 211.

Así, el art.211 dispone que si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir m s de tres meses sin que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá  cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo ser  de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.

Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.

Es necesario que lo solicite la parte contraria.

4.- Declaración de abandono de procedimiento.

Es una forma directa anormal sólo si se pide mientras se está tramitando el recurso, sino es indirecta.

II.- Medios indirectos.

1.- Desistimiento de la demanda.

2.- Transacción.

3.- Declaración de abandono del procedimiento si no se está tramitando el proceso.

Recurso de casación en la forma de oficio.

Art. 775

No estamos hablando de un recurso, pues es la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales para invalidar de oficio las sentencias judiciales cuando de los antecedentes de que estuviesen conociendo aparece de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casación en la forma.

Se hace uso de ella cuando el tribunal está conociendo de una causa por vía de apelación, consulta o de cualquiera incidencia.

Fundamento de la casación de oficio.

El fundamento que se aduce para esta casación en la forma de oficio está en la protección del interés social, el que puede verse amagado cuando se violan las normas que determinan las formas procesales.

Objeto de la casación de oficio.

El objeto de la casación en la forma de oficio es anular las sentencias que adolecen de vicios que, perjudiciales o no, atenten contra el interés general de la sociedad y la ley.

Casos en que el tribunal puede invalidar de oficio una sentencia:

Según el artículo 775 son los siguientes casos taxativos:

1. Cuando estuvieren conociendo de un asunto por vía de apelación.

2. Cuando estén conociendo de un asunto por vía de consulta. En materia procesal civil solo procede en ciertos y determinados casos, pero en materia procesal penal es de general aplicación, cuando se condena a mas de un año de privación de libertad. La consulta es un tramite procesal, no un recurso.

3. Cuando estén conociendo de un asunto vía de casación. Se trata de un recurso de casación que fue declarado inadmisible.

4. Cuando estén conociendo un asunto por alguna incidencia. Esta incidencia debe decir alguna relación con la sentencia que se trata de invalidar.

Hay que tener presente según lo manifestado por la jurisprudencia:

Si un tribunal declara improcedente la apelación siempre va a conservar la facultad de casar de oficio la sentencia.

Un tribunal puede casar de oficio la sentencia cuando está conociendo de recurso de casación en la forma y en el fondo y haya declarado inadmisibles dichos recursos.

Causales de la casación en la forma de oficio.

La causal en que puede fundarse el tribunal para casar de oficio la sentencia es cualquiera de aquellas que autorizan a las partes para deducir el recurso de casación en la forma. Art.768.

Sin embargo es requisito esencial que la causal en que se funda aparezca de manifiesto de los antecedentes del asunto que está conociendo, que aparezca de manifiesto en el proceso. Por ejemplo que aparezca de manifiesto la omisión de alguno de los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, o que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en ultra petita.

Por lo tanto se puede casar de oficio una sentencia por las mismas causales que se han alegado en un recurso de casación en la forma aún cuando éste haya sido rechazado por interposición extemporánea, cuando se desestimó por no haber sido preparado el recurso, o por que ha sido interpuesto por quien no tenía calidad de parte agraviada.

Características de la casación de oficio:

1. Constituye una excepción al principio de pasividad de los tribunales.

2. Se trata de una atribución meramente facultativa del tribunal que no tiene, por lo tanto, carácter obligatorio.

Tramitación de la casación de oficio. Artículo 775

Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad se exige que deba oír a los abogados que concurren a la vista de la causa, debiendo además indicarles los posibles vicios que creen que existen para que aleguen en ese momento sobre tales vicios. Art.775 inc,1º parte final.

Es decir, el tribunal llama a los abogados a alegar sobre el punto. Como se trata de una facultad del tribunal y no de una obligación, la solicitud de la parte dirigida al tribunal para que éste case la sentencia no obliga al tribunal.

Efectos de la casación de oficio

1. Casada de oficio la sentencia el tribunal deberá abstenerse de seguir conociendo de la apelación, consulta o incidente pendientes, los que sin necesidad de ser rechazados van a entenderse como si nunca hubieren sido interpuestos.

2. Al igual que tratándose del recurso de casación en la forma normal, cuando el tribunal casa oficiosamente una sentencia el tribunal ad quem debe determinar el estado en que queda el proceso.

En este último caso debe considerar si el vicio se cometió en la dictación de la sentencia o en la substanciación de la causa e indicar en este caso en que estado ella queda, procediendo a devolver los antecedentes al tribunal competente de acuerdo con las reglas generales.Sin embargo, hay que tener presente que si se casa de oficio la sentencia por las causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 es el propio tribunal ad quem quien

en acto continuo y sin nueva vista pero separadamente debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley.Si el defecto que se advierte es la omisión en el fallo sobre algunas acciones o excepciones que se hicieron valer oportunamente, el tribunal Ad Quem puede limitarse a ordenar que el tribunal A Quo complete la sentencia, suspendiendo entretanto el fallo del recurso. Art.768 inc. final. Art.775 inc.final.De acuerdo al Auto Acordado de 25 de Marzo de 1997 sobre la especialización de las salas de la CS, que recogió los dos Auto Acordados anteriores sobre la materia, dispone que tanto en el funcionamiento ordinario como extraordinario le va a corresponde conocer de los recursos de casación en la forma o en el fondo a la 1ª sala o sala civil, cuando incide en materias civiles. De lo contrario es de competencia de la segunda sala o sala penal.

Recurso de casación en el fondo

De los artículos 774 y 777 puede desprenderse que es el recurso extraordinario que la ley concede a las partes agraviadas por ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellas cuando han sido pronunciadas con infracción de ley y esta infracción ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

El fundamento de este recurso se encuentra en la conveniencia de uniformar la jurisprudencia de los tribunales, lo que se lograría declarando nula la sentencia que ha hecho una aplicación errónea de la ley y fijando la verdadera interpretación que al precepto legal infringido le corresponde.

La finalidad del recurso es invalidar ciertas sentencias. Art.774.

Características del recurso de casación en el fondo:

1.- Es un recurso extraordinario. No basta el simple agravio, es necesario que se funde en una causal especifica que señala la ley.

2.- Se interpone ante el tribunal que dictó la sentencia que se trata de invalidar. Art.771

3.- El conocimiento y fallo del recurso corresponde al superior jerárquico del tribunal que dictó la sentencia impugnada. En este caso es siempre la Corte Suprema puesto que este recurso sólo procede contra las sentencias inapelables dictadas por las Cortes de Apelaciones o por los Tribunales Arbitrales de Derecho de segunda instancia.

4.- No constituye instancia.

5.- Es un recurso de derecho estricto porque en su interposición está sujeto a ciertas formalidades so pena de ser declarado inadmisible.

6.- Es un recurso que se ha establecido en interés particular de los litigantes y sólo puede intentarlo la parte agraviada, aunque excepcionalmente procede de oficio. Art.785 inc.2º.

Requisitos de interposición del recurso de casación en el fondo

Según los artículos 766 y 767 no es posible interponer válidamente este recurso sin que la resolución impugnada cumpla con las siguientes condiciones:

1.- Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que estableciendo derechos permanentes en favor de las partes ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.

2.- Debe tratarse de una sentencia inapelable. Art.767.

3.- Debe tratarse de una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por Árbitro de Derecho en la medida que los árbitros hayan conocido el negocio de competencia de dichas cortes.

Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria:

Lo normal será que este recurso proceda en contra de sentencia definitiva (art.158). Por excepción va a proceder en contra de sentencia interlocutoria de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes poniendo término al juicio o hacen imposible su continuación.

Que se trate de una sentencia inapelable:

Artículo 767 inciso 2º. Se exige esta condición porque la ley ha querido que este recurso sea el último al que las partes puedan recurrir en la tramitación de un juicio. Por ello es que no se admite este recurso en contra de una sentencia de primera instancia aún cuando sea dictada por una Corte de apelaciones. Cerrando prácticamente todas las materias tratadas en el Código de Procedimiento Civil es el último medio al que puede razonablemente recurrir la parte litigante.

Que la sentencia sea dictada por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de segunda instancia:

Si se trata de un Tribunal Arbitral de segunda instancia debe estar constituido por árbitros de derecho y en el caso que ellos hayan conocido de negocios de competencia de Corte de Apelaciones.

