“Año de la Diversificación Productiva y del

Fortalecimiento de la Educación”.

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

FACULTAD : DERECHO

TEMA : LA ANTICRESIS

CURSO : DERECHO CIVIL: REALES

INTEGRANTES:

OYOLA ARIAS ANGEL CLODOALDOCERAS RODRIGUEZ MARIBEL MARLENE

HUANCAYO-2015

ÍNDICE

Dedicatoria...............................................................................................................2

Índice........................................................................................................................3

Presentación….........................................................................................................4

I. Antecedentes………………………………............................................................5

II. Importancia …………………………………………………………………………….6

III. Problema.............................................................................................................6

IV. Objetivo….…………………………………………………………………………….6

V. Marco teórico………..……………………………………………………………….6

1. Definición de Anticresis………………………………………………………..9

2. Naturaleza jurídica…………………………………………………………….10

3. Caracteres jurídicos…………………………………………………………..10

4. Sujetos………………………………………………………………………….14

4.1 El anticresista………………………………………………………...14

4.1.1 Derechos del anticresista…………………………………14

4.1.2 Obligaciones del anticresista……………………………..17

4.2 El acreedor……………………………………………………………20

4.2.1 Derechos del acreedor……………………………………20

4.2.2 Obligaciones del acreedor………………………………..26

5. Objeto…………………………………………………………………………..30

6. Requisitos de la constitución………………………………………………...30

7. Extinción………………………………………………………………………..37

8.1 Modos directos……………………………………………………….37

8.2 Modos indirectos……………………………………………………..41

9. Anticresis en el derecho comparado……………………………….............43

VII. Conclusiones……………………………………………………………………46

IX. Recomendaciones……………………………………………………………...47

X. Bibliografía………………………………………………………………………47

PRESENTACION

La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre

sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes

adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en

sí, es especificar que la institución anticresis, dada su antigüedad conlleva a

una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarrearía en una

limitación en el avance de la ciencia del derecho.

Consideramos que este trabajo monográfico, contribuya a fortalecer los

conocimientos de las normas jurídicas y/o normas legales actuales en nuestro

ordenamiento jurídico, en función a nuestra constitución política del Estado.

I: ANTECEDENTES HISTORICOS

Etimológicamente la palabra “anticresis” deviene del griego: “anti” que

significa contra y “Chresis” que significa uso.

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo

un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y cresis

que quiere decir uso y consistía en un pacto de compensación de frutos por

intereses. En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que

este se hiciera pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa

originaba. No se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del

cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad

Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico,

condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la

institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio

correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la

obligación, el bien volvía al poder del deudor.

La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del

interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de

intereses y frutos pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de

su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en

un derecho real importante.

La anticresis deviene en una institución paralela a la prenda, con la

salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos

casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una

obligación.

II: Importancia.

Se considera importante toda vez que, en la actualidad la gran mayoría

de personas jurídicas o naturales prefieren realizar una hipoteca, lo cual

le permite mantener la posesión del bien, lo que conllevaría a poder

ejecutar otros derechos reales.

III. PROBLEMA

¿De qué manera en la actualidad, nuestra legislación continúa

articulando la anticresis, a pesar que un sector de la doctrina, plantea su

supresión por considerar que se trata de un derecho rudimentario y

superado por la moderna concepción de la hipoteca?

IV: OBJETIVOS

Analizar la institución anticresis mediante informe existente con la

finalidad de determinar su vigencia.

V. MARCO TEORICO

1. DEFINICIÓN DE ANTICRESIS

PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual el

deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien hasta el pago

integro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute

anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de

sobrante, al capital de su crédito, sea sobre el capital únicamente, si no se le

adeudan intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pág. 276).

SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al acreedor

por el deudor, o un tercero por el, poniéndole en posesión de un inmueble, y

autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses de

crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital

solamente si no se deben intereses". (Op. Cit., tomo III Pág. 310).

ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el

acreedor de una obligación principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud,

para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses que

devengue, esta facultado para poseerlo (si no se excluyo), percibir sus frutos y

promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho

preferentemente el pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)

Nuestro Código Civil la consagra como un derecho real en virtud del

cual se entrega un inmueble en garantía de una deuda. Confiriendo al

acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de

orden general, que pasaremos a enumerar:

1. Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye sobre un

bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros, siempre que se

registre.

2. Es un derecho de garantía que generalmente se concede al acreedor de

una suma de dinero. No obstante ello, en aplicación del artículo 1091 del

código vigente, entendemos que su ámbito de aplicación puede

extenderse a otra clase de obligación, al no existir distinción en la norma.

3. Concede al acreedor la posesión del bien anticrético, con las facultades

de usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo, que su ámbito se

encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.

4. Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago de la

obligación, imputándose en primer lugar a los intereses y luego al capital.

5. faculta al acreedor en caso de la obligación garantizada, a solicitar la venta

del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha enajenación.

2. NATURALEZA JURÍDICA

La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en función de

garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que

se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble sino sobre los

frutos.

Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO BORDA solo

queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.

3. CARACTERES JURÍDICOS

Como principales caracteres jurídicos de la anticresis podemos señalar los

siguientes:

3.1 Derecho Real:

Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de tas

partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser constituida

por mandato legal o por pacto unilateral.

En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de

usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los

terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un

derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención

sobre el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor

hasta que se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter

real de la anticresis.

Nosotros creemos que la garantía, que el deudor otorga a su acreedor, no

son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el

inmueble mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta

del bien con los intereses del capital. El que se establezca esta facultad

del acreedor, no quiere decir, que la garantía reside solamente en los

frutos. La garantía reside en el inmueble mismo, que podrá ser vendido, si

es que la obligación no es cumplida. El destino del instituto es

precisamente asegurar el cumplimiento de una obligación, no

solamente con los rendimientos del inmueble, sino con el inmueble mismo.

La anticresis, puede ser garantía de cualquier obligación y no solamente de

un préstamo de dinero, en tanto por su naturaleza, como por la normativa

que la regula.

3.2 Derecho Accesorio:

Se trata un derecho accesorio a una obligación principal, lo cual es

consecuencia de su condición de derecho de garantía. Por consiguiente,

no se concibe su existencia de modo autónomo, sin una deuda a ser

garantizada. Se desprende también de ello que seguirá la suerte de la

obligación principal, en caso de extinción de la misma.

