La Hipoteca

Álvaro Vidal Olivares la hipoteca

Apuntes de clase Prof. Álvaro R. Vidal Olivares Derecho civil III CONTRATO HIPOTECARIO E H I P O T E C A EN EL DERECHO CIVIL Normas aplicables: Título XXXVIII (artículos 2407 a 2434 del código civil), Libro IV, CC, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces y disposiciones del código de procedimiento civil pertinentes. CONCEPTO

El código civil, en su artículo 2407, define la hipoteca como "un derecho de prenda sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles; sin embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un derecho real de garantía, pero que a diferencia de esta última, recae sobre bienes inmuebles y no implica el desplazamiento del bien desde el constituyente al acreedor.

Si se tuviese que complementar la definición legal para expresar la esencia de la hipoteca, diríamos que es aquel derecho real de garantía que recae sobre un inmueble que permanece en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo en manos de quien se encuentre y a pagarse preferentemente con el producido de la venta en pública subasta.

Ambas definiciones están referidas a la hipoteca entendida como un derecho real y no como contrato.

Si bien la hipoteca reviste ambos caracteres, ello no siempre es así. Efectivamente, puede existir una hipoteca legal que da origen a un derecho real de hipoteca sin previo contrato (véase artículo 662 código de procedimiento civil: contrato forzoso absoluto). Lo mismo ocurre en materia de Quiebras con los bienes inmuebles que integran los bienes del fallido, que se venden como una unidad económica, en caso de existir un saldo de precio insoluto (artículo 129 Ley de Quiebras incorporada al Código de Comercio).

La hipoteca puede y debe ser estudiada como contrato y como derecho real. El derecho real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obligación de hacer que nace del contrato y que consiste en efectuar su tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio (Registro de Hipotecas y Gravámenes). Estrictamente, el deudor pasa a ser constituyente hipotecario desde que hace la tradición. A.- EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles1, que permanecen en poder de quien la constituye. Cuando el artículo 2407 del código civil alude al deudor, se refiere a aquella parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del

1 Salvo el caso de las naves mayores regulada por los artículos 866 y siguientes del Código de Comercio (artículo 2418 código civil) y de las aeronaves según al capítulo II del Título II del Código Aeronáutico


derecho real a favor del acreedor hipotecario (acreedor de la obligación principal). El código debió haber hablado de “deudor hipotecario o constituyente”, entendiéndose por tal aquella parte que se obliga a constituir la hipoteca; quien puede ser, o el deudor de la obligación principal caucionada; o un tercero que la constituye para la garantía o seguridad de una obligación ajena.

En concordancia con lo expresado, el inciso segundo del artículo 2414 del código civil dispone que la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la seguridad de una obligación ajena, precisando que en contra del tercero que la constituye no habrá acción personal, a menos que se haya sometido expresamente a ella (véase el inciso segundo del artículo 2414 con relación al artículo 2430). El constituyente no se obliga personalmente para con el acreedor principal, lo que se traduce en que este último no tiene derecho de garantía general en contra de tal constituyente.

El derecho real de hipoteca, en cuanto tal, confiere a su titular el derecho de persecución, que consiste en la facultad de perseguir el inmueble en manos de quien se encuentre (véase el artículo 2428 código civil), lo que explicaría por qué el constituyente conserva las facultades de enajenar el inmueble (véase el artículo 2415 código civil). Se trata de un derecho que recae sobre la cosa y que se ejerce sin respecto de determinada persona.

El acreedor hipotecario goza, además, del derecho de pago preferente. Para el caso que el derecho real de hipoteca sea realizado en pública subasta, el acreedor tiene derecho a pagarse preferentemente su crédito con relación a los demás acreedores valistas. Por su lado, ello explica el por qué pueden constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble (véase artículo 2415 código civil). Las hipotecas sobre un mismo inmueble se prefieren según el orden de sus inscripciones.

Este derecho real, además, es indivisible (véase artículo 2408 código civil) B.- En cuanto contrato de hipoteca

Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca sea un contrato. Por ello, el legislador la regula en el libro IV del código civil (De las obligaciones en general y los contratos) y no como derecho real.

Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la obligación de transferir el derecho de hipoteca, transferencia que se producirá en virtud de la tradición. Se trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir originario y no derivativo como es la regla general. El derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca.

El contrato hipotecario puede definirse como aquél en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la obligación principal – a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del contrato de hipoteca)


Bajo la sola vigencia del código civil, la hipoteca siempre tiene como antecedente un contrato hipotecario. Sin embargo, en otros cuerpos legales, como se sabe, se prevén supuestos de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley. Un caso de hipoteca legal es el de las adjudicaciones hechas en juicio de partición. Si en estas adjudicaciones de inmuebles existen diferencias (alcances) entre el valor del bien adjudicado y la cuota hereditaria, siendo ésta menor y ella supera ciertos límites, se constituye, por el solo ministerio de la ley, hipoteca sobre el bien inmueble adjudicado (artículo 662 Código de procedimiento civil). Otro caso es el del artículo 129 de la Ley de Quiebras. ILUSTRACIÓN

Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende a $ 23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance de $ 12.000.000. Si no lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por el solo ministerio de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.

IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA Dentro de las cauciones, la hipoteca es la que ofrece mayor seguridad y representa ventajas, tanto para el acreedor, como para el deudor y éstas se resumen en las siguientes:

Para el acreedor. El valor de los bienes raíces es estable y de escasa fluctuación, de manera que el riesgo del acreedor es mínimo. El acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia que el inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros, pues es titular de un derecho real y éste le confiere un derecho de persecución en contra de estos terceros. Además, tiene derecho de pago preferente, el que le deja a cubierto frente a nuevas hipotecas constituidas sobre el mismo inmueble. Para el deudor El valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener créditos cuantiosos que permiten al deudor emprender negocios o industrias de una cierta magnitud. No obstante la constitución del gravamen, el deudor no se ve desposeído del inmueble, conservando las facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o gravar) y puede valerse de él para obtener otras ganancias.


CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA 1.- ES UN DERECHO REAL INMUEBLE A.- Particularidad de la hipoteca como derecho real. El artículo 577 del Código civil lo incluye entre esta clase de derechos. Sin embargo, la hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa entre su titular y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia); en la hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia o goce de la cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para perseguirla en manos de quien se encuentre y pedir su realización en pública subasta, para el caso que el deudor principal no cumpla la obligación caucionada. Hay otras manifestaciones anteriores al ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las facultades de uso y disposición material del inmueble (artículo 2427 CC). Dado que la hipoteca es un derecho real, ésta se ejerce sin respecto de determinada persona. De ello se sigue que el acreedor goce del derecho de persecución establecido en el artículo 2428 del código civil que autoriza perseguir la finca hipotecada en manos de quién se encuentre y sea cual sea el título al que la haya adquirido. B.- Es un derecho real inmueble (artículo 580 del código civil) Que sea un derecho real inmueble implica las siguientes consecuencias:

• Su tradición se efectúa por la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

• Se puede adquirir por prescripción adquisitiva (véase artículos 2498 y 2512 del código civil); consecuentemente es susceptible de posesión (véase artículo 715 del código civil).

• Procede la acción reivindicatoria en contra del poseedor no dueño del derecho real de hipoteca (véase artículo 891 del código civil).

• Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesión podrá éste defenderse mediante el ejercicio de las acciones posesorias (véase artículo 916 del código civil).

2.- ES UN DERECHO REAL ACCESORIO

El artículo 46 del código civil confirma este carácter. La hipoteca presupone la existencia de una obligación principal a la que accede. Aquí se aplica plenamente el principio que ordena que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Como sabe, no es de la esencia de las cauciones el que la obligación principal exista al momento de su nacimiento, es perfectamente posible que primero nazca la hipoteca y luego la obligación principal caucionada. En materia de hipoteca tiene plena validez la cláusula de garantía general hipotecaria (véase el artículo 2413, inciso final, código civil)


Este carácter se manifiesta en los siguientes aspectos: i.- La hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal, salvo el caso de la reserva de hipoteca (véase artículo 2434, inciso primero, código civil) ii.- La hipoteca prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal (véase artículo 2516 código civil). iii.- La nulidad de la obligación principal deja sin efecto la hipoteca. 3.- NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA POR LA HIPOTECA Ésta puede ser de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidad; determinada o indeterminada (véase artículo 2427 parte final “deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”). También, la obligación a la que accede puede ser actual o futura (véase artículo 2413 inciso 3º). Además, no sólo las obligaciones civiles son susceptibles de garantizarse con hipoteca sino también las naturales. En este caso la hipoteca se constituye para garantizar una obligación civil que luego pasa a ser natural. Y la hipoteca subsiste pero con el carácter de natural, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Distinto es el caso de la garantía hipotecaria otorgada por un tercero cuando la obligación ya es natural, la hipoteca será civil perfecta (véase el artículo 1472 código civil). 4.- ES UNA LIMITACIÓN DEL DOMINIO A pesar que el artículo 732 del código civil no la enumera entre las limitaciones al dominio, es evidente que tiene tal carácter, desde que el propietario que la constituye no puede ejercer su derecho de dominio en una forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario. Si lo hace, recibe aplicación la norma del artículo 2427 código civil. Por lo tanto, el propietario no está en la misma situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca. Se aféctale ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien. El límite del ejercicio de estas facultades está representado por el derecho del acreedor hipotecario. 5.- CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN. Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. Es evidente que la hipoteca encierra un principio de enajenación o enajenación en sentido amplio. La constitución de un derecho real de hipoteca es una enajenación en sentido amplio; ella comprende tanto la transferencia del dominio, como la constitución de cualquier otro derecho real diverso. De considerar la hipoteca como principio de enajenación o enajenación en sentido amplio, se siguen consecuencias jurídicas interesantes, como por ejemplo, que para hipotecar se requiere capacidad para enajenar (artículo 2414 código civil), y que no pueden darse en hipoteca los bienes embargados por decreto judicial, porque su enajenación adolecería de objeto ilícito (véase artículo 1464 N ° 3, código civil).


6.- DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA. El acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago. El artículo 2470 del código civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia y el artículo 2477 dispone que la tercera clase de créditos comprende a los hipotecarios. Se rompe el equilibrio que debe reinar entre los acreedores, otorgándole una preferencia a los acreedores hipotecarios. Se justifica esta causa de preferencia porque la hipoteca hace posible conseguir créditos que sin ella no serían otorgados. 7.- LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE La indivisibilidad de la hipoteca se halla consagrada en el artículo 1526 Nº 1 del código civil, del que se desprende que todas las partes de un inmueble se encuentran garantizando la totalidad de la deuda principal y que la totalidad de esta deuda se encuentra garantizada por la hipoteca; ella recae sobre todas las partes del referido inmueble. Consecuente con lo anterior, el artículo 2408 del código civil dispone que la hipoteca es indivisible y agrega que, en consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (cfr. artículo 2405 código civil en materia de prenda) Según lo anteriormente dicho y el precepto citado, la indivisibilidad puede ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en garantía o desde la del crédito garantizado.

7.1 Con relación al inmueble hipotecado. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor, a su arbitrio, podrá perseguirlos a todos ellos, o al que elija. Esta regla la encontramos en el artículo 1365 del código civil, con la precisión que el legislador llama impropiamente acción solidaria a una que, en realidad, es indivisible. Conforme el artículo 1526 del código civil, la acción hipotecaria se dirige en contra del que posea en todo, o parte, el inmueble hipotecado (véase el artículo 2408 del código civil). Así, por ejemplo, si un deudor hipotecario enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podrá ejercer la acción en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota enajenada, ya que el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad del crédito hipotecario. 7.2 Con relación al crédito que garantiza la hipoteca. Aquí, la indivisibilidad también recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado artículo 1526 si queda una parte insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria. También, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitar la cancelación proporcional del gravamen. Se mantiene el todo de la hipoteca hasta el pago íntegro.

