Pagos a empresas de Outsourcing

y su deducción fiscal

Clemente J. Ranero Puig

Índice

1.- Definiciones y su alcance

2.- Marco Legal

3.- La PTU y sus mitos

4.- Conclusiones

Definiciones y su alcance

Ante un entorno económico laboral complejo, y derivado de que el SAT ha manifestado expresamente su desconfianza en cuanto a la legalidad de ciertos esquemas de tercerización de personal; es necesario analizar cuál es el marco legal vigente de ésta figura jurídica; y los nuevos requisitos fiscales y legales que hay cumplir hoy en día, para proteger la deducción de los CFDI´s vinculados con el pago de servicios de Outsourcing y/o de Insourcing.

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“Tuyos, míos y de nosotros”

Outsourcing: Es un término inglés muy utilizado en el idioma español,pero que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española. Suvocablo equivalente es subcontratación; y corresponde al contrato queuna empresa realiza a favor de otra para que ésta lleve a cabo determinadastareas que, originalmente, estaban en manos de la primera.

Insourcing: También es un término inglés, y su vocablo equivalentees subcontratación, pero aprovechando los recursos humanos que ya laboranpara otra parte relacionada, en lugar de buscar trabajadores provenientes deempresas que se especializan en subcontratar a sus trabajadores

¿Quién es tú patrón?

Tanto a los servicios de outsourcingcomo de insourcing, también se lesconoce a nivel internacional comoservicios de “Tercerización de Personal”.

En sus inicios hace más de 40años, la Tercerización dePersonal era vista como unaherramienta útil que fueperfeccionándose yexpandiéndose su uso a nivelinternacional. México no fue laexcepción, y las empresasadoptaron paulatinamente éstemodelo de proveeduría depersonal, para llevar a cabo una omás funciones laborales en unaempresa.

Elusión Fiscal

El problema que se suscitó en México,

durante el periodo comprendido entre1990 y 2013, es que la figura de laTercerización de Personal, se tergiversoen cuanto a los fundamentos de suorigen, y se empezó a utilizar

primordialmente como un “vehículofiscal” para tratar de evitar el

correcto pago de las prestacioneslaborales y de seguridad social de lostrabajadores sujetos a tercerización.

¿Porqué perjudicar a los trabajadores?

Qué establecen los contrato de outsourcing en relación con los siguientes temas:

¿Quién pagará la PTU, si un trabajador de una empresa de outsourcing lareclama al Beneficiario Efectivo que se beneficia con su trabajo?

¿Quién pagará las multas y el crédito fiscal que se llegue a imponer, en elsupuesto de declararse por el SAT, que la operación de outsourcing no cumple con laley vigente?

¿Quién indemnizará a un trabajador, que no esté correctamente dado de altaante el IMSS?

Omisiones operativas recurrentes

Actualmente los servicios de tercerización de personal son vistos

en su gran mayoría por parte del SAT y las autoridades laborales;

como una “práctica fiscal/legal indebida” y en los últimos dos

años, se han estado expidiendo leyes así como criterios

administrativos, tendientes a disuadir el uso e implementación de

esquemas ilegales de tercerización laboral.

Ley Federal del Trabajo Artículo 15-A “El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su

totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto

de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”.

Artículo 15-D. “No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.”…

“CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UNTERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DERELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDADECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE,LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR.

Conforme al artículo 3o. de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo no es artículo de

comercio. Por otra parte, el numeral 16 de la citada legislación establece que la empresa,

para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de

bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la

fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios

profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose

entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a

que se refiere el mencionado artículo 16; de ahí que para efectos de esta materia

constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para

con el trabajador”.

J/28 Décima Época 160324 Tribunales Colegiados de Circuito Febrero de 2012, Tomo 3 Pag. 1991.