En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradición del

inmueble al acreedor, debe necesariamente concurrir una obligación

antes que la garantía. Esta está destinada ha asegurar el cumplimiento

de la obligación. Del mismo modo, una vez cumplida la obligación,

obliga al acreedor a la devolución del bien dado en garantía, pues

aunque no lo diga expresamente el código, al hacer aplicables a la

anticresis las normas relativas a la prenda, según lo dispone el articulo

1096, se aplicará asimismo el articulo 1080, que obliga a quien guarda un

bien prendado, a su devolución una vez cumplida la obligación.

3.3 Derecho Real Indivisible:

Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los demás derechos

reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado.

Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina que el

gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el contrario, este

continúa sobre la totalidad del bien.

3.4 Derecho Convencional:

La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de la

voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisión judicial Es el

contrato, el acto jurídico la fuente del instituto. Consiguientemente para

celebrado deberá tenerse capacidad y quienes obrasen en representación

de menores o incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización

judicial pertinente, otorgada solamente por razones de necesidad y

utilidad y con audiencia del consejo de familia, en el caso de los tutores, tal

como lo disponen los artículos 447 y 451 del código civil, en cuanto a la

patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en cuanto a cúratela. Solo si

el acreedor recibió el derecho de retener el bien dado en garantía

anticrética, por deuda distinta de la que originó la anticresis, podrá

extenderse la garantía también para esa obligación. Pero si no se hubiese

pactado no puede proceder ya que el artículo 1095 del código civil

dispone lo contrario. Lo que quiere decir, que la anticresis no se presume,

nace necesariamente de la voluntad de las partes.

1.5 Derecho Inmobiliario:

En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes

inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la

prenda, que solo recae sobre bienes muebles. Pero no es suficiente que la

garantía consista en una cosa inmueble. Es también indispensable, que

esté en el campo del derecho privado. De ahí que no todos los

inmuebles enumerados por el artículo 885 del código civil podrán ser

dados en anticresis. Sólo podrán ser entregados en garantía, los

inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del

estado no son susceptibles de gravamen.

3.6 Eminentemente Temporal:

Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se extinguirá con

su realización en caso de incumplimiento, con la cancelación de la deuda,

en cualesquiera circunstancias que determinen la extinción de la obligación

principal.

3.7 Contrato Solemne:

Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues

deberá constar de escritura pública, bajo sanción de nulidad y se

encuentra expresamente prescrita por la ley en el artículo 1092. No

podrá celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien es cierto,

que las partes podrían respetarlo, es también cierto, que podrían

impugnarlo si no constase de escritura pública. La inobservancia de esta

formalidad acarrearía pues, la inexistencia de la garantía. El contrato de

anticresis, celebrado por escritura publica, podrá o no ser inscrito en el

Registro de la Propiedad Inmueble. El hecho obedece a que en el Perú el

sistema registral es voluntario y no obligatorio.

3.8 Acto Oneroso

Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre garantiza el

cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario susceptible de serlo.

4. SUJETOS

La anticresis supone siempre la existencia de una obligación principal a

garantizar. Las partes intervinientes en esta figura serán pues, de un lado el

acreedor anticrético a cuyo favor se establece la garantía, y de otro lado el

constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente este último

es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de un tercero.

Coincidimos pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK cuando sostienen

que se admite que por un tercero se constituya anticresis para garantizar una deuda

ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal derecho no tiene que ser en todo

caso del deudor...".

4.1. El Anticresista:

Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una desmembración de la

propiedad, por la cual para establecerla es preciso tener respecto al bien la

máxima capacidad. El anticresista deberá por ello ser propietario del inmueble,

gozar de plena capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente

del bien.

Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona, en

concordancia con las normas generales de los artículos 145 y siguientes del

Código Civil. Tratándose de un acto de gravamen, el encargo deberá alisarse

de modo expreso y por escritura pública, con arreglo al artículo 156 del mismo

cuerpo legal.

4.1.1. Derechos del deudor anticresista:

a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo derecho real de

garantía, el deudor o el dueño del inmueble dado en garantía, no pierde el

derecho de propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyéndolo por otro,

o gravarlo) siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista.

Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar

el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero,

porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no

puede hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el

comprador no tendría acceso al dominio.

Si no se paga la obligación garantizada, el acreedor podrá vender el bien

dado en garantía. Pero mientras esté vigente la obligación y ella no es exigible,

puede el deudor o el constituyente, disponer el predio dado en garantía,

siempre que lo sustituya con otro, a satisfacción del acreedor y siempre que

la relación posesoria del acreedor, lo permita. Puede el deudor

hipotecarlo, o el constituyente hipoteca el bien dado en anticresis

siempre y cuando el valor del bien consienta otro gravamen. Esto serán,

actos en ejercicio de las potestades del dueño, porque el deudor no pierde el

derecho de propiedad sobre el bien dado en garantía.

Es ese el que determina que al cumplirse la obligación se reclame la

restitución del predio y el que a su vez autoriza al deudor o al

constituyente a oponerse al uso abusivo del predio.

El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las facultades de uso y

disfrute, como en el usufructo, puede ser ejercicio del derecho de propiedad

sin tradición de la posesión como en la hipoteca.

b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla el modo como el

acreedor administra y explota el inmueble.

El acreedor anticresista, tiene la obligación de darle al bien su verdadero

destino, sea que este destino aparezca del contrato o sea presumible de las

circunstancias (Art. 1681, inciso 1°) y si además no ha de hacer uso

imprudente del bien, ni contrarío al orden público ni a las buenas costumbres

(Art. 1681, inciso 7°). Si el acreedor anticresista, ha desnaturalizado el destino

del predio y lo ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa

imprudentemente el bien, dándole destino contrario a las normas de orden

público y a las buenas costumbres, el deudor o el constituyente, podrán

formular oposición, la que podrá ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa

al acreedor anticresista, para que corrija su conducta respecto del bien o

judicialmente, recurriendo ante el juez para que imponga que el inmueble sea

usado de acuerdo a su destino. La segunda parte del artículo 1078, aplicable

por disposición del artículo 1096 concede derecho al propietario de la

prenda a oponerse a su explotación, si ella constituye riesgo para el

bien. Esta norma es aplicable a la anticresis. Si el acreedor anticresista

abusa del inmueble dado en garantía, podrá el propietario oponerse a ese uso

abusivo y pedir que cese.