Este carácter de indivisible que tiene la hipoteca ha sido consagrado para que la garantía sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza


de la hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares. La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual puede ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de ello se aprecia a propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligación divisible, en que la prescripción se interrumpe sólo respecto de la parte de la obligación en que operó dicha interrupción y no respecto de las demás. Por lo tanto, el acreedor hipotecario podrá ejercer su acción hipotecaria sólo con relación a la cuota de la obligación que no se ha extinguido por prescripción, puesto que en relación a las otras ha operado el artículo 2516 del código civil. La hipoteca en todo caso se mantiene indidivisible. INDETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN CAUCIONADA CON HIPOTECA Y CLÁUSULA DE

GARANTÍA GENERAL Ya se ha expresado que la hipoteca puede caucionar cualquiera clase de obligación, incluidas las indeterminadas. Y la indeterminación puede referirse, tanto al monto de la obligación, como a su naturaleza. Esta materia se relaciona directamente con las llamadas cláusulas de garantía general hipotecarias. Garantía hipotecaria de una obligación de monto indeterminado. En nuestro código civil, la indeterminación de la obligación caucionada en cuanto a su monto, no afecta la validez de la hipoteca. Situación diversa es la del derecho francés, donde se prescribe expresamente que no es válida la hipoteca respecto de esta especie de obligaciones. La doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de la hipoteca constituida para la seguridad de una obligación principal indeterminada en cuanto a su monto, apoyándose en los siguientes argumentos de texto: i.- Artículo 376 código civil. La fianza a que es obligado a rendir el guardador para entrar en ejercicio de su cargo, puede sustituirse por una hipoteca suficiente y en este caso la hipoteca estaría caucionando una obligación futura de un monto indeterminado. No se sabe si al terminar la guarda se afectará, o no, responsabilidad al guardador, ni menos a cuánto va a alcanzar dicha responsabilidad. Lo mismo ocurre en el caso del usufructo (véase artículo 775 código civil). ii.- Artículo 2427 código civil. Este precepto prevé el caso que la deuda principal garantizada fuere indeterminada, sin hacer distinción alguna. Por consiguiente, la indeterminación pudiese estar referida, o a la naturaleza misma de la obligación o a su monto. iii.- Artículo 2431 código civil. El artículo establece que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que ella se exprese inequívocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se llega a la conclusión que el monto de las obligaciones caucionadas pueda estar indeterminado. El mismo precepto está contenido en el artículo 81 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que enumera los requisitos de la inscripción hipotecaria.


Garantía hipotecaria de obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. En nuestra legislación es perfectamente válida la hipoteca que asegura obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza. El artículo 2427 se pone en el caso que la obligación sea indeterminada, sin distinguir si la indeterminación está referida a su monto o a su naturaleza. Además, el inciso final del artículo 2413 permite que la hipoteca garantice obligaciones presentes o futuras, y respecto de las futuras, no se sabe cuál será su naturaleza, ni menos su monto. Cláusula de garantía general hipotecaria. El artículo 2413, inciso final, autoriza que la hipoteca pueda otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos (obligación principal) a que acceda. Por lo tanto, en nuestro derecho son admisibles las hipotecas con cláusula de garantía general. En los mutuos que conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente que se estipule que el deudor constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de las obligaciones que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas sus obligaciones que en el futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda hipotecas). Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose por algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (véase artículo 1461 inciso 2º, código civil). Sin embargo, esta objeción ha sido rechazada porque supone confundir el objeto del contrato principal con el del contrato accesorio que el inmueble dado en garantía, absolutamente determinado. También, dentro de esta misma postura, se sostiene que la exigencia contenida en los artículos 2432 del código civil y 81 del Reglamento Conservador de Bienes Raíces - la inscripción de la hipoteca debe indicar la fecha y naturaleza del contrato a que accede - no podría cumplirse en las hipotecas con cláusula de garantía general. Sin embargo, estas dos disposiciones, deben interpretarse lógicamente, rigiendo sólo para los casos en que el contrato principal se haya celebrado con anterioridad, o en forma coetánea, al de hipoteca. Las disposiciones no alcanzan los supuesto de obligaciones principales futuras. Es el propio artículo 2413 el que no deja dudas sobre la validez de esta clase de hipoteca al autorizar que ella pueda otorgarse antes del contrato a que accede. En la actualidad nadie discute la validez y plena eficacia de la cláusula de garantía general hipotecaria. El carácter accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca antes que el contrato principal. El mismo artículo 1442 del código civil, al definir los contratos accesorios, no exige que existan antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no subsista sin ella. Además, como ya se ha dicho, no existe inconveniente de garantizar con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza.


CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA 1.- HIPOTECA CONTRACTUAL O LEGAL A.- Hipoteca contractual y legal. Como sabemos la hipoteca, por regla general, es contractual, sin embargo, hay casos de hipoteca legal (véase artículo 662 del código de procedimiento civil) Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada. Será forzada cuando la obligación de otorgarla emane de la ley o de una sentencia judicial (contrato forzoso). B.- Hipoteca contractual forzosa. La hipoteca contractual puede ser libremente celebrada o ser un contrato forzoso, por ley o sentencia judicial. a.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en la ley. Vgr. artículo 89 del código civil, en materia de posesión de bienes del desaparecido; artículos 374 y 376 con relación a las guardas; y el artículo 775, al usufructo. b.- Hipoteca contractual que emana de un contrato forzoso con fuente en una sentencia judicial. En materia de propiedad fiduciaria, el artículo 755 dispone que el juez podrá decretar la constitución de una hipoteca como providencia conservativa. Lo mismo sucede en el artículo 1315 con relación a los albaceas fiduciarios. 2.- HIPOTECA OCULTA E HIPOTECA PÚBLICA. Esta clasificación se relaciona con la discusión sobre la necesidad de la inscripción en registro conservatorio para la existencia de la hipoteca. La inscripción, en último término, juega el rol de dar publicidad a las hipotecas, confiriéndose protección a los terceros. Si aceptáramos las hipotecas ocultas, ocurriría que los terceros no otorgarían créditos hipotecarios por no tener la certeza sobre la existencia de otros gravámenes hipotecarios sobre el mismo inmueble. En nuestro derecho rige el principio de la publicidad de la hipoteca y ello viene demostrado en el propio mensaje del código civil que expresamente se elimina a las hipotecas ocultas (véase mensaje del código civil en su parte pertinente) Para algunos existiría hipoteca oculta en el caso de una cancelación errónea de una hipoteca. En el tiempo intermedio entre esta última y su restablecimiento, el inmueble puede haber sido transferido a un tercero. El problema surge porque el restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. En la doctrina francesa no hay hipoteca sin inscripción, por lo tanto la acción hipotecaria no procedería en contra del tercero que compró con hipoteca oculta. En nuestro derecho podría llegarse a la misma conclusión teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la protección a los intereses de los terceros.


EL CONTRATO DE HIPOTECA CONCEPTO El contrato hipotecario lo podemos definir como aquel contrato solemne en virtud del cual una parte - el deudor de la obligación principal o un tercero - se obliga para con otra - acreedor de la obligación principal – a transferir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que permanece en su poder, con el objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación principal (caución como efecto del contrato) CARACTERÍSTICAS 1.- PARTES Las partes son dos, el acreedor de la obligación principal, y el constituyente quien, a su vez, puede ser el deudor o un tercero (véase los artículos 2414 inciso 2º y 2430, ambos del código civil). Como se ha expresado, para el caso que el constituyente sea un tercero ajeno a la deuda, éste no contrae obligación personal alguna, a menos que acceda expresamente a ello. 2.- TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Es un contrato que sirve de título traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. Es el antecedente jurídico para la tradición de este derecho real. Como se ha dicho, del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de hipoteca en forma originaria. La tradición actúa como un modo de adquirir originario. 3.- ES UN CONTRATO UNILATERAL. Por el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, sea éste el deudor principal, o un tercero y dicha obligación consiste en efectuar la tradición del derecho real de hipoteca, la que se hace por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo. 4.- ES UN CONTRATO ACCESORIO Conforme el artículo 1442 del código civil esta clase de contratos suponen la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Esta característica no es un obstáculo para que según al artículo 2413 la hipoteca se otorgue antes del contrato principal a que acceda. Incluso, el propio artículo 1442 del código civil deja entrever esta posibilidad, al no desprenderse de su texto la exigencia de que estos contratos supongan necesariamente la existencia de la obligación principal a que accedan. Lo que quiere significar el legislador al emplear la expresión "subsistir", es que extinguida la obligación principal también se extingue el contrato accesorio (principio de lo accesorio).


5.- ES UN CONTRATO GENERALMENTE ONEROSO Por regla general es oneroso en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas partes. Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la seguridad de su crédito; y para el deudor que la constituye la utilidad está representada por la posibilidad de obtener unos créditos que sin esa garantía no conseguiría. En el caso que el constituyente sea un tercero, no cabe la menor duda que el contrato es gratuito, a menos que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de la garantía o el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo. Cabe consignar que el legislador en el artículo 2468 del código civil, a propósito de la acción pauliana o revocatoria, equipara la hipoteca a los contratos onerosos. 6.- ES UN CONTRATO SOLEMNE Este carácter fluye de los artículos 2409 y 2410 del código civil. El artículo 2409 dispone: "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública." El artículo 2410: "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro conservatorio, sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". Discusión sobre el alcance de las disposiciones transcritas Del tenor de estas dos disposiciones surge la interrogante sobre cuál es la solemnidad en este contrato, o simplemente la escritura pública; o, además y copulativamente, la inscripción en el registro conservatorio. 6.1 Para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia, las solemnidades del contrato de hipoteca son, copulativamente, la escritura pública y la inscripción. Por lo tanto, antes que se practique esta última no nace vínculo jurídico alguno entre los contratantes. El fundamento de tal afirmación está en el propio tenor literal de la norma. Igual situación se produciría en el usufructo (véase el artículo 767 código civil), el derecho de uso y habitación (véase el artículo 812 código civil), la propiedad fiduciaria (véase artículo 735 código civil) y la donación entre vivos de bienes inmuebles (véase el artículo 1400 código civil). En todos estos casos el legislador exige para el valor del acto la escritura pública inscrita. Esta postura cita, además, para fortalecer su tesis, el artículo 2412 del código civil, que dispone que si la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero después se valida por el lapso del tiempo o por la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción. El efecto retroactivo se produce desde la inscripción y no desde el otorgamiento de la escritura pública, ya que sólo desde que se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato. Además, se añade que si se tiene en vista que la intención del legislador en orden a eliminar las hipotecas ocultas, estableciendo el principio de publicidad de las mismas, debe concluirse que la mejor forma de lograr este objetivo, era elevando la inscripción al rango de solemnidad.


Por lo tanto, en materia de hipotecas la inscripción juega tres roles: forma de efectuar la tradición; solemnidad; y medida de publicidad. 6.2 Otro sector de la doctrina, mayoritario, afirma que la solemnidad del contrato de hipoteca es únicamente la escritura pública, siendo la inscripción la forma o manera de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca y que corresponde al cumplimiento de la obligación de hacer que nace del contrato hipotecario, que queda perfecto desde que se otorga la escritura pública correspondiente. Esta tesis se apoya en los siguientes argumentos: 6.2.1 Don Andrés Bello en el mensaje del código civil señala que la

tradición del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se efectúa por la correspondiente inscripción y agrega que sin ésta el contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno. Por lo tanto, el legislador no consideró a la inscripción como solemnidad.

6.2.2 Esta posición permite que el acreedor pueda exigir, una vez otorgada la escritura pública, la inscripción al constituyente.

6.2.3 El artículo 2419 del código civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Este derecho sólo se explica en virtud de un contrato de hipoteca que se perfeccionó por la escritura pública. Según la primera interpretación esta norma carecería de sentido.

6.2.4 Por otro lado, el artículo 2411 del código civil exige que para que los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero den hipoteca sobre bienes situados en Chile, se requerirá la inscripción en el competente registro. Por lo tanto, nuevamente el legislador acepta la existencia y validez del contrato de hipoteca sin necesidad de la inscripción.

6.2.5 Esta posición se justificaría por razones de equidad y justicia, ya que se pueden dar situaciones como la siguiente. Puede acontecer que en la escritura pública no se faculta al portador de ella para requerir las inscripciones que correspondan en el registro del Conservador de Bienes Raíces. En este caso si el deudor o constituyente se niega a efectuar la inscripción - si aceptamos la interpretación anterior - el acreedor no tendría medio alguno para exigir dicha inscripción, ya que no habría obligación alguna que los vincule por no haber nacido el contrato.

Esta posición concluye que el artículo 2410 no se refiere al contrato de hipoteca, sino que regla sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca, que exige necesariamente la inscripción en tanto forma o manera de efectuar la tradición del mismo, eso si, en términos originarios.


