LA FIANZA GENERAL

Alejandro Borda

1. Introducción

El Código Civil y Comercial (CCyC) no ha introducido grandes cambios a la

legislación velezana en materia de fianza, sin perjuicio de que se pueda destacar –entre

otras disposiciones- la previsión del compromiso de mantener determinada situación

(art. 1582), la precisión de que el beneficio de división está desvinculado de la

clasificación de los tipos de fianza (arts. 1589 y 1590), la necesidad de que el acreedor

inicie la demanda contra el deudor o no deje perimir la instancia, para que no se extinga

la fianza (art. 1596, inc. d), y la desaparición de la inútil exoneración de la fianza que

preveían tanto el Código Civil como el Código de Comercio derogados.

La gran novedad es, a mi juicio, la incorporación de la fianza general.

A ella he de dedicar principalmente este trabajo. Sin embargo, entiendo que

resulta útil hacer, de manera previa, una breve mención a las garantías en general

(número 2), a la noción del contrato de fianza (número 3), y a los tipos de fianza que

existen (número 4), entre los que debe incluirse justamente a la fianza general, que

merecerá un tratamiento diferenciado (número 5).

Empecemos.

2. Las garantías

Sabido es cómo ha sido la evolución histórica del intercambio de bienes y servicios.

Desde aquella originaria permuta hasta nuestros días, los hombres fueron creando nuevas

instituciones y figuras jurídicas que permitieron la evolución de las relaciones comerciales.

Uno de esos pasos fundamentales ha sido dado con los contratos de ejecución

diferida, ya sea de cumplimiento instantáneo (como ocurre entre tantos ejemplos con el

mutuo cuando la devolución del préstamo debe hacerse en un solo acto), ya sea de tracto

sucesivo (como sucede, ejemplo arquetípico, con el contrato de locación).

Este diferimiento del cumplimiento en el tiempo obligó a imaginar nuevas

soluciones que garantizaran al acreedor la debida satisfacción de su crédito por su

deudor. Así nacieron las garantías reales y personales.

Las garantías reales son aquellas por las cuales el deudor de una obligación (o

eventualmente un tercero), sin afectar su patrimonio, compromete una cosa al

cumplimiento de dicha deuda. En otras palabras, son las garantías que confieren al

acreedor un derecho real respecto del objeto1. En nuestra legislación se encuentran

regulados tres derechos reales de garantía: a) la hipoteca, la cual puede ser definida

siguiendo la letra del Anteproyecto de Código Civil de 1954 como el derecho

constituido en garantía de una deuda cierta en dinero, propia o ajena, sobre alguna cosa

inmueble que continúa en poder del constituyente2; b) la prenda, que también es un

1 BUERES, ALBERTO J. y MAYO, JORGE A., Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación en

el derecho privado, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, nº 2, p. 7, nº II. 2 El Código Civil y Comercial define la hipoteca como el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante

el incumplmiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido

el crédito garantizado (art. 2205). Como se advierte, no se hace hincapié en que la deuda garantizada sea

propia o ajena (que he incluido en la definición); sin embargo, tal posibilidad surge de las disposiciones

comunes a los derechos reales de garantía que incluye el propio código (en especial, arts. 2199, 2200 y

2202).

derecho constituido en seguridad de una deuda propia o ajena y que consiste en la entrega

de una cosa mueble, un crédito, títulos de la deuda pública, acciones o papeles

negociables al acreedor o a un tercero; la figura ha tenido su propia evolución y hoy en

día se admite en determinados supuestos que la cosa permanezca en la esfera del

constituyente, es la denominada prenda sin desplazamiento o con registro (art. 2220,

CCyC); y, c) la anticresis, que ha sido definida como el derecho real de garantía que recae

sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un

tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a

una deuda (art. 2212, CCyC).

Es claro que estas garantías reales otorgan al acreedor importantes ventajas pues,

si bien no le procuran una utilidad económica inmediata, al afectarse un bien del deudor

para el pago del crédito, se garantiza su cobro en caso de incumplimiento. Además, el

acreedor goza de un derecho de preferencia sobre la cosa gravada respecto de otros

acreedores (art. 2582, inc. e, CCyC)3 y, en caso de ser un tercero el que da la garantía,

puede ejecutar directamente la cosa gravada sin necesidad de agredir primeramente al

deudor principal4. Con todo, es necesario aclarar que el acreedor deberá reclamar al

obligado el pago primeramente, y luego, en la oportunidad y plazos que disponga la ley

procesal, podrá intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite

del gravamen u oponga excepciones (art. 2200, CCyC). Estas ventajas de las garantías

reales han sido especialmente valoradas por el mercado crediticio y han definido un uso

preferente de ellas sobre las garantías personales.

Cabe añadir dentro de las garantías reales, aunque no constituyan derechos

reales de garantía, al pacto de retroventa establecido en una compraventa (arts. 1163,

1164 y 1167, CCyC), al lease-back (art. 1231, inc. d, CCyC) y al fideicomiso de

garantía (art. 1680, CCyC). En todos estos casos, si efectivamente los contratos han

sido celebrados en garantía de otra operación, la situación del acreedor se ve

robustecida. En los dos primeros casos, se ha convertido en dueño de la cosa, con

todo lo que ello implica en cuanto a su capacidad de disponer de ella y cobrarse el

crédito. En el tercero, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al

patrimonio, al pago de los créditos garantizados.

Hasta acá, las ventajas, las importantes ventajas que ofrecen las garantías reales.

Sin embargo, si el tema se analiza desde otras perspectivas, pueden advertirse serios

inconvenientes provocados por una inmovilización, por un largo tiempo, de fondos

cuantiosos, lo que constituye a su vez un freno para el desarrollo de nuevos contratos5,

quedando disminuido, asimismo, el crédito del deudor6, con el consiguiente perjuicio en

el desarrollo de los mercados financieros. Además, si es un tercero el que otorga la

garantía real, su responsabilidad se limita al objeto gravado7, liberándose incluso si la

cosa perece sin su culpa8.

Por ello, junto con las garantías reales suscintamente vistas, existen las garantías

3 Conf. ANCEL, PASCAL, Droit des Sûretés, Litec, Paris, 1998, p. 6.

4 CNCom., Sala E, 26/3/91, “Banco de Italia y Río de la Plata S.A. c/Fraga, Ana M. y otro”, E.D., t. 145,

p. 158 5 KLEIN-CORNEDE, JOANNE, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux, ABF

Difussion, Paris, 1999, p. 13. 6 ANCEL, Droit des Sûretés, p. 7. 7 CNCiv., Sala E, 9/5/80, “Banco de Río Negro y Neuquén S.A. c/Maqui, Eduardo Miguel y otros”, E.D.,

t. 88, p. 722. 8 MACHADO, JOSÉ OLEGARIO, Exposición y comentario del Código Civil, Ed. Félix Lajouane, Buenos

Aires, 1899, t. V, nº 544.

personales que consisten en la extensión de la responsabilidad derivada de los contratos

a otras personas, de modo tal que para que el acreedor deje de cobrar su crédito, tanto el

deudor principal como el garante deberán caer en estado de insolvencia9. Más allá de

las debilidades que indudablemente tienen las garantías personales (como el

desconocimiento que –como regla general- tiene el garante de los incumplimientos del

deudor, la casi nula posibilidad de influir en la redacción del contrato –atento su

carácter normalmente prerredactado-, y el hecho de que suele ser un acto social, un

servicio de amistad pero no económico, lo que deriva en un compromiso patrimonial

serio sin contraprestación a cambio), ellas tienen sus ventajas: evitan una disminución

inmediata del patrimonio del deudor y generan tranquilidad en el acreedor, en atención a

la confianza que sobre el deudor ha depositado el garante10

. Asimismo, su constitución

es más fácil atento la informalidad que gobierna estas garantías11

, lo que además

permite una gran adaptabilidad al crédito12

, y esa facilidad se refleja en menores

exigencias en la precisión del monto garantizado y en costos más bajos para

constituirla13

. Finalmente, evita inmovilizar bienes del deudor y con ello no disminuye

su propia capacidad de endeudamiento14

.

Como puede advertirse, tanto las garantías reales como las personales constituyen

verdaderas garantías del crédito otorgado, pues se agrega algo que no existía (sea una

cosa, sea una persona), lo que permite reforzar la efectividad del derecho del acreedor.

Estas garantías difieren de la llamada garantía de la obligación, la cual confiere al

acreedor el derecho de ejercer el control del patrimonio del deudor, sea mediante medidas

de conservación (como, por ejemplo, los embargos o las inhibiciones generales de

bienes), sea mediante medidas de ejecución, sea mediante medidas reparadoras (tales

como las acciones subrogatoria y de simulación), pero en las que no hay refuerzo alguno

del crédito otorgado15

.

Dentro de las garantías personales pueden mencionarse el aval (dec. ley 5965/63 –

letra de cambio y pagaré-, ley 24.452 –cheque-), la asunción acumulativa de deuda

(cuya validez debe ser aceptada con fundamento en la autonomía de la voluntad16

, más

allá de lo que dispone el art. 1633 del Código Civil y Comercial), las garantías

unilaterales (arts. 1810 a 1814, CCyC), las garantías autoliquidables17

, o el contrato de

factoraje (arts. 1421 a 1428, CCyC). Sin embargo, sin lugar a dudas, entre ellas

sobresale el contrato de fianza.

