principios de la funcin fiscal y carpeta fiscal sobre aborto

CAPTULO IPRINCIPIOS DE LA FUNCIN FISCAL1. LA FUNCIN FISCAL1.1 DEFINICINEs el rol que asume el personal fiscal del Ministerio Pblico frente a la administracin de justicia, y que se encuentra conformado por el conjunto de acciones encaminadas a lograr los fines y objetivos que la Constitucin y el Ordenamiento Jurdico exigen. Entre ellas: a) Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y los intereses pblicos tutelados por el derecho; b) Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia; c) Representar en los procesos judiciales a la sociedad, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social; d) Conducir desde su inicio a investigacin del delito; e) Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte; f) Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla; g) Velar por la moral pblica, la persecucin del delito, la reparacin civil y por la prevencin del delito[footnoteRef:1]. [1: Establecido en el Artculo 159 de la Constitucin Poltica de 1993, el cual establece las distintas atribuciones que cumple el Fiscal en el ejercicio de sus funciones; asimismo, se encuentra establecido en el Ley Orgnica del Ministerio Pblico, creado mediante Decreto Legislativo N 052, en su Artculo 1 estableciendo las distintas funciones del Ministerio Pblico.]

1.2 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIN FISCALTodo principio jurdico es un lineamiento o parmetro general que condiciona el accionar de los operadores del derecho con miras a lograr una justicia plena. Respecto de la funcin fiscal en el proceso penal, existen principios que los representantes del Ministerio Pblico deben conocer y aplicar en sus actividades diarias para el consiguiente logro de una adecuada justicia penal. Entre ellos tenemos a los siguientes: Principio de Legalidad. Principio de Autonoma. Principio de Objetividad. Principio de la Interdiccin de la Arbitrariedad. Principio de Oportunidad. Principio de Jerarqua.

1.2.1 PRINCIPIO DE OBJETIVIDADPor el Principio de Objetividad, el Fiscal tiene que sujetarse, a lo que fluya del resultado de las Investigaciones realizados por este o que ha encomendado realizar por la autoridad policial. Es decir, la decisin que tome el Fiscal al concluir las Investigaciones Preliminares o Investigaciones Preparatorias, deben estar basadas objetivamente en los Elementos Probatorios, Indicios y Evidencias, que sustenten o enerven los cargos imputados. El Fiscal no puede tomar una decisin arbitraria, su criterio discrecional debe reflejar el resultado de las investigaciones, ya sea que estos abonen a favor de la hiptesis incriminatoria del imputado o en contra de la misma. El Principio de Objetividad, en tal sentido, se encuentra ligada y en plena correspondencia, con los otros Principios que rigen la labor fiscal, tales como el Principio de Legalidad, de Razonabilidad, de Interdiccin de la Arbitrariedad y del Debido Proceso[footnoteRef:2]. [2: ANGLAS CASTAEDA, Domingo Jess. La Objetividad y el Desempeo Persecutorio del Fiscal. Publicado en: http://www.teleley.com/articulos/art_251005-4.pdf]

Este Principio establecido en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico; asimismo, tambin obliga, a que para cumplir con la funcin que le ha sido conferida, como titular de la accin penal y director del proceso de investigacin, el Fiscal deba realizar todas las diligencias necesarias para determinar plenamente los hechos y la responsabilidad o no del imputado. Puntos de vista sobre el Principio de Objetividad.a) CLAUS ROXINRespecto al Principio de Objetividad, establece: El Fiscal debe investigar tambin las circunstancias que sirvan de descargo. La Fiscala tiene que averiguar los hechos; para ello, tiene que reunir con el mismo empeo, tanto los elementos de cargo como los de descargo.[footnoteRef:3] [3: ROXIN, Claus: DERECHO PROCESAL PENAL, Editores del Puerto SRL, Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela Cordoba y Daniel Pastor, revisada por Julio Maier; Buenos Aires, Tercera Reimpresin, 2006, pp. 53 y 330.]