ELEMENTOS CONTITUTIVOS DE LA HIPOTECA I CONSENTIMIENTO El consentimiento en la hipoteca debe expresarse en la escritura pública de constitución, siendo menester que concurra la voluntad de la parte que se obliga a constituirla (deudor hipotecario) y la del acreedor hipotecario (acreedor obligación principal). Esta voluntad puede expresarse personalmente, o por medio de un mandatario, el que en el caso del constituyente deberá estar expresamente facultado para la constitución de la hipoteca por un mandato especial. Como se ha estudiado, la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las facultades del mandato de simple administración, ni en el mandato especial para vender (artículo 2143 código civil) En cambio, el mandatario del acreedor hipotecario sólo requiere de un mandato de simple administración para la aceptación de la hipoteca. Con relación a si este mandato debe ser solemne o no, aquí surge la discusión sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al mandato; discusión cuya solución se encuentra en las teorías que explican la naturaleza jurídica de la representación. Como bien se sabe nuestra posición fue la de rechazar la transmisibilidad de la solemnidad. II CAPACIDAD (véase artículo 2414, inciso 1º, código civil) Para celebrar contrato de hipoteca y para su constitución es necesario tener capacidad para enajenar, puesto que, como se ha dicho, ella importa un principio de enajenación o bien una enajenación en sentido amplio. Así explica la necesidad de contar con esta capacidad. Respecto de esta disposición, la del artículo 2414, la jurisprudencia ha definido lo que debe entenderse por “constituir hipoteca”. Esta locución no comprende sólo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura pública; además de ese requisito o solemnidad abraza la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Constituir equivale a formar, componer, establecer, ordenar, y no se forma, compone, establece u ordena una hipoteca sino cuando está inscrita. Porque sin ese requisito la hipoteca carece de todo valor legal y no nace el derecho real hipotecario. (Corte de Apelaciones de Temuco, 31 de julio de 1934, Gaceta Jurídica 1935, 2º semestre, Nº 14, p. 50) Esta capacidad del constituyente no se exige respecto del acreedor, quien para aceptar la hipoteca sólo requiere la capacidad de obligarse (capacidad de ejercicio). No obstante esta exigencia los incapaces igualmente pueden constituir hipoteca, ya que ellos podrán constituirla, observando las formalidades habilitantes exigidas por la ley; así por ejemplo, los representantes legales para constituirla requerirán de autorización judicial. Otro caso es el relativo al hijo sujeto a patria potestad que actúa dentro de su peculio profesional, éste a pesar de tener capacidad de enajenar los bienes que conforman su peculio, si se trata de bienes inmuebles requiere de autorización judicial (véase artículo 254 código civil). Lo mismo


respecto de la mujer casada que trabaja y que es menor de edad (véase el artículo 150, inciso segundo código civil) Existe una excepción a esta regla de la capacidad establecida en el artículo 395 inciso 2º, según ella no es necesaria la autorización judicial para la constitución de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la carga de constituirla. Finalmente, nos encontramos con un caso que a pesar de no relacionarse con una situación de incapacidad, la ley igualmente exige la observancia de formalidades habilitantes. Estamos pensando en el marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales requiere de la autorización de la mujer (véase los artículos 1749) y para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (artículo 1754 código civil). La inobservancia de cualquiera de estas formalidades habilitantes, hacen que el contrato de hipoteca adolezca de un vicio de nulidad relativa. Sobre el particular debe considerarse la disposición del artículo 2412 código civil. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se valida por el lapso del tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la de su inscripción. III LA CAUSA Cuando es el deudor el que constituye la hipoteca, la causa de su obligación es la misma de la obligación principal, así en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obliga a restituir la cantidad prestada constituyendo hipoteca en garantía, ambas obligaciones tienen la misma causa, la entrega del dinero efectuada por el mutuante (y la entrega en los contratos reales tiene como causa la obligación de restituir). Si la hipoteca la constituye un tercero, la causa del contrato de hipoteca se encuentra en la relación jurídica de éste con el deudor principal y está representada por la eventual remuneración o la mera liberalidad. En este caso, el contrato de hipoteca es un acto jurídico abstracto de causa. IV EL OBJETO En los contratos el objeto está representado por las obligaciones que estos generan, las que, a su vez, recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello, en el curso de primer año civil se precisa que al hablar del objeto de los contratos se está aludiendo al objeto de la obligación. Así las cosas, el objeto del contrato de hipoteca es, en último término, el bien dado en garantía. Esto nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse. El artículo 2418 prescribe que la hipoteca sólo puede tener lugar sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo, y sobre naves. La regla general está representada por los bienes inmuebles y la excepción por las naves, hipoteca regulada en el código de comercio. Cuando hablamos de los bienes


inmuebles, debemos pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto por el código civil. Así, no cabe la hipoteca sobre una servidumbre, un derecho de uso o habitación, ni, mucho menos, de la misma hipoteca. Sin embargo, no basta que se trate de un bien inmueble, sino que éste debe reunir los requisitos del objeto de los actos jurídicos, tanto en cuanto a su existencia, como a su licitud (véase artículos 1461 y 1464 código civil). Además, debe cumplir con las exigencias particulares contenidas en el título de la hipoteca. 4.1.- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad (artículo 2418 código civil) Los bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturaleza (artículo 568 código civil) y no los inmuebles por adherencia o destinación. Estos bienes no pueden hipotecarse independientemente; sin embargo, resultan afectados por la hipoteca del inmueble a que acceden, como expresamente lo dispone el artículo 2420 del código civil para los inmuebles por destinación. 4.2.- Hipoteca sobre nuda propiedad o sobre propiedad fiduciaria. Al no distinguir el artículo 2418 del código civil, se debe concluir que no sólo se puede hipotecar la propiedad plena y absoluta, sino que también la nuda propiedad, o la propiedad fiduciaria de que se sea titular. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego, vigente la hipoteca, se extingue el usufructo, consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectaría a la propiedad plena, ello en virtud del artículo 2421 del código civil que prescribe que la hipoteca se extiende a los aumentos que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria está regulada expresamente por el artículo 757 del código civil. El precepto dispone que los bienes que se poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas sujetas a guarda y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O sea, para poder hipotecar un inmueble fiduciario se requiere la autorización judicial con conocimiento de causa, con audiencia de los que tengan derecho a impetrar providencias conservatorias de acuerdo al artículo 761 del código civil, bajo sanción de que si no se cumplen, el fideicomisario no es obligado a reconocer la hipoteca. Esta norma se justifica porque con una hipoteca podría perjudicarse al fideicomisario en caso que pasaré al él la propiedad, ahora gravada con este derecho real. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso y no cuando sólo persiga satisfacer un interés personal del propietario fiduciario. Para un sector de la doctrina, la omisión de estos requisitos tiene como sanción la nulidad absoluta y se apoyan en que se trataría de requisitos exigidos en razón de la naturaleza y situación legal de los bienes y no en atención a la calidad de las partes. Siendo así, el fideicomisario sólo podrá ejercer la acción de nulidad una vez verificada la condición, pues antes sólo tiene una expectativa de ser dueño. Para otro sector, en cambio, la sanción sería la inoponibilidad de la hipoteca, recurriendo al propio artículo 757 que expresamente dispone que el


fideicomisario no estará obligado a reconocerla. Por consiguiente, la hipoteca sería válida, pero inoponible al fideicomisario, siendo posible que este último la ratificará pasando ella a ser plenamente eficaz. Esta última es nuestra opinión. 4.3.- Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo. El artículo 2418 del código civil, al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se posean en usufructo, podría inducirnos a error, ya que se podría pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el inmueble en sí mismo, en circunstancias que lo que se le permite gravar es el derecho real de usufructo. El alcance de esta hipoteca es que el acreedor hipotecario tendrá derecho a percibir los frutos cuando, ejercitando su derecho, embargue el usufructo; sin que éste se extienda a los frutos ya percibidos por el usufructuario antes de dicho ejercicio (véase el artículo 2423 código civil). Por otra parte, el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar sólo el usufructo y no la nuda propiedad, ello por dos razones:

a) Porque para que exista el derecho real de usufructo, es menester que se haya constituido en favor de un tercero; o que el dueño se desprenda de la nuda propiedad reservándose para sí el usufructo.

b) El usufructo no se entiende sino respecto de una cosa ajena (véase el

artículo 732 Nº 2 código civil). Por lo tanto, mal podría hipotecarse el usufructo de una cosa propia.

Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los bienes del hijo sujeto a patria potestad (artículo 250 código civil) y el del marido respecto de los bienes de la sociedad conyugal (artículo 1725, Nº 2, código civil), no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser considerado como un derecho real. 4.4.- Hipoteca de cuota (véase el artículo 2417 en conexión con los artículos 718 y 1344, todos del código civil) Tanto el propietario exclusivo, como el copropietario o comunero, pueden constituir hipoteca; el primero sobre todo el dominio; el segundo sobre el derecho cuotativo que tiene en la cosa, sea ésta singular o universal. Consiguientemente, procede la constitución de hipoteca sobre una cosa que se posee pro indiviso; sin embargo, existe norma especial sobre cuáles son sus efectos después de producida su división. Esta hipoteca será admisible en las comunidades universales y en las singulares, cualquiera que sea el origen de la misma. Creemos que en el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal, ésta grava al o los inmuebles que la componen despendiendo del caso concreto; por ende, se haría excepción al principio que la cuota de los comuneros no recae sobre ninguno de los bienes que componen la universalidad sino que representa una porción ideal del derecho


sobre la cosa común, sin identificarse con ninguno de los bienes que la integran. Por consiguiente, será un requisito sine qua non que en la comunidad universal hayan inmuebles. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae sobre la cuota que le corresponde al constituyente en el inmueble común y no en toda la universalidad. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)] A nuestro juicio, el artículo 2417 del código consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal y éste sería aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a título singular. El supuesto del artículo 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran. La ley sólo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca la división de la cosa común, guardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo que media entre su constitución y la referida división y, por ello, resulta obligado preguntarnos: ¿en qué se materializa la hipoteca de cuota vigente la indivisión? Para algunos (Lecaros Sánchez), la hipoteca nace desde que se produce la partición de la comunidad, llegando a hablar de que se trata de una hipoteca sujeta a condición suspensiva. Otros, aunque de modo indirecto (Somarriva), estiman que la hipoteca de cuota nace desde su constitución. La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella, antes de la división de la cosa común la hipoteca de cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele inclusive derecho de persecución en contra de los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la división, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 2 de octubre de 1934 (Gaceta Jurídica de 1934, 2º semestre, Nº 112, p. 447) ha expresado que el artículo 2417 y ninguna otra disposición legal limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la división de la cosa común. En consecuencia, los terceros poseedores de la cuota hipotecada están sujetos a la acción de desposeimiento. Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de marzo de 1929 (Gaceta Jurídica 1929, 1º semestre, Nº 135, p.610), se pronuncia en el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el eventual que le señala el artículo 2417 del Código Civil. O sea, carece de realidad concreta mientras la comunidad no se liquide y en tanto no se adjudique todo o parte del inmueble común al comunero deudor que constituyó el gravamen hipotecario sobre su cuota. A nuestro juicio, creemos que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la división, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del artículo 2417 no se refiere a la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la cosa común: la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la hipoteca, ello fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”; ambas suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, según sea el caso. Se trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria: y la condición consiste en que se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse


o que el otro comunero adjudicatario de éste consienta en la subsistencia de la hipoteca. La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las comunidades universales porque la hipoteca subsistirá en la medida que el constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que éste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota gravó originalmente. Supuestos que pueden darse al aplicar el artículo 2417 Código civil a.- Si al comunero constituyente se le adjudican bienes susceptibles de hipoteca. En este caso, la hipoteca subsiste, sin que sea necesario cumplir con ningún requisito y su fecha será la de su inscripción. La solución dada por el Código civil constituye una mera aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (véase los artículos 1344 y 718 código civil); en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se adjudican bienes ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad (efecto retroactivo de la partición). La hipoteca subsiste aunque el bien se adjudique con alcance (sin perjuicio de la hipoteca legal). En cuanto a la extensión de la hipoteca, para algunos, ésta afectaría sólo la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar; sin embargo, otros opinan que se extendería a la totalidad del inmueble. b.- Si los bienes susceptibles de hipoteca se le adjudican a otro de los comuneros. Aquí se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. Y ello por aplicación del mismo principio del efecto declarativo. El comunero que constituye la hipoteca de cuota jamás ha tenido derecho alguno sobre el bien. Es lo mismo que si se hubiere hipotecado un inmueble ajeno (artículo 1344 inciso 2º código civil). O sea, aquí el legislador prevé un efecto especial para la hipoteca de cuota y que consiste en su caducidad. Hacemos esta precisión porque conforme el inciso segundo del artículo 1344, si no existiere la disposición del inciso segundo del artículo 2417, debería procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosa ajena, pudiendo el acreedor hipotecario adquirir por prescripción adquisitiva el derecho real de hipoteca y el comunero adjudicatario hacer uso de la acción reivindicatoria. La jurisprudencia ha fallado que del artículo 2417 del código civil se desprende que para que opere la caducidad de la hipoteca de cuota constituida por uno de los comuneros antes de la división de la cosa común, es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una comunidad sobre un inmueble, comunidad que puede ser a título singular o universal; b) que uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre el inmueble; c) que, al practicarse la liquidación de la comunidad, el inmueble correspondiente se adjudique a otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como consecuencia del efecto declarativo de las particiones, se supone que el comunero a quien se ha adjudicado el bien inmueble es el dueño absoluto de él desde que se originó la comunidad y que el comunero que constituyó el gravamen nunca lo ha sido; y d) que el o los otros comuneros no hayan consentido en que la hipoteca subsista. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]


