Prenda Fianza Anticresis

8/16/2019 Prenda Fianza Anticresis

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depósito

%+ renda sin despla7amiento, de que trata la Le& 18.112 &

g+ renda de "alores mo$iliarios o acciones a %a"or de 9ancos, a la que se

refere la Le& 4.28.

En general, las prendas especiales son prendas sin despla7amiento, es decir, la cosa

prendada no se despla7a al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o

constitu&ente.

3.- Características de la prenda.

a) Es n c!ntrat!.

/omo tal, est! tratado en el Li$ro ; del /ódigo /i"il. E'ige por lo tanto un acuerdo

de "oluntades entre el que constitu&e la prenda & el acreedor, requisito que recalca

el art. 232. o es indispensa$le, sin em$argo, que el acuerdo de "oluntades se

produ7ca entre deudor & acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se

constitu&a por el deudor, sino por un tercero *art. 2388+. /uando la constitu&e el

deudor, ha$lamos de (deudor prendario).


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car!cter de derecho real.


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irregular+.

*) Es indi'isi"le.


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a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda;

b) Requisitos que deben concurrir en las partes;

c) osas susceptibles de darse en prenda; !

d) "ormalidades que deben cumplirse para la #alidez del contrato.

a) O"li#aci!nes sscepti"les de ser #aranti,adas c!n prenda.

a.$) uestiones generales.

En la prenda ci"il o cl!sica, e'iste gran li$ertad acerca de las o$ligaciones quepueden ser caucionadas con prenda. En cam$io, algunas prendas especiales, so$re

todo las sin despla7amiento, sólo sir"en para garanti7ar determinadas o$ligación.

Aam$ién otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la

relacionada con la "alide7 de la cl!usula de garantía general prendaria: mientras en

algunas prendas es "!lida, en otras no es lícito estipularla & por ende la prenda ha

de ser específca.

a.%) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda ci#il.

En general, cualesquiera clases de o$ligaciones pueden garanti7arse con prenda

ci"il. Es indi%erente su origen: pueden caucionarse con prenda ci"il las o$ligaciones

que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito

ci"iles o de la le&. ?simismo, pueden caucionarse o$ligaciones de dar, hacer o no

hacer. /on respecto a las 0ltimas, no se garanti7a la e=ecución de la o$ligación, sino

el pago de la indemni7ación de per=uicios por el incumplimiento del de$er de

a$stención. uede otorgarse esta garantía para o$ligaciones principales o

accesorias, como en el caso de la fan7a prendaria. En fn, pueden caucionarse con

prenda o$ligaciones líquidas o ilíquidas, puras & simples o su=etas a modalidades.

La prenda puede ir ane'a a una o$ligación ci"il o a una o$ligación natural. Cespecto

a la prenda que se constitu&e para garanti7ar o$ligaciones naturales, pueden

presentarse distintos casos:

@ el propio deudor constitu&e la prenda para caucionar una o$ligación ci"il que

después degenera en natural *por e=emplo, porque prescri$ieron las acciones

con%eridas por la le& para pedir su cumplimiento %or7ado+, la prenda pasa tam$ién a

tener el mismo car!cter

@ si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la o$ligación era ci"il &

después degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la

prenda en natural


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@ si el tercero constitu&ó la prenda cuando la o$ligación caucionada &a tenía el

car!cter de natural, & con conocimiento de ello, la o$ligación accesoria es ci"il *art.

142+.

a.&) Prenda sobre obligaciones 'uturas.

a.3.1+ renda ci"il so$re o$ligaciones %uturas.


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contratantes

@ or 0ltimo, la cl!usula de garantía general no presenta en la prenda los

incon"enientes que se o$ser"an en la hipoteca, puesto que a di%erencia de la 0ltima,

no es posi$le constituir "arias prendas so$re las mismas cosas.

a.3.2+ rendas especiales so$re o$ligaciones %uturas.

Arat!ndose de las prendas especiales, de$emos anali7ar la le& respecti"a, pues en

algunos casos la cl!usula de garantía general est! autori7ada e'presamente & en

otros casos est! prohi$ida e'plícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser

específca:

@ En la prenda industrial: se permite pactarla *artículo 48 de la Le& -.68+

@ En la prenda de "alores mo$iliarios: se permite *artículo - de la Le& 4.28+. ?

di%erencia de la prenda industrial, la cl!usula de garantía general es de la naturale7a

del contrato & por ende, para e'cluirla se requiere estipulación e'presa de los

contratantes

@ En la prenda sin despla7amiento de la Le& 18.112: se permite *artículo 4 de la

Le& 18.112+

@ En la prenda agraria: es inadmisi$le *artículo 3 3 del Ceglamento de renda

?graria+

@ En la prenda comercial: es inadmisi$le *artículo 81- 2 del /ódigo de /omercio+

@ En la prenda de compra"enta de cosas mue$les a pla7o: es inadmisi$le *artículo 2

de la Le& 4.52+

@ En la prenda de la Le& de arrants o almacenes generales de depósito: es

inadmisi$le *artículo 8 de la Le& 18.65+.

a.() Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.

@ En la prenda mercantil: las o$ligaciones de$en ser mercantiles. or ello, la /orte


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@ La prenda industrial sólo puede caucionar o$ligaciones contraídas en el giro de los

negocios que se relacionan con cualquier clase de tra$a=os o e'plotaciones

industriales

@ La prenda de o$=etos mue$les que se "enden a pla7o es la m!s especial de todas

en cuanto a las o$ligaciones que pueden asegurar:

$ no puede ir ane*a a cualquier contrato+ sino ,nicamente al de compra#enta;

% dic-o contrato debe recaer sobre las especies muebles ta*ati#amente

enumeradas en la le!; !

& la prenda no sir#e para garantizar todas las obligaciones que emanan de lare'erida compra#enta+ sino slo la de pagar el precio.

@ La prenda de arrants: nada dice la le& respecti"a en cuanto a las o$ligaciones

que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la

prenda ci"il

@ La prenda de "alores mo$iliarios a %a"or de los 9ancos: sólo tiene como

particularidad, en cuanto a las o$ligaciones caucionadas, que el acreedor de$e ser

un 9anco. ueden por tanto garanti7arse mediante esta prenda cualquier clase de

o$ligaciones.

") Reisit!s e de"en renir l!s c!ntratantes ! capacidad de las partes.

b.$) apacidad del constitu!ente de la prenda.

En las distintas prendas no e'isten grandes di%erencias respecto a las condiciones

que de$en tener los contratantes. La prenda ci"il, puede ser constituida por el

propio deudor o por un tercero, el cual en "irtud del contrato de prenda no contrae

o$ligación personal de ninguna especie, sino que se limita a a%ectar un $ien de su

propiedad para garanti7ar la o$ligación del deudor. ero cualquiera que sea el que

otorgue la prenda, de$e ser plenamente capa7, tener la %acultad de ena=enar la cosa

gra"ada, como dice el artículo. 238, porque seg0n lo hemos dicho, la prenda lle"a

en sí un principio de ena=enación.

b.%) apacidad del acreedor prendario.

Lo e'puesto en el ac!pite anterior se refere al deudor o al tercero garante, pero no

al acreedor prendario, a quien le $asta la capacidad para o$ligarse, porque para él

el acto no es de disposición, sino por el contrario, adquiere una ma&or seguridad

para el pago de su crédito.

b.&) /ctuacin de mandatarios en la celebracin de la prenda.


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El contrato de prenda puede cele$rarse por medio de mandatario. o ha&

e'cepciones al principio general de que los actos =urídicos, e'ceptuado el

testamento, pueden cele$rarse o e=ecutarse por medio de mandatario. El mandato

para constituir o aceptar esta garantía no est! su=eto a ninguna solemnidad, & de

acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse "er$almente & a0n por la aquiescencia

t!cita del mandante. /on todo, para otorgar la prenda no $asta el mandato general,

porque ella entra#a un acto de disposición, & las %acultades del mandatario general

son de mera administración. Aampoco sería sufciente para cele$rar la prenda el

mandato que una persona tu"iera para "ender, aplicando por analogía el artículo

2143, que e'clu&e en tal caso la posi$ilidad de hipotecar. Lo anterior se refere al

mandato para constituir la prenda, porque la %acultad de reci$irla por parte del

acreedor, no ha& duda que est! incluida dentro de los poderes del mandatario

general.

c) ienes sscepti"les de darse en prenda.

c.$) osas muebles corporales.

E'igencia com0n a todas las prendas es que ellas de$en recaer so$re $ienes

mue$les. En la prenda ci"il, se desprende de las normas del /ódigo /i"il que un

$ien, para que pueda darse en prenda, adem!s de mue$le de$e ser suscepti$le de

ser entregado & encontrarse dentro del comercio. La regla general es que so$re

cualquier $ien mue$le, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda. /ontodo, en el caso de las na"es, de$en tener un tonela=e de registro in%erior a -5

toneladas. Las de un tonela=e superior, pueden hipotecarse.

Aam$ién el dinero es suscepti$le de darse en prenda. En la pr!ctica e

impropiamente se la denomina fan7a en e%ecti"o. o ha& fan7a sin em$argo, sino

prenda, &a que se entrega al acreedor una cosa mue$le para la seguridad de su

crédito. ero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino due#o del $ien

dado en garantía, sin per=uicio que una "e7 cumplida la o$ligación de$a restituir una

suma igual a la reci$ida. Aal conclusión se "e corro$orada por el artículo 23- en

relación el artículo 2221. La prenda de dinero & el depósito irregular son

instituciones mu& seme=antes, & a ellas tenemos que agregar el cuasiusu%ructo & el

mutuo de dinero.

c.%) osas incorporales muebles.