Establece el citado Código que hay contrato de fianza cuando una persona se

obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de

incumplimiento (art. 1574, párr. 1º). El fiador asegura el cumplimiento de la obligación

contraída por el deudor contra el acreedor, pero —a su vez— mantiene la libre

9 Conf. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 10ª

edición actualizada por ALEJANDRO BORDA, t. II, nº 1835. 10

KLEIN-CORNEDE, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux, p. 14. 11 ANCEL, Droit des Sûretés, p. 7 12

MOULY, CHRISTIAN, en obra colectiva Les Sûretés, Feduci, Paris, 1984, p. 130. 13

NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Los negocios de garantía en obra colectiva Homenagem a Clóvis do Couto e

Silva, Ed. Nova Prova, Colección Direito Comparado II, vol. I, nº II, septiembre 2003, p. 83, nº 3. 14

MOULY, en obra colectiva Les Sûretés, p. 130. 15

LORENZETTI, RICARDO LUIS, Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p.

477. 16

LEIVA FERNANDEZ, LUIS F.P., Código Civil y Comercial comentado, Dir.: JORGE H. ALTERINI, Ed. La

Ley, 2015, t. VII, p. 897 17 ALEGRÍA, HÉCTOR, Las garantías “autoliquidables”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed.

Rubinzal – Culzoni, n° 2, p. 152

administración y disposición de la totalidad de sus bienes. He aquí la función económica

de este contrato.

3. El contrato de fianza

HUC había definido a la fianza como un contrato accesorio por el cual una de las

partes se obliga personalmente18

con todos sus bienes a favor del titular de un crédito

contra un tercero y a ejecutar subsidiariamente la obligación de ese tercero19

.

Para BARBERO la fianza simplemente es el contrato con que una persona se hace

garante con sus bienes, frente al acreedor, de una obligación ajena20

.

LORENZETTI afirma que la fianza es un contrato celebrado entre fiador y acreedor

que causa una obligación de garantía respecto de la obligación que tiene el deudor en

otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestación para el

caso de incumplimiento del mencionado deudor principal. Puntualiza que entre el

contrato principal y el de fianza se establece una relación de accesoriedad jurídica pero

no temporal, puesto que la garantía puede constituirse antes, durante o después de la

existencia de la obligación principal a la que accede21

.

VÍTOLO la define como un contrato accesorio, de garantía, por el cual un tercero

(fiador) se compromete a responder, en principio, con su patrimonio, por el acto u

obligación contraídos por otra persona, a quien se denomina deudor afianzado o deudor

principal22

.

Nuestro Código Civil y Comercial ha establecido, como hemos visto, que hay

contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer

una prestación para el caso de incumplimiento (art. 1574, párr. 1º). Aunque con cierta

falta de claridad, la norma revela que la fianza es un contrato, pues se necesita el

acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado. No se

requiere, en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, quien es ajeno al contrato,

aunque él es por lo común el principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra

parte no se avendría a contratar. Y no interesa su consentimiento ni su misma

oposición23

, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y acreedor. Es

verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él;

pero ésta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza (arts. 881 y 882,

CCyC), de tal modo que ésta no agrava en modo alguno sus obligaciones. Es necesario

añadir que, aunque ajeno al contrato, el deudor debe estar individualizado24

.

En la legislación comparada se ha insistido particularmente en el carácter

accesorio de la obligación del fiador -que la norma recuerda-, en tanto éste asume un

compromiso para el caso de que el deudor no cumpla (art. 627, inc. 2º, Cód. Civ.

18 El carácter personal de la obligación del fiador, también ha sido destacado por los arts. 765, Cód. Civ.

alemán, y 627, inc. 1º, Cód. Civ. portugués. 19

HUC, THEOPHILE, Commentaire théorique & practique du Code Civil, F. Pichon, successeur, éditeur,

Paris, 1899, Tome douzième, nº 162. 20

BARBERO, DOMÉNICO, Sistema del derecho privado. Contratos, Ed. E.J.E.A., 6ª edición, t. IV, nº 943. 21

LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. III, p. 486. 22

VÍTOLO, DANIEL ROQUE, Contratos comerciales, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 513. 23

OJEA, JUAN MANUEL y DURAO, FERNANDO MIGUEL, en ETCHEVERRY, RAÚL, Derecho Comercial y

Económico – Contratos. Parte Especial, Astrea, 1994, t. 2, nº 325; BORDA, ALEJANDRO, El contrato de

fianza. Límites a la responsabilidad del fiador, La Ley, 2009, n° 20. La misma solución: arts. 1823, Cód.

Civ. español; 628, inc. 2º, Cód. Civ. portugués; 1869, Cód. Civ. peruano. 24 CNCom, Sala A, 10/4/07, “Aseguradora de crédito y garantías S.A. c/Setec S.R.L. s/ordinario”,

Thomson Reuters Online: 70039537

portugués; art. 2335, Cód. Civ. chileno; art. 2102, Cód. Civ. uruguayo; art. 818, Cód.

Civ. brasileño; art. 1456, Cód. Civ. paraguayo; art. 2238, Cód. Civ. ecuatoriano; art.

1822, Cód. Civ. español).

En otro orden de cosas, importa señalar que se pueden afianzar todo tipo de

obligaciones, sean de dar (sumas de dinero o cosas), de hacer o de no hacer. Esto se

deduce del segundo párrafo del art. 1574 y de lo que dispone expresamente el art. 1577

cuando establece que puede ser afianzada toda obligación actual o futura.

Se infiere del art. 1574, párr. 2º, que el fiador debe -como regla- la prestación

debida por el deudor. Por eso aclara que, si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de

hacer intuitae personae o de no hacer, el fiador solamente queda obligado a indemnizar

los daños causados.

En otras palabras, por un lado, es necesario establecer que si la fianza es un

contrato accesorio, su objeto debe ser el mismo que el de la obligación principal a la que

sirve de garantía25

; consiguientemente, si el objeto fuera distinto (por ej. se promete la

entrega de una cosa cierta si el deudor principal no paga su deuda) no habría fianza sino

un contrato innominado de garantía26

. Pero, por otro lado, la norma consagra una

solución lógica: si la obligación principal es de hacer intuitae personae o de no hacer o

de dar cosa cierta, ella no puede ser suplida por el fiador. No queda otro camino que

imponer al fiador la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor.

En cambio, si la obligación principal es de dar una cosa fungible o consumible,

el fiador debe entregar esa cosa pues no existen obstáculos para que pueda dar

cumplimiento específico de la obligación asumida; del mismo modo, si se afianzare una

obligación de hacer que no deba ser ejecutada inexorablemente por el deudor, el fiador

puede ejecutar esa obligación o hacerla cumplir por otro.

4. Tipos de fianza

La fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes; pero

a veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional y

comprende las fianzas simple, solidaria y principal pagador; la segunda, judicial, y la

aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez. Entre las fianzas

convencionales cabe añadir, desde la sanción del Código Civil y Comercial, a la

denominada fianza general (art. 1578), que será tratada a partir del número 5.

Con todo, entendemos necesario hacer una breve mención a los restantes tipos y

reiterar nuestra tradicional crítica a la categoría de fianza principal pagador27.

4.1. La fianza judicial.- El artículo 1998 del Código Civil de VÉLEZ disponía que

la fianza puede ser legal o judicial. En verdad, no se trataba de dos categorías diferentes,

una impuesta por la ley y otra por los jueces, puesto que éstos no podrían imponerla

sino fundados en la ley. En el fondo, constituían dos denominaciones distintas de una

misma cosa. Ejemplo de esta fianza es la llamada contracautela, o sea la garantía (real o

personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, tales

como embargos, inhibiciones, etcétera.

Si bien el Código Civil y Comercial no regula este tipo de fianza, dispone que el

25ANAYA, JORGE y TRIGO REPRESAS, FELIX A., El “principal pagador” en el derecho civil y en el derecho

comercial, L.L. t. 2006-A, p. 1153, nº I. 26

ZAGO, JORGE A., Código Civil, Dir. BUERES – HIGHTON, Ed. Hammurabi, 2003, t. 4 D, p. 336. 27

BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, nº 43; BORDA, ALEJANDRO,

La fianza principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse, L.L. t. 2012-F, p. 835.

fiador no puede invocar el beneficio de excusión si la fianza es judicial (art. 1584, inc.

c), lo que implica que sigue existiendo.

Más allá de cómo se constituye esta fianza, el fiador es siempre voluntario. La ley

no exige jamás que alguien preste su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se

refiere al deudor, a quien se le impone el ofrecimiento de un fiador que se presta

voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez, no al

acreedor (como, por el contrario, ocurre en la fianza convencional). La ley prescinde en

estos casos de la voluntad del acreedor, porque como la prestación de la fianza es una

exigencia de la misma ley, si la aceptación dependiera del eventual acreedor, resultaría

que a éste le bastaría con rechazar los fiadores propuestos, cualquiera que fuera su

solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por ello basta

con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez.

4.2. La fianza convencional.- Como hemos adelantado, la fianza general será

tratada en el número 5. Ahora hemos de ver las restantes fianzas convencionales.

4.2.a) Fianza simple.- La fianza simple es aquella en la cual el fiador goza del

beneficio de excusión, esto es, que el acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una

vez que haya excutido los bienes del deudor (art. 1583, CCyC). En verdad, se trata de

un recaudo que el fiador puede exigir que se cumpla, si el acreedor le reclama el pago

de la deuda.