Ley del Impuesto Sobre la Renta

“Artículo 27. Las deducciones autorizadas en este

Título deberán reunir los siguientes requisitos:

I. Ser estrictamente indispensables para los fines

de la actividad del contribuyente …

IV. Estar debidamente registradas en contabilidad....”

LISR Art. 27 Fracc. V

“Los pagos que a la vez sean ingresos en los términos del Capítulo I delTítulo IV, de esta Ley, se podrán deducir siempre que las erogacionespor concepto de remuneración, las retenciones correspondientes y lasdeducciones del impuesto local por salarios y, en general, por laprestación de un servicio personal independiente, consten encomprobantes fiscales emitidos en términos del Código Fiscal de laFederación y se cumpla con las obligaciones a que se refiere el artículo99, fracciones I, II, III y V de la presente Ley, así como las disposicionesque, en su caso, regulen el subsidio para el empleo y los

contribuyentes cumplan con la obligación de inscribir a lostrabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social cuando

estén obligados a ello, en los términos de las leyes de seguridadsocial”.

…

Si una empresa no cumple con todos los supuestos que ordena elArt. 15-A, de la Ley Federal del Trabajo, el Beneficiario Efectivose considerará patrón para todos los efectos laborales; y

El Beneficiario Efectivo no podrá hacer deducibles fiscalmentelos gastos que pague por cuotas del IMSS o por concepto desalarios, hasta en tanto no tenga a los trabajadores tercerizadosdados de alta a su nombre ante el IMSS. (Art. 27 Fracción VLISR).

Criterios no Vincualtivos del SAT “22/ISR/NV. Outsourcing. Retención de Salarios. “Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien:

I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física

o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad

Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular;

Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas

Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o

análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le

prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna

contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco

federal.

II. Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista.

III. Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la

prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR.

IV. Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA.

V. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la

implementación de cualquiera de las prácticas anteriores”.

Es importante señalar que el SAT ya tiene definido a través de sus políticas internas

de auditoria, los criterios a seguir para determinar si el CFDI que emita un contribuyente

(outsourcing o Insourcing) es inexistente o no, “independientemente que éste

cumplan con todos los requisitos de forma para su validez”.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, 25 de abril de 2014, Semanario Judicial de la Federación TESIS

1ª. CLV/2014 (10ª.), SCJN

COMPROBANTES FISCALES. INTERPRETACIÓN CONFORME DE LOS

ARTÍCULOS 27, 29 Y 29-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE

LOS REGULAN, CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS

UNIDOS MEXICANOS.

“Hoy en día la sustancia económica de un acto

jurídico, tiene más importancia y trascendencia, que los

propios requisitos de forma del CFDI; a efecto de tomar

una deducción fiscal”

“ Fondo sobre Forma ”

COMPROBANTES FISCALES. ANÁLISIS DEL REQUISITO LEGAL PREVISTO EN LAFRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 29-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, ENRELACIÓN CON LA DESCRIPCIÓN DE LOS SERVICIOS QUE AMPARAN.-

Tratándose de operaciones comerciales que puedan dar lugar a la generación de un hechoimponible, los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación constriñen, por una parte, ala persona que las efectúa a emitir una constancia de que las llevó a cabo y, por otra, a la personaa favor de quien se expide, a verificar que esta contenga los datos previstos en el último preceptolegal en mención, sin que tal cuestión implique que con la sola exhibición que al efecto serealice del comprobante fiscal, se actualice la procedencia de los beneficios fiscales quelos contribuyentes pueden hacer valer, a saber, deducciones o acreditamientos, pues para elloademás se requiere que dicho documento sea apto para comprobar la operación que resguarda,teniendo la autoridad fiscal plenas facultades para revisar tal cuestión. Bajo esta tesitura se ponede relieve la obligación que tiene la persona que expide el comprobante de asentar en él, demanera precisa, los datos consignados en el artículo 29-A del Código Tributario; luegoentonces, si la fracción V del referido precepto legal dispone la obligación por parte del emisor delcomprobante fiscal de realizar una descripción del servicio prestado, tal referencia debecomprender un acercamiento a las diversas cualidades o circunstancias del servicio, demanera tal, que contenga los elementos suficientes que permitan, tanto a las personas afavor de quienes se expidan, a los terceros con ellos relacionados y a las autoridades,formarse una idea del servicio que ampara, pues solo de esta manera sería apto para que elcontribuyente acredite algún beneficio fiscal y la autoridad revise la procedencia del mismo conbase en el documento exhibido.

