CONCEPTO.

Es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor. La hipoteca recae en principio sobre bienes inmuebles pero la ley permite hipotecar ciertos bienes muebles que tienen un asiento fijo, como los buques y aeronaves.

Concepto Legal.

El concepto legal de la hipoteca está contenido en el Art. 1.877 CCV, en su primera parte, que dispone: "La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación".

CARACTERES DE LA HIPOTECA.

1. La hipoteca es un derecho real de garantía: el derecho real de garantía es aquel que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación, constituyendo trabas para impedir la enajenación de la cosa que está destinada a responder al titular del crédito o derecho. Esta garantía real hipotecaria en principio sólo puede constituirse sobre bienes inmuebles, pero también puede constituirse sobre bienes muebles. El derecho real de garantía es oponible a todos y permite al acreedor hipotecario ejercer su poder sobre los bienes hipotecados, le confiere al acreedor hipotecario:

a. Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de su crédito.

b. Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del remate de la cosa hipotecada por encima de los demás acreedores.

c. Derecho de persecución de ese bien donde se encuentre y en las manos de quien se encuentre, para traerlo al remate judicial con el mismo propósito anterior.

2. La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio, en virtud de que para su existencia presupone la existencia y validez de una obligación principal, a la cual garantiza. Al deudor le asiste el derecho de oponer las siguientes excepciones en resguardo de su derecho:

a. Excepciones personales: destinadas a extinguir la obligación, por circunstancias que dependen o son inherentes a la persona obligada.

b. Excepciones reales: son aquellas que están destinadas a dejar sin efecto las pretensiones de acreedor, basadas en

circunstancias objetivas inherentes al crédito o a la garantía.

3. La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de uso, goce y disposición de la cosa hipotecada: la hipoteca no le confiere la transferencia de la posesión del bien al acreedor. La tenencia y posesión de la cosa queda en poder del constituyente o propietario de la misma.

4. La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato solemne, porque necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir sus efectos y ser eficaz. La hipoteca no se perfecciona ni por el consentimiento legítimamente manifestado, ni por la tradición de la cosa, y en tal sentido, no es un contrato consensual sino solemne porque está sometido a la solemnidad de la escritura pública, sin la cual no tendría ningún valor.

5. La hipoteca tiene como fundamento bienes muebles e inmuebles.

6. La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener efecto la hipoteca, además de la publicidad, se requiere la designación especial de los bienes sobre los cuales debe ser constituida. Debe hacerse, conforme a la naturaleza de los bienes, su situación, linderos, nombre específico si lo tiene, el Estado Parroquia o Municipio donde está ubicado, individualización, etc. Otro de los requisitos es la especificación de la cantidad de dinero por la cual se constituye la hipoteca. El fundamento de esta determinación es facilitar a terceros el conocimiento con exactitud de la totalidad de gravámenes que afectan al inmueble, para así evitar posibles componendas fraudulentas entre acreedor y deudor, también permite la graduación de la hipoteca.

7. La hipoteca es un derecho indivisible: si el deudor o cualquiera de sus herederos cancelan una parte de la deuda, no pueden solicitar que se declare libre una parte del bien hipotecado. La ley establece dos excepciones:

a. La primera: se da en protección de los adquirientes de apartamentos en propiedad horizontal. (Arts. 33, 7, 25, 26 de la Ley de Propiedad Horizontal; y 1.877, 1885 CCV)

b. La segunda: se da en protección de los adquirientes de parcelas rurales o urbanas, de las cuales se hubiese hecho oferta pública. (Arts. 13, 6 y 10 de la Ley de Ventas de Parcelas; y 1.877 CCV).

PUBLICIDAD DE LA HIPOTECA

Principio general consagrado en el Art. 1.879 CCV. La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el CCV. Nuestra legislación acoge el principio de publicidad y especialidad de la hipoteca, con la disposición del Art. 1.879 en concordancia con lo previsto en los Arts. 1913 al 1916 CCV.