En el Código de VÉLEZ también se incluía el llamado beneficio de división entre

los caracteres de la fianza simple. Sin embargo, con buen criterio, el nuevo Código ha

dejado esta cuestión limitada a la pluralidad de fiadores (art. 1589), siguiendo el criterio

de las más modernas legislaciones (Códigos civiles peruano, art. 1883, y brasileño,

art. 828).

La fianza simple es la regla en el Código Civil y Comercial (art. 1584), y por ello,

en caso de duda habrá de presumírsela. Pero es importante destacar que la intención

protectora de nuestra ley hacia el fiador, en los hechos, ha muerto: ningún acreedor

pacta una fianza simple.

4.2.b) Fianza solidaria.- La fianza es solidaria cuando así lo hayan convenido

expresamente fiador y acreedor, o cuando aquél haya renunciado al beneficio de

excusión (art. 1590, CCyC).

Por lo tanto, en la fianza solidaria, el acreedor puede dirigirse directamente contra

el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal. Sin embargo, la

solidaridad no quita a la fianza su carácter de obligación accesoria28

y no hace al fiador

deudor directo de la obligación principal.

En otras palabras: no hay que confundir fianza solidaria con obligación solidaria;

salvo la renuncia al beneficio de excusión, en todo lo demás, la fianza solidaria queda

sujeta a las reglas de la fianza simple. Bien ha dicho Bozzi, en el derecho italiano, que en

la fianza solidaria el interés perseguido es unisubjetivo (el interés del deudor principal), en

tanto que en la obligación solidaria el intererés es colectivo29

. Lamentablemente, la

distinción no siempre ha sido advertida. Así, los códigos civiles japonés (art. 458),

salvadoreño (art. 2118) y español (art. 1822) establecen que si la fianza es solidaria se rige

por las normas de las deudas solidarias.

Es necesario despejar esta confusión.

28 Lo que ya decía VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2004 del Código Civil. 29 BOZZI, GIUSEPPE, La fideiussione, Giuffre editore, Milano 1995, p. 108.

Mientras en la fianza solidaria existen dos obligaciones y el fiador responde por

una deuda ajena, en la obligación solidaria existe una sola obligación y cada codeudor

responde por una deuda propia30

.

De donde surgen, entre otras, las siguientes consecuencias: a) si la obligación

principal es nula (por ej., por haberse contraído con dolo o violencia) también lo será la

obligación asumida por el fiador solidario, en cambio la nulidad parcial de la deuda no

libera al codeudor solidario; b) si la obligación principal se ha hecho de cumplimiento

imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador queda también liberado de

responsabilidad; por el contrario, el obligado solidario debe cumplir su obligación

aunque ella se haya tornado de cumplimiento imposible para su codeudor; c) el fiador

solidario tiene el derecho a embargar bienes del deudor afianzado u obtener otras

garantías suficientes en las hipótesis del art. 1594, derecho del que carece el deudor

solidario; d) el deudor solidario que ha pagado sólo puede reclamar a los restantes

codeudores la cantidad que cada uno adeudaba en proporción a la cuota

correspondiente; el fiador solidario, en cambio, tiene derecho a repetir la totalidad de

lo pagado y a oponer las acciones personales que tuviera, sea el propio fiador, sea el

deudor principal; e) el fiador solidario queda subrogado en los derechos del acreedor

(art. 1592, CCyC), derecho del que carece el deudor solidario que ha pagado.

4.2.c) Fiador principal pagador.- Dispone el Código Civil y Comercial que si el

fiador se ha obligado como principal pagador, es considerado deudor solidario y su

obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias

(art. 1591).

La norma, prácticamente idéntica al art. 2005 del Código Civil de VÉLEZ, debe ser

analizada con cuidado.

Es cierto que existe un sector de la doctrina que afirma que el fiador principal

pagador es lisa y llanamente un deudor solidario31

pues ha dejado de ser fiador por la

incompatibilidad que existe entre ambas calidades32

. Si fuera así, habría que admitir (i)

que la nulidad parcial de la deuda, como no libera al codeudor solidario, tampoco

liberaría al fiador principal pagador; (ii) que éste debería cumplir su obligación aunque

ella se hubiera tornado de cumplimiento imposible para su deudor afianzado, tal como

30 Conf. ALVENTOSA DEL RÍO, JOSEFINA, La fianza: ámbito de responsabilidad, Comares, Granada, 1988, p. 184; GUILARTE ZAPATERO, VICENTE, Jurisprudencia sobre fianza y demás garantías, Ed. La Ley

Actualidad, Madrid, 1997, p. 73. 31 En esta postura, LORENZETTI, Tratado de los Contratos, t. III; opinión de GARRIDO en GARRIDO,

ROQUE FORTUNATO y ZAGO, JORGE ALBERTO, Contratos Civiles y Comerciales, Ed. Universidad, 1989,

Parte Especial, p. 564; BUERES y MAYO, Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación en

el derecho privado, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº 2, p. 7, nº V; FARINA, JUAN M.,

Contratos Comerciales Modernos, Ed. Astrea, 1993, p. 323; OJEA y DURAO, en ETCHEVERRY, Derecho

Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, nº 325; LLERENA, BALDOMERO, Concordancias y

comentarios del Código Civil Argentino, Ed. Jacobo Peuser, 2ª edición, t. VI, p. 276; MOGLIA CLAPS,

GUILLERMO A., Brevísima reflexión sobre el contrato de fianza y el obligado como “principal pagador”,

L.L. t. 1989-A, p. 369; MOLINA QUIROGA, EDUARDO, Cláusula penal y fianza en la locación, L.L. t.

1997-C, p. 578, nº V; ABREVAYA, ALEJANDRA D., La posición del garante en la ejecución de alquileres, L.L. t. 1999-F, p. 964, nº II. También la jurisprudencia: entre otros fallos, CCiv. y Com., Junín, 23/8/88,

“Banco de Junín S.A. c/Prandi de Carletto, Olga B.”, L.L. t. 1989-A, p. 469; CNCiv., Sala F, 2/10/95,

“Hurmuz Agop. c/Lerner, Gustavo y otros”, L.L. t. 1996-B, p. 733, nº 38.601-S; CNCom., Sala A,

13/7/90, “Banco de Galicia y Buenos Aires c/Tessier, Oscar y otro”, E.D. t. 142, p. 463 (aunque reconoce

que la relación entre fiador y fiado sigue siendo de fianza). 32 CNCiv., Sala H, 27/5/97, “Regina, Jose M. c/Bethencourt, Ubaldo y otro”, L.L. t. 1997-E, p. 13.

ocurre con el deudor solidario; y, (iii) que carecería del derecho enunciado en el artículo

1594.

Tales consecuencias son, a mi juicio, inadmisibles y, por ello, no comparto la

posición reseñada. Ya me he referido a esta cuestión extensamente en otras

oportunidades33

, y allí me remito, por lo que ahora me limitaré a reiterar algunas de las

consideraciones hechas:

a) Más allá de lo que diga el texto legal, el fiador principal pagador no deja de ser

fiador con relación al deudor principal34

aunque el acreedor haya adquirido el derecho

de demandarlo como si fuera el obligado principal35

.

b) En la fianza principal pagador coexisten dos deudas de carácter diferente36

y el

fiador responde por una deuda ajena, en tanto que en la obligación solidaria existe una

sola obligación y cada codeudor responde por una deuda propia37

. Buena prueba de lo

dicho es que el fiador principal pagador puede repetir contra el deudor principal el total

de lo pagado y no sólo la parte proporcional como correspondería en la deuda

solidaria38

. Sostener lo contrario sería un absurdo. Se trata, entonces, de una fianza y no

de una deuda solidaria.

c) La verdadera solidaridad implica que ambos deudores son recíprocamente

solidarios. Ahora bien, ¿puede afirmase que el deudor principal es deudor solidario del

fiador principal pagador? La respuesta negativa se impone pues nada de eso dice el art.

157239

. Entonces, ¿de qué solidaridad estamos hablando en la que el principal pagador

sería deudor solidario del deudor principal pero tal solidaridad desaparece en la

situación inversa?

d) La fianza -de cualquier tipo- constituye siempre una obligación accesoria por

un interés ajeno40

, buen ejemplo de ello es que no puede prepararse la vía ejecutiva

33 BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, nº 43; BORDA, A., La fianza

principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse, L.L. t. 2012-F, p. 835. 34 BORDA, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, nº 1862; LEIVA FERNANDEZ, LUIS F.P., La

fianza en la locación ante la Corte Suprema, L.L. t. 2004-D, p. 85, nº IV; ZAGO, Código Civil, Dir.

BUERES – HIGHTON, t. 4 D, p. 374; ANAYA y TRIGO REPRESAS, El “principal pagador” en el derecho

civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, nº III; CNCiv., Sala A, 29/6/92, “Covello de

Dieta, Haydée M. c/Lafitte Bazterrica de Baya, María A. y otros”, J.A. t. 1993-II, p. 673; íd., Sala A,

19/2/04, “Cerilli de Camaillozzi, Marcelina c/Jofre, Norberto F. y otros”, D.J. t. 2004-2, p. 978; íd., Sala

C, 23/4/91, “Jusidman, E. Mauricio c/D´Alessandro, Alberto”, E.D. t. 146, p. 467, J.A. t. 1992-I, p. 167;

VII ENCUENTRO DE ABOGADOS CIVILISTAS, ROSARIO, 1993. 35

MACHADO, Exposición y comentario del Código Civil, t. V, nº 351; LORENZETTI, RICARDO LUIS,

Tratado de los Contratos, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2000, t. II, p. 394. 36 En el mismo sentido: LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J., Teoría de los Contratos, Ed. Zavalía, 1992, t.