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consten por escrito. ?contecería en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de

créditos, donde tam$ién es necesario, para que se per%eccione entre cedente &

cesionario, la entrega del título. esde &a, de$emos descartar los derechos inmue$les, tales como la

ser"idum$re, el derecho de ha$itación & el de censo. Aampoco puede radicarse la

prenda so$re la hipoteca o so$re la prenda misma, sin per=uicio que pueda otorgarse

esta garantía so$re un crédito hipotecario o prendario.

/on respecto al derecho de herencia & al derecho de usu%ructo, siempre que

recaigan so$re mue$les, en teoría no se "e incon"eniente para que puedan gra"arse

con prenda. o o$stante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no

consigna en el título de la prenda disposiciones an!logas a los artículos 241 & 2418

u$icados en la hipoteca, que e'presamente se referen a la hipoteca de cuota & a lahipoteca so$re el derecho de usu%ructo.

or otra parte, no puede darse en prenda un $ien a dos acreedores distintos.


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indeterminación hacía imposi$le la entrega.

c.() 0mposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.

En la prenda, se requiere que los $ienes so$re los cuales la primera recae estén en

el comercio. or ello, se ha se#alado que de$en quedar e'cluidos los $ienes

inem$arga$les, así como tam$ién los em$argados. el art. 238, al decir que no se puede empe#ar una cosa sino por la persona que

tenga %acultad de ena=enarla, podría desprenderse que la prenda de cosa a=ena es

nula. ero no es así, como se desprende de los artículos 235 & 231, que

reglamentan los e%ectos de esta clase de prenda. ara anali7arlos, de$emos

distinguir entre la situación del due#o del $ien empe#ado & las relaciones entre

acreedor & deudor. /on respecto al due#o, el contrato no produce e%ectos, porque

para él la con"ención es res inter alios acta, conser"ando la %acultad para demandar

la restitución de la cosa mediante el e=ercicio de la acción rei"indicatoria.

En las relaciones de los contratantes, son distintos los e%ectos de la prenda de cosa

a=ena seg0n estemos ante las siguientes hipótesis:

@ la cosa prendada ha sido hurtada, ro$ada o tomada por la %uer7a a su due#o o

perdida por éste & tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art.

235, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, & con%orme a

esta disposición, est! o$ligado a denunciar al due#o el gra"amen que se ha

constituido, d!ndole un pla7o ra7ona$le para reclamar la cosa, $a=o pena de tener

que indemni7ar los per=uicios si la restitu&e a quien constitu&ó la prenda de modo

que en este caso, el acreedor puede suspender la restitución de la cosa empe#ada

al constitu&ente para dar así tiempo al due#o a que e=ercite sus derechos

@ la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si

lo est!, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato su$siste mientras la

cosa no sea reclamada por su due#o. Ello acontecer! cuando se dicte a %a"or del

tercero sentencia que le recono7ca su dominio.


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@ que se le otorgue otra caución

@ en de%ecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la o$ligación principal,

aunque ha&a pla7o pendiente para su pago *opera por ende una hipótesis de

caducidad del pla7o, art. 146+.


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se e'tiende la prenda a los productos ela$orados con ellas *art. 2- de la Le& de

renda ndustrial+

@ En la prenda sin despla7amiento de la Le& 18.112: prenda so$re e'istencias o

(rotati"a), art. 6 de la le&+.

d) /!r$alidades ! reisit!s e0tern!s de la prenda.

d.$) "ormalidades o requisitos e*ternos de la prenda ci#il.

La prenda ci"il es un contrato real, que se per%ecciona con la entrega de la cosa

empe#ada al acreedor. El requisito de la entrega plantea la cuestión de sa$er si

$asta con que ella sea sim$ólica o si es necesario que se haga real & e%ecti"amente.?lgunos %allos esta$lecen como sufciente la entrega fcta, aplicando el art. 684. ero

la =urisprudencia ma&oritaria & la doctrina, consideran que la entrega de$e ser real &

e%ecti"a, argument!ndose:

@ El legislador contempla en la prenda algunas o$ligaciones para el acreedor, tales

como conser"ar & restituir la cosa, que presuponen su tenencia material

@ La entrega material es lo que "iene a darle pu$licidad al gra"amen, so$re todo en

nuestro //, porque en él la constitución de la prenda no est! su=eta a ninguna

%ormalidad.


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d.%) Papel que desempeña la entrega con relacin a la cosa ! respecto al derec-o

real de prenda.

La entrega de la cosa prendada =uega un do$le papel: el de simple entrega con

relación a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma & el de

tradición con respecto al derecho real de prenda. or eso, el acreedor llega a ser

poseedor & propietario de su derecho.

d.&) "orma como se per'ecciona la prenda de créditos.

os

requisitos de$en cumplirse entonces para que se per%eccione la prenda entre elacreedor & el deudor:

K Entrega del título al acreedor prendario

K otifcación al deudor del crédito, prohi$iéndole que le pague a su acreedor.

/a$e precisar que la notifcación al deudor del crédito, a di%erencia de lo que

acontece en la cesión de créditos, es indispensa$le para que la prenda se

per%eccione a0n entre las partes que cele$ran el contrato. La cesión de un crédito en

cam$io, per%ecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notifcacióno aceptación del deudor para que se per%eccione respecto del deudor cedido & los

terceros.

d.() onstitucin de las prendas especiales.

Lo que caracteri7a a las prendas especiales, es que a di%erencia de lo que ocurre en

la prenda ci"il, en las primeras no ha& despla7amiento de la cosa. or lo tanto, la

prenda de=a de ser un contrato real & se trans%orma en un contrato solemne.

Las %ormalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:

d.(.$) Prenda agraria.


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/ontempla los mismos requisitos de la prenda agraria, sal"o que sólo puede

autori7ar la escritura pri"ada un otario, & que se inscri$e en el Cegistro de renda

ndustrial que tam$ién lle"a el /onser"ador de 9ienes Caíces, siendo competente

aquél del lugar donde se encuentran las maquinarias *artículo 2 de la Le& de

renda ndustrial+. En este caso, igual que en el anterior, la inscripción es

solemnidad del contrato.

d.(.&) Prenda sobre cosas muebles #endidas a plazo.

>e acuerdo al artículo 2 de la Le& 4.52, el contrato de compra"enta & el de

prenda que le garanti7a de$er!n cele$rarse con=untamente por escritura p0$lica o

pri"ada autori7ada por otario u Ifcial del Cegistro /i"il en la /omuna donde no

tu"iere asiento un otario. El derecho real de prenda, por su parte, se adquirir! &conser"ar! por la inscripción del contrato en el Cegistro especial de prenda del

/onser"ador de 9ienes Caíces. En esta prenda, encontramos algunas

particularidades que no se presentan en las otras prendas sin despla7amiento. or

de pronto, esta prenda de$e otorgarse con=untamente con el contrato de

compra"enta, no pudiendo hacerse por acto separado. ?dem!s, & a di%erencia de los

dos casos precedentes, el contrato se per%ecciona por el otorgamiento de la

escritura p0$lica o pri"ada en su caso, no siendo solemnidad del contrato la

inscripción en el Cegistro especial de prenda, sino 0nicamente la tradición del

derecho real de prenda.

d.(.() Prenda sobre 4arrants o mercader5as depositadas en almacenes generales de

depsito.

El almacenista entrega al depositante dos "ales: uno denominado certifcado de

depósito, que acredita el dominio de las mercaderías & otro que se denomina "ale

de prenda. La prenda de las mercaderías depositadas en el almacén se constitu&e

mediante el endoso del "ale de prenda *artículo 1 de la Le& 18.65+. >e esta

manera, el due#o de los productos puede o$tener créditos sin necesidad de "ender

apresuradamente las mercaderías depositadas. El endoso del "ale de prenda de$e

contener: el nom$re & el domicilio del cesionario el monto del capital e intereses del

o de los créditos & la %echa de sus "encimientos & sus modalidades la %echa del

endoso & la frma del endosante *artículo 8 de la Le& 18.65+.


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>istinguimos:

@ Aítulos al portador: el contrato de prenda se per%ecciona con la simple entrega del

título al 9anco

@ Aítulos a la orden: se per%ecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no

siendo necesario notifcar al deudor

@ renda de acciones nominati"as de una sociedad anónima o en comandita por

acciones: se per%ecciona por la escritura p0$lica o pri"ada, que para producir

e%ectos respecto de terceros, de$e notifcarse a la sociedad emisora mediante

receptor =udicial o otario *artículo 3 de la Le& 4.28+.

d.(.3) Prenda sin desplazamiento de la Le! 7 $8.$$%.

Es la prenda m!s utili7ada ho& en día, =unto con la prenda mercantil. Cequiere

escritura p0$lica para per%eccionarse entre las partes *art. 2 de la Le& 18.112+

para producir e%ectos respecto de terceros, de$er! pu$licarse un e'tracto de la

escritura p0$lica en el >iario Ifcial, en los días 1 o 1- de cada mes o h!$il

siguiente, dentro del pla7o de 35 días h!$iles, contados desde la %echa del

otorgamiento de la escritura p0$lica *art. de la Le& 18.112+. La pu$licación no

es en todo caso solemnidad del contrato, sino una %ormalidad de pu$licidad.

d.(.9) Prenda mercantil.


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2 créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin

necesidad de notifcar al deudor

3 créditos al portador: de$e entregarse el título, pero no se requiere la notifcación

al deudor.

.-) E%ect!s del c!ntrat! de prenda.

ueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En

am$os casos, de$emos anali7ar los derechos & o$ligaciones que corresponden a

cada parte & que tienen su %uente en el propio contrato o en la le&.

a) E%ect!s del c!ntrat! de prenda en relación al acreed!r.