b) ARSENIO OR GUARDIAArsenio Or Guardia, establece su propia definicin sobre el Principio de Objetividad, planteando: Por el Principio de Objetividad los fiscales tienen la obligacin de investigar y agotar el examen de todas las hiptesis penales, tanto para la persecucin como para la defensa. Es decir sin perjudicar ni favorecer a ninguno de los que intervienen en el proceso, dado que su actuacin debe ser desinteresada o desapasionada, debiendo atenerse nicamente a la realidad objetiva, que les permita, en ciertos casos, incluso no acusar. Asimismo, establece: El Fiscal tiene el deber primordial de ser objetivo, lo que significa que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse a las pruebas y al derecho vigente, resulte ello contrario o favorable al imputado. No es un acusador a ultranza, sus requerimientos estarn orientados por lo que en derecho corresponda, pues slo as cumplir con el imperativo de ejercer sus funciones en defensa de la legalidad[footnoteRef:4]. [4: ORE GUARDIA, Arsenio: MANUAL de DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, Editorial REFORMA, Lima, diciembre 2011, pp.302-303]

c) JOS NEYRA FLORESEste autor, siguiendo lo establecido por su maestro Duce Mauricio, establece que el Principio de Objetividad rene tres principales alcances: El Ministerio Pblico debe corroborar las hiptesis fcticas de exclusin o atenuacin de responsabilidad pausibles y serias, argumentadas por la defensa. Significa un deber de lealtad del Ministerio Pblico para con la defensa. Significa un deber de actuar de buena fe, por parte del Ministerio Pblico, no solo al inicio de la investigacin, sino durante todo el procedimiento; lo cual implica tambin disponer las diligencias concretas que deben llevarse a cabo en atencin al principio de Objetividad.

Finalmente recalca: El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado[footnoteRef:5]. [5: NEYRA FLORES, Jos; Manual del Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2010, pp.229-235.]

d) RODRIGO CERDA SAN MARTNCerda San Martn, establece: En el campo de lo Penal el Ministerio Pblico asume la conduccin de la investigacin desde su inicio y est obligado a hacerlo con OBJETIVIDAD; es decir, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del Imputado[footnoteRef:6]. [6: CERDA SAN MARTIN, Rodrigo; El Nuevo Proceso Penal, Editorial Grijley, Lima, 2011, pp. 210.]

1.2.1.1 PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL CDIGO PROCESAL PENALEl Principio de Objetividad se encuentra presente, tanto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, como en los distintos Captulos referidos a las distintas etapas del Proceso, conjunta con los otros Principios Mencionados. Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal PenalDe acuerdo a lo establecido en el Artculo IV del Ttulo Preliminar del Apartado Segundo del Nuevo Cdigo Procesal Penal; el Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. De este modo, los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal deben ser objetivos en su actuacin persecutoria, debiendo procurar la verdad sobre la acusacin que prepara o sostiene, y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o favorables al imputado). El Imperativo de Objetividad tambin exige que los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal se responsabilicen de que todos los instrumentos procesales que tienden a vincular a una persona con el ejercicio del poder penal del Estado por atribursele la participacin en un delito, siendo apreciados sin arbitrariedad, automatismo y racionalidad.[footnoteRef:7] Siendo importante apreciar que esta norma, al igual que todas las otras del Ttulo Preliminar, tiene prevalencia sobre cualquier otra norma del Cdigo Procesal Penal y constituye adems fundamento de interpretacin del mismo, para los casos que fuere necesario. [7: CAFFERATA NORES, Jos. Citado por: Anglas Castaeda, Domingo Jess. La objetividad y el desempeo persecutorio del Fiscal. Publicado en: http://www.teleley.com/articulos/art_251005-4.pdf.]

Los establecido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, se encuentra reiterado en el Artculo 61 de nuestra norma adjetiva, donde el Inciso 1 establece expresamente que el Fiscal desarrolla su labor con autonoma, rigindose por un criterio objetivo, el cual se encuentra sujeto a la Constitucin y la Ley; ello quiere decir que la discrecionalidad del Fiscal, debe en todo caso ceirse a la objetividad (a lo que fluye de los actos de investigacin realizados) y al marco establecido por nuestra norma fundamental y los cdigos y normas correspondientes. Sin embargo, su Inciso 2, precisa queen qu consiste la objetividad de la labor fiscal, cuando dice que el Ministerio Pblico: "Conduce la Investigacin Preparatoria. Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan,indagando no slo las circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado"[footnoteRef:8]. [8: Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial RODHAS SAC. Lima. 2007. Pg. 92.]