c. Derecho a la restitución del bien o a la indemnización por su

deterioro: el acreedor anticresista, es responsable por el deterioro del predio o

por su desaparición, aún que obedezcan a incendio, si no prueba que el

siniestro se ha producido por causa no imputable a él. Es igualmente

responsable por el deterioro causado por las personas, que haya admitido a la

posesión del bien. Esa responsabilidad nace del artículo 1683 del código civil,

aplicable por disposición del artículo 1094. El propietario del bien inmueble

entregado en anticresis, tendrá el derecho a que se indemnice su deterioro o

que reponga el bien, que se haya destruido totalmente. Esa

responsabilidad del acreedor anticresista, será directa si proviene de sus

actos o de las personas que haya admitido a la posesión del bien pudiendo

así este demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en

la administración y explotación del inmueble. Si el deterioro proviniese de

defectos inherente a construcción del propio bien o a causas independientes

del acreedor éste no tendrá responsabilidad frente al propietario

consiguientemente, no existirá el derecho a la indemnización restitución del

bien. Establece el articulo 1079, aplicable por disposición del articulo 1096 del

código civil, parafraseando esta norma en el caso de la anticresis, resulta

pues el derecho del propietario del inmueble entregado en garantía, de ser

reembolsado por el deterioro parcial o total del bien, aunque ese deterioro

provenga de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor demuestre, que

la pérdida o el deterioro se habrían producido aún cuando no hubiese abusado

del bien prendado.

d. Derecho a reclamar la restitución del bien: Finalmente, puede exigir la

restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal, reclamar la

restitución del inmueble dado en garantía. Este es un derecho que nace no

solamente del derecho de propiedad, sino que expresamente está señalado

en el artículo 1080, aplicable al caso de la anticresis. El acreedor anticresista,

que tiene la posesión del bien está obligado a restituir el bien, cuando se

cumpla la obligación queden satisfechos los gastos de conservación, bajo

responsabilidad.

De este derecho asimismo, emanará el otro relativo a la sustitución del

inmueble, por otro de la misma especie y calidad o el pago de su valor actual,

en caso de destrucción total por culpa del acreedor. Así también, lo dispone el

código civil en la parte relativa a la prenda (Art. 1081).

e. Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho que pueda

ejercitarse en cualquier momento. Deben concurrir necesariamente los dos

requisitos establecidos por la ley, es decir, que debe existir una causa

justificada para la inspección y avisarse con anticipación de siete días que ella

va ha ser practicada.

Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de las circunstancias

naturales o sociales, o de las propias relaciones entre el acreedor y el deudor.

4.1.2. Obligaciones del deudor anticresista:

a. Obligación de entregar el bien: La anticresis constituye un derecho real de

garantía que se establece sobre un predio inmueble cuya posesión se entrega

al acreedor para que lo use y usufructúe, consiguientemente, no habrá

anticresis, mientras no se haya hecho tradición del bien al acreedor, sea por el

deudor directamente o por un tercero que ponga su inmueble en garantía.

La anticresis se constituye solamente sobre cosas inmuebles.

La realidad de la anticresis, deriva de la transmisión de las facultades de

disposición del bien y también de su entrega y sometimiento a la posesión del

acreedor. Consecuencia de la entrega, es la posesión del acreedor y derecho al

uso y disfrute del inmueble dado en garantía.

El acreedor no podría ejercitar esos derechos, si no se le entregase el

inmueble, aunque su posesión no es gratuita y las rentas del predio, se

compensarán con los intereses o el capital, en su caso.

La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradición del bien y por" eso

se ha sostenido que solamente hay anticresis sobre cosas inmuebles y no

sobre derechos. Sin embargo podría constituirse anticresis, sobre el derecho de

copropiedad, en la porción correspondiente al deudor, facultando al acreedor a

percibir la renta correspondiente a dicha porción. Asimismo, se podrá constituir

anticresis sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El

usufructuario que tiene la posesión del bien, puede darlo

en garantía y realizar la entrega del bien, por el plazo del usufructo. Pero en

caso, de incumplimiento de la obligación no será vendido el inmueble, sino

el derecho de usufructo del deudor.

b. Obligación de no alterar la posesión del bien: La anticresis, tiene por objeto

la entrega del inmueble dado en garantía, para que el acreedor lo explote y

atribuya esa explotación o los rendimientos de esa explotación, al pago de los

intereses o del capital. Es pues obligación del deudor o del constituyente, en su

caso, no alterar la posesión del acreedor, no podrá ejercitar acto alguno que

constituya perturbación de la posesión o desposesión del acreedor. Si esto

ocurriese, puede el acreedor, como poseedor ejercitar la legítima defensa

posesoria normada por el artículo 920 o los interdictos a que se refiere el

artículo 921 del código civil. El artículo 990 del código de procedimientos

civiles, concedía expresamente al el derecho de ejercer los interdictos de

retener y recobrar, contra el propietario.

El acreedor deberá tener su posesión tranquila, sin interrupciones, ni

alteraciones.

c. Obligación de realizar reparaciones necesarias: Existen dos clases de

reparaciones, que pueden hacerse en el inmueble:

• Las ordinarias, que están a cargo del acreedor anticresista. Son aquellas

que se hacen para la conservación de la cosa, cuyo desgaste ha sido

causado por el uso normal y ordinario.

• Las reparaciones necesarias o extraordinarias que están a cargo del

propietario. Son aquellas que la cosa exige debido a circunstancias

especiales, cuando el desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este

caso, es obligación del acreedor anticresista, dar parte al propietario de las

reparaciones urgentes que hacer. Y aún podrá realizarlas directamente, con

conocimiento del propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de

reparaciones absolutamente urgentes, así lo establece el articulo 1682 del

código Civil, aplicable por disposición del artículo 1094.

d. Obligación de pagar los tributos relativos al bien: el propietario de

bienes inmuebles, tiene diversas obligaciones tributarias relativas al bien.

Se trata de impuestos, como el que grava el valor del patrimonio predial, la

renta, o los tárenos sin construir Esos gravámenes tributarios, deben ser

pagados por el propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los

gabelas municipales por alumbrado público, baja policía, cuidado de parques,

etc. estimadas como servicios públicos, deben ser pagadas por el acreedor

anticresista, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del articulo 1681 del

código civil, salvo que haya concierto entre la partes para el pago de los tributos,

sea que pague todos los tributos o algunos de ellos.

e. Obligación de rembolsar las mejoras: Nuestro código civil, reconoce en su

artículo 916, tres clases de mejoras:

• Las necesarias, que impiden la destrucción o deterioro del bien.