La omisión de la publicidad es sancionada con la inexistencia del contrato de hipoteca. Esta omisión puede ser invocada tanto por las partes como por los terceros (Art. 1.924 CCV).

En nuestro derecho la publicidad se hace, mediante la institución del Registro, y las disposiciones que la rigen se encuentran tanto en el CCV como en la Ley de Registro Público.

GRADUACIÓN DE LA HIPOTECA

Según el Art. 1.896 CCV "La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual".

Según el Art. 1.897 CCV "las hipotecas se graduarán según el orden en que se hayan registrado, y se registrarán según el orden de su presentación.

El grado de la hipoteca se determinará en el orden que están ubicadas en el protocolo.

El Registro del documento es lo que confiere el derecho de hipoteca, y de acuerdo a la fecha del Registro es como se establece el orden en que deben ser graduadas de acuerdo a los demás créditos hipotecarios.

La graduación de la hipoteca no es más que la determinación del orden en que deben ser cancelados los créditos en caso de un remate judicial del bien objeto de la garantía.

ELEMENTOS DE LA HIPOTECA

Al igual que todos los contratos, la hipoteca como parte de ellos, tiene los mismos elementos que son comunes a todos los demás: a) Consentimiento; b) Capacidad y poder; c) Objeto y; d) Causa.

CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA

El Art. 1.884 CCV establece: "La hipoteca es legal, judicial o convencional".

1.     HIPOTECA LEGAL: es la que resulta directamente de la Ley, sin intervención de las partes. El Art. 1.885 CCV establece tres casos en los que procede la hipoteca legal.

a.     En relación con el ordinal primero del Art. 1.885 CCV, goza de hipoteca legal, todo el que haya enajenado un inmueble que sea susceptible de ser hipotecado, cuando esta enajenación se haya efectuado a título oneroso. La hipoteca legal tiene como fundamento, garantizar el cumplimiento de las obligaciones provenientes del acto

de enajenación.

b. El ordinal segundo del Art. 1.885 CCV, se da en tres supuestos:

     i. Supuesto de una sucesión: cuando se refiere a los coherederos.    ii. Supuesto de una sociedad: cuando se refiere a los socios.     iii. Supuesto de una comunidad: cuando se refiere a los comuneros.

c.     La hipoteca legal establecida en el ordinal 3º del Art. 1.885 CCV, está concedida a favor de los menores y entredichos, sobre los bienes del tutor.

2.     HIPOTECA JUDICIAL: La hipoteca judicial no es más que aquella fundamentada en una sentencia ejecutoriada, sobre la cual ya no cabe recurso de ninguna especie, con la finalidad de asegurarle al ganancioso del juicio las resultas del mismo. Se llama judicial porque surge de una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.

Requisitos de Procedencia:

Que la sentencia que le da nacimiento sea definitivamente firme y ejecutoriada.

Que la sentencia esté referida a los siguientes supuestos:

Pagar una cantidad determinada de dinero que ha de ser cierta y líquida.

Entrega de cosas muebles, determinadas o no como cuerpos ciertos.

Cualquier otra obligación de hacer o no hacer, que pueda convertirse en una cantidad líquida a pagar.

Que el que haya obtenido a su favor la sentencia firme, señale ante el tribunal los bienes sobre los cuales pretenda constituir hipoteca.

Defensas del Deudor: el deudor, en ejercicio del derecho que le acuerda la Ley, puede intervenir en ese acto, con los motivos siguientes:

Para oponerse a la constitución de la hipoteca, cuando él considere, que el caso no está comprendido dentro de los supuestos que señala la Ley.

Para exigir que se reduzca la hipoteca, cuando se pretende gravar bienes que exceden del doble de la cantidad debida.

Para pedir que se traslade el gravamen hipotecado a otros bienes determinados y suficientes, designados por el mismo deudor.

La hipoteca judicial es procedente, tanto cuando la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada es dictada por tribunales Civiles, como Mercantiles, así como de 1ª o 2ª Instancia. Producen hipoteca judicial, no solamente las sentencias, sino también los actos que tengan fuerza de tal, como ocurre en los casos de conciliación, convenimiento y transacción.

