PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA MONOGRAFÍA DE GRADO …
90
1 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA MONOGRAFÍA DE GRADO LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS “Análisis jurídico de los criterios generales exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas como manifestación de una discrecionalidad limitada” Participantes: Maria de la Paz Jácome Samper Camila Osorio Hurtado Claudia Bibiana Ramírez Carrillo Tutor: Jorge Forero Silva Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Derecho Procesal Bogotá D.C.
Transcript of PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA MONOGRAFÍA DE GRADO …
1
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
MONOGRAFÍA DE GRADO
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
“Análisis jurídico de los criterios generales exigidos para el decreto de las medidas cautelares innominadas como manifestación de una discrecionalidad limitada”
Participantes:
Maria de la Paz Jácome Samper Camila Osorio Hurtado
Claudia Bibiana Ramírez Carrillo
Tutor:
Jorge Forero Silva
Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Derecho Procesal
Bogotá D.C.
2
RESUMEN
Las medidas cautelares innominadas, instrumentos idóneos para garantizar la efectividad de
la sentencia que pone fin a un litigio y así mismo los derechos de quienes se ven
involucrados en el mismo, sufren un cambio radical tras la promulgación del Código
General del Proceso puesto que se generalizan para todo proceso declarativo. Así pues, en
el marco de una discrecionalidad limitada por los criterios generales dispuestos en la
normativa vigente: Legitimación, interés para actuar, periculum in mora, fumus boni iuris,
necesidad, efectividad y proporcionalidad, la autoridad competente encuentra una amplia
potestad que la facultad para decretar su procedencia en cada caso concreto.
Palabras Clave: Medidas Cautelares Innominadas, discrecionalidad limitada, criterios
generales de procedencia, administración de justicia.
ABSTRACT
The Innominate Precautionary Measures, appropriated instruments which guarantee the
effectiveness of the judicial decisions and the rights of those who are involved in the
litigation, have had a radical change with the promulgation of the “General Code of
Procedure” (Código General del Proceso) because its application has become widespread in
every declarative process. Thus, in the context of a limited discretion imposed by the
general guidelines that are established in the current regulation, such as: legitimation, the
Interest to start a legal action, periculum in mora, fumus boni iuris, necessity, effectiveness
and proportionality, the competent authority has a wide legal faculty to rule the cautionary
measure when its use is appropriate.
Key Words: Innominate Cautionary Measures, limited discretion, general guidelines for its
application, administration of justice.
NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
3
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 6
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................. 9
3. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ....................................... 12 3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN SOBRE EL
OBJETO QUE RECAE .................................................................................................... 12 3.1.1 MEDIDAS CAUTELARES REALES ................................................................ 12 3.1.2 MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES ...................................................... 13 3.1.3 MEDIDAS CAUTELARES PROBATORIAS .................................................... 15
3.2 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN LA
DETERMINACIÓN DADA POR EL LEGISLADOR .................................................... 17 3.2.1 LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS ................................................ 18 3.2.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS ............................................ 20
4. EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA ................. 35 4.1 EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS .................... 36
4.1.1 LEY 105 DE 1931: CÓDIGO JUDICIAL ........................................................ 36 4.1.2 DECRETO 1400 DE 1970: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ........... 38 4.1.3 DECRETO 2282 DE 1989 ................................................................................ 39 4.1.4 LEY 769 DE 2002: CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO ............................. 41 4.1.5 LEY 1395 DE 2010 ........................................................................................... 43
4.2 NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES
INNOMINADAS ............................................................................................................. 44 4.2.1 ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE COMERCIO ........................................... 44 4.2.2 LEY 256 DE 1996: ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL ....................... 45 4.2.3 LEY 294 DE 1996: “LEY POR LA CUAL SE DESARROLLA EL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE DICTAN NORMAS PARA PREVENIR, REMEDIAR Y SANCIONAR LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR” ............................. 48 4.2.4 LEY 472 DE 1998: ACCIÓN POPULAR ......................................................... 51 4.2.5 LEY 550 DE 1999: ACCIONES REVOCATORIAS Y DE SIMULACIÓN DENTRO DE LOS PROCESOS CONCURSALES ....................................................... 56 4.2.6 ARTÍCULO 377 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ......................... 59
5. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO .................................................................... 60 5.1 CRITERIOS GENERALES PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES
INNOMINADAS SEGÚN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ........................... 62 a. Legitimación en la causa e interés para actuar .................................................... 64 b. Periculum in mora ................................................................................................. 65 c. Fumus boni iuris .................................................................................................... 68 d. Necesidad .............................................................................................................. 68 e. Efectividad ............................................................................................................. 70 f. Proporcionalidad ................................................................................................... 71
5.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS COMO EXPRESIÓN DE LA
DISCRECIONALIDAD LIMITADA DE LA AUTORIDAD COMPETENTE .............. 72
4
6. CAUCIÓN .................................................................................................................... 77
7. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 80
8. BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 84
5
“¿Como puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo
conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis)
y la conciencia intranquila, que cada vez quiere rehacer sus
cálculos?. Todo depende del juez con quien se dé; el riesgo de las
causas radica a menudo en este contraste entre el juez
consecuente y el juez precursor, entre el juez que, para no
cometer una injusticia, está dispuesto a revelarse contra la tiranía
de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la jurisprudencia,
esta dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica
destrocen a un hombre vivo”.
Piero Calamandrei en “Elogio de los Jueces”.
6
1. INTRODUCCIÓN
Quizás para un simple ciudadano la palabra “medida cautelar innominada” no involucra
mayor trascendencia; y no es de extrañarse, para los ajenos al derecho este concepto
jurídico está lejos de ser utilizado en su léxico común. Sin embargo, a pesar de no ser
conocido por la totalidad, su utilización procesal tiende a beneficiar más de lo que se cree.
Hoy en día la crisis del sistema de administración de justicia en Colombia se atribuye al
paquidérmico ritmo de los procesos, cuya extensa duración ha imposibilitado la ejecución
de las providencias judiciales en la gran mayoría de casos. Al respecto, se encuentran
diversos estudios realizados por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia1, los cuales evidencian que a pesar de las múltiples reformas y ajustes que se han
pretendido introducir al sistema jurisdiccional colombiano, el mismo se mantiene lento,
ineficiente e insatisfactorio.
Es precisamente en éste escenario en donde se resalta la importancia de las medidas
cautelares innominadas, institución procesal que nace a la vida jurídica con el objetivo de
garantizar la efectividad de las decisiones que ponen fin a un litigio, ello en pro de la
protección de los derechos de quienes se ven involucrados en el mismo.
La gran innovación que implica dicho instrumento se pone de manifiesto en el caso que a
continuación se expone: La señora Gloria, ama de casa dedicada a sus hijos, desea
divorciarse de Pedro, un jugador de fútbol profesional. Ella afirma que todas las noches él
la maltrata tanto física como psicológicamente y que no está dispuesta a continuar con
dicha situación, por tal motivo decide acudir ante la autoridad judicial competente a efectos 1 Miguel Emilio La Rota, Sebastián Lalinde Ordóñez, Sandra Santa Mora & Rodrigo Uprimny Yepes. Ante la justicia. Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia (2014).
7
de solicitar la resolución de su matrimonio; no obstante, no es consciente aún de la
procedencia de las medidas cautelares innominadas, por ello su mejor amiga, una abogada
de familia, le recomienda pedir al juez el decreto de esta figura con el objetivo de
salvaguardar su derecho a la integridad personal, el cual se está viendo vulnerado.
El juez de familia, teniendo en consideración las circunstancias propias del caso y las
pretensiones aducidas en la demanda, decreta como medida cautelar innominada el ordenar
a Pedro desalojar la residencia que comparte con la Sra. Gloria y sus hijos, ello con el fin de
garantizar el derecho a la integridad de los mismos. En éste contexto cabe preguntarse:
¿Qué consecuencias se hubiesen producido en caso de que el juez se hubiera abstenido de
decretar la medida cautelar innominada a la que se ha hecho referencia? Quizás la Sra.
Gloria se hubiera visto forzada a huir de su hogar, o peor aún, se hubiera visto sometida a
los malos tratos de Pedro hasta el final del proceso; ¿Resulta, entonces, ser la medida
adoptada un instrumento idóneo para salvaguardar el derecho a la integridad de la Sra.
Gloria mientras se resuelve el proceso? ¿Garantiza ésta la efectividad de la providencia
judicial que pondrá fin al mismo? ¿Tiene el juez la facultad de optar por una medida
cautelar diversa, o incluso modificarla a lo largo del proceso? ¿Encuentra el juez
parámetros de obligatoria observancia que limiten su actuación?.
Es precisamente las respuestas a dichos cuestionamientos las que nos permitirán evidenciar
el alcance y relevancia de las medidas cautelares innominadas en la legislación colombiana,
las cuales, con el objetivo de garantizar el derecho a acceder a la administración de justicia
y todo lo que el mismo involucra, exigen la aplicación de normas en virtud de las cuales se
reconoce al juez la facultad de decretar la que considere más conveniente a cada situación
fáctica precisa, ello teniendo en consideración criterios generales y específicos que resultan
ser de obligatorio cumplimiento al momento de estudiar su procedencia.
En consecuencia, la presente monografía de grado pretende abordar el tema de las medidas
cautelares innominadas, ello bajo el marco del Código General del Proceso, Ley 1564 de
2012. En éste sentido se procederá a desarrollar un estudio exhaustivo de tal figura procesal
teniendo en consideración las disposiciones normativas incluidas en el ordenamiento
8
jurídico colombiano, las posiciones aducidas por doctrinantes nacionales e internacionales
y los pronunciamientos jurisprudenciales que emanan de las altas cortes colombianas.
Así pues, se realizará una exposición de los diferentes tipos de medidas cautelares con base
en dos clasificaciones: La primera referente a las medidas cautelares según el objeto sobre
el cual las mismas recaen, en donde se encuentran las medidas cautelares reales, las
personales y las probatorias; y la segunda relativa a la clasificación establecida por el
legislador en la normativa vigente, en la que se ubican las medidas cautelares nominadas y
las innominadas.
Teniendo como fundamento lo mencionado, se abordará ampliamente el concepto de las
medidas cautelares innominadas tomando en consideración las diversas posiciones que se
refieren a su origen, a sus características, a su evolución y a las normas de carácter especial
que admiten su procedencia. Finalmente se analizará la generalización de este instrumento
en los procesos declarativos tras la expedición del Código General del Proceso,
examinando los criterios señalados por el mismo a efectos de ser observados por la
autoridad competente a la hora de su decreto, esto sobre la base de que se trata de
limitaciones que, a fin de eliminar todo tipo de actuación arbitrarias, enmarcan la
discrecionalidad que debe regir a quien profiere la decisión definitiva.
9
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares se han configurado como el instrumento procesal idóneo para
garantizar la eficacia de las decisiones que adoptan las autoridades competentes a fin de dar
solución a una situación de controversia ello en protección de los derechos involucrados en
el proceso. A través del presente acápite se pretende desarrollar un estudio exhaustivo de
las consideraciones y pronunciamientos que al respecto se encuentran tanto en el ámbito
internacional como en el nacional, los cuales, además de otorgar una visión de sus
implicaciones, señalan los criterios que deben configurarse a efectos de que las mismas
resulten procedentes.
En primera instancia, resulta de fundamental importancia exponer el concepto que han
articulado diversos doctrinantes colombianos alrededor de la figura de las medidas
cautelares, ello teniendo como sustento la normativa incluida en el ordenamiento jurídico
con respecto a la procedencia y al funcionamiento de las mismas.
En ésta medida se encuentra el reconocido jurista Hernando Devis Echandía quien se
pronuncia en el sentido de afirmar que “La medida cautelar es el derecho a iniciar un
procedimiento para que se adopten las medidas judiciales necesarias para el
aseguramiento de la satisfacción de un derecho material, o para su defensa; es decir, para
que se realice un proceso cautelar”2. Así mismo, el doctor Azula Camacho indica que las
medidas cautelares se configuran como “El conjunto de actuaciones que tienden a (…)
evitar que los resultados perseguidos en un proceso sean ilusorios o ineficaces”3. Por su
parte, el profesor López Blanco contempla dicha figura procesal como “Providencias que,
ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o
bienes que resulten afectados por la demora y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento
2 Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I: Teoría General del Proceso. Pág. 142. Ed., ABC. (1974). 3 Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal, Tomo I: Teoría General del Proceso. Pág. 61. Ed., Temis. (2000).
10
de las determinaciones que se adopten por el juez y, especialmente, de la sentencia una vez
ejecutoriada”4.
Con fundamento en lo mencionado, es dable resaltar que la institución de las medidas
cautelares resulta ser una garantía jurisdiccional de la que cuenta la parte activa del proceso
para efectos de evitar que la decisión adoptada por la autoridad competente resulte ineficaz
o ilusoria en perjuicio del principio de la eficacia de la administración de justicia que
encuentra respaldo en el articulado constitucional.
En éste orden de ideas, se encuentran diversos pronunciamientos de la Corte
Constitucional, corporación que con base en las disposiciones normativas que consagra la
carta política con respecto a la figura de la que se habla, desarrolla un análisis de su alcance
y funcionamiento.
Así, en la sentencia C – 379 de 2004 la Corte Constitucional se pronuncia entendiendo que
las medidas cautelares “(…) Son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento
protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho
que es controvertido en ese mismo proceso. (…) estas medidas buscan asegurar el
cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no
estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o
afectación del derecho controvertido”. En el mismo sentido indica en la sentencia C – 039
de 2004 que “Las medidas cautelares son instrumentos procesales para asegurar la
efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un
componente del derecho de acceso a la administración de justicia, en virtud a que tal
derecho comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno
a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos”.
Es así como se evidencia que la institución procesal de las medidas cautelares, tal y como
se menciona precedentemente, es la garantía idónea que permite el cumplimiento
4 Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II: Parte Especial. Pág. 81. Ed., Dupré. (2004).
11
satisfactorio de la decisión proferida en pro de la materialización del derecho de acceso a la
administración el cual se protege a nivel constitucional.
En la misma línea se encuentran relevantes pronunciamientos internacionales, se resalta en
éstos el concepto del argentino Enrique M. Falcon quien, a partir del trabajo de los
procesalistas Podetti y Alsina, identifica las medidas cautelares como “(…) actos
procesales del órgano jurisdiccional, adoptados en el curso de un proceso de cualquier
tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o
pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas o satisfacción de
sus necesidades urgentes, como un anticipo que puede no ser definido. La medida cautelar
es una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para hacer eficaces las sentencias
de los jueces [o las decisiones de la autoridad competente]”5.
Siguiendo una argumentación similar a la planteada por Falcon, el profesor uruguayo Gelsi
Bidart enseña que “Las medidas cautelares tienen por fin o meta asegurar la eficacia de
medidas procesales ulteriores, disponer los elementos necesarios para que estas puedan
aplicarse y obtener su plena consumación o realización”6. Así mismo, señalaba el doctor
Viera que “El objeto de las garantías en las medidas cautelares es el probable contenido
de la providencia definitiva de conocimiento (…) No son necesarias para juzgar, pero si
para que el juicio sea prácticamente eficaz”7.
En tal escenario es dable concluir que las medidas cautelares, tanto a nivel nacional como a
nivel internacional, se posicionan como mecanismos útiles para asegurar el cumplimiento
satisfactorio y eficaz de la decisión que pone fin a una controversia.
5 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2047/12.pdf (Buscar en Google: “Medidas Cautelares y Provisionales”). 6 Adolfo Gelsi Bidart. Medidas Cautelares, Curso de Derecho Procesal. Pág. 157. Ed., FCU. (1977). 7 Luis Alberto Viera. Las medidas de garantía y el embargo. Pág. 21. Ed., Montevideoo. (1988).
12
3. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
3.1 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN SOBRE EL OBJETO QUE RECAE
3.1.1 MEDIDAS CAUTELARES REALES
Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellos instrumentos procesales en
virtud de los cuales se busca afectar la disposición de un bien del patrimonio de la parte
demandada, ello con el objetivo de que al momento de la providencia o resolución, según
sea ésta proferida por un Juez de la República o una Autoridad Administrativa competente,
pueda ejecutarse el fallo que declara la responsabilidad pecuniaria al interior del proceso.
Un claro ejemplo de la medida cautelar real o patrimonial se ubica en el art. 590 del Código
General del Proceso, en adelante CGP, cuando en sus palabras indica:
“Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar
las siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás
cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o
como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una
universalidad de bienes.
(…)
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez
ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda,
y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para
el cumplimiento de aquella”. (Subrayas fuera del texto original).
13
De esta manera se prevé que la inscripción de la demanda, el secuestro y el embargo se
configuran como medidas cautelares reales o patrimoniales al recaer sobre bienes del
demandado, tal y como sería el evitar su enajenación en el tráfico de bienes y servicios. Sin
embargo, cabe destacar que no son éstos los únicos ejemplos de esta clase de medidas, así
se encuentra el art. 568 del Código de Comercio que expone: “(…) El titular de una patente
o de una licencia podrá solicitar del juez que tome las medidas cautelares necesarias para
evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular de la patente”.
Al respecto, es procedente señalar las restricciones que versan sobre el bien sujeto a
protección por las normas de propiedad industrial. El artículo en cuestión indica que “Las
medidas cautelares podrán consistir en obligar al usurpador a prestar caución para
garantizar que se abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido denunciado; en el
comiso de los artículos fabricados con violación de la patente y la prohibición de hacerles
propaganda; en el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para fabricar los
artículos con los cuales se infringen la patente, o en cualquiera otra medida equivalente”.
De esta forma, se hace evidente la existencia de una limitación al uso o disposición de los
bienes que estando sujetos al régimen de protección dispuesto en la normativa vigente son
empleados por el posible usurpador, así cabe la imposición de cauciones al mismo, el
comiso de los productos fabricados con violación a los derechos de propiedad industrial o
el secuestro de los instrumentos con los cuales éstos son desarrollados.
