EL DERECHO DE FAMILIA FRENTE A LA MUERTE DE LA PERSONA

CARRERA DE ESPECIALIZACIN EN DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Facultad de Derecho, Univ. Nac. del Comahue

MDULO FILIACIN

Prof. Adriana N. Krasnow22 y 23 Marzo 2013OBJETIVOSAnalizar los contenidos conceptuales desde una visin constitucionalizada del Derecho privadoDescribir los aportes y cambios que introduce el Proyecto de Reforma en filiacinAnalizar fallos sobre los temas a desarrollar

LA FILIACIN Y SUS FUENTESEL HOY

CC s/Texto ley 23.264Impacto de la ley 26.618EL HOY4SUS FUENTES EN LA REALIDAD SOCIALFILIACIN POR NATURALEZASus principios normativosEL LEGISLADOR GUARDA SILENCIOEL LEGISLADOR7EL MAANA

Proyecto de Reforma CC y Com. 2012FUNDAMENTOS

El ttulo de la filiacin contiene grandes modificaciones. El anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinacin legal de la filiacin; 5) el acceso e importancia de la prueba gentica como modo de alcanzar la verdad biolgica; 6) la regla segn la cual corresponde reparar el dao injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella

El Derecho Internacional de DH

Derecho internoEl impacto del Derecho constitucional en elDerecho de familia

MANIFESTACIN DE LOS PRINCIPIOSPLURALIDADLa familia y las familias

AUTONOMAVoluntad procreacional

SOLIDARIDAD - RESPONSABILIDADResponsabilidad procreacional

PLURALIDAD

12La tensin entre la autonoma de la voluntad y el orden pblico no constituyen trminos excluyentes en un Estado democrtico de derecho

DISPOSICIONESGENERALESSUS FUENTESLa norma se acerca a la realidadPROCREACIN NATURALSe siguen los lineamientos del rgimen vigente, amplindose la legitimacin y modificando algunos plazos de caducidad en las acciones

TRHALa determinacin de la filiacin responde a la voluntad procreacional

ADOPCINSe flexibiliza el proceso y se suma como clase la adopcin de integracin

La filiacin puede tener lugar (a) por naturaleza, (b) mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o (c) por adopcin

La filiacin por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida matrimonial y extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo

Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin

NOVEDAD QUE SE CORRESPONDE CON LA INCORPORACIN DE LAS TRHA COMO TERCERA FUENTEArtculo 558 Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin Ninguna17REGLAS GENERALES RELATIVAS A LA FILIACIN POR TRHAEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS TRHAEl centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las TRHAEste consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embrionesLa instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblicoEl consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella

DERECHOS DEL PACIENTE Nro. 26.529Artculo 5 s/texto ley 26.742

Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados

COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA HUMANAArtculo 19

La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas dereproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado

CASO

P. y S. contraen matrimonio el 14/11/03 en Tres Arroyos (Buenos Aires). Ante la imposibilidad de la pareja de procrear naturalmente, consultan en el Instituto de Ginecologa y Fertilidad (IFER). Se sometieron a una inseminacin artificial que no dio el resultado esperado. Despus de tres intentos de fecundacin in vitro, finalmente nace Toms el 17/08/06. Quedaron 5 embriones en estado de crioconservacin. Antes de iniciarse el proceso, la pareja firma el documento de consentimiento informado, donde consta que toda medida que se adopte respecto a los embriones sobrantes ser definida de forma conjunta. En 10/06, el matrimonio se SH. Posteriormente, la mujer pide en el IFER que se proceda al implante de los embriones sobrantes. Como este pedido no cuenta con la conformidad del otro integrante de la pareja, el Instituto se opone. Frente a esta negativa, P. en el carcter de representante legal de los 5 embriones, promueve una medida cautelar de proteccin de persona