Casos en los que no Procede la Hipoteca Judicial:

En los casos de herencia yacente. En los casos de herencia aceptada bajo beneficio de inventario. En los casos de sentencias arbitrales. En los casos de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

3.     HIPOTECA CONVENCIONAL: Es aquella que tiene su origen en la manifestación de voluntad de las partes. Se forma en virtud de un contrato. Debe hacerse mediante escritura pública. Puede definirse entonces, como un contrato mediante el cual el deudor o constituyente, afecta en beneficio de su acreedor, un inmueble o un derecho real inmobiliario para garantizar el crédito de este. (Arts. 1.890 al 1.894 CCV).

BIENES HIPOTECABLES

El Art. 1.881 CCV establece los bienes sobre los cuales la hipoteca puede ser constituida al expresar; "son susceptibles de hipoteca:

1. Los bienes inmuebles, así como sus accesorios reputados como inmuebles.

2. El usufructo de esos mismos bienes y sus accesorios, con excepción del usufructo legal de los ascendientes.

3. Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfitéuticos.

Además de estos también son bienes hipotecables:

Los créditos hipotecarios.

Las naves y aeronaves que son bienes muebles de naturaleza especial.

Según el Art. 21 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión sólo podrán ser objeto de hipoteca:

1. Los establecimientos mercantiles o fondos de comercio.2. Las motocicletas, automóviles y camionetas de pasajeros,

autocares, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales y otros aparatos aptos para circular.  Podrán también hipotecarse las locomotoras y vagones de ferrocarril.

3. Las aeronaves.4. La maquinaria industrial.5. El derecho de autor sobre las obras de ingenio y la propiedad

industrial.

BIENES NO HIPOTECABLES

Existen una serie de bienes, sobre los cuales la Ley no permite la constitución de hipoteca inmobiliaria. Estos bienes son:

a) Bienes no susceptibles de ejecución (Art. 1.929 CCV)b) Las cosas futuras (Art. 1.823 CCV)c) El hogar (Art. 640 CCV)d) Los bienes muebles (a excepción de las mencionadas) (L.H.M.Y.P.S.D.P.)e) Bienes ajenosf) Los bienes que estén fuera del comercio.g) Según el Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P. no son susceptibles de hipoteca:

El derecho de hipoteca mobiliaria. Los bienes especificados en el Art. 51 de la misma ley.

LA HIPOTECA MOBILIARIA

Es el derecho real constituido sobre determinados bienes o de un tercero, en beneficio de un acreedor y para asegurar sobre esos bienes el cumplimiento de una obligación.

CARACTERES DE LA HIPOTECA MOBILIARIA

Los principales caracteres de la hipoteca mobiliaria pueden resumirse en:

1. Realidad: la hipoteca mobiliaria es un derecho real mueble, por el objeto a que se refiere y por determinarlo así la Ley.

2. Accesoriedad: denota la existencia de una obligación principal, sin la cual ésta no puede subsistir. El derecho real hipotecario, es accesorio del crédito que garantiza; de él

depende y en materia mobiliaria esa dependencia es más estricta que en la inmobiliaria, por cuanto no hay ni puede haber transmisión del citado derecho real con independencia o aislado del crédito garantizado.

3. Subrogación: la subrogación real es la acción y efecto de sustituir una cosa en lugar de otra e hipotecariamente ocurre en tres supuestos:

o El primer supuesto se refiere a las mercaderías y materias primas;

o El segundo se refiere a los productos y resultados de las actividades de industrialización o continuación del proceso de utilización económica de los bienes hipotecarios.

o El tercero se refiere a la extensión del gravamen a las indemnizaciones que resulten del avenimiento sobre el precio o del avalúo practicado en juicio de expropiación o del siniestro según los términos de la póliza.

4. Divisibilidad: la hipoteca mobiliaria a diferencia de la tradicional que es indivisible, tiene como característica especial, que es totalmente divisible.

5. Especialidad: este carácter, se hace conocer a los terceros el crédito garantizado y los bienes sobre los cuales recae la hipoteca.