En conclusión, se entiende que las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas
que recaen sobre un bien especifico del patrimonio de la parte demandada, esto con el
objetivo de otorgar protección a la parte demandante, evitando así posibles afecciones a sus
derechos.
3.1.2 MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
En contraposición a las conocidas medidas cautelares reales previamente explicadas, las
personales son aquellas que recaen sobre las personas. Así, encontramos diversos ejemplos
en la normativa vigente, en ellos se resaltan los siguientes:
14
a. “Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si estos fueren menores,
disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la
de un tercero”8.
b. “Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la
ley para evitar suposición de parto”9.
c. “Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una
institución pública o privada que ofrezca tales servicios a costa del agresor”10.
d. “Detención preventiva en establecimiento de reclusión”11.
e. “Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa
ubicación no obstaculice el juzgamiento”12.
f. “Prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial
que fije el juez”13.
Para efectos de ilustrar el funcionamiento de las medidas cautelares personales, se procede
a exponer la situación fáctica de la que conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia a través de la sentencia del 16 de Febrero de 2010 en la cual estudia la procedencia
de la detención preventiva en contra del ex senador Luis Humberto Gómez Gallo, ello
teniendo en consideración que la misma resulta procedente en aquellas ocasiones en las
cuales se pretende “(…) asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la
preservación de la prueba y la protección de la comunidad”14.
En éste caso concreto se encuentra que el juez decreta la detención preventiva como medida
cautelar de carácter personal, ello con el objetivo de preservar la prueba al interior del
proceso en virtud del cual se estudiaba la responsabilidad penal del imputado por el delito
de concierto para delinquir agravado en la modalidad de promover grupos armados al
margen de la ley. 8 Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012. Art. 598. Julio 12 de 2012. (Colombia). 9 Ibídem. 10 Ley 294 de 1996. Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, sancionar y remediar la violencia intrafamiliar”. Julio 16 de 1996. DO. Nº 44837. 11 Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Art. 307. Agosto 31 de 2004. (Colombia). 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 32792 (M.P. María del Rosario González de Lemos; Febrero 16 de 2010).
15
La sala, después de adelantar un estudio de las declaraciones realizadas por los diversos
testigos que se manifiestan con respecto al caso del que se habla, encuentra que “(…) los
testigos han afirmado en forma clara y precisa la existencia de medios para la
retractación, la exposición de versiones distintas a las inicialmente ofrecidas, a favor del
procesado, hechos que en forma real y razonable, indican por lo menos indicios que
permiten deducir un interés más allá del legítimo, en el resultado del proceso”15. En virtud
de tal situación, y a fin de garantizar la efectividad del proceso, el juez encuentra motivos
fundados y razonables que le permiten afirmar la necesidad de mantener la detención
preventiva en cabeza del ex senador.
Así pues, se pone en evidencia la procedencia de una medida cautelar de carácter personal
como instrumento idóneo para hacer efectivo el derecho de acceder a la administración de
justicia, el cual no solo encuentra relación con la posibilidad de acceder a la misma, sino
también con el derecho a que la pretensión precisa sea resuelta de manera efectiva.
3.1.3 MEDIDAS CAUTELARES PROBATORIAS
Algunos autores, dentro de los que se resaltan Eduardo García Sarmiento y Hernán Fabio
López, contemplan además de las medidas cautelares mencionadas la clasificación de
medidas cautelares probatorias, entendiendo que las mismas hacen referencia a las pruebas
anticipadas. Dichos instrumentos procesales son conocidos como pruebas extraprocesales a
la luz del CGP, y están reconocidos de manera genérica en los artículos 183 y siguientes del
mismo compendio normativo.
Teniendo en consideración lo mencionado, resulta pertinente traer a colación un
pronunciamiento de la Corte Constitucional en el cual se expone el concepto y el alcance de
la prueba anticipada: “Desde el punto de vista práctico las pruebas anticipadas con fines
judiciales se explican por la necesidad de asegurar una prueba que después, al adelantarse
el proceso correspondiente y por el transcurso del tiempo y el cambio de los hechos y 15 Ibídem.
16
situaciones, no podría practicarse, o su práctica no arrojaría los mismos resultados, como
ocurre por ejemplo cuando una persona que debe rendir testimonio se encuentra
gravemente enferma. Desde el punto de vista constitucional dichas pruebas tienen su
fundamento en la garantía de los derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido
proceso y el derecho de defensa o contradicción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la
Constitución, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del proceso, no
solamente la facultad de acudir a la jurisprudencia y lograr que se cumpla la plenitud de
las formas propias del mismo, sino también la de aducir y pedir la práctica de las pruebas
necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus
pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales”16.
En este orden de ideas se encuentra que bajo el entendimiento de que las medidas
cautelares son instrumentos procesales que, en pro de la protección al derecho de acceder a
la administración de justicia, se disponen para asegurar la efectividad de los derechos
judicialmente declarados o bien la efectividad del fallo que pone fin al proceso, cabe pensar
que la prueba anticipada o extraprocesal encuadra dentro de las características de las
mismas, ello debido a que su finalidad es la de asegurar y mantener la integridad de una
prueba en aquellas ocasiones en las cuales se configura la posibilidad de que, por el
transcurso del tiempo y las variaciones de las situaciones fácticas, ésta no pueda practicarse
oportunamente o su práctica no llegue a arrojar los mismos resultados.
De esta forma se encuentra que, tal y como se ha citado con anterioridad, las medidas
cautelares son aquellos instrumentos procesales necesarios para asegurar la satisfacción de
un derecho material o para su defensa17, tal y como es el caso de la protección del derecho a
acceder a la administración de justicia, del derecho al debido proceso y del derecho de
defensa o contradicción, los cuales se configuran como el fundamento constitucional de la
prueba anticipada. 16 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -274 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: Marzo 29 de 2012).
17 Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I: Teoría General del Proceso. Pág. 142. Ed., ABC. (1974).
17
Así pues, se tienen pronunciamientos de diversos autores que categorizan tal instrumento
procesal como medida cautelar, ello por cuanto se encuentra dirigido a la protección de la
prueba y con esto a la eficacia del proceso y de la sentencia que lo concluye.
3.2 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN LA DETERMINACIÓN DADA POR EL LEGISLADOR
En un principio, la legislación colombiana contemplaba un régimen de medidas cautelares
nominadas, es decir, era la misma ley quien definía las que resultaban procedentes en cada
caso concreto; sin embargo, la evolución de la sociedad permitió evidenciar la insuficiencia
del sistema, ello a razón de que el legislador no tiene la posibilidad de identificar de manera
a priori todas las situaciones que pueden resultar relevantes para el derecho.
A raíz del contexto descrito, el ordenamiento jurídico vigente incorpora un sistema de
medidas cautelares nominadas e innominadas que pretende garantizar la eficacia de las
decisiones proferidas por las autoridades competentes para efectos de poner fin a una
controversia, todo en pro del derecho a acceder a la administración de justicia de que gozan
todos los particulares. Así pues, es posible encontrar procesos en los cuales la autoridad
competente considera la necesidad de decretar una medida cautelar, sea ésta nominada o
innominada, o procesos en los cuales las mismas coexisten.
Con fundamento en lo mencionado, y con el objetivo de adelantar un estudio exhaustivo de
las medidas cautelares innominadas, tema que en ésta ocasión nos ocupa, se procede en
principio a hacer una exposición de las características e implicaciones propias de las
medidas cautelares nominadas, entendiendo que se trata de aquellas que se encuentran
expresamente consagradas en la ley.
18
3.2.1 LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS
De conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional las medidas
cautelares nominadas o típicas, es decir, aquellas que se encuentran señaladas y tipificadas
en la ley, se reconocen como “(…) aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento
protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho
que es controvertido en ese mismo proceso”.18
En primera instancia, resulta de fundamental importancia resaltar que quien determina la
aplicación de las medidas cautelares típicas o nominadas es el propio legislador, ello a
razón de que conforme a la potestad de configuración legislativa el mismo tiene la
posibilidad de establecer los eventos jurídicos en los cuales proceden tales instrumentos
procesales y de fijar la oportunidad para su solicitud, decreto y práctica. En éste sentido se
encuentra que el juez de la República, el árbitro o la autoridad administrativa competente
en el caso concreto, únicamente pueden decretar la medida cautelar de la que se habla al
verificar el cumplimiento de los requisitos previamente estipulados en la ley, es decir, se
encuentran sujetos de manera imperativa a lo regulado en la misma.
Así pues, se tiene que el objeto principal de esta herramienta procesal radica en la
necesidad de otorgar protección suficiente a los derechos del demandante, es decir, la
misma se posiciona como el mecanismo idóneo para evitar que, aun con anterioridad al
momento de fallo, se ocasionen daños irremediables o irreparables a los mismos o se
ejecuten actuaciones nocivas en su contra.
A manera de ejemplo el art. 590 del CGP, refiriéndose a los procesos declarativos, señala
que:
“(…) Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá
decretar las siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás
18 Manuel Alberto Restrepo Medina. Balance de la Jurisprudencia Constitucional sobre la Tutela Cautelar Judicial. Universitas Nº 112. Julio-Diciembre 2006. At 63. Pág. 66.
19
cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o
como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una
universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez
ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del
demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de
responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez
ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda,
y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para
el cumplimiento de aquella”.
En éste punto, es menester aclarar que aunque tal disposición normativa menciona como
medidas cautelares nominadas la inscripción de la demanda, el embargo y el secuestro,
éstas no son las únicas que se encuentran en el ordenamiento jurídico vigente. Por ejemplo,
el art. 476 del CGP reconoce la Guarda y Aposición de Sellos como una medida cautelar
procedente en los procesos de sucesión cuando en sus líneas expone “Dentro de los treinta
(30) días siguientes a la fecha de la defunción del causante, toda persona que pruebe al
menos sumariamente su interés efectivo o presunto en el proceso de sucesión podrá pedir
que los muebles y documentos del difunto se aseguren bajo llave y sello”.
A su vez, se tiene el artículo 382 del CGP que, refiriéndose a la impugnación de actos de
asambleas, juntas directivas o de socios dentro de un proceso declarativo, indica: “En la
demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por
violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del
análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los
estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con
la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale”. En éste
sentido se entiende que dentro de la impugnación de los actos de asambleas, juntas
20
directivas o de socios se permite la suspensión provisional del acto que se impugna siempre
que se configure la situación hipotética enunciada en la disposición normativa transcrita.
Así, es dable concluir que las medidas cautelares nominadas o típicas son aquellos
instrumentos procesales que se encuentran consagrados expresamente en la ley, razón por
la cual su procedencia y la oportunidad para decretarlas y practicarlas está previamente
señalada en la misma, y por tanto, el juez o la autoridad competente debe sujetarse a ello.
Así mismo, cabe recordar que este tipo de medidas no se disponen de manera exclusiva
para los procesos declarativos o ejecutivos, pues como se ha mencionado, las mismas
proceden en procesos de diversa índole.
3.2.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
3.2.2.1 CONCEPTO Y FINALIDAD
Tal y como se ha mencionado con anterioridad, en un principio, el ordenamiento jurídico
colombiano adoptaba un sistema en el cual sólo el legislador tenía la facultad de determinar
la cautela procedente para cada pretensión en concreto; no obstante, tras la imposibilidad
manifiesta de la ley para incluir todas las medidas aplicables, se hace pertinente establecer
el régimen de medidas cautelares nominadas e innominadas.
Frente a dicha realidad, se pone en evidencia la existencia de situaciones que sólo el juez o
bien la autoridad competente puede entender y concretar a partir de la especificidad fáctica
de cada caso, así se fue gestando la necesidad de atribuir, por parte del legislador, un poder
especial en cabeza del juez, árbitro o autoridad administrativa competente, para que a partir
de éste y en conformidad a su exclusivo conocimiento del caso particular, se adopte la
medida cautelar que según su prudente arbitrio sea la más adecuada para la protección de
los derechos, bienes y situaciones involucradas en el proceso, teniendo como fin la eficacia
de la sentencia o decisión a que haya lugar.
21
En este orden de ideas, es posible dilucidar que el poder al que se ha hecho mención, podría
llegar a ser conocido como “poder cautelar genérico” el cual ha sido definido en la doctrina
internacional como aquel que “puede categorizarse como la competencia que posee
cualquier órgano con función jurisdiccional para decretar, de oficio o a petición de parte,
en cualquier tipo de proceso, en cualquier estado de la causa, cualquier tipo de medida
idónea que tienda a la protección de determinados derechos, amenazados, puestos en
peligro, dada la natural duración de los procesos, para establecer su contenido, su alcance
y duración, así como la modificación, sustitución o cese de aquella”19.
A raíz del contexto descrito, surgen las medidas cautelares innominadas como expresión
del citado poder cautelar genérico, las cuales han sido incorporadas paulatinamente en los
diversos ordenamientos jurídicos. De ahí que sea dable mencionar como uno de los
antecedentes más importantes para la regulación colombiana de la figura procesal de la que
se habla, el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil Italiano, el cual reza: “Fuera de
los casos regulados en las precedentes secciones de este capítulo, quien tenga fundado
motivo para temer que durante el tiempo necesario para hace valer su derecho en vía
ordinaria, se halle éste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir
por escrito al juez las providencias de urgencia que, según las circunstancias, aparezcan
más idóneas, para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo”.
Dicho artículo suscitó pronunciamientos y análisis doctrinales importantes, algunos de los
cuales fueron encausando aspectos fundamentales para la posterior determinación del
concepto de la nueva figura procesal y sobre todo para la comprensión del alcance de la
misma. En este contexto, es menester resaltar la influencia de Piero Calamandrei quien en
un esfuerzo por dilucidar el alcance y finalidad de la institución, logra junto a Carnelutti
que la medida cautelar del artículo 700 sea disciplinada y aplicada bajo ciertos parámetros
específicos.
19 Selva Anabella Klett Fernández. Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. En: XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá. Septiembre de 2013. At. 996.
22
En aras de entender la posición de Calamandrei respecto a la medida cautelar innominada,
cabe traer a colación la ilustración de un ejemplo citado por el mismo: “El propietario de
un centro de recreo nocturno de París, había dado el encargo a un pintor de decorar la
sala de baile con frescos que representaban danzas de sátiros y ninfas; el pintor, con
objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podía presentar los
personajes, que en esta coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con
las fisonomías fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los
círculos mundanos. La noche de la inauguración una actriz que figuraba entre los
numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba en ropas
extremadamente ligeras; y considerando que esta reproducción era ofensiva para su
decoro, inició contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a
que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daños, y de momento pidió que,
ante la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco
que reproducía su imagen en pose impúdica”20.
Tal situación fáctica permite reconocer en el haber solicitado que se cubriese
provisionalmente el trozo de fresco que reproducía la imagen de la actriz una medida
cautelar innominada, ya que la misma atiende a las circunstancias propias del caso sin que
el hecho de cubrir la imagen este contemplado en la ley como una medida específica
aplicable. Se plantea entonces la necesidad de que el juez o la autoridad competente,
teniendo en consideración las circunstancias propias del caso en concreto, realice un juicio
de valoración para que la medida logre razonablemente proteger el derecho en peligro.
Por otro lado, en la misma línea de estudios e interpretaciones originados alrededor de la
norma citada, se encuentra Enrico Rendentí quien, al referirse al artículo 700 y ss., afirma
que son disposiciones que “generalizan la posibilidad de obtener providencias de carácter
preventivo-cautelar, dejando en cada caso al juez, no sólo el valorar las razones de su
20 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
23
oportunidad y urgencia, sino también el formar su contenido, como anticipo de lo que
podrá después ser el posible o probable contenido de una providencia de fondo”21.
Igualmente en la doctrina internacional, es posible encontrar el estudio del venezolano
Aristides Rengel Romberg, quien en un esfuerzo por concretar el concepto de las medidas
cautelares innominadas, las define como “aquellas no previstas en la ley, que puede dictar
el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de
prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado
temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al
derecho de la otra”22.
Por su parte dentro de la doctrina nacional, ha de resaltarse el concepto del Doctor Jairo
Parra Quijano, quien las define como aquellas “que no están previstas expresamente por el
legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la
decrete si la encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir
su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer
cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.23
En éste sentido y a manera de conclusión, se encuentra que las medidas cautelares
innominadas son expresión de un poder cautelar genérico, el cual ha otorgado el legislador
a quien desarrolla la función jurisdiccional para casos expresamente señalados en la ley, de
tal forma que según su prudente arbitrio y en consideración a las particularidades del caso
concreto, el mismo tiene la posibilidad de determinar la medida cautelar que se decretará,
teniendo en cuenta criterios específicos que encausan el poder otorgado y exigen que la
medida sea necesaria, proporcional y útil para la protección y la garantía de los derechos de
quienes se ven involucrados en una situación contenciosa, ello con el objeto de asegurar la
eficacia de la decisión. 21 Enrico Redenti. Derecho Procesal Civil, Tomo II. Pág., 284. Ed Ediciones Jurídicas Europa-América. (1957). 22 http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf (Buscar en Google: “Medidas Cautelares Innominadas Aristides Rengel”). 23 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
24
3.2.2.2 CARACTERÍSTICAS
Conforme a lo mencionado, es menester evocar las características principales de la figura
que se estudia, y para los efectos se tendrá como referencia el trabajo sobre medidas
cautelares innominadas del profesor venezolano Aristides Rengel Romberg. En principio,
resulta de fundamental importancia resaltar, tal y como se ha indicado con anterioridad, que
las medidas cautelares innominadas no se encuentran reguladas de manera específica en la
ley, por el contrario, se tiene que el juez o la autoridad competente goza de un amplio poder
para adoptarlas, ello teniendo como fundamento criterios de oportunidad y conveniencia
que les permitan satisfacer la finalidad que persiguen, esto es “prevenir que pueda quedar
ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.24
a. No se encuentran especificadas en la ley “Como su nombre lo indica, [las medidas cautelares innominadas] no están específicamente
contempladas en la ley, como ocurre con las nominadas o típicas, sino que en el sistema de
las medidas cautelares, concurren con éstas o pueden ser dictadas con independencia de
ellas, por lo que se les llama también atípicas o provisionales. Son pues, la expresión de un
poder cautelar general, reconocido al juez en este campo, con el fin de que pueda
proveer—sin las limitaciones que le impone el tradicional sistema de las medidas
cautelares nominadas—a la mejor escogencia de los medios para asegurar el resultado
procesal y de ejecución a que aspira una de las partes”.25 En éste sentido se evidencia,
entonces, que la principal característica de las medidas cautelares innominadas resulta ser el
hecho de que las mismas no se encuentran expresamente señaladas en la ley, por el
contrario, se tiene que dependen del poder que el legislador otorga al juez al momento de su
decreto.
24Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-835 del 2013. (M.P: Nilson Pinilla Pinilla: Noviembre 20 de 2013). 25 http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf (Buscar en Google: “Medidas Cautelares Innominadas Aristides Rengel”).
25
b. Las dicta el juez según su prudente arbitrio El juez dicta las medidas cautelares innominadas según su prudente arbitrio, teniendo en
consideración criterios de ponderación, oportunidad y conveniencia y, atendiendo a la
diversidad de circunstancias que pueden regir al caso en concreto, las cuales difícilmente
pueden consagrarse en su totalidad en la normativa. Aunque el concepto de arbitrio judicial
puede dar lugar al desarrollo de diversas interpretaciones éste, según Couture, ha de
entenderse en general como la “facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para
decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos sin estar sujetos
a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender (…)26.
En este punto, es menester reconocer que el prudente arbitrio al que se hace referencia de
ninguna manera puede confundirse con una discrecionalidad absoluta en cabeza de quien
desarrolla la función jurisdiccional, por el contrario, debe tenerse de presente que dicha
discrecionalidad está necesariamente limitada por las reglas de taxatividad propias de las
medidas cautelares y por el hecho de que siempre debe atender a determinados criterios, los
cuales serán expuestos detalladamente más adelante, y que resultan siendo un límite al
poder cautelar genérico que ha sido otorgado por el legislador.
c. Son de naturaleza preventiva “Por su naturaleza cautelar, las medidas innominadas, lo mismo que las nominadas
tienden a prevenir el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo,
y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al
derecho de la otra, por lo que deben darse para su decreto los presupuestos generales
establecidos por la ley para las medidas típicas o nominadas”.27 En éste sentido es dable
entender que las medidas cautelares innominadas, al igual que las típicas o nominadas,
tienen como principal objetivo el actuar como instrumentos procesales de prevención, es
decir, como mecanismo idóneo para hacer efectiva la ejecución de la decisión que pone fin
26 Ibidem. 27 Ibidem.
26
al proceso y para otorgar protección a los derechos que puedan resultar afectados como
consecuencia de las actuaciones desviadas de las partes.
3.2.2.3 SUSTENTO CONSTITUCIONAL
La procedencia de las medidas cautelares innominadas se encuentra plenamente justificada
en la normativa constitucional, ello a través de la inclusión de disposiciones que permiten
entender la importancia de otorgar al juez la posibilidad de analizar las circunstancias
propias de cada caso a efectos de decretar la procedencia de la medida cautelar que más se
convenga. En éste sentido se pronuncia la Corte Constitucional de Colombia, indicando que
las mismas encuentran “(…) amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el
principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del
derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la
igualdad procesal"28.
Con base en lo mencionado, se procede a desarrollar una exposición del fundamento
constitucional que garantiza la introducción de las medidas cautelares innominadas en
nuestro ordenamiento jurídico, ello teniendo en consideración su innegable relación con el
derecho a acceder a la administración de justicia, con la igualdad real que debe existir entre
las partes y con la prevalencia que debe otorgarse al derecho sustancial con respecto a la
normativa procesal.
a. Derecho a acceder a la administración de justicia
Como se ha mencionado, la figura procesal de las medidas cautelares innominadas
encuentra sustento constitucional en el artículo 229 de la Carta Política, el cual,
refiriéndose al derecho a acceder a la administración de justicia, pregona: “Se garantiza el
derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”.
28 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 379 de 2004. (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: Abril 27 de 2004).
27
Ello es aceptado por la Corte Constitucional, quien en la sentencia C – 039 de 2004 afirma
que las medidas cautelares resultan ser “(…) instrumentos procesales para asegurar la
efectividad de los derechos judicialmente declarados, y han sido consideradas como un
componente del derecho de acceso a la Administración de Justicia, en virtud a que tal
derecho comprende no solo la pretensión de obtener un pronunciamiento judicial en torno
a los derechos, sino la materialización de las medidas que los hagan efectivos”.
Tal posición no sólo ha sido acogida por la Corte Constitucional Colombiana, sino también
por tribunales extranjeros y por reconocidos doctrinantes tanto nacionales como
internacionales. Con base en esto es menester, entonces, hacer referencia a los
planteamientos expuestos por la Corte Constitucional Italiana, ello teniendo en
consideración la gran influencia que dicho ordenamiento jurídico ha ejercido en la adopción
de tan importante institución procesal.
Así lo refiere Jairo Parra Quijano en su artículo “Medidas Cautelares Innominadas”, en
donde se hace alusión al pronunciamiento de la Corte Constitucional Italiana No. 190 del
26 de Junio de 1985 el cual indica: “(…) un sistema jurisdiccional para ser conforme a la
Carta Constitucional debe prever no sólo un proceso de cognición plena con carácter
atípico, sino también una medida cautelar que tenga tal carácter, bajo la pena de violar el
artículo 24 de la Constitución, que garantiza el derecho de actuar en tutela de sus propios
derechos”29. Así, se evidencia como el ordenamiento jurídico italiano, al igual que el
colombiano, aprueba y defiende la procedencia de las medidas cautelares innominadas,
otorgándole respaldo constitucional.
En consonancia con lo mencionado, se encuentran diversos fallos de la Corte
Constitucional en los que la misma plantea una posición similar a la anteriormente
expresada. De ésta manera, en la sentencia C – 039 de 2004 previamente citada, establece:
“(…) encuentra la Corte que cabría, eventualmente, estimar un reproche de
inconstitucionalidad cuando en determinados supuestos, la disposición acusada
29 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
28
ciertamente privase de toda protección cautelar a un derecho litigioso, el cual por
consiguiente, quedase expósito, sin que hubiese manera de asegurar la efectividad del fallo
estimatorio, no obstante que de manera objetiva fuese posible establecer la concurrencia
de los requisitos que habrían permitido al legislador hacer previsión al respecto”.
Tiene razón la Corte al desarrollar tan acertado fundamento, puesto que, como bien se sabe,
el derecho a acceder a la administración de justicia no sólo implica permitir tal acceso sino
también garantizar que su ejercicio se adelante en términos de eficacia, supuesto que se
pone de manifiesto en aquellas ocasiones en las cuales la decisión definitiva que adopta la
autoridad competente lejos de ser ilusoria se cumple en su totalidad, impidiendo entonces la
afectación de los derechos involucrados.
Así lo resalta la Corte Constitucional exponiendo la siguiente argumentación: “La
Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz. Y no
podía ser de otra forma pues el Estado de derecho supone una pronta y cumplida justicia.
Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos
establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y
cumplidas”30.
Lo mencionado, y teniendo en consideración el argumento en virtud del cual se entiende
que “La jurisdicción debe estar dispuesta siempre para recibir los reclamos de los
ciudadanos y, como surgen nuevos derechos, estos pueden generar la necesidad de
solicitar medidas cautelares y las denominadas atípicas, le permitirán cumplir esa misión
si las típicas no son las adecuadas para ello”31, conlleva a concluir la innegable relación
existente entre el derecho a acceder a la administración de justicia protegido
constitucionalmente y la institución procesal de las medidas cautelares innominadas.
30 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 490 de 2000. (M.P. Alejandro Martínez Caballero: Mayo 4 del 2000). 31 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
29
b. Igualdad real de las partes
Tal como se ha ilustrado, la igualdad procesal de las partes se configura como sustento
constitucional de las medidas cautelares innominadas, encontrando como principal respaldo
el art. 13 de la Constitución, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
A partir del artículo citado, es posible entender que la igualdad procesal es un principio que
debe irradiar los procedimientos previstos en la ley, afectando así todas las actuaciones
procesales y todas las personas involucradas en el proceso, sin distinción de sexo, raza,
origen o nacionalidad; de tal forma que dicho principio, no debe entenderse exclusivamente
como una garantía procesal relacionada con el debido proceso y el acceso a la
administración de justicia, sino también como un derecho sustancial que el Estado procura
plasmar en la vida cotidiana, siendo de tal trascendencia que se identifica como una
“extensión de la dignidad humana y un pilar esencial sobre el cual se funda el Estado
Social de Derecho” 32.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible comprender las medidas cautelares innominadas
como actos de naturaleza procesal que permiten materializar la igualdad real de las partes,
ya que a partir de estas es posible consolidar un mayor equilibrio procesal. 32 http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/1/1e/COMENTARIOS_AL_NUEVO_C%C3%93DIGO_GENERAL_DEL_PROCESO_LEY_1564_DE_2012.pdfFabián (Buscar en Google “Igualdad Procesal”).
30
En tal sentido se pronuncia la Corte Constitucional en sentencia C – 490 de 2000 “ (…) la
Carta busca asegurar un acceso efectivo e igual a todas las personas a la justicia (CP art.
229), y es obvio que ese acceso no debe ser puramente formal. Las personas tienen
entonces derecho a que el ordenamiento establezca mecanismos para asegurar la
efectividad de las decisiones judiciales que les son favorables. La tutela cautelar constituye
entonces una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
acceder a la justicia, no sólo porque garantiza la efectividad de las sentencias, sino
además porque contribuye a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que asegura
que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas
semejante al que existía cuando recurrió a los jueces”. (Subrayas fuera del texto original).
Esto último, debe entenderse en concordancia con lo expuesto por la Corte en la sentencia
C-523 de 2009, en donde se resalta que “las medidas cautelares son aquellos instrumentos
con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso,
la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el
ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente
ejecutada. (…) Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el ejercicio de un
derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una
situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o
administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones
que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta
maliciosa del actual o eventual obligado”.
De tal forma es dable concluir que durante el tiempo que está llamado a durar el proceso, es
decir, desde el momento en que se acude a la administración de justicia y hasta que se
concede o no la pretensión, el o los derechos involucrados pueden estar sufriendo o llegar a
sufrir un detrimento o daño derivado de la demora del proceso, supuesto que dejaría al actor
legítimo, esto es, al titular de los derechos que actúa con legitimación en la causa, en una
31
situación desequilibrada y desventajosa frente a quien ha sido llamado a ser la parte pasiva
de la contienda procesal.
Situación que por demás exige que el juez o quien ejerce la función jurisdiccional, al
ejercer el poder cautelar genérico que le ha sido atribuido, se ciña estrictamente a los
criterios que el mismo legislador le ha fijado para adoptar una medida como la mencionada,
como lo son el periculum in mora, el fumus boni juris, la legitimación en la causa, el interés
para obrar, la proporcionalidad, necesidad, efectividad y razonabilidad, con el fin de evitar
que por el desconocimiento de estos criterios se termine afectando al sujeto pasivo de la
relación procesal de manera desproporcionada e injusta alterando de este modo el equilibrio
que debe existir entre las partes.
En lo que respecta al desequilibrio que puede generar la demora del proceso y la solución
que puede otorgar una medida cautelar frente a tal situación, se ha pronunciado la doctrina
en repetidas ocasiones y con diversas manifestaciones. Por un lado, es posible encontrar a
Hugo Alsina quien considera que, “Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta
la sentencia media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no debe soportar quien tenía
razón para litigar, sino quien sostuvo una pretensión contraria infundadamente. Por eso el
juez, al pronunciar su fallo, debe colocarse al momento de la iniciación del juicio, por lo
cual la sentencia es siempre declarativa y tiene efecto retroactivo. Pero ello no basta para
impedir que el transcurso del tiempo se traduzca en hechos cuya influencia puede ser
decisiva respecto del pronunciamiento final, tanto en lo que se refiere a su eficacia como a
las condiciones en que se ha dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,
transformarse o disminuir de valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en la plenitud de
su derecho”33.
Por su parte Héctor Enrique Quiroga resalta que “si el Estado debe garantizar la paz
comunal, uno de los medios para alcanzarla es el proceso como instrumento al servicio del
hombre; cuando el proceso es lento y tortuoso debe auxiliarlo con instrumentos también 33 Hugo Alsina. Fundamentos de derecho procesal. Pág. 505. Ed., Jurídica Universitaria. ( 2001).
32
eficaces que aseguren esa paz, en condiciones de justicia. Y ello no se logra si quien pide le
sean tutelados sus derechos observa que a medida que avanza el proceso desaparecen las
circunstancias que pueden satisfacer efectivamente la pretensión incoada: tal individuo
miraría con desconfianza el aparato estatal, y su forma de administrar justicia”34.
En este orden de ideas, debe entenderse que cuando una medida innominada es decretada
para evitar el daño marginal que la duración del proceso causa a quien acude a la
administración, se alcanzará el equilibrio frente a la otra parte,35 ya que con esto, se
restablecerá y garantizará su status quo.
c. Prevalencia del derecho sustancial
La prevalencia del derecho sustancial encuentra respaldo en el art. 228 de la Constitución
Política de Colombia, cuyo tenor literal, reza: “La administración de justicia es función
pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes
con las excepciones que establezca la Ley, en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los
términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (Subrayas fuera del texto original)
Al respecto dice la Corte Constitucional en sentencia C-029 de 1995 “Cuando el artículo
228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia
"prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad
jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto
por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es
evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos,
el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio”36.
34 Héctor Enrique Quiroga Cubillos. Procesos y medidas cautelares. Pág. 5. Ed., Librería del Profesional. (1985). 35 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301. 36 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-029 de 1995 (M.P: Jorge Arango Mejía: Febrero 2 de 1995).
33
En este orden de ideas, cabe resaltar que uno de los fundamentos constitucionales para la
existencia de las medidas cautelares es la prevalencia del derecho sustancial sobre el
derecho procesal, pues de nada serviría establecer e imponer un proceso para la declaración
y exigencia de un derecho, si al cabo de la terminación de este, fuere imposible ejecutar las
decisiones adoptadas, por cuanto el afectado durante el proceso hubiese ejercido todas las
actuaciones que fueren necesarias con el fin de que sus bienes o derechos controvertidos
estuvieran restringidos totalmente al alcance de la justicia y de esta manera no cumplir con
lo exigido por tal decisión.
Siguiendo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional en su Sentencia C - 490 del
2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero se afirma que “(…) las decisiones
de los jueces deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces
resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no
poder ser materialmente ejecutadas”. De esta manera, es fácil determinar la posición de la
Corte Constitucional de conformidad con el art. 228 de la Constitución Política de
Colombia, en cuanto y tanto, es pertinente la existencia de estos dispositivos antes, durante
o después de proferida la decisión correspondiente, toda vez que aun cuando se hubieren
desplegado todos los mecanismos necesarios para comprobar la declaración o existencia del
derecho por parte del demandante y declarado por la autoridad competente, sería ilusorio y
poco práctico la determinación de la providencia, si para el momento en que esta diera paso
a su ejecución, la parte demandada hubiere, entonces, ejercido todas las medidas a su
alcance para impedir que tales decisiones pudieren ejecutarse en la realidad.
De igual manera, la Rama Legislativa ha tenido en cuenta este fundamento constitucional
dentro de la normativa nacional. A manera de ejemplo, el art. 17 de la Ley 472 de 1998, por
la cual se desarrolla el art. 88 de la Constitución que versa sobre las acciones populares,
determina en sus propios términos que “En desarrollo del principio de prevalencia del
derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular
tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios
irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los
derechos e intereses colectivos”. Siendo así, puede considerarse que es de fundamental
importancia decretar una medida cautelar, con el propósito de prevenir un daño eventual e
34
irreversible que pueda vulnerar los derechos individuales y colectivos e impedir la
realización efectiva del derecho sustancial.
En definitiva, puede concluirse que el art. 228 de la Constitución Política de Colombia es
uno de los fundamentos constitucionales para la existencia de las medidas cautelares, toda
vez que es contrario a cualquier concepto de justicia establecer un procedimiento para la
declaración de un derecho, si al momento de su ejecución es imposible su cumplimiento
por actuaciones de la contraparte. De esta manera, se evidencia la prevalencia del derecho
sustancial sobre la mera forma.
35
4. EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA
Tal y como se refleja en la historia y evolución del ordenamiento jurídico colombiano, y de
otros tantos alrededor del mundo de la ciencia del derecho, en un principio la legislación
únicamente consagró de manera expresa la procedencia y aplicación de las medidas
cautelares nominadas, reflejo de ello es la normativa incluida por el Código Judicial, por el
Código de Procedimiento Civil y las disposiciones que lo modifican. No obstante, ello no
impidió la configuración de diversas normas especiales en las cuales indudablemente se
consagra la figura de las medidas cautelares innominadas, las cuales otorgan al juez un
amplio margen al momento de determinar la que resulta apta en el caso concreto.
Tal situación refleja el papel pasivo desempeñado por el legislador en la materia, quien con
miras a proteger al demandado restringe el funcionamiento de las medidas cautelares
innominadas a circunstancias concretas, esto teniendo como fundamento el evitar la
afección de los derechos inciertos y discutibles involucrados en el proceso de que se trate.