La jueza de 1ra. Inst., desestima el planteo cautelar y a la vez que ordena al IFER no tomar ningn tipo de medida sobre los embriones crioconservados, dispone encuadrar la cuestin en el marco del proceso sumarsimo por entender que los derechos constitucionales comprometidos exigen una respuesta urgente. En uso de sus facultades, convoca a las partes a una audiencia. El demandado en su contestacin manifiesta su oposicin. Pone en conocimiento, que ha iniciado el juicio de SP contra la Sra. P. que tramita ante el Juzgado de 1ra. Inst. en lo C. y Com. Nro. 1, Sec. Nro. 2 de la ciudad de Tres Arroyos, por ser sta la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal. En el memorial, propone como medida alternativa la adopcin prenatal. En ambas instancias se resolvi haciendo lugar al pedido de la mujer, fundando la decisin en dos argumentos de base: la condicin de personas por nacer de los embriones y la vigencia de la voluntad procreacional expresada en el documento de consentimiento informado

Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradiccin con sus propios comportamientos anteriores, jurdicamente relevantes Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conoca el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. Tambin conoca, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donacin prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados. As pues, la paternidad biolgica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedi a hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir en caso de disolucin del vnculo matrimonial. La voluntad procreacional explcita queda pues manifiesta en ocasin de suministrar su material gentico conociendo que lo haca con la finalidad especfica de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin

CNC, Sala J, 13/09/2011 P. A. c. S., A. C. -, en DFyP 2011-diciembre-219

ANTECEDENTES CASO CIDH, 28-11-2012

- En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la prctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecucin

- La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000 por la entidad privada denominada Instituto Costarricense de Infertilidad. En ese lapso nacieron 15 costarricenses

- La tcnica fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional de Costa Rica mediante resolucin de 15 de marzo de 2000

25La Sala Constitucional determin que las prcticas de FIV atentanclaramente contra la vida y la dignidad del ser humano. Para su fundamentacin, la Sala Constitucional indic que: i) el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegtimos por parte del Estado o de particulares, pero no slo eso: el poder pblico y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida; ii) en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurdico, y iii) como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepcin, debe protegerse tanto en el ser ya nacidocomo en el por nacer; el embrin humano es persona desde el momento de la concepcin, por lo que no puede ser tratadocomo objeto, para fines de investigacin, ser sometido a procesos de seleccin, conservado en congelacin, y lo que es fundamental para la Sala, no es legtimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte

ARGUMENTOS CIDH El derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomareproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonoma reproductiva est reconocido tambin en el artculo 16 (e) de la CEDFM, segn el cual las mujeres gozan del derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a travs de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. As, la proteccin a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisin de la pareja de convertirse en padres genticos. Los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan tambin directa e inmediatamente vinculados con la atencin de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideracin la saludreproductiva puede resultar un menoscabo grave del derecho a la autonoma y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexin entre la autonoma personal, la libertad reproductiva y la integridad fsica y psicolgica .ARGUMENTOS CIDH27 El derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relacincon el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho.

El concepto de "persona" es un trmino jurdico que se analiza en muchos de los sistemas jurdicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretacin del artculo 4.1, la definicin de persona estanclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la "concepcin" y al "ser humano", trminos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura cientfica.

En el contexto cientfico actual se destacan dos lecturas diferentes del trmino concepcin. Una corriente entiende concepcin como el momento de encuentro, o de fecundacin, del vulo por el espermatozoide. De la fecundacin se genera la creacin de una nueva clula: el cigoto. Cierta prueba cientfica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para eldesarrollo del embrin. Otra corriente entiende concepcin como el momento de implantacin del vulo fecundado en el tero. Lo anterior, debido a que la implantacin del vulo fecundado en el tero materno faculta la conexin de la nueva clula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otroselementos necesarios para el desarrollo del embrinla Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convencin Americana, cmo debe interpretarse el trmino concepcin. Al respecto, la Corte resalta que la prueba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin. El Tribunal observa que slo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepcin. Teniendo en cuenta la prueba cientfica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con la informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un ser humano, lo cierto es que si dicho embrin no seimplanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrin nunca lograra implantarse en el tero, no podra desarrollarse pues no recibira los nutrientes necesarios, ni estara en un ambiente adecuado para su desarrollo.