Estudiaremos cinco derechos que pueden ser e=ercidos por el acreedor prendario:

a.$) :erec-o de retencin.

a.%) :erec-o de persecucin o rei#indicacin.

a.&) :erec-o de #enta.

a.() :erec-o de pre'erencia.

a.1) E#entualmente+ derec-o a que le indemnicen los per2uicios ! gastos

ocasionados por la tenencia de la cosa prendada.

a.1) Derecho de retención.

a.1.1+ /u!ndo opera.

El derecho de retención sólo opera trat!ndose de las prendas con despla7amiento.

o e'iste en las prendas sin despla7amiento, pero en ellas, la le& otorga al acreedor

una serie de derechos que tienden a e"itar que se produ7ca el deterioro material o

=urídico de la garantía. e

acuerdo al precepto, el deudor no puede e'igir que se le restitu&a el $ien prendado,

total o parcialmente, mientras:

@ o ha&a pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses

@ o ha&a pagado los gastos necesarios en que hu$iere incurrido el acreedor

prendario para la conser"ación de la prenda

@ o ha&a pagado los per=uicios que al acreedor le hu$iere ocasionado la tenencia dela prenda.


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/omo "emos, para que cese el derecho de retención, de$e hacerse un pago total, lo

que est! en armonía con una de las reglas generales del pago, el art. 1-1, 2. or

lo dem!s, que se e'i=a un pago total es una consecuencia de la indi"isi$ilidad de la

prenda. En consecuencia, por insignifcante que sea la parte insoluta del crédito, el

acreedor prendario est! autori7ado a retener el $ien pignorado *art. 245-+. La

importancia & e%ecti"idad de este derecho es indiscuti$le. Mediante él, se compele

en %orma indirecta al deudor a cumplir la o$ligación, &a que sólo de esta manera le

ser! posi$le recuperar la tenencia de la cosa & ser"irse de ella.

a.1.2+ E'cepciones respecto al derecho de retención.

/ontempla el /ódigo e'cepciones al derecho, en dos sentidos:

@ El acreedor puede estar o$ligado a restituir, no o$stante no ha$erse cumplido con

la o$ligación caucionada

@ El acreedor puede retener el $ien prendado, no o$stante ha$erse pagado

íntegramente el crédito caucionado.

>ichas e'cepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:

i+


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para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos & restitu&endo los que

so$raren *artículo 2453+.

iii+ /aso de la prenda t!cita. Est! contemplado en el artículo 2451. or regla general,

e'tinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitución del $ien empe#ado. ero

el artículo citado autori7a al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de

ha$erse e'tinguido la o$ligación principal, cuando e'istan otras o$ligaciones entre

acreedor & re0nan los requisitos esta$lecidos en dicho precepto.


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deudor, quien puede retenerla pagando la o$ligación garanti7ada con la prenda *art.

233, inciso 3+

@ cuando el deudor "ende la cosa dada en garantía o constitu&e a título oneroso un

derecho para el goce o tenencia de la cosa, & el comprador o el tercero en cu&o

%a"or se constitu&e el derecho, o%rece al acreedor pagar la o$ligación garanti7ada

*art. 2454+.

a.2) Derecho de persecución o reivindicación.

La prenda es un derecho real & como tal suscepti$le de ser amparado por la acción

rei"indicatoria *arts. 81 & 233+. En este caso, no se persigue recuperar el dominio

del $ien empe#ado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante latenencia de la cosa el acreedor puede e=ercitarlo. El acreedor est! %acultado para

reco$rar la cosa de manos de cualquier persona, sin e'ceptuar al propio deudor.

ero éste puede ener"ar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En este caso,

seg0n "imos, no opera la prenda t!cita.

a.3) Derecho de venta.

a.3.1+ /ómo se e%ect0a la "enta.

El derecho de "enta o de reali7ación de que est! in"estido el acreedor prendario, secontempla en el artículo 23. La %acultad que tiene la acreedor de hacer "ender la

cosa empe#ada no impide que tam$ién pueda e=ercitar el derecho de prenda

general persiguiendo los otros $ienes del deudor, como por lo dem!s lo de=a en

claro la parte fnal del art. 23.

El derecho de "enta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda & no puede

renunciarse *artículo 23, inciso 1+. ero el hecho de que esta %acultad sea

irrenuncia$le no signifca que el acreedor esté o$ligado a e=ercitarla, porque puede

con%ormarse con retener la cosa empe#ada *lo que no signifca que se trans%orme en

due#o, artículo 23 inciso 2+ & el deudor no lo podría compeler a que iniciara el

procedimiento de reali7ación.

La reali7ación se e%ect0a mediante el remate de la prenda, %acultando el artículo

238 al acreedor & al deudor para concurrir a la su$asta. L 6 de 12-,

aplica$le en todo caso sólo a la prenda ci"il & a la prenda mercantil.

El deudor tam$ién est! %acultado para detener el procedimiento de reali7ación,pagando antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago &


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las costas *artículo 23+. El artículo 2452 reglamenta la imputación del producto de

la su$asta, cuando no alcan7a a cu$rir la totalidad de lo adeudado:

@ primero, de$e imputarse a los intereses & costas

@ después, al capital &

@ si %ueren "arias las o$ligaciones caucionadas con la prenda, ha& que atenerse a las

normas generales del pago *artículos 1-- a 1-+.

El artículo 23 otorga al acreedor dos derechos:

1 Jno principal, el derecho de hacer "ender la prenda en remate

2 Itro derecho accesorio, el de ad=udicarse el $ien empe#ado hasta concurrencia

de su crédito a %alta de posturas admisi$les & pre"ia tasación de peritos.

a.3.2+ rescripción del pacto comisorio.

El artículo 23 e'clu&e asimismo el pacto comisorio o (le' commisoria), como se le

denomina$a en el derecho romano. En su "irtud, se estipula$a que si el deudor no

paga$a al "encimiento de la deuda, el acreedor se trans%orma$a, ipso %acto, en

propietario de la cosa.


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acontece con el crédito pre%erente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el

crédito del acreedor prendario es especial, porque se hace e%ecti"o so$re el $ien

dado en garantía, sin que pueda in"ocarse la pre%erencia en el resto del patrimonio

del deudor. or lo tanto, si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la

reali7ación de la prenda, el saldo insoluto no go7a de la pre%erencia sino que de$e

considerarse como un crédito com0n o "alista *artículo 245+.

El acreedor prendario go7a del pri"ilegio cuando persigue la cosa empe#ada

in"ocando su calidad de tal. ero el solo título de acreedor prendario no le confere

pri"ilegio alguno, si e=ercita so$re los otros $ienes del deudor el derecho de prenda

general. Lo normal ser! que el acreedor haga "aler su pri"ilegio so$re el producto

del remate de la cosa dada en garantía, pero tam$ién puede e=ercitarlo so$re el

monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empe#ada o so$re el "alor de lae'propiación si ésta %uere e'propiada.

>e acuerdo a lo e'puesto, el acreedor prendario se paga pre%erentemente a todo

otro acreedor con el "alor de la cosa prendada, con la sola e'cepción consignada en

el artículo 246, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los créditos de

primera clase cuando éstos no alcan7aren a pagarse con los dem!s $ienes del

deudor. En todo caso, la Le& de uie$ras permite que el acreedor prendario pueda

ser pagado sin esperar las resultas de la quie$ra, siempre que asegure lo necesario

para pagar los créditos de primera clase, si los dem!s $ienes de la masa no

parecieren sufcientes para satis%acerlos.

a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de

conservación de la cosa y los perjuicios ue su tenencia le haya

ocasionado! art"culo. 23#$.

En cuanto a los gastos de conser"ación, el acreedor sólo puede demandar del

deudor las e'pensas necesarias, pero no las 0tiles & menos las "oluptuarias.

?dem!s, el deudor est! o$ligado a indemni7ar al acreedor los per=uicios que la

tenencia de la cosa prendada le hu$iere ocasionado. El legislador no da reglas

respecto a esta indemni7ación, de manera que tenemos que aplicar los principios

generales que rigen la indemni7ación de per=uicios en la responsa$ilidad

contractual, consignados en los artículos 1--6 a 1--8.

ara compeler al deudor a que le indemnice los gastos & per=uicios, el acreedor

puede hacer uso del derecho de retención a que se refere el artículo 236. ?unque

no ha& norma e'presa en nuestro /ódigo /i"il,


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poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae o$ligaciones, sino que

éstas corresponden 0nicamente al deudor.

E'aminaremos las o$ligaciones del acreedor en la prenda ci"il.


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relación al artículo 2221+.

@ si la cosa empe#ada es %ructí%era, pues en tal caso, el acreedor puede perci$ir los

%rutos e imputarlos a la deuda *artículo 2453+

@ si el $ien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo est!

%acultado sino que o$ligado a co$rarlo a su "encimiento.

b.&) Obligacin de conser#ar la cosa prendada.

El artículo 234 hace responsa$le al acreedor de la culpa le"e, al decir que de$e

conser"ar la cosa empe#ada como un $uen padre de %amilia. Ello est! en armonía

con el artículo 1-4, puesto que el contrato de prenda cede en utilidad de am$oscontratantes: es 0til para el deudor, porque consigue un crédito & es 0til para el

acreedor, porque o$tiene una ma&or seguridad para su crédito.

c) Derec&!s del ded!r.


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como tam$ién contra terceros, de$iendo el deudor pro$ar su dominio. En cam$io, si

interpone la acción personal, le ser! sufciente acreditar la e'istencia del contrato

de prenda.

c.%) :erec-o a pedir la sustitucin de la cosa empeñada.