En éste sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, quien afirma que: “(…) aunque
el legislador goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos
cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente,
por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de
que ella sea vencida en juicio”37.
Sin embargo, tal escenario permite evidenciar que el legislador no tuvo en cuenta la posible
configuración de un desequilibrio entre las partes al incluir tal regulación, ello por cuanto
se encuentran situaciones fácticas en las cuales el demandante, lejos de basarse en
pretensiones temerarias, efectivamente cuenta con argumentos válidos que reflejan a su
favor derechos que merecen de salvaguarda.
Tal contexto nos ubica en un marco en el cual se pone de manifiesto la desproporción
existente entre demandante y demandado, debido a que se tienen casos en los cuales, si bien 37 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 379 de 2004. (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: Abril 27 de 2004).
36
el actor obtenía sentencia favorable, el mismo no tenía la posibilidad de hacer efectivo el
fallo a través de mecanismos expeditos e idóneos. Es precisamente por ésta razón que se
hace necesaria la introducción de una norma general que permita la procedencia de la figura
procesal de las medidas cautelares innominadas como instrumentos aptos para garantizar la
materialización de la decisión tomada por la autoridad competente, supuesto que se logra
mediante la expedición del CGP para todos los procesos de naturaleza declarativa.
En tal marco se evidencia que aunque el legislador otorga, a través de dicha disposición,
una discrecionalidad superior al juez o autoridad respectiva al momento de decretar la
medida cautelar innominada procedente, asumiendo así un mayor riesgo con respecto a la
posición del demandado, el mismo, a través de la determinación de criterios razonables y
ponderados, evita las conductas desviadas o arbitrarias del demandante.
Teniendo en consideración lo mencionado, se procede a exponer la evolución de las
medidas cautelares en Colombia, ello haciendo énfasis en las normas especiales que se
encuentran en materia de medidas cautelares innominadas, todo a fin de estudiar la
introducción de la norma general que las consagra, para procesos declarativos, en el CGP.
4.1 EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS
4.1.1 LEY 105 DE 1931: CÓDIGO JUDICIAL
Al interior del Código Judicial, la utilización de las medidas cautelares dentro de los
procesos declarativos era muy limitada, toda vez que el legislador de esa época temía que la
incertidumbre en las pretensiones de la parte demandante podía acarrear graves perjuicios
al demandado si se llegaban a decretar. Es por ello que únicamente este tipo de medidas
procedieron para ciertos procesos declarativos, mientras que para los procesos ejecutivos y
sucesorios su aplicación fue más amplia y permisiva.
A manera de ejemplo se encuentra el proceso de alimentos, cuando en su art. 835 del
código en cuestión, permitió el embargo de bienes en aquellas ocasiones en las que el
37
demandado no cumpliera con lo ordenado en el fallo, lo cual se verifica con la norma
mencionada, la cual reza en sus propios términos “Si el fallo resuelve que el pago se haga
en la forma autorizada por el artículo 423 del Código Civil y el demandado no hace la
consignación dentro del término que se le señale, que no puede pasar de diez días, el Juez
decreta el embargo y remate de bienes del deudor en la cantidad necesaria para que se
obtenga el capital fijado.” Finalmente, puede observarse que bajo esta disposición
únicamente era procedente la medida cautelar una vez existiera sentencia.
A su vez los arts. 792 y 802 del Código Judicial regularon las medidas cautelares que
procedían sobre la nulidad de matrimonio civil, divorcio y separación de bienes, casos en
los cuales, se autorizó el embargo y el secuestro de bienes incluso antes de interponer la
demanda, tal como lo expresa el art. 792 “Antes de iniciarse el juicio de nulidad del
matrimonio, o el de divorcio, o durante él, debe el Juez tomar las medidas preventivas
autorizadas por la ley”.
Así las cosas, es procedente concluir que en esta codificación no hubo una tendencia
significativa a la implementación de medidas cautelares al interior de los procesos
declarativos siendo previstas únicamente para contados casos, sin embargo, en cuanto a los
procesos ejecutivos hubo un mayor reconocimiento y amplitud en la aplicación del
instrumento procesal.
Lo anterior encuentra explicación en el hecho de que el legislador del momento se ceñía a
la idea proteccionista de que al ser un proceso declarativo, aquel en el cual se busca la
declaración de un derecho, ya que no existe certeza del mismo y es discutible, la adopción
de una medida cautelar terminaría inevitable e injustamente por afectar los derechos del
demandado, y este mismo sentido, permitió una mayor amplitud en los ejecutivos porque al
tratarse de derechos indiscutibles no habría una probabilidad tan alta de afectar los derechos
del demandado.
38
4.1.2 DECRETO 1400 DE 1970: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Después de evidenciar la restricción contemplada por el Código Judicial para la
procedencia y aplicación de las medidas cautelares, basada ésta en la incertidumbre
existente con respecto a los derechos reclamados por el demandante, es menester hacer
referencia a los cambios introducidos por el Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400
de 1970, puesto que tal compendio normativo incluye disposiciones que permiten
incrementar su alcance tal y como lo asevera el Doctor Jorge Forero Silva al indicar que
“Con el Código de Procedimiento Civil, la cobertura de las medidas cautelares para los
procesos declarativos tuvo leve incremento respecto a lo regulado en el Código
Judicial”.38
Tal y como lo reconoce el Doctor Héctor Enrique Quiroga Cubillos, el Código de
Procedimiento Civil supone consolidar un progreso en la materia de la que se habla, ello
por cuanto incluye un libro destinado expresamente a la regulación de las medidas
cautelares, en éste sentido indica: “Se considera un avance del Código de Procedimiento
Civil el haber asignado un libro especial para regular la cautela. Se trata del Libro cuarto,
a partir del Título XXXIV, artículo 678”39. No obstante, reconoce que como consecuencia
de una falta de coordinación entre las diversas disposiciones normativas, “El título del libro
no corresponde íntegramente a su contenido, esto es: sólo se regulan parcialmente las
cauciones, el embargo y secuestro de bienes y el registro de la demanda. Lo cual conduce a
decir que el resto de cautelas está regulada en otras partes del código, en otros códigos,
estatutos o leyes”40.
38 Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pág. 7. Ed., Temis Obras Jurídicas (2013). 39 http://www.icdp.co/revista/articulos/20/3%20DE%20LAS%20MEDIDAS%20CAUTELARES%20Y%20CAUCIONES.pdf. (Buscar en google: “Tema de las Medidas Cautelares y Cauciones Hector Enrique Quiroga Cubillos”). 40 Ibídem.
39
Teniendo en consideración lo mencionado, resulta de fundamental importancia hacer
alusión al art. 690 de dicho Código que consagra la posibilidad de solicitar y practicar
medidas cautelares en los procesos ordinarios al presentarse ciertas situaciones, a saber:
a. En primera instancia, se consagran aquellas ocasiones en las cuales la demanda
“(…) verse sobre el dominio u otro derecho real principal, en bienes muebles o
inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en
subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho
(…)”41, caso en el cual procederá la inscripción de la demanda o el secuestro del
bien litigioso, siempre que este se encuentre o no sujeto a registro respectivamente.
Además, se resalta, tal y como lo establece el legislador en el numeral 5 del artículo
al que se hace referencia, que “(…) si el demandante hubiere obtenido sentencia
favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquel podrá
solicitar que se secuestren los respectivos bienes inmuebles, (…)”.
b. En segundo lugar, el artículo consagra las situaciones en las cuales la demanda
“(…) verse sobre indemnización de perjuicios causados a cosas muebles o
inmuebles, en accidente de tránsito”42, caso en el cual se abre la posibilidad de
decretar como medida cautelar la inscripción de la demanda en el folio de matrícula
del vehículo respectivo; no obstante, tal disposición es posteriormente modificada
por el Código Nacional de Tránsito.
4.1.3 DECRETO 2282 DE 1989
Mediante el Decreto 2282 de 1989, y a través de las facultades otorgadas al Presidente de la
Republica, por medio de la ley 30 de 1987, se introdujo al ordenamiento jurídico
colombiano una reforma al Código de Procedimiento Civil en la cual se trató el tema de las
41 Código de Procedimiento Civil [CPC]. Decreto 1400 de 1970. Art. 690. Agosto 6 de 1970. (Colombia). 42 Ibídem.
40
medidas cautelares, de ahí que sea dable resaltar los aportes de dicho decreto en la
evolución de dicha institución.
Tal como afirma el Dr. Jorge Forero Silva, en su libro sobre medidas cautelares en el
Código General del Proceso, el decreto 2282 introdujo importantes reformas en lo que tiene
que ver con medidas cautelares en los procesos ordinarios, contempladas en el art. 690 del
Código de Procedimiento Civil, dichas reformas pueden ser resumidas en dos aspectos
específicos.
a. “Pretensiones indemnizatorias originadas en accidentes de tránsito (art. 690 núm.
6). Con la modificación que se introdujo a este numeral 6, no procede la
inscripción de la demanda sobre el automotor que provocó los daños, y a cambio se
introducen medidas más agresivas, como el embargo y secuestro del vehículo,
encaminadas por tanto a sacarlo del comercio y a aprehenderlo materialmente”43.
b. “Pretensiones indemnizatorias por responsabilidad civil contractual o
extracontractual (art. 690 núm.8). Por primera vez se prevén para esta clase de
reclamos medidas cautelares, aunque no desde la presentación de la demanda ni el
curso de la primera instancia, debido a que queda condicionada a que el
demandante haya obtenido sentencia favorable y tenga que tramitarse la segunda
instancia, bien porque la sentencia es apelada o por tener que ser consultada. En
los presupuestos que se acaban de indicar, podrá el demandante solicitar el
embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado. Aunque se trató de
una importante novedad, no siempre se lograron los objetivos, puesto que para el
momento de la sentencia proferida por el a quo el demandado pudo haber
enajenado bienes, resultando ilusas las medidas que entonces podía solicitar el
accionante”44.
43 Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pág. 8. Ed., Temis Obras Jurídicas (2013). 44 Ibídem.
41
4.1.4 LEY 769 DE 2002: CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO
Tal y como lo evidencia el profesor Jorge Forero Silva, si bien fue cierto que la ley 769 de
2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre) no tenía por objeto introducir reformas al
Código de Procedimiento civil, fue un hecho que al regular en su art. 146 la pretensión
indemnizatoria que se origina en accidentes de tránsito, terminó afectando el numeral 6 del
art. 690 del Código de Procedimiento Civil, pues al tratar el mismo asunto, se configuraron
ciertas contradicciones entre las diferentes disposiciones, que terminan siendo resueltas por
la Corte Constitucional como se expondrá en líneas posteriores45.
De esta forma, es necesario traer a colación que de conformidad con el Código de
Procedimiento Civil, en el numeral 6 del art. 690, para los procesos en donde se desee
reclamar los perjuicios ocasionados en accidentes de tránsito, se podía pedir como medida
cautelar, desde la presentación de la demanda, la inscripción de la misma en el folio de
vehículos automotores. Posteriormente, a partir de la modificación al Código, introducida
con el Decreto 2282 de 1989, se estipuló que ya no procedía la inscripción de la demanda,
sino que era más eficiente el embargo y el secuestro del vehículo automotor, los cuales se
admitían también desde la presentación de la demanda.
De otro lado se encuentra que para el año 2002, se promulga la Ley 769, por medio de la
cual se expide el Código Nacional de Tránsito, y en su art. 146 inciso 2 se dispone que
únicamente cuando se haya dictado sentencia de primera instancia, se podrán decretar como
medidas cautelares el embargo y secuestro del vehículo con el cual se generó el daño, las
palabras exactas de la norma son: “En los procesos que versen sobre una indemnización
de perjuicios causados por accidentes de tránsito, una vez dictada la sentencia de primera
instancia, sin importar que esta sea apelada o no, el juez decretará el embargo y secuestro
del vehículo con el que se causó el daño, siempre y cuando el solicitante preste caución
que garantice el pago de los perjuicios que con la medida puedan causarse”.
45 Ibídem.
42
Así las cosas, se observa como fueron implementadas dos normas distintas para regular el
mismo supuesto de hecho, configurándose así contradicciones entre ambas disposiciones
específicamente en lo que respecta a la oportunidad procesal en la que era procedente la
solicitud de las medidas cautelares, que para el caso bajo estudio son el embargo y
secuestro. Se observa por un lado que en el Código de Procedimiento Civil se establecía
que la petición de la medida podía ser desde la presentación de la demanda; mientras que
bajo el Código Nacional de Transito ello únicamente era posible una vez dictada la
sentencia de primera instancia, no siendo posible su solicitud en ningún momento anterior a
dicho fallo. Como consecuencia de dicha incoherencia se da lugar a una demanda de
inconstitucionalidad sobre el inciso 2 del art. 146 de la ley 769, por carecer de unidad de
materia con el art. 690 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil, situación frente a la
que se pronuncia la Corte Constitucional en los siguientes términos:
“(…) Hay una evidente relación de conexidad entre la norma acusada y la materia propia
del Código Nacional de Tránsito Terrestre. Si bien es cierto que dicho Código no regula de
manera general el procedimiento aplicable a los procesos de responsabilidad civil
derivados de un accidente de tránsito, materia que es propia del Código de Procedimiento
civil, no es menos cierto que resulta admisible que en esa ley se modifique el contenido de
una norma, que dentro del régimen general de los procesos de responsabilidad civil,
regula de manera especial el trámite de las medidas cautelares en un proceso en
particular, que se origina en los daños ocasionados en accidentes de tránsito”46.
De este modo y de conformidad con el análisis planteado por el Dr. Jorge Forero Silva en
su libro “Medidas Cautelares en el Código General del Proceso”, debe entenderse que la
Corte Constitucional no sólo declaró la exequibilidad del inciso 2 del art. 146 del Código
Nacional de Transito, sino que también derogó de manera tácita lo estipulado en el numeral
6 del art. 690 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, se predica que a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en su
sentencia C-039 de 2004 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, “(…) no 46 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-039 de 2004 (M.P Rodrigo Escobar Gil: Enero 27 de 2004)
43
procedían al tiempo de la presentación de la demanda, ni su inscripción en el registro
automotor (que rigió desde el decreto 1400 de 1970 hasta el decreto 2282 de 1989) ni el
embargo y secuestro del vehículo automotor que ocasionó (que rigió desde el decreto 2282
de 1989 hasta el mes de enero de 2004, cuando se profirió Sentencia C 039 de 2004 ya
aludida), lo cual constituyó un retroceso respecto de las medidas cautelares, debiendo
esperar el demandante una sentencia favorable de primera instancia para poder embargar
el vehículo automotor” 47
De esta forma, se concluye que el Código Nacional de Tránsito Terrestre fue una normativa
de alto impacto para el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que derogó el Código
de Procedimiento Civil en su numeral 6, art 690 y modificó la oportunidad procesal para
solicitar el embargo y secuestro del vehículo automotor.
4.1.5 LEY 1395 DE 2010
La ley 1395 de 2010 introduce transcendentales cambios al Código de Procedimiento Civil,
algunos de ellos relacionados con la procedencia y aplicación de las medidas cautelares
como instrumentos procesales idóneos para garantizar la efectividad del fallo dictado, así se
afirma que “Con la ley 1395 de 2010, se lograron importantes avances, que permiten que
la sentencia que sea favorable al acto, logre sus fines de ejecución y cumplimiento”.48
Así pues, se encuentra la modificación al numeral 8 del art. 690 del Código de
Procedimiento Civil, al cual se ha hecho referencia previamente, que establecía: “En los
procesos ordinarios donde se solicite el pago de prejuicios provenientes de
responsabilidad civil contractual o extracontractual, si el demandante hubiere obtenido
sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada o consultada, aquél podrá
solicitar el embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado (…)”. Tal
disposición resultó contradictoria al principio constitucional en virtud del cual se protege el
derecho a acceder a la administración de justicia y todo lo que el mismo implica, ello a 47 Jorge Forero Silva, Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pág. 12. Ed., Pontificia Universidad Javeriana y Ed., Temis (2013) 48 Ibídem.
44
razón de “(…) las injusticias que suponía para el demandante que obtenía una decisión
favorable, quien no podía hacer efectivas las condenas impuestas al demandado, debido a
que hasta ese momento no contaba con medidas cautelares”49.
En consecuencia, el artículo 39 de la ley 1395 de 2010 introduce una modificación a tal
normativa consagrando que “En los procesos en los que se persiga el pago de perjuicio
provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual, desde la presentación
de la demanda el demandante podrá pedir la inscripción de esta sobre bienes sujetos a
registro, de propiedad del demandado (…). Si la sentencia de primera instancia es
favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los
bienes afectados con la inscripción de la demanda y de los que denuncien como de
propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella (…)”.
Se evidencia, entonces, que la finalidad principal de la norma de la que se habla es
incrementar el espectro de protección de los derechos del accionante, los cuales se
encontraban en un escenario difuso en el que se permitía la consolidación de desigualdad
entre las partes.
4.2 NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
4.2.1 ARTÍCULO 568 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Un ejemplo de norma especial en la cual se prevén las medidas cautelares innominadas es
el art. 568 del Código de Comercio que en sus líneas expone “(…) El titular de una patente
o de una licencia podrá solicitar del juez que tome las medidas cautelares necesarias, para
evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular de la patente.” De esta manera,
el legislador le otorga al juez la facultad de adoptar ciertas medidas cautelares que pueden
ser utilizadas dentro del ordenamiento jurídico colombiano con el propósito de prevenir
afectaciones al demandante, en este caso a los titulares de una patente en el ámbito de la
propiedad industrial. 49 Ibídem.