ETAPAS DEL PROCESOa) INVESTIGACIN PREPARATORIA ARTCULO 321La Investigacin Preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y el imputado preparar su defensa. ARTCULO 334Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la Investigacin Preparatoria.

b) FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA ARTCULO 336Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria.

c) ETAPA INTERMEDIA ARTCULO 344Dispuesta la conclusin de la Investigacin Preparatoria, el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

d) EN EL JUZGAMIENTOSi bien el Fiscal, una vez que formaliz la Investigacin Preparatoria y ms an cuando dict Acusacin contra el procesado, ya tom una decisin que lo convierte en acusador, con una Teora del Caso en contra del imputado; aun as, en la Etapa intermedia y en el mismo Juzgamiento, su actuacin no puede ignorar los Principios de Legalidad, del Debido Proceso y de Objetividad; lo cual se corresponde con sus obligaciones como defensor de aquellos mismos valores y garantas en el estado democrtico de derecho, los cuales no admiten la arbitrariedad. Por ello, se explica, que an en la etapa del Juzgamiento, el Cdigo Procesal Penal, prev posibilidades y otorga facultades al Ministerio Pblico, que sin duda alguna se explican, entre otros, en razn a los Principios de Legalidad y de Objetividad, y ms an en razn al macro principio del Debido Proceso, cuando establece lo siguiente: ARTCULO 387: ALEGATO ORAL DEL FISCAL1. El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusacin escrita, la sustentar oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificacin jurdica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluir precisando la pena y reparacin civil que solicita.2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitada en la acusacin escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.3. El Fiscal en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una actuacin complementaria.4. Si el Fiscal considera, que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirar la acusacin.

1.2.2 PRINCIPIO DE INTERDICCIN DE ARBITRARIEDAD1.2.2.1 DEFINICINEl Principio de Interdiccin de Arbitrariedad, si bien es cierto, no se encuentra reconocido en el Texto Constitucional de forma explcita. Sin embargo, al reconocer los Artculos 3 y 43 de la Carta Magna, se produce la incorporacin de Principio de Interdiccin de Arbitrariedad o prohibicin de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta; es decir, se prohbe el ejercicio del Poder Estatal que no se respete sus competencias y facultades establecidas por las Leyes.El Tribunal Constitucional establece que el Principio de Arbitrariedad tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho, y b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad; es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo[footnoteRef:9]. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. [9: RUBIO CORREA, Marcial; La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 2005, Pg. 165.]

Adems, el Principio de Interdiccin de la Arbitrariedad postula que la Constitucin Poltica prohbe que el legislador trastoque los conceptos que daen al administrado o lesionen sus derechos, y catalogue a las personas de forma arbitraria sin tener un conocimiento correcto de los actos que este comete por haber realizado un determinado delito. Las facultades que poseen los Poderes Pblicos no implican que puedan emplearlo en funcin de perturbar los Derechos del Administrado, por el contrario, en ellos est el poder de Salvaguardar sus Derechos y Perseguir que el procedimiento que se le aplica sea correcto. 1.2.2.2 ARBITRARIEDADLa Arbitrariedad segn la definicin del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola 1.2.2.3

1.2.2.4 1.2.3

1.3

1.4

Nuestro sistema de derecho privado considera que el negocio jurdico y el acto jurdico tienen una relacin de sinonimia conceptual, pero al igual que en otros pases, en nuestra codificacin civil se ha adoptado el nomen iuris de acto jurdico[footnoteRef:10] y no el de negocio jurdico; por este motivo, el negocio jurdico, como categora legislativa no existe en el sistema jurdico peruano ya que se cree que tanto el acto jurdico como el negocio jurdico son iguales, por lo que es necesario hacer una distincin. [10: Presente en el Artculo 140 del Cdigo Civil Peruano la cual define al Acto Jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.]