5, p. 46; RODRÍGUEZ, JUAN PABLO, Contrato de fianza civil y comercial, Ed. La Ley, 2003, p. 19. 37 Conf. ANAYA y TRIGO REPRESAS, El “principal pagador” en el derecho civil y en el derecho

comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, nº IV. 38 Conf. FRUSTAGLI, SANDRA y ARIZA, ARIEL, La fianza en el contrato de locación de cosas, E.D. t. 156,

p. 845, nº 4; CNCiv., Sala H, 28/9/00; “Serra, Oscar J. c/Industrias Bragado S.C.”, J.A. t. 2001-II, p. 500;

íd., Sala I, 6/11/03, “Galán, Cándido S. c/Pérez Dorrego, María A. y otro”, J.A. t. 2004-I, p. 430; CCiv. y

Com. Común, Tucumán, Sala III, 22/11/04, “Campbell, Nancy A. C/Sánchez, Edgardo G.”, L.L. NOA t.

2005, p. 498. 39 Esto mismo se sostuvo respecto del art. 2005 del Código Civil de Vélez (conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, t. 5, p. 47; ANAYA y TRIGO REPRESAS, El “principal pagador” en el derecho

civil y en el derecho comercial, L.L. t. 2006-A, p.1153, nº IV). 40 Conf. REY, CARLOS ALBERTO, La fianza en los contratos de locación, L.L. t. 1990-D, p. 265; ABREUT

DE BEGHER, LILIANA EDITH, Situación jurídica del fiador en los contratos de locación, L.L. t. 1990-A, p.

892; CNCom., Sala C, 28/5/92, “Banco Mayo Coop. Ltdo. c/García, Héctor R.”, L.L. t. 1992-A, p. 394;

íd., Sala C, 17/8/05, “Banco Crediccop Ltda. c/Khann, Federico Roberto y otros”, D.J. t. 2005-3, p. 1027;

contra el fiador principal pagador de un contrato de locación, prescindiendo de la

citación del locatario (art. 525, inc. 2º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación)41

, porque

antes de agredir al fiador será necesario acreditar la existencia y cuantía de una

obligación exigible42

, para lo cual el locatario deberá exhibir el último recibo -lo que

sería innecesario si se tratara de una deuda solidaria-43

.

e) No es posible sostener que la obligación del fiador principal pagador es

autónoma e independiente de la asumida por el deudor principal, pues claramente se

trata de una obligación accesoria, toda vez que no puede pervivir si se decreta la nulidad

de la obligación principal. En este sentido, y poniendo como ejemplo un contrato de

locación de cosa, si la obligación principal es nula, la fianza principal pagador también

lo será, pues el fiador no está legitimado para asumir el carácter de parte con derecho al

uso y goce de la cosa44

.

f) El fiador principal pagador que ha pagado la deuda tendrá derecho a reclamar

del deudor afianzado el cien por ciento de lo pagado, derecho que carecería si fuera un

obligado solidario (arts. 840 y 841, CCyC).

Queda claro, entonces, que el fiador principal pagador, más allá de lo que diga el

texto legal, no es un deudor solidario, sino un fiador.

Por todas estas razones, a las que cabe sumar que la figura del fiador principal

pagador no es recogida en el derecho comparado, el cual sólo distingue entre fianza

simple y solidaria45

, es que insistentemente he propiciado la supresión de la fianza

principal pagador46

que nuestra legislación prevé.

5. La fianza general

El análisis de la llamada fianza general debe partir necesariamente del texto legal

que la consagra.

CCiv. y Com., Junín, 2/8/84, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Berruti, Luis L.”, E.D. t. 110, p.

671. 41 CNCiv., Sala C, 2/8/90, “Pasquali de Baudoino, Delia c/Pifarre, Ángel y otro”, L.L. t. 1991-A, p. 239;

íd., Sala C, 15/3/94, “Bruno Asaf c/Riquelme R.”, L.L. 1994-D, p. 380; C1ª Civ. y Com., Córdoba,

27/11/97, “Barrionuevo, Antonia O. c/Rutgerson, Rodolfo M.”, L.L. Córdoba, t. 1999, p. 376; FRUSTAGLI

y ARIZA, La fianza en el contrato de locación de cosas, E.D. t. 156, p. 845, nº 4. En contra, sosteniendo

que no es necesaria la intervención del deudor principal en el proceso, pues sólo se la requeriría a efectos

de probar el quantum de la deuda, lo que puede ser suplido por otros medios: CNEsp. Civ. y Com., Sala I, 26/4/82, “Pinus, Marcos E. c/Otero, Héctor P. y otro”, E.D. t. 102, p. 325. Este fallo se aparta claramente,

a mi modo de ver, de la disposición legal citada. 42 CCiv. Com. Crim. y Corr., Pergamino, 21/9/00, “Sindicatura ex Banco Bid Coop. Ltdo. c/Adamini,

María B. y otros”, L.L. Buenos Aires t. 2001, p. 528; CCiv. y Com., Jujuy, Sala II, 12/8/03, “Banco de la

Provincia de Jujuy c/Olmedo, Carlos G.”, L.L. Noroeste, t. 2004, p. 1241. 43 Conf. FRESNEDA SAEIG, MÓNICA L. y HERNÁNDEZ, CARLOS A., Límites a la responsabilidad del

fiador: algunas consideraciones sobre la reciente ley 25.628, Rev. R. C. y S., t. 2002, p. 239, nº II.2;

CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 3/4/86, “Panizza Marcela E. v. Henestroza, José M. y otro”, La Ley on line

nº 2/31939. 44 Conf. FRUSTAGLI y ARIZA, La fianza en el contrato de locación de cosas, E.D. t. 156, p. 845, nº 4. 45 Entre otros muchos, los regímenes francés, italiano, español, peruano, chileno, paraguayo y uruguayo.

Cierto es que los códigos civiles de Brasil (art. 828) y de Portugal (art. 640) mencionan al principal pagador, pero lo hacen simplemente para establecer que no goza del beneficio de excusión, lo mismo que

ocurre entre nosotros con el fiador solidario (art. 1590, CCyC). Es preciso destacar que en ninguno de

esos códigos extranjeros se califica al principal pagador como un tipo de fiador, de lo cual puede

deducirse que se trata simplemente de una clase de deudor. 46 BORDA, A., El contrato de fianza. Límites de la responsabilidad del fiador, nº 43; BORDA, A., La fianza

principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse, L.L. t. 2012-F, p. 835.

Sin embargo, será necesario también tener en cuenta como ha sido tratada esta

figura en el derecho comparado, lo que incluso enriquecerá el análisis de nuestra norma.

Asimismo, no debemos olvidar qué sucedía con esta figura antes de su consagración

legislativa.

Con estos elementos, entiendo que estaremos en condiciones de precisar los

alcances de esta nueva fianza. Veamos.

5.1. El texto legal.- El Código Civil y Comercial introduce en nuestro sistema

jurídico la llamada fianza general, también conocida como fianza “ómnibus”, en el art.

1578, el cual dispone que:

Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,

incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se

obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el

afianzado después de los cinco años de otorgada.

La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se

aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea

notificada al acreedor.

La novedad de la figura, obliga a echar una mirada a la evolución que ella ha

tenido en el derecho comparado, lo que nos ayudará a determinar sus perfiles

particulares.

5.2. El derecho comparado.- Es particularmente interesante la evolución de la

fianza ómnibus en el derecho italiano.

El art. 1938 del Código Civil italiano disponía que la fianza puede ser prestada

también por una obligación condicional o futura47

. Esto permitió distinguir dos tipos de

fianza; por un lado, lo que comenzó a denominarse como fianza especial y, por el otro,

la fianza ómnibus. La primera es una garantía personal dada a un especial y

determinado negocio; la segunda, en cambio, es una garantía personal que se da para

garantizar el cumplimiento de una generalidad de operaciones ya acordadas o que serán

acordadas en el futuro, sin límite temporal.

No parece que la idea de permitir este último tipo de fianza fuera la de generar

un tipo de contrato aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en las que

se procure garantizar el cumplimiento de una obligación, sino más bien a apuntar,

sobre la base del principio general de la buena fe, a un tipo de negocios que tengan

entre sí alguna relación profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo

homogéneo48

, y que en Italia pareciera estar acotada a aquellos negocios vinculados

con obligaciones generadas en la actividad bancaria o financiera49

.

La doctrina fue señalando las notas características de esta fianza ómnibus:

a) El fiador puede obligarse de manera ilimitada o fijando el importe máximo

afianzado; sin embargo, la práctica bancaria fue siempre la de fijar ese importe50

, lo que

ha sido recogido expresamente por nuestro art. 1578.