Jurisprudência -J-SS-169 Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a Séptima Época. Año V. No. 42. Enero 2015

Hoy en día existe una nueva obligación vía jurisprudencia,como requisito adicional para efectuar la deducción de un CFDI

que “ampare la prestación de un servicio”

“La descripción del servicio prestado debe ser ampliamente desarrollado, ya que no son válidos

los CFDI´s con descripciones genéricas”

A partir del año 2014, se incorporó en el Código Fiscal dela Federación el Art.

69-B, es que otorga al SAT la facultad discrecional de -poder presumir la

inexistencia- de las operaciones que den lugar a la expedición de un CFDI-

cuando quien lo emite se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:

No contar con activos;

No contar con personal;

No contar con infraestructura;

No contar con capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los

servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que ampare el CFDI; y

Estar como no localizado quien emite el CFDI.

Es de suma importancia tomar en cuenta lo que señala el

CFF en sus Arts. 109 Fracc. VIII, y 113 Fracc. III, los cuales

establecen que se considerará como delito de

defraudación fiscal, -darle efectos fiscales a los

comprobantes digitales (CFDI)- cuando no reúnan los

requisitos de los artículos 29 y 29-A del CFF; o bien sean

simulados o inexistentes (Art. 69-B).

La intención del legislador ydel SAT es la de desincentivara través de la vía fiscal, el usode esquemas de TercerizaciónLaboral, a través de establecerrequisitos no establecidos enley; (criterios no vinculativos),para tratar de establecer QUESEAN NO DEDUCIBLESPARA FINES FISCALES, losCFDI´s, que amparen los pagosvinculados con servicios deTercerización Laboral.

Los CFDI´s vinculados con los siguientes servicios, no deben tener

ningún problema para su deducibilidad fiscal, como son los siguientes:

Vigilancia;

Limpieza;

Mantenimiento; y

Servicios especializados (Hay que contar con título profesional o

técnico, que acrediten la habilidad para desarrollar el trabajo

encomendado).

Mitos del pago de la PTU

Uno de los temas que la mayoría de las empresas tratan de

evitar o reducir, a través del uso de Esquemas deTercerización, es el relativo al pago de la Participación delos Trabajadores en las Utilidades de las Empresas,

conocido por su acrónimo de (“PTU”); el cual es un derechode los trabajadores que tiene su fundamento en los Art. 123 A)fracción IX de la Constitución Federal y los Art. 117 y 120 de laLey Federal del Trabajo.

La PTU representa el 10% de la renta gravable para efectos delImpuesto Sobre la Renta, respecto de las personas que tienen trabajadores asu cargo; se calculará de acuerdo a los Artículos 9 y 109 de la Ley delImpuesto sobre la Renta; dependiendo si el patrón es persona moral o física.

Hoy en día el hecho de no pagar la PTU, o no pagarla por el monto correcto;

no exenta al patrón directo o al “Beneficiario Efectivo” del serviciode tercerización, el cumplir con esa obligación constitucional.

Con base en los criterios laborales y jurisprudenciales existentes, hoy en día; ya no existe una justificación legal o fiscal para utilizar un esquema de tercerización con el objetivo de no pagar la PTU. Actualmente el beneficiario efectivo de un servicio de Tercerización Laboral, sí está obligado a pagar la PTU respecto del 10% de su Base Gravable para efectos del cálculo del ISR; independientemente de que tenga firmado de manera directa o no un contrato individual de trabajo; con el sujeto que esté sometido a su Subordinación Laboral.