Preguntas que surgen: ¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario en el caso que el comunero no consiente en la hipoteca? ¿Tiene alguna acción en contra del constituyente hipotecario? Ahora bien, la hipoteca subsistirá si el comunero que se adjudicó el inmueble consiente en ello y el consentimiento consta en escritura pública, tomándose razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria. En tal caso, al igual que en el anterior, la fecha de la hipoteca será la de la inscripción, y no la de la partición, ni mucho menos la de la anotación marginal de la escritura pública respectiva. Si es un incapaz el que consiente en la hipoteca, éste deberá cumplir con todos los requisitos necesarios para la constitución, ya que se trata de un acto voluntario. c.- Situación no prevista por el artículo 2417 Código civil. Es la del tercero extraño que se adjudica el inmueble conforme el artículo 1337, Nº 1 o que adquiere el inmueble común en un momento anterior. Aquí no juega el efecto declarativo de la partición, ya que el tercero adquiere desde que se efectúa la tradición del inmueble, estimándose sucesor en el dominio de los comuneros. Así las cosas, la hipoteca subsiste y habría acción de desposeimiento en contra del adquirente. 4.5.- Hipoteca de bienes futuros (véase el artículo 2419 código civil) Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad para la constitución de la hipoteca es la escritura pública. El efecto jurídico que produce esta hipoteca es que ella da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera. 4.6.- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (véase el artículo 2416 código civil) Lo normal será que la hipoteca recaiga sobre cosas respecto de las cuales se tiene un derecho puro y simple, sin embargo, no hay obstáculo para gravar con hipoteca un inmueble sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. En cualquiera de estos casos, la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones y con esas limitaciones. Así por ejemplo, si el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el inmueble se resuelve, rescinde o revoca (en el caso de la donación, cuando se cumpla con los requisitos del artículo 1432 código civil) la hipoteca también correría igual suerte. Se estima que esta norma es innecesaria, ya que es una aplicación particular del principio general que nadie puede transferir más derechos de los que es titular. El inciso 2º del artículo 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición resolutoria y le hace aplicable el artículo 1491 del código civil, lo cual viene a significar que declarada la resolución la hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título, ya que se presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el contrario, si la condición no consta en el título, se presume en los mismos términos que el acreedor ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la hipoteca.


4.7.- Hipoteca sobre cosa ajena. No hay norma que prescriba sobre la validez o invalidez de la hipoteca sobre cosa ajena, como sucede en materia de compraventa, comodato, prenda, etc. Para algún sector de nuestra jurisprudencia, hoy día superado, la hipoteca adolecería de nulidad absoluta y se apoyan en el argumento que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumpla con dos condiciones: a) que el constituyente sea propietario de la cosa y; b) que tenga facultad de enajenar. El primer requisito no está expresamente establecido, sin embargo se infiere del mismo artículo 2414 del código civil que prescribe que "no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes", el que estaría refiriéndose a sus bienes propios, excluyéndose la posibilidad de hipoteca sobre bienes ajenos. Por consiguiente, no cabría hipoteca sobre cosa ajena, por tratarse de un acto prohibido por la ley y su infracción adolecería de nulidad absoluta. También esta exigencia fluiría del artículo 2418 del código civil al expresar "poseer en propiedad", quedando fuera la posibilidad de la posesión a non domino. El constituyente debiere ser dueño de la finca hipotecada. Para otro sector, al que adherimos, la hipoteca de cosa ajena es válida por las siguientes razones:

a) La ley no dispone categóricamente que para la validez de la hipoteca se requiera que el constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco se infiere de los artículos citados. En efecto, la norma del artículo 2414 del código civil no puede interpretarse como una de carácter prohibitivo; ello no se desprende ni de su texto, ni de la intención del legislador que la dictó. Cuando el legislador ha querido que un acto referido a una cosa ajena sea nulo lo ha hecho expresamente, así por ejemplo, en el caso del legado de cosa ajena conforme el artículo 1107 del código civil. La interpretación que debe dársele a los artículos 2414 y 2418 es que se requiere que la cosa esté en poder del constituyente al momento de la constitución de la hipoteca, es decir, que sea poseedor, con independencia a si es dueño o no de la cosa.

b) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede adquirirse por usucapión. El inciso segundo del artículo 2498 dispone que podrá adquirirse por este medio los derechos reales que no estén expresamente exceptuados y el artículo 2512 código civil no considera a la hipoteca dentro de las excepciones. Por otra parte, el artículo 715 del código civil admite la posesión sobre los derechos reales distintos del dominio sin hacer distinción (cosas incorporales).

c) Finalmente, según el artículo 2417 del código civil si el inmueble

hipotecado se lo adjudica una persona distinta al constituyente se entiende - por el efecto declarativo de la partición – que este último jamás fue dueño, por lo tanto, habría hipoteca de cosa ajena. En este caso, el efecto no es la nulidad, sino que se produce la caducidad de la hipoteca, la que podrá subsistir con el consentimiento del adjudicatario.


Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de junio de 1989 [Gaceta Jurídica, Nº 120, sent. 5ª, p. 33] ha resuelto que las razones que demuestran que es válida la hipoteca de cosa ajena son: a) cuando el legislador desea sancionar con nulidad un acto recaído en cosa ajena, lo dice en forma expresa, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1107 del Código Civil. b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho real, por prescripción, según lo manifiestan los artículos 2498, inciso 2º y 2512 del mismo cuerpo legal. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera nula, no se explicaría en razón qué el artículo 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por él previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la partición, el comunero que hipotecó su cuota se considera que nunca fue dueño del bien, trátese, entonces, de una hipoteca de cosa ajena. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2003 (Inmob. Const. Parque Violet con Sergio Abarzúa y otro) se sostiene que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son otros y para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y respecto del dueño. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la tradición no hace adquirir el derecho de hipoteca, sino que le sirve de título para poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueño del inmueble hipotecado, el gravamen constituido no le afecta en lo más mínimo, le es inoponible y sin necesidad de solicitar declaración de nulidad alguna, podrá pedir directamente que se cancele la inscripción, mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción. Por todo lo anterior, se estima que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que los efectos son otros. El que nos inclinemos por una u otra solución no es indiferente, ya que si con posterioridad, el constituyente adquiere el dominio de la cosa y se sostiene la nulidad de la hipoteca, ésta no se validaría. En cambio, si estamos por la idea que la hipoteca sobre cosa ajena es válida, la adquisición posterior del dominio por el constituyente consolida la hipoteca desde el momento de la tradición; es decir, desde la inscripción del título hipotecario (véase el artículo 682 inciso 2º código civil). ADQUSICION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA La existencia de un derecho real supone necesariamente la intervención de un modo de adquirir. Por el sólo contrato sólo nacen derechos personales. El derecho real de hipoteca puede ser adquirido por: I.- Tradición (véase artículo 670 inciso 2º código civil). La tradición del derecho real de hipoteca se realiza mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Así lo dispone expresamente el artículo 52 Nº 1 (“deberán inscribirse”) del reglamento del Conservador de Bienes Raíces relacionado con el artículo 2410 del código civil. El título que precede a la tradición es, por regla general, el contrato de


hipoteca. En el caso de la hipoteca legal el título está representado por la ley correspondiente. Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el artículo 2432 del código civil y el artículo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el artículo 16 de la ley Nº 19.537 (Ley sobre copropiedad inmobiliaria). El precepto dispone que las unidades de los condominios podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inciso final del precepto dispone sobre la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del código civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del inciso segundo del artículo 12 de la ley; esto es, la ubicación y deslindes del condominio a que pertenezca la unidad; y el número y ubicación a la unidad en el plano de que trata el artículo 11 de la misma ley. Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para adquirir la posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para adquirirlo por prescripción adquisitiva. II.- Prescripción adquisitiva En el caso de la hipoteca sobre cosa ajena, la tradición habilita al acreedor hipotecario para adquirir dicho derecho por prescripción adquisitiva. ¿Cuáles son las normas que conducen a esta conclusión?

a) artículo 2498 código civil. Se admite la prescripción adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio, salvo los exceptuados por la ley (véase el artículo 2512 código civil).

b) artículo 715 código civil. El precepto admite la posesión sobre derechos reales distintos del dominio (cosas incorporales).

c) artículo 689 código civil. La sentencia que reconoce la adquisición del domino por prescripción y otros derechos reales sirve de título y debe inscribirse en Registro del Conservador de Bienes Raíces.

d) artículo 2513 código civil. Este precepto se sitúa dentro de la misma idea de las dos letras anteriores.

e) artículo 52 Reglamento Conservador de Bienes Raíces. Entre los títulos que deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada.

Todas estas normas se refieren genéricamente a los derechos reales, demostrando que el derecho real de hipoteca es susceptible de posesión y, consecuentemente, puede adquirirse por prescripción adquisitiva. En cuanto a los plazos de prescripción se aplican, sin modificaciones, las mismas reglas que para la adquisición del dominio de los bienes inmuebles (véase el artículo 2512 código civil).


III.- Sucesión por causa de muerte Como consecuencia del carácter accesorio de la hipoteca, si el crédito que ella garantiza lo adquiere un heredero o legatario por sucesión por causa de muerte, el derecho real de hipoteca también pasa a su patrimonio. El heredero, o legatario, adquiere la hipoteca ipso iure, por el solo hecho que se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna. IV.- Cesión de un crédito hipotecario El artículo 1906 del código civil prescribe que la cesión de créditos comprende a la hipoteca. El derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al igual que el crédito que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este efecto se halla en el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario para que pase la hipoteca al cesionario proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?

a) Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la cesión es la tradición del crédito, luego en ella también existe tradición de la hipoteca. La tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente, mediante la inscripción conservativa respectiva.

b) Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es menester dicha inscripción, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesión de créditos (actúa por el solo ministerio de la ley). Los artículos 1901 y 1906 del Código civil no exigen la inscripción, por lo tanto, el interprete no puede exigirla (se trata de un requisito de derecho estricto). Además, la inscripción se exige con el objeto de dar publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la cesión de un crédito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre del cedente. De exigirse la inscripción se llegaría al absurdo que la hipoteca se desligaría de la obligación a que accede, puesto que el crédito pasa al cesionario cumpliéndose los requisitos legales, mientras que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efectúe la inscripción conservativa.

De cualquier forma, en la práctica se opta por hacer una anotación marginal a la inscripción de hipoteca donde se deja constancia de la cesión del crédito. Cabe precisar que si en la cesión de créditos se consigna que el crédito está garantizado por una hipoteca y después aparece que no es así, el cesionario podría pedir la rescisión de la cesión, fundándose en el artículo 1454 del código civil por existir error en la calidad del objeto de la cesión, que es el principal motivo para contratar y que fue conocido por la otra parte. Lo anterior, siempre que concurran y así se acredite los requisitos de la norma citada.