La Corte concluye que la Sala Constitucional parti de una proteccin absoluta del embrin que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implic una arbitraria y excesiva intervencin en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia

PROCREACIN NATURALTRHA30ARTCULO 561

Los hijos nacidos de una mujer por TRHA son tambin hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los terminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registrio de Estado Civil y Capacidad de las personas, con independencia de quin haya aportado los gametos

ARTCULO 56131DETERMINACIN DE LA FILIACINEL HOY

CC s/Texto ley 23.264 Impacto de la ley 26.618DETERMINACINN DE LA MATERNIDADDeterminacin legalMATRIMONIALEXTRAMATRIMONIALArt. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413

Art. 242, CC s/texto ley 24.540. Ley 26.413

DETERMINACIN DE LA PATERNIDADMATRIMONIALEXTRAMATRIMONIALPRESUNCIN LEGALArt. 243, CC s/texto ley 23.264

- ReconocimientoSentencia en juicio de filiacinArt. 247, CC s/texto ley 23.264

DETERMINACIN DE LA FILIACIN POR TRHAESTADO ACTUALTRES ELEMENTOS A CONSIDERARCASOUn matrimonio promovi accin de amparo contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial pretendiendo se ordene la cobertura de un tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad mediante la tcnica ICSI con utilizacin de semen homlogo del esposo y vulo de dadora. Es improcedente la accin de amparo iniciada ante la negativa del Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires a cubrir un tratamiento de fertilizacin in vitro con semen homlogo y vulos donados hasta lograr el embarazo -fertilizacin heterloga-,siendo que la autorizacin de esa prctica no trasunta una simple concesin legislativa que pueda efectuar el Estado provincial desentendindose de las consecuencias jurdicas que tal mtodo trae aparejadas en amplios sectores del derecho civil, ordenamiento cuyos institutos no le es dable enmendar, modificar o amplificar a la legislatura provincial -art.75, inc.12, Constitucin Nacional. El diverso tratamiento que en la ley 14.208el legislador de la Provincia de Buenos Aires ha brindado a la fertilizacin homloga respecto de la heterloga con ovodonacin posee adecuada justificacin en las consecuencias jurdicas que este mtodo de fecundacin trae aparejado en ampliossectores del derecho civily permite concluir que no resulta arbitrario que laprimera est cubierta por efectores pblicoso o bien por el Instituto de Obra Mdico Asistencial para sus afiliados frente a la abstencin de reconocimiento de la segunda.

C. Ap. Contenciosoadministrativo de Mar del Plata, 04/09/2012, en LLBA 2013-104MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DE IGUAL SEXO Y FILIACINMATRIMONIO ENTRE MUJERESSupuestosArtculo 172 CC s/texto ley 26.618 El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo

Artculo 42, ley 26.618 Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones

Artculo 36, inc. c, ley 26.413 s/texto ley 26.618 c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de dos testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta

Andrea y Susana, son pareja desde hace 20 aos y luego de un tratamiento de fertilizacin asistida, la primera dio a luz el 9 de enero de 2005 a su beb. Apenas se legaliz el matrimonio gay, la pareja se cas el 10 de septiembre del 2010 y el 4 octubre naci el segundo hijo de la pareja, que s fue anotado como hijo de ambas. Fue por eso que la pareja le reclam al Registro Civil poder anotar de igual manera al primero de sus hijos, pero -ante la negativa- presentaron un recurso de amparo contra el Gobierno de la Ciudad en el que alegaron que se estaban vulnerando sus derechos constitucionales de igualdad de trato y de proteccin de la familia. En su planteo, las mujeres aseguraron que roza lo absurdo que sean madres de dos hijos que poseen diferente estatus jurdico y aclararon que ambos fueron concebidos por el mismo mtodo de fertilizacin asistida, pero que frente al Estado no gozan de los mismos derechos

Diario Clarn, 29 de junio de 2011

V.A.F. y otros vs. Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s. AmparoJ. en lo Cont. Adm. y Trib. N 15 CABA, 24/06/2011

Jueza Seijas Corresponde hacer lugar a la accin de amparo intentada por una pareja de mujeres del mismo sexo, que tuvieron un hijo a travs de la tcnica de fertilizacin asistida, contra la disposicin del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que deneg el pedido de inscripcin del reconocimiento del nio por una de ellas, pretendiendo que ambas mujeres sean inscriptas en la partida de nacimiento como madres del menor, por cuanto, en el caso de reproduccin asistida cuando la tcnica utilizada se fundamenta en la aportacin de material gentico de un tercero -inseminacin artificial o fecundacin in vitro heterloga-,