Otro mito que existe, es quemuchas empresas pagan a sustrabajadores el equivalente de

hasta un mes de trabajocomo concepto de PTU. “Esapráctica es indebida”, ya queese derecho sólo es exclusivode los patrones personasfísicas, cuyos ingresos derivenexclusivamente de su trabajo, oque se dediquen al cuidado debienes que produzcan rentas o alcobro de créditos y sus intereses.Art. 127 fracción III de la LeyFederal del Trabajo.

PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES. LA FRACCIÓN III DELARTÍCULO 127 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE PREVÉSU MONTO DE HASTA UN MES DE SALARIO, NO ES APLICABLEA INSTITUCIONES DE CRÉDITO.

La fracción III del artículo 127 de la Ley Federal del Trabajo, queprevé que no podrá exceder de un mes de salario el monto de laparticipación en las utilidades, de los trabajadores al servicio depersonas cuyos ingresos deriven exclusivamente de su trabajo y el delas que se dediquen al cuidado de bienes que produzcan rentas o alcobro de créditos y sus intereses, sólo es aplicable a personasfísicas y no a morales, según se desprende del dictamen de laCámara de Diputados de treinta de octubre de mil novecientossesenta y nueve, que dio origen a dicha norma, de tal suerte que unainstitución de crédito no puede ubicarse en esa hipótesisnormativa, por ser una persona moral.

Tesis: I.1o.A.29 A (10a.) Semanario Judicial de la Federación DécimaÉpoca

Diciembre de 2013, Tomo II

Hoy en día ya no existe una justificación legal para buscartercerizar a un trabajador; a través de sofismas y/oplaneaciones fiscales arriesgadas; con el único fin detratar de evitar o reducir el pago de la PTU. Aunado a loanterior cabe mencionar que existe una multa que puedellegar a los $336,000.00 Pesos, por no cumplircorrectamente con esta obligación vinculada con el tema delpago de la PTU. Art. 994 Fracc. II, LFT.

Con la entrada en vigor delBuzón Tributario, el SAT va atener un mayor control sobre lasdeducciones que se esténhaciendo valer de maneramensual; a través de la revisión dela Balanza de Comprobación, yla información que obtengan elSAT de parte de terceros,vinculada con las deducciones quese hagan valer. Lo anterior, con elfin de corroborar que lasdeducciones y sus respectivosCFDI´s, cumplen con la legislacióny los criterios vigentes del SAT.

Entre los principales puntosque se deben de cuidar por partede un patrón persona moral y/ofísica, con el fin de defendersefrente al SAT; ante un eventual

rechazo de un CFDI vinculado

con un servicio de TercerizaciónLaboral, están los siguientes:

1. Justificar que exista una razón de negocios válida, para tener laborando a una(s) persona(s) bajo un esquema de tercerización. (Buscar ahorrar dinero no es una razón válida); Art. 27 Fracc. I LISR 2.- Tener un contrato de tercerización que esté bien redactado y que cumpla con todos los requisitos legales necesarios para su validez; ya que muy posiblemente va a ser revisado con mucho escrutinio y cuestionada su validez por parte del SAT; 3.- Obtener del proveedor de servicios de tercerización, copia de todas las constancias de retenciones del Impuestos sobre la Renta, vinculadas con los trabajadores tercerizados; las cuales deben estar enteradas en tiempo y forma por el patrón de dichos trabajadores y correctamente calculadas;

4.- Obtener del proveedor de servicios de tercerización, copia de todas las constancias de pago al SAT, relacionadas con el entero del IVA trasladado de los CFDI´s que amparen el cobro del servicio de tercerización; 5.- Contar con un Manual de Descripción de Puestos de Trabajo; a fin de poder identificar y consecuentemente justificar cuáles puestos de trabajo necesitan de una especialización determinada, que justifique que sean tercerizados. 6.- Los CFDI´s de nómina que se emitan, deben de estar correctamente emitidos dentro de los plazos legales que marca la ley y deben de incluir el complemento de nómina a que se refiere el Anexo 20 de la Miscelánea Fiscal;