El artículo 236, inciso 2, esta$lece esta %acultad, a la que hemos hecho re%erencia.

c.&) :erec-o a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada -a!a

su'rido por -ec-o o culpa del acreedor.

El artículo 234 consagra este derecho del deudor.

c.() :erec-o a #ender la cosa prendada o a constituir en 'a#or de terceros derec-os

al goce o tenencia de la cosa.

El artículo 2454 esta$lece estas %acultades. ara que operen, tanto el tercero que

compre la cosa como aquél a quien se confera un título oneroso para el goce o

tenencia de la cosa pignorada, tendr!n que pagar la o$ligación que originó la

constitución de la prenda. Es importante consignar que en éstos casos, el acreedor

no podr! negarse a restituir alegando la e'istencia de una (prenda t!cita) en los

términos del artículo 2451. ?sí las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal

hipótesis, de$iera "ender la cosa o ceder su uso & goce a un tercero a título oneroso.

c.1) :erec-o a concurrir a la subasta de la cosa empeñada.

Aal como se indicó, el artículo 238 confere al deudor este derecho, origin!ndose la

posi$ilidad de que el propio due#o de la cosa prendada se ad=udique la misma en la

su$asta, lo que constitu&e una e'cepción a la prohi$ición de comprar una cosa

propia.

c.3) :erec-o a impedir el remate+ pagando 5ntegramente la deuda.

El artículo 23 otorga al deudor la posi$ilidad de impedir la su$asta, pagando la

totalidad de la deuda & las costas generadas hasta ese momento.

D) O"li#aci!nes del ded!r.

La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen o$ligaciones para una

de las partes. En las prendas que se per%eccionan con la entrega de la cosa, se

o$liga el acreedor. or el contrario, en las prendas sin despla7amiento, el o$ligado

es el deudor.

En la prenda ci"il, el deudor, por el solo contrato, no contrae o$ligación alguna.


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seg0n hemos estudiado *artículo 236+. ara hacer e%ecti"a esta o$ligación, el

acreedor go7a de la acción prendaria contraria & del derecho legal de retención.

En las prendas sin despla7amiento, el deudor contrae numerosas o$ligaciones pues

a él corresponde cuidar & conser"ar la cosa *lo que corresponde al acreedor en las

prendas ci"iles+. El deudor responde como el depositario, & de$er! permitir al

acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.

.-) Trans%erencia ( trans$isión del derec&! de prenda.

/onsecuencia del car!cter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al

crédito donde quiera que se radique. or ello, la trans%erencia & transmisión del

derecho de prenda no puede e%ectuarse aisladamente, sino con=untamente con elcrédito que est! garanti7ando. ada dice el /ódigo /i"il, al regular la prenda, so$re

la manera de trans%erir o transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos

actos quedan su=etos a las reglas generales, & se e%ectuar!n por la cesión del crédito

prendario, por el pago con su$rogación & por la sucesión por causa de muerte.

or sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos & las

o$ligaciones transmisi$les. >entro de los primeros, se inclu&e el derecho de prenda.

Aam$ién por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le de=a en legado el

crédito caucionado con la prenda.

or acto entre "i"os el cam$io de titular de un derecho se e%ect0a cuando un tercero

paga el crédito & se su$roga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al

nue"o acreedor el crédito con sus pri"ilegios, prendas e hipotecas *artículo 1612+.

Itra %orma de traspasar por acto entre "i"os el derecho de prenda, es la cesión del

crédito prendario *artículo 156+.

Arat!ndose de las prendas especiales, la trans%erencia operar! en algunos casos por

cesión del crédito, como en la prenda sin despla7amiento de la Le& 18.112, & en

otros casos mediante endoso, como en la prenda agraria de la Le& 4.5, en la

prenda industrial & en la prenda de arrants.

.-) E0tinción de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su car!cter accesorio, se e'tingue con=untamente

con la o$ligación principal. ero como al mismo tiempo la prenda es una o$ligación

distinta de la o$ligación principal, puede tam$ién e'tinguirse independientemente

de la o$ligación garanti7ada.

/a$e se#alar que el artículo 2456, que indica las causales de e'tinción del derecho

de prenda, es incompleto, porque no se refere a los modos de e'tinguir por "ía

consecuencial ni enumera todos los modos de e'tinguir por "ía principal.


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a) Casales de e0tinción p!r 'ía acces!ria ! c!nsecencial.

La o$ligación principal puede e'tinguirse por cualquiera de los medios

contemplados en el artículo 1-6 & con ello, igual suerte corre la prenda, dado que

por su car!cter accesorio necesita ir ane'a a otra o$ligación cu&o cumplimiento

garantice. >e los modos de e'tinguir, presentan algunas peculiaridades en relación

a la prenda la no"ación, el pago & la nulidad.

K En cuanto al pago: el pago de la o$ligación principal acarrea la e'tinción de

la prenda, sal"o que lo haga un tercero & se su$rogue en los derechos del acreedor,

porque entonces su$siste la prenda, garanti7ando ahora la o$ligación de la cual es

titular el nue"o acreedor *artículo 1612+

K Cespecto a la no"ación: e'tinguida por no"ación la o$ligación cu&o

cumplimiento garanti7a la prenda, ésta tam$ién se e'tingue, con%orme al artículo

1642. ero esta misma disposición autori7a a las partes para hacer reser"a de las

prendas, de manera que esta garantía contin0e en pleno "igor asegurando la nue"a

o$ligación. En este caso, si $ien conser"a la prenda su car!cter accesorio, presenta

la particularidad de que se independi7a de la o$ligación que garanti7ó en un

comien7o & accede ahora a otra o$ligación. La reser"a tiene sin em$argo ciertas

limitaciones:

1


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") Casales de e0tinción p!r 'ía directa ! principal.

Las menciona el artículo 2456:

b.$) :estruccin completa de la cosa empeñada.


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EL CONTRATO DE /4AN5A

1.-) C!ncept!.

El artículo 233- defne la fan7a como una o$ligación accesoria, en "irtud de la cualuna o m!s personas responden de una o$ligación a=ena, comprometiéndose para


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con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

?grega el precepto que la fan7a puede constituirse, no sólo a %a"or del deudor

principal, sino de otro fador.

/a$e precisar que la fan7a, antes que una (o$ligación accesoria), es un contrato

accesorio, cu&as partes son el acreedor & el fador *& no el deudor de la o$ligación

principal, por ende+. ?0n m!s, de$emos agregar que la fan7a siempre es un

contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fan7a con"encional se

constitu&a por contrato. En "erdad, tanto la fan7a legal como la =udicial *& por cierto

la con"encional+ se constitu&en por contrato, sin per=uicio que el origen de la

o$ligación de procurarse un fador sea la con"ención, la le& o una resolución =udicial.

El concepto legal su$ra&a cual es el e%ecto propio del contrato: la necesidad en quese pone el fador de cumplir con una o$ligación principal total o parcialmente, en

su$sidio del deudor principal.

2.-) Características del c!ntrat! de fan,a.

a) C!ntrat! c!nsensal6 p!r re#la #eneral.

El contrato de fan7a se per%ecciona con el mero acuerdo de "oluntades, por regla

general. Lo anterior, sin per=uicio de las limitaciones a la prue$a de testigos

contenidas en los artículos 158 & siguientes del //. E'cepcionalmente, la fan7a essolemne, en los siguientes casos:

K La fan7a que de$e rendir el guardador, para e=ercer su cargo: el artículo

1533 del /ódigo de rocedimiento /i"il e'ige otorgar escritura p0$lica

K La fan7a mercantil de$e otorgarse por escrito

K En materia penal, la fan7a que se rinde para la li$ertad pro"isional de un

procesado, de$e constituirse por escritura p0$lica o por un acta frmada ante el =ue7

por el procesado & el fador.

") C!ntrat! nilateral.

La 0nica parte o$ligada es el fador, quien se o$liga para con el acreedor a cumplir

con la o$ligación principal, en su$sidio o en el e"ento de que el deudor principal no

la cumpla.

c) C!ntrat! #ratit!.

El contrato de fan7a sólo $usca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo

el fador el 0nico que su%re un gra"amen.


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que el segundo pague al primero una remuneración o emolumento por el ser"icio

prestado. En e%ecto, en este caso la fan7a no pierde el car!cter de contrato gratuito,

puesto que el pacto mencionado no inter"iene el acreedor, quien es parte sólo en el

contrato de fan7a, & no en la con"ención que "incula al deudor principal & al fador.

odría sostenerse que la fan7a sería un contrato $ilateral & adem!s oneroso,

cuando es el acreedor & no el deudor principal quien remunera al fador por sus

ser"icios, pero en "erdad en este caso no estaríamos %rente a una fan7a, sino m!s

$ien ante un contrato innominado mu& seme=ante al contrato de seguro, en el cual

la prima sería la remuneración & el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor. ?

pesar de su car!cter gratuito, la fan7a no constitu&e donación, como lo de=a en

claro el artículo 13. ero no o$stante tratarse de un contrato gratuito, el artículo

23-1 esta$lece que el fador responde de culpa le"e & no sólo de culpa lata, comosería normal considerando que el contrato no le reporta $enefcio alguno.

d) C!ntrat! acces!ri!.

La fnalidad de la fan7a es procurar al acreedor una garantía, lo que o$"iamente

supone la e'istencia de una o$ligación principal. ?sí, la suerte de la fan7a estar!

a$solutamente "inculada a la suerte de la o$ligación principal.

ueden se#alarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fan7a:

K E'tinguida la o$ligación principal, se e'tingue tam$ién la fan7a.