6. Solemnidad: en la hipoteca mobiliaria la Ley exige para la inscripción en el Registro uno cualquiera de los siguientes instrumentos: un instrumento público, un instrumento privado autenticado o un instrumento privado reconocido. (Art. 4 L.H.M.Y.P.S.D.P.; relacionado con el Art 1.357 y siguientes del CCV).

BIENES ESPECÍFICOS SOBRE LOS CUALES PUEDE CONSTITUIRSE LA HIPOTECA MOBILIARIA

El Art. 21 de la L.H.M.Y.P.S.D.P., especifica, en forma taxativa, los bienes que pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria,

1. Hipoteca de establecimientos mercantiles.2. Hipoteca de vehículos de motor y de maquinaria automóvil

(Arts. 35, 36, 37 y 38 L.H.M.Y.P.S.D.P.)3. Hipoteca de aeronaves (Arts. 39 y 40 L.H.M.Y.P.S.D.P.).4. Hipoteca de maquinaria industrial (Art. 1.880 CCV en

concordancia con lo establecido en los Arts. 42 y 44 L.H.M.Y.P.S.D.P)

5. Hipoteca del derecho de autor y de la propiedad industrial (Art. 46, 48, 49 y 50 L.H.M.Y.P.S.D.P.).

6. Hipoteca naval: constituye una garantía sumamente importante y se rige por ley especial a tenor de lo dispuesto en L.H.M.Y.P.S.D.P en su Art. 21 parágrafo único, que crea las

bases para el establecimiento de la hipoteca naval al disponer "Las garantías sobre naves serán objeto de una Ley especial; y en acatamiento de este mandato se promulga la Lay de Privilegios e Hipoteca Navales.

EFECTOS DE LA HIPOTECA 

La hipoteca produce efectos entre las partes y con relación a terceros. Al hablar de efectos de la hipoteca, necesariamente hay que referirse a que la hipoteca es un derecho real (Art. 1877CCV), y como tal es erga omnes y configura a favor del acreedor tres derechos:

1. Derecho de persecución2. Derecho de remate judicial3. Derecho de pago preferencial.

Para poder hablar de los efectos de la hipoteca es necesario estudiar las relaciones que se presentan entre:

1. El acreedor hipotecario y el deudor constituyente;2. El acreedor hipotecario y los demás acreedores; y,3. El acreedor hipotecario y los terceros no acreedores. 

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR CONSTITUYENTE

1. El acreedor hipotecario tiene frente al deudor constituyente de la hipoteca el derecho de ejecutar la cosa hipotecada desde el momento en que se produce el incumplimiento de la obligación principal. Esto es:

a. Tiene derecho a la integridad económica del inmueble en garantía.

b. Goza de derecho preferente sobre el precio obtenido en remate del bien por sobre los demás acreedores de inferior grado.

2. El deudor constituyente conserva las facultades que le acuerda la Ley, inherentes al derecho de propiedad, en tal sentido el propietario puede:

a. Enajenar, donar, ceder o permutar el inmueble, el cual pasa gravado por la hipoteca al nuevo propietario.

b. Introducir modificaciones en el inmueble.c. Constituir otras hipotecas de grados inferiores.d. Darlo en usufructo, uso, habitación, anticresis, sin

perjuicio de los derechos que el acreedor hipotecario pueda tener sobre el inmueble y sus frutos. La constitución de estas figuras quedan subordinadas a la hipoteca por ser posteriores a esta.

e. Constituir servidumbres sobre el inmueble.f. Realizar todos los actos de administración requeridos para

la conservación y explotación del inmueble.g. Explotar el inmueble directamente o por medio de

terceros.

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS DEMAS ACREEDORES

De las relaciones entre el acreedor hipotecario con otros acreedores podemos extraer las siguientes situaciones:

1. Las relaciones entre el acreedor hipotecario y los demás acreedores están referidas al derecho de preferencia, que es el que confiere la garantía hipotecaria al acreedor, para ser pagado con prelación a los demás acreedores del deudor.