45
4.2.2 LEY 256 DE 1996: ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
En el año 1996 el legislador emite la ley 256 que contempla normas sobre competencia
desleal, dentro de tales disposiciones se debe resaltar el artículo 31 que trata de medidas
cautelares en los procesos relacionados con dichos asuntos. Al observar la norma, se
encuentra que se hace referencia a una medida cautelar innominada, ya que el legislador le
da la facultad a la autoridad competente para conocer de un proceso de dicha naturaleza
para decretar los instrumentos cautelares que a su juicio resulten pertinentes frente a la
realización de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, sin tasar y
delimitar los instrumentos específicos aplicables frente a determinadas situaciones, lo cual
se comprueba al verificar el tenor literal de la norma:
“ARTÍCULO 31. MEDIDAS CAUTELARES. Comprobada la realización de un acto de
competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona
legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del
mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes (…)”. (Subrayado
fuera del texto original)
De tal forma, se observa que el artículo 31 es una norma especial que contempla una
medida cautelar innominada aplicable a aquellos procesos que versan sobre actos de
competencia desleal. En aras de comprender el caso particular en el que se examina la
medida cautelar innominada, es necesario aclarar que de conformidad con el artículo 7 de la
ley 256 se considera de competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al
principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o
bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
En consideración a lo anterior, cabe traer a colación algunos pronunciamientos de la
Superintendencia de Industria y Comercio (En adelante SIC), a partir de los cuales es
46
posible comprender en mayor medida el alcance y aplicación del artículo 31, dice la SIC en
auto de 2012:
“Acorde con el artículo 31 de la ley 256 de 1996, la prosperidad de la solicitud de
aplicación de medidas cautelares en el marco de la acción de competencia desleal exige,
de un lado, que el peticionario se encuentre (i) legitimado para demandar las medidas,
para lo cual deberá acreditar su participación en el mercado y la afectación, actual o
potencial, de sus intereses económicos como consecuencia de los actos que denuncia; y del
otro, que se aporte (ii) prueba suficiente, aunque ella tuviere la calidad de sumaria dada la
ausencia de oportunidad para controvertirlas, que permita tener por comprobada la
realización de un acto de competencia desleal o su inminencia, así como la existencia de
un peligro grave e inminente cuando se trate de la pretensión cautelar que puede ser
decidida sin escuchar a la parte afectada”50.
A partir de tal pronunciamiento, se puede inferir que el artículo 31 de la ley 256, es una de
las normas especiales que contempla una medida cautelar innominada que el legislador
consagró exclusivamente para una situación determinada, de tal forma las exigencias
encontradas en las providencias de la SIC para la prosperidad de la solicitud de una medida
cautelar, dentro del marco del artículo 31, aluden a circunstancias que se circunscriben a
actos de competencia desleal, como lo es, a manera de ejemplo, la legitimación del
peticionario en términos de participación en el mercado y la afectación o potencial
afectación de sus intereses exclusivamente de carácter económico.
Adicionalmente, es menester resaltar como a partir de la disposición normativa en comento,
se fueron perfilando algunos criterios para decretar las medidas cautelares innominadas en
materia de competencia desleal, los cuales, más adelante fueron recopilados por el
legislador en el CGP y por la jurisprudencia.
“Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza de las medidas cautelares de ese linaje
es proteger de manera provisional la integridad de un derecho que será controvertido en el 50 Auto 00033843 de 2012 [Superintendencia de Industria y Comercio]. Por el cual se decide una solicitud de medidas cautelares. Noviembre 28 de 2012.
47
proceso, a la luz del contenido del artículo 31 de la ley 256 de 1996, el Despacho deberá
determinar cuáles de las medidas cautelares solicitadas en el caso concreto resultan
necesarias y pertinente para el efecto, absteniéndose de decretar aquellas que resulten
inconducentes, superfluas o incluso excesivas al citado propósito. (..) la orden del
Despacho se referirá a aquellas medidas que se ajusten al propósito descrito en el párrafo
anterior, es decir, a las que resulten suficientes para salvaguardar, sobre la base de
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los interés económicos de la accionante, así
como su derecho a la libre y leal competencia”51.
De acuerdo con todo lo anterior, se procede a mencionar un ejemplo de una de las medidas
cautelares innominadas decretadas por la SIC en uso de la facultad otorgada por el artículo
31 de la ley 256 de 1996, tal es el caso de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.
(TELEFONICA) versus Telmex Colombia S.A. y Telmex Comunicaciones S.A. E.S.P.
(CLARO), el cual responde a la siguiente situación fáctica.
En el mes de mayo de 2012, la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria
Internacional S.A. (OPAIN) realizó una invitación privada para celebrar un contrato de
explotación comercial, cuyo objeto, según el solicitante, consistía en el otorgamiento de
una exclusividad en la prestación de servicios de voz y datos en la nueva terminal del
Aeropuerto “El Dorado”, y por tanto, la exclusividad en la instalación de redes e
infraestructura necesaria para la prestación de dichos servicios en sus modalidades móvil y
fija.
TELEFONICA, al considerar que el objeto del contrato era ilícito, se abstuvo de participar
en la licitación; sin embargo, CLARO efectivamente participo en el proceso y obtuvo la
adjudicación del contrato adquiriendo la exclusividad, diseño, administración y operación
de la infraestructura de telecomunicaciones en el Aeropuerto “El Dorado”.
Resalta TELEFONICA, peticionaria de las medidas cautelares, que la exclusividad pactada
ha tenido como consecuencia que los demás operadores de servicios de telecomunicaciones
deban pedir permiso y pagar a CLARO por el acceso a las redes que permitan la conexión 51 Ibídem.
48
con sus propios clientes. Adicionalmente, dicha exclusividad determina que únicamente
CLARO está facultado para instalar antenas, celdas y los demás elementos necesarios para
la prestación del servicio, lo cual restringe su actividad comercial y la libre competencia.
Concluye la peticionaria, que estas conductas constituyen actos de competencia desleal,
como desviación de clientela y violación de normas según la ley 256 de 1996, por lo cual
solicita como medida cautelar “la cesación provisional e inmediata de los actos citados,
conminándole a que se abstenga de repetirlo bajo cualquier modalidad o variable y
disponiendo la terminación del contrato suscrito entre las accionadas y OPAIN, además
de la publicación de la medida que se adopte en un diario de amplia circulación
nacional”52.
La SIC, en atención a la solicitud y a los hechos planteados y teniendo en cuenta las
consideraciones anteriormente citadas, resuelve acoger la pretensión cautelar formulada por
TELEFONICA, y Ordena (i) Cesar de manera inmediata todas las conductas tendientes a
impedir el ejercicio de los derechos de la demandante en cuanto al acceso y uso gratuito de
la red interna de telecomunicaciones que será construida en el inmueble donde se encuentra
la nueva terminal de pasajeros; (ii)Abstenerse de realizar por si misma o por interpuesta
persona las conductas cuya cesación se les ha ordenado; (iii) Ocuparse de garantizar a la
sociedad TELEFONICA el acceso y uso gratuitos respecto de las redes internas de
telecomunicaciones que serán construidas en el inmueble donde se encuentra la nueva
terminal.
4.2.3 LEY 294 DE 1996: “LEY POR LA CUAL SE DESARROLLA EL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE DICTAN NORMAS PARA PREVENIR, REMEDIAR Y SANCIONAR LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”
La ley 294 de 1996, ley que se encarga de dar tratamiento a la violencia intrafamiliar,
resulta ser una de las disposiciones normativas que, con anterioridad a la regla general
plasmada en el artículo 590 del CGP, consagra la posibilidad de solicitar, decretar y 52 Ibidem.
49
practicar medidas cautelares de carácter innominado, lo que demuestra, entonces, que éste
último compendio normativo no es más que la concreción de la evolución de tan
trascendental figura procesal.
Así, resulta de fundamental importancia hacer referencia al artículo 4 de dicha ley, el cual
dispone: “Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico,
psíquico o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma
de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las
denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren
los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de
protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se
realice cuando fuere inminente (…)”. (Subrayado fuera de texto).
Un análisis profundo de la disposición transcrita, permite evidenciar que la posibilidad que
el legislador otorga a las víctimas de los actos de violencia intrafamiliar para solicitar a la
autoridad competente el establecimiento de medidas de protección inmediata que eviten o
pongan fin a los mismos, no es más que la configuración de una norma que autoriza la
procedencia y aplicación de medidas cautelares innominadas a efectos de otorgar
protección a los derechos de quienes se ven involucrados en tales situaciones.
En éste sentido se entiende que la norma ha concedido al Comisario de Familia del lugar en
el que ocurren los hechos que configuran situaciones de violencia intrafamiliar y a falta de
este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, la facultad de determinar la medida de
protección inmediata que, ajustándose a lo dispuesto por la normativa vigente, salvaguarde
satisfactoriamente los intereses de quien resulta afectado.
Así, a título de ejemplo, se encuentran las siguientes medidas cautelares innominadas o
medidas de protección inmediata a las que se puede acudir en casos que involucren actos de
violencia intrafamiliar:
50
a. “Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la
víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad
física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia;
b. Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre
la víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para
prevenir que aquel perturbe, intimidé, amenace o de cualquier otra forma interfiera
con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido
adjudicada;
c. Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y
personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar,
sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar;
d. Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución
pública o privada que ofrezca tales servicios a costa del agresor (…) Cualquiera
otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley”53.
e. Prohibir al agresor el acercamiento a la víctima, ello con miras a garantizar la
integridad personal de la misma.
En consecuencia, se encuentra que la autoridad competente en cada situación precisa,
teniendo en consideración los hechos característicos de la misma y el sujeto afectado, puede
optar por el decreto de una de las medidas de protección expresamente consagradas en la
ley o por otra que resulte eficaz para el fin propuesto, supuesto que nos ubica en el
escenario de la figura de las medidas cautelares innominadas.
No obstante, es de resaltar que la posibilidad de ordenar una de tales medidas no puede
plantarse en el campo de la arbitrariedad, por el contrario, tal facultad debe direccionarse en
el sentido de una discrecionalidad limitada que se enfoque en la defensa de la familia como
institución básica de la sociedad, ello teniendo en consideración que se trata de un “(…)
mecanismo especial, ágil y eficaz, que persigue proteger a los miembros de la familia y a
53 Ley 294 de 1996. Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, sancionar y remediar la violencia intrafamiliar”. Julio 16 de 1996. DO. Nº 44837.
51
sus bienes, cuando éstos resulten afectados o amenazados por la conducta violenta de sus
integrantes”54.
Así pues se encuentra que la autoridad competente, a través de providencia debidamente
motivada, debe justificar las razones por las cuales encuentra procedente la aplicación de la
medida y la necesidad de la misma para alcanzar los fines propuestos de la norma, en éste
sentido se pronuncia la Corte Constitucional indicando que: “(…) El funcionario respectivo
dictará, mediante providencia motivada, una medida definitiva de protección, en la cual
ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquiera
otra similar (…)”55.
Lo mencionado conduce a concluir que la aplicación de medidas cautelares innominadas en
el campo del tratamiento de la violencia intrafamiliar, se encuentra direccionado por
principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que eliminan toda manifestación
de arbitrariedad en quien la decreta.
4.2.4 LEY 472 DE 1998: ACCIÓN POPULAR
La acción Popular se encuentra consignada en la Constitución Política de Colombia en el
art. 88 como un mecanismo de protección de los derechos colectivos o difusos, estos
entendidos como aquellos que “(…) se particularizan porque su titularidad es conjunta;
varias personas naturales o jurídicas se constituyen en los derechohabientes o titulares de
la facultad” 56. A manera de ejemplo, se encuentran los relacionados con el ambiente sano,
la moralidad administrativa, la seguridad, la libre competencia económica, entre otros.
Este instrumento procesal tiene tres finalidades, ello dependiendo del estado de vulneración
en el que se encuentre el derecho colectivo afectado. En primer lugar, se encuentra que la 54 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 059 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas Hernández: Febrero 1 de 2005). 55 Ibídem. 56 Hernán Valencia Restrepo. La nueva Constitución colombiana y la teoría general del derecho civil. Ponencia presentada en el simposio “El derecho civil y la Constitución de 1991”. Ed., Universidad Pontificia Bolivariana. (1992).
52
acción popular nace a la vida jurídica en aquellas ocasiones en las cuales se tiene el
propósito de evitar un daño que podría generarse; en segundo lugar, cuando se pretende
hacer cesar un daño existente, es decir, cuando si bien hay un daño, el mismo no se ha
consumado en su totalidad; finalmente, se evidencia que este tipo de herramienta es
utilizado en aras de restituir al estado original el derecho vulnerado, ello por haberse
materializado el daño completamente.
De esta manera, se encuentra que el decreto de medidas cautelares en el campo de ésta
acción resulta imprescindible puesto que permite evitar la transgresión de los derechos que
la misma protege. El art. 25 de la ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el art. 88 de la
Constitución Política de Colombia referente al ejercicio de la acciones populares y de
grupo, predica que:
“Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de
oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que
estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere
causado. En particular, podrá decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo
hayan causado o lo sigan ocasionando:
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente
perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera
de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los
estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar
para mitigarlo.
Parágrafo 1º.- El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del
proceso.
53
Parágrafo 2º.- Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una
autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la
acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es
inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad
amenazada, a costa del demandado”.
Así se evidencia que las medidas cautelares, dentro de los procesos en los que se resuelve
una acción popular, se configuran como un mecanismo idóneo para evitar un perjuicio
mayor o irremediable cuando se vean transgredidos los derechos colectivos o difusos. En
éste marco, resulta fácil advertir que nos encontramos frente a un claro ejemplo de medidas
cautelares innominadas, toda vez que la disposición le otorga al juez la facultad de
dictaminar las medidas que el crea necesarias durante un proceso en aras de impedir que un
daño o peligro inminente o irreparable afecte aún más los derechos colectivos vulnerados,
ya sea a petición de parte o de oficio.
Sin embargo, es procedente traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en Sentencia
del 31 de marzo de 2011, en cuyas palabras indica que “El decreto de una medida cautelar
que resulte procedente para prevenir un daño inminente a los derechos e intereses
colectivos o para hacer cesar el que se hubiere causado a aquellos, debe soportarse
lógicamente en elementos de prueba idóneos y válidos que sean demostrativos de tales
circunstancias; pues es precisamente la existencia de tales elementos de juicio los que
permitirán motivar debidamente la decisión del juez cuando disponga una medida cautelar
para la protección de tales derechos”57. De esta manera se prevé que la facultad del juez al
decretar tales medidas no es ilimitada o absoluta, por el contrario es menester allegar al
proceso los elementos materiales probatorios que comprueben la necesidad de su práctica y
aplicación. Siendo así, puede verificarse que la potestad que el legislador otorga al juez
dentro de la ley 472 de 1998 no es arbitraria ni absoluta ya que el mismo esta limitado por
las pruebas que puedan soportar su uso y por las condiciones que rodean cada situación en
concreto.
57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación número: 19001 2331 000 2010 00464 01(AP). (C.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; Marzo 31 de 2011)
54
Conforme a lo anterior, es procedente mencionar la Sentencia del 27 de mayo de 2010 de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en la que se analizan los
siguientes hechos: El 24 de octubre del 2003 se interpuso acción popular en contra del
Departamento Administrativo de Planeación y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) con
el propósito de obtener la protección de los derechos colectivos al goce y disfrute de un
ambiente sano, a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, al
espacio público, al acceso a una infraestructura que propenda por la seguridad pública y a la
realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanísticos respetando lo
dispuesto por la ley. A juicio de la parte actora, tales derechos resultaban afectados como
consecuencia de que en el sector de la Clínica Reina Sofía, ubicada en la Carrera 13 # 125-
23 de la ciudad de Bogotá, no existía puente peatonal elevado, semáforo o cebra que
permitiera el cruce peatonal para llegar al establecimiento de salud; todo esto hizo que el
lugar tuviera elevados índices de accidentalidad.
Así las cosas el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto del 19 de enero
de 2004, ordenó la siguientes medidas cautelares:
“1. Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Transito y Transporte de
Bogotá D.C., para que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, proceda a:
1.1. De conformidad con la legislación vigente, impedir la detención o
estacionamiento de vehículos en la Avenida 127 con carrera 31 frente a
la Clínica Reina Sofía. Para tal efecto se deberá:
1.1.1. Implementar la señalización de prohibición en esa zona.
1.1.2. Disponer de la presencia de un agente de tránsito y de
auxiliares de ser necesario, para velar por el cabal
cumplimiento a esta orden e imponer las sanciones a que haya
lugar.
55
1.2. Se establezca el paradero de buses, taxis y demás vehículos en la
Avenida 127 entre carreras 29 y 30.
1.3. Se proceda a adecuar el sardinel y realizar la demarcación en forma
provisional de los pasos peatonales (cebras) sobre la avenida 127 frente
a la clínica Reina Sofía, en ambos costados.
1.4. Se entreguen circulares de estas medidas a las compañías de transporte
público municipal que presten sus servicios en el Distrito Capital.
1.5. De las anteriores gestiones o actividades, deberá darse informe de su
cumplimiento a esta corporación.
2. Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Instituto de Desarrollo Urbano IDU, para que
dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este proveído,
proceda a hacer los estudios para que en un lapso no superior a tres (3) meses, realice la
construcción del paso peatonal sobre el canal ubicado en la Avenida 127 con carrera 31,
atendiendo lo sugerido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., en el
oficio No. ST-07-04-5669-03 de 27 de octubre de 2003, una vez adecue el sardinel para el
tránsito de los peatones de todo tipo. Del cumplimiento de lo anterior se debe dar informe a
esta Corporación en el término oportuno.
3. Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Policía Metropolitana de Bogotá, para que
dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este proveído,
proceda a realizar los estudios y apropiaciones pertinentes tendientes a la construcción de
un Centro de Atención Inmediata (CAI) que tienda a propender por la seguridad de esta
zona de la ciudad. Del cumplimiento de lo anterior, se deberá dar informe a esta
Corporación en el término oportuno”.58
Al estudiar los hechos que motivan el ejercicio de la acción popular y teniendo en
consideración el fallo que se pronuncia con respecto al mismo, se puede concluir que 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02137-01(AP). (CP Marco Antonio Velilla Moreno; Mayo 27 de 2010)
56
efectivamente era procedente el decreto de las medidas cautelares innominadas que se
mencionan, puesto que evidentemente existía un peligro inminente para los usuarios de la
Clínica Reina Sofía cuando deseaban cruzar la calle, muchos de ellos personas de la tercera
edad o discapacitados que requerían del servicio de salud prestado por la misma. Además, de
conformidad con el expediente, según dicta la providencia judicial, se allegó el acervo
probatorio suficiente para comprobar la situación, razón por la cual se cumplen con los
requisitos necesarios para la procedencia de las medidas.
De esta manera se verifica que la discrecionalidad de la autoridad judicial no es absoluta o
ilimitada, por el contrario se encuentra que el decreto de las medidas cautelares innominadas
debe basarse en las pruebas allegadas al proceso y en las circunstancias y condiciones
propias de cada caso. En este caso, se evidencia la necesidad de frenar los elevados índices
de accidentalidad mediante la implementación de señalización de tránsito, la ayuda de
agentes de la policía nacional para el cruce de los transeúntes, la demarcación provisional de
cebras, entre muchos otros mecanismos que se hacen necesarios a efectos de regular tal
situación.
4.2.5 LEY 550 DE 1999: ACCIONES REVOCATORIAS Y DE SIMULACIÓN DENTRO DE LOS PROCESOS CONCURSALES
Si bien la ley 550 de 1999 fue derogada por la ley 1116 de 2006, es menester resaltar que
aquella consagraba uno de los antecedentes o elementos más importantes en lo que atañe a
la evolución de las medidas cautelares innominadas. En este orden de ideas, al ser la ley
550 la ley de la reactivación empresarial y aquella en la cual se regulaban los procesos
concursales, se encontraba dentro de sus disposiciones el art. 39 atinente a las acciones
revocatorias y de simulación, en cuyo parágrafo segundo contemplaba la posibilidad de que
la Superintendencia de Sociedades, a petición de parte o de oficio, decretara medidas
cautelares innominadas en los siguientes términos:
“Art. 39 Acciones revocatorias y de simulación. Cualquier acreedor podrá intentar ante la
acción revocatoria o de simulación de los siguientes actos y contratos realizados por el
57
empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación de la negociación
de un acuerdo de reestructuración:
1. La extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos
de garantía, contratos de fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de
arrendamiento financiero que involucren la transferencia de activos de propiedad del
empresario (leaseback) y, en general, todo acto que implique disposición, constitución o
cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del
empresario, que causen un daño directo cierto, incluso futuro, a los acreedores.
2. Todo acto a título gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.
3. Los actos y contratos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier
empresario, de forma societaria o no a que hace referencia el Artículo 22 de la Ley 222 de
1995, con los socios, los controlantes, y las personas a que hacen referencia los literales
a), b), c) y d) del inciso 3° del Artículo 20 de la presente ley, incluyendo contratos de
trabajo y conciliaciones laborales.
(…)
Parágrafo 2. Cuando sea necesario asegurar las resultas de las acciones revocatorias o de
simulación, la Superintendencia, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte,
sin necesidad de caución, decretará el embargo y secuestro de bienes, la inscripción de la
demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio,
entre ellas la suspensión de pagos de acreencias en el caso de los créditos derivados de
actos y contratos de los previstos en el numeral tercero del presente Artículo, las cuales
también podrán ser decretada por los jueces laborales. Estas medidas también se sujetarán
a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil” (…). (Subrayado fuera
del texto original).
Para una mayor comprensión del contexto en el que se desarrolla la medida cautelar
innominada en comento, cabe traer a colación el concepto de la Superintendencia de
Sociedades del año 2004 en el cual se expone, en el marco de la ley 550 de 1999, que “la
58
acción revocatoria no es sino una forma de acción pauliana, pero ubicada dentro del
marco de un proceso concursal. Por lo tanto, tal acción tiene los mismos efectos de una
acción pauliana, sobre las cuales la doctrina expresa lo siguiente”59: "(...) Sin duda la
revocación, al deshacer el acto fraudulento, también extingue las obligaciones emanadas
de éste porque su efecto es retrotraer las cosas al estado que tenían antes de la celebración
del acto impugnado. Habrá también aquí necesidad de efectuar las restituciones o
indemnizaciones que se deduzcan de las circunstancias de la ejecución del acto, de tal
modo que la desvinculación de las partes se realice sin daño para ninguna".60
Una vez claro lo anterior, se resalta que el parágrafo segundo del art. 39. al establecer la
facultad de la Superintendencia de Sociedades de decretar las medidas cautelares que
considere pertinentes para asegurar los bienes y derechos involucrados en el evento de que
cualquier acreedor ejerciera la acción de revocación y simulación, a petición de parte o de
oficio.
De igual forma se encuentra que la disposición bajo estudio, no exigía prestar caución por
parte del acreedor que incoaba la acción, sino que la única exigencia del aparte normativo
era que la autoridad competente identificara la necesidad de proteger y efectivizar el
resultado proveniente del ejercicio de la acción revocatoria y de simulación , de tal manera,
siguiendo dicho objetivo, el legislador no solamente contempló la posibilidad de la
Superintendencia de Sociedades de decretar medidas cautelares nominadas como lo son el
embargo, el secuestro, ordenar la suspensión de pagos de acreedores o la inscripción de la
demanda, sino que también establece la posibilidad de decretar medidas cautelares
innominadas frente al mismo supuesto.
En este orden de ideas, y siguiendo el articulo precitado, la Superintendencia de Sociedades
recibe por parte del legislador la facultad de determinar la medida cautelar propicia y útil
según las condiciones propias del litigio particular, lo cual es muestra de que la ley 550
consagraba una norma especial, en la que se habilita para decretar una medida innominada 59 Oficio 155-051649 [Superintendencia de Sociedades]. Por medio del cual se conceptúa respecto de los efectos de las acciones revocatorias. Octubre 5 de 2004. 60 Jorge Cubides Camacho. Obligaciones. Pág. 369. Ed., Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores. (2009)
59
pero únicamente frente a un supuesto especifico, como lo es el ejercicio por parte de un
acreedor de la acción revocatoria y simulación.
4.2.6 ARTÍCULO 377 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
A su vez el art. 377 del CGP establece que en los procesos posesorios resulta admisible una
medida de precaución en aquellas ocasiones en las cuales la demanda se dirija a evitar “(…)
el peligro que se tema de ruina de un edificio, de un árbol mal arraigado u otra cosa
semejante”. Se encuentra que en éste caso concreto, la parte demandante tiene la
posibilidad de exigir que se tomen las medidas de precaución necesarias en cualquier
instante o estado del proceso.
A manera de ejemplo y a fin de ilustrar el punto referido se propone la siguiente situación
fáctica: La constructora “ABC S.A.S” adelanta el desarrollo de un proyecto inmobiliario
que comprende la construcción de un edificio de 60 metros de altura; sin embargo, como
consecuencia de un estudio deficiente de los suelos en los que se levanta la construcción, se
manifiestan daños y averías en la estructura del edificio colindante. A fin de evitar la
concreción del peligro de ruina del edificio afectado, los poseedores del mismo resuelven
solicitar al juez la imposición de la medida que el mismo considere razonable; así, se
decreta a título de medida cautelar innominada la suspensión de la construcción y la
demolición de la misma.
60
5. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
El CGP ha permitido una revolución drástica en cuanto al funcionamiento de las medidas
cautelares innominadas, ello a razón de que el mismo ha buscado, a fin de romper con la
rigidez y especialidad existente en la materia, generalizar su aplicación a todo proceso
declarativo siempre que se evidencie la configuración de criterios de obligatoria
observancia por parte de la autoridad competente. Así pues, se entiende que tal
modificación surge con el propósito de evolucionar y expandir los caminos de la justicia a
escenarios en los que no sólo se persigue una protección realmente efectiva a los intereses
de las partes del proceso, sino que además, busca que el contenido de estas herramientas
procesales sea aun más dinámico para permitir la garantía del derecho a acceder a la
administración de justica y todo lo que el mismo conlleva.
En consecuencia, el art. 690 del Código de Procedimiento Civil, que regulaba los
parámetros necesarios para la aplicación de las medidas cautelares, fue derogado por el art.
590 del CGP que en sus líneas también formula la procedencia de esta figura procesal, sin
embargo incluye un elemento adicional, y es el de incorporar la medida cautelar
innominada para los procesos declarativos.
Y no es para menos, además de regular nuevamente las medidas cautelares nominadas, es
decir, aquellas establecidas por el legislador para ser aplicadas bajo determinadas
circunstancias, en casos específicos y teniendo en consideración las pretensiones aducidas
en la demanda, por ejemplo, la inscripción de la demanda sobre el bien litigioso en aquellas
ocasiones en las cuales la pretensión versa sobre el derecho de dominio del mismo; también
adiciona la figura de la medida cautelar innominada con miras a otorgar mayor protección a
los derechos de las partes involucradas en un proceso y a garantizar la efectividad al
interior del mismo.
A pesar de que en normas especiales se establecían medidas cautelares innominadas, estas
solo procedían para esos determinados casos, circunstancia que evidencia que esta figura
procesal era utilizada en escenarios muy restrictivos; por el contrario, el CGP busca que
esta herramienta pueda ser ejercida por la autoridad judicial en los procesos declarativos, lo
61
que permite inferir que los redactores del nuevo compendio normativo deseaban que la
procedencia de este tipo de medidas fuera generalizada a dichos casos. Sin embargo, cabe
aclarar que las medidas cautelares innominadas únicamente pueden ser decretadas a
petición de parte, tal y como reza del art. 590 del CGP cuando en sus líneas expone “Desde
la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las
siguientes medidas cautelares”.
Así, resulta evidente que con el Código de Procedimiento Civil la parte que solicitaba el
decreto de la medida cautelar nominada por parte de la autoridad competente en algunas
situaciones no obtenía una eficacia procesal, toda vez que la rigidez de la figura no permitía
que la misma se adecuara a las particularidades del caso concreto; de esta manera dicha
herramienta resultaba insuficiente o inocua.
Es por ello que surge las medidas cautelares innominadas para los proceso declarativos
dentro del CGP, debido a que esta figura se adapta a cualquier circunstancia hipotética que
pueda surgir dentro de la vida cotidiana puesto que el juez tiene la facultad de decretar la
medida dependiendo de las necesidades únicas de cada situación y acorde con las
pretensiones de la demanda para efectos de obtener la protección real de sus derechos e
intereses.
Una modificación de este talante implica el quiebre del esquema tradicional de las medidas
cautelares con el objetivo de buscar un sistema con mayores garantías para la obtención de
la verdad y eficacia procesal. Así, dentro de esta variada serie de posibilidades se pueden
obtener multifacéticas medidas cautelares que se adecuan a cada circunstancia en
especifico.
Cabe resaltar, como ya se ha mencionado a lo largo de esta monografía de grado, aunque el
juez tiene la facultad de decretar este tipo de medidas, esto no es óbice para indicar que
aquel posee un poder absoluto y arbitrario en cuanto al decreto de estas se refiere, por el
contrario, tiene que guiarse por los criterios referentes a la legitimación en la causa, el
interés para actuar, apariencia de buen derecho, periculum in mora, efectividad,
62
proporcionalidad, y necesidad de la medida que se quiere adoptar.
De esta manera se concluye que este tipo de medidas cautelares terminan fortalecidas, y en
ésta medida se permite defender la eficacia de la providencia o resolución, según sea
proferido por un juez de la República, una autoridad administrativa, o un tribunal de
arbitramento, asegurando los derechos de la parte afectada.
5.1 CRITERIOS GENERALES PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS SEGÚN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
Si bien las medidas cautelares innominadas se han posicionado como instrumentos
procesales idóneos para otorgar protección a los derechos que se ven involucrados en un
juicio específico, no es dable afirmar que su decreto dependa de la discrecionalidad
absoluta de la autoridad competente, por el contrario, se encuentran pronunciamientos
doctrinales y jurisprudenciales que establecen la necesidad de que se verifiquen ciertos
presupuestos para efectos de que las mismas resulten estar en consonancia con derechos de
tan trascendental importancia como lo es la efectividad de la administración de justicia y la
igualdad de partes.
Al respecto, la Corte Constitucional pone de manifiesto en la sentencia C – 039 de 2004 la
tensión que se configura “(…) entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares
que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos
puedan llegar a afectar los derechos del demandado, razón por la cual la doctrina y los
distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para
que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos
cautelares sean razonables y proporcionados”.
En éste sentido, las diversas fuentes del derecho pregonan la importancia de que el decreto
y la práctica de las medidas cautelares innominadas se rija teniendo en consideración la
aplicación de diversos principios a saber: La legitimación, el interés para actuar de las
63
partes, el periculum in mora, el fumus boni iuris, la necesidad, la efectividad y la
proporcionalidad de la medida; ello con el objetivo de garantizar la razonabilidad y
congruencia de la misma y con esto la equidad que debe prevalecer en todo proceso. Tal y
como lo reitera la doctrina, dichos principios “(…) deben operar de manera concurrente,
al punto que la falta de uno de estos elementos, debe dar lugar a que : i. se rechace la
medida cautelar ó ii. se otorgue la medida pero de manera limitada”61.
En éste punto es menester hacer referencia a lo establecido por el CGP en el literal C del
artículo 590, referente éste a las medidas cautelares procedentes en los procesos
declarativos, esto a razón de que el mismo incluye la siguiente disposición: “(…) Para
decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las
partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez
tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y
proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos
gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su
duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o
cese de la medida cautelar adoptada”.
Así se evidencia, entonces, que no solo la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado
en el sentido de exigir la manifestación de dichos criterios para efectos de decretar las
medidas cautelares innominadas, sino que resulta ser el mismo legislador quien a partir de
disposiciones de carácter normativo obliga al juez, o a cualquier otra autoridad que resulte
competente en el caso concreto, a verificar su cumplimiento.
Ahora bien, se procede a desarrollar un análisis sobre cada uno de los criterios
mencionados, esto con el objetivo de proporcionar claridad absoluta sobre la
discrecionalidad limitada con la que cuenta el juez, la autoridad administrativa o el
particular investido transitoriamente de la función de administrar justicia, al momento de
decretar una medida cautelar de carácter innominado.
61 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU – 913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez: Diciembre 11 de 2009).
64
Para tales efectos, es menester tener en consideración que el fumus boni iuris y el periculum
in mora son criterios cuyo principal efecto recae en el hecho de que el fallador decrete o no
la medida cautelar innominada, es decir, la incidencia de dichos presupuestos se encuentra
en la procedencia de la medida, de tal forma que si el juez o la autoridad competente no
logra verificarlos habrá lugar al fracaso de la pretensión cautelar.
Por el contrario, en lo que respecta a los criterios de necesidad, efectividad y
proporcionalidad, se encuentra que su influencia se acentúa en el análisis de que la medida
específica que se va a adoptar resulta ser la más idónea en relación con los derechos de
cada una de las partes, no siendo ya, su principal objetivo, el estudio de la procedencia de la
tutela cautelar en extenso sino en concreto. Así, se encuentra que la consecuencia de que la
autoridad competente no encuentre la medida solicitada como necesaria, efectiva o
proporcional, será el decreto de una medida diferente o menos gravosa a la solicitada.
a. Legitimación en la causa e interés para actuar
La legitimación en la causa y el interés para actuar resultan ser criterios de obligatoria
observancia al momento de verificar la procedencia de una medida cautelar innominada, es
decir, los mismos deben ser juiciosamente estudiados por la autoridad competente para
decretar la misma en cada caso concreto. Así pues, tal y como lo afirma el Doctor Jairo
Parra Quijano, se encuentra que “El Código General del Proceso, casi como ningún otro a
nivel internacional, le dio entidad a la necesidad de que el juez estudie, se entiende que con
la dedicación que es recomendable por tratarse de una medida de esta naturaleza, la
legitimación o interés para actuar, que debe estar incluido en la concepción de fumus boni
iuris”62; no obstante, resulta de fundamental importancia resaltar que se trata de criterios
diversos que deben ser individualmente analizados.
62 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
65
Por un lado, se encuentran diversos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que
desarrollan un análisis exhaustivo del presupuesto referente a la legitimación en la causa o
legitimación para obrar, ello teniendo que su alcance se enmarca en el escenario de la
idoneidad de los sujetos intervinientes en el litigio, el demandante y el demandado.
Con fundamento en tal consideración es dable definir la legitimación en la causa como
“(…) la designación legal de los sujetos del proceso para disputar el derecho debatido
ante la jurisdicción que la ostenta el demandante cuando es legalmente el titular del
derecho subjetivo que invoca, y el demandado cuando la ley lo enseña como la persona
obligada a ejecutar la prestación correlativa al derecho del demandante”63 . En éste
sentido se entiende, entonces, que se trata de un criterio en virtud del cual se pretende
garantizar que el demandante sea realmente el titular del derecho reclamado y que el
demandado sea quien verdaderamente se encuentra en la obligación de responder por el
mismo.