V.- Subrogación del crédito hipotecario La subrogación, sea legal, o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo (véase el artículo 1612 código civil). Por lo tanto, la parte que se subroga adquiere el crédito y la hipoteca que lo garantiza por aplicación del principio de lo accesorio. En el pago con subrogación resulta menos dudoso que en la cesión de créditos, que las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor; sin embargo, en la práctica se opta por la anotación marginal. EXTENSION DE LA HIPOTECA Debemos dar respuesta a la siguiente interrogante: ¿qué comprende la hipoteca?

a) artículo 2420 código civil. Dentro de los bienes hipotecados se

considera a los bienes muebles por destinación o adherencia. b) artículo 2421 código civil. La hipoteca se extiende a todos los

aumentos y mejoras que reciba la cosa. c) artículo 2422 código civil. La hipoteca se extiende a los cánones de

arriendo devengados por el arrendamiento del bien hipotecado y a las indemnizaciones debidas por los aseguradores del bien.

d) artículo 2423 código civil. Se establece un límite a la extensión de la hipoteca, ya que ésta no comprende los frutos devengados cuando el objeto de la hipoteca sea un derecho de usufructo.

EFECTOS JURÍDICOS DE LA HIPOTECA Previo al estudio de los efectos jurídicos de la hipoteca debemos precisar que no nos referimos al contrato de hipoteca, sino al derecho real que nace del cumplimiento de este último. No debemos confundir estas dos especies de efectos que produce la hipoteca. Si el deudor hipotecario no cumple con su obligación, a saber, hacer la tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor podrá recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obligaciones de hacer (véase artículo 1553 código civil). Ahora bien, hecha esta precisión, diremos que los efectos jurídicos de la hipoteca deben analizarse con relación al acreedor hipotecario y al dueño o constituyente del inmueble hipotecado, sea éste el mismo deudor de la obligación principal o un tercero; pero también considerando la situación de los terceros poseedores a quienes se haya enajenado el inmueble hipotecado. En esta materia debemos distinguir dos períodos: 1º un período que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio de la acción hipotecaria por parte del acreedor; y 2º el período posterior al ejercicio de la acción hipotecaria.


1º PERÍODO PREVIO AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA. A pesar de la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble gravado conserva las facultades de usar, gozar y disponer del mismo y ello queda de manifiesto en el artículo 2415 del Código civil que prescribe que el constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposición jurídica, sin que sea eficaz cualquiera estipulación en contrario. No obstante, con relación a las facultades de usar, gozar y disponer materialmente de la hipoteca, el constituyente se encuentra frente a un límite implícito que es el del artículo 2427 del código civil. Por lo anterior, en primer término estudiaremos la facultad de disposición jurídica de la hipoteca; y luego la limitación implícita del artículo 2427, poniendo el acento en los derechos de que es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucción o deterioro de la hipoteca, por cualquier causa. 1 Facultad del constituyente hipotecario de enajenar e hipotecar. El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de su facultad de disposición jurídica del inmueble gravado con hipoteca; así lo expresa el artículo 2415 del código civil, al disponer que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre gravarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario". Por consiguiente, el dueño además de estar facultado para disponer de la hipoteca, lo está para pasar por sobre cualquier cláusula escrita que le prive, o limite, del ejercicio de esta facultad, la que será ineficaz por el solo ministerio de la ley. La infracción de la norma (cláusula de no enajenar o hipotecar) del artículo 2415 no produce como efecto la nulidad absoluta. El precepto no está prohibiendo la cláusula de prohibición de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que en el evento que se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o hipotecarlos. Se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación. No obstante lo anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el caso de la infracción de la prohibición, como por ejemplo, la aceleración de la deuda. La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el ejercicio de estas facultades por parte del constituyente en nada perjudica los derechos del acreedor hipotecario. En el caso de las enajenaciones, éste es titular del derecho de persecución que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en manos de quien se encuentre (véase artículo 2428 código civil). Y, en el caso de la constitución de nuevas hipotecas, goza de preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripción (véase artículo 2477 código civil). El artículo 2415 del código civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada podríamos responder afirmativamente a esta cuestión, basándonos en que quien puede enajenar (lo más) puede constituir otros derechos reales (lo menos); sobre todo si


se tiene en cuenta que el constituyente puede, inclusive, gravar el inmueble con nuevas hipotecas. Sin embargo, el legislador, en este caso, pareciese que al contraponer la enajenación con la hipoteca (“enajenarlos o hipotecarlos”), estaría tomando la primera expresión en un sentido estricto (transferencia de dominio), excluyendo su sentido amplio y limitándose a autorizar la constitución de un derecho real, el de hipoteca (enajenación en sentido amplio). En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor Somarriva, quien estima que con la constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca, causándole un perjuicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos derechos no puede afectar al acreedor hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades que le confiere su carácter, prescindiendo de tales derechos reales. O sea, el constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, empero dicha enajenación no empece al acreedor hipotecario. Esta solución se apoya en diversas normas legales:

a) El artículo 1368 Nº 3 del código civil dispone que si se vende la cosa

fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto, se aplicará el artículo 1366 del código civil, que prescribe que el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos. Por lo tanto, si el usufructo afectare a la hipoteca, no tendría que haberle otorgado derecho alguno al usufructuario, ya que lo único que podría haberse realizado sería la nuda propiedad. Comentando estos dos artículos, don Arturo Alessandri nos dice: “En efecto si el usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se concede al usufructuario una acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él ha sido privado del usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio, ni tendría acción alguna en contra de los herederos”.

b) El artículo 2438 del código civil dispone que la anticresis no vale en

perjuicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca.

c) Según el artículo 1962 del código civil, el acreedor hipotecario no

está obligado a respetar los arriendos posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño no puede constituir un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un derecho real.

Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen. En el derecho comparado, y específicamente en el código civil italiano existe una solución expresa a este problema, disponiéndose que los derechos reales


constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien podrá subastar la propiedad plena. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad que el propietario (constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el inmueble gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitución, ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del uso y del goce de la cosa. Pero, en tal evento ambas desmembraciones del dominio - la nuda propiedad y el usufructo - quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo sus derechos. Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituyó hipoteca sobre la plena propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible y al momento de realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripción. También, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de alimentos en favor de la mujer e hijos, como parte de una pensión alimenticia, no afecta a la hipoteca anterior, porque ésta se extiende a la propiedad plena, siendo inoponible al acreedor hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y cancelación. En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir gravámenes sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor hipotecario, quien tiene a salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del acreedor se constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin limitaciones. Así en fallo de la Corte Suprema, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejón, se sostuvo lo siguiente: El juez recurrido al aprobar el avenimiento conforme el artículo 11 de la ley Nº 14.908, se le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los gravámenes y prohibiciones que afectaban al inmueble. De haber sido conocidos estos hechos por el juez no habría sido posible acceder a la constitución del usufructo. Esto porque supone una limitación al derecho real de hipoteca de que dispone el Banco sobre la totalidad del dominio de tal inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de las partes pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la hipoteca anterior al usufructo, este último le resulta inoponible al banco. Un fallo más reciente de la Corte Suprema confirma lo expuesto. Sentencia del 6 de marzo de 2006, Teresa Vera de Lourdes Silva, Mauricio Alejandro Moreno Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo Adolfo Moreno Vargas. Se estableció que por ser posterior la constitución del usufructo como forma de pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor hipotecario puede solicitar el alzamiento y cancelación de dicho usufructo. Además, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y al cederlo, lo que se cede no es el derecho mismo, sino que los frutos a que tiene derecho, por lo que la cesión no empece al acreedor hipotecario. Por su parte, el inciso tercero del artículo 9º de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, establece: “la constitución de los mencionados derechos reales (usufructo, uso y habitación) no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción”.


Es en base a esta última norma que podemos afirmar que se falló protegiendo la anterioridad. En ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho que nace con antelación a otro, otro que le perjudica. El acreedor tiene que tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, así se entiende que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la hipoteca, él al momento de otorgar el crédito garantizado con la hipoteca conoce todos las limitaciones a que está sujeto el inmueble. En conclusión, le sería oponible el usufructo. Alzamiento y cancelación. Otro problema que se produce es aquél relacionado con el momento en que se alzan y cancelan estos derechos reales distintos al dominio. Sobre el particular no hay uniformidad. En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad plena y ésta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho real distinto del dominio, el que se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca. Ahora bien, se debe determinar cuándo se produce el alzamiento y cancelación de la inscripción de dichos derechos ¿podrá hacerse en el mismo juicio en que se realiza la hipoteca, o debe iniciarse un juicio especial para este efecto? Si se opta por la primera solución se debe emplazar al titular de dicho gravamen. La jurisprudencia ha fallado que corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripción en un momento previo a la realización del bien hipotecado. Y si se trata de un usufructo decretado por el juez, dicho alzamiento deberá ser decretado necesariamente por él mismo. Por último, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extinción del derecho real se produce con la subasta.


2 Derechos que confiere al acreedor el artículo 2427 del código civil. Limitación implícita a las facultades del constituyente hipotecario. Cuando por causa de la pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea suficiente para la seguridad de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo; o a implorar providencias conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada. La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el ejercicio de este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos materiales o en actos jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del propietario. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio y el artículo 1496 Nº 2 del Código civil, ya que éste al hablar de la caducidad del plazo dice que se produce, entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. En el caso del artículo 2427, la caducidad opera, independientemente de la causa de la pérdida o deterioro de la garantía. Esta conclusión con respecto a la hipoteca puede parecer injusta, pero en realidad no lo es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la mayor eficacia posible. Si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se debe tener presente que el acreedor otorga el crédito considerando exclusivamente la garantía otorgada y no hay razón para que él tenga que pechar con el riesgo del caso fortuito. En el artículo 2427 del código civil se da una situación en que un hecho que afecta a la caución repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último término la caducidad del plazo de la misma.


Excepción: no recibe aplicación el artículo 2427 del código civil. La norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la garantía en esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque la cuota de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca ex artículo 2417, o cuando con conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene un derecho eventual o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría aplicación esta regla cuando se produzca la desvalorización de la garantía como consecuencia de la depreciación del valor del inmueble. Aspectos importantes que se desprenden de este derecho A El deterioro o pérdida debe ser de una cierta magnitud, en términos tales que el inmueble no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda. B El acreedor tiene derecho a lo siguiente y en este orden:

a) Pedir que se le mejore la hipoteca (suplemento de hipoteca); o b) Pedir otra seguridad equivalente, por ejemplo, una fianza o una prenda; c) En defecto de ambas, el acreedor está facultado para pedir el pago

inmediato de la deuda líquida, aunque se haya acordado un plazo para el pago; o para implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional, ilíquida o indeterminada.