47 Como se verá en este mismo número, la norma fue modificada por la ley 154 del año 1992. 48 Conf. ESTRADA ALONSO, EDUARDO, La fianza aseguradora, Anuario de Derecho Civil, t. LVI, fasc. II,

p. 647. 49 Conf. DE NICTOLIS, ROSANNA, Nuove garanzie personali e reali, Ed. Cedam, Padova, 1998, p. 209. 50 Conf. MIRANDA, ANTONELLO, A neverending story: la fideiussione omnibuse en obra colectiva Le

garanzie contrattuali, Ed. E.G.E.A. S.p.A., Milano, 1994, p. 157.

b) La fianza ómnibus tiene como objeto garantizar el cumplimiento de

obligaciones dependientes de operaciones bancarias de cualquier naturaleza, ya

consentidas o que serán consentidas en el futuro51

. En este sentido, cabe señalar que la

Ley 154 del año 1992, que propiciaba la transparencia del sistema bancario y financiero

italiano, entre otras cosas modificó el art. 1938 del Código Civil, disponiendo que la

fianza podía ser prestada incluso por una obligaión condicional o futura con la

previsión, en este último caso, del importe máximo garantizado, lo que importó admitir

la fianza ómnibus. Esta ley disponía, también, que el contrato debía indicar la tasa de

interés, el precio y condiciones pactadas y la mayor onerosidad en caso de mora.

Incluso, en lo que para nosotros serían disposiciones claramente violatorias de la

protección del consumidor, la ley preveía que la tasa de interés, el precio y las otras

condiciones previstas en el contrato podían ser variadas en sentido desfavorable al

cliente, con la sola condición de notificarle a éste (admitiéndose, incluso, la notificación

impersonal mediante aviso en la Gaceta Oficial). La variación contractual no hecha de

la manera prescripta era ineficaz. Por último, la ley admitía que el cliente podía resolver

el contrato dentro del quinto día de recibida la comunicación o de hecha la publicación

en la Gaceta Oficial, y dentro de la liquidación de la operación podía exigir que se

respetaran las condiciones anteriormente pactadas.

c) La fianza ómnibus introduce el pago a primer requerimiento; esto es, el

derecho del acreedor a exigir del fiador el cumplimiento de la obligación, sin que éste

pueda oponer —como regla— ninguna excepción, lo que –veremos- no puede ser

defendido dentro de nuestro esquema legal.

d) La fianza ómnibus es incompatible con los arts. 1955 a 1957 del Código Civil

italiano, referidos a la extinción de la fianza, por lo que se consideró que tales normas

quedaron derogadas52

. Como consecuencia de ello, la fianza no se extinguiría cuando (i)

por el hecho del acreedor, el fiador no pudiera hacer efectiva la subrogación en el

derecho, en la prenda, en la hipoteca o en el privilegio del acreedor; (ii) el acreedor de

una obligación futura hubiera dado crédito al deudor conociendo que su condición

patrimonial había disminuido de manera tal de tornar muy difícil la satisfacción del

crédito, y sin contar con la autorización del fiador; y, (iii) hubiera vencido la obligación

principal y no hubiera instado la acción contra el deudor o no la hubiera continuado

diligentemente en el plazo de seis meses.

e) La fianza ómnibus es válida aunque fuera nula la obligación principal, lo

que contradice claramente al art. 1939 del Código Civil italiano53

. Esa validez

importa una clara atenuación del principio de la accesoriedad54

. CARRASCO PERERA

ha argumentado, desde España, que la atenuación del principio de la accesoriedad

tiene fundamento en que se está afianzando una deuda futura que no existe de

ninguna manera55

.

f) El fiador está seriamente limitado para ejercer la acción de subrogación contra

51 PERRIER, EUGENIO, Le figure atipiche di garanzia personale e la loro ascrivibilitá alla promessa del

fatto del terzo en obra colectiva Le garanzie contrattuali, Ed. E.G.E.A. S.p.A., Milano, 1994, p. 81. 52 PERRIER, Le figure atipiche di garanzia personale e la loro ascrivibilitá alla promessa del fatto del

terzo en obra colectiva Le garanzie contrattuali, p. 82. 53 El art. 1939 citado dispone que la fianza no es válida si no es válida la obligación principal, salvo que

sea prestada por una obligación asumida por un incapaz. 54 Conf. PERRIER, Le figure atipiche di garanzia personale e la loro ascrivibilitá alla promessa del fatto

del terzo en obra colectiva Le garanzie contrattuali, p. 83. 55 CARRASCO PERERA, ÁNGEL, Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Ed. La Ley, Madrid, 1992,

p. 78.

el deudor, toda vez que recién podrá intentarlo cuando la entidad financiera declare que

su relación con el deudor esté enteramente extinguida.

g) A la muerte del fiador sus obligaciones pasan a sus herederos, pero —a

diferencia del régimen del Código Civil— estos últimos responden solidaria e

indivisiblemente56

.

Se ha intentado justificar esta figura en la necesidad de favorecer el moderno

sistema productivo, cuya capacidad depende de los mecanismos de financiamiento

externos a la empresa, provenientes de la actividad financiera caracterizada por un

acelerado proceso de movilización de la riqueza y de los flujos financieros que

requieren ser resguardados57

, a través de una garantía elástica y flexible que asegure su

rápida realización58

.

Pero frente a esto, no pueden dejarse de mencionar los riesgos: a) la vulneración

de los derechos de consumidores-usuarios (como es el fiador) quien debe aceptar la

cláusula contractual, unilateralmente predispuesta, sin posibilidad concreta alguna de

rechazarla o modificarla, con el agravante de que los contratos bancarios están teñidos

de una clara uniformidad reglamentaria, b) la consiguiente pérdida de los derechos

reconocidos a favor del fiador por el contrato de fianza legalmente regulado. En verdad,

el riesgo empresarial quiere ser trasladado al fiador, quien tiene pocas posibilidades de

negarse a suscribir el contrato.

Es necesario señalar que en el mismo derecho italiano han comenzado a

atemperarse las consecuencias de la fianza ómnibus.

Como he dicho antes, en el año 1992 se sancionó la ley 154 para la transparencia

de las operaciones y del servicio bancario y financiero; sin embargo, ella fue derogada

casi totalmente durante el año siguiente por la ley 161. Solo quedó en pie el art. 10 que,

a su vez, había modificado los arts. 1938 y 1956 del Código Civil.

Estas nuevas normas son importantes.

Ya he mencionado la primera de ellas, que estableció que la fianza puede ser

prestada también por una obligación condicional o futura con la previsión, en este último

caso del importe máximo garantizado. Por lo tanto, la fianza ómnibus sin fijación del

monto máximo afianzado es nula.

La segunda añadió, en un segundo párrafo, que no es válida la renuncia previa del

fiador a valerse de la liberación. Esto tiene un doble valor. No sólo el que resulta de su

texto (la nulidad de la renuncia anticipada) sino, además, el de descartar la

incompatibilidad que se argumentaba entre la fianza ómnibus y las causales de extinción

de la fianza fijadas en los arts. 1955 a 1957.

Estas normas tienen carácter imperativo y son claramente protectoras del fiador,

quien además podrá invocar el principio general de la buena fe para limitar la

gravosidad de la fianza ómnibus59

. Este principio permite hablar no sólo de un límite

cuantitativo, al que hace referencia el art. 1938 del Código Civil italiano, sino también

de un límite cualitativo, esto es, que se indique en el contrato el tipo de operaciones

garantizadas60

.

56 Conf. BOZZI, La fideiussione, p. 549. 57 BOZZI, La fideiussione, ps. 508 y 556. 58 DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, p. 212. 59 DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, ps. 275 y 333. 60 DE NICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, p. 352.

La proclamada atenuación del principio de la accesoriedad también comienza a —

valga la redundancia— atenuarse, pues es necesario afirmar que si la obligación

principal es declarada inválida, el fiador tendrá derecho a obtener la restitución de las

sumas pagadas.

Además, con fundamento en los derogados arts. 8 y 6 de la ley 154 se reconoce al

fiador el derecho (i) a conocer en todo momento la entidad de la prestación a su cargo, y

(ii) a ejercer el derecho de receso, que le permite liberarse de su obligación, quedando

—sin embargo— obligado por las deudas existentes a la fecha de receso y por las que

surjan en dependencia de las existentes a ese momento61

.

En el derecho francés, la tendencia es también la de admitir la “fianza ómnibus”

pero limitándolas a cifras inferiores a las que se comprometió pagar el deudor principal;

en otros términos, el fiador se obliga a pagar las deudas del deudor principal hasta un

cierto monto62

. En España se ha proclamado la necesidad de que el fiador esté

informado permanentemente sobre los cambios patrimoniales del deudor, de modo que

si se pretende agravar esa realidad patrimonial sea necesario contar con la autorización

del fiador63

.

5.3. La situación en Argentina antes de la sanción del Código Civil y Comercial.-

En nuestro país no era posible reconocerle validez a la fianza ómnibus, a partir de lo que

disponían los arts. 1044, 1045 y 1056 del Código Civil de VÉLEZ. Ocurría que en ciertas

ocasiones podían darse verdaderos abusos, como los que a veces se advertían en los

contratos bancarios que suelen, aún hoy, no determinar: a) el importe por el que debe

responder el fiador, b) los negocios que quedan afianzados, permitiendo aparentar como

bancarios obligaciones que no lo son, c) el sujeto afianzado, y d) el límite temporal de la

fianza64

.