2. Cuando concurre el acreedor hipotecario con otros acreedores con hipoteca sobre un mismo bien, es necesario atender al grado que corresponda a cada uno de los créditos hipotecarios (Art. 1.897 CCV en concordancia con el Art. 1.896 CCV). Al presentarse el concurso de varios acreedores hipotecarios, se prefiere dar cobro al primero que haya registrado su hipoteca, y los otros ejercen su derecho de acuerdo al orden en que hayan registrado su respectiva hipoteca, del remanente si lo hay, caso contrario ejercen sus derechos sobre otros bienes del deudor, concurriendo con otros acreedores no hipotecarios.

3. Si concurren el acreedor hipotecario con un acreedor privilegiado, la preferencia está dada a favor del acreedor privilegiado, satisfaciendo este primero su acreencia y posteriormente el hipotecario.

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS POSEEDORES

Estas relaciones están determinadas por el ejercicio de los derechos de persecución y remate judicial.

El acreedor hipotecario puede solicitar la ejecución del bien hipotecado y hacerlo rematar aunque esté en posesión de terceros; pero existe la excepción cuando este tercero ha adquirido el bien hipotecado en remate judicial con citación de los acreedores hipotecarios, cuyo derecho se traslada al precio del remate; de igual forma no puede ejercer este derecho respecto de los bienes muebles accesorios al inmueble hipotecado que ha sido enajenado a título oneroso sin fraude por parte del adquiriente. 

LA EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Al igual que todos los contratos accesorios se extingue: 

Por vía de consecuencia: por ser un derecho accesorio, se extingue al extinguirse la obligación principal que ella garantiza; pero subsiste en los casos en que la obligación principal se extingue parcialmente en virtud de su carácter

indivisible. Así pues la hipoteca se extingue por vía de consecuencia por las siguientes causas:

o Por el pago: el pago total de la obligación principal extingue la hipoteca.

o Por novación: la novación de la obligación principal en principio extingue la hipoteca que garantiza; salvo que se haya hecho reserva expresa de ellos para que sigan garantizando el nuevo crédito. (Arts. 1.320 y 1.321 CCV)

o La compensación: extingue la hipoteca cuando el deudor opone compensación al acreedor hipotecario.

o La confusión de la deuda: en caso que se confundan la persona del acreedor hipotecario y el deudor, se extingue la hipoteca.

o La dación en pago: la dación en pago del inmueble hipotecado extingue la hipoteca, pero la anulación de la dación en pago la hace renacer y retrotrae sus efectos al momento de constitución de la hipoteca.

La prescripción: cuando prescribe la obligación principal tiene como efecto la extinción de la hipoteca (Art. 1.908 CCV). De allí se extraen los siguientes supuestos:

Que la hipoteca prescriba al prescribir la obligación principal.

Si hay un tercero poseedor de buena fe la hipoteca prescribe a los 10 años.

Si hay un tercero poseedor con conocimiento del gravamen del inmueble al momento de la adquisición del mismo, la hipoteca prescribe a los 20 años.

Por vía principal: la hipoteca también puede extinguirse independientemente de la extinción de la obligación principal; y puede ser por las siguientes circunstancias: (Art. 1.907 CCV)

o Por la pérdida de la cosa debida: si perece el inmueble gravado se extingue la hipoteca, con la excepción de los derechos conferidos en el Art. 1.865 CCV.

o La renuncia del acreedor: se extingue la hipoteca por renuncia del acreedor, bien sea total o parcial, de forma expresa o tácita, siempre y cuando el acreedor sea capaz de enajenar su crédito.

o Por el pago del precio de la cosa hipotecada: El pago del precio de la cosa hipotecada, efectuado al acreedor, en cumplimiento de la obligación extingue la hipoteca.

o Por la extinción del término a que las haya limitado: ocurre cuando el acreedor deja transcurrir el término estipulado sin atacar al deudor y sin reclamar el pago de lo que le debe.

o Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas: cuando la existencia depende de

una condición resolutoria, al verificarse la condición se extingue la hipoteca por estar subordinada su existencia a la condición.

o Por la prescripción de la hipoteca a favor del tercer poseedor: puede darse de dos formas:

Cuando los bienes hipotecados se encuentran en posesión del mismo deudor; al prescribir el crédito prescribe también la hipoteca. 