2. LA TEORA DEL NEGOCIO JURDICO 2.1 ANTECEDENTESLa Teora del Negocio Jurdico fue desarrollada en el siglo XIX por los pandectistas alemanes, en donde el negocio jurdico es considerado como: Aquella manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos; sin embargo, es la Concepcin Voluntarista planteada por Savigni que desarrolla un mejor concepto sobre el Negocio Jurdico considerndola como: Declaracin de voluntad dirigida a crear, regular, modificar o extinguir las relaciones jurdicas[footnoteRef:11]. [11: Esta concepcin clsica o voluntarista del Negocio Jurdico tambin fue asumido en Italia por Giuseppe Stolfi en su libro Teora del Negocio Jurdico.]

Se debe tener en cuenta que la doctrina del Negocio Jurdico, posee el mismo contenido que la Teora del Acto Jurdico de la Doctrina Francesa, todo lo que los Pandectistas Alemanes llamaron Negocio Jurdico, no es sino lo que los Juristas Franceses calificaron de Acto Jurdico, es decir el acto voluntario que produce consecuencias jurdicas que han sido queridas por el autor de la conducta voluntaria[footnoteRef:12]. [12: Segn Leysser Len: Los juristas franceses contemporneos traducen como Acte Juridiqueel el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo, haciendo locucin a los Negocios Jurdicos.]

Se trata pues de dos conceptos y de dos denominaciones distintas, elaborados en diferentes sistemas jurdicos y doctrinarios, si bien es cierto que en un inicio tanto el concepto del Acto Jurdico como el del Negocio Jurdico coincidieron, es necesario aclarar que los franceses no elaboraron la Teora del Acto Jurdico, lo que produjo que esta teora no evolucionara; a diferencia del sistema alemn que s legisl la teora del Negocio Jurdico, la misma que fue evolucionando, originando el nacimiento de diversas teoras:a) Teora Clsica PandectistaEsta Teora consider al Negocio Jurdico como la declaracin de voluntad que est dirigida a la produccin de efectos jurdicos; considerando como elemento esencial a la declaracin de voluntad ya que solo era suficiente que el sujeto declare su voluntad para que se produzcan losefectos jurdicos[footnoteRef:13]. [13: BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1. Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 59 62. La Teora del Negocio Jurdico es vista por muchos como la conquista ms sobresaliente de la ciencia pandectistas alemana del siglo XIX.]

b) Teora Positivista o del Supuesto HechoEsta Teora define al Negocio Jurdicos como un supuesto de hecho que est conformado por una o ms declaraciones de voluntad realizadas por el o los sujetos con el nimo de alcanzar efectos prcticos pero que una vez establecidos por la norma jurdica se convierten en efectos jurdicos es decir efectos que son protegidos por el Derecho[footnoteRef:14]; con esta Teora se destierra la importancia que se le daba a la declaracin de voluntad como generadora de efectos jurdicos, por s misma. [14: ENNNECERUS, Ludwig. Derecho Civil Parte General. Respecto al Supuesto de hecho como generadora de efectos jurdicos plantea: La declaracin de voluntad por s solas, o junto con otros requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio jurdico. Si la voluntad manifestada es capaz de producir efectos jurdicos es porque ha estado incorporada en un supuesto de hecho. ]

c) Teora PerceptivaEsta teora al hablar de Negocio Jurdico lo concepta como un acto de autonoma privada, tomada en cuenta por la norma jurdica como supuesto de hecho, el cual una vez producido en la realidad social produce los efectos jurdicos que la propia norma jurdica le atribuye; es decir, el Negocio Jurdico debe observarse desde la realidad social, como instrumento social de autodeterminacin de intereses particulares sin dejar de lado su aspecto legal[footnoteRef:15]. [15: BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Editorial Comares. 2000. Pg. 5253. Referente a la autonoma privada plantea: La Autonoma Privada est reconocida por el ordenamiento jurdico y es considerada como aquella actividad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones jurdicas; donde el orden jurdico se limita a reconocer a los particulares la facultad para engendrar vnculos entre ellos. ]

d) Teora de la Funcin Socialmente Razonable Al hablar de Negocio Jurdico, esta teora establece que es suficiente que la funcin buscada en una autorregulacin de intereses privados sea socialmente razonable.Como podemos apreciar no se trata aqu de que cualquier aspiracin o deseo deba ser protegido por el Estado; es necesario que sea socialmente digna.