• Las útiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor del bien.

• Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor comodidad del

poseedor.

En el caso de la anticresis, se reembolsarán las mejoras necesarias realizadas

de buena o mala fe, porque conservan el valor del bien. Así lo establece

además, la segunda parte del artículo 917 del código civil.

En cambio las mejoras útiles, se reembolsarán solamente cuando hayan sido

hechas antes del emplazamiento con la demanda para la devolución del

bien. Las mejoras útiles deben resultar del convenio entre el acreedor y el

propietario. Si no fuese así, no serán reembolsables.

En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden derecho reembolso.

La única acción que tiene el poseedor, es la de poder retirarlas, sin daña del

bien. Esta acción la ejercitará únicamente mientras esté en posesión del bien,

pues pérdida la posesión no podrá ejercitarse acción alguna.

El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene derecho a ser

reembolsado de las mejoras, y podrá inclusive ejercitar el derecho de

retención del bien, mientras no hayan sido reembolsadas. Así establece el

artículo 918 del código civil.

4.2. EL Acreedor:

El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligación principal. La

capacidad que le es exigida dependerá, en consecuencia de la obligación de que se

trate.

4.2.1. Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene los

siguientes derechos:

a. Derecho a la posesión y a los frutos: La anticresis otorga al acreedor, la

condición de usufructuario del bien dado en garantía, autorizándolo pata

percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el acreedor deberá ejercitar la

posesión del bien, que es el ejercicio del valor de uso.

Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos modos, sea al

pago de los intereses del capital o a la amortización de la deuda, es decir el

disfrute del bien será necesariamente oneroso. El artículo 1092 así lo dispone

pues se trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para impedir

que el silencio de la compensación entre ñutos e intereses pueda servir a la

usura.

Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por medio

de oirá persona. El acreedor podrá arrendar el bien dado en anticresis y percibir

la renta, que es fruto civil. Pero en ningún caso podrá obtener mayor renta de

la que se señalo en el contrato.

b. Derecho a la retensión: El objetivo fundamental de este es, asegura el

cumplimiento de la obligación. La entrega del bien inmueble, que hace el

deudor o el constituyente, resulta el derecho que tiene el acreedor de retener

el bien en su poder, mientras no haya sido pagada la obligación. Para

ejercitar ese derecho, el acreedor deberá estar en posesión del bien, directa o

indirectamente. Solo así podrá retener el bien en su poder, mientras no se

pague la deuda.

Sin embargo este derecho no podrá ser ejercido en cualquier caso. El artículo

1095 del Código civil establece: "el acreedor no puede retener” el inmueble por

otra deuda, si no se le ha concedido el derecho", así el acreedor no podrá

retener el inmueble dado en garantía de una obligación, por otra que existiese

a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no se le hubiese

concedido dicho derecho. Solo podrá haber retensión del bien dado en

garantía, por una segunda obligación si expresamente se le ha facultado al

acreedor para ejercitarla. Sí no hubo esa autorización no podrá retener el bien

del deudor.

El acreedor puede hacer valer su derecho de retensión no solo contra el

deudor sino también contra terceros adquirientes del inmueble.

c. Derecho a que el bien dado en garantía sea sustituido

d. Derecho a vender el bien dado en garantía: Si la deuda garantizada no es

cumplida, podrá el acreedor pedir la venta del bien dado en garantía.

El artículo 1096 del código dice: “Son aplicables a la anticresis, las reglas

establecidas para la prenda en lo que no se oponga a las consignadas

en este título". Consiguientemente, si se hubiese pactado en el contrato de

anticresis, la forma de venta directa del inmueble entregado, deberá

respetarse ese pacto y podrá venderse directamente el bien dado en

garantía sin tener en consideración su naturaleza inmobiliaria. Pero si

no se hubiese pactado la forma de la venta, deberá precederse a la venta

judicial, en contrario con lo establecido por el artículo 1069 del código

sustantivo que autoriza al acreedor a proceder a la venta, con solo la

notificación del deudor, con anticipación de ocho días. Esta venta directa por

el acreedor, puede ser atentatoria a la garantía del deudor, contenida en

el artículo 1066, relativa a la nulidad del pacto comisorio.

e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del articulo 1096, hace

aplicables a la anticresis las normas de la prenda, dentro de las cuales el

articulo 1068, establece el derecho preferencia!, que tiene el acreedor

prendario frente a otros acreedores. Sin embargo debemos esclarecer,

que la anticresis como derecho real de garantía, determina el pago

preferente del acreedor, frente a tos acreedores quirografarios, que no

pueden tener la posesión del bien dado en anticresis y frente a los

acreedores hipotecarios, posteriores a la constitución de la anticresis.

Si la anticresis, fue celebrada por escritura pública, como lo dispone la

ley, su fecha será la determinante de la preferencia. Serán preferentes las

hipotecas anteriores, pero no las posteriores a la anticresis, pues ellas

se constituyeron a sabiendas de la obligación, que garantizaba el

inmueble hipotecado, y subordinándose en todo caso a los efectos de la

anticresis.

De la preferencia gozará el acreedor, mientras tiene el inmueble dado en

garantía, en su poder. Si lo hubiese abandonado o hubiese renunciado a

retenerlo, no podrá ejercitar el derecho a ser pagado preferentemente. Es

que el pago preferente, es la consecuencia de la posesión y de la retención

de la garantía. Carecería de objeto el propio derecho real de garantía, si el

acreedor no ha de ser pagado preferentemente.

f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista, como

cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el plazo de la

obligación, en los toes casos establecidos en el artículo. 181 del código civil:

• Cuando el deudor resulta insolvente después de contraída la obligación,

salvo que garantice la deuda.

• Cuando no otorgue las garantías a que se hubiese comprometido.

• Cuando el bien dado en garantía disminuyese de valor, por acto

del deudor o por hechos no imputables a éste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del acreedor, sobre

todo si se trata de un derecho real de garantía, como la anticresis, en que

no se ha cumplido con la entrega del inmueble que debe garantizar la

obligación.