?sí, si la o$ligación principal %uere nula, tam$ién lo ser! la o$ligación accesoria.

E'cepcionalmente, no ocurrir! lo anterior cuando la o$ligación principal es nula por

incapacidad relati"a del deudor principal, porque el fador no puede oponer al

acreedor las e'cepciones personales de que go7a el deudor principal, entre las que

se encuentra la incapacidad de o$ligarse.

K El fador tiene la %acultad para oponer al acreedor todas las e'cepciones que

deri"en de la o$ligación principal *artículo 23-4+: en otras pala$ras, lo que puede

oponer el fador al acreedor son las e'cepciones reales, pero no las personales del

deudor.

K La o$ligación del fador no puede ser m!s gra"osa que la o$ligación principal

*artículo 2344+: lo que sí puede ocurrir es que el fador se o$ligue por menos, no

sólo respecto a la cuantía de la o$ligación, sino tam$ién en cuanto al tiempo, lugar,

modalidades de pago, cl!usula penal, etc:

1 En cuanto al tiempo: el fador se o$ligaría en términos menos gra"osos que el

deudor principal, cuando dicha o$ligación sea pura & simple, mientras que la

o$ligación del fador estu"iere su=eta a un pla7o tam$ién puede ocurrir que am$aso$ligaciones sean puras & simples o estén su=etas a idéntico pla7o lo que no podría


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ocurrir, es que la o$ligación del deudor principal estu"iere su=eta a un pla7o para su

e'igi$ilidad & la del fador %uere pura & simple.

2 En cuanto al lugar: in%ringiría el artículo 2344 aquella estipulación en "irtud de la

cual el fador esté o$ligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el

deudor principal sólo esté o$ligado a pagar en su propio domicilio. Aal hipótesis,

supondría una o$ligación m!s gra"osa para el fador.

3 En cuanto a la condición: sería m!s gra"osa para el fador la o$ligación, si la

o$ligación del deudor principal est! su=eta a una condición suspensi"a, mientras que

la o$ligación del fador es pura & simple & por ende su cumplimiento se puede e'igir

de inmediato por el acreedor.

4 En cuanto a la %orma de pago: la o$ligación del fador sería m!s gra"osa si est!

o$ligado a pagar en dinero e%ecti"o o con un determinado tipo de moneda, mientras

que el deudor principal no tiene dicha limitación.

- En cuanto a la pena: en dos casos sería m!s gra"osa la o$ligación del fador:

-.1. si el fador se su=eta a una pena para el cumplimiento de su o$ligación, pero

dicha pena no a%ecta al deudor principal

-.2. cuando am$os deudores, principal & fador, se su=etan a una pena, pero la delfador es m!s gra"e.

En todos los casos en que la o$ligación del fador sea m!s gra"osa que la o$ligación

principal, la sanción correspondiente ser! la reducción de la fan7a a los mismos

términos que la o$ligación principal. ade impide, en todo caso, que el fador se

o$ligue en términos m!s efcaces que el deudor principal, cuando se constitu&e por

e=emplo una fan7a hipotecaria *o sea, una fan7a & una hipoteca+, aunque la

o$ligación principal no la tenga.

e) C!ntrat! patri$!nial.


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los actos patrimoniales aceptan modalidades *artículo 2345+. ?dem!s, cada "e7 que

la o$ligación principal esté su=eta a modalidades, la fan7a tam$ién lo estar!.

3.- La s"fan,a.

El inciso 2 del artículo 233- permite afan7ar al que a su "e7 constitu&ó una fan7a.


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e'igirles que rindan caución *artículo 122+

K Arat!ndose de la fan7a que e"entualmente se le puede e'igir al al$acea

fduciario *artículo 131-+.

En todo caso, las fan7as legales & =udiciales se rigen por las mismas reglas de la

fan7a con"encional, con las siguientes di%erencias:

K Las fan7as legales & =udiciales pueden sustituirse por una caución real, lo

que no es posi$le en la fan7a con"encional, pues en el 0ltimo caso rige la le& del

contrato, que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor *artículo

233+

K Arat!ndose de la fan7a =udicial, no se puede oponer el $enefcio de e'cusión

*artículo 23-8 4+.

") /ian,a pers!nal6 &ip!tecaria ! prendaria.

Mediante la fan7a personal, el fador o$liga todos sus $ienes al cumplimiento de la

o$ligación principal. En la fan7a hipotecaria o prendaria, adem!s de o$ligar todos

sus $ienes al cumplimiento de la o$ligación principal, el fador constitu&e una

hipoteca o una prenda en %a"or del acreedor, casos en los cuales se constituir!

simult!neamente una garantía personal & otra real, por la misma persona. Elartículo 2344 de=a en claro que si $ien el fador no puede o$ligarse en términos m!s

gra"osos que el principal deudor, sí puede o$ligarse de un modo m!s efca7, por

e=emplo con una hipoteca.

En la fan7a personal, llamada tam$ién simple, el acreedor go7a de dos acciones

personales:

K la primera acción, en contra del deudor principal

K la segunda acción, en contra del fador.

En el caso de las fan7as prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de

car!cter real & adem!s pre%erente, cuales son precisamente la acción prendaria o

hipotecaria.


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La fan7a ser! limitada, cada "e7 que en el contrato de fan7a se determine con

precisión a qué est! o$ligado el fador o cada "e7 que se limite la fan7a a una

determinada cantidad de dinero. La fan7a ser! ilimitada cuando se e'tienda a todo

cu!nto asciende la o$ligación principal con sus intereses & costas. En este caso, la

fan7a en "erdad tam$ién estar! limitada en 0ltimo término, al monto de la

o$ligación principal *artículo 234+.

d) /ian,a si$ple ( s!lidaria.

Bian7a simple es aquella que confere al fador los $enefcios de e'cusión & de

di"isión, a los que nos re%eriremos m!s adelante. En cam$io, en la fan7a solidaria, el

fador queda pri"ado del $enefcio de e'cusión, & si son "arios los fadores solidarios,

quedan pri"ados del $enefcio de di"isión. La fan7a solidaria presenta laparticularidad de ser una caución en la cual se com$inan las dos cauciones

personales m!s importantes, como son la fan7a & la solidaridad pasi"a.

.- Reisit!s del c!ntrat! de fan,a.

a) C!nsenti$ient! de las partes.

El contrato de fan7a es consensual, de manera que se per%ecciona con el mero

acuerdo de "oluntades entre acreedor & fador. ero el artículo 234 dispone que la

fan7a no se presume, e'presiones que se han interpretado en el sentido que la"oluntad del fador de$e mani%estarse e'presamente, e'clu&éndose una

mani%estación t!cita de "oluntad. o acontece lo mismo respecto del acreedor, pues

respecto a éste, rigen las reglas generales relati"as a la mani%estación de "oluntad,

admitiéndose una mani%estación e'presa o t!cita. La di%erencia entre el fador & el

acreedor, se e'plica porque la fan7a es una carga para el primero & un $enefcio

para el segundo. or ello, la le& adopta ma&ores precauciones trat!ndose de la

mani%estación de "oluntad del fador.

/a$e su$ra&ar que para nada inter"iene la "oluntad del deudor principal, al

per%eccionarse el contrato de fan7a. ?0n m!s, el artículo 234- dispone que (e con%ormidad al artículo 23-5, el o$ligado a prestar fan7a de$e dar un fador

capa7 de o$ligarse como tal. El artículo 2342 se refere a la capacidad del fador.

>icho artículo de$emos relacionarlo con el artículo 454. >istinguimos al e%ecto

di"ersas situaciones:

$.1+ Bian7a del sometido a curaduría.

/on%orme al artículo 454, para que el pupilo pueda o$ligarse como fador, se


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requiere:

K decreto =udicial que lo autorice

K que la fan7a se constitu&a a %a"or de un cón&uge, de un ascendiente o

descendiente *"ale decir, que uno de éstos sean el deudor principal+

K que la fan7a tenga una causa urgente & gra"e.

$.2+ Bian7a del menor no emancipado.

>e acuerdo a lo pre"isto en el artículo 265, los contratos del hi=o no autori7ados por

el padre o la madre que lo tenga $a=o su patria potestad, le o$ligar!ne'clusi"amente en su peculio pro%esional o industrial.


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alegue por el deudor ser un cón&uge (po$re) & por tanto sustraerse al pago del

crédito de participación en los gananciales.

c) O"et! de la fan,a.

El o$=eto de la o$ligación del fador consiste siempre en pagar una cantidad de

dinero *artículo 2343, inciso 4+. or lo tanto, si la o$ligación del que garanti7a el

pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas

%ungi$les que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, m!s no ante

una fan7a. /uando se afan7a una o$ligación de dar, el fador responder! pagando

la suma de dinero a que asciende la o$ligación principal, o una menor si la fan7a se

hu$iere limitado *pero no se o$ligar! a una suma ma&or, seg0n se indicó+. /uando

se afan7an o$ligaciones de hacer o de no hacer, el fador se o$liga al pago de laindemni7ación de per=uicios que resulte de la in%racción de la o$ligación.

d) Casa de la fan,a.

La causa de la fan7a no de$emos $uscarla en el "ínculo =urídico que liga al acreedor

con el fador, porque la o$ligación asumida por éste, es ante el primero a$stracta o

carente de causa. En e%ecto, la causa de$emos $uscarla en las relaciones e'istentes

entre el fador & el deudor principal. En otras pala$ras, responder a la siguiente

interrogante: Fqué moti"a el otorgamiento de la fan7a por el deudorG >istinguimos

al e%ecto entre la fan7a gratuita & aquella otorgada mediando un pago o retri$ución.