Causal que autoriza la interposición del recurso de casación en el fondo:

De acuerdo con lo que indica el artículo 767 el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley y siempre que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.

A diferencia del recurso de casación en la forma, en este caso la única causal que puede invocarse es la infracción de ley, de allí que esta causal conlleva dos aspectos:

1. Que la sentencia que se impugna haya sido dictada con infracción de ley.

2. Que esa infracción influya substancialmente en lo dispositivo del fallo.

1.- Sentencia dictada con infracción de ley:

Los autores y la jurisprudencia entienden que la ley ha sido infringida en los siguientes casos:

1.- Cuando se contraviene su texto formal. Esta situación se da cuando la sentencia impugnada está en oposición directa con el texto expreso de la ley. Por ejemplo, contraviene los artículos 2123, 1701 y 1801 del Código Civil la sentencia que considera perfecto un contrato de compraventa de bienes raíces celebrado por mandatario cuyo poder no fue otorgado por escritura pública.

2.- Cuando se la interpreta erróneamente. Es decir, el juez al aplicar la ley al caso especial que está conociendo le da un alcance distinto del que el legislador le dio. En otros términos, en esta situación el juez se aparta de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 19 al 24 del Código Civil.

3.- Cuando se hace una falsa apreciación de la ley. Aquí se aplica la ley a una situación no regulada por ella o, a la inversa, cuando deja de aplicarse a un caso para el cual fue dictada.

Según el art.767, esta infracción debe referirse a la ley o a un precepto legal, sólo así es procedente intentar un recurso de casación en el fondo. De ahí que por muy evidente que sea un error en cuanto a los hechos, ello no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Los jueces del fondo, las Cortes de Apelaciones, tienen facultades soberanas para la apreciación de los hechos, en tanto que el tribunal de casación sólo tiene facultades para determinar si se ha aplicado o interpretado correctamente el derecho (incensurabilidad de los hechos, artículos 767, 785 y 807).

incensurabilidad de los hechos.

La CS aprecia los hechos conforme lo estableció el tribunal inferior, no pudiendo modificarlos. Le esta vedado. También se le llama intangibilidad de los hechos, pues estos no pueden ser tocados en la casación en el fondo.

De esta Incensurabilidad surge la necesidad de analizar cuales son las cuestiones de derecho y cuales las cuestiones de hecho en un juicio:

Se ha definido los hechos del juicio diciendo que son las circunstancias o acontecimientos que sirven de base al litigio, de tal manera que sin ellos el litigio en cuestión no se concibe. Son los acontecimientos materiales que constituyen la controversia.

Con todo, en la práctica no es tan simple diferenciar entre las cuestiones de hecho y las de derecho. El problema se va a centrar, en consecuencia, en precisar cual es el límite que las separa. Como una forma de solucionar este

problema se acostumbra a separar en tres grupos los aspectos que debe indagar el juez en un litigio:

a) Un primer punto es el relativo a averiguar si los hechos que sirven de base al proceso existen o no existen.

b) Un segundo grupo referente a la calificación jurídica de los hechos establecidos.

c) Por último, determinada la calificación jurídica de un hecho, el juez debe establecer los efectos o consecuencias jurídicas que emanan de él.

De los tres anteriores el primer grupo corresponde a las cuestiones de hecho y, en cambio, los dos restantes son de derecho, por cuanto tratan de la aplicación de la ley a los hechos en lo relativo a sus elementos o requisitos internos que sirven para caracterizarlos.

En consecuencia, tanto frente al segundo como el tercer grupo de cuestiones será procedente intentar el recurso de casación en el fondo.

Violación de las leyes reguladoras de la prueba.

Hasta aquí se ha sostenido que los jueces del fondo son soberanos en cuanto al establecimiento de los hechos de la causa y que ellos no pueden servir de base a un recurso de casación en el fondo; sin embargo, existe una cierta manera de atacar los hechos por vía del recurso de casación en el fondo y esto sucede cuando el tribunal sentenciador los ha dado por establecidos, violando las disposiciones legales que regulan la prueba, infringiendo las leyes reguladoras de la prueba.

El legislador no define lo que ha de entenderse por leyes reguladoras de la prueba, por lo que hay que recurrir a la jurisprudencia, la que señala que “son leyes reguladoras de la prueba aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los sentenciadores y que importan prohibiciones o limitaciones destinadas a asegurar una recta dirección en el juzgamiento”.

El fallo antes citado agrega que “para que se produzca infracción es necesario que se haya incurrido en error de derecho en la aplicación de alguna de esas leyes relativas a la prueba porque la apreciación que hacen los falladores acerca del método intrínseco de las probanzas rendidas (o en relación al modo de aplicar la prueba) es una mera cuestión de hecho que encuadra en absoluto dentro de sus facultades soberanas y escapan a la censura del tribunal de casación, porque no se las puede considerar como violación de las leyes reguladoras de la prueba.”

Casos en que hay violación de las leyes reguladoras de la prueba:

1.- Cuando se ha alterado el peso de la prueba sin mediar una convención entre las partes interesadas. Se infringe el artículo 1698 del Código Civil.

2.- Cuando se admite un método probatorio no señalado por la ley. Se infringe los artículos 1698 inciso 2º del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Cuando se quebrantan las leyes que determinan el valor probatorio de los distintos medios de prueba.

A.- Infracción de la ley.

En nuestro derecho autoriza la casación en el fondo tanto la infracción de una ley sustantiva como la de una de procedimiento y aún la de leyes especiales. La razón es que el tenor literal del Código de Procedimiento Civil no diferencia y habla lisa y llanamente de infracción de ley.

Sin embargo, cuando se trata de la infracción de una ley procesal debe tratarse de aquellas normas procesales que tienen el carácter de decisoria litis, pues solamente ellas pueden influir substancialmente en lo dispositivo del fallo y no puede, por consiguiente, tratarse de la infracción de una norma procesal de carácter ordenatoria litis.

B.- Infracción de la costumbre.

El artículo 2º del Código Civil dice que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, por lo tanto el problema radica en saber si la violación de la costumbre cuando ella constituye derecho autoriza un recurso de casación en el fondo. Al respecto las opiniones están divididas. Pero podría sostenerse que cuando la ley se remite a la costumbre y el juez no la aplica habría margen para recurrir de casación en el fondo por cuanto lo que se está infringiendo es la ley que se remite a la costumbre.

Por otra parte, la infracción de la jurisprudencia, el hecho de que un fallo se aparte de la tendencia mayoritaria, no puede servir de base a un recurso de casación puesto que ella en nuestro derecho no tiene carácter obligatorio.

C.- Infracción de ley del contrato. Art. 1545 CC

El problema consiste en determinar si el artículo 767 al hablar de la infracción de ley se refiere también a la infracción de la ley del contrato.

De la historia fidedigna del establecimiento del artículo 767 aparece que es posible interponer un recurso de esta índole, pero será el tribunal de casación el que en definitiva deberá resolver sobre el particular. De allí surgió un proceso evolutivo en la Corte Suprema puesto que de un rechazo inicial de esta tesis ha llegado a admitir el recurso de casación en el fondo por infracción de la ley del contrato debe equipararse en esta materia a la ley general.

D.- Infracción de ley extranjera:

Por regla general la infracción de ley extranjera no da base para interponer un recurso de casación en el fondo y la razón de ello radica en que este recurso procede cuando lo infringido es la ley nacional.

Empero, cuando la ley extranjera ha debido aplicarse porque la ley nacional se remite a ella y el juez, no obstante esa remisión, no la aplica o la aplica erróneamente, procederá el recurso de casación en el fondo porque lo infringido es la ley nacional.

E.- Infracción de leyes especiales:

Conforme al inciso 2º del artículo 766 es factible intentar un recurso de casación en la forma cuando se infringen leyes especiales. Para determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo habrá que estarse a los términos de la respectiva ley, como el caso de la ley 16.618 que prohibe todo tipo de casación.

F.- Infracción legal que constituye casación de forma.