No puede el acreedor directamente, sin aceptar cualquiera otra garantía, exigir

el pago inmediato de la obligación, ya que esto sólo lo puede hacer en defecto de las anteriores. Cabe tener presente que conforme el artículo 1496 Nº 2 del código civil, el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo salvo al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero, en este caso, el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. C Si el inmueble hipotecado sufriere este deterioro, o pérdida, encontrándose en manos de un tercero, es el constituyente quien debe mejorar la hipoteca, sustituirla por otra caución o pagar. Y es así porque él se obligó a mantener intacta la garantía mientras estuviere pendiente la obligación principal, independiente a que si la cosa se encuentra en poder de un tercero. 2º.- SITUACIÓN DEL PROPIETARIO DESPUES DE QUE EL ACREEDOR HA EJERCIDO SU ACCIÓN HIPOTECARIA El acreedor hipotecario ejercita su acción, embargando el bien hipotecado, y desde ese momento, cesa la facultad del constituyente de gozar y disponer del inmueble y de sus accesorios. La enajenación e hipoteca del inmueble no es posible porque, de conformidad al artículo 1464 Nº 3, en ello habría objeto ilícito


y, por ende, nulidad absoluta, salvo que el acreedor consienta en ello o así lo autorice el juez. En virtud de la traba de embargo, el propietario, tampoco puede disponer de los inmuebles por destinación, o por adherencia, ni de los frutos y así se explica que, desde la traba de esta medida ejecutiva, el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de arrendamiento del inmueble y los demás frutos de la cosa. Este derecho a percibir los frutos surge de relacionar los artículos 2424 y 2403 del código civil. Conforme el primero, el acreedor hipotecario tiene derecho para pagarse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos que en el caso de la prenda y según el segundo, si la prenda hubiere dado frutos, el acreedor está facultado para imputarlos al pago de la deuda (con la salvedad que en el caso de la prenda es el acreedor prendario el que tiene la cosa empeñada en su poder) 1 Derechos del acreedor hipotecario Los derechos de que es titular el acreedor hipotecario son los que siguen: 1.1. - derecho de venta (véase artículo 2424 relacionado con artículo 2397 código civil) 1.2. - derecho de persecución (véase artículo 2428 código civil) 1.3.- derecho de pago preferente (véase artículo 2477 código civil) Generalidades sobre los derechos del acreedor hipotecario. Acción real versus acción personal. Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es titular el acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones, la acción personal, que emana del vínculo jurídico, cuya obligación se está garantizando con la hipoteca y la acción real que emana de la hipoteca, en tanto derecho real constituido a su favor. Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal constituyente de la hipoteca hay una suerte de confusión de ambas acciones; sin embargo, ellas aparecen nítidamente diferenciadas cuando la garantía ha sido constituida por un tercero, o bien el inmueble gravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el cual sólo puede ejercitarse la acción real, quedando la acción personal reservada únicamente contra el deudor principal. La acción personal que permite al acreedor perseguir el pago de la deuda en todos los bienes que tiene el deudor no gravados con la hipoteca, no se ve afectada por el ejercicio de la acción hipotecaria. El artículo 2397 del código civil, en materia de prenda, dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado y, agrega, en su parte final, que ello debe entenderse, sin perjuicio del derecho del acreedor para perseguir el cumplimiento de la obligación principal por otros medios. Por su parte, el artículo 2425 del código civil, dentro de este mismo orden de ideas, prescribe que el ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los otros


bienes no hipotecados del deudor; es decir, no afecta el derecho de garantía general de que es titular el acreedor, con la precisión que la preferencia que da la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal. Además, el artículo 2430 del código civil dispone que el tercero que constituye una hipoteca no se obliga personalmente, a menos que se haya estipulado lo contrario. Por lo tanto, en este último caso no existe inconveniente para que el acreedor hipotecario ejerza su acción personal contra del deudor y su acción real contra el tercero. 1.1 DERECHO DE VENTA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO [1] Derecho de venta. A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario que le autoriza a pedir la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la hipoteca constituye una enajenación condicional. Si embargo, dicha afirmación es discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que cuando cualquier persona contrae cualquiera obligación estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que comprenden su derecho de garantía general del artículo 2465 del código civil. El derecho de venta se encuentra establecido en el artículo 2397 del código civil, aplicable a la hipoteca por el artículo 2424 del mismo cuerpo y que dispone que "el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda". Este derecho autoriza al acreedor para requerir que la hipoteca del deudor moroso se venda en pública subasta con el fin que con el producido de ella se le pague, o que a falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de la deuda hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salva su acción personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda. Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este derecho adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta. La misma disposición dispone: “sin que valga cualquier otra estipulación en contrario”; y el inciso segundo ordena que “tampoco” podrá estipularse que el acreedor tenga facultades de disponer de la hipoteca, o de apropiársela por medios diferentes (prohibición de los contratos pignoraticios) El inciso primero del artículo 2397 del código civil al negar el valor a la estipulación que altere en cualquier forma el derecho que allí se establece, protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio, el inciso segundo, al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los intereses del deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o apropiársela en el evento del incumplimiento. Con ello se ha proscrito en nuestro ordenamiento la posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el acreedor, por una estipulación preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la cosa en el evento que el deudor no cumpla con su obligación principal. El alcance de esta prohibición es que estas estipulaciones no podrán existir con anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente válidas aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se


convenga la dación en pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no tenga como base un pacto preexistente. [2] Presupuesto de ejercicio del derecho de venta. Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple con los requisitos del artículo 456 del código de procedimiento civil. En cualquier caso, el acreedor necesariamente tendrá que trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo éste el presupuesto del ejercicio del derecho. Si el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendrá que ejercer acción de desposeimiento en su contra conforme las normas del código de procedimiento civil, con el objeto que pague la deuda o haga abandono de la finca hipotecada [gestión previa]. Si no asume ninguna de las dos actitudes, el juicio seguirá en su contra, conforme las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según el caso; e igualmente deberá trabarse embargo sobre el inmueble. Ahora, si la hipoteca la constituye un tercero, la regla será que el acreedor sólo tendrá acción real en su contra, que se materializa en la misma acción de desposeimiento que se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos que es la regla general porque el tercero podría haberse obligado personalmente para con el acreedor hipotecario, debiendo en este caso procederse igual que si se tratase del deudor principal que otorga la caución. 1.2 DERECHO DE PERSECUSIÓN Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía pasa a manos de un tercero. Como lo hemos indicado, aquí se produce una nítida división entre el ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria. El derecho de persecución se consagra en el artículo 2428 del código civil que dispone que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido. El derecho que nos ocupa encuentra su justificación en la circunstancia que la hipoteca es un derecho real que se ejerce sin respecto de determinada persona (véase el artículo 577 código civil) y, además, porque el artículo 2415 del código civil faculta al dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo no obstante cualquier estipulación en contrario. Como se ha dicho, el ejercicio de esta facultad no puede, en caso alguno, perjudicar el derecho del acreedor hipotecario. Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persigue, no porque esté personalmente obligado a la deuda, sino por encontrarse en su poder dicho inmueble.


Concepto de tercero poseedor En términos generales el tercero poseedor es todo aquél que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Sin embargo, debe hacerse el siguiente distingo: A.- Caso típico del tercero poseedor que adquiere la finca con un gravamen hipotecario. El tercero compra y adquiere el inmueble con el gravamen. El artículo 2429 regula este supuesto, disponiendo que el tercero reconvenido para el pago por el acreedor hipotecario no tiene derecho para exigirle que se persiga primeramente a los obligados personalmente a la deuda. Ahora bien, si paga la deuda hipotecaria se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, al igual que el fiador (véase artículo 2429, inciso segundo, código civil) En cambio, si es desposeído de la finca, o la abandona, deberá ser plenamente indemnizado por el deudor (véase artículo 2429, inciso tercero, código civil). Dos acciones distintas: la subrogatoria en el caso que pague y la indemnizatoria en el caso que sea desposeído. B.- El que hipoteca el inmueble propio para garantizar una deuda ajena. En este caso, pueden darse dos situaciones: a) que el tercero constituyente se haya obligado personalmente a la deuda. De acuerdo al artículo 2414, inciso segundo, y el artículo 2430 inciso primero, ambos del código civil, se requiere un pacto expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda personalmente a la deuda. Es evidente que no se trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo el acreedor de la misma manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe hablar de acción de desposeimiento en su contra, sino sencillamente de acción hipotecaria, la que se confundirá con la personal. Especial referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador) “fiador hipotecario” cuya obligación se haya garantizada con hipoteca y que lo regula el artículo 2430 en sus incisos tercero y cuarto, del código civil. En este caso no procede la acción de desposeimiento, ya que el fiador está obligado personalmente a la deuda garantizada, sin importar que sea de manera subsidiaria y la garantía hipotecaria se hace efectiva una vez que ha operado el beneficio de excusión, si es que el fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario, pudiendo el acreedor hipotecario dirigirse en su contra desde que se constituya en mora el deudor principal (su codeudor solidario). b) que el tercero constituyente no se haya obligado personalmente. Estamos en presencia de un tercero poseedor y el acreedor hipotecario tiene en su contra el derecho de persecución que se materializa por medio del ejercicio de la acción de desposeimiento. Momento en que cesa el derecho de persecución En primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal que


hayan sido citados los demás acreedores hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su hipoteca (véase el artículo 2428, incisos 2°, 3° y 4°, código civil) Tampoco procede cuando la finca haya sido expropiada por causa de utilidad pública. La acción de desposeimiento en contra del tercero poseedor La acción hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor se denomina acción de desposeimiento y está regulada en el código de procedimiento civil. Esta acción se regula en el título XVIII del libro tercero del código de procedimiento civil (véase artículos 758 a 763 código de procedimiento civil) Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el constituyente - deudor personal - que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a las reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo. A.- Gestión previa. Conforme el artículo 758 del código de procedimiento civil se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada. B.- Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio de esta acción se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo según la calidad del título en que se funde (véase artículo 759 código de procedimiento civil) C.- En caso que el tercero poseedor haga abandono de la propiedad o se produzca el desposeimiento de la finca perseguida, se procederá conforme los artículos 2424 y 2397 del código civil, es decir, se realizará la finca hipotecada. En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes: A.- Paga la deuda. En este caso, el poseedor se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (véase artículo 2429 inciso 2º código civil, con relación al artículo 1610 Nº2 del código civil) B.- El tercero poseedor abandona la finca hipotecada. Este derecho está reconocido por el artículo 2426 del código civil, en cuya virtud el dueño de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podrá recobrarla pagando la deuda antes de la adjudicación, incluidas las costas y gastos que este abandono hubiese causado al acreedor. Por consiguiente, el abandono de la finca no es un título de adjudicación o traslaticio de dominio en favor del acreedor, él no se hace dueño por el abandono. El verdadero alcance de este abandono, es que el bien hipotecado queda a disposición del Tribunal para que proceda a su realización conforme la norma del artículo 2397 del código civil. Consecuentemente con lo expresado, el artículo 760 Código de procedimiento civil dispone que frente al abandono deberá procederse a la realización de la finca hipotecada.


No obstante lo anterior, como se ha señalado, la ley autoriza al poseedor para recobrar la finca abandonada antes de su adjudicación, pagando la deuda. Este derecho que le asiste al tercero poseedor es demostrativo que no obstante el abandono, el inmueble continúa siendo de su propiedad hasta el momento de la adjudicación. Esta disposición debe relacionársela con la del artículo 2399 que autoriza al propio deudor prendario (también al hipotecario ex artículo 2424 código civil) a recobrar la prenda (hipoteca) haciendo pago completo de la deuda principal, más los gastos que la venta o de la adjudicación hubieren ocasionado. Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera la subrogación, ya que no ha habido pago y la acción de indemnización es una acción personal (véase el artículo 2429 inciso final, código civil) C.- El tercero poseedor no paga la deuda, ni abandona la finca. Frente a esta actitud pasiva del tercero poseedor, se inicia en su contra un juicio de desposeimiento de la finca, para hacer pagar la deuda con el producido de su realización en pública subasta. Procedencia de la citación de evicción en el juicio de desposeimiento. El profesor Alessandri estima que procedería la citación de evicción en el juicio de desposeimiento de la hipoteca, fundado principalmente en el artículo 1838 del código civil que dispone que para que exista evicción es menester que se prive al comprador de todo, o parte, de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privación. Si pensamos que sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de la acción reivindicatoria, lo cual supone limitar en exceso su ámbito de aplicación. Otro argumento está en el artículo 1872 inciso segundo del código civil que faculta al comprador para retener el precio y depositarlo con autoridad de la justicia si probare que existe una acción real de que no le dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato. La norma se refiere a una acción real sin distinguir, por lo tanto se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El sentido de esta norma es que por esta vía se precave una posible evicción de la cosa. Realización de la finca hipotecada El artículo 760 del código de procedimiento civil señala que se puede proceder a la realización de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal; sin embargo, si comparece deberá ser oído en los trámites de la tasación y de la subasta del inmueble. Si el deudor personal no interviene, la tasación deberá hacerse por peritos que nombrará el juez con la intervención del ministerio público. El derecho que tiene el deudor para ser oído se justifica porque estas diligencias influyen poderosamente en el importe del producido de la realización del inmueble y si éste no alcanza para pagar al acreedor hipotecario, subsistirá su responsabilidad por el saldo insoluto.