En la fan7a gratuita, la causa de la o$ligación del fador es la pura li$eralidad.

En la fan7a remunerada, la causa se encuentra en el pago que se o%rece al fador.

?hora $ien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor

quien o%re7ca pagar una remuneración a una persona, para que ésta constitu&a la

fan7a. ero en tal caso, si $ien no estaríamos ente una acto a$stracto, tampoco se

trata de una fan7a, sino de un contrato innominado que se aseme=a al seguro.

e) E0istencia de na !"li#ación principal.

La fan7a requiere para su "alide7, de la e'istencia de una o$ligación principal, cu&o

cumplimiento garanti7a. Lo anterior es una consecuencia lógica del car!cter

accesorio que tiene el contrato de fan7a. En general, todas las o$ligaciones son

suscepti$les de afan7arse, cualesquiera sea su %uente. La o$ligación afan7ada

puede ser ci"il o natural, pero en el segundo caso, el fador no go7ar! del $enefcio

de e'cusión ni tampoco del $enefcio de reem$olso *artículo 23-8+. La o$ligación

principal puede ser pura & simple o su=eta a modalidades, caso en el cual la

modalidad se comunicar! a la fan7a, aplic!ndose el principio de accesoriedad. La

o$ligación principal puede ser presente o %utura *artículo 233+.


39/67

o$ligación principal, pero con una limitación: el fador queda responsa$le %rente al

acreedor & %rente a los terceros, en la medida que estos estén de $uena %e *como en

el caso del mandato, artículo 213+. or lo tanto, si el fador que se retracta no

quiere incurrir en responsa$ilidad por el hecho de la retractación, de$e notifcar su

decisión de retractarse pu$licando a"isos & notifcando al acreedor.

.- Pers!nas !"li#adas a rendir fan,a.


40/67

K fan7a mercantil &

K cuando la deuda afan7ada es módica.

c) De"e estar d!$iciliad! dentr! de la risdicción de la respecti'a C!rte

de Apelaci!nes.

7.- E%ect!s del c!ntrat! de fan,a.

Los anali7aremos desde tres puntos de "ista:

8.1. e%ectos entre acreedor & fador

8.2. e%ectos entre fador & deudor

8.3. e%ectos entre los co@fadores.

7.1. E%ect!s entre acreed!r ( fad!r.

espués de la recon"ención de pago, los e%ectos dicen

relación con las de%ensas con que cuenta el fador.

a) E'ectos antes del requerimiento de pago -ec-o al >ador.

a.1+ ago anticipado de la o$ligación, por el fador.

Estos e%ectos dicen relación con el pago que el fador hace al acreedor. /omo lo

hemos indicado, el fador de$e pagar en igualdad de condiciones que el deudor

principal. >e tal manera, si el fador paga la o$ligación principal & ésta se

encontra$a su=eta a un pla7o, o sea no era actualmente e'igi$le, el fador no puede

dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reem$olso, sino una "e7 que ha

e'pirado el pla7o de la o$ligación principal.


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23, inciso 2+.

a.2+ >erecho del fador para e'igir al acreedor que accione contra el deudor.

/uando la o$ligación se hace e'igi$le, el fador tiene derecho a e'igir al acreedor

para que persiga al deudor *artículo 23-6+.


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hu$iere su$fador, pre"iene el artículo 2365 que si renuncia el fador al $enefcio, no

se entiende que tam$ién renuncie el su$fador *las renuncias son relati"as, & sólo

a%ectan a aquéllos que las hacen+.

K /uando el fador se ha o$ligado como codeudor solidario *recordemos que de

con%ormidad al artículo 1-14, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los

codeudores solidarios+.

K /uando la o$ligación principal no produce acción: se refere el legislador a las

o$ligaciones naturales mal podría en este caso e'igir el fador al acreedor que

persiga primero al deudor, cuando la le& pri"a de tal derecho a0n m!s, puede

ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fador, si

éste constitu&ó la fan7a cuando la o$ligación principal era ci"il & después degeneróen natural, pues en tal caso, la fan7a tam$ién lo ser!. En cam$io, la fan7a ser! una

o$ligación ci"il, cuando se constitu&e cuando la o$ligación principal es natural *sea

porque nació como tal, sea porque degeneró en natural+.

K /uando la fan7a ha sido ordenada por el =ue7.

Buera de los casos del artículo 23-8, tampoco go7ar! el fador del $enefcio de

e'cusión, en los siguientes casos:

K /uando se trata de un fador hipotecario o prendario, & se pretende por elacreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en

los artículos 242 & 2435

K /uando el deudor est! en quie$ra o notoria insol"encia, porque en tales

casos el fador no podr! cumplir con el requisito de se#alar los $ienes del deudor

so$re los cuales el acreedor pueda e=ercitar su derecho de prenda general.

$.1.3+ /asos en los cuales el acreedor est! o$ligado a respetar el $enefcio de

e'cusión.

En principio, es %acultati"o para el fador oponer o no al acreedor el $enefcio de

e'cusión. ero e'cepcionalmente, el acreedor estar! o$ligado a respetar el $enefcio

de e'cusión, en los siguientes casos:

$.1.3.1+ /uando el fador se hu$iere o$ligado a pagar sólo la parte de la deuda que

el acreedor no pudiere o$tener del deudor principal *artículo 236-, inciso 2+. ara

que opere la e'cepción, se requiere una estipulación e'presa e inequí"oca.


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pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedar! su$sistente

la responsa$ilidad del fador por el remanente

K que el acreedor ha&a sido negligente en ser"irse de los medios que tenía

para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en

culpa le"e *artículo 44, considerando que no se agrega ninguna otra califcación a la

culpa o negligencia del acreedor+.

$.1.3.2+ /uando las partes así lo hu$ieren estipulado.

$.1.4+ Cequisitos necesarios para que el fador goce del $enefcio de e'cusión.

>e con%ormidad al artículo 23-8, para que el fador pueda oponer el $enefcio dee'cusión, de$en concurrir los siguientes requisitos:

$.1.4.1+ El fador no de$e estar pri"ado del $enefcio de e'cusión.

os atenemos a lo e'puesto con anterioridad.

$.1.4.2+ ue el $enefcio de e'cusión se oponga en tiempo oportuno.

Esta$lece el artículo 23-8 -, que el $enefcio de e'cusión de$e oponerse luego

que sea requerido el fador. Esta norma %ue complementada por el artículo 353 del

/ódigo de rocedimiento /i"il, que considera al $enefcio como una e'cepción

dilatoria. or lo tanto, en términos generales, de$er! oponerse en las siguientes

oportunidades procesales:

K si se trata de un =uicio ordinario: dentro del término de empla7amiento

K si se trata de un =uicio e=ecuti"o: con=untamente con las e'cepciones

perentorias, en el pla7o para oponerse a la e=ecución, de 4 u 8 días, seg0n

corresponda.

E'cepcionalmente, el $enefcio de e'cusión puede oponerse con posterioridad,

cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fador no tenga $ienes &

después los adquiera. En este caso, la solicitud del fador en la que alega la e'cusión

se tramitar! como incidente, & de acuerdo al /ódigo de rocedimiento /i"il, de$er!

promo"erlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquirió $ienes,

so pena de recha7arse de plano el incidente, si en el e'pediente ha& antecedentes

que prue$en que el fador sa$ía de la e'istencia de $ienes en poder del deudor.

>e acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fador sólo puede oponer el

$enefcio de e'cusión por una sola "e7. /on todo, lo que sí puede hacerse

nue"amente es la indicación de $ienes del deudor principal, cuando éste los hu$iereadquirido después que el fador opuso el $enefcio *del tenor del artículo, pareciera


44/67

que el fador sólo puede se#alar una "e7 m!s $ienes del deudor principal+.

$.1.4.3+ ue el fador indique al acreedor los $ienes del deudor principal. *artículo

23-8 6+.

/omo dice


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@ uede originar una disminución o incluso una e'tinción en la responsa$ilidad del

fador: en e%ecto, con%orme al artículo 236-, si una "e7 opuesto el $enefcio de

e'cusión, el acreedor es negligente en la persecución del deudor principal & éste cae

luego en insol"encia, el fador sólo responder! en lo que e'ceda al "alor de los

$ienes se#alados cuando opuso la e'cusión a0n m!s, si los $ienes se#alados eran

sufcientes para que el acreedor se hu$iere pagado su crédito, el fador ninguna

responsa$ilidad tendr!.

@ uede originar una e'tinción de la responsa$ilidad del fador, si el acreedor o$tiene

un pago total, en los $ienes del deudor principal. /a$e agregar que el acreedor no

puede negarse a perseguir los $ienes del deudor principal, alegando que no son

sufcientes para el pago del total de su crédito. >e$e perseguir tales $ienes, a pesar

de lo anterior, lo que constitu&e una e'cepción al principio consignado en el artículo1-1, acerca del derecho que tiene el acreedor a e'igir un pago íntegro de su

crédito.


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rincipio general: la deuda se di"ide entre los fadores por partes iguales *artículo

236, inciso 1+

K /asos e'cepcionales:

1 /uando un fador inequí"ocamente ha limitado su responsa$ilidad a una suma o

cuota determinada, caso en el cual los fadores que no hu$ieren limitado su

responsa$ilidad, soportar!n e"entualmente una cuota ma&or en la deuda, a la que

ha$rían soportado de no e'istir la limitación a %a"or del primer fador *art. 236,

inciso 3+

2 /uando alguno de los fadores %uere insol"ente, pues en tal caso, su insol"encia

gra"ar! a los dem!s fadores, es decir, éstos de$er!n pagar la parte que el primerono puede solucionar por su insol"encia *art. 236, inciso 2+ en todo caso, no se

entender! que un fador es insol"ente, cuando su su$fador no lo %uere.