No toda infracción legal da lugar al recurso de casación en el fondo, aun cuando influya substancialmente en lo dispositivo del fallo, pues si la infracción es constitutiva de causal de casación en la forma será este el recurso que deberá interponerse y no el de casación en el fondo, lo que no obsta a que ambos recursos puedan interponerse conjuntamente contra un mismo escrito. Art.808.

2.- La infracción debe influir substancialmente en lo dispositivo del fallo:

a) La infracción debe encontrarse en lo resolutivo o dispositivo de la sentencia. De allí que cualquiera que fuere el alcance de los considerandos de la sentencia, o de su parte expositiva, no procede el recurso de casación en el fondo por las infracciones legales que ellos comprendan, a menos que los considerandos formen un solo todo con la parte dispositiva o resolutiva del fallo.

b) Que la infracción deba influir substancialmente en lo dispositivo de la sentencia quiere decir que ella sea de tal naturaleza que de no haberse cometido se habría podido obtener una decisión distinta del asunto.

Interposición del recurso de casación en el fondo.

El recurso se interpone ante el tribunal que pronunció la sentencia que se trata de invalidar y para que sea conocido y resuelto por la Corte Suprema. Art. 771.

Quienes pueden interponerlo.

1. Personas que hayan intervenido como partes en el juicio en que el fallo se pronunció.

2. Que la sentencia les cause agravio.

3. Es menester, para que el recurrente sea considerado parte agraviada, además de perjudicarle la sentencia, ser perjudicado también por la infracción legal que influye en lo dispositivo del fallo en forma sustancial.

Esto se ve normalmente en sentencias que tienen varias decisiones, por ejemplo un demandante con varias peticiones al tribunal, le acogen algunas y le rechazan otras.

Forma de interponer el recurso.

En lo relativo a la forma, la interposición se hace por escrito como el recurso de casación en la forma (art.772), con similares requisitos adaptados a la casación en el fondo, es decir, debe mencionar expresa y determinadamente la ley o leyes que se suponen infringidas.

Se presentan las siguientes salvedades:

1. El plazo para interponer el recurso será siempre de 15 días hábiles

2. Los requisitos del escrito de interposición son distintos a la casación en la forma, art.772 inc.1º, además tienen un requisito de forma en el inc. final del art.772.

Requisitos del escrito de interposición.

Este escrito debe cumplir algunas exigencias que el mismo art.772 inc.1º señala:

1. Expresar en que consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida.

2. Señalar de que modo ese o esos errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo.

3. El inc. final agrega que el recurso debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del numero.

Si falta cualquiera de estos requisitos es improcedente el recurso de casación en el fondo, y será declarado inadmisible.

Observaciones al artículo 772 Nº1.

1. Para el profesor Salas, la reforma fundamental del recurso de casación en el fondo está en la expresión “errores de derecho” del Nº1 y 2 del art.772, la que es mas amplia que lo que existía con anterioridad.

Esto implica que ahora el recurso tendría lugar no solo respecto de infracción de ley, sino que debe entenderse la expresión derecho en sentido amplio, teniendo lugar así el recurso también respecto de la infracción de un reglamento, e incluso de la jurisprudencia. Concluye que será la CS la que fijará el criterio en esta materia.

2. Para doña Flora Sepúlveda el art.772 hay que entenderlo en relación al art.767. En efecto el art.772, aunque diga errores de derecho, no quiere decir que se aplica contra otra norma obligatoria que no sea ley. El art.772 al relacionarlo con el art.767 nos indica que esos errores de derecho deben decir relación con una infracción legal. La única razón del legislador para hablar en el 772 de errores de derecho, revela su intención de que no se declaren inadmisibles los recursos por no contener en el escrito en que se interpone el recurso una referencia precisa y exacta de la ley infringida.

3. El profesor Hector Oberg señala al respecto que para la solución de este problema habrá que esperar la actitud de la CS.

Facultad del recurrente. Art.780

Hay una disposición que le da una facultad al recurrente de casación en el fondo.

Interpuesto el recurso de casación cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Así lo dispone el art.780.

La finalidad de este norma se encuentra en el deseo del legislador que este recurso de cabal cumplimiento al fundamento que motiva su existencia, esto es, ir unificando al jurisprudencia de los tribunales.

Cabe destacar que la petición la puede formular cualquiera de las partes.

La petición solo podrá fundarse en el hecho de que la CS, en diversos fallos diversos, haya sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.

Es así que en el escrito en que la parte solicita se conozca en pleno, deberá acompañar copias de los expedientes donde se demuestre que sobre esa misma materia la CS ha sostenido interpretaciones diversas, esto es, fundamentar la petición.

La CS no esta obligada a acceder a esta petición, es facultativo para ella, aun cuando el punto de derecho haya sido realmente controvertido. Art.782 inc.4º en relación al 780.

De la misma manera que ocurría con el recurso de casación en la forma, a la interposición de este recurso debía acompañarse comprobante de haberse realizado una consignación que exigía la ley. El monto de esta consignación se determinaba de acuerdo con el artículo 801 del Código de Procedimiento Civil, teniendo como base la cuantía del negocio.

Efectos de la interposición:

Respecto del cumplimiento del fallo recurrido operan las mismas reglas que en el recurso de casación en la forma, contenidas en el artículo 773.

La regla general es que la interposición de este recurso no suspende la ejecución del fallo (artículo 774 inciso 1º primera parte).

Como excepción, cuando el cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte en caso de acoger el recurso interpuesto la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas. Art.773 inc.1º.

Pero carecen de este derecho cuando sea el demandado el que interpone el recurso en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos. Art.773 inc.2º 2ª parte.

Tramitación del recurso de casación en el fondo

Elevado el recurso ante la CS, esta va a examinar en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales concede la ley y si ese recurso reúne en su interposición, los requisitos de los incisos primeros de los arts.772 y 776. Debemos tomar en consideración el hecho que el art.776 dice que será el tribunal a quo el que realizará este examen.

Empero, y aun cuando se reúnan los requisitos mencionados, la misma sala puede rechazar de inmediato el recurso, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de manifiesta falta de fundamento.

Esta resolución que efectúa este declaración debe ser someramente fundada y a la vez esa resolución puede ser impugnada a través de un recurso de reposición fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución . Art.781 inc. final.

En este mismo acto el tribunal debe pronunciarse sobre la petición que se haya formulado el recurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno del tribunal.

La resolución que deniega esta petición será susceptible del recurso de reposición que se establece en el inc. final del art.781.

El problema que se presenta es que el art.780 dice “cualquiera” de las partes puede formular la petición de que sea visto el recurso por el pleno del tribunal, mientras el 782 inc.4º menciona que la petición que hace “solo el recurrente” es la que el tribunal deberá pronunciarse.

Algunos piensan que simplemente se trata de un error legislativo.

Otros agregan que la expresión “recurrente” hay que entenderla no en el sentido técnico, sino en un sentido mas amplio, como solicitante, abarcando entonces a cualquiera de las partes.

Antes, como los asuntos rotaban entre las diversas salas, se podían producir fallos contradictorios, diversas interpretaciones o criterios jurídicos sobre el mismo asunto controvertido. Ahora hay salas especializadas, y la 1ª sala va a ver todos los asuntos sobre la casación.

Se aplica a este recurso lo que establece el art.781 incs.2º, 3º y 4º, que se refieren a la posibilidad de declarar el recurso inadmisible desde luego, por resolución fundada.

En el caso de no declara inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación sin mas tramite. Asimismo, podrá decretar autos en relación no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casación de oficio.

La resolución por la que el tribunal declare inadmisible el recurso solo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución. Art.781.

De acuerdo con el artículo 803 inc.1º, el recurrente puede designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, gestión que puede llevar a cabo hasta antes de la vista del recurso.

De acuerdo con el artículo 805 inc1º y 2º, hasta antes de la vista de la causa, tratándose del recurso de casación en el fondo, cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho. No se admite esto en la casación en la forma.

Duración de los alegatos.

Los alegatos en este tipo de recursos se limitan a 2 horas según lo dispone el artículo 783 inciso 2º, pero el tribunal, por decisión unánime, puede prorrogar este lapso de tiempo hasta por dos horas mas..