el simple juego de la presuncin de paternidad del art. 243, Cdigo Civil, hace que el marido sea tenido por padre sin necesidad de expresar consentimiento formal y tal circunstancia debe operar en matrimonios heterosexuales y homosexuales, atento a que la paternidad del marido de la madre que recurre a semen de un tercero donante es tan puramente formal como la de la esposa de la mujer que hace lo mismo si el reconocimiento se entiende como una asuncin de paternidad a los efectos legales y sociales, y no como expresin de la asuncin de una relacin paterno filial por naturaleza, en coherencia con la verdad biolgica, no hay inconveniente en admitir como ttulo de atribucin de la filiacin el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproduccin asistida con semen de un donante asumiendo la maternidad del hijo que nazca La aplicacin de reglas propias de la paternidad a la doble maternidad, frente a la ausencia de normas que la regulen, se justifica pues en ambos casos se prescinde de la existencia de un vnculo biolgico con el hijo

SITUACIN DEL TERCERO DADORNo tiene voluntad procreacional

No puede reclamar la filiacin

Si fuera allegado a la pareja y lo une al nio un vnculo afectivo, puede pedir un rgimen de comunicacin por contar con inters legtimo (art. 376 bis, CC)

Artculo 5, CDN

Los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin

Artculo 7, Decreto reglamentario 415/06, Ley 26.061 Se entender por familia o ncleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y familia ampliada, adems de los progenitores, a las personas vinculadas a los nios, nias y adolescentes, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podr asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculos significativos y afectivos en su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las nias, nios y sus familias debern difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares

UNIN CONVIVENCIAL ENTRE MUJERESArtculo 250, CCNo se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deber previa o simultneamente ejercer la accin de impugnacin de la filiacin establecida

Artculo 45, Ley 26.413 No podrn inscribirse reconocimientos sucesivos de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo. Cuando en ms de un registro civil se han labrado actas de reconocimiento de una misma persona, por presuntos progenitores de un mismo sexo en los libros de nacimiento donde se encuentre registrado el menor, se inscribir solamente el primer reconocimiento, dndose intervencin a la autoridad judicial competente y hacindose saber a las partes interesadas la resolucin adoptada

LA HISTORIA DE MARISA Y PILAREllas son las dos mujeres que se presentaron a la justicia por la va del amparo para lograr que la justicia ordene a la obra social que asuma la cobertura del tratamiento de PHA. La justicia hace lugar al amparo. De esta forma la pareja, actuando una de ellas como madre gestante y la otra como madre gentica, concretan el deseo comn de ser madres a travs de una fecundacin con semen de dador annimo. Como al momento del nacimiento no se encontraban casadas, el Registro se opuso a la inscripcin del hijo con el nombre de ambas. Por considerar que se encontraban vulnerados el derecho a la igualdad, el derecho a la proteccin de la familia y el derecho de identidad, interpusieron una medida cautelar autosatisfactiva, con el fin de que se deje sin efecto el acto administrativo que deneg el reconocimiento de una de ellas. Solicitan se ordene al Registro que, por medio de las autoridades que correspondan, inscriba el reconocimiento de la coactora respecto del nacimiento del nio y se la incorpore en la partida de nacimiento junto a su madre gestante.

J. CONT. ADM. CABA, 07/04/2011

del relato autobiogrfico efectuado en el escrito de inicio y de la documental acompaada, se desprende que el apellido asentado registralmente no corresponde con su verdadera identidad, en tanto hijo biolgico de las dos madres, lo cual patentiza una grave vulneracin de derechos fundamentales del ser humano, como son el derecho a la identidad y a la autonoma personal, que se encuentran directamente ligados con la dignidad humana el derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurdica. Y en este caso en particular, ese derecho a la identidad del nio, ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo

EL OTRO SUPUESTO

El reconocimiento que pretendera hacer quien slo tiene voluntad procreacional se encuadrara dentro de lo que se conoce como reconocimiento complaciente

Este acto jurdico unilateral civil impacta en el mbito penal, puesto que del mismo queda tipificado el delito de sustitucin de estado civil

Adopcin integrativa o plantear una declaracin de inconstitucionalidad?

MATRIMONIO ENTRE HOMBRESTOBAS EL PRIMER BEB DEL PAS CON DOS PAPSDiario Clarn, 1 de agosto de 2012

Tobas naci hace tres semanas en la India. All, nueve meses atrs, se encontraron el vulo de una donante canadiense, ms el esperma que haban dejado Alejandro y Carlos aseguran que no saben cul fue el que finalmente se us y la mujer que alquil su vientre y llev a Tobas en la panza. A las 10 de la maana, Tobas se convirti en el primer beb del pas con dos paps: Alejandro Grinblat y Carlos Dermgerd. Su inscripcin es la primera que se produce desde la sancin del matrimonio igualitario , en julio de 2010, ya que hasta ahora slo se haban anotado bebs con dos mams

ADOPCIN HOMOPARENTALSupuestos comprendidosADOPCIN HOMOPARENTALSupuestos no comprendidosEL MAANA

Proyecto de Reforma CC y Com. 2012Determinacin de la maternidaddeterminacin legal, Art. 5651- Determinacin legal que depende de la prueba del nacimiento y la identidad del nacido2- Comprende la determinacin de la maternidad matrimonial y extramatrimonial3-Se extiende su aplicacin a las TRHA, salvo gestacin por sustitucinDETERMINACIN FILIACIN MATRIMONIALPRESUNCIN LEGALArtculo 566

Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separacin de hecho o de la muerte. La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo, informado y libre

Determinacin de la filiacin matrimonial (Art. 566)1- Adecuacin de las normas de filiacin al nuevo rgimen de MC

2-En los supuestos de TRHA, la determinacin de la filiacin se compone de dos elementos: Presuncin legal Voluntad procreacionalLey 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas, se incorpora en el Art. 7 de la Ley 14/2006 de TRHA, el punto 3 que dice: 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, sta ltima podr manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la filiacin respecto del nacido

Artculo 235-8, CC de Catalua (Ley 25/2010): 1. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundacin asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del cnyuge formalizado en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento pblico, son hijos matrimoniales del cnyuge que ha dado el consentimiento

LA PRESUNCIN DE FILIACIN MATRIMONIAL CUANDO EL MATRIMONIO SE ENCUENTRA SEPARADO DE HECHOArtculo 567

Aunque falte la presuncin de filiacin en razn de la separacin de hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de stos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida. En este ltimo caso, y con independencia de quin aport los gametos, se debe haber cumplido adems con el consentimiento previo, informado y libre y dems requisitos dispuestos en la ley especial

MATRIMONIOS SUCESIVOSArtculo 568

Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo filial con el segundo cnyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario

FORMAS DE DETERMINACINArtculo 569DETERMINACIN FILIACIN EXTRAMATRIMONIALArtculo 570

Principio general. La filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal

Artculo 575En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena

Determinacin de la filiacin extramatrimonial (art. 570)1-Resultan de aplicacin las mismas reglas para la determinacin de la maternidad matrimonial y extramatrimonial2-El otro vnculo se determina por: Reconocimiento Consentimiento previo, informado y libre al uso de TRHA Sentencia en juicio de filiacin

SITUACIN DEL TERCERO DADORDerecho de comunicacin

Artculo 555Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicacin de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado...

Artculo 556Las disposiciones del artculo anterior se aplican en favor de quienes justifiquen un inters afectivo legtimo SITUACIN DEL TERCERO DADOR70SUPUESTOSESPECIALES DE FILIACIN POR TRHAGESTACIN POR SUSTITUCINFundamentos Proyecto En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta tcnica es practicada lcitamente en varios pases extranjeros, las personas que cuentan con recursos econmicos viajan con esos fines (se lo conoce como turismo reproductivo); de hecho, muchos nios ya nacieron, y su inters superior no permite que se niegue jurdicamente un vnculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Ms an, en el pas ya se ha planteado la impugnacin de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la titular del material gentico femenino utilizado, Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio entre personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiacin, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiacin por adopcin, por lo que sera inconsecuente no autorizarlas al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Finalmente, se entiende que es ms beneficioso contar con una regulacin con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurdica tanto a los usuarios de estas tcnicas como, principalmente, a los nios nacidos de ellas; ni la postura abstencionista, ni la prohibitiva, podrn evitar que se presenten conflictos jurdicos complejos que debern ser resueltos a pesar de vaco legislativo o su expresa prohibicin

SITUACIN EN EL DERECHO COMPARADOProhibicinFrancia, Suecia, Alemania, Italia, Austria, Suiza, Espaa