Cierto es que nuestro anterior Código admitía la fianza dada para garantizar el

cumplimiento de una obligación futura o condicional (arts. 1988 y 1993, Cód. Civil de

VÉLEZ), de la misma manera que ocurre como se ha visto en el derecho italiano, y como

también sucede en el Código vigente (art. 1577, CCyC). Sin embargo, y esto es

importante resaltarlo, el derecho italiano no cuenta con una norma como el art. 1989 del

Código Civil de VÉLEZ que exigía que la fianza de una obligación futura debía tener un

objeto determinado. Y es evidente que no hay determinación del objeto cuando se

admite como válida la fianza dada en garantía de una obligación aún no consentida,

como sucede en Italia. Por lo demás, es imposible argumentar que el objeto esté

determinado cuando se considera que la “cantidad” afianzada sólo es determinable a

posteriori.

Sin embargo, debe reconocerse que existía una clara tendencia a admitir fianzas

de este tipo. En esta línea se ha resuelto en sendas ejecuciones del saldo deudor de

cuenta corriente bancaria, que la vía ejecutiva contra el fiador es apta (i) si éste no

desconoció la firma inserta en el contrato65

y (ii) si el certificado de saldo deudor

acompañado reúne los requisitos exigidos por el art. 793 del Código de Comercio66

para

ser considerado título que trae aparejado ejecución67

. Como se ve, el fiador carecía de

61 BOZZI, La fideiussione, p. 540. 62 ANCEL, Droit des Sûretés, p. 43 63 ESTRADA ALONSO, La fianza aseguradora, Anuario de Derecho Civil, t. LVI, fasc. II, p. 647. 64 CNCom., Sala B, 10/10/96, “Deutsche Bank Argentina c/Naymark, Víctor S.”, L.L. t. 1997-C, p. 179. 65 CNCom., Sala A, 13/7/90, E.D., t. 142, p. 463. 66 Similar pero de ninguna manera idéntico al art. 1440, inc. b, del Código Civil y Comercial. 67 CNCom., Sala C, 5/12/03, “Banco Comafi c/Rodcou S.A. y otros”, L.L. t. 2004-C, p. 611.

defensas ante el incremento de la deuda de su fiado.

En otro caso se resolvió que si del contrato de cuenta corriente surgía que la

apelante se constituyó en codeudora solidaria de la obligaciones asumidas por la

sociedad titular de la cuenta, entre las que se encuentran los “adelantos en cuenta

corriente”, cabe concluir que la obligación que generó el reclamo —certificado de saldo

deudor— se encuentra garantizado por esa fianza, pues la conformación de dicho saldo

supone la existencia de “adelantos” en la cuenta que permitieron cancelar obligaciones

debidas por la cuenta correntista. Máxime —se añadió— que, por otra parte, la fiadora

no cuestionó la existencia de saldo deudor, no se expresó sobre su origen, ni ofreció en

su oportunidad prueba tendiente a demostrar una composición diferente68

. Pareciera que

el tribunal no cayó en la cuenta de la imposibilidad de acreditar tales extremos dentro de

un proceso ejecutivo, como era el juicio en el que se dictó la resolución.

Se ha llegado a sostener que si el titular de una cuenta corriente bancaria

constituye un inmueble como bien de familia69

, lo que importa determinar es si la fecha

del cierre de la cuenta es anterior o posterior a la fecha de la constitución del bien de

familia: en el segundo caso, el bien de familia es inejecutable. Sin embargo, el mismo

tribunal sostuvo que ello no es aplicable al fiador, pues en este caso lo que importa es la

fecha de celebración del contrato y no la del cierre de la cuenta, porque la expectativa

del banco de poder agredir los bienes del fiador se genera con la celebración del

contrato70

.

La solución es inaceptable pues la fianza vendría a ser más amplia que la deuda

afianzada (violándose el art. 1995 del Código Civil de VÉLEZ y, en la actualidad, el art.

1575 del Código Civil y Comercial). Y que no se diga que ello no es así porque el

monto debido es el mismo, cuando —está claro— la posibilidad de agresión del banco

es más amplia en el tiempo y se impide al propio fiador repetir lo pagado, toda vez que

él se subroga en el derecho del banco y éste carece de legitimidad para agredir el bien

de familia constituido por el deudor.

Este fiador debe ser protegido. Es inadmisible que la entidad financiera otorgue

socorro crediticio adicional al deudor, a expensas del fiador, que queda en virtual estado

de indefensión71

. En efecto, sin requerir la conformidad del fiador y sin extremar el

control a fin de renovar créditos o ampliarlos, el banco suele concederlos ligeramente

porque cuenta con la protección de la fianza otorgada.

Ante todo, deberá admitirse que tanto el fiador como el propio cliente

cuentacorrentista constituyen la parte débil del contrato bancario, que debe ser

tutelada72

, y que han celebrado un contrato por adhesión, con todo lo que ello implica en

68 CNCom., Sala C, 11/4/03, “Lloyds TBS Bank PLC c/Sion Emsani e Hijos S.A.C.I.F.I.E.I. y otros

s/ejecutivo”, E.D., t. 203, p. 147. 69 Régimen análogo pero no idéntico al innominado régimen de afectación de inmuebles destinado a la

vivienda o de inmueble rural que no exceda la unidad económica, regulado en los arts. 244 a 256 del

Código Civil y Comercial. 70 CNCom., Sala A, 30/9/94, “Lloyds Bank B.L.S.A. c/Gnese, Horacio Carlos s/ejecutivo”, E.D., t. 162,

p. 233. En igual sentido: CNCom., Sala D, 28/9/01, “Banco Francés S.A. c/Trigo, Alberto F.”, L.L. t.

2002-A, p. 642; BUERES y MAYO, Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación en el

derecho privado, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, nº 2, p. 7, nº V, quienes sostienen que la responsabilidad del fiador nace cuando se obliga y no cuando se incumple la obligación

principal. 71 Conf. DI STEFANO, MARTA y TEPLITZCHI, EDUARDO, Responsabilidad del Banco por concesión

abusiva del crédito respecto del fiador, L.L. t. 1987-D, p. 840, nº III. 72 Conf. WILLIAMS, JORGE N., Contratos de Crédito. Contratos Bancarios, Ed. Abaco, t. 2ª, Buenos

Aires, 1986, nº 75.

lo que se refiere a interpretar sus cláusulas, resolver los conflictos suscitados y

determinar la responsabilidad de los contratantes73

.

Más aun, a partir de la sanción de la ley 24.240, que protege los derechos del

consumidor o usuario, y la reforma de la Constitución Nacional que lo ampara en el

art. 42, la situación del cuentacorrentista y del fiador se ve mejor protegida pues son

verdaderos usuarios en tales términos legales74

. Insisto, no puede caber la menor duda

de que son usuarios en los términos de la ley 24.240 y también, ahora, del art. 1093 del

Código Civil y Comercial.

En efecto, el contrato de cuenta corriente bancaria opera a partir de que se haya

depositado el dinero exigido. Este depósito es hecho normalmente por el cliente; y si lo

hace el banco, ello no cambia la estructura del contrato sino que sólo debe advertirse

que se ha adosado al contrato de cuenta corriente otro contrato de apertura de crédito.

Por lo tanto, el contrato de cuenta corriente bancaria es indiscutiblemente un contrato de

consumo (art. 1, ley 24.240; art. 1093, CCyC), que está configurado por el depósito

hecho75

. Y si, entonces, el contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de

consumo, también lo será la fianza accesoriamente pactada.

La cuestión ha sido advertida en el derecho español. Allí la regla es que la fianza

se otorga por una cuantía predeterminada que importa el máximo que podrá verse

obligado a pagar el fiador. Pero, aun cuando también es posible constituir una fianza por

monto indeterminado pero determinable, sobre obligaciones futuras e inciertas, en tales

casos, el contrato debe ser intervenido por un Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de

Comercio, quien debe —por imperativo legal— asesorar y dar información precisa y

exacta que lo obligan a fijar un límite determinado en la fianza76

.

Otro problema que provoca el contrato de cuenta corriente bancaria es que es

de plazo indeterminado, con lo que la obligación asumida por el fiador se torna

perpetua. Esto había sido advertido en Francia, en donde mediante la ley dictada el

1º de marzo de 1984, se disponía que las instituciones crediticias deben informar

anualmente al fiador, que se hubiere obligado por plazo indeterminado, de la

facultad que tiene de revocar la fianza en todo momento y de las condiciones en que

ella puede ser ejercida (art. 48)77

. La consecuencia legal de que se omita tal

información es la pérdida de los intereses; pero, se ha entendido que a esa sanción,

propia del ámbito de la responsabilidad contractual, puede añadirse otra sanción de

derecho común: la de que el fiador denuncie la garantía, ello con fundamento en

que la no revocación de la fianza se ha debido a la falta de información78

.

5.4. La incorporación de la fianza general en el Código Civil y Comercial.- Los

arts. 1577 y 1578 del Código Civil y Comercial se refieren al objeto del contrato de

fianza, pero regulan supuestos diferentes. El primero de ellos, aplicable tanto a la fianza

73 Conf. BONEO VILLEGAS, EDUARDO J. y BARREIRA DELFINO, EDUARDO A., Contratos Bancarios

Modernos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, ps. 51 y 77. 74 En este sentido, refiriéndose al cuenta correntista, pero indudablemente aplicable al fiador, BASSO,

DANIELA VALERIA, en MUGUILLO, ROBERTO A. (director), Ley 21.526 de Entidades Financieras.