2.2 CONCEPTOLa Doctrina Moderna, a travs de distintos autores conceptualiza el Negocio Jurdica de la siguiente manera:a) Segn Giuseppe StolfiEl Negocio Jurdico es la manifestacin de voluntad de una o ms partes con miras a producir un efecto jurdico; es decir, el nacimiento, la modificacin de un derecho subjetivo o bien su garanta o extincin. Referente a la Manifestacin de Voluntad, Stolfi plantea que el Negocio Jurdico necesita de dos elementos: uno interno, la voluntad; y uno externo; la manifestacin de la voluntad; ya que la voluntad por si sola solo constituye un hecho psicolgico que no puede comprobarse, lo mismo se puede decir de la manifestacin, ya que no tendra ningn valor sino corresponde a un propsito. Por lo que la voluntad debe estar intencionalmente dirigida a producir el efecto perseguido por el declarante[footnoteRef:16]. [16: STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol por Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.]

b) Segn AlbaladejoEl Negocio Jurdico es Un acto jurdico lcito, constituido al menos por una declaracin de voluntad privada pero puede estar compuesto por ms declaracin-, acto que el derecho tutela reconocindolo como base para la prosecucin de efectos, que se pueden calificar de queridos.

c) Segn Castn TobeasEl Negocio Jurdico es El acto integrado por una o varios declaraciones de voluntad privada, dirigidas a la produccin de un determinado efecto jurdico y a las que el Derecho Objetivo reconoce como base del Ordenamientos, cumplidos los requisitos y dentro de los lmites que el propio ordenamiento establece.

d) Segn EnnecerusEl Negocio Jurdico es Un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico reconoce como base para producir el efecto jurdico calificado de efecto querido.

e) Segn Emilio BettiEl Negocio Jurdico es El acto con el cual el individuo regula por si los inters propios en las relaciones con otros (acto de autonoma privada), y al que el Derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmica social que caracteriza su tipo[footnoteRef:17]. [17: BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Editorial Comares. 2000. Pg. 57. Esta conceptualizacin elaborada por Emilio Betti del Negocio Jurdica nos muestra un concepto basado en la Teora Perceptiva.]

2.3 ESCUELAS DEL NEGOCIO JURDICOEntre las principales escuelas doctrinarias del Negocio Jurdico se encuentran:

a) Escuela Alemana El Negocio Jurdico es la concordancia entre la declaracin de voluntad que pone en movimiento el presupuesto de la norma y el resultado querido. Para esta escuela las principales caractersticas del Negocio Jurdico son: La declaracin de la voluntad debe materializar elpresupuesto de la norma. Esta materializacin debe provocar un efecto jurdico. El efecto debe estar reconocido por elordenamiento jurdicovigente. El efecto debe ser querido por los autores del negocio. Debe haberconcordanciaentre el contenido de la declaracin de voluntad y el contenido de los efectos. Cuandono hay concordanciaes unactojurdico no unnegociojurdico.

b) Escuela ItalianaEl Negocio Jurdico son las declaraciones de voluntad privadas dirigidas a la consecucin de un fin preponderantemente econmico reconocido por el ordenamiento jurdico vigente en tanto y cuanto exista concordancia entre la voluntad declarada y el efecto producido, siempre y cuando ese efecto sea licito. Las principales caractersticas del Negocio Jurdico son: Es una sub especie del Acto Jurdico, porque se traduce en una declaracin de voluntad: unilateral, bilateral o multilateral que afecta interese privados. Esa declaracin (es) debe buscar un fin. Esos fines pueden ser o no enteramente previstos por los autores del acto. Para la escuela deben ser queridos. Lo importante la escuela italiana es que, losfines deben ser queridos en algo. Por ejemplo en la compraventa el comprador no prev del todo los efectos que surgen de la ley, como ser las garantas de eviccin y saneamiento. Para la escuela alemana el contenido de la declaracin de voluntad tiene que reflejarse en el contenido de los efectos. O sea, debe preverlo todo. El fin debe ser esencialmente econmico. Si el resultado es extra patrimonial no es Negocio Jurdico, es un Acto Jurdico. El fin debe estar reconocido por el ordenamiento jurdico. Solo los efectos lcitos que materializan el presupuesto de la norma son negocios jurdicos. Las actuaciones o declaraciones de voluntad que buscan finesilcitosson solamente hechos o actos jurdicos. El negocio jurdico no siempre proviene de lo querido por las partes, sino, esencialmente proviene de la ley que dota a la voluntad de fuerza de ejecucin, porque si no fuera sta, la otra parte no estara en la obligacin de cumplir. Los efectos pueden ser buscados o no.