El articulo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis establece dos

supuestos, en los que el acreedor podría solicitar la caducidad del plazo

otorgado al deudor

• Cuando el deudor no cumple con entregar el bien ofrecido en garantía,

norma que coincide con Art.181 inc.2 código civil.

• Cuando no cumple con sustituir el bien dado en garantía, en los casos

señalados en el artículo 1072, es decir, cuando el bien dado en

garantía resulta no ser del deudor o del constituyente; o Cuando el

bien dado en garantía es insuficiente por culpa del deudor o por

vicio inherente al bien; o cuando el acreedor ha sido engañado sobre el

bien dado en garantía.

No todas las normas son aplicables a la anticresis por ejemplo: pues

como sabemos la anticresis se perfecciona con la tradición del

inmueble, es decir deberá entregarse el inmueble y no podríamos

hablar de una norma relativa a la promesa de anticresis. Sólo serán

aplicables a la anticresis, los casos en los que el inmueble no sea del

deudor o del constituyente; o haya habido engaño del acreedor sobre

la situación material o jurídica del inmueble dado en garantía,

cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o por

vicio del inmueble.

En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garantía, tendía el

acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el cumplimiento de la

obligación.

g. Derecho al reembolso de los gastos de conservación: El acreedor utiliza

el inmueble dado en garantía y esa utilización, puede ocasionar su

desmedro. Consiguientemente, deberá hacer las reparaciones ordinarias,

para conservar la productividad del predio, las cuales no serán

reembolsables (Art. 1013 y 1014 C.C.). Pero si realizase gastos

extraordinarios para la conservación del bien, es lógico que esos

gastos serán reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se haya

pactado otra cosa. Serán reembolsables solamente los gastos en

reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservación del bien, que se

devolverá al deudor. El reembolso de las reparaciones, esta más bien

subordinado al acuerdo de las partes, antes que a la ley.

h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis, las

reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso, dado que

estas están destinadas a evitar la destrucción del bien.

Estas mejoras, serán de todos modos reembolsadas. Dada su naturaleza y

su destino, no es necesaria autorización previa alguna y el acreedor

podrá realizarlas, aun sin conocimiento del deudor, o del propietario.

Tratándose de las mejoras útiles, es decir de aquellas que sin ser

necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse sin estar

concertadas. Si las mejoras útiles hubiesen sido hechas sin autorización del

deudor o del propietario del predio, no serán reembolsadas.

i. Derecho del ejercicio de las acciones posesorias y petitorias: El derecho

al ejercicio de las acciones posesorias, no es solamente el derecho a la

defensa judicial de la posesión. Puede como cualquier poseedor-, el

amparo del artículo 920 del código civil, Ejercitar la legitima defensa

posesoria y por si solo sin la presencia de la autoridad rechazar la

turbación de la posesión o recuperarla, si ha sido desposeído, sin

que medie intervalo de tiempo entre la turbación y el rechazo o entre

la desposesión y la recuperación.

Podrá asimismo, ejercitar los interdictos legítimamente posesorios, es

decir, los de retener y recobrar y podrá finalmente ejercitar también, las

denominadas "acciones posesorias", estimadas como una variedad de

acción judicial destinada a la defensa del mejor derecho de posesión. En

ese sentido, el anticresista, podrá confrontar su título posesorio, con el de

usufructuario o el del arrendatario.

El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la posesión por

más de un año, podrá ejercitar las acciones reivindicatorias que

corresponderían al deudor o constituyente. Ese derecho nace de la propia

naturaleza del derecho real de garantía, que reside fundamentalmente, en

la posesión del inmueble dado en garantía, pero además, resulta de la

naturaleza del derecho real de garantía, frente a la cual, no hay un sujeto

pasivo de la obligación de hacer poseer el bien en garantía. Una vez

entregado el inmueble al acreedor, asumirá directamente la defensa de su

posesión, sea a través de la legítima defensa, los interdictos, las

acciones posesorias o las acciones reivindicatorias, que corresponderían

al constituyente.

La retención del inmueble en poder del acreedor anticresista, es el

aspecto más importante de la garantía. Consiguientemente, el acreedor,

deberá estar autorizado no sólo para ejercitar las acciones posesorias,

sino también, para el ejercicio de las acciones petitorias, pero además,

deberá gozar del derecho a reivindicar el bien, si hubiese sido privado de

la posesión, por más de un año.

4.2.2. Obligaciones del acreedor anticresista:

a. Obligación a conservar el bien dado en garantía: (Art. 1681 inc. 1, 10

C.C.). Es obligación del acreedor anticresista, que entra en posesión del

inmueble dado en garantía, autorizado para explotarlo y percibir sus frutos

el conservar dicho bien, concediéndole su verdadero destino, sin

desnaturalizar" su finalidad, ni cambiándole su contenido. Pues deberá

devolverlo al cumplirse la obligación, sin mas deterioro, que el causado por el

uso normal y ordinario.

b. Obligación de pagar los servicios públicos: (Art. 1681 inc.3 aplicable

por disposición del Art. 1094 C.C.). Se consideran como servicios públicos,

aquellos que presta la administración, central o municipal al exterior del predio.

Constituyendo obligación del anticresista, el pago de los servicios públicos

suministrados en beneficio del predio, debe considerarse que ese

pago no es reembolsable por el deudor, ni puede ser imputado como

incremento de la obligación del deudor. Se trata de una obligación impuesta

por la ley y su cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

c. Obligación de dar aviso en caso de usurpación, perturbación o

imposición de servidumbre: El acreedor, podría en forma directa,

rechazar las pretensiones de usurpación, la perturbación de su

posesión o la pretensión de imponer una servidumbre. Sin embargo,

por disposición del inciso 4º del artículo 1681, debe el cualquier

usurpación, perturbación o imposición de servidumbre, que se intente contra el

bien.

• Debe entenderse como usurpación, el despojo total o parcial del inmueble

dado en garantía; es decir, la privación de la posesión del anticresista

sobre todo o sobre parte del bien dado en garantía.

• La perturbación, no constituye desposesión, pero si alteración de la

relación posesoria por un hecho de persona extraña, contra la cual,

bien podría el anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto pertinente,

tal como lo autoriza el articulo 921 del código civil.

• En cuanto a la imposición de servidumbre, se trataría de una forma de

perturbación de la posesión, pues la servidumbre solamente nace de la

voluntad de la ley. No se puede imponer servidumbre de hecho.

d. Obligación de permitir la inspección del predio: (Art.1681 inc. 5 C.C.). El

arrendatario, esta obligado: "A permitir al arrendador, que inspeccione

por causa justificada el bien, previo aviso de siete días".