Contratos bancarios y financieros, Ed. Fasta, Buenos Aires, 1999, p. 148. 75 En esta línea: LORENZETTI, RICARDO LUIS, Consumidores, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2003, p. 345; CALÓGERO, MARÍA DE LOS ANGELES, Defensa del consumidor y lealtad comercial, Ed. Gowa, 2000,

p. 272. Así fue decidido por la CCiv. y Com., Quilmes, sala II, 15/12/00, “Banco Francés c/P., W.C.”,

L.L. Buenos Aires, t. 2001, p. 986. 76 Conf. ALVENTOSA DEL RÍO, La fianza: ámbito de responsabilidad, p. 285. 77 Esta ley fue derogada por la ordenanza 2000-1223 del día 16/12/2000 78 Véase COM, DIANE, L’étendue du cautionnement, Presses universitaires d´aix-Marseille, 1999, nº 105.

judicial como a los tipos de fianza convencional revisados en el número 4, se limita a

disponer que toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador, puede ser

afianzada. El segundo, como hemos visto, hace referencia a la fianza general, que

también comprende obligaciones actuales o futuras, pero añade que tales obligaciones

pueden ser indeterminadas.

Teniendo en cuenta que ambas normas se refieren a obligaciones actuales (esto es

que ya existen o que nacen junto con la fianza) o futuras, la diferencia entre ellas estriba

en que el art. 1577 regula la fianza dada respecto de una obligación precisa y, por tanto,

determinada, mientras que el art. 1578 regula la fianza general u “ómnibus”, que puede

garantizar una serie de operaciones, incluso indeterminadas.

La fianza general exige diferentes precisiones, algunas que surgen de la propia

norma del art. 1578, y otras de su finalidad, y de los usos, prácticas y costumbres (art. 1,

CCyC), incluso aprovechando las soluciones pertinentes del derecho comparado.

Veamos:

a) La fianza general es un contrato. Por lo tanto, requiere que las partes (fiador –

uno o varios- y acreedor -también uno o varios-) estén determinadas al momento de su

celebración, aunque el objeto del contrato sea indeterminado. Por ello es que la fianza

general no puede ser confundida con las garantías unilaterales (también llamadas

garantías de cumplimiento a primera demanda o a primer requerimiento) reguladas a

partir del art. 1810 del Código Civil y Comercial, pues estás, como lo dice la norma

citada, constituyen una declaración unilateral de voluntad.

Esta imposibilidad de confusión es importante destacar porque, por el contrario,

en el derecho comparado, la fianza ómnibus introduce el pago a primer

requerimiento; esto es, el derecho del acreedor a exigir del fiador el cumplimiento de

la obligación, sin que éste pueda oponer —como regla— ninguna excepción.

Esta idea es indefendible en nuestro esquema legal, por cuanto, por un lado, las

garantías a primer requerimiento han sido expresamente reguladas (arts. 1810 a

1814), por lo que si quieren ser constituidas, habrá que atenerse a esas normas; y, por

otro lado, ya hemos visto que la regla del contrato de fianza es la existencia del

beneficio de excusión (art. 1583), lo que obliga al acreedor a agredir primeramente al

deudor afianzado.

b) El art. 1578 exige, de manera imprescindible, que cuando se celebre un

contrato de fianza general, se precise el monto máximo de la garantía79

.

De esta manera se procura resolver el problema causado por una creciente

tendencia a considerar que el objeto afianzado estaba determinado, en supuestos que –

en verdad- eran de clara indeterminación de ese objeto, lo cual debería haber acarreado

la nulidad de la fianza en el marco del Código Civil de VÉLEZ. Un claro ejemplo de esto

se ha dado en el afianzamiento de los contratos de apertura de cuenta corriente bancaria,

como hemos visto en el número 5.3. En estos casos, el contrato que debe firmar el

fiador (quien normalmente no recibe nada a cambio) suele establecer que garantiza

todas las operaciones realizadas en la cuenta corriente bancaria. Esto encierra una

enorme cantidad de riesgos que, en la mayoría de los casos, el fiador desconoce.

¿Cuáles son estos riesgos? El primero de ellos es que el contrato prevea la posibilidad

de que el cuenta correntista abra un crédito en el futuro adosado a su cuenta corriente; el

79 Monto máximo que podría (i) variar durante la vida del contrato si así lo pactan las partes, o (ii) ser

convenido de manera escalonada al tiempo de su celebración.

segundo es que la cuenta corriente se abra ya con un crédito acordado para girar hasta

una suma mínima, con posibilidades de aumentar en el futuro ese crédito.

En general, el fiador no lee este tipo de cláusulas, prerredactadas por la entidad

bancaria en letra pequeña, pues confía en que si está garantizando el funcionamiento de

una cuenta corriente, no es posible como regla que opere en descubierto. Sabe que si se

libra un cheque sin fondos, la consecuencia es el cierre de la cuenta.

Incluso, el fiador puntilloso que lee esas cláusulas, descuenta que no asume

mayores riesgos, sea porque no se ha previsto la apertura inmediata de un crédito (esto

es, que el cliente no cuenta con la facultad de girar en descubierto), sea porque se ha

previsto la apertura de un crédito por una suma determinada (es decir, que el cliente

puede girar hasta esa suma y nada más), lo que permite establecer el límite de la

obligación garantizada.

Pero no es esto lo que ocurre.

Suele suceder, para desagradable sorpresa del fiador, que (a sus espaldas) la

entidad acuerde con el cuenta correntista la posibilidad de pactar débitos automáticos,

de girar en descubierto o de ampliar ese giro u otorgar créditos a sola firma, entre otras

posibilidades, que jamás fueron imaginadas por el fiador ni le fueron comunicadas. En

otras palabras, de pronto el fiador se ve ante la necesidad de cubrir una deuda ajena,

cuyo monto ignoraba.

El art. 1578 procura proteger al fiador en estos casos, pues ahora tales fianzas no

serán válidas a menos que se fije con claridad el monto máximo garantizado.

No parecen existir obstáculos en que el límite de la fianza sea fijado no solo en

moneda curso legal sino también en moneda extranjera, e, incluso, en una suma

dineraria equivalente al valor de otra cosa80

.

El límite máximo garantizado incluye no solamente el capital sino también los

intereses, costas y honorarios profesionales. En otras palabras, el límite fijado es el

máximo que el fiador general debe pagar. Con todo, parece razonable diferenciar entre

los costos originados a raíz de la ejecución que se hubiera promovido contra el deudor

afianzado (por los que el fiador responderá, como se dijo, en la medida que no excedan

el monto máximo afianzado) y los que se hubieran devengado del reclamo contra el

mismo fiador. En este último caso, teniendo en cuenta que el fiador pudo evitarlos

allanándose a la pretensión, parece razonable que deba afrontarlos, más allá del límite

de la fianza general contratada81

, y sin perjuicio del derecho a repetir contra el deudor.

c) De acuerdo con lo que hemos visto que ocurre en el derecho comparado

(número 5.2.), la idea de incorporar la fianza general, no parece tener como fin la de

generar un tipo de contrato aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en

donde se procure garantizar el cumplimiento de una obligación, sino, más bien, a

apuntar -sobre la base del principio general de la buena fe- a un grupo de negocios que

tengan entre sí alguna relación profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo

homogéneo, y que parece estar acotado a aquellos negocios vinculados con obligaciones

generadas en la actividad bancaria o financiera.

De lo dicho se desprende que no es suficiente la mera delimitación subjetiva del

deudor afianzado, sino que es necesaria cierta especificación objetiva de las

80 Conf. MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p.

1021, n° IX. 81 Conf. MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n° IX.

obligaciones garantizadas82

, cuya ausencia provoca la nulidad de la fianza83

. Como se

ha expresado84

, la redacción de la fianza puede ser amplia y general, pero debe tener

los elementos mínimos que permitan "asignarle" (agregarle) a una determinada

obligación la garantía del fiador. Ese "conjunto de enunciaciones" debe permitir de

manera razonable poder vincular la obligación nacida con posterioridad a la fianza

con la fianza. Y el autor glosado añade que la interpretación debe realizarse de manera

restrictiva. En caso de duda sobre la posibilidad de integrar la obligación a la fianza,

cabe presumir que obligación no está afianzada. Será el acreedor quien deberá

demostrar que su obligación se encuentra alcanzada por la fianza general.

El tema, con todo, es de extrema gravedad: el deudor puede generar nuevas

deudas y agravar notoriamente el riesgo asumido por el fiador, sin que éste -siquiera-

haya tenido conocimiento de esas nuevas deudas contraídas.

La manera de neutralizar el riesgo del afianzamiento por obligaciones

indeterminadas es imponiendo el deber de precisar el monto máximo que se garantiza.