Si se tratare de una materia distinta de la casación, el tribunal podrá prorrogar el plazo por simple mayoría. Art. 783 inc.3º.

Una diferencia fundamental respecto de la tramitación del recurso de casación en la forma reside en que en la casación en el fondo no se pueden ni se admite decretar medidas para mejor resolver que tiendan a esclarecer los hechos controvertidos en el juicio.

La prueba en el recurso de casación en el fondo.

Art. 807 inc.1º. A diferencia de lo que acontece con el recurso de casación en la forma, en este recurso, no se podrá admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida.

No procede recibir la causa a prueba en este recurso. Esto se entiende sin perjuicio del derecho de las partes, de acuerdo al art.783 inc. final, de acompañar un escrito donde consignen las observaciones que estimen

convenientes para el fallo del recurso, facultad que podrán ejercer hasta la vista de la causa.

Pero estos documentos no se acompañan para probar hechos, sino para apoyar los fundamentos defendidos, para fundamentar la opinión del recurrente que sostiene que hubo infracción de la ley.

Esta es la misma razón por la que se permite acompañar informes en derecho.

Si lo que se infringieron son las leyes reguladoras de la prueba van a resultar alterados los hechos de la causa, pero no porque en el recurso se este rindiendo prueba sobre esos hechos, sino porque al ser acogido el recurso y aplicando correctamente las leyes reguladoras de la prueba, los hechos van a resultar establecidos de una manera distinta a como los concluyeron los jueces del fondo.

Terminación del recurso de casación en el fondo

La casación en el fondo puede terminar por los mismos medio que la casación en la forma:

1.- Medios normales: fallo del recurso

2.- Medios anormales:

a) deserción del recurso

b) desistimiento del recurso

Fallo del recurso: (modo directo normal)

Debemos hacer algunas observaciones:

La sentencia debe dictarse dentro de los 40 días siguientes a aquel en que terminó la vista. Artículo 805 inciso final.

En su pronunciamiento deben observarse las reglas que el Código de Orgánico de Tribunales establece para los acuerdos.

Jurisdicción del tribunal ad quem.

El tribunal de casación sólo debe pronunciarse sobre las cuestiones de derecho que hayan sido objeto del recurso. Esta es la competencia de este tribunal.

Sólo excepcionalmente el tribunal ad quem podrá inmiscuirse en los hechos, cuando al establecerlos el tribunal del fondo hubiere quebrantado alguna de las leyes que regulan la prueba.

Principio de la incensurabilidad de los hechos.

Solo podrán alterarse estos hechos cuando se hayan vulnerado las leyes reguladoras de la prueba. Este es el principio de inmutabilidad o invariabilidad del recurso, artículo 775.

Principio de la inmutabilidad o invariabilidad del recurso. Art.774

La competencia del tribunal ad quem queda limitada al momento de interponerse el recurso.

Alternativas al fallar el recurso.

El tribunal puede fallar el recurso ya sea acogiéndolo o denegándolo.

1.- Si el tribunal ad quem acoge el recurso debe dictar dos resoluciones:

Una, invalidando la sentencia recurrida

Otra, resolviendo la cuestión materia del juicio.

Ambas sentencias deben dictarse en un mismo acto pero separadamente.

La primera de las resoluciones, conocida como sentencia de casación debe contener las razones por las cuales se acoge el recurso. Es importante porque fija la doctrina de la CS respecto de la contravención, interpretación o aplicación de la ley. Esta resolución que invalida se denomina “sentencia de casación”, y en doctrina también se le conoce como “iudicium rescindens” (juicio residente). Esta sentencia no tiene cabida dentro de la clásica clasificación de las resoluciones judiciales, se dice que es de naturaleza sui generis.

La segunda resolución, denominada “sentencia de reemplazo” porque se dicta para ocupar el lugar de la sentencia de segunda instancia anulada, se pronuncia sobre el fondo mismo del pleito y comparte la misma naturaleza del fallo recurrido. En doctrina se denomina “iudicium rescisorium” (juicio rescisorio).

El artículo 785 señala que cuando la Corte Suprema invalida una sentencia por casación en el fondo dictará acto continuo y sin nueva vista pero separadamente la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se dieron por establecidos en el fallo recurrido y reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución anulada que no se refieran a puntos que no han sido materia del recurso y la parte del fallo que no sea afectada por él.

Cabe señalar que la exigencia de continuación de las sentencias se establece en obsequio del derecho de los litigantes, evitándoles así dilaciones y gastos.

En cambio, la exigencia de separación del artículo 785 obedece al interés público de la casación, al que afecta únicamente la primera sentencia que es la que sienta doctrina jurisprudencial y de esa forma se atienden por el legislador los dos intereses que se advierten en el recurso de casación.

2.- Si el tribunal deniega el recurso:

Deben señalarse las razones por las que se deniega el recurso, y ordenar que se devuelvan los antecedentes al tribunal a quo para que éste dicte el cúmplase de la sentencia recurrida.

Dicha Corte de Apelaciones o Tribunal Arbitral de segunda instancia, en su caso, lo remite a su vez al tribunal de primera instancia a quien corresponda, para la ejecución de lo resuelto..

Excepción a esto es que la CS haga uso de su facultad de casación de oficio.

Casación en el fondo de oficio:

Se encuentra establecido en el artículo 785 inciso 2º, el que expresa que si el recurso de casación en el fondo se desecha por defectos en el escrito de interposición (formalización), no puede el tribunal ad quem invalidar de oficio la sentencia recurrida. Para que esto ocurra es necesario:

Que la sentencia se haya dictado con infracción de ley,

Que esa infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

El término “formalización” es un resabio que permaneció al no ser modificado el texto del artículo 785, es decir, cuando el legislador eliminó el escrito de formalización que existía antes de la reforma de la ley 18.705.

En todo caso, cuando el tribunal de casación decide hacer uso de esta facultad debe dejar constancia de esta circunstancia y de los motivos que la determinan.

En seguida de haber anulado el fallo dicta sentencia de reemplazo sin nueva vista pero separadamente sobre el asunto materia del juicio que haya sido objeto del recurso, manteniendo los hechos y utilizando los considerandos de derecho que no resulten alterados.

Nulidad procesal

El proceso es un conjunto de actos procesales sucesivos que descansan unos en otros, que permiten la substanciación del juicio , dando oportunidad a las partes de plantear y demostrar sus pretensiones y al juez de determinar la legalidad de las mismas.

El procedimiento es el conjunto de formalidades específicas a que deben someterse el juez y las partes en la substanciación de una determinada causa.

Nulidad procesal: Es aquella sanción en virtud del cual se priva a un acto del proceso o todo él o a una actuación judicial, de sus efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para él.

La nulidad procesal tiene muchas imprecisiones. Se reglamenta a través de disposiciones aisladas, por esto le falta la orientación de estar todas las reglas en un sólo todo.

La nulidad procesal no está definida en el CPC, y sólo existen manifestaciones de ella en diversas disposiciones diseminadas por CPC, específicamente nos referimos al art. 83 que modificó la Ley 18.705

Objeto de la nulidad procesal:

El objetivo es restarle valor a un acto viciado por no haberse realizado de la manera que la ley indica.

Características

1- La nulidad procesal debe ser declarada judicialmente:

Mientras no medie esa resolución de nulidad, le vamos a atribuir todos los efectos de un acto válido, y quedará saneado definitivamente una vez afinado el pleito.

Por lo tanto la nulidad procesal no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente de oficio o a petición de parte. art. 83 CPC " la nulidad procesal, podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte...."

Sin embargo en algunas normas del CPC existen manifestaciones del principio de la inexistencia, la cual opera de pleno derecho, Ejemplo: 256: demanda que no cumple con los tres primeros requisitos del 254, podrá de oficio el juez no darle curso.

2- La nulidad procesal debe ser alegada por las partes:

Por regla general las partes deben alegar la nulidad, y solo excepcionalmente el tribunal podrá declararla de oficio. (art. 83, inc. 2º)

Requisitos para ser sujeto activo de la nulidad procesal:

1.- Ser parte en el respectivo proceso.

2.- Ser agraviado con la irregularidad del acto.

3.- No ser causante del vicio, ni haber contribuido a su materialización.