Cuando los bienes hipotecados se encuentran en poder de terceros; si el tercero es de buena fe, desconoce del gravamen prescribe a los 10 años; si es de mala fe prescribe a los 20 años.

o Por coincidencia de una misma persona: la hipoteca se extingue por la consolidación o confusión que resulta de adquirir el acreedor la propiedad de la cosa hipotecada.

o Por la anulación del título que le dio origen: Al ser anulado el contrato mediante l cual se constituyó la hipoteca también queda anulada la misma.

LA FIANZA.Nuestro Código Civil no da una definición precisa de los que es la Fianza, sólo se limita a establecer en su artículo 1.804, la obligación contraída por el fiador, del análisis de la disposición legal se deduce el concepto: La Fianza es un contrato, mediante el cual, una persona denominada fiador se compromete con una persona, denominada acreedor, a cumplir la obligación del deudor en caso de que éste no le cumpla. (Ver Arts. 1.804, 1.863 y 1.864 C.C.V.)En este concepto podemos apreciar la existencia de tres sujetos bien determinados:

• Un Acreedor• Un Deudor• Un Fiador

Estos tres sujetos no intervienen necesariamente en la relación jurídica, ya que, la relación contractual se da sólo entre el acreedor y el fiador; el deudor no interviene en el contrato de fianza.

Por lo tanto hay dos contratos:

1) Uno principal: entre el acreedor y el deudor y,2) Uno accesorio entre el acreedor y el fiador (contrato de fianza).El artículo 1.806 del C.C.V. expresa: "La Fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas".

El artículo 1.805 expresa: La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida.Sin embargo, es válida la fianza de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.

CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.

1. Es Unilateral: porque una sola de las partes se obliga. La parte que se obliga es el fiador frente al acreedor, a responder por la obligación principal en caso de que éste no cumpla. Pudiera de forma excepcional presentarse la bilateralidad en el contrato de fianza, en el caso de que el acreedor pagara cierta suma al fiador para que sea el garante, es decir, cuando el acreedor se obliga a remunerar esta gestión del fiador. Ahora bien, si el que paga por la fianza es el deudor no existe bilateralidad ya que, el deudor, no es parte en el contrato de fianza, ésta sólo se establece entre el acreedor y el fiador.

2. Es consensual: basta la simple manifestación de voluntad del garante y la aceptación del acreedor para que quede perfeccionado el contrato de fianza. Es un contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligación

principal, en caso de incumplimiento del deudor.

El artículo 1.808 del C.C.V. establece que la fianza no se presume, debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se ha contraído. La Fianza Mercantil establecida en el artículo 545 del Código de Comercio, dice: "La Fianza debe celebrarse por escrito, cualquiera que sea su importe".El consentimiento debe estar libre de vicios, o sea de error, dolo y violencia.

3. En principio es gratuito: La Fianza nace como un favor que una persona le hace a otra; la Fianza no presupone remuneración de ninguna especie, pero puede darse el caso que la fianza sea onerosa, este caso puede darse cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para su aceptación, por lo cual se convertirá en contrato oneroso.

4. Es conmutativo: Cuando una persona se constituye en fiador, desde el mismo momento en que nace la obligación, sabe a qué está obligado y por qué va a responder en caso de incumplimiento del deudor (Ver Art. 1.806 C.C.V.) cuando esa persona da su consentimiento de que quiere ser garante de una obligación, ya sabe hasta dónde llega el quantum por el cual tiene que responder.

5. Es accesorio: Depende para su existencia de una obligación principal válida. Cuando dicha obligación es incumplida el fiador ha de responder por ella ante el acreedor. Si no hay una obligación principal no puede haber fianza. Si la obligación principal es nula, la obligación accesoria también será nula (Ver Art. 1.805 C.C.V.)