7.- Es necesario revisar que la Prima de Grado de Riesgo que se paga al IMSS, seaacorde con la misma prima de grado de riesgo que tiene asignada el “BeneficiarioEfectivo” del trabajador tercerizado. Así mismo, es aconsejable obtener constancias deque se pagaron al IMSS las contribuciones respectivas, de manera correcta y puntual;

8.- Es muy recomendable corroborar que la empresa que expide los CFDI´s vinculadoscon el servicio de tercerización, no esté en alguno de los supuestos del Art. 69-B delCFF, o bien que no esté listada por el SAT, como una empresa a la cual se le hananulado los CFDI´s que ha expedido;

9.- Una práctica saludable fiscalmente, es obtener del portal del SAT la constanciarespectiva, en relación a que los CDFI´s, entregados, estén correctamente timbradosy conservar impresas las constancias respectivas;

10. Hay que solicitarle a las empresas que expiden los CFDI´s vinculados con el servicio de tercerización; que entreguen de manera periódica (mensual) una Constancia de Cumplimiento Fiscal, a fin de evitar que el proveedor de servicios de tercerización no esté incumpliendo con sus obligaciones fiscales de manera correcta; 11. Es conveniente revisar con el departamento de recursos humanos de las empresas, que los servicios de tercerización cumplan con todos los requisitos legales que ordena el Art. 15-A de la Ley Federal del Trabajo, para evitar que sea declarada como ilegal la operación de Tercerización Laboral; 12. Hay que cuidar que los CFDI´s contengan una descripción del servicio prestado de la manera más amplia posible; detallando el alcance del servicio efectivamente prestado. Los CFDI´s con descripciones genéricas pueden ser rechazados por parte del SAT, bajo el argumento de ser servicios no justificados o necesarios; con base en los nuevos criterios vigentes, adoptados por parte del SAT, así como de los Tribuales Federales; y 13. Finalmente es aconsejable obtener constancia de que la empresa que otorga los servicios de tercerización tenga a los trabajadores registrados ante las Autoridades Estatales correspondientes, a fin de cumplir con el pago del Impuesto Estatal de Nómina.

Si se cumplen con todas las recomendaciones antes señaladas,aquellas empresas que tengan contratados servicios deTercerización Laboral, ya sea en las modalidades de Insourcingo de Outsourcing, estarán en una mejor posibilidad de defenderla deducibilidad de sus CFDI´s vinculados con servicios detercerización de personal; en caso de que el SAT pretenda

revisar y rechazar dichas deducciones.

SAT

“Los supuestos ahorros de tercerizar a trabajadores hoy en

día, son más un mito que una realidad”

Atte.

Conclusiones

Un CFDI vinculado con la prestación de un servicio de tercerización de personal; será deducible fiscalmente, sólo si la operación que le da sustento a dicho gasto, es estrictamente indispensable y además cumple con todos los requisitos que ordena la ley; así como, con los criterios no vinculatorios del SAT publicados en su portal de internet;

El uso de esquemas de tercerización de personal, debe ser visto como una medida excepcional y no como un servicio ordinario;

En aquellos casos de operaciones de Insourcing entre partesrelacionadas, se debe cuidar con mucho detalle, la justificación denegocios de las operaciones de tercerización; a fin de evitar quedichos gastos sean considerados como no deducibles; y

Ante el hecho inminente de una mayor fiscalización por parte delSAT, las deducciones vinculadas con operaciones de tercerizaciónde personal, serán revisadas con mucho escrutinio para validarsu legítima deducción.

¡Gracias por su atención!

Clemente J. Ranero Puig

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