1.3.- DERECHO DE PAGO PREFERENTE En nuestro derecho las causas de preferencia para el pago son el privilegio y la hipoteca. La preferencia hipotecaria es inherente al crédito y, por ello, pasa a todas las personas que lo adquieran entre vivos o por causa de muerte. Esta preferencia dota a la hipoteca de una extraordinaria eficacia porque pone al acreedor a cubierto de la insolvencia que le sobrevenga al deudor. Generalmente, esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la subasta, o, según sea el caso, en el monto del seguro o de la indemnización por concepto de expropiación forzosa del bien dado en garantía. A Oportunidad para alegarla El acreedor puede alegarla: a.- en el mismo juicio ejecutivo, sea que lo inicie en contra del deudor o del tercero poseedor; b.- en el concurso de acreedores hipotecarios (véase artículo 2477 código civil); c.- en la quiebra del deudor o del tercero poseedor; o, por último, d.- iniciando dentro del procedimiento ejecutivo una tercería de prelación si el inmueble hubiese sido embargado por otro acreedor. B Características de la preferencia hipotecaria Entre los créditos de tercera clase, el artículo 2477 considera a los créditos hipotecarios, gozando de una preferencia para el pago y cuyas características son las siguientes: a.- Especial. Es una preferencia especial porque ella sólo puede invocarse respecto del inmueble dado en garantía, pero no con relación a otros bienes del deudor. Así, el artículo 2425 del código civil prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción personal que tiene el acreedor. b.- Puede invocarse, incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución. c.- Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden de sus inscripciones. El artículo 2415 del código civil hace posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas y, consecuente con ello, el artículo 2477 del código civil prescribe que ellas se preferirán unas a otras en el orden de sus fechas y en el de su inscripción, si son de igual fecha. Se debe precisar que no interesa, para estos efectos, que la escritura pública que se inscribe primero sea de fecha posterior a la correspondiente al gravamen que se inscribe en segundo lugar. No debe olvidarse que, según el artículo 2410 del código civil, el derecho real de hipoteca nace desde su inscripción, siendo indiferente la fecha de la escritura pública del contrato de hipoteca que sirve de título traslaticio.


En nuestra legislación opera el principio del rango progresivo de las hipoteca, es decir, si se extingue la hipoteca de grado superior, las de grado inferior mejoran su rango, pasando a ocupar el lugar de las que se han ido extinguiendo. 4.- El saldo insoluto constituye un crédito valista. El saldo de la deuda que queda impago, no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o valista que integra la quinta clase de créditos en materia de prelación. 5.- La preferencia es renunciable. Se trata de un derecho establecido en el solo interés del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia (véase artículo 12 código civil) Esta facultad debe entenderse sin perjuicio de la acción de los acreedores del titular del derecho real de hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos. 6.- Debe ser alegada. La preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el juez, ya que no existe ningún texto legal que así lo autorice (principio dispositivo en materia de proceso civil) 7.- La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase que no hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose el saldo de los créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporción a sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se establece para esta clase de créditos (véase los artículos 2478 y 2472 del código civil). 8.- Posibilidad de apertura de concurso particular. El legislador, a fin de facilitar la realización del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan efectivos sus derechos, autoriza en su artículo 2477 inciso segundo, para que los respectivos acreedores, o cualesquiera de ellos, soliciten que se abra un concurso particular para la finca hipotecada. El objeto perseguido con esta solicitud es que se les pague con dicha finca según el orden de las fechas, o de las inscripciones hipotecarias.


EXTINCION DE LA HIPOTECA La hipoteca puede extinguirse, o por vía principal, cuando se ello sucede con independencia de la obligación principal garantizada; o por vía accesoria, o consecuencial, por efecto de la extinción de la obligación principal. El artículo 2434 del código civil reconoce directamente esta distinción y el artículo 2416 del código civil se ubica dentro de la misma idea. 1.- EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA Como consecuencia del carácter de accesorio de la hipoteca (véase artículo 1442 con relación al artículo 46, ambos del código civil), ésta se extinguirá cuando se extinga la obligación principal. Pero este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva. Total, en razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda, la hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la obligación y la extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la obligación principal; vgr la nulidad del pago o de la dación en pago o de la novación.

Causas de extinción por vía de consecuencia 1.1 El pago. Por regla general, el cumplimiento de la obligación principal traerá como consecuencia la extinción de la hipoteca. Sin embargo, esto debe entenderse siempre y cuando no opere la subrogación (legal o convencional) en favor del que paga, ya que pese haber mediado el pago subsiste la hipoteca. Si el tercero poseedor del inmueble hipotecado, a quien se le notifica en el juicio de desposeimiento, paga se subroga en los derechos del acreedor hipotecario. En este caso, el alcance de la subrogación será, a nuestro modo de ver, que el tercero que paga y se subroga en los derechos del acreedor hipotecario podrá dirigirse contra el deudor para que le pague, gozando de la misma preferencia para el pago que dicho acreedor (crédito de tercera clase). Empero, la hipoteca se extingue puesto que no es posible que una persona sea titular de un derecho real de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad. 1.2 La dación en pago. La dación en pago extingue la obligación principal y la hipoteca. Puede acontecer que una vez celebrada la convención de dación en pago el acreedor sufra la evicción de la cosa objeto de la dación. La doctrina sostiene que en este caso la hipoteca no revive, puesto que ella se considera como definitivamente extinguida al igual que la obligación principal. El fundamento jurídico en que se apoya esta opinión está en el artículo 2382 del código civil, que da esta solución para el caso de la fianza. La dación en pago supone una novación de la obligación por cambio de objeto, la que extingue la obligación primitiva, precisamente, la garantizada por la hipoteca. 1.3 La novación. Por regla general, la novación extingue la hipoteca, pero nada impide que las partes hagan reserva o renovación de la misma, conforme los artículos 1642, 1643 y 1644, todos del código civil. 1.4 La compensación. Pese a que la compensación opera de pleno derecho, si el deudor paga al acreedor ignorando un crédito que pueda oponer a la deuda,


conservará, junto con el crédito, la hipoteca constituida para su seguridad (véase artículo 1660 código civil). 1.5 La prescripción. Debe aplicarse la regla contenida en el artículo 2434 inciso primero del código civil que dispone que" la hipoteca se extingue junto con la obligación principal". Por consiguiente, si se extingue por prescripción la obligación principal, lo mismo ocurre con la hipoteca. El legislador para disipar cualquier duda, a propósito de la prescripción de las acciones accesorias, dispone que "la acción hipotecaria... prescribe junto con la obligación a que accede” (véase el artículo 2516 del código civil). Ahora bien, si el deudor renuncia a la prescripción, dicha renuncia no afecta al tercero poseedor, pudiendo perfectamente alegar la prescripción renunciada. Se llega a esta conclusión aplicando analógicamente a este supuesto el artículo 2496 del código civil. Por su parte, el efecto de la interrupción de la prescripción extintiva de la obligación principal se extiende igualmente a la acción hipotecaria. Todo lo que afecta a la obligación principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto, si la interrupción opera con relación al deudor principal, también resulta perjudicado el tercero poseedor. Todo esto se ve confirmado en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 junio de 2006, Banco del Estado de Chile con Víctor Hugo Bueno Moris. En especial. Considerando cuarto: que en nuestra legislación la hipoteca no puede extinguirse por prescripción independientemente de la obligación que garantiza, pues, según lo confirman los artículos 2434 y 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria encaminada a perseguir la hipoteca, prescribe conjuntamente con la obligación principal a que accede, en aplicación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de suerte que, como reiteradamente se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, no existe un plazo fijo y propio de prescripción para las acciones hipotecarias porque dependerá del plazo de prescripción de la obligación principal. Por lo mismo, mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribirá la obligación accesoria hipotecaria ni la acción que persigue esta última. De allí, que si la prescripción extintiva de la acción propia de la obligación principal se ha interrumpido en perjuicio del deudor personal, ello ha surtido efectos jurídicos en detrimento del tercer poseedor o garante hipotecario, respecto de la acción propia de la obligación accesoria. 2.- EXTINCIÓN POR VÍA PRINCIPAL La hipoteca, a pesar de su carácter accesorio, difiere de la obligación principal que garantiza, pudiendo extinguirse en forma independiente respecto de esta última, dejándola subsistente. 2.1 La resolución del derecho del constituyente. Esta regla constituye una simple aplicación del principio conforme el cual una vez resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. Y esta regla está contenida en los artículos 2416 y 2434, inciso segundo, ambos del código civil. La última disposición prescribe: “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyo”.


En caso que se produzca la resolución del derecho del constituyente, ésta afectará al acreedor hipotecario según lo dispuesto por el artículo 1491 del código civil. Para que esta resolución acarree la extinción de la hipoteca, no basta que el juicio se siga entre el constituyente y la persona de la que deriva el dominio, sino que también debe demandarse al acreedor hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. Sólo de esta manera la sentencia de resolución le será oponible. 2.2 Vencimiento del plazo o evento de la condición resolutoria. La hipoteca, como acto jurídico patrimonial, puede sujetarse a modalidades (plazo o condición) (véase artículo 2413 código civil) El artículo 2413 del código civil reconoce expresamente esta posibilidad al disponer que "la hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición y desde o hasta día cierto". Considerando este supuesto, el artículo 2434 del código civil prescribe que la hipoteca puede extinguirse por la llegada del plazo o por el evento de la condición resolutoria (inciso tercero) Aquí encontramos una mera aplicación a la hipoteca de los modos de extinguir las obligaciones (véase el artículo 1567 del código civil). 2.3 La nulidad. La declaración de nulidad de la obligación principal trae consigo la de la hipoteca; sin embargo, nada obsta, pese a la omisión del artículo 2434, que la hipoteca se extinga directamente por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de la validez de la obligación principal garantizada. De acuerdo al artículo 2412 del código civil, si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa y después ésta se sanea, la fecha de la hipoteca será siempre la de la inscripción. En consonancia con lo que hemos expresado, la hipoteca se extingue por nulidad en dos casos: i.- nulidad de la obligación principal que garantiza (extinción consecuencial); y ii.- nulidad del contrato de hipoteca (extinción principal). 2.4 Consolidación del dominio en manos del acreedor. Si el acreedor llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el artículo 2406 del código civil con relación a la extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el código, es un derecho de prenda sobre el inmueble (véase el artículo 2407 código civil). 2.5 Pérdida total de la cosa hipotecada. En este caso se aplica el artículo 2427 del código civil y si la cosa estaba asegurada debe recurrirse a la norma del artículo 2422 del código civil. 2.7 La renuncia de la hipoteca. El acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obligación principal. Esta renuncia es un acto jurídico unilateral de carácter abdicativo y que mira sólo al interés del acreedor. El legislador no sólo no prohíbe la renuncia, sino que se refiere a ella en el inciso final del artículo 2434 del código civil al prescribir que la hipoteca se extingue por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria. La cancelación en sí misma no es una forma de extinción de la hipoteca sino simplemente una consecuencia que haya operado alguna de las causales de extinción. Por ello, se piensa que el citado precepto regula la renuncia de la hipoteca. De acuerdo con lo anterior, la renuncia deberá ser necesariamente


solemne. Ahora, si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los acreedores, procederá la acción pauliana prevista en el artículo 2468 del código civil. En la doctrina se suele hablar de renuncia relativa cuando el acreedor hipotecario acepta que una hipoteca de grado posterior pese a ocupar un grado preferente a la suya. Esta renuncia relativa o también llamada posposición de la hipoteca deberá constar en escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción hipotecaria. 2.8 La caducidad o purga de la hipoteca. El derecho de persecución de que es titular el acreedor hipotecario y que está regulado por el artículo 2428 del código civil no tiene lugar contra el tercero poseedor que haya adquirido la finca en pública subasta ordenada judicialmente. Aquí se habla de la purga o caducidad de la hipoteca, la que representa el límite del ejercicio del derecho de persecución o de la acción de desposeimiento del acreedor hipotecario. La purga o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en pública subasta del inmueble no se alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios. Aquellos acreedores que no fueron satisfechos en sus créditos verán extinguir sus hipotecas y sólo conservarán su acción personal para perseguir los demás bienes del deudor en ejercicio del derecho de garantía general. La razón de esta extinción de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas y ella se manifiesta en que se agota el precio que reemplazaba al inmueble, alcanzándose a pagar únicamente a los acreedores hipotecarios de grado preferente. Exigencias para la purga de la hipoteca a.- Que el tercero haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez. La pública subasta se produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios (artículo 2477 del código civil). Subyace la idea de venta forzada como consecuencia del ejercicio de la acción ejecutiva. Por lo tanto, el legislador no se está refiriendo a todas las ventas realizadas por el ministerio de la justicia. Surge el problema de determinar si la purga de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de grado preferente se adjudica la cosa hipotecada por falta de postura admisible y es previamente tasada por peritos, habiéndose citado a los acreedores de grado posterior. En este caso la opinión es que se produciría la purga de la hipoteca. 2º.- La subasta pública debe verificarse con citación de los acreedores a favor de quienes el inmueble esté hipotecado. Esta exigencia se justifica, porque el interés de los acreedores está ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa que el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a satisfacer todos los créditos garantizados. El artículo 2428 del código civil habla de la citación de los acreedores, siendo necesaria su notificación dentro del juicio. Esta notificación se hace según los artículos 43 y 47 del código de procedimiento civil (notificación personal). 3º.- Entre la citación de los acreedores (notificación) y el remate o pública subasta debe mediar el término de emplazamiento. El artículo 2428 del código civil establece que la subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores


hipotecarios en el término de emplazamiento. Dentro del término de emplazamiento los acreedores citados podrán realizar cualquier tipo de gestión tendiente a la protección de sus intereses. Así, por ejemplo, tratándose del acreedor de grado preferente citado, éste podrá exigir el pago de su crédito con cargo al valor del remate, o conservar su hipoteca, siempre que sus créditos no estén devengados. Si nada dice en el término de emplazamiento, se entiende que opta por ser pagado con el precio de la subasta (véase el artículo 492 código de procedimiento civil) 4º.- El precio de la subasta debe consignarse a la orden del tribunal. Situaciones que se pueden producir a partir del artículo 2428 del código civil en conexión con el artículo 492 del código de procedimiento civil a) Acreedor de grado preferente saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se aplica el artículo 2428 del código civil, debiendo notificarse personalmente a los otros acreedores hipotecarios de grado posterior para que sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden que les corresponda. En este caso se produce la purga de la hipoteca a favor del tercero adquirente. b) Acreedor de grado posterior saca a remate el inmueble hipotecado. En este caso se debe citar al acreedor hipotecario de grado preferente para que concurra a la subasta, pagándose con el precio de ella o reservándose su hipoteca, siempre que sus créditos no se encuentren devengados. Si los créditos están devengados necesariamente deberán pagarse con el precio de la subasta. La intención de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el término de emplazamiento. Si nada dice en este término la ley interpreta este silencio como manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la ley otorga efecto jurídico al silencio. c) Acreedor valista saca a remate un bien hipotecado. La jurisprudencia ha fallado que el artículo 492 del código de procedimiento civil sólo se aplica a los acreedores hipotecarios de grado posterior, sin que se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto, según esta opinión no cabría aplicar el artículo 492 del código de procedimiento civil (derecho de opción) cuando la notificación al acreedor hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado, según el artículo 2428 del código civil, sólo puede exigir que su crédito sea cubierto por el precio del remate. Sin embargo, queda pendiente decidir qué ocurre con los acreedores hipotecarios cuyos créditos no se encuentran devengados, pudiendo ser éstos incluso de grado preferente que otros de los acreedores citados. Con base a lo anterior, creemos que la disposición del artículo 492 igualmente debiese aplicarse al caso que planteamos. d) Los acreedores hipotecarios no son citados. La falta de citación no afecta la validez del remate; el remate es válido. El efecto jurídico que se produce por la no citación es que el acreedor no citado conserva su hipoteca y si su inscripción fue cancelada, podrá solicitar que se restablezca y perseguir la finca de manos de su actual poseedor, haciendo uso de su acción de desposeimiento. Esta solución aceptada por la jurisprudencia y no discutida por la doctrina está confirmada por el artículo 2428 del código civil, que en su inciso primero consagra el derecho de


persecución de todo acreedor hipotecario y en el inciso segundo dispone sobre los requisitos de la purga de la hipoteca y si no concurre alguno de ellos, en este caso la citación, quiere decir que recobra su vigencia el derecho de persecución de que es titular el acreedor omitido. Si el acreedor no citado ejercita su derecho de persecución, el que compró el inmueble (tercero adquirente) se subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio del remate (véase el artículo 1610 Nº 2 del código civil, en virtud del cual se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley en lugar del acreedor a favor “del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”). Al efectuarse la nueva subasta, el acreedor que no había sido citado, quedará en la misma situación que tenía al momento de efectuarse el primer remate; no mejora su grado. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por el tercero adquirente, en virtud de la subrogación legal a que hemos hecho referencia. La cancelación de la inscripción hipotecaria y su restablecimiento Extinguida la hipoteca, conjunta o independientemente de la obligación principal, debe procederse a la cancelación de la inscripción hipotecaria, que desde ese momento ya nada representa. La cancelación no es un modo de extinguir la hipoteca, sino una consecuencia de que haya operado alguno de los modos de extinción estudiados. Por eso, dijimos que cuando el legislador en el artículo 2434 dispone que la hipoteca se extingue por la cancelación que hace el acreedor hipotecario por escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción, está regulando la renuncia del derecho real de hipoteca como modo de extinguir. La cancelación de la hipoteca puede provenir de distintas causas: la extinción de la obligación principal, la renuncia que hace el acreedor hipotecario de su derecho que precisamente se materializa en la cancelación; y, de un decreto o sentencia judicial que la ordene. Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar la cancelación de la hipoteca que se otorgará por escritura pública anotada al margen de la inscripción hipotecaria (artículo 2434 del código civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir al juez para que lo ordene. La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del acreedor, si bien extingue la hipoteca, deja subsistente la obligación principal. El juez la ordenará cuando el interesado así lo solicite por haberse negado a ello el acreedor cuya obligación principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o desaparece el derecho del constituyente; en el caso que se haya verificado la venta forzada de la finca hipotecada en los términos del artículo 2428 y cuando el inmueble hipotecado haya sido expropiado.


Características de la cancelación que otorga el acreedor. La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como tal debe llenar todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artículo 1445). En consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia de que padece el acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula de nulidad relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante. Quiénes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscripción y en contra de quién se dirige la acción. El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios, cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el mantenimiento de la hipoteca. Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al ser la cancelación una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la hipoteca, no es raro que la doctrina y la jurisprudencia opine que si se hace la cancelación de la inscripción sin que al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede considerarse que ésta haya desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de la cancelación de la hipoteca, se declara la nulidad del pago, la novación, dación en pago que extingue la obligación principal. También puede acontecer que la propia cancelación adolezca de algún vicio de la voluntad o de un vicio de nulidad. O que se proceda a la de la hipoteca por aplicación del artículo 2428, sin que se haya procedido a la citación de todos los acreedores hipotecarios. En todos casos la cancelación de la hipoteca ha sido indebida. Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ya que de conformidad al artículo 2410 del código civil, para que exista el derecho de hipoteca es necesario que ella esté inscrita. Efectos del restablecimiento respecto de terceros. Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la inscripción hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño del inmueble. En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de terceros, sean éstos nuevos acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva inscripción.


Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de la inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Raíces- la respuesta no es tan pacífica ¿afectará a los terceros este restablecimiento?. La cuestión no ha sido expresamente resuelta por el legislador, lo que ha permitido que existan opiniones encontradas. Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la cancelación se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y por lo tanto el acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango. Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los que tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la cancelación y antes del restablecimiento. Existe una opinión intermedia. El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los acreedores que tenían sus derechos al momento de la cancelación indebida, porque estos tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes, cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio. Somariva estima que esta última opinión es la que debe aceptarse, ya que si bien se afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se está protegiendo el interés social, que es el de los terceros. Además, aceptar una posición contraria está en oposición al principio de la publicidad que es de la esencia del régimen hipotecario vigente en virtud del cual si no hay inscripción no hay hipoteca. Por otro lado, es necesario proteger a los terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias creadas por la publicidad de una situación jurídica, en este caso, la cancelación de la hipoteca y que confiados en esa confianza actuaron en un determinado sentido. Además, el acreedor que logra el restablecimiento de la inscripción generalmente tendrá a su disposición una acción de indemnización de perjuicios contra el responsable de la cancelación indebida, o ilegal. Por ejemplo, si la cancelación fue por dolo, o por fuerza, podrá perseguir la responsabilidad de sus autores. Si el Conservador de Bienes Raíces hace la cancelación ilegalmente, de acuerdo con lo que dispone el artículo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, está obligado a indemnizar los daños ocasionados; si el acreedor no fue citado al remate, podrá demandar al que omitió dicha citación.


LA HIPOTECA Y LA LEY GENERAL DE BANCOS Es conveniente dar a conocer las normas que regulan las garantías hipotecarias en la Ley General de Bancos por su gran aplicación en la práctica. Legislación aplicable. Ley general de bancos; Título VIII, artículo 69 y; Título XIII, artículo 91 y siguientes. Los bancos están autorizados por ley a otorgar créditos con garantía hipotecaria. Así lo dispone el artículo 69 de la ley general de bancos. Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones: 7) Con sujeción a las reglas generales que dicte la Superintendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se encuentren amparados por garantía hipotecaria. Tales créditos se extenderán por escritura pública que lleve cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario. Para fines exclusivos de información, la cesión deberá anotarse al margen de la inscripción de la hipoteca. Los bancos con el objeto de conceder préstamos pueden emitir letras de crédito que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la ley). El Banco Central de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones, controlarlas y fijar sus límites. Se debe tener presente, que las personas que contraten préstamos en letras de créditos se obligan a pagarlos en cuotas anticipadas o dividendos que se fije en el contrato, comprendiendo éstos la amortización, el interés y la comisión. Ahora bien, la situación de mayor relevancia en la práctica es lo que sucede cuando un deudor hipotecario de un banco no paga las cuotas o dividendos. Modo de ejecución de la hipoteca: Si el deudor hipotecario de un banco no hubiere pagado los dividendos en el plazo estipulado y requerido judicialmente no los paga en el término de diez días, el juez decretará a petición del banco, el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al banco acreedor. El deudor tendrá un plazo de cinco días para oponerse al remate o a la entrega pretoria. Su oposición sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes excepciones:

1) Pago de la deuda. 2) Prescripción. 3) No empecer el título al ejecutado.


En el caso que el deudor opusiere esta última excepción, no se podrá discutir sobre la existencia de la obligación hipotecaria. Pero si se funda en algún antecedente escrito y aparece revestida de fundamento plausible, será admitida a tramitación. Si el deudor no opone excepción alguna o se desecha la formulada, se procederá al remate del inmueble hipotecado o a su entrega en prenda pretoria al banco acreedor. Nos corresponde ver ahora, la situación del remate del inmueble hipotecado y la entrega del inmueble en prenda pretoria. El hecho que se dé uno u otro supuesto dependerá de la voluntad del banco acreedor. La ley se aleja de las reglas generales sobre la materia, conforme las cuales un acreedor hipotecario tiene derecho a pedir el bien en prenda pretoria, una vez que se haya intentado un segundo remate sin éxito, es decir, sin concurrir postores. Lo que aparece como un ventaja para los bancos, cosa que se entiende si tomamos en cuenta la actividad de éste y las operaciones en el mercado del dinero. INMUEBLE HIPOTECADO OTORGADO EN PRENDA PRETORIA La prenda pretoria es una especie de anticresis judicial, es decir, un contrato celebrado por medio de la justicia, en virtud del cual se entrega el bien embargado al acreedor para que éste se pague de su crédito con sus frutos. En este caso es el inmueble hipotecado el que se entrega al banco para que se pague de su crédito. El banco percibirá las rentas o productos del inmueble sin interesar en manos de quien se encuentre y cubiertas las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes a su crédito. A su vez, el banco aplicará las rentas o productos al pago de las cuotas adeudadas, llevando una cuenta de ello y en caso de existir algún saldo, éste deberá ser entregado al deudor. El deudor tiene un derecho, ya que en cualquier tiempo puede poner fin a la prenda pretoria, pagando las cantidades debidas al banco, caso en el cual se le hará entrega del inmueble. REMATE DEL INMUEBLE HIPOTECADO. Iniciado el procedimiento judicial, el banco designará un depositario en el carácter de definitivo para que tome a su cargo el inmueble hipotecado. Una vez ordenado el remate, y cumpliendo con los demás requisitos legales, se adjudicará el inmueble al mejor postor. Y el banco se pagará de su crédito con el precio del remate. En el evento de que existan otros acreedores tuvieren hipotecas respecto del inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente respecto del banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble (en caso de remate).


A la enajenación de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicará lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil. Por lo tanto, no habrá objeto ilícito en las enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario que concurra la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; y en las enajenaciones de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en el litigio.

La Hipoteca

Documents

Transcript of La Hipoteca