6. No produce efectos reales: El acreedor no tiene ningún efecto real sobre los bienes del fiador, sino la garantía del pago de la obligación. La garantía sólo se basa en que queda afectado al pago de la obligación del deudor, también el patrimonio de otra persona, o sea, el patrimonio del fiador. El contrato de fianza no produce efectos reales sobre bienes específicos o determinados, sino que afecta todo el patrimonio del garante (fiador) (Ver Art. 1.806 C.C.V.)

ELEMENTOS DE LA FIANZA.

Para la existencia del contrato de fianza se requieren todos los elementos necesarios para la existencia de todo tipo de contrato. Estos elementos son:• Capacidad para contratar: es la medida de la actitud que tiene un apersona para gozar de un derecho o para poder ejercer ese mismo derecho. La persona que va a constituirse en fiador ha de tener capacidad suficiente para ejercer dicha función. El artículo 1.143 del C.C.V. establece: " Pueden contratar todas las personas que no estuvieren declaradas incapaces por la ley"; son incapaces para contratar de acuerdo a la ley:

   o Los menores   o Los entredichos   o Los inhabilitados   o Cualquier otra persona a quien la ley niegue la facultad para celebrar determinados contratos. (Ej.: institutos de manos muertas, etc.).

• Consentimiento: Debe existir el consentimiento libremente manifestado. La fianza se perfecciona con el consentimiento. Es un contrato que nace en el momento en que el fiador se compromete con el acreedor a subsanar una obligación principal en caso de incumplimiento por parte del deudor. La voluntad debe estar libre de error, dolo o violencia.

• Objeto: El objeto deber ser posible, lícito, determinado o determinable (Ver Art. 1.155 C.C.V.). Según el artículo 1.155 del C.C.V.:

    o La cosa debe existir    o La cosa debe ser determinada    o La cosa debe pertenecer a quien la transmita.• Causa lícita: la causa debe ser lícita; el artículo 1.157 del C.C. expresa: "La obligación sin causa o fundada en una causa falsa o ilícita no tiene ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a la lay, a las buenas costumbres o al orden público".

EXTENSIÓN DE LA FIANZA.

El artículo 1.806 de C.C.V., establece que "La Fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas. La fianza que excede de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida, sino en la medida de la obligación principal".

Cuando un fiador se obliga, lo hace en referencia a una obligación principal previamente determinada, debe estar expresamente señalada en el contrato de fianza. Nunca el fiador podrá comprometerse por una cantidad que exceda el monto de la obligación principal.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de ser afianzadas, salvo aquellas que por una causa u otra resultan más onerosas para el fiador que para el deudor. Al respecto señala el artículo 1.805 del C.C.V. en su encabezamiento que "la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida". En tal sentido hay que observar las reglas siguientes:

1. Si la obligación principal es atacada de nulidad absoluta, la fianza también será nula.2. Si la obligación principal está viciada de anulabilidad o nulidad relativa, la obligación accesoria (Fianza) será válida mientras no se decrete la nulidad de la obligación principal, la cual también es válida y surte sus efectos mientras no se haya decretado su nulidad por el Juez respectivo. Si el deudor confirma la obligación principal, igualmente la obligación del fiador quedará confirmada.3. La Ley nos trae una excepción a la regla antes comentada, al decir que, sin embargo es válida, la obligación del fiador (fianza) contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad.LA PROMESA DE FIANZA.

Cuando decimos que la fianza es un contrato consensual estamos señalando que basta la simple manifestación de voluntad por parte del fiador y la aceptación por parte del acreedor para que ese contrato quede perfeccionado, no obstante, que la ley señala que la fianza debe ser expresa; quiere decir, cuando una persona promete constituirse en fiador de una futura obligación y el acreedor acepta ese ofrecimiento, automáticamente queda constituida la fianza.

Existe promesa de fianza en dos situaciones:

1. En el acto mediante el cual una persona promete constituirse en fiador de una determinada obligación. Esta promesa al ser aceptada por el acreedor, ya se constituye en una verdadera fianza.