Principios que rigen la nulidad procesal:

1.- Extensión

2.- Especificidad

3.- Trascendencia

4.- Convalidación

1.- Efecto extensivo de la nulidad procesal o de la extensión:

El proceso es un conjunto de actos íntimamente ligados entre sí, ya que la nulidad de un acto comunica sus efectos de ineficacia, a todas aquellas actuaciones que son una consecuencia directa de él. Por eso, declarada la nulidad del acto se anulan los demás actos que de él derivan.

Enunciación. Es la comunicación de los efectos de ineficacia, de una acto declarado nulo, a todas aquellas actuaciones del proceso, que sean una consecuencia directa de él.

Este principio tiene plena cabida en nuestro sistema procesal, con distintos matices.

La regla general es que la nulidad de una acto no implica la nulidad de todo el procedimiento, sino sólo aquellos que emana o dependen del acto nulo.

Art. 83, inc. 3º "la declaración de nulidad de una acto no implica la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado". Este artículo contempla dos mandatos:

1- Un mandato negativo: Un acto aislado no anula todo lo obrado.

2- Un mandato positivo: Pero si no es un acto aislado, anula todo lo obrado. Y éste va dirigido al juez, y se reconoce expresamente el principio de la extensión, al indicar que al anular un acto, se debe indicar hasta donde llega el efecto extensivo de la nulidad. "El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado".

Excepciones: La nulidad procesal puede extenderse a todo el proceso, si el vicio incide en un presupuesto procesal.

Ej.: - Competencia absoluta del tribunal.

- Capacidad de las partes.

- Emplazamiento de la demanda (79 y 80 CPC).

2.- Especificidad y generalidad de la nulidad procesal:

La generalidad implica que basta que un acto se ejecute irregularmente para que sobrecaiga la nulidad procesal, sin necesidad que la ley nos indique que debe producirse esta nulidad.

La especificidad significa que para que opere la nulidad procesal se requiere la existencia de ley expresa que la disponga.

En Chile operan ambos principios, dependiendo del medio, de la materia y si se declara a petición de parte o de oficio.

En materia procesal penal rige plenamente el principio de la especificidad, art. 69 CPP.

En materia procesal civil es necesario distinguir el medio por el cual se declara la nulidad:

1. - Si el medio es la casación en la forma, rige plenamente el principio de la especificidad.

2. - Si el medio es la casación en el fondo rige el principio de la generalidad.

3. - Si el medio es el incidente de nulidad procesal, promovido por una de las partes rige el principio de la generalidad. Sin embargo el artículo 83 inc. 1º contiene dos reglas:

a) Habrá nulidad procesal en los casos en que la ley expresamente lo disponga. Aquí se echará por tierra el principio de lo genérico de la nulidad procesal.

b) Además en los demás casos en que se produzca un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo..

3.- Principio de la trascendencia:

No hay nulidad sin daño.

La nulidad procesal procede cuando la irregularidad que le sirve de antecedente corrompe la sustancia del acto nulo y le impide cumplir el fin para el que fue establecido en la ley.

El vicio debe afectar particularmente a las partes y en general al orden público.

Ej.: Según la Jurisprudencia, no anula el fallo, el que no se coloque quien redactó el fallo. Tampoco en el caso en que el marido demanda a su mujer, pero omite el apellido materno de ésta.

El daño debe ser de tal magnitud que ha impedido absolutamente a la parte hacer valer su derecho, lo que tiene expresa aplicación en el recurso de casación en la forma.

Condiciones de la irregularidad para producir nulidad procesal:

1. - Que el vicio cause perjuicio, por lo tanto no produce sus efectos normales. Esto está consignado en el art. 83 CPC: "...en la medida que exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la nulidad".

2. Este vicio sólo se puede reparar por la nulidad procesal, pero si hay otro mecanismo para resolver el problema se usa el otro mecanismo.

Sólo si el vicio es trascendente es posible anularlo, y tiene esa calidad si:

a) la irregularidad involucra injusticia,

b) daño a las partes o

c) altere gravemente el ordenamiento jurídico, cuya protección interesa a la sociedad.

En este último caso, los tribunales están autorizados para declara la nulidad de oficio, en representación de la sociedad.

4.- Principio de la convalidación:

La ineficacia de un acto del proceso sólo puede alegarse y declararse en la etapa procesal que corresponda, y en todo caso durante el transcurso del juicio. (in limine litis)

Esto es una diferencia con la nulidad civil, la que prescribe en un determinado plazo; la nulidad procesal en cambio no se sanea por el transcurso del tiempo, sino por a autoridad de cosa juzgada, que convalida los actos viciados del procedimiento.

Momento en que se produce la convalidación:

Hay que distinguir:

a) Convalidación de actos esenciales:

Son aquellos cuya omisión o ejecución imperfecta producen la nulidad de todo lo obrado, porque miran al orden público y sirven de base a la relación procesal y constituyen la estructura misma del proceso. Art. 84, inc. 4º.

La Jurisprudencia incluye entre este tipo de actos:

1) Todos los relativos a la relación procesal.

2) Los relativos a la capacidad de las partes.

3) Los relativos al emplazamiento.

4) Los relativos a la competencia absoluta.

5) Recepción de la causa a prueba.

Por tanto este tipo de actos se convalidan en primer lugar con el efecto de cosa juzgada, ya que sólo pueden ser declarados in limine litis, en segundo lugar por no haberse reclamado del vicio en la oportunidad procesal correspondiente de acuerdo a los artículos 83 y 84, y en tercer lugar por convalidación expresa o tácita de las partes.

b) Convalidación de los actos complementarios:

Son aquellos que miran sólo al interés particular de los litigantes y no son de orden público.

Su ineficacia no se extiende a todo el proceso, sino que se limitan solo a dejar sin efecto el acto mismo o a los que son consecuencia de ellos. Ejemplo: replica, duplica o declaración de testigos.

Sujetos de la convalidación

Sólo la parte agraviada, no el juez.

Oportunidad de la convalidación.

Artículo 85. "....Tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte agraviada y antes de hacer cualquier gestión posterior".

Estos actos se convalidan por el simple hecho de no formularse el incidente de nulidad en la oportunidad procesal establecida por la ley, lo que implica una renuncia a hacer valer los derechos establecidos en el art. 83 y siguientes.

Clasificación de la convalidación:

- Definitiva

- Anticipada

- Expresa

- Tácita

Definitiva: Se produce cuando la resolución que pone termino al juicio queda firme y en virtud del efecto de cosa juzgada.

El Código no se refiere expresamente a este tipo de convalidación, y sólo se desprende de los principios generales de la cosa juzgada.

Anticipada: Se produce cuando el litigante habilitado para solicitar la nulidad, deja pasar la oportunidad prescrita por la ley para hacerlo.

Está expresamente reconocida en el artículo 83 "..o si la parte ha convalidado expresa o tácitamente el acto nulo no podrá demandar su nulidad."

Convalidación tácita anticipada: cuando el habilitado para pedir la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacer uso de ella. Opera en este caso el principio de la preclusión. En doctrina a esto de le llama también convalidación por conformidad, porque su silencio significa que se conforma con este vicio que afecta al acto.

Convalidación expresa anticipada: cuando el perjudicado realiza actuaciones dentro del proceso, que manifiestan pleno conocimiento del acto irregular, sin reclamar la nulidad, contribuyendo a su respecto a que el acto cumpla los fines previsto para él.

Ej.: Se recibe la causa a prueba, y se notifica a una sola de las partes por cédula, y el no notificado presenta lista de testigos dentro del plazo.

En doctrina se llama convalidación por confirmación.

Rectificación del acto nulo.

Estas dos convalidaciones emanan del perjudicado. No confundir con la convalidación por rectificación, en que la parte que cometió la irregularidad antes que se pida la nulidad lo enmienda o lo arregla. Aplicación: Agencia oficiosa, art.6 CPC

Convalidación por ratificación: Constituye una especie de renuncia del interesado pedir la ineficacia de los actos procesales, los vicios del proceso se originan por el hecho de actuar en nombre suyo, una persona sin poder suficiente.

Sujeto activo de la nulidad procesal

- La parte agraviada.