Así mismo, se encuentran pronunciamientos relativos al interés para obrar de las partes
como criterio relevante al decretar la procedencia de una medida cautelar innominada, al
respecto se manifiesta el procesalista Víctor Ticona indicando que se trata del "(…) estado
de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona en concreto y que lo
determina a solicitar, por vía única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del
respectivo órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés en
el cual es parte"64. En éste sentido se entiende que las razones que llevan al accionante a
solicitar la tutela jurisdiccional, deben atender a la verdadera existencia de un peligro real,
actual e inminente de sus derechos, lejos de las especulaciones y actuaciones temerarias que
indudablemente contradicen los objetivos y principios de la administración de justicia.
b. Periculum in mora 63 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Proceso 7651 (M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno; Abril 23 de 2003). 64 Victor Ticona Postigo. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Pag. 560. Ed., Rodhas (1999).
66
Tal y como se ha mencionado con anterioridad, el CGP menciona en su art. 590 la
necesidad de verificar la “(…) existencia de la amenaza o vulneración del derecho” para
efectos de decretar una medida cautelar innominada en un caso especifico, ello teniendo en
consideración que el llamado periculum in mora o peligro en la demora resulta ser un
presupuesto en virtud del cual se pretende evitar que el derecho involucrado pueda verse
afectado como consecuencia del tiempo en el que se desenvuelve el proceso en el que el
mismo se somete a discusión.
Al respecto la Corte Constitucional se pronuncia en el sentido de afirmar que “(…) el plazo
que normalmente ocupa el desarrollo natural de los procesos, impuesto por la necesidad
de agotar en su orden las diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los
derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en cuando que durante el
trámite del mismo éstos pueden resultar afectados por factores exógenos” 65 . Es
precisamente por ésta razón, indica tal corporación, que surge la necesidad de implementar
la figura de las medidas cautelares, las cuales “(…) tienden a mantener el equilibrio
procesal y a salvaguardar la efectividad de la acción judicial, garantizando con ello los
derechos de igualdad y acceso a la administración de justicia que se hacen nugatorios
cuando la función jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora”66.
Así, resulta de fundamental importancia observar la manifestación del periculum in mora,
el cual “(…) tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar
sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no
precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo. Tiene igualmente que ver con un temor
fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del
proceso”67.
Ahora bien, teniendo claridad del concepto que tiene la Corte Constitucional del
presupuesto referido, es menester poner de manifiesto la calificación que el ordenamiento 65 Corte constitucional de Colombia. Sentencia C - 925 de 1999. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: Noviembre 18 de 1999). 66 Ibídem. 67 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU - 913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez: Diciembre de 2009).
67
jurídico colombiano hace del mismo. Al respecto, el doctor Jairo Parra Quijano desarrolla
una comparación entre la normativa colombiana y la propia de otros países tales y como lo
es la de Italia y la de Brasil, la cual merece ser mencionada y analizada.
Por un lado, se encuentra el Código de Procedimiento Civil Italiano, el cual en su art. 700,
haciendo alusión al periculum in mora, establece: “(…) quien tenga fundado motivo para
temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho en vía ordinaria, se
halle éste amenazado por un perjuicio inminente e irreparable (…)”, es decir, califica el
perjuicio indicando que el mismo debe ser de tal magnitud que pueda ser considerado como
inminente e irreparable.
Así mismo, el art. 273 del Código de Proceso Civil de Brasil dice: “O juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegaço e: I. Haja fundado receio de daño irreparável ou de difícil reparaçao (…)”68. Al
igual que lo dispuesto en el ordenamiento jurídico italiano, la normativa del país vecino
califica el temor de daño al indicar que el mismo debe ser irreparable o de difícil
reparación.
Situación diversa se pone de manifiesto al estudiar el CGP de Colombia, puesto que si bien
se exige a la autoridad competente verificar la existencia de amenaza o vulneración de un
derecho, la misma no se califica de manera expresa. No obstante, lo cierto es que “(…) en
Colombia el juez al calificar la existencia de la amenaza y tener en cuenta la necesidad de
la medida, llega prácticamente al mismo criterio del periculum, para anticipar si es del
caso la medida cautelar”69.
68 “El juez podrá, a petición de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación (…)”. 69 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
68
c. Fumus boni iuris
Afirma la Corte Constitucional, refiriéndose a los presupuestos a observar por la autoridad
competente al decretar una medida cautelar innominada, que el fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho “(…) aduce a un principio de veracidad en cuanto a la
afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal”70. En éste
sentido impone al demandante la obligación de aportar“(…) un principio de prueba de que
su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia”71.
Al respecto, Calamandrei desarrolla un estudio acerca de las implicaciones del presupuesto
del que se habla, explicando que si bien la declaración sobre la existencia de un derecho
resulta ser uno de los objetivos fundamentales de la providencia definitiva, “(…) en sede
cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, basta que según
un calculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el
derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”72.
No obstante, es menester resaltar que “La verosimilitud depende del contenido del derecho
material de la alegación, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en
los fundamentos invocados para su obtención”, esto es, la verosimilitud de la que se habla
se debe analizar teniendo en consideración las diversas necesidades del derecho material
que resulta involucrado.
d. Necesidad
El principio de necesidad en materia de medidas cautelares, hace referencia a que el juez o
la autoridad competente únicamente pueden decretar tal instrumento procesal cuando el 70 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU - 913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez: Diciembre de 2009). 71 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 379 de 2004. (M.P. Alfredo Beltrán Sierra: Abril 27 de 2004). 72 Piero Calamandrei. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Pág. 77. Ed., Bibliográfica Argentina (1945).
69
mismo sea absolutamente imprescindible para el cabal cumplimento de los fines y
presupuestos del proceso. En éste sentido se entiende, entonces, que dicho criterio propende
por la protección de los derechos de quien solicita el decreto de la medida cautelar, es decir,
en un juicio de ponderación de derechos los mismos prevalecen frente a los propios de la
contraparte ello con el objetivo de evitar que la situación permita la materialización de
perjuicios mayores; es así como se reconoce que su observancia se hace imprescindible
para el decreto de tal herramienta.
Ahora bien, cabe resaltar que éste principio encuentra estrecha relación con el “Periculum
in Mora”, toda vez que, como se ha mencionado, éste último invoca la imposición de la
medida cautelar cuando exista alguna amenaza o riesgo de vulneración del derecho
sometido a discusión dentro de la litis. Sin embargo, se tiene que la necesidad hace alusión
a que la autoridad competente, para determinar la procedencia de la medida, debe analizar
las características propias del caso en concreto para decretar la que mas convenga al
mismo. Así pues, no cabe el decreto de cualquier medida cautelar, por el contrario se
requiere adoptar la herramienta más idónea a la situación fáctica precisa.
De esta forma se pronuncia la Corte Constitucional al respecto, cuando indica en una de sus
providencias que “(…) aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para
regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos
modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se
imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, los instrumentos
cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el
debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que
ella sea condenada en un juicio. (...) Precisamente por esa tensión es que la doctrina y los
distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para
que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos
instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados”.73
73 Corte Constitucional. Sentencia C-379 de 2004. (M.P Alfredo Beltrán Sierra: Abril 27 de 2004)
70
Se puede concluir que el principio de necesidad permite al juez o a la autoridad competente
analizar si es procedente el decreto de una medida cautelar específica, además de guiarlo en
la imposición de aquella que sea más conveniente y acertada al caso en concreto. De esta
manera, es pertinente citar lo dicho por el doctrinante costarricense Oscar Eduardo
González Camacho cuando en uno de sus libros indica que “(…) ‘necesaria’ ha de
entenderse la adecuada, requerida o imprescindible, cualquiera que ella sea, para la tutela
del derecho o interés lesionado, y en consecuencia, no limitada a determinado tipo o figura
preestablecida por el ordenamiento. Es decir, corresponderá al juez fijar en última
instancia la medida justa para la situación planteada en atención al principio de
flexibilidad que en esta materia rige [...]”74.
e. Efectividad
El criterio de efectividad de la medida cautelar innominada hace referencia a que el fallador
debe verificar que el instrumento que concretamente se ha solicitado, logre realmente
proteger la ejecución del fallo o evitar que los derechos que se buscan resguardar a partir de
la pretensión cautelar se vean afectados. De tal forma que si después de realizada la
solicitud de parte, el juez, árbitro o autoridad competente indica bajo su juicio que la
medida solicitada no es efectiva, es decir, no conseguirá el efecto buscado, el encargado de
su decreto tiene la discrecionalidad de seleccionar e imponer una medida cautelar más o
menos gravosa que la solicitada o una distinta a esta en aras de que la tutela cautelar
realmente sea eficaz.
Lo anterior encuentra especial sustento en el tercer inciso del literal C del artículo 590 del
CGP, cuyo tenor literal es el siguiente: “Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia
de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada.
El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a
petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada”.
(Subrayas fuera del texto original) 74 Oscar Eduardo González Camacho. La Justicia Administrativa, Tomo III, Medidas Cautelares Positivas. Pág. 18. Ed., IJSA. (2002).
71
En consideración con lo expuesto, se encuentra que el fallador está llamado a elaborar un
juicio in concreto de la medida cautelar innominada que le ha sido solicitada a través de la
pretensión cautelar, en el cual deberá identificar y establecer las condiciones precisas para
que el decreto de la misma logre materializar el efecto buscado con el instrumento procesal,
de ahí que deba entenderse que el ejercicio de valoración del juez no se circunscribe
únicamente al momento de decretar la medida, sino que debe acompañar todo el periodo de
vigencia de la medida.
Al respecto se pronuncia el Doctor Edgardo Villamil Portilla “(…) Así, cuando el artículo
se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al juez en el
caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas
medidas. No quiere decir ello que el juez pueda de oficio inventar o decretar la medida que
en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido
solicitada una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado,
podría el juez de oficio sustituirla por otra más razonable. Igualmente, a lo largo de la
letra c), del artículo 590 del C.G.P.. el juez puede reducir la intensidad de la medida para
decretar una más benigna”75.
Por último es pertinente resaltar las palabras del profesor Jorge Forero Silva, quien trata en
su libro los criterios para decretar una medida cautelar innominada contemplados en el
literal C del artículo 590 del CGP, “La necesidad de adoptar la medida, y la efectividad de
la que decrete. La cautela que se ordene es indispensable para el cumplimiento de la
sentencia debiendo ser útil y efectiva para el caso en concreto”76.
f. Proporcionalidad
Tal y como se ha reiterado en apartes precedentes, “(…) las medidas cautelares
innominadas no significan arbitrariedad, [se trata de] una facultad circunstancialmente
atribuida al juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la razonabilidad, al 75 Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pág. 25. Ed., Temis Obras Jurídicas (2013). 76 Ibídem.
72
servicio de la justicia”77; es así como resulta dable resaltar la importancia del presupuesto
de la proporcionalidad como requisito a ser observado por la autoridad competente al
decretar una medida específica.
Dicho criterio se posiciona como un elemento de estudio de fundamental importancia en la
toma de decisiones judiciales, ello a razón de que la influencia ejercida por el mismo en el
campo procesal es de tal magnitud que es posible afirmar que “si se viola el principio de
proporcionalidad, se estaría emitiendo una decisión desproporcionada y, por ende,
reprochable y, además, seguramente impugnable de manera exitosa”78.
Así pues, se entiende que la proporcionalidad de la medida cautelar innominada hace
referencia a que la misma “según lo pedido y cuantificado en la demanda, debe ser
razonable, a la luz del monto de la pretensión, para que no resulte exagerada”79. En éste
sentido se entiende que la autoridad competente debe realizar un juicio que le permita
verificar si la medida ha adoptar resulta ser la vía más adecuada a la pretensión cautelar, es
decir, la más idónea y exacta para alcanzar el fin legítimo pretendido, ello sin que se
afecten o “(…) sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad
constitucional”80.
5.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS COMO EXPRESIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD LIMITADA DE LA AUTORIDAD COMPETENTE
En innumerables ocasiones se ha puesto de presente que las medidas cautelares
innominadas se posicionan como instrumentos procesales idóneos para, por un lado,
garantizar la efectividad de la decisión que pone fin a un asunto contencioso y, por otro,
proteger los derechos que se ven involucrados en el mismo. En tal marco, las mismas 77 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU - 913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez: Diciembre de 2009). 78 http://elateneo.org/documents/trabajosBajar/Principio_de_Proporcionalidad.pdf. (Buscar en google: “El principio de proporcionalidad y su influencia en las decisiones judiciales por Jorge W Peyrano”). 79 Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pág. 27. Ed., Temis Obras Jurídicas (2013). 80 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU - 913 de 2009. (M.P. Juan Carlos Henao Pérez: Diciembre de 2009).
73
encuentran su origen en un escenario en el cual la insuficiencia del sistema de medidas
cautelares nominadas prevalente en épocas anteriores en la gran mayoría de legislaciones
alrededor del mundo, impulsa al legislador a consagrar la figura procesal que se estudia.
Así pues, se encuentran pronunciamientos en virtud de los cuales se hace plausible la idea
de que “(…) delinear casos específicos y detallados de estas medidas, seria renunciar a
ofrecer en la ley los medios para atender a todas las necesidades que pueden surgir de la
variedad de la vida y del concurso fortuito de circunstancias diversas”81, razón por la cual
paulatinamente se incorpora en el ordenamiento jurídico el poder que permite al juez
analizar las condiciones propias del caso concreto a efectos de decretar y practicar la
medida cautelar que considere razonablemente proporcional y necesaria para los fines
pretendidos.
No obstante, el tema de su inclusión no ha resultado pacífico en el mundo de las ciencias
jurídicas puesto que, como bien se ha manifestado, su funcionamiento implica el otorgar al
juez, al árbitro o a la autoridad administrativa competente un amplio poder que le permita
actuar, conforme a su prudente arbitrio, en el marco de una discrecionalidad limitada por
criterios de obligatoria observancia previamente señalados en la ley.
En éste sentido hay quienes, a fin de poner de presente su descontento, se pronuncian en el
sentido de resaltar que: “(…) a partir de la década de los años 50, cuando el legislador
traspasó parte de sus facultades a los jueces, los dotó de poderes extraordinarios que,
hasta entonces, rara vez habían tenido, tolerando de ahí en más lo que para el garantismo
procesal ha pasado a ser a todas luces una inadmisibles y peligrosísima discrecionalidad
judicial”82. Con fundamento en tal posición y teniendo en consideración lo que transmite la
misma, es preciso reconocer la amplia diferencia que existe entre la discrecionalidad que se
reconoce al juez o a la autoridad competente en la materia y la arbitrariedad absoluta.
81 http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf (Buscar en Google “Medidas Cautelares Innominadas Aristides Rengel”). 82 Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
74
Es menester resaltar que en materia de medidas cautelares innominadas nos ubicamos en un
escenario en el cual, si bien se otorgan amplias facultades al juez o a la autoridad
competente, las mismas se ven limitadas por criterios generales y específicos que pretenden
enmarcar la decisión final en el campo de la justicia y de la igualdad procesal, ello con
miras a evitar todo tipo de actuación desviada o peligrosa que amenace con afectar los
derechos de las partes involucradas en el proceso y con esto el ordenamiento jurídico en si
mismo considerado.
En contraposición a la perspectiva expuesta se encuentran pronunciamientos de diversos
doctrinantes, entre ellos resalta el procesalista Jairo Parra Quijano quien atendiendo a la
crítica desarrollada por el doctor Adolfo Alvarado Velloso afirma: “(…) nunca debió el
legislador usurpar el oficio del juez regulando todas las llamadas medidas cautelares, ya
que hay situaciones que solo el juez las puede entender y concretar y por ello parecería
que el planteamiento hecho por el tratadista no se ajusta a la época que nos tocó vivir,
donde le hemos confiado al juez la valoración de la prueba, que resulta inclusive de mayor
compromiso para el juez que las medidas innominadas”83.
Así, es posible evidenciar que las medidas cautelares innominadas se posicionan como la
expresión del poder que nunca debió desconocérsele al juez, puesto que el mismo, al tener
la capacidad de estudiar las circunstancias precisas que rodean cada caso, resulta ser la
autoridad idónea para declarar la procedencia de la medida que en términos de
razonabilidad, proporcionalidad y necesidad se ajuste más a las exigencias de la situación
fáctica específica. En tal marco es dable reconocer que “Se requiere que los poderes del
juez no resulten demasiado restringidos en lo que concierne a la escogencia de los medios
para asegurar un determinado resultado procesal y de ejecución al cual aspira la parte.
Una taxativa fijación de tales medios, podría fácilmente en muchos casos, frustrar el
propósito del instituto y el juez podría llegar a encontrarse en una desagradable posición:
83 Ibídem.
75
La de tener que permanecer impedido de actuar y no poder proveer a las necesidades
cautelares sino con medios inadecuados”84.
En éste sentido se pronuncia Carnelutti haciendo la siguiente ilustración: “El buen fin del
proceso definitivo depende de dos órdenes de condiciones: Que el tribunal pueda disponer
de los medios necesarios (pruebas y bienes), o que al final exista una situación de hecho
que pueda equipararse a la relación jurídica declarada o constituida cierta por el juez. La
primera de estas proposiciones es obvia, dice Carnelutti, pero en cuando a la segunda
observa que el proceso de alimentos, aunque culmine en sentencia justa, vendría a ser
inútil si, mientras la espera, quien los pide hubiera de morir de hambre: y seria idéntica la
inutilidad del proceso de reivindicación de una cosa, si durante su curso, quien la posee
llegare a esconderla o destruirla”85.
La ejemplificación de dichas situaciones ponen de manifiesto la importancia de la inclusión
de la figura de las medidas cautelares innominadas al interior del ordenamiento jurídico,
ello a razón de que a través de las mismas el ilustre tratadista expone la relevancia de
otorgar al juez la posibilidad de analizar la procedencia de la medida que más se ajuste a las
necesidades y exigencias del caso concreto. Así pues, se evidencia que de no poder el juez
decretar medida alguna para evitar la afección del derecho a la vida de quien exige
alimentos o para otorgar protección a la cosa cuya reivindicación se pretende, se vulneraría
el derecho a acceder a la administración de justicia puesto que la decisión final sería
inejecutable, es decir, se tornaría en letra muerta.
No obstante lo mencionado, y después de plantear la importancia de permitir la
configuración de las medidas cautelares innominadas en el campo del derecho procesal, se
procede a desarrollar la idea en virtud de la cual se entiende que su procedencia no puede
dar pie a la actuación arbitraria del juez o de la autoridad competente, por el contrario, la
misma debe tener en consideración los criterios generales señalados en la ley y los criterios
84 http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf (Buscar en Google “Medidas Cautelares Innominadas Aristides Rengel”). 85 Ibídem.
76
específicos que se han establecido a partir de los pronunciamientos frente cada caso
concreto.
Así pues, se reconoce que los parámetros expuestos en el artículo 590 del CGP referidos
previamente, esto es la legitimación e interés para actuar de las partes, el periculum in
mora, el fumus boni iuris, la necesidad, la efectividad y la proporcionalidad, no sólo deben
ser aplicados en el campo de los procesos declarativos, sino que además deben regir el
decreto de las medidas cautelares innominadas en todas las ramas del derecho en las cuales
se pretenda su aplicación, es decir, deben ser siempre el punto de partida del análisis a
desarrollar por el juez, por el árbitro o por la autoridad administrativa competente al
momento de decretar y practicar un instrumento de tan preciada índole.
De ésta manera se concluye que el papel activo que le es otorgado al juez, al árbitro o la
autoridad administrativa competente en materia de medidas cautelares innominadas, no es
más que la manifestación de una discrecionalidad limitada por criterios que permiten que la
figura se utilice razonablemente a efectos de que la misma resulte idónea para la protección
efectiva y oportuna de los derechos de las partes involucradas en el proceso.
77
6. CAUCIÓN
A través del presente acápite se pretende estudiar la institución de la caución en materia de
medidas cautelares innominadas, ello teniendo en consideración la relevancia que se le ha
dado a la misma en el ordenamiento jurídico colombiano. Para tales efectos, y entendiendo
que tal figura procesal se posiciona en un escenario en el cual se propende por la protección
y garantía del equilibrio procesal que debe prevalecer entre las partes involucradas en un
asunto contencioso, cabe resaltar lo que al respecto ha dispuesto la Corte Constitucional en
la sentencia C – 316 de 2002 en la cual indica: “(…) en términos generales, el sistema
jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales
destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el
proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales
pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el
compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el
individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de
cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza
el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a
la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e
indemnización dentro del proceso”86.
Así pues se verifica lo dispuesto por el CGP, compendio normativo que en su articulado
hace alusión a la obligación de prestar caución que asume el demandante, salvo en los casos
en los cuales se pretenda la práctica de embargos y secuestros después de la sentencia
favorable de primera instancia, ello para efectos de que la medida cautelar sea decretada.
En éste sentido el art. 590 de la norma referida envuelve el siguiente tenor literal: “Para
que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante deberá
prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su 86 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-316 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Abril 30 de 2002).
78
práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir
el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de
decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y
secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia”.
Tal disposición normativa permite entender que en aras de indemnizar al demandado los
posibles perjuicios derivados de la práctica de una medida cautelar específica en caso de
tenerse un fallo desfavorable a las pretensiones de la parte actora, la autoridad competente,
dentro de la discrecionalidad limitada que en la materia se le ha conferido, asume el deber
de determinar una cuantía suficiente, razonable y proporcional teniendo en consideración
criterios equivalentes a los que se le exigen para efectos de decretar la medida, ellos a
saber: Legitimación, interés para actuar, periculum in mora, fumus bonis iuris, necesidad,
efectividad y proporcionalidad.
Al respecto se ha pronunciado el doctor Jorge Forero Silva: “De la redacción del numeral
2 del artículo 590 del nuevo ordenamiento procesal, se concluye que el monto de la
caución lo señala la ley, pudiendo el juez, según los criterios explicados [Legitimación del
accionante, interés para actuar, la necesidad de adoptar la medida y la efectividad de la
que se decrete, la proporcionalidad de la medida, su alcance y duración], aumentarla o
disminuirla: Si ellos se cumplen el juez tiene la potestad de exigir una caución inferior al
porcentaje señalado o, por el contrario, si no advierte la apariencia del buen derecho o la
verosimilitud del derecho que se alega, señalará un monto que supere el 20 porciento de la
pretensión. Ahora, si no es palpable en principio el fumus bonis iuris procederá a
decretarla en el porcentaje indicado por la ley”87.
Se evidencia entonces que, tal y como se ha mencionado en líneas precedentes, tal norma se
ha dispuesto para efectos de garantizar el equilibrio procesal, esto a razón de que la misma
busca proteger los derechos del demandado, los cuales se pueden ver afectados o
vulnerados tras el decreto y práctica de la medida cautelar procedente.
87 Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Pag.28. Ed, Temis S.A. (2014).
79
Así mismo, el CGP ha adoptado la figura de la contracautela a efectos de favorecer los
intereses del demandado, en éste sentido indica que tratándose de “(…) medidas cautelares
relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o
solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para
garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la
indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla”88.
De ésta manera se concluye que la caución y la contracaución se posicionan como
instrumentos procesales de fundamental relevancia para proteger a quien se le impone la
medida cautelar, ello a razón de que los mismos protegen razonablemente la igualdad de
partes.
88 Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012. Art. 590. Julio 12 de 2012 (Colombia).
80
7. CONCLUSIONES
Después de un estudio exhaustivo y sistemático de la institución de las medidas cautelares
innominadas en el ordenamiento jurídico colombiano, surgen ciertas conclusiones que
ameritan ser expuestas de la siguiente manera.
No cabe duda de que las medidas cautelares innominadas exigen un análisis detallado y
riguroso de cada uno de sus componentes, el cual permite comprender dicha herramienta
como una institución compleja que demanda la continuidad de su estudio y su socialización
con el fin de que su alcance sea realmente valorado y comprendido.
Como se expuso a lo largo de la presente monografía, las medidas cautelares innominadas
no nacen con el CGP, de hecho tal como muestra su evolución, veinte años antes de la
expedición del Código en comento se encontraban ya vigentes diferentes disposiciones que
preveían la herramienta procesal, de esta forma se encuentran normas especiales que
permiten su aplicación únicamente a casos y pretensiones específicas. Sin embargo, gracias
a que ha existido una importante evolución en la concepción de la figura se encuentra que
el CGP, específicamente en su art. 590 literal C, consagra una de las más importantes
innovaciones dentro del régimen cautelar en Colombia, la cual se concreta en la
generalización de las medidas cautelares innominadas a todos los procesos de naturaleza
declarativa.
Lo anterior debe entenderse como un importante avance en la materia, lo cual va de la
mano con un claro cambio de posición del legislador, en cuanto a que, antes del CGP, junto
con las primeras normas especiales, se evidenciaba un legislador restrictivo y
excesivamente cauto a la hora de autorizar la procedencia de una medida innominada. De
esta manera en el ordenamiento únicamente se reconocía la aplicación de dicha herramienta
bajo una limitación absoluta de casos y pretensiones regladas, buscando de esta forma
81
evitar a toda costa el riesgo de un perjuicio injusto a la parte pasiva de la contienda
procesal.
Por fortuna, el legislador al expedir el CGP se aparta de su rigurosidad en cuanto a la
protección del demandado y busca, a través de otorgarle al juez la potestad de decretar una
medida innominada, dar equilibrio a la relación procesal brindando de este modo mayor
protección al demandante, quien en un principio pudo verse menos protegido en relación al
demandado.
Adicionalmente y en concordancia con lo anterior, tal y como se ha manifestado en líneas
precedentes, la inclusión de la institución cautelar como regla general en el CGP exige
poner de presente el hecho de que si bien es cierto que el juez queda investido de una
potestad amplia a la hora de adoptar una medida cautelar innominada, esta no puede
entenderse como una facultad que envuelva una discrecionalidad absoluta e ilimitada; por
el contrario, tal como lo expresa el art. 590 del CGP, es imperativo para el juez ceñirse a
criterios generales y específicos, como lo son: la legitimación, interés para actuar de las
partes, el periculum in mora, el fumus boni iuris, la necesidad, la efectividad y la
proporcionalidad de la medida.
Así, debe entenderse que es solo a través de estos criterios y su adecuada aplicación se
alcanzan los fines buscados con la medida y únicamente con su estricta presencia se
materializarán aquellos principios que hacen las veces de sustento constitucional de la
figura, como lo es el derecho de acceder a la administración de justicia, la prevalencia del
derecho sustancial y el equilibrio procesal o igualdad real de las partes.
De esta forma se observa que los criterios para decretar las medidas cautelares innominadas
son tal vez el aspecto más importante dentro de la innovación cautelar, objeto de estudio,
pues de ellos depende que aquella potestad amplia que ha sido otorgada al juez o autoridad
competente para decretar la medida, no se convierta en arbitrariedad y dicho
desbordamiento de poder termine por concretar afectaciones graves al proceso y peor aún
82
obstaculice los principios constitucionales que legitiman la existencia de la tutela cautelar a
través de una medida innominada.
Por tal razón, es dable pensar que dichos criterios deben ser impuestos como una limitación
genérica a la facultad de decretar medidas cautelares innominadas, es decir, no únicamente
para los casos atinentes a asuntos declarativos. De esta forma aquellas normas especiales
que actualmente prevén dicha institución o aquellas disposiciones que gracias al ulterior
desarrollo legislativo faculten a determinada autoridad la aplicación de esta herramienta,
deberán ser aplicadas en concordancia con los criterios expuestos sin perjuicio de que cada
materia demande criterios adicionales.
Bajo este entendido, no debe olvidarse nunca que las medidas cautelares innominadas son
instrumentos procesales cuyo establecimiento y aplicación exige una labor de ponderación
entre dos extremos opuestos: “por un lado los derechos del demandado que todavía no ha
sido vencido en juicio, y, por otro, los del demandante, que enfrenta el riesgo de que, una
vez declarados judicialmente sus derechos, los mismos no puedan hacerse efectivos”89;
ponderación que sólo será posible con el ejercicio y entendimiento de los criterios que
deben acompañar la potestad del juez o autoridad competente, entendiendo además que
únicamente el encargado de decretar la medida, tendrá el suficiente conocimiento del caso y
las condiciones propias del mismo para así dimensionar la adecuada aplicación de los
criterios.
Por último y teniendo en consideración las líneas precedentes, es imperativo traer a
colación el hecho de que para que las medidas cautelares innominadas efectivamente
cumplan con su objeto y a través de ellas se logre concretar en la realidad el acceso a la
administración de justicia, la igualdad real entre las partes y la prevalencia del derecho
sustancial, es absolutamente necesario que el juez o la autoridad competente para decretar
la herramienta, sea extremadamente meticuloso y cumpla con su obligación de ilustrarse a
perfección en todo lo ateniente a esta medida, pues aquella potestad amplia que el
89 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-039 de 2004 (M.P Rodrigo Escobar Gil: Enero 27 de 2004)
83
legislador le ha otorgado debe ejercerla entendiendo que en sus manos recae la
responsabilidad de hacer justicia.
Es así como el encargado de decretar la medida debe evitar a toda costa y bajo cualquier
pretexto una equivocación judicial que a la postre termine liquidando los derechos de
cualquiera de las partes implicadas en la contienda procesal: "La justicia debe imperar de
tal modo que nadie debe esperar del favor ni temer de la arbitrariedad." Anónimo.
84
8. BIBLIOGRAFÍA
LEY
Código de Comercio de Colombia [Co.Co]. Decreto 410 de 1971. Marzo 27 de 1971
(Colombia).
Código de Procedimiento Civil [CPC]. Decreto 1400 de 1970. Agosto 6 de 1970.
(Colombia).
Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Agosto 31 de 2004. (Colombia).
Código General del Proceso [CGP]. Ley 1564 de 2012. Julio 12 de 2012 . (Colombia).
Constitución Política de Colombia [Const.] Julio 7 de 1991 (Colombia).
Decreto 2282 de 1989. Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de
Procedimiento Civil. Octubre 7 de 1989. DO. No. 39.013.
Ley 256 de 1996. Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal. Enero 18 de
1996. DO. No. 42.692.
Ley 294 de 1996. Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se
dictan normas para prevenir, sancionar y remediar la violencia intrafamiliar. Julio 16 de
1996. DO. Nº 44837.
Ley 472 de 1998. Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de
Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones. Agosto 5 de 1995. DO. No. 43.357.
Ley 550 de 1999. Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la
reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la
función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan
85
disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Marzo 19
de 2000. DO. No. 43.940.
JURISPRUDENCIA
Auto 00033843 de 2012 [Superintendencia de Industria y Comercio]. Por el cual se decide
una solicitud de medidas cautelares. Noviembre 28 de 2012.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-02137-01(AP). (CP Marco Antonio Velilla
Moreno; Mayo 27 de 2010).
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación
número: 19001 2331 000 2010 00464 01(AP) (C.P Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta;
Marzo 31 de 2011).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-029 de 1995 (M.P: Jorge Arango Mejía:
Febrero 2 de 1995).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-431 de 1995 (M.P: Hernando Herrera
Vergara: Septiembre 28 de 1995)
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 925 de 1999. (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa: Noviembre 18 de 1999).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 490 de 2000. (M.P. Alejandro Martínez
Caballero: Mayo 4 del 2000).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-316 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; Abril 30 de 2002).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 039 de 2004. (M.P. Rodrigo Escobar Gil:
Enero 27 de 2004).
86
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 379 de 2004. (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra: Abril 27 de 2004).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 059 de 2005. (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández: Febrero 1 de 2005).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU – 913 de 2009. (M.P. Juan Caros Henao
Pérez: Diciembre 11 de 2009).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T -274 de 2012 (M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto: Marzo 29 de 2012).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-835 del 2013. (M.P: Nilson Pinilla Pinilla:
Noviembre 20 de 2013).
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Proceso 7651 (M.P. Silvio Fernando
Trejos Bueno; Abril 23 de 2003).
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 32792 (M.P. María del Rosario
González de Lemos; Febrero 16 de 2010).
Oficio 155-051649 [Superintendencia de Sociedades]. Por medio del cual se conceptúa
respecto de los efectos de las acciones revocatorias. Octubre 5 de 2004.
DOCTRINA
Adolfo Gelsi Bidart. Medidas Cautelares, Curso de Derecho Procesal. Ed., FCU. (1977).
Enrico Redenti. Derecho Procesal Civil, Tomo II. Ed., Ediciones Jurídicas Europa-
América. (1957).
Francesco Carnelutti. Derecho y Proceso. Ed., Jurídicas Europa-América (1971).
87
Héctor Enrique Quiroga Cubillos. Procesos y medidas cautelares. Ed., Librería del
Profesional. (1985).
Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I: Teoría General del
Proceso. Ed., ABC. (1974).
Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo
II: Parte Especial. Ed., Dupré. (2004).
Hernán Valencia Restrepo. La nueva Constitución colombiana y la teoría general del
derecho civil. Ponencia presentada en el simposio “El derecho civil y la Constitución de
1991”. Ed., Universidad Pontificia Bolivariana. (1992).
Hugo Alsina. Fundamentos de derecho procesal. Ed., Jurídica Universitaria. (2001).
Jaime Azula Camacho. Manual de Derecho Procesal, Tomo I: Teoría General del Proceso.
Ed., Temis. (2000).
Jairo Parra Quijano. Medidas Cautelares Innominadas. XXXIV Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Septiembre de 2013. At. 301.
Jorge Cubides Camacho. Obligaciones. Ed., Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia
Universidad Javeriana. Colección Profesores. (2009).
Jorge Forero Silva. Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Ed., Temis
Obras Jurídicas (2013).
Luis Alberto Viera. Las medidas de garantía y el embargo. Ed., Montevideoo. (1988).
Manuel Alberto Restrepo Medina. Balance de la Jurisprudencia Constitucional sobre la
Tutela Cautelar Judicial. Universitas Nº 112. Julio-Diciembre 2006. At 63.
88
Miguel Emilio La Rota, Sebastián Lalinde Ordóñez, Sandra Santa Mora & Rodrigo
Uprimny Yepes. Ante la justicia. Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia (2014).
Oscar Eduardo González Camacho. La Justicia Administrativa, Tomo III, Medidas
Cautelares Positivas. Pág. 18 IJSA. (2002).
Piero Calamandrei. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Ed.,
Bibliográfica Argentina (1945).
Selva Anabella Klett Fernández. Las medidas cautelares innominadas en el Código
General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. En: XXXIV Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá. Septiembre de 2013. At. 996.
Victor Ticona Postigo. El debido proceso y la demanda civil, tutela jurisdiccional, debido
proceso, demanda civil, excepciones, saneamiento del proceso, jurisprudencia. Ed., Rodhas
(1999).
FUENTES ELECTRÓNICAS
http://www.icdp.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINAD
AS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf (Buscar en Google “Medidas
Cautelares Innominadas Aristides Rengel”).
http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/1/1e/COMENTARIOS_AL_NUEVO_C
%C3%93DIGO_GENERAL_DEL_PROCESO_LEY_1564_DE_2012.pdf (Buscar en
Google: “Igualdad Procesal”).
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2047/12.pdf (Buscar en Google: “Medidas
Cautelares y Provisionales”).
89
http://www.icdp.co/revista/articulos/20/3%20DE%20LAS%20MEDIDAS%20CAUTELA
RES%20Y%20CAUCIONES.pdf. (Buscar en Google: “Tema de las Medidas Cautelares y
Cauciones Hector Enrique Quiroga Cubillos”).
http://elateneo.org/documents/trabajosBajar/Principio_de_Proporcionalidad.pdf. (Buscar en
google: “El principio de proporcionalidad y su influencia en las decisiones judiciales por
Jorge W Peyrano”).