3. LA TEORA DEL ACTO JURDICO3.1 ANTECEDENTESLa Teora del Acto Jurdico, es una elaboracin de la doctrina posterior a la promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804, no aparece sino hasta el siglo XIX, pues los actos jurdicos bajo una formulacin terica uniforme no fueron concebidos en Roma, como lo admiten la mayora de los romanistas. La formulacin terica del acto jurdico dio comprensin a conceptos aplicables a toda operacin jurdica susceptible de constituirse en fuente de relaciones jurdicas y dar lugar a la creacin, regulacin, modificacin o extincin de derechos subjetivos, y al influjo de la doctrina francesa la concepcin del acto jurdico se constituy como institucin del Derecho Civil. Escuelas doctrinarias que versan sobre el Acto Jurdico son:

a) ESCUELA FRANCESAEl acto jurdico para la escuela francesa es la exteriorizacin, unilateral o bilateral, de la voluntad, destinada a producir un efectos jurdicos que se plasma en una crear, modificar o extinguir una relacin jurdica. Donde el Acto Jurdico posee las siguientes caractersticas: Es especie de un hecho jurdico. Porque para existir un acto jurdico debe existir conducta humana. Tiene que haber exteriorizacin de la voluntad desde el mbito interno traducido en palabras orales o grficas, comportamientos o signos. El acto jurdico es una aplicacin directa y objetiva del principio de laautonoma de la voluntad. Para que haya acto jurdico la voluntad exteriorizada debe crear, modificar o extinguir una relacin jurdica o una situacin jurdica. Por ejemplo la compraventa, el matrimonio. Dentro los actos jurdicos estn: (a) los contratos y (b) los actos ilcitos.

b) ESCUELA ITALIANAElActo Jurdico es La materializacin del presupuesto de la norma a travs de la conducta humana de una persona capaz de obrar l cual quiere un resultado jurdicamente relevante para el Derecho.Entre las caractersticas del Acto Jurdico para esta escuela son: Si no existe acto jurdico no existe la posibilidad de que el presupuesto de la norma se materialice. La actividad debe ser hecha por persona capaz (plenitud de uso de facultades mentales) de obrar (mayor de veintin aos). Si lo realiza un incapaz no es acto jurdico. Para la escuela alemana no interesa si es capaz o incapaz. La conducta tiene que producir un efecto de derecho.

3.2 CONCEPTOLa Doctrina Moderna a travs de distintos Tratadistas conceptualiza al Acto Jurdico de la siguiente manera:a) Segn Fernando Vidal RamrezFernando Vidal Ramrez en su libro Teora del Acto Jurdico considera que el Acto Jurdico es Un hecho jurdico[footnoteRef:18], voluntario, lcito con declaracin de voluntad y efectos queridos que reconozcan a la intensin del sujeto en conformidad con el Derecho Objetivo. [18: El hecho jurdico es entendido como todo suceso o acontecimiento que por s o junto con otros, produce efectos jurdicos, que son de una variedad extraordinaria, y se constituye mediata o inmediatamente en fuente de toda relacin jurdica, en causa de su extincin o de la regulacin o modificacin de una relacin jurdica existente. Por lo que Len Balandaran considera al Acto Jurdico como una especie del Hecho Jurdico. ]

b) Segn MessineoEl Acto Jurdico es un Acto de voluntad humana, realizado consecuentemente del cual aparecen efectos jurdicos, porque el sujeto al realizarlo quiere establecer un resultado y tal resultado es tomado en consideracin por el derecho[footnoteRef:19]. [19: MESSINEO. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Pg. 321]

c) Segn BarberoEl Acto Jurdico, es el comportamiento voluntario de un sujeto, productor de efectos solamente en cuanto y porque voluntario, y no porque el sujeto haya querido causarlos, ya que tales efectos pueden ser tambin contrarios a los perseguidos por el sujeto y que pueden representar, incluso, una reaccin del orden jurdico, ya no como una manifestacin de voluntad, sino como una manifestacin o un comportamiento voluntario del sujeto al que el derecho vincula determinados efectos jurdicos en cuanto precisamente y slo porque es voluntario.