".3) E0cepción de s"r!#ación.

$.3.1+ /oncepto.

/onsiste en la %acultad del fador, para e'igir que se re$a=e de la demanda del

acreedor todo lo que el fador podría ha$er o$tenido del deudor principal o de los

otros fadores por medio de la su$rogación legal o que se declare e'tinguida lafan7a en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fador en el caso de no

poder su$rogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fadores, o

cuando el acreedor por hecho o culpa su&a, ha perdido las acciones en que el fador

tenía derecho de su$rogarse *artículos 23-- & 2381+.

$.3.2+ Bundamento de la e'cepción.

o ha& un solo criterio en la doctrina, para determinar de dónde emana la

o$ligación del acreedor de conser"ar las acciones que tenga contra el deudor, & de

las que espera su$rogarse el fador. ara algunos, el acto en "irtud del cual el

acreedor imposi$ilita al fador su$rogarse de las acciones del primero, constitu&e un

delito o al menos un cuasidelito ci"il.


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$.3.3+ uienes pueden in"ocar la e'cepción de su$rogación.

ueden in"ocarla todos los fadores, tanto si la fan7a es gratuita o remunerada, ci"il

o mercantil, legal, con"encional o =udicial.


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derecho, por la sola circunstancia de ha$er perdido el acreedor las acciones en

contra del deudor principal. El fador, en e%ecto, de$e alegar la e'cepción de

su$rogación, & de no hacerlo, se entender! que renuncia a su derecho, su$sistiendo

entonces íntegra su responsa$ilidad. Lo anterior se desprende de las pala$ras (el

fador tendr! derecho) *art. 23--+, lo que e"idencia que se trata de una %acultad que

puede o no e=ercer.

Fué ocurre si el fador no alega la e'cepción, paga al acreedor & luego, al dirigirse

en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se ha$ían

e'tinguido por culpa del acreedor. En tal caso, isminución de la responsa$ilidad del fador: cuando las acciones en que

pudo su$rogarse sólo le ha$rían reem$olsado parte de lo pagado.

$.3.+ eso de la prue$a.

Mediante la e'cepción de su$rogación, el fador pretender! que su o$ligación se

e'tinga total o parcialmente. or ende, aplicando la regla general del onus pro$andi

en el //, del art. 168, corresponder! al fador acreditar que concurren los

requisitos pertinentes para que se aco=a la e'cepción.

".+) E0cepci!nes reales ! pers!nales.

El fador puede oponer al acreedor tanto las e'cepciones reales que emanan de la

o$ligación, como las e'cepciones personales su&as *art. 23-4+.


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personales, sólo puede oponerlas la persona a quien %a"orecen.

/omo se puede o$ser"ar, la situación del fador es seme=ante, en esta materia, a la

del codeudor solidario *art. 1-25+.

resentan características especiales los "icios del consentimiento, la compensación

& la prescripción:

K E'cepciones de dolo & "iolencia: el art. 23-4 inclu&e entre las e'cepciones

reales al dolo & la "iolencia *o %uer7a, en la terminología usual+ de que ha&a sido

"íctima el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general,

permiten oponer e'cepciones personales.


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o$ligación principal *art. 2-16+. rescritas am$as o$ligaciones, la principal & la

accesoria, pasar!n a tener la calidad de o$ligaciones naturales. or lo tanto, si el

fador paga, & no alega por ende la prescripción, no podr! accionar en contra del

deudor principal. ero distinta ser! la situación cuando la fan7a se constitu&e

cuando la o$ligación principal &a tenía el car!cter de natural, pues en tal caso la

fan7a ser! una o$ligación ci"il, de manera que el fador requerido por el acreedor

de$er! pagar, aunque al igual que en la hipótesis anterior, no podr! enta$lar acción

de reem$olso contra el naturalmente o$ligado.

En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la

prescripción producida en el deudor o en el fador, a%ecta mutuamente al otro.

Ce"isemos por separado la situación:

1 nterrupción que opera en el deudor: algunos estiman QMe7a 9arros, por e=emplo@,

que la prescripción que opera en el deudor principal, no a%ecta al fador.

Bundamentan tal opinión en los siguientes aspectos:

@ el silencio del // so$re el punto

@ la circunstancia de ser relati"os los e%ectos de la interrupción

@ ser distinta la o$ligación del fador que la del deudor principal &

@ que nada tiene de e'tra#o que la prescripción de la o$ligación del fador *o

m!s $ien de la acción en su contra+ prescri$a independientemente de la o$ligación

principal, porque el art. 2381 esta$lece que la fan7a se e'tingue por los mismos

medios que las otras o$ligaciones, & dentro de tales medios est! la prescripción.

Itros en cam$io Q


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7.2. E%ect!s entre fad!r ( ded!r principal.

Los e%ectos entre el fador & el deudor principal, de$en estudiarse en dos momentos:

antes & después que el primero pague al acreedor.

a+ E%ectos antes de e%ectuar el pago por el fador.

a.1+ >erechos que confere la le& al fador.

>e con%ormidad a lo dispuesto en el art. 236, tres derechos tiene el fador, sea la

fan7a ci"il o mercantil, legal, =udicial o con"encional, gratuita o remunerada:

K ue el deudor o$tenga el rele"o de la fan7a: (rele"ar), seg0n el >iccionariode la C?E, signifca, entre otras cosas, (e'onerar de un peso o gra"amen) es decir,

que el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que

éste li$ere al fador de la fan7a quien rele"a entonces es el acreedor, no el deudor

principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fan7a, & ésta no podría

al7arse sin el consentimiento del acreedor

K ue el deudor principal le caucione las resultas de la fan7a: "ale decir, que

se constitu&a una garantía por el deudor principal a %a"or del fador, para el caso

que el 0ltimo pague al acreedor & e'i=a el reem$olso al deudor principal las

cauciones pueden ser reales o personales si la garantía dada por el deudor principal%uere una fan7a, la doctrina ha$la de (contrafan7a) &

K ue el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor

principal le consigne =udicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.

El fador podr! pedir a su ar$itrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los

supuestos a que aludiremos seguidamente.

a.2+ /asos en que el fador puede e=ercitar los derechos precedentemente indicados.

Est!n se#alados en el propio art. 236:

K /uando el deudor principal disipa o a"entura temerariamente sus $ienes: se

=ustifca lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede pro"ocar su

quie$ra o insol"encia

K /uando el deudor principal se o$ligó a o$tener el rele"o de la fan7a en cierto

pla7o & éste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art.

1-4-

K /uando se ha cumplido la condición o "encido el pla7o que haga e'igi$le lao$ligación principal: en tales casos, e'iste un peligro concreto de que el acreedor


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demande al fador.

K /uando hu$ieren transcurrido m!s de - a#os desde el otorgamiento de la

fan7a *& no desde que na7ca la o$ligación principal+ con todo, carecer! el fador del

derecho:

@ cuando la o$ligación principal se ha&a contraído por un tiempo m!s largo

@ cuando la fan7a se hu$iere dado para una o$ligación de duración

indeterminada *por e=emplo, la de los guardadores o usu%ructuarios+.

K /uando e'ista temor %undado de que el fador se %ugue & no de=e $ienes

raíces sufcientes para el pago de la deuda: ca$e destacar que la le& alude a los$ienes raíces por lo tanto, si el deudor principal hu$iere de=ado $ienes mue$les

sufcientes, el fador igual podr! hacer uso de los derechos con%eridos por el art.

236.

a.3+ I$ligación de dar a"iso del pago.

Aanto el fador como el deudor principal, de$en dar a"iso al otro del pago que

pretenden e%ectuar. >e no darse este a"iso recíproco, se aplicar! lo dispuesto en los

artículos 236 & 23. Ce"isemos la situación, seg0n si paga el deudor principal o el

fador, sin noticiar al otro:

K ago e%ectuado por el deudor principal: en este caso, si el fador, ignorando

que el deudor principal ha$ía pagado, paga a su "e7 nue"amente al acreedor,

tendr! derecho para e'igir al deudor principal que le reem$olse lo pagado. En

"erdad, el mismo o$=eti"o o$tendría el fador e=erciendo la acción de reem$olso del

art. 235. El deudor principal, por su parte, podr! repetir en contra del acreedor,

pues el 0ltimo incurrió en un caso de pago de lo no de$ido, al reci$ir dos "eces lo

que se le adeuda$a *una "e7 del deudor principal & otra del fador+ en estricto rigor,

quien pagó lo no de$ido %ue el fador & no el deudor principal, pero como se o$ser"a,

la le& permite al fador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no

parece ha$er incon"eniente para que el fador se diri=a contra el acreedor, por el

pago de lo no de$ido *lo que se =ustifcar!, si el deudor principal %uere insol"ente+

K ago e%ectuado por el fador: el deudor principal podr! oponerle todas las

e'cepciones de que podría ha$erse ser"ido ante el acreedor. ? su "e7, si el deudor

principal pagare de nue"o *ignorando que el fador &a ha$ía pagado+, el fador no

tendr! acción alguna contra aquél, sin per=uicio de dirigirse contra el acreedor por el

pago de lo no de$ido. /omo "emos, en este caso el legislador pri"a al fador tanto

de la acción su$rogatoria como de la acción personal de reem$olso que nace de la

fan7a. gual que en el caso anterior, la le& o$liga a accionar por el pago de lo no

de$ido a quién pagó primero *el fador+, pero sin a"isar al que pagó después *eldeudor principal+.


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$+ E%ectos entre el fador & el deudor principal, después de e%ectuado el pago por el

primero.