- El tribunal

A.- Nulidad solicitada por la parte agraviada.

Requisitos copulativos:

1. - El titular debe ser parte en el proceso, porque sólo pueden intervenir en juicio los que son parte en él. Se incluye a los interesados en el juicio.

2. - Debe ser parte agraviada con la irregularidad que afecta al acto. El agravio o perjuicio debe ser reparable sólo con la invalidación del acto.

3. - No debe ser causante de la irregularidad, esto se observa claramente en el art.83 inc. 2 CPC "La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización...".

Quienes no pueden demandar la nulidad procesal:

1.- La parte que ha originado el vicio. Art. 83 CPC

2.- Aquél que ha concurrido a su materialización.

3.- Quien ha convalidado expresa o tácitamente el vicio.

La parte puede formular su petición incidentalmente, en cualquier etapa del proceso, aun después de citadas las partes a oír sentencia en 1era instancia o antes de la vista de la causa en segunda.

Si se trata de la nulidad de la sentencia definitiva debe solicitarse su nulidad mediante el recurso de casación.

B.- Nulidad declarada de oficio por el tribunal.

Ello es posible sólo respecto de los actos esenciales, porque miran al orden público y sólo podrá declararla en la medida de que estos vicios aparezcan de manifiesto en el proceso (art. 160).

Oportunidad: Hasta que se produzca el desasimiento.

Medios para alegar la nulidad procesal y obtener su declaración:

Para obtener la declaración de nulidad, ésta debe ser alegada por la parte agraviada con el vicio, sin perjuicio de la facultad que la ley le confiere al juez en ciertos casos.

Hay medios directos e indirectos para obtener esta declaración de nulidad.

Medios directos: son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una declaración judicial de ineficacia de los actos procesales. Estos medios están establecidos con esa exclusiva finalidad, y son los siguientes:

1. - Incidente de nulidad procesal: Dado que por lo general la petición de nulidad constituye una cuestión accesoria al juicio, se requiere un especial pronunciamiento del tribunal.

2. - Las excepciones dilatorias: Aún cuando son verdaderos incidentes del juicio, la ley les da una fisonomía propia en los art. 303 y siguientes y están destinados a corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida.

3. Recurso de casación en la forma: Pues se encuentra establecido para invalidar o anular resoluciones judiciales que han sido dictadas con omisión de determinados requisitos o formalidades procesales, o bien que esas resoluciones se han dictado en un proceso viciado.

4. - Facultad de los tribunales para declarar de oficio, la nulidad de actos del proceso. Esta facultad está consagrada en los art. 83, 84 inc. final, 776 y 785 del CPC, e incluso se encuentra en el art. 446 inc. 3 del Código del Trabajo.

Medios indirectos: Son aquellos que no persiguen exclusivamente la declaración de ineficacia del procedimiento, pero que a través de ellos puede obtenerse. Y son:

El recurso de reposición, apelación, queja y revisión.

El uso de estos medios directos o indirectos es determinado por la Ley, y no queda al arbitrio de las partes ni de juez, teniendo en cuenta para su aplicación:

1.- La naturaleza de la irregularidad cometida.

2.- El carácter del acto en que incide, y

3.- La oportunidad procesal en que ocurre.

De allí que la jurisprudencia ha señalado que "no puede prosperar la petición de Nulidad de un acto, si no se utiliza el medio adecuado para su obtención".

Entre los medios idóneos para alegar la nulidad procesal no se encuentra la acción ordinaria de nulidad del derecho civil.

La nulidad del derecho civil es la que debería substanciarse en un juicio ordinario, distinto de aquel en que se cometió la irregularidad, y con el fin de restar eficacia a un acto que se verifico irregularmente.

La razón de ser de este impedimento se encuentra en aquel aforismo que ya hemos citado, cual es "la nulidad procesal solo puede declararse In Limine Litis".

Medios directos que señala la ley.

1.- Facultad del tribunal de obrar de oficio.

Esta facultad del tribunal para declarar de oficio la nulidad procesal procede en los casos del 84 inc.4to.

Hay una regla general que fluye de esa norma, y es que tal posibilidad solo incide respecto de aquellas actuaciones del proceso que miran al orden publico

o al interés social, y que el Estado esta obligado a cautelar y proteger a través del juez.

Estos actos son los que hemos denominado como "actos esenciales".

Luego el tribunal tiene atribuciones para declarar de oficio la nulidad que afecte la relación procesal, por consiguiente, a todo el proceso (a la eficacia de todo el proceso). Los actos que afectan la relación procesal son:

a) La incompetencia absoluta del tribunal.

b) Los relativos a la capacidad de las partes.

c) Los que digan relación con la Falta de personería o de representación de las partes.

d) Otras causas o motivos pueden relacionarse con vicios de la demanda o bien con vicios del emplazamiento.

Alcance de las facultades del tribunal en materia de nulidad. Art. 84:

a) Anular el acto.

b) Ordenar que se efectúen en forma los tramites o diligencias cuya omisión o irregularidad produjo la nulidad.

c) Puede tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los futuros actos del procedimiento.

Fundamento de esta facultad oficiosa

Los fundamentos doctrinarios dicen relación con la conveniencia de que el tribunal pueda paralizar un procedimiento, en que la relación procesal esta viciada, y que, como consecuencia, el proceso esta condenado a la nulidad de todo lo que se esta obrando en él.

En este caso, se sabe positivamente, que ese proceso no va a producir efectos validos; y de allí, entonces, la conveniencia de que ,aun cuando las partes no lo pidan , el tribunal pueda de oficio declarar la nulidad procesal que afecta a ese proceso.

El fundamento legal, se encuentra en los arts.83 al 86.

Casos en que procede la intervención oficiosa del tribunal

El art. 84 inc.3ro. faculta al tribunal para proceder de oficio, en las siguientes situaciones:

1) Cuando se trata de vicios que anulan el proceso, o

2) Cuando se trata de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha del proceso.

No todos los autores aceptan esta distinción.

Oportunidad para declarar de oficio la nulidad.

La regla general, es que el tribunal pueda ejercitar esta facultad, en cualquier estado del juicio. La ley no ha señalado una oportunidad precisa, y si se considera, que las partes pueden reclamar esta Nulidad en cualquier momento, con mayor razón podrá hacerlo el tribunal.

Pero esta afirmación, tiene sus "limitantes", las que son:

a) La declaración de nulidad procesal debe producirse dentro del juicio y antes que haya terminado en forma definitiva.(In limine litis).

b) Cesa esta facultad desde que opera el desasimiento, vale decir, cuando se notifica la resolución a alguna de las partes, según el art. 182.De allí, que el tribunal no puede anular, de oficio, ya sea la sentencia o cualquiera otra actuación anterior del juicio, pues seria modificatoria de la sentencia definitiva.

c) Solo puede ejercerse esta facultad por parte del tribunal cuando los vicios de la relación procesal constan manifiestamente en el expediente.

De acuerdo al art. 160 CPC, el juez debe atenerse al mérito de autos, al mérito del proceso, de modo que el tribunal puede anular todo lo obrado en el juicio, siempre que el vicio conste de una manera fehaciente en el proceso.

d) El tribunal, al hacer uso de esta facultad, deberá también de oficio decretar las medidas necesarias para que el proceso siga su curso legal.

e) No puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse practicado fuera del plazo fatal indicado por la ley. Art. 84 inc.final, 2da parte.

2.- Incidente de nulidad procesal.

Se llama Incidente de nulidad la cuestión accesoria que las partes pueden promover en el curso del proceso, acerca de la falta de validez de la relación procesal o de determinados actos de procedimiento.

Mediante este incidente, se hace efectiva la declaración de nulidad, a petición de parte, y no cabe duda que esa petición tiene el carácter -por ser accesoria al juicio- de incidente, y que le corresponde la tramitación de tal.

Las partes, al igual que el tribunal, están afectas a Limitaciones en el ejercicio del derecho de impetrar la nulidad procesal. Deben hacerlo "in limine litis".

La Ley 18.705 modificó la estructura del Titulo IX del Libro I del CPC en lo que dice relación con el Incidente de nulidad procesal. Esa Ley destino, en forma exclusiva un articulo a ella, y en este articulo, se establecen sus características mas sobresalientes, que lo hacen diferente de los incidentes comunes.