El acreedor anticresista deberá permitir que el deudor o el propietario, en

su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y solo cuando concurran

circunstancias importantes que justifiquen la inspección.

e. Obligación de hacer las reparaciones que le correspondan: (Art. 1681 inc.

6 C.C.). En la locación - conducción, las reparaciones son resultado del

contrato, es decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el

acreedor anticresista, estará obligado a realizar reparaciones concertadas

con el deudor o el propietario. Si no hubiese concierto sobre las

reparaciones, serán de aplicación las normas de los artículos 1680 y 1682

código civil.

En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este caso el

anticresista) está obligado a darle aviso inmediato al arrendador (en este

caso al propietario), bajo responsabilidad de los, perjuicios que

sobreviniesen por falta de ese aviso. Pero por disposición del propio articulo

1682 en caso de reparaciones urgente podrá hacerlas directamente el

arrendatario dando aviso al arrendador y con cargo de reembolso. Si en el

curso de la anticresis tuviese que hacerse reparaciones urgentes que no

pueden diferirse, el anticresista deberá tolerarlas, aunque importen la

privación del uso de una parte del bien dado en garantía. Así lo establece el

artículo 1673 del código civil que también será aplicable a la anticresis.

f. Obligación de no hacer uso imprudente del bien: la desnaturalización del

bien o de su utilización imprudente en contra de las normas de orden

público y las buenas costumbres, constituiría un abuso del bien dado en

garantía, que justificaría la oposición del deudor o del propietario, en su caso.

El uso imprudente del bien, no constituye causal de fenecimiento de la

anticresis, debido a que ella esta vinculada a la obligación principal.

g. Obligación de no introducir cambios en el bien, sin asentimiento del

deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando esta norma a la anticresis, resulta

que el acreedor anticresista, no podrá hacer ninguna modificación en el bien,

sin el consentimiento del deudor o del propietario.

Se comprenderá únicamente la alteración física del predio, realizada sin

consentimiento del deudor o del propietario. Esa alteración significara, el

cambio de la apariencia del bien, realizado sin el consentimiento del propietario.

h. Obligación de restituir el bien al finalizar la anticresis: (Art. 1080 y

1681 C.C. aplicables a la anticresis.).

Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligación de devolver el

predio en garantía, al cumplirse la obligación garantizada; pero no

podrá reclamarse la devolución del predio, al vencerse el plazo del

contrato, pues el acreedor, tiene el derecho de retensión sobre el predio

hasta el momento en que sea pagada la obligación. Una vez pagada la

obligación, el acreedor no puede demorar la restitución del predio del deudor

o del constituyente. Si no lo hace será responsable por el perjuicio que la

demora en la devolución ocasione.

i. Obligación de responder por el deterioro del bien: El acreedor

anticresista esta obligado a responder por el deterioro que sufra el predio dado

en garantía. Constituyen sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no

causarle modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier

menoscabo o deterioro del predio, aun cuando deriven de incendio si no se

prueba que no ha sido por causa no imputable, deberá ser de

responsabilidad del acreedor. (Art. 1683 C.C.).

"Es también, responsable por la perdida y el deterioro ocasionados por

causa imputables alas personas que ha admitido, aunque sea

temporalmente, al uso del bien". Tratándose de la anticresis, que se

constituye sobre bien inmueble, no seta aplicable la norma relativa a la

pérdida. Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas muebles.

j. Obligación de no ceder el usufructo del bien sin conocimiento del

deudor: El acreedor anticresista, no tiene derecho a obtener del inmueble

mayor beneficio que la renta señalada en la escritura, con la cual se

compensará el interés. Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado

en anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad excedente a la

renta convenida, estaría obteniendo utilidad negatoria de la compensación

equitativa entre renta e intereses.

Consiguientemente, el acreedor anticresista no podrá sin conocimiento del

deudor o del propietario ceder el usufructo del bien. Esta es una obligación,

que resulta de la aplicación del artículo 1681 inciso 9 del código civil que

prohíbe al arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o

parcial sin asentamiento escrito del arrendador.

k. Obligación de rendir cuentas: Puesto que el acreedor anticresista esta

obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital

adecuado, obvio es que esta obligado a rendir cuentas, a menos que se

trate de una anticresis compensatoria.

5. OBJETO

La anticresis es una garantía real cuya aplicación se encuentra restringida a los bienes

inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de la institución, el

inmueble debe ser "fructífero", es decir, capaz de ser sometidos a relaciones jurídicas

Susceptibles de producir frutos.

Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden

ser objeto de Anticresis los inmuebles productores de éstos, en principio, todo

inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos,

pero si frutos civiles e industriales (así arrendamientos).

Por último, la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos cuando se

constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.

6. REQUISITOS DE LA CONSTITUCIÓN

6.1. Condiciones de Fondo:

Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:

• La legitimación del constituyente: La anticresis puede ser constituida por el

propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este último caso,

la duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está

legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la

propiedad o el usufructo, rige el principio de la convalidación.

• La capacidad de las partes: el Código Civil la exige necesaria para

disponer. Corno la enajenación de frutos futuros entra en la categoría

de los actos de disposición, no puede constituir anticresis el que

únicamente tiene poder pata ministra.

• La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la

anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al

acreedor. El modo queda subsumido en el título.

6.2. Condiciones de Forma:

La constitución del derecho real de anticresis es formal: porque exige el

otorgamiento de escritura pública, conforme al articulo 1092 del Código Civil

deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de

nulidad; y pata oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el

Registro de la propiedad inmueble. Además es indispensable la tradición de la

cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

6.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:

Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los intereses

en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con el propósito de evitar

negocios usurarios y perjuicios derivados de la situación apremiante en que pueda

encontrarse un deudor, el Código prohíbe los siguientes pactos:

• Toda convención que le atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por

sí el inmueble que tiene en anticresis; la venta debe ser siempre judicial.

• Las cláusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad del

inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagara en su

vencimiento.

• Las cláusulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el

precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio

Bien entendido que estas cláusulas son nulas solamente cuando

figuran en el contrato de anticresis, pero no si se convienen con

posterioridad. Esta conclusión se impone en vista de que el deudor puede, sin

embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis antes o después

del vencimiento de la deuda.