>espués de e%ectuado el pago, el fador tiene derecho a dirigirse contra el deudor

principal, pues es éste quien en defniti"a de$e cargar con la e'tinción de la

o$ligación. >os acciones confere la le& al fador: la acción de reem$olso & la acción

su$rogatoria en los derechos del acreedor. E"entualmente, podr! interponer una

tercera acción, cuando la fan7a se hu$iere otorgado por encargo de un tercero,

pues entonces el fador podr! dirigirse contra su mandante.

Estudiaremos por separado estas tres acciones.

".1) Acción de ree$"!ls!.

$.1.1+ /oncepto.


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al deudor principal la demanda intentada contra el fador *porque el legislador

presume que el deudor principal, de ha$er tenido conocimiento de la demanda en

contra del fador, ha$ría pagado al acreedor, ahorrando al fador los gastos

pertinentes+

K Los per=uicios de cualquiera otra naturale7a que el contrato hu$iere

pro"ocado al fador *se trata de otros per=uicios, distintos de los (intereses), que

como sa$emos, son los per=uicios propios de una o$ligación de dinero así,


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1R /uando el deudor principal, por %alta de a"iso del fador, pagare nue"amente al

acreedor *art. 23+

2R /uando la o$ligación principal %uere natural *art. 23-+.

En relación a este requisito de la acción de reem$olso, ca$e preguntarse si tiene

acción de reem$olso el fador que se o$ligó contra la "oluntad del deudor. En

principio, del tenor del art. 23- pareciera desprenderse que el fador carece de

acción de reem$olso en este caso.


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una o$ligación solidaria: el fador podr! demandar por el total, a cualquiera de los

deudores principales &

K Da& un fador & "arios deudores, pero sólo afan7ó a uno de ellos & se trata

de una o$ligación solidaria: el fador sólo podr! repetir por el todo, contra el

codeudor afan7ado.

%.2) cción su%rogatoria.

$.2.1+ /oncepto.

Est! contemplada en el art. 1615 R 3, que como se recordar!, trata de los casos de

pago con su$rogación legal.


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$.2.3+ >erechos en que se su$roga el fador.

Los e%ectos de la acción su$rogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito

pasa a manos del fador con los mismos pri"ilegios & garantías con que e'istía en el

patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción su$rogatoria comprende solamente

el monto de lo que el fador pagó al acreedor. Mediante ella no podr! demandar el

fador el pago de los gastos, ni los intereses ni los per=uicios e"entuales, conceptos

que de$er!n reclamarse al interponer la acción de reem$olso. or ende, puede

afrmarse que la acción su$rogatoria es una acción m!s restringida que la acción de

reem$olso.


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7.3. E%ect!s entre l!s c!fad!res.

a) Acción e c!nfere la le( al c!fad!r.

Da$iendo dos o m!s fadores, &a estudiamos que seg0n el $enefcio de di"isión que

puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estar! o$ligado al pago de su cuota en la

deuda. En armonía con lo anterior, el art. 238 esta$lece que el fador que pague

m!s de lo que proporcionalmente le corresponde, quedar! su$rogado en los

derechos del acreedor, para e'igir de los otros cofadores que se le reem$olse el

e'ceso de lo pagado.

") Reisit!s para e el fad!r se s"r!#e en l!s derec&!s del acreed!r.

>e$en cumplirse los siguientes requisitos:

K ue e'istan "arios fadores de una misma deuda & deudor

K ue el fador ha&a pagado m!s de lo que le correspondía en la deuda *lo

mismo "ale trat!ndose de otros medios de e'tinguir o$ligaciones, que suponen un

sacrifcio pecuniario para el cofador, como la compensación, no"ación, etc.+

K ue el pago ha&a sido 0til, es decir, que ha&a e'tinguido total o parcialmente

la o$ligación.


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ada dice la le& acerca de la posi$ilidad de interponer por el cofador que paga en

e'ceso, otras acciones contra los restantes cofadores.


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$+ La dación en pago.

Esta$lece el art. 2382 que al operar entre deudor principal & acreedor una dación en

pago, en "irtud de la cual el primero entrega al segundo un o$=eto distinto al

primiti"amente adeudado, la fan7a se e'tinguir! irre"oca$lemente.

?lgunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una

no"ación por cam$io de o$=eto, en la cual la segunda o$ligación tiene una e'istencia

e%ímera. O puesto que al ha$er no"ación se e'tinguió la o$ligación primiti"a, igual

suerte corrieron las o$ligaciones accesorias, entre ellas la fan7a.


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K cuando se con%unden las calidades de acreedor & fador en este caso, el

fador pasar! a ser nue"o acreedor

K cuando se con%unden las calidades de deudor principal & fador, caso en el

cual la o$ligación principal su$siste pero carente de garantía, sal"o que hu$iere

su$fador *art. 2383+, caso en el cual e'cepcionalmente el su$contrato su$sistir!, no

o$stante ha$erse e'tinguido el contrato $ase *la fan7a+.

En cuanto a los restantes modos de e'tinguir las o$ligaciones, operan los principios

generales relati"os a la e'tinción de las o$ligaciones.

LA ANT4CRE949

1.- C!ncept!.

El artículo 243- del /ódigo /i"il, la defne en los siguientes términos: (La anticresises un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raí7 para que se pague


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con sus %rutos.) El inmue$le puede pertenecer al deudor o a un tercero, que

consienta en la anticresis *artículo 2436+.

2.- Características de la anticresis.

a) Es n c!ntrat! nilateral.


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ara per%eccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen

una fnca al acreedor. El artículo 243 esta$lece que (El contrato de anticresis se

per%ecciona por la tradición del inmue$le), lo que por cierto constitu&e un error,

pues no ha& trans%erencia de dominio al acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un

mero tenedor. ada o$sta para cele$rar el contrato de anticresis por instrumento

pri"ado, pero en tal caso, seg0n "eremos, ser! inoponi$le a terceros. Cesulta

con"eniente entonces para el acreedor anticrético pactar el contrato por escritura

p0$lica, pues si lo inscri$e, ser! oponi$le a0n al acreedor hipotecario cu&a hipoteca

se inscri$a con posterioridad a la anticresis. e$e tratarse de un inmue$le, que adem!s produ7ca %rutos, naturales o ci"iles. El

artículo 2438, inciso 3, esta$lece que (no "aldr! la anticresis en per=uicio de los

derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos so$re la fnca).

or ello, conclu&e Me7a 9arros que (no es posi$le que se den en anticresis $ienesraíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce).


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En todo caso, se#ala el artículo 243 que (odr! darse al acreedor en anticresis el

inmue$le anteriormente hipotecado al mismo acreedor & podr! asimismo

hipotecarse al acreedor con las %ormalidades & e%ectos legales, el inmue$le que se le

ha dado en anticresis).

+.- Cas!s en e la anticresis es !p!ni"le a tercer!s.

>e acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 2438, (erecho de goce so$re la fnca.

El o$=eti"o de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los %rutos que

produ7ca la fnca, para que se pague con ellos.

Los %rutos de$en imputarse primero a los intereses que produ7ca el capital, & luego

a éste, seg0n se esta$lece en el artículo 2442. ?unque la norma no est! redactada

en términos imperati"os, pareciera lógico concluir que sal"o pacto en contrario,primero de$en pagarse los intereses & después el capital. or lo dem!s, si así no se


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hiciere, podría aplic!rsele al acreedor la presunción de pago del capital, contenida

en el artículo 1--, dentro de las normas del pago.

/on un e"idente fn pr!ctico, el inciso 1 del artículo 2443 dispone que (Las partes

podr!n estipular que los %rutos se compensen con los intereses, en su totalidad,

hasta concurrencia de "alores). /omo se#ala Me7a 9arros, la norma permitiría

(e"itar minuciosas rendiciones de cuentas).

$.2+ >erecho de retención de la fnca.

uede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito *artículo 2444+.

$.3+ >erecho a que se le paguen las me=oras que ha&a hecho en la fnca.

>ispone el artículo 2445 que (El acreedor que tiene anticresis, go7a de los mismos

derechos que el arrendatario para el a$ono de las me=oras...), lo que implica que

de$emos aplicar los artículos 13- & siguientes & en particular el artículo 145, que

pone de cargo del arrendatario, las reparaciones locati"as, siendo de cargo del

arrendador todas las dem!s. or ende, el acreedor anticrético sólo estar! o$ligado a

las primeras, siendo las restantes de cargo del due#o de la fnca.

$.4+ >erecho a que se le indemnicen los per=uicios & se le reem$olsen los gastos que

le ocasione la tenencia del inmue$le.

El mismo artículo 2445 se refere a la materia, al decir (El acreedor que tiene

anticresis, go7a de los mismos derechos que el arrendatario para el a$ono de las

me=oras, per=uicios & gastos...)


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ispone el artículo 244- que (En cuanto a la anticresis =udicial o prenda pretoria, sec

estar! a lo pre"enido en el /ódigo de En=uiciamiento). Este trata de la prenda

pretoria en las normas del =uicio e=ecuti"o de o$ligación de dar, específcamente en

los artículos -55 al -58. El acreedor podr! pedir que se le entreguen $ienes del

e=ecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por segunda "e7, no sepresentaron postores interesados.

/omo particularidad de estas normas, ca$e indicar que se admite prenda pretoria

tanto en $ienes inmue$les como en $ienes mue$les *artículo -54+. En este 0ltimo

caso, el acreedor que los reci$a en prenda pretoria, tendr! so$re ellos, los derechos

& pri"ilegios de un acreedor prendario.

Prenda Fianza Anticresis

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