Hablamos del art. 83, y entre los preceptos que contiene, se destacan los relativos a la oportunidad en que debe ser promovido este Incidente. Señala

que la nulidad solo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

Esa parte del art. 83, contiene dos reglas:

Una regla general, que se aplica a todos los incidentes de nulidad, sin distinguir la magnitud del vicio, ni la importancia del acto en que incide; y una segunda regla, referida a la incompetencia absoluta.

Regla general: El incidente de nulidad solo puede impetrarse en el plazo fatal de cinco días, lapso que se cuenta desde que aparezca o se acredite, que el sujeto activo tuvo conocimiento del vicio.

Le corresponde a la contraparte probar, que el conocimiento aludido se adquirió en una oportunidad distinta a la sostenida por el articulista, incidentista, dado que este esta protegido por la presunción legal de buena fe.

Regla especial: En lo que respecta a la incompetencia absoluta del tribunal, queda al margen de la normativa anterior y podrá, por ende, invocarse la nulidad de todo lo obrado, en cualquier momento del proceso, hasta que surja la "autoridad de cosa juzgada", que va a convalidar ese vicio.

Relación del art. 83 con el art. 84.

Estas normas no son del todo claras en cuanto a la oportunidad en que debe promoverse el incidente de nulidad.

Para determinar su oportunidad debe distinguirse si el o los vicios nacen o no de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio; y si aparece o se acredita que el reclamante tuvo o no conocimiento de el.

En efecto, si nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio y si aparece o se acredita que la parte tuvo conocimiento del vicio, deberá promover el incidente reclamando de él, antes de hacer cualquier gestión principal en el juicio. Si los promueve con posterioridad será rechazado de plano. Art. 84.

Por su parte, si nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio y si no aparece, ni se acredita que la parte tuvo conocimiento del vicio, entonces si debe aplicarse la remisión del art.84 al artículo 83 inc. 2º; de manera que podrá pedirse la nulidad en el curso del proceso, pero dentro de los 5 días siguientes de haber tomado conocimiento de él, en caso contrario se rechazará de oficio por extemporáneo.

Si la parte que conoce del vicio que anula todo lo obrado no pide la correspondiente nulidad ni realiza gestión alguna se debe volver al art. 84, lo que significa que mantiene el derecho de invocar la nulidad hasta el momento

de practicar esa gestión, sin perjuicio, de la convalidación que surgirá de la autoridad de cosa juzgada al termino del juicio.

No se aplicaría el art. 83 por tratarse de un vicio anterior al juicio o coexistente con su inicio.

Esta afirmación concuerda con lo prescrito en el art. 305, y debe considerarse que lo dicho se aplica a las circunstancias que el art. 84 denomina "esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio", y que coincide con los actos cuya nulidad se extiende a todo el proceso. (opinión del profesor Salas)

Decretada que sea la nulidad de estos actos esenciales, el tribunal debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Art. 84 inc. 3º. No debe olvidarse lo dispuesto en el art.55 inc.2do, en relación a la notificación tácita.

1. Incidente de nulidad por vicios que no importan nulidad de todo lo obrado y por vicios no esenciales cometidos antes del juicio o coetáneos con su inicio

El profesor Salas plantea dos alternativas:

a) El incidente sólo se rige por el art. 83, de donde resulta que debe promoverse en el plazo que allí se contiene , y contado desde que aparezca que el perjudicado tuvo conocimiento del vicio. Pero si antes del transcurso de este termino hace alguna gestión que lo suponga, se habrá convalidado el acto viciado.

b) La irregularidad deberá formularse por medio de una excepción dilatoria, y en el plazo pertinente.

A juicio del profesor Salas , la segunda alternativa seria la correcta.

2.- Incidentes originados en vicios suscitados en el curso del proceso, cualquiera que sea su efecto.

Ellos caen de lleno en el art. 83, disposición que tiene el carácter de especial frente a lo que prescribe el art. 85, que se refiere a los incidentes en general, y deberán, por ende, promoverse dentro del plazo de cinco días contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que antes, se realice una gestión que suponga conocimiento del vicio.

Finalmente, los incidentes de nulidad cuyas causas existan simultáneamente, y de las cuales la parte respectiva tomo conocimiento a la vez, deben promoverse conjuntamente, según prescribe el art. 86, y dentro del plazo señalado en el art. 83.

Si se llega a efectuar alguna gestión la cual suponga conocimiento de la irregularidad, sin invocar la nulidad, y antes de transcurrir este plazo de cinco días, esa nulidad se sanea.

3.- Nulidad y citación para oír sentencia

Del art. 433, referido a la citación para oír sentencia, cabe concluir que solo tratándose de incidentes basados en vicios que anulen el proceso, y que ocurren antes o que son coetáneos con su inicio, o que inciden en circunstancias esenciales para su ritualidad, podrá promoverse el incidente después de la citación para oír sentencia, y en la medida en que esté corriendo el plazo de cinco días que establece el art. 83, y en que la parte que lo promueve no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento del vicio, pues en caso contrario habría operado la convalidación.

La incidencia que se origine en la incompetencia absoluta puede promoverse aun cuando haya transcurrido el plazo de cinco días o se haya realizado alguna gestión.

Aquellos actos que no persigan la ineficacia del proceso, sino que de actos aislados de el, quedan comprendidos en la limitación del art. 433, y no pueden suscitarse después de haber sido citadas las partes para oír sentencia, aun cuando no haya transcurrido el plazo del art. 83.

4.- Nulidad de todo lo obrado derivada de la falta o irregularidad del emplazamiento.

Art. 79 y 80. Esta nulidad procesal debe impetrarse mientras se encuentre el juicio pendiente, y si se presenta esa condición puede reclamarse en cualquier estado del juicio. Pero hay dos disposiciones del CPC que regulan en forma especial esta nulidad Procesal, los Arts. 79 y 80.

El art. 79 trata de las irregularidades del emplazamiento por no haber transcurrido validamente dicho termino en razón de un entorpecimiento, y el art. 8O alude a la invalidez de la notificación de la demanda al concurrir ciertos supuestos.

La regla que señala que la nulidad procesal solo puede reclamarse mientras subsiste la litis, tiene la excepción del art. 8O, que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado.

A.- Caso del art. 80.

Se requiere de la existencia de dos supuestos:

1. - Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio

2. - Ello porque, por un hecho que no le es imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que aluden los arts 4O y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial.

3. - Por la razón anterior, el juicio se ha seguido en su rebeldía.

Dándose estas condiciones, la ley establece que el demandado puede solicitar la rescisión de lo obrado, dentro del plazo fatal de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.

Esta petición que puede formular el demandado, se llevara a cabo a través de un procedimiento incidental, de acuerdo al art. 81, incidente que se substanciará en cuaderno separado, y no va a suspender el curso de la cuestión principal (distinto del art.83).

Si ese conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste la litis, va a hacer valer la nulidad a través de un incidente que respetara el principio "in limine litis", pero el problema surge cuando ese conocimiento se adquiere después de afinado el juicio por una sentencia de termino.

Nulidad del proceso fenecido por falta de emplazamiento de acuerdo al art.80.

El problema es si procede esta declaración o si lo impedirá el principio "in limine litis" derivado de la cosa juzgada.

La respuesta la da el legislador y ella es afirmativa. Puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de terminado el proceso en que se causo la irregularidad, y ello en atención a las siguientes razones:

1- El art. 182 señala que, notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, se produce el efecto denominado "desasimiento del tribunal", en virtud del cual, dicho tribunal no puede alterarla o modificarla en manera alguna.

A este art. 182 se le agregó un inc.2do por la ley 7.760 de 1944, y señala que "lo dispuesto en este articulo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el articulo 80". Esto quiere decir que, no obstante producirse el desasimiento del tribunal, puede solicitarse la rescisión de lo obrado.

2- La segunda razón se encuentra en el art. 231 del CPC que prescribe que se procederá al cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria, una vez que estén ejecutoriadas, o sea, cuando este terminado el juicio en que ellas se dictaron.

El legislador permite el cumplimiento que suele denominarse Incidental, de este tipo de resoluciones, y dentro de la normativa existente se permite oponer al ejecutado ciertas excepciones, que son las del art.234.¿ Que dice este art. 234 ? Su inciso final, agregado como en el caso anterior por la ley 7.760, señala que lo dispuesto en este art. es sin perjuicio de lo prevenido en el art. 80. Esto significa que puede pedirse la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento durante el cumplimiento de la sentencia, es decir, cuando esa sentencia ya se encuentre ejecutoriada.

3- La tercera razón se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento de la ley 7.760. Efectivamente, en oficio del 6 de enero de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados, informando al ejecutivo el proyecto de ley respectivo, señalaba que el inciso que se

agrega al ART. 182 tiene por objeto armonizar esa disposición con el art. 80, el cual permite al juez, dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado.

En conclusión, esta nulidad de lo obrado del art. 8O, es posible plantearla con posterioridad a que se encuentre firme la respectiva sentencia que pone fin al proceso. Lo dicho opera antes y después de la ley 18.705, que nada dijo sobre el particular.

El aceptar esta nulidad del art. 80 no significa una excepción al principio "in limine litis", pues producida la situación del art. 80, es decir, la falta de emplazamiento del demandado rebelde, no se formó la relación procesal entre las partes, que es de la esencia de todo proceso. Este , entonces, ha tenido una aparente validez, y aparente es también el valor de la sentencia que le pone fin. En otras palabras, jamas se ha producido el efecto de Cosa Juzgada en un proceso irregularmente substanciado.

Si el demandado no fue emplazado al juicio, para el no hay una sentencia firme, sino solo una apariencia de ella, y esa apariencia no puede ser un obstáculo para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra. Así lo ha entendido la CS.

Interpretación extensiva del caso del art. 80

- Cualquier vicio en el emplazamiento

- Defecto en la notificación por aviso

- Notificación no realizada por funcionario competente.

La Jurisprudencia ha extendido la situación prevista en este art.80 a cualquiera otra en que se haya omitido al emplazamiento del demandado rebelde o que ese tramite sea defectuoso, y así ha fallado que, aunque el legislador, en el art. 80 se refiere a los arts 40 y 44, debe entenderse que ello es solo por vía de ejemplo. No ha sido, agrega la Jurisprudencia, el espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que pueda derivarse de otra forma de notificación, como lo seria aquella que se practica por aviso, que contempla el art. 54, cuando se ha practicado incorrectamente.

También ha sostenido la Jurisprudencia que si la notificación hecha en un proceso, no fue realizada por el funcionario competente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de termino en el proceso.

B.- Caso del art. 79.

El art. 79 que, a diferencia del art. 80, es susceptible de aplicarse tanto al demandado como al demandante, ya que utiliza la expresión "un litigante".

Se refiere al litigante a quien se ha notificado validamente y que se encuentra en rebeldía debido a fuerza mayor. Así por ejemplo, por fuerza mayor no ha podido utilizar el termino de emplazamiento, o el termino que tenia para contestar la demanda.

En el hecho, puede que haya transcurrido en exceso el plazo, pero legalmente no ha sido así, porque un impedimento originado en fuerza mayor, ha hecho que este plazo no haya podido ser empleado por la parte afectada.

No precisa el legislador procesal en esta norma que es fuerza mayor, y en tal evento es necesario recurrir al art. 45 del Código Civil, que define lo que debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito.

Esta disposición tiene un ámbito de aplicación amplio, general, se refiere a toda rebeldía, sea del demandante o del demandado.

La oportunidad en que debe promoverse este incidente es dentro de los tres días contados desde que ceso el impedimento, y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.

Hay que tener en cuenta que existen casos particulares de fuerza mayor en nuestro CPC, que tienen una solución distinta a la que se legisla en el art. 79.Asi acontece respecto de ciertos entorpecimientos que impiden rendir prueba dentro del termino probatorio, permitiéndose la concesión de términos probatorios especiales para ese fin. Art. 339 y 340.

5.- Nulidad de los actos que revisten un carácter mixto, civil y procesal a la vez.

La Nulidad civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no obstante ser su objetivo el mismo. Ello nos lleva a dilucidar el problema de precisar como se persigue la ineficacia de actos que carácter civil y procesal.

Al hablar de estos actos nos referimos especialmente a actos o contratos de orden civil que forman parte o se generan durante la tramitación de un proceso. Así ocurre, por ejemplo:

l. Con el remate de bienes raíces durante el procedimiento ejecutivo.

2. Es la adjudicación que se realiza en un juicio de partición judicial de bienes.

3. La realización de bienes dados en prenda.

Respecto de estos actos, se presenta el problema de saber a que regla debe someterse su declaración de ineficacia, cuando se pide la nulidad de ellos.

La doctrina y la jurisprudencia diferencian entre:

a) Vicios cometidos en el acto, mirando su aspecto meramente civil, y

Estamos en presencia de Irregularidades producidas en el acto en cuanto es contrato, lo que determina que se produzca su nulidad civil, y ella deberá reclamarse, en otro juicio ordinario, por medio de la acción

ordinaria de nulidad; pero sin que igual sanción, sufra el procedimiento en que se generó.

b) Vicios que se han producido, en relación con las actuaciones procesales de que forma parte.

Se refiere a la situación en que se han omitido requisitos o formalidades durante la secuela del juicio, y que se refieren a actos meramente procesales, como por ejemplo, una subasta de bienes del ejecutado que no fue debidamente emplazado, o que se verifico sin cumplir con requisitos de publicidad.

De acuerdo con el efecto extensivo de la nulidad procesal deben anularse aquellas actuaciones que se siguen del acto ineficaz, de tal manera que si en ellos hay contratos civiles, sufren igual sanción, aun cuando según la ley civil, sean perfectos. Esta nulidad debe alegarse dentro del proceso, y por los medios señalados por el legislador para lograr la nulidad procesal.

La jurisprudencia ha declarado que la enajenación, por medio de la subasta pública de un bien embargado, no es un acto contractual aislado; sino que el resultado legal de todas las actuaciones procesales establecidas y regladas en el CPC, por lo cual, no son aplicables a ellas, en forma alguna, las normas del Código Civil referentes a la nulidad del contrato de compraventa, por omisiones de carácter contractual.

También ha sostenido la Corte Suprema, que la validez de las ventas forzadas puede atacarse por la vía ordinaria, en los casos en que la nulidad se funde en defectos contractuales señalados por el Código Civil, como bastantes para anular la compraventa.

Renovación de los actos anulados.

Esta materia deriva de la circunstancia de que aquel acto que ha sido anulado, se considera como no realizado.

De lo dicho surge el problema de si ¿ puede o no renovarse el acto procesal que ha sido anulado ? ¿ procede que se realice de nuevo esa actuación, con sujeción ahora, a las disposiciones legales respectivas ?

Para responder, debemos distinguir:

1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal.

a) Esenciales y

b) Complementarios

2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado plazo.

1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal.

hay que subdistinguir:

a) Actos anulados que afectan a las actuaciones posteriores del juicio, que se trata de actos esenciales, y

b) Actos procesales que tienen vida independiente, y cuya nulidad no afecta a otros actos del mismo juicio, es decir, actos complementarios.

Tratándose de actos esenciales la anulación del acto, produce la nulidad de todos los demás; en tanto, que los actos complementarios importan solo la Nulidad del acto de que se trata.

Tanto en uno como en el otro caso, los tribunales no solo están facultados para renovar el acto procesal; sino que además, están "obligados a ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal. Esto por el art. 84 Inc.3ro.

Nada impide que los litigantes puedan pedir la renovación del acto anulado.

2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado plazo fatal y este se ha extinguido.

Acerca de la solución a este problema, hay dos soluciones:1. - Hay quienes creen que ese acto es posible renovarlo, aun

cuando este vencido el plazo. Con todo, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis opuesta.

2. - No es posible su renovación. Es mas atendible, porque si el juez no puede subsanar las actuaciones viciadas, en razón de haberse realizado ellas, fuera del plazo legal fatal (art. 84 final ) menos podrán hacerlo las partes litigantes.