d) Segn BonnecaseActo Jurdico es una manifestacin de la voluntad unilateral o bilateral, cuya finalidad directa es procrear, sobre el fundamento de una regla de derecho, un estado, es decir una situacin jurdica o un efecto de derecho limitado a la formacin, modificacin o decadencia de una relacin jurdica.

3.3 CARATERISTICASEl acto jurdico presenta las siguientes caractersticas: Es un hecho o acto humano Es un acto voluntarios Es un acto lcito Tiene por fin inmediato producir efectos jurdicosEl acto jurdico es un hecho por oposicin a los actos naturales o externos. En la esencia predominante del acto jurdico esta la voluntad manifestada, razn por la que un acto realizado sin voluntad (sin descernimiento, intencin o libertad) es nulo o si ha sido realizado con voluntad, pero si este adolece de vicios, el acto jurdico ser anulable. La esencia de la manifestacin de la voluntad est dirigida a la autorregulacin de intereses en las relaciones privadas. Con el acto el sujeto no viene a declarar que quiere algo; sino que expresa directamente el objeto de su querer y ste es una regulacin vinculante de intereses en las relaciones con otros.3.4 EL PRINCIPIO DE LA MANIFESTACIN DE VOLUNTADAs, segn la concepcin tradicional del Acto Jurdico, toda manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas es un Acto Jurdico. Esta idea tradicional ha trado como consecuencia de que se afirme que toda manifestacin de la voluntad, que produce efectos jurdicos y realizada con el fin de alcanzarlos, es un Acto Jurdico, lo cual es inexacto segn Lizardo Taboada Crdova. La concepcin de Acto Jurdico como toda declaracin de voluntad dirigida a la produccin de efectos jurdicos deseados por el agente, olvida y no toma en cuenta aspectos fundamentales de la nocin de autonoma privada, que segn TABOADA CORDOVA LIZARDO, seran: De aceptar que el Acto Jurdico es toda declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos, realizada con el fin de alcanzar los mismos; se aceptara que son los particulares los que deciden cuando una conducta voluntaria es o no un Acto Jurdico La norma jurdica es la que atribuye efectos jurdicos a las conductas de los particulares, lo cual se olvida con esta concepcin; ello significara afirmar que los individuos son los que deciden que efectos jurdicos son los resultantes. Con la concepcin tradicional se deja de lado el aspecto funcional del Acto Jurdico, haciendo del Acto Jurdico una simple declaracin de voluntad, siendo inaceptable ya que la autonoma privada no es un poder otorgado para la obtencin de algo; sino para aquellas que, merezcan la proteccin del ordenamiento jurdico.

CAPTULO IIDIFERENCIA ENTRE ACTO JURDICO Y NEGOCIO JURDICO

1. La doctrina, iniciada por los Alemanes y posteriormente por los Italianos y Espaoles, plantean que el Negocio Jurdico es La declaracin de voluntad orientada a conseguir una finalidad prctica, lcita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como un factor voluntario para entablar relaciones jurdicas, regularlas, modificarlas o extinguirlas, presentndosele, como una ESPECIE del acto jurdico, que viene a ser elGENERO. Esto se encuentra reforzado por la concepcin dada por Albaladejo quien concibe al Negocio Jurdico como Un acto jurdico lcito (Gnero Prximo), constituido al menos por una declaracin de voluntad privada pero puede estar compuesto por ms declaracin-, acto que el derecho tutela reconocindolo como base para la prosecucin de efectos, que se pueden calificar de queridos.A partir de esto se puede entender que el Acto Jurdico es el GNERO, mientras que el Negocio Jurdico es considerado la ESPECIE[footnoteRef:20]. [20: BREBBIA. Hechos y Actos Jurdicos. Brebbia plantea que del GENERO de los Actos Voluntarios Lcitos (Actos Jurdicos) admite tres ESPECIES: Los simples Actos Lcitos, los Actos Jurdicos en sentido estricto y los Negocios Jurdicos.]