En este caso, por más indeterminado que esté el objeto, el fiador tendrá certeza del

alcance de su responsabilidad.

d) ¿Qué ocurre si el monto de la deuda afianzada excede el límite convenido en la

fianza general? Es claro, como ya se dijo, que el fiador responderá hasta el límite

pactado. ¿Pero que deudas quedarán atendidas con la fianza general? Si ello se hubiera

convenido, habrá que estar a lo acordado. Pero si ello no hubiera ocurrido, el acreedor

será quien tiene la facultad de imputar el pago. Apunta MOLINA SANDOVAL que es el

acreedor quien tiene interés en elegir las obligaciones que requieren de afianzamiento,

sea porque algunos tienen títulos más efectivos (v.gr., vía ejecutiva) o porque tienen

otros co-obligados que pudieran mejorar sus posibilidades de cobro; incluso por las

particularidades de la estructura debitoria o de otras ventajas que pudiera hacer (o la

posibilidad de deducirlo impositivamente)85

.

e) El art. 1578 establece un límite temporal importante: la fianza no puede

extenderse a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de cinco años

de otorgada. Las partes, por tanto, no pueden fijar un plazo mayor (si lo hicieran, la

fianza sería válida pero el plazo quedaría reducido a los cinco años) aunque sí menor.

La disposición, como se ve, pone otro límite en la responsabilidad del fiador fundada en

la amplitud de la garantía dada y las consecuencias económicas sobre el patrimonio del

fiador: éste responderá solamente por las obligaciones nacidas antes de que pasen cinco

años, contados desde que se obligó. Claro está que si el deudor contrajo la deuda antes

de que transcurriera ese plazo, la circunstancia de que su incumplimiento fuese posterior

no obsta a que el acreedor pueda ejecutar al fiador. La intención de la norma es nítida:

marcar un límite temporal cuando se trata de una fianza futura o indeterminada.

De más está decir que se trata de un plazo continuo, que no excluye días inhábiles

ni no laborables (art. 6, CCyC).

f) El mismo art. 1578, en su segundo párrafo, establece que la fianza

indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las

82 Conf. MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n°

VII.1. 83 Conf. MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n°

VII.4. 84

MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n° VII.3. 85 MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n° XI.

obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al

acreedor.

La norma, con un criterio cuanto menos discutible, distingue entre fianza general

indeterminada en el tiempo y con plazo. En el primer caso, admite la posibilidad de que

el fiador general retracte la fianza otorgada, en cuyo caso no responderá por las

obligaciones contraídas por el afianzado después de que el fiador haya notificado –por

la vía que estime conveniente, más allá de los problemas probatorios que puedan

suscitarse- al acreedor la retractación, sin que sea necesaria su aceptación. En el

segundo caso, el fiador no puede retractar la fianza.

Y digo que el criterio de distinción es discutible pues en verdad no existe fianza

general indeterminada en el tiempo. En efecto, si las partes no han fijado plazo, la fianza

general -conforme el propio art. 1578- no puede superar el plazo de cinco años.

Adviértase que, siguiendo puntillosamente el texto normativo, si las partes no

fijan plazo de vigencia de la fianza general, éste es de cinco años y el fiador puede

retractarse. En cambio, si las partes fijan expresamente el plazo en cinco años, el fiador

no puede retractarse. Tal criterio de distinción es, a mi juicio, insostenible.

Lo verdaderamente importante no es la indeterminación en el tiempo sino la

indeterminación del objeto de la obligación afianzada. Parece lógico que si la obligación

afianzada es actual o futura, pero determinada, el fiador no pueda retractarse porque se

ha tenido justamente en cuenta garantizar esa obligación. En cambio, si la obligación

afianzada es indeterminada, siempre debería reconocerse al fiador el derecho a

retractarse. Y que no se diga que se perjudica al acreedor porque el fiador continuará

obligado por las obligaciones nacidas antes de la retractación. Y para las futuras, el

acreedor tendrá dos opciones: contratar otra fianza u otra garantía, o extinguir el vínculo

con el deudor.

¿Qué ocurre con el tercero de buena fe que ignora la retractación? Ella no puede

tener efectos, pues no es justo que quien ha contratado en vista de la fianza prestada sea

perjudicado por una retractación que no conocía. El fiador sólo podrá liberarse si

acredita que el tercero conocía la retractación, pues, teniendo en cuenta que la buena fe

se presume, deberá tenerse por cierto que el tercero la ignoraba.

g) La fianza general, al igual que las restantes fianzas convencionales, debe

convenirse por escrito (art. 1579, CCyC). Es claro que no se trata de una formalidad

solemne absoluta, puesto que la ley no impone una forma que inexorablemente deba ser

cumplida bajo pena de nulidad; sin embargo, se plantea la duda entre considerar la

forma escrita como una forma solemne relativa o una forma probatoria.

Si se dijera que la forma escrita es una simple forma probatoria, es importante

recordar que el art. 1020 establece que los contratos en los cuales la formalidad es

requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por

testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad

o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución. En otras palabras,

más allá del principio de prueba instrumental o del principio de ejecución, la norma

permite acreditar el contrato (en el caso, la fianza) por testigos si hay imposibilidad de

obtener la prueba de haber sido cumplida la forma escrita.

Por mi parte, me inclino por considerar a la forma escrita impuesta a la fianza

como forma solemne relativa, que impide considerar que haya contrato de fianza hasta

que no se otorgue el instrumento escrito (art. 969, 2ª parte, CCyC). Ello, pues de lo que

se trata es de proteger a una persona, a quien se la califica de fiadora -calificación que

ha sido obviamente negada por ésta-, sin que exista un contrato firmado que así lo

acredite. No se puede prescindir de la circunstancia de que la fianza es normalmente

gratuita, por lo que se estaría pretendiendo imponer una obligación a una persona, que

nada recibe a cambio, y sin que exista el contrato en donde surja claramente que se ha

obligado.

Asimismo, y al igual que las restantes fianzas convencionales, el contrato de

fianza general no requiere que tenga fecha cierta, pues esta última importa respecto de

terceros (art. 317, CCyC) y no para las partes celebrantes.

h) Una cuestión difícil de resolver es la siguiente: La buena intención del art.

1578, ¿puede quedar neutralizado con el art. 1591, referido a la fianza principal

pagador? Me explico. Si bien el art. 1578 procura limitar la responsabilidad del fiador,

estableciendo que sólo pueden dar fianza hasta una cantidad máxima de dinero

determinada al tiempo de constituirla, más adelante, el Código Civil y Comercial admite

que el fiador puede constituirse como principal pagador, en cuyo caso será considerado

deudor solidario (art. 1591), desapareciendo así el beneficio del límite legal, pues los

deudores solidarios no gozan de él. Bastaría, entonces, obligar al fiador como principal

pagador, para eludir el deber de precisar el monto máximo garantizado.

En otro lugar así lo he afirmado86

, y creo que es una interpretación posible. Sin

embargo, resulta necesario interpretar la norma con un sentido de justicia, que impide

seguir ese camino. Veamos.

Una cuestión que no aparece resaltada en el Código Civil y Comercial es que la

fianza general, como se reconoce en el derecho comparado87

y ya lo he dicho antes

(número 5.2.), no parece tener como fin la de generar un tipo de contrato aplicable a

todas las situaciones jurídicas imaginables en donde se procure garantizar el

cumplimiento de una obligación, sino, más bien, a apuntar -sobre la base del principio

general de la buena fe- a un grupo de negocios que tengan entre sí alguna relación

profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo homogéneo, y que parece estar

acotado a aquellos negocios vinculados con obligaciones generadas en la actividad

bancaria o financiera88

.

Si es así la cuestión, en tal tipo de contratos no es admisible la posibilidad de

celebrar un contrato de fianza que no sea general, pues justamente, por el tipo de

contrato que se garantiza, estamos ante un grupo de actos que pueden celebrarse,

incluso, con posterioridad a la celebración del contrato de fianza. Por ejemplo, en el ya

citado caso de la fianza sobre cuenta corriente bancaria, es común que el fiador

garantice futuros acuerdos entre el banco y el cuenta correntista afianzado para débitos

automáticos, giros en descubierto o créditos a sola firma, entre otras posibilidades, que

jamás fueron imaginadas por el fiador ni le fueron comunicadas.

Es claro, que en esos casos, el objeto del contrato es indeterminado, y por lo tanto,

la fianza convencional es nula (art. 1577, CCyC), por lo que sólo podría pactarse como

fianza general (art. 1578, CCyC). Y que no se diga que el principal pagador no es

fiador, pues ya hemos demostrado lo contrario más arriba (punto 4).

En una línea similar a la expuesta, se ha afirmado que las reglas de la fianza

86 BORDA, ALEJANDRO, Derecho Civil. Contratos, Ed. La Ley, 2016, nº 1266. 87 Conf. ESTRADA ALONSO, La fianza aseguradora, Anuario de Derecho Civil, t. LVI, fasc. II, p. 647;

PERRIER, Le figure atipiche di garanzia personale e la loro ascrivibilitá alla promessa del fatto del terzo

en obra colectiva Le garanzie contrattuali, p. 81 88 En similar sentido, LEIVA FERNÁNDEZ, Código Civil y Comercial comentado, t. VII, p. 673.

general (en especial, alcances de las obligaciones futuras, monto máximo, plazo

máximo y retractación de la fianza indeterminada) se aplican a la "fianza solidaria" y al

"principal pagador". Ello es así pues no existe impedimento para que la fianza solidaria

y el principal pagador pueden constituirse como generales y sobre obligaciones

futuras89

. En definitiva, más allá de la ausencia del beneficio de excusión, a la fianza

solidaria y a la fianza principal pagador se le aplican las restantes normas de la fianza.

89 MOLINA SANDOVAL, Fianza general y sobre obligaciones futuras, L.L. t. 2016-F, p. 1021, n° XXII.