8. EXTINCIÓN

Ha de estimarse como modos o formas de extinción de la anticresis, todas

aquellas causas que extinguen la relación de derecho real entre el acreedor y el bien

dado en garantía. Nuestro Código Civil no se pronuncia de modo expreso sobre las

causas de extinción de la anticresis, por lo que debemos considerar aplicables

aquellas que determinan la extinción de la prenda, siempre y cuando no sean

incompatibles.

De ese modo, por remisión del artículo 1096 del Código vigente, podemos enumerar

como causas de extinción de la anticresis las siguientes: Pueden ser de dos clases:

8.1 Modos Directos:

Los modos directos de la extinción de la anticresis, aquellos que emanan de la

propia cosa dada en garantía. Consiguientemente pueden ser.

a. La destrucción del bien: Cuando se habla de la destrucción del bien, como

modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo como el bien

inmueble dado en garantía. Cuando nos referimos a que la anticresis se

extingue por destrucción del bien, nos estamos refiriendo a la desaparición

física de la cosa dada en garantía. Sin embargo, la desaparición física de la

cosa, no libera al deudor de garantizar la obligación si ella está pendiente.

Desaparece la anticresis sobre el bien destruido, pero no desaparece la

obligación de garantizar la deuda.

Cabe mencionar que la hipótesis de destrucción del bien objeto de la

garantía, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas imputables a

éste, se ve regulada por los artículos 1081 y 1082 del Código Civil. Estos

dispositivos se ubican en la normativa relativa a la prenda, pero son de

aplicación a la anticresis en virtud de la norma remisoria del artículo 1096

del código civil.

Aún en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que proceder a la

demolición del predio que amenaza ruina; el deudor siempre tendrá la

obligación de garantizar el pago de la deuda.

Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no

desaparece la relación obligacional principal, ni la relación de garantía.

b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del acreedor se

admite en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. Dada la

formalidad impuesta para la constitución de la anticresis, estimamos que la

renuncia debe ser expresa y revestir la misma forma, es decir, la escritura

pública.

Si se produce la manifestación de voluntad del acreedor de renunciar a la

garantía anticrética, acaba la anticresis, por extinguirse la relación de

garantía. De obligación con garantía real, se habrá pasado a una

obligación simple, sin garantía o a una obligación con garantía sin

tradición del bien sobre el cual se constituye la garantía. En este caso,

se extinguirá la anticresis, ya no existirá la obligación de entregar al

acreedor un bien inmueble, autorizándolo para su disfrute, pero se sustituirá

la garantía, por otra que no obligue al deudor a la entrega del bien.

La renuncia ha de constituir manifestación de voluntad expresa o tácita (Art

141 C.C.). Si el acreedor devuelve la posesión del inmueble al deudor o al

constituyente, expresando que no desea la garantía, porque tiene

suficiente confianza en el deudor, se tratará de una renuncia expresa. Si el

acreedor, sin expresar su voluntad, simplemente devolviese la sesión del

bien, se tratará de una renuncia tácita. Pero en todo caso de renuncia, la

posesión del bien dado en garantía, debe volver al deudor o al

constituyente.

c. Confusión o consolidación: Si el acreedor adquiere el derecho de

propiedad sobre el bien dado en garantía, se producirá la consolidación

de las condiciones de acreedor y de propietario de la garantía, en una

sola persona. En este caso también extingue la anticresis, pues el sujeto

no puede garantizarse así mismo y otorgarse garantía real. La confusión

o consolidación significa que una sola persona adquiere las condiciones de

acreedor y deudor. Tratándose de la anticresis, la confusión o consolida

solamente puede operarse en la persona del acreedor, cuando este

adquiere el predio dado en garantía. Esa adquisición no podrá ser en ningún

modo el pago de la obligación con el predio dado en garantía, sino que debe

obedecer a una causa distinta y extraña a la obligación. Consiguientemente,

puede suceder que se extinga la obligación principal, o que subsista dicha

obligación, con garantía diferente. Se extinguirá la obligación, si con el precio

de venta, o con parte de él, se ha hecho pago de la deuda. Y no se

extinguirá la obligación, si el precio de venta se ha entregado al deudor o al

Constituyente, lo que puede suceder en obligaciones a plazo (no vencido).

No podrá producirse la consolidación a favor del deudor, porque este

tendría que adquirir el derecho a la obligación, es decir, pagarla y esta es

otra forma de extinción de la anticresis.

d. Venta y expropiación del bien: Cuando nos referimos a la venta del bien,

nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de la obligación. La

venta que haga el deudor en ejercicio de su derecho de propiedad, puede

constituir una sustitución de la garantía, que es otra forma de extinguir la

anticresis.

Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garantía y se realiza dicha

venta, entonces se habrá acabado la relación de garantía; no solo se

habrá extinguido la anticresis sobre determinado inmueble, sino que se

habrá producido la extinción de la relación de garantía, por mucho que la

obligación principal no haya sido totalmente pagada. Se habrá acabo

la anticresis constituida sobre determinado inmueble aunque su valor no

haya alcanzado para pagar totalmente la obligación.

Teniendo su fundamento en el "ius imperium” del Estado, en caso de

expropiación deberá considerarse extinguida la anticresis. El predio dado

en garantía pasa a poder del Estado o de la entidad paraestatal

expropiante y se liberara de la carga que pesaba sobre el. La

expropiación, es también una forma de enajenación compulsiva por parte

del estado, aun en contra de la voluntad del propietario. En todo caso, el

predio dado en garantía, cambiaria de dueño y consiguientemente se libraría

del gravamen.

Esto es consecuencia de la teoría exclusivista recogida por nuestra

legislación relativa a expropiación, que excluye a los terceros del

procedimiento de expropiación y exime al Estado de cualquier

responsabilidad frente a los mismos.

e. Sustitución de la garantía por otra: La anticresis, se extingue también

cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma naturaleza, o cuando

cambia la naturaleza de la garantía. Puede suceder que se haya constituido

anticresis, sobre un predio y que este predio tuviese que ser vendido.

Podrá en este caso, el deudor o el propietario, sustituir el inmueble dado en

garantía por otro, mientras está vigente la obligación, o puede suceder que

el acreedor" prefiera una garantía prendaria o una garantía hipotecaria

sobre el mismo bien inmueble o sobre otro. Puede haber muchas formas

de sustituir la garantía, pero mientras esté vigente la obligación, existirá

siempre la obligación de garantizarla. Esto es que se acabará la

anticresis sobre determinado inmueble, pero no se acabara la obligación

de garantiza la deuda. Quiere decir, que la Sustitución de la garantía,

extingue la anticresis sobre determinado inmueble, pero no extingue

ninguna relación de garantía, ni la obligación principal.