Admisin cuando persigue un fin altruistaReino Unido, Canad, Brasil, Israel, Grecia, Mxico DF, Australia, Nueva Zelanda

Admisin India, Rusia, algunos Estados de EEUU

BRASILRes. Nro. 1957, 15/12/2010, Consejo Federal de Medicina

Las clnicas, centros o servicios de reproduccin humana prodrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando exista un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica, en una relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. La donacin temporaria de tero no podr tener carcter lucrativo o comercial

75UN CASO PREVIO AL CAMBIO QUE SE PROYECTA

El caso se plantea ante la justicia de la provincia de Entre Ros. Una mujer con voluntad procreacional, aport su material gentico para que otra mujer transite el proceso de embarazo, siendo esta ltima emplazada como madre despus del nacimiento del nio que llev en su vientre. Frente a esto, la primera interpone la accin de impugnacin de la maternidad contra la gestante. Mientras que el juez de primera instancia entendi que la accionante no se encontraba legitimada, la Cmara entendi que si lo estaba por quedar comprendida entre los legitimados previstos en la norma

CCC y Lab. Gualeguaych, 14-04-2010 B., M. A. c. F. C., C. R., en LL Litoral 2011-161

Quien invoca ser la madre biolgica del menor en virtud de haber aportado el vulo para su fecundacin in vitro, se encuentra legitimada para ejercer la accin de impugnacin de filiacin contra quien aparece legalmente como madre de aqul, pues no se encuentra excluida por el art. 262 del Cdigo Civil, el cual debe interpretarse de modo armnico con el art. 261 del citado cuerpo normativo

VARIABLESLIMITACIN EN EL PROYECTOLa mujer que asume la gestacin no puede aportar su material genticoLa mujer que asume la gestacin no puede aportar su material gentico 80PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y ALCANCEArtculo 562NOTAS A CONSIDERARPor tratarse de una prctica comprendida en la filiacin por TRHA, se exige el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso, siendo el elemento volitivo junto a la prueba del nacimiento y la identidad del o los comitentes, los extremos a reunir para definir el emplazamientoEl juez slo podr homologar el consentimiento si, adems de cumplirse con lo dispuesto en leyes especiales, se acreditan los extremos a cumplir dispuestos en la norma.

EXTREMOS A CUMPLIR DISPUESTOS EN LA NORMASe ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacerLa gestante tienen plena capacidad, buena salud fsica y psquicaAl menos uno de los comitentes ha aportado sus gametosEl o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trminoLa gestante no ha aportado sus gametosLa gestante no ha recibido retribucinLa gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos vecesLa gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propioLMITES EN LA MUJER GESTANTEDebe tener plena capacidad, buena salud fsica y psquica: esta condicin se traduce ms en una proteccin que en una limitacin, puesto que la exigencia de la plena capacidad y la salud psquica se relaciona de forma directa con la exigencia del consentimiento que tiene que estar precedido de un previo proceso de informacin. Esta proteccin se extiende a la persona por nacerLa gestante no ha aportado sus gametos: para limitar la vinculacin de la persona por nacer con la gestanteNo ha recibido retribucin: esta condicin despert voces encontradas. Qu mujer se prestar a esta prctica sin ser retribuida?No se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos veces: evita una cosificacin de la mujerHaber transitado el proceso de gestacin y parto: el haber vivido un embarazo disminuye la probabilidad de un arrepentimientoLMITES EN QUIENES TIENEN VPAl menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos: de esta condicin se desprende que en el supuesto de imposibilidad en la pareja de aportar el material gentico, slo podrn recurrir a la adopcin.Los comitentes tienen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino: slo se podr acudir a esta prctica en aquellas situaciones que impiden otro camino, como matrimonio o unin convivencial entre hombres y/o pareja con capacidad reproductiva en uno o ambos pero con imposibilidad en la mujer de llevar adelante el proceso de gestacinComo lmite que tambin comprende al profesional y/o equipo que asiste a los usuarios, el requerir la homologacin judicial del consentimiento informado y la autorizacin judicial para la transferencia embrionariaFILIACIN POST MORTEMArtculo 563Establece como regla la inexistencia de vnculo filial

En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido antes del fallecimiento

ESTAS EXCEPCIONES DEBEN CONCURRIR CONJUNTAMENTEESTAS EXCEPCIONES87Artculo 9, Ley 14/2006, ESPAA

No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. No. obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su consentimiento, , en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior a la realizacin de aqullas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido

EL DERECHO DE IDENTIDAD EN EL PROYECTOLa informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento

A peticin de la persona nacida por estas tcnicas, puede revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local

A peticin de la persona nacida por estas tcnicas, puede obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la saludA MODO DE CIERREUN CASO PARA PENSAR91M. C. L. tiene una hija el 13/06/73. El alumbramiento fue en la casa con la asistencia de N. G., su madre (quien aos ms tarde asume la crianza de la nia tras la muerte de su hija). Despus del nacimiento, la madre y la nia son llevadas al Hospital Regional. El PB no reconoce a la nia. No inscriben a la hija, pero la bautizan el 13/09/75.Al tiempo, N. G. y su pareja R. N. S. solicitan judicialmente la inscripcin tarda de la nia a la que llaman M.C.S., acompaando con su pedido prueba documental, informativa y testimonial. El juez de 1ra. Inst. los tiene por presentados y corre vista al Asesor de Menores.Durante el proceso, la nia alcanza la mayora de edad (20/06/95) y se la pone en conocimiento que tiene que comparecer para hacer valer sus derechos. M.C.S, comparece con patrocinio letrado y solicita la inscripcin tarda. El 13/07/07 el juez a quo desestima el pedido, por nos ser los padres quienes solicitan la inscripcin y por no quedar debidamente acreditado que la hija de N. G. sea la MB de M.C.S. .

92El 11/10/12, M.C.S. con el patrocinio de la Defensora Oficial, pide que se autorice la inscripcin sin datos filiatorios. La Defensora interpone revocatoria con apelacin subsidiaria. Se hace lugar a la apelacin y se convoca a una audiencia. En la audiendia, M. C. S manifiesta su intencin de que se la inscriba con el nombre que hasta ahora ha utilizado y se le expida su DNI, desistiendo de toda pretensin filiatoria tanto respecto a quienes reconoce como sus abuelos como as tambin en relacin a quien habra sido su madre. Entre los agravios, manifiesta que con la sentencia dictada nunca podr obtener su DNI y que se encuentra en la imposibilidad de promover una accin de reclamacin de filiacin materna "post mortem" con un resultado eficaz ya que la sentencia llevara aos de trmite junto al impedimento real de realizar una prueba de ADN sobre restos mortales. Expone que la accin filiatoria a iniciar no dar respuesta a su verdadero pedido que consiste en que se la autorice a seguir utilizando el apellido S. y se le otorgue el DNI con sta identificacin personal y no con el apellido de su madre L. ya que se la conoce como M.C.S. Alega que actualmente se ubica "fuera del sistema social integral" pues al no contar con DNI no existe como sujeto de derecho Ha construido su historia de vida con el nombre de M. C. S., siendo esa la identificacin en el ambiente familiar, barrial y social. De las testimoniales producidas y documentaciones acompaadas se encuentra probado que la peticionante se la conoce en la comunidad, socialmente y en su vida de relacin con el nombre de M. C. S. las personas tienen derecho a tener un nombre que da lugar a la identidad, la cual permite que se reconozcan frente a su historia familiar. A la recurrente se la conoce con el nombre de M. C. S. y es ese nombre el que permite su identificacin social y con el que ha construido su proyecto de vida. El derecho al nombre va por caminos diferentes a la accin de filiacin. El nombre no se articula inevitablemente con el nexo biolgico, posee su propia autonoma.La autorizacin para la inscripcin de nacimiento lleva a que se otorgue el documento Nacional de identidad, herramienta de inclusin social, que permite el ejercicio efectivo de los derechos. Por los fundamentos dados corresponde: autorizar la inscripcin de nacimiento de la Sra. M. C. S. de sexo femenino, nacida el 13/06/73 en Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires

CCC Mar del Plata, Sala 3, 19/02/2013ESTA SITUACIN EN EL PROYECTO

Artculo 65La persona menor de edad sin filiacin determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que est usando, o en su defecto, con un apellido comn

Artculo 66La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripcin del que est usando

95 FIN !!!!

GRACIAS !!!