2. La Escuela Italiana plantea que el Negocio Jurdico son las declaraciones de voluntad privadas dirigidas a la consecucin de un fin PREPONDERANTEMENTE ECONMICO reconocido por el ordenamiento jurdico vigente en tanto y cuanto exista concordancia entre la voluntad declarada y el efecto producido, siempre y cuando ese efecto sea lcito. De acuerdo a esto el fin del Negocio Jurdico debe ser esencialmente econmico. SI EL RESULTADO ES EXTRAPATRIMONIAL NO ES NEGOCIO JURDICO, ES UN ACTO JURDICO. A partir de esto se puede entender que los Actos Jurdicos son de contenido PATRIMONIAL o EXTRAPATRIMONIAL; mientras que los Negocios Jurdicos slo son de contenido PATRIMONIAL[footnoteRef:21]. [21: ApuntesJurdicos.com/Teora General del Hecho, Acto y Negocio Jurdico]

3. En el Acto Jurdico los EFECTOS ESTN PREDETERMINADOS POR LA LEY como consecuencia de la especial valoracin que se hace al comportamiento humano; mientras que en el Negocio Jurdico como actos de autonoma privada, LOS EFECTOS SON PREDETERMINADOS POR LOS SUJETOS que intervienen en su celebracin por cuanto el Ordenamiento Jurdico le reconoce la facultad de regular por s mismo sus propios intereses. A partir de esto se puede entender que los efectos de los Actos Jurdicos se producen EX LEGE (Originados por la Ley); mientras que en los Negocios Jurdicos los efectos se producen EX VOLUNTATE (Originados por la Voluntad de las Partes).

4. Luis Diez Picasso y Antonio Gulln Ballesteros plantean que el Negocio Jurdico se diferencia del Acto Jurdico, en que en los Negocios Jurdicos los autores pueden autorregular sus propios intereses porque establecen una norma de conducta vinculante para su satisfaccin; mientras que en los Actos Jurdicos, el agente no puede configurar los efectos jurdicos porque estas predeterminadas por la Ley.

5. En las obligaciones que nacen del Negocio Jurdico se visualiza un deber de cooperacin entre las contrayentes, cooperacin que se traduce en posibilitar la actuacin con buena fe, haciendo o no haciendo lo convenido; no hay tal deber de cooperacin en los actos no negociables, salvo que vengan impuestos por la ley.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Los juristas franceses contemporneos traducen como Acte Juridiqueel el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo, haciendo locucin a los Negocios Jurdicos. A partir de esto se puede entender que no existe Teora Francesa del Acto Jurdico ya que la doctrina francesa lo nico que hizo es traducir los aportes de la doctrina alemana del Negocio jurdico y la convirti en la Teora del Acto Jurdico.

SEGUNDA.- Al hablar de Acto Jurdico y Negocio Jurdico nos referimos a dos conceptos y de dos denominaciones distintas, elaborados en diferentes sistemas jurdicos y doctrinarios, es necesario aclarar que los franceses al no elaborar la Teora del Acto Jurdico, produjo que esta teora no evolucionara; a diferencia de la Teora del Negocio Jurdico, que si evolucion dando a lugar a varias Teoras.

TERCERO.- En cuanto alArtculo 140 del Cdigo Civil, creo que no debi contener o pretender una definicin de Acto Jurdico, tarea encomendada a la doctrina; pero tal definicin no es coherente por cuanto recoge la nocin clsica de Acto Jurdico que considera que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurdico.

CUARTO.- El negocio jurdico, en tanta categora legislativa, no existe en nuestro pas, por lo que el hecho de que el negocio jurdico no haya sido consagrado de forma legislativa y unitaria en nuestro CC, no debe llevarnos a concluir sobre su inutilidad. En efecto, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la concepcin unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil.

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