8.2. Modos Indirectos:

Son aquellos que hacen cesar la relación de derecho real, por haberse

extinguido la obligación principal. Consiguientemente, serán modos indirectos

de extinción, todos los modos de extinción de las obligaciones o deudas en

dinero, tales como:

a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma más importante de extinguir

la anticresis. La anticresis, como derecho real de garantía, es un derecho

accesorio a la obligación principal. No tiene existencia autónoma. Existe

solamente, si existe la obligación principal y se extingue cuando dicha

obligación se acaba.

Se estimará pagada la obligación, cuando haya sido ejecutada

íntegramente la prestación en que dicha obligación consiste (Art. 1220

C.C.). Es decir, cuando se haya pagado la deuda en que consistía la

prestación y sus intereses y demás los gastos de conservación del bien

(Art. 1080 C.C.).

b. La prescripción extintiva de la deuda: Si la obligación principal, ha

prescrito porque el acreedor no ejercitó oportunamente las acciones

destinadas a su pago, dejará de tener existencia la anticresis. El deudor

o el propietario, en su caso, podrán reclamar la devolución del bien dado en

garantía.

Los términos de prescripción de las obligaciones, están señalados en el

artículo 2001 del código civil. La inexistencia de la obligación principal,

conllevará la desaparición o extinción de la garantía anticrética.

c. La anulación, rescisión o resolución de la obligación: En el caso de la

anulación, dejará de existir la obligación, sea desde que se constituyo, o

desde la declaración judicial de nulidad, en caso de anulabilidad. Se trata

de la presencia de elementos que hacen ineficaz el acto jurídico.

El artículo 1370 del código civil, define la rescisión, como "que deja sin efecto

un contrato por causal existente al momento de celebrarlo".

El articulo 1371, define la resolución del acto jurídico, como aquella que

"deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración".

La diferencia entre la rescisión y la resolución reside en la oportunidad en la

que se presenta el germen de la ineficacia del acto jurídico. Si ese germen

existía ya en el momento de celebrar el acto jurídico, habrá rescisión, y si

naciendo válidamente el acto jurídico, el germen de su ineficacia se

presenta después, habrá resolución. En ambos casos resulta ineficaz la

obligación principal.

Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurídico, vale decir, la

obligación principal en la anticresis dejará de tener eficacia desde el

momento mismo en que fue celebrado, mientras que el caso de resolución,

esta no opera retroactivamente. Entonces el acto jurídico dejara de tener

eficacia desde el momento de la demanda o cuando se presentaron las

circunstancias que hicieron ineficaz el contrato.

9. ANTICRESIS EN EL DERECHO COMPARADO

9.1. En el derecho Argentino: La anticresis es un derecho real concedido

al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de

un inmueble y autorizándole a percibir los ñutos para imputarlos

anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos; y en caso de

exceder, sobre el capital solamente, si no se da en intereses.

9.2. En el Derecho Francés: La anticresis es un contrato por el cual el deudor o

un tercero pone al acreedor en posesión de un bien inmueble hasta el pago

integro de su crédito, con autorización pata que cobre los frutos y los impute

anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de

sobrante, al capital de su crédito; sea sobre el capital únicamente, si no se le

adeudan intereses.

El artículo 1091, primer párrafo Código Civil la define como "La dación en

garantía de un inmueble" Definición cierta en el estado de la Jurisprudencia

moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia.

La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato: no existe

anticresis tácita como hemos visto en materia de prenda.

9.3. En el Derecho Español: Es el derecho real que puede tener el acreedor de

una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para

garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de intereses que devengue,

está facultado para poseerlo (si no se excluyó), percibir sus frutos y

promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho

preferentemente pago con el precio.

9.4. En el Derecho Colombiano: Lo encontramos definido en el Art. 2458 del

Código Civil Colombiano "La anticresis es contrato por el que se entrega al

acreedor una finca raíz para que se pague con frutos". En el campo

comercial que se encuentra en los artículos 1221 a 1225, esta concepción se

amplia los bienes muebles.

Usualmente se pacta acompañado de hipoteca, excepcionalmente lo

encontramos independiente, ya que es empleado como garantía para

respaldar la acreencia, en la manera como se puede satisfacer" la misma

con los frutos.

"La anticresis no da al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa

entregada", según el Art. 2461 del Código Civil Colombiano

9.5. En el Derecho Peruano: De acuerdo al Código Civil de 1936, la anticresis es

un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su

acreedor en garantía de un préstamo de dinero, concediéndole al

acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus frutos.

La legislación peruana exige como formalidad que el contrato conste por

escritura pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.

Les son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda.

De acuerdo al Código Civil de 1984 el artículo 1091 dice: "Por la

anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,

concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos".

Concordándolo con el articulo 1092: "El contrato se otorgará por escritura

pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés

que se pacte".

VI. CONCLUSIONES

Podemos concluir objetivamente, que la institución anticresis, de una

manera general en la actualidad en el derecho moderno casi ha

desaparecido de los usos, lo que explica fácilmente su obsolescencia.

VII. RECOMENDACIONES

En este sentido el grupo que realizamos este trabajo sugiere que

nuestros juristas, legisladores, padres de la patria, concienticen a favor

del interés social, que es mejor constituir la capacidad de la disposición

de los bienes para administrarlo, que carecer de él. Así mismo la

anticresis en nuestra legislación tiene un a plena vigencia estipulado en

el código civil 1984, en el libro V, sección IV, título II del ART.1091 AL

1096.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

1. Schereiber Pezet Max Arias; Cárdenas Quiroz Carlos; Schereiber

Montero Ángela Arias; Martínez Coco Elvira. Exégesis del Código

Civil de 1,984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garantía. Gaceta

Jurídica editores, primera edición marzo 1995.

2. Muro A. P. Manual de Derechos Reales de Garantía. Exposición de

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ediciones jurídicas. Lima.

3. Avendaño V. Jorge, Avendaño O. Francisco, Mejorada C. Martín,

Derechos Reales, selección de textos de la Pontificia Universidad

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