2. En el acto mediante el cual una persona el deudor promete o se obliga para con el acreedor a conseguir un fiador. En este caso sí nos encontramos con la verdadera promesa de fianza. Esta promesa del deudor, puede ser en función de dos tipos de personas:

a. En función de una persona determinada: en este caso el deudor le promete al acreedor una persona determinada; esta persona debe reunir los requisitos establecidos por la Ley (Ver Art. 1.810 C.C.V.), sólo que es el acreedor quien está obligado a comprobar o constatar si el fiador reúne las condiciones y requisitos exigidos por él como acreedor y por la Ley.

Cuando se haya exigido o pactado fianza, de un apersona determinada la insolvencia de ésta no obligará al deudor a dar una nueva fianza. El acreedor quien exige el fiador, lo exige y pacta con el, si éste fiador se insolventa, no es culpa del deudor y no se podrá exigir una nueva fianza.

b. En atención de una persona indeterminada: En este caso el deudor promete al acreedor conseguir un fiador (una persona desconocida); para el momento es una persona indeterminada. Esta persona debe

reunir tres requisitos para se considerada como fiador, los cuales están contemplados en el artículo 1.810 C.C.V.

REQUISITOS EXIGIDOS AL FIADOR.

Estos requisitos están contemplados en el artículo 1.810 del C.C.V. que textualmente dice: "El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes:

1º.- Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.2º.- Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal.3º.- Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República".CLASES DE FIANZA.

La fianza ha sido clasificada de la siguiente forma:

1. Fianza Legal2. Fianza Judicial3. Fianza Convencional4. Fianza Simple5. Fianza Solidaria6. Fianza Civil7. Fianza Mercantil8. Fianza Indefinida9. Fianza Limitada10. Fianza Definida11. Fianza Personal12. Fianza Real13. Sub - Fianza14. Co - Fianza15. Retro – Fianza

LA SUB - FIANZA.

"Es la fianza constituida no para garantizar la obligación asumida por el deudor principal sino, para garantizar a su vez, la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal.El sub - fiador es pues, un fiador. Por lo tanto puede invocar dos beneficios de excusión; la excusión de los bienes del fiador (que él a su vez afianza). En cambio, no existe el beneficio de división entre el fiador y el sub - fiador (como no lo existe entre el deudor principal y el fiador". La sub - fianza está consagrada en la parte final del artículo 1.807 C.C.

El artículo 1.820 del C.C., dispone: "El fiador del fiador no estará

obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los fiadores".

LA CO - FIANZA.

"Hay Co - fianza ciando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligación (aún cuando los contratos de fianza no hayan sido celebrados simultáneamente). Los co - fiadores, en principio responden cada uno de ellos por toda la deuda; pero también pueden invocar el beneficio de división".Es cuando hay frente al acreedor dos o más fiadores, responsabilizados por la obligación que ha contraído el deudor.

El artículo 1.818 del C.C. establece que "siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda".Pero ante la insolvencia, la mora o la falta de pago del deudor, cualquiera de los fiadores o todos pueden solicitar al acreedor que ante la ejecución que va a intentar, divida proporcionalmente la deuda entre todos los co - fiadores.En la práctica el acreedor por lo general, no acepta esta división, ya que de lo contrario, tendría tantos problemas como fiadores tenga el deudor en esa obligación. En tal sentido, el acreedor, ante la situación que se le puede presentar, dividiendo la deuda, intenta la acción contra el fiador que él considere más solvente. Este fiador que h apagado la totalidad de la deuda tiene dos tipos de acciones.

1) La acción de repetición, regreso o rebote contra el deudor, para que le reintegre todo cuanto pagó al acreedor.

2) El Beneficio de División, mediante el cual puede ejercer una acción de cobro contra el resto de los co - fiadores, para que cada quien responda por la parte proporcional que le correspondía. Si alguno de los co - fiadores resulta insolvente, o se encuentra insolvente, la parte proporcional que a éste correspondería se repartirá entre los cofiadores restantes.

LA RETRO - FIANZA.

Es la fianza constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal.