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MANUAL RAZONADO DE PRÁCTICA CIVIL FORENSE

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie A: FUENTES, b) Textos y estudios legislativos, núm. 76

ROA BARCENA

RAFAEL ROA BARCENA

MANUAL RAZONADODE PRÁCTICA CIVILFORENSE MEXICANA

ESTUDIO PRELIMINARDE

JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMtaco, 1991

Primera reimpresión: 1991

DR. ID 1991, Universidad NacionalAutónoma de MéxicoCiudad Universitaria, 04510, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968-36-1877-4

Manual razonado de práctica civil forensemexicana, editado por el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, se terminó de imprimirel día 31 de mayo de 1991 en los talleres deEditorial Tierra Firme, S.A. de C.V.; en lacomposición del Estudio preliminar se utili-zaron tipos Century Schoolbook de 11:13 y9:11. La edición consta de 2 000 ejemplares.

INDICE

DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTA OBRA.

Prólogo de los editores Introduccion y plan de esta obra LIBRO PRIMER0.—De las leyes y códigos vigentes

en México, y de los tribunales mexicanos Seccion primera.—Sobre el conocimiento de las

leyes en qne deben fundarse las decisiones judi-ciales y las defensas de los litigios, y del órdenen que deberán ser citadas

Capítulo único Seccion segunda.—De la organizacion y atribucio-

nes de los tribunales de México.—Capitulo úni-co

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Seccion primera.—De los juicios en general.—Ca-pítulo único

Seecion segunda;—Del juicio civil ordinario enparticular .

Capítulo I.—Del juicio verbal...

id.id.

7

15

id.

17id.

II

Capitulo TL—Del juicio ordinario escrito, y pri-mero un golpe de vista de sus trámites 25

Capítulo 111.—De la personalidad para presen-tarse en juicio 30

Capítulo IV.—De las personas que intervienenen juicio en nombre de otro, corno los apodera-d), tutores y curadores; y de los poderes y subastante° 34

Capítulo V.—De la conciIiacion, que es el primerpaso del juicio civil ordinario escrito ...... 43

Capítulo VI.—De la demanda, que es el segundopaso del juicio civil ordinario escrito 49

Capítulo VIL—De .las acciones &derechos de quese originan las demandas, y del tiempo que du-ran estas acciones, ó de la prescripcion 56

Capítulo VIII.—Ante qué juez debe presentarsela demanda, ó lo que es •lo mismo, del fuerocompetente 63

Capítulo IX.—De los casos en que puede obli-garse á otro á poner demanda, y quién sga en-tónces el juez competente... .. .. 73

Capítulo X.—De la.citacion (5 emplazamiento 76Capitulo XI.—De la, contestad-oil de la demanda,

y de cómo se sigue. el juicio en rebeldía, princi-palmente por falta de ella 79

Capitulo XII.—De las eseepciones y defensas enque se funda la contestacion de la demanda

Capítulo XIII. -::–Se consideran en particular las.escepciones de reconvention y compensacion 105

Capítulo XIV.—De la formacion de los autos en

cuadernos 110Capítulo XV.—De los artículos y otras inciden-

cias del juicio, como exhortos, &e ...... 112Capitulo XVI.—De los dias feriados, de los pla-

zos ó dilaciones, y de la acusacion de rebeldía 116Capitulo XVII —De la réplica y dúplica y de las

juntas 118

Capítulo las pruebas..... ...... 122:Parte primera.—Qué cosa es prueba y quién debe

probar

▪

id.Parte sep.-,unta.—Qué pruebas pueden presentarse

.en juicio 125—Primera prueba plena.—La confesion de la

parte hecha en juicio 126----Sc.,:gunda prueba plena.—La declaracion de

dos ó mas testigos contestes 129—Tercera prueba pie na.—Los instrumentos pú-

blicos y escrituras 136--Cuarta prueba plena.—La evidencia ó inspee-

cion ocular.

•

160--Quinta prueba plena.-.-E1 juramento deeiso-

r.ro .162--Primera prueba semi-plena.—La deposicion

de un solo testigo 166—Segunda prueba semi-plena .—La confesion

estrajudicial 167—Tercera prueba semi-plena.—Ei cotejo de le-

tras 168—Cuarta prueba semi-plena.—La fama públi-

ca por Si sola sin el apoyo de testigos idó-neos

▪

169--Quinta prueba semi-plena.—El juramento

supletorio 171--Sesta prueba semi-plena.—Las presunciones

indicios 172--Sétima prueba semi-plena —Los monumen-

tos, inscripciones, ,14¿c 174Parte tereera.—De.qué manera se han de presen-

tar en juicio las pruebas Parte cuarta.—Dentro de qué término se deben

presentar en juicio las pruebas----------.- 177Capítulo XIX.—De la restitucion del término de

prueba. 179Capítulo XX —De la publicacion de probanzas>, 18.1

34

lv

Capitulo XXT.---Del juicio de tachas. 183Capítulo XX[I.--De los alegatos de bien pro-

bado 186Capitulo XXIII —De la sentencia 190Capítulo XXIAT.—Qué cosa sea apelacion, ante

quién y cómo se interpone 196Capítulo XXV.--QM cosa sea sentencia ejecuto-

riada en primera instancia, y cómo se declarala sentencia.pusada en autoridad de cosa juz-n,ada 201

Capítulo XXVI.—De la calificacion del grado y

de los ef2etos de la apelacion_ 202Capítulo xxvii.--¿Quién es el superior que co-

noce del recurso de apelacion, y que se llamajuez "ad einem" 207

Capítulo XXV/H.—De cómo se remiten los au-tos al superior, y de lo que éste hace Cuandolos recibe 208

Capítulo XXIX,—De la mejora dela apelacion ydel escrito de espresion de agravios en que sehace esa mejora 209 -

Capitulo XXX.—De los brevetes de los escritos,y de los cuadernos que se forman en los tribu-nales Su per i ores 210

Capitulo XXXI.—De la contestaxion de agra-vios • 211

Capitulo XXXIL—De lo .que se hace cuandohay prueba en segunda instancia. 213

Capítulo XXXM.—Del auto de segunda instan-cia que es preparatorio de la sentencia, y delmemorial ajustado á que se llama estracto..... 214

Capítulo XXXIV.—Qué se hace con el estracto,ó lo que es lo mismo, del cotejo 216

Capítulo XXXV.—De cómo se señala el dia pa-ra la vista, de lo que sucede en la vista de losautos, y de los informes en estrados 217

yCapítulo XXX-VI—Dela sentencia definitiva en

segunda ipstancia. 21SCapitulo XXXVIL—De la Oplica, suplicacion

ó tercera instancia 219Capítulo XXXV IL —De cuándo se tiene por de-

sierta, la- apPlacion ó la súplica, 221Capítulo XXXIX.—De la regulacion de las cos-

tas 222Capítulo XL.---De la ejecncion de la sentencia en

los uegOci o civils , y quiclu es el juez ejecutor. 223LIBRO TERCER0.—De1 juicio ejecutivo, de las' ter -

crías y del concHrso‘ de acreedores 229Seccion primera.--Del juicio ejecutivo Capítulo I.--Naturaleza del juicio ejecutivo y sus

(liferencits principales con el ordinario. id.Capítulo II.--De los instrumentos ejecutivos,

de los que se dice llevan aparejada ejecncion.. 230Capítulo HL—Golpe de vista del juicio ejecutivo

en tf3das sus instancias 235Capítulo TV.---De la demanda ejecutiva. 239Capítulo los autos que puede espedir el

juez vista la demanda ejecutiva, y principalmen-te del auto de exequendo ó mandamiento ejecu-tivo 243

Capítulo YL—De la traba formal de ejecucion 2-45Capítulo VII.—Auiénes pueden ejecutar y ser

ejecutados? 248Capítulo VIIL—Sobre qu6 bienes puede recaer

la ejecncion 251Capítulo TX.--¿Pnede reducirse á prision al deu-

dor si no tiene con qué pagar? 254Capítulo X.--¿A quién toca señalar los bienes que

han de ser embargados? id,Capítulo XL—Se debe nombrar un depositario in-

ventariando los bienes si son mubles 256Capítulo XII.—¿Qué quiere decir que se encar-

ígua' al ejecutado los. términos de la ejecuoion, yen qué casos puede levantarse el embargo._ _ 257

Capítulo x.--ur.—De la oposicion del ejecutado_ _ 258Capítulo XIV.—De las eseepeiones en que debe

fundarse el escrito de oposicion 259Capítulo XV.—De los diez dias de la ley, ó lo que

es lo mismo, de tjrmino de prueba ea el juicio,ejecutivo. 261

Capítulo XV.I.—De la, publicaeion de probanzasy de los alegatos de bien probado que corres-ponden á este juicio

Capítulo XVII.—De la citaeion para remate,- dela sentencia de remate, y de las fianzas de lasleyes de Toledo y de Madrid 264

Capítulo aval(lo de los bienes eje-cutados. 267

Capitulo XIX.—De las almonedas ó -de la venta

subasta 269Capítulo XX.--Del postor y su papel de abono 275Capítulo XXI.—De los tanteos á retraetos 276Capítulo XXII.—Se pide la aprobacion del re-

mate 2 78Capítulo XXIII.—De la ejecueion de la, senten-

cia de remate. 281Capítulo XXIV.--De los procedimientos del jui-

cio ejecutivo en segunda y tercera instancia id.Seccion segunda.--De las tereerins, ó lo que es lo

mismo, del tercer opositor. 98%)Capítulo único id.Seecion tercera.—Del concurso de acreedores_ _ 290Capítulo 1.---Del concurso de acreedores en gene-

ral id.Capítulo IL—Del concurso voluntario para pedir

esperas 291Capítulo 111,—Del concurso voluntario para pe-

dir quitas 295

Vi

Capitulo IV.---Del concurso voluntario para ha-cer cesion de bienes , 296

Capítulo V.—Del concurso nceesal>io que tiene lu-gar cuando alguno de los acreedores pide eje-cncion contra el deudor, y dos ó mas se oponenpretendiendo su prfFencia 303

C apítulo concrso, necesario que tienelugar cuando muerto el deudor se presentan losacreedores en el juicio de su tearnentaría 305

Capítulo "VIT.—Del concurso necesario que tienelugar cuaudo el deudor hace fuga ó quiebra, ysus acreedoi‘cs se presentan pidiendo sus bienes. id.

Capítulo órden en que deben pagar-se los c7(;ditos en un concurso, y de la senten-cia de graduacion. • 310

Capítulo 1X.—¿Qaé sucede cuando se presentannuevos acreedores descules de formado el con-curso? 320

Luna° euAn.-ro.-.----De los juicios sumarios Seccion prinlera,.—De los juicios de testamenta-

rías id.Capítulo J.-•--Proyecto de esta seecion Capítulo T1.--19e los testarnentos y herencias..Parte ;3ríri-n-ra.----Definicion, oripu y divisiones

(fti jc-stardcrito .. idParte si1111da..----Requisitos generales del testa-

socmue, 327Parte t,n.cera.----Del testamento nuncnpativo ó

licrto, y cid l codicilo 334Parte cuarta.•---Del testamento escrito ó cerrado 342Parte cv,',inta. —Del testamento privilegiado. 345

;(..),u- cosa es testamento ológrafo? 347Parte sP.I;Ita.---Del testamento de los estrangeros 348

CuestIon del testamento ológrafo hecho en Fran-cia por un mexicano ó por cualquiera estran-

gero 355

323

id.324

vurParte sétima.—De la herencia y de los herederos,

de los legados y legatarios, y de los albaceas.. 358De la herencia id.Del heredero y de sus cualidades y clases.. 359Del heredero condicional 364De la sustitncion de heredero 366De la aceptacion de la herencia y de la cuar-

ta trebeliánica ó falcidia 370De las mejoras, de la desheredacion y del testa-

mento inoficioso 371

De los herederos testamentarios 381De los herederos ab–intestato 385¿Qué herederos deben pagar el tanto por cien-

to al fisco 399De los legados y legatarios 401De los albaceas 411

De los comunicados secretos 415Capitulo II.--¿Quién es el juez competente en los

juicios de testamentarías... 418Capítulo III.--De qué manera se pide la apertu-

ra de un testamento id.Capítulo IV.--De cómo se pide pide que se ele-

ve á testamento rinncupativo una simple memo-ria testamentaria 420

Capítulo V.—Qué diligencias deberán practicar-se primeramente en las sucesiones intestadas.--De los inventarios solemnes 423

Capítulo VI.--De la presentacion del testamentoabierto, y de los inventarios simples ó por me-morias estrajudiciales 427

Capitulo VII.---De la particion de la herencia 431Capítulo VIII.—De lo que debe tener presente

el partidor de la herencia 433Capitulo IX.— Del &den que debe seguir el par-

tidor en las deducciones y liquidacion de lacuenta de hijuela 441

IX

Capítulo X.—De la cuenta de division ó parti-cion, ó hijuela 4 4 c

Capítulo XI.—De la aprobacion judicial de lacuenta, y el plazo en que ésta debe llevarse áejecucion 457

Seceion segunda.—De los juicios de alimentos 458Capítulo único id.Seecion tercera.—De los juicios de arrendamien-

tos 462Capítulo único id.Secccion cuarta.—Del juicio de apeo ó deslinde 465Capítulo único id.Linuo QUINTO —De los juicios sumarísimos de po-

sesion y de las providencias preca,utorias 469Seccion primera.—De los juicios sumarísimos de

posesion id.Capítulo I.—De los interdictos en general, y en

primer lugar de los posesorios id.Capítulo II.—De los interdictos prohibitorios 480Capítulo III.---De los interdictos restitutorios 483Capítulo IV.--De los interdictos exhibitorios 487Seccion segrinda.---De las providencias precauto-

rias id.Capítulo único id.

Del embargo provisional 488De las preguntas anteriores al juicio 494De la informacion ad perpetuam id.De la fianza de arraigo 495De otras fianzas diversas 496Observacion sobre el carácter de algunos inter-

dictos que pareéen providencias precautorias. 497LIBRO SESTO.—De los recursos estraordinarios 499Capítulo I.—De los recursos estraordinarios en

general, y primero del de competencia .— id.Capítulo II.—De los recursos de fuerza y protec-elOrt . . 50 4

Capítulo I11.--Del los recursos de denegada ape-lacion, snplioaciou y nulidad 510

Capitulo TY.--Del.reenrso de aelaracion de sen-tencia 512

Capítulo Y.---Del recurso de nulidad 51.3

Manual razonado de práctica civil forensemexicana, editado por el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, se terminó de imprimirel día 31 de mayo de 1991 en los talleres deEditorial Tierra Firme, S.A. de C.V.; en lacomposición del Estudio preliminar se utili-zaron tipos Century Schoolbook de 11:13 y9:11. La edición consta de 2 000 ejemplares.

ESTUDIO PRELIMINAR

SUMARIO: I. Introducción. II. La doctrina procesal enMéxico a mediados del siglo XIX. III. La legislación pro-cesal en México a mediados del siglo XIX. IV. Vida y obrade don Rafael Roa Bárcena. V. El Manual razonado depráctica civil forense mexicana de Roa Bárcena.

I. INTRODUCCIÓN

Tenemos el gusto de presentar esta reedición del libro Manualrazonado de práctica civil forense mexicana, escrita por el distin-guido jurista veracruzano Rafael Roa Bárcena, en facsimilarllevada a cabo por la Universidad Nacional Autónoma de México.

En la preparación de esta introducción nuestro propósito esabordar tres cuestiones: el derecho procesal a mediados del siglopasado en México, la vida y obra de don Rafael Roa Barcena y unsomero análisis del libro que presentamos.

Antes de entrar en materia propiamente dicha, permítasenosdos palabras respecto a la misión de reeditar fuentes históricas,tema que consideramos fundamental sobre todo tratándose deuna casa de estudios superiores de carácter nacional, como lo es lainstitución editora de este trabajo, ya que con ello no solamente sefacilita un instrumento fundamental para la investigación jurídi-ca en general e histórico-jurídica en particular, sino que ademásse presenta una parte, mínima por supuesto, de nuestro patrimo-nio cultural, lo que de no hacerse, fácilmente se perdería. Afortu-nadamente en México esta función de reeditar fuentes históricasdel derecho no solamente la realiza la Universidad Nacional sinoalgunas casas editoriales particulares, lo cual habla bien de ellas

VI JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

y de los compromisos superiores que han adquirido con la culturanacional.

Por otro lado, pensamos que cuando se reedita una fuente, dichareproducción debe ir acompañada de una presentación o estudiopreliminar, que explique la importancia y trascendencia de lamisma, así como de su autor, pues de lo contrario estaríamosprivando al gran público de aprovechar al máximo un esfuerzo queen la mayoría de los casos es poco rentable e inclusive francamentedeficitario, de tal suerte que por ello se impone dicho estudiopreliminar ya que de esta forma se justifica una erogación económi-ca que no fácilmente se recuperará, pero más que ello, repetimos,tal presentación es indispensable para comprender y sacar elmáximo provecho a una obra que ya forma parte de nuestro patri-monio cultural.

Modestamente, en las siguientes páginas trataremos de haceresta presentación del libro de Roa, el cual indiscutiblemente esuno de los más importantes de derecho procesal en México duran-te los primeros cincuenta arios de vida independiente, época quecorresponde a la etapa anterior a la codificación, como tendremosoportunidad de acreditarlo en los siguientes párrafos.

II. LA DOCTRINA PROCESAL EN MÉXICO A MEDIADOS DEL SIGLO XIX

No nos debe extrañar que la Independencia de nuestro paíscoincidiera temporalmente con todo un profundo movimiento derenovación jurídica en el mundo occidental, ya que ambos surgie-ron de la misma fuente ideológica: la Ilustración.

En efecto, el jusnaturalismo racionalista por un lado y elmecanicismo contractualista por otro, en el siglo XVIII, revitali-zaron desde sus raíces toda la ciencia jurídica, reestructurando,por un lado, algunos conceptos antiguos ya olividados, como porejemplo la idea de soberanía popular, los derechos fundamentalesdel hombre, la democracia, etcétera, así como innovando otros,como por ejemplo el constitucionalismo y el estado de derecho, ladivisión de poderes, la codificación, etcétera, de tal suerte quedichas corrientes del pensamiento jurídico dieciochesco vinierona cimbrar todo el sistema legal del llamado "Antiguo Régimen", así

ESTUDIO PRELIMINAR VII

como a dar las bases ideológicas de todos los movimientos inde-pendentistas del Continente Americano. También tenemos queseñalar que ambos movimientos no eran ajenos uno del otro, sinodescendientes de un tronco común, de tal suerte que cuandosurgen se reconocen, se hermanan y se complementan; de ahí queseñalemos que con la independencia de nuestro país coincide laprofunda renovación del sistema jurídico.

Esta renovación la vamos a encontrar tanto en la legislacióncomo en la doctrina españolas del último cuarto del siglo XVIII, perosobre todo a inicios del siglo XIX, con el reformismo borbónico deCarlos III y Carlos W y la aparición de nuevos y novedosos trata-dos de derecho, como los escritos por Ignacio Jordán de Asso yMiguel de Manuel y Rodríguez ,1 Juan Sala2 y José Febrero3 en Espa-ña; José María Álvarez4 junto con Fabián de Fonseca y Carlos deUrrutia5 en América6 sólo por mencionar a los más importantes.

1 Instituciones del derecho civil de Castilla, existe edición facsimilar contem-poránea, tomada de la 4a. ed. (Madrid, Ramón Ruiz, 1792), Valladolid, Lex Nova,1975, ~-344 pp.

2 Ilustración del derecho real de España, Valencia, 1803, 2 v. Sobre la personali-dad y obra de Juan Sala cfr., Peset, Mariano, "Novísimo Sala mexicano o el finaldel viejo derecho novohispano", Memoria del IV Congreso de Historia del DerechoMexicano, México, UNAM, 1985, t. II, pp. 895-913, junto con otros trabajos delpropio autor citados en la mencionada ponencia.

3 Librería de escribanos ó introducción teórico-práctica para principiantes, juntocon Los cinco juicios, de inventario y partición de bienes, ordinario ejecutivo y deconcurso y prelación de acreedores, Madrid, 1786.

4 Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, Guatemala, 1818-1820,4 t. Existe reedición facsimilar reciente, con un espléndido estudio preliminar deJorge Mario García Laguardia y María del Refugio González titulado "Signifi-cado y proyección hispanoamericana de la obra de José María Álvarez" junto consus fuentes y bibliografía, México, UNAM, 1982, 2 t.

5 Historia general de Real Hacienda, concluida el 7 de diciembre de 1791 ypublicada cincuenta años después, México, Vicente García Torres, 1845-1853,6 t. Existe reedición facsimilar contemporánea, México, Secretaría de Hacienday Crédito Público, 1978.

6 Que sería el caso de Curia Philippica, de Hevia Bolaños, que se escribió ypublicó por vez primera en Lima, Perú, en 1603, y más adelante el mismo autorsacó en 1617 el Labyrintho de comercio terrestre y naval en la misma ciudad delos Reyes; y a partir de 1644 se publicaron juntos bajo el título de Curia Philippica,la cual alcanzó más de 25 ediciones. Para mayor información de la vida y obra deHevia Bolaños cfr., Lohmann Villena, Guillermo, "En torno de Juan de Hevia

VIII JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

A continuación, ya en pleno siglo XIX, se va a presentar en todoel mundo hispánico la revolución jurídica que constituirá elmovimiento codificador.' En el aspecto doctrinal el fenómeno va aser muy curioso, pues en vez de escribir nuevos tratados ymanuales, particularmente en los países hispanoamericanos re-cién emancipados, en que se empezaban a dar nuevos órdenesjurídicos propios, la tónica fue reelaborar los libros escritos afinales del siglo XVIII y principios del XIX, incluyendo todas esasnovedades legislativas, primero a través de ediciones americanasen las que simplemente se añadían notas de nuestro derecho;8 pos-teriormente, a medida que aumentaba la materia jurídica mexi-cana, sin perder la estructura original, se modificaba el nombreagregándole el adjetivo "mexicano", así fue como aparecieron elSala mexicano,9 el Febrero mejicano," la Curia filípica mexica-na," e incluso, posteriormente, se publicaron ediciones nuevas ynovísimas." Estas eran obras omnicomprensivas pues conteníanhistoria, derecho civil, canónico, penal, procesal y mercantil, abs-

Bolaños. La incógnita de su personalidad y los enigmas de sus libros", Anuariode Historia del Derecho Español, Madrid, 1961, tomo 300C.I, pp. 121-162 y el"Prólogo" que escribimos a la reedición facsimilar de la Curia Filípica mexicana,México, UNAM, 1978, así como a la que hizo Porrúa Hnos. en México, 1991. YTorres y Torres Lara, Carlos, "Presentación" a la edición facsimilar de la Curia,tomada de la edición madrileña de 1790, Lima, Revista Peruana de Derecho dela Empresa, 1989.

7 Cfr., nuestro trabajo "Las codificaciones del derecho privado mexicano en elsiglo XIX", Revista de Investigaciones Jurídicas, México, ario 10, núm. 10, 1986,pp. 373-384.

8 Fue, por ejemplo, el caso de la edición novohispana del Sala que se imprimióen México en varias ocasiones.

9 Sala mexicano, o sea: La Ilustración al derecho real de España, que escribióel doctor don Juan Sala, ilustrada con noticias oportunas del derecho, y las leyesy principios que actualmente rigen en la República Mexicana, México, MarianoGalván Rivera, 1845, 4 t.

lo ir Pascua, Anastasio de la, Febrero mejicano, o sea la Librería de jueces,abogados y escribanos que refundida, ordenada bajo nuevo método, adicionadacon varios tratados y con el título de Febrero novísimo dió a luz D. Eugenio deTapia, nuevamente adicionada con otros diversos Tratados, y las disposicionesdel derecho de Indias y del Patrio, México, Galván, 1834-1835, 9 tomos.

Supra nota 6.12 V. -gr Novísimo Sala mexicano y el Novísimo escribano instruido.

ESTUDIO PRELIMINAR IX

teniéndose generalmente de tratar aspectos constitucionales yadministrativos.13

Esas eran, en líneas generales, las tendencias fundamentalesde la doctrina jurídica mexicana durante los primeros cincuentaarios de vida independiente, aunque con sus muy honrosas excep-ciones como veremos a continuación.

Por lo que se refiere a la materia procesal, hay un libroextraordinario, o sea la Curia filípica de don Juan de HeviaBolarios,14 el cual logró un excelente equilibrio como texto, que loconvirtió en el mejor libro de derecho procesal" y mercantil en elmundo de habla castellana desde principios del siglo XVII, en queapareció, hasta mediados del siglo XIX. Pues bien, esta obra tuvola suerte de ser reelaborada en México a mediados del siglopasado, lógicamente con elementos del derecho nacional, apare-ciendo bajo el título de Curia filípica mexicana, con autor anóni-mo, en 1850, habiendo alcanzado tres reediciones, una en 1858 yotras dos contemporáneas y facsimilares en 1978 y 1991.

Junto con la Curia filípica mexicana tenemos que citar las obrasmás generales como son las de Sala, Febrero y Álvarez, quelógicamente, como ya indicamos, contenían uno o más capítulosprocesales.

Sin embargo, existe en materia procesal una excepción a estoque hemos llamado las líneas generales de la doctrina jurídicamexicana en el primer medio siglo de vida independiente, nosreferimos a las Lecciones de práctica forense mejicana de don Ma-nuel de la Peña, publicada entre 1835 y1837, obra que hoy día estáesperando ser rescatada, mediante una reedición facsimilar consu estudio respectivo, ojalá pronto se le haga justicia.

Ésta era, a grandes rasgos, la situación de la producción jurí-dica en materia procesal a mediados del siglo XIX en nuestra patria.

13 Ambos derechos tuvieron que esperar hasta después del triunfo de laRepública en 1867 para verse servidos en este tenor y a partir de entonces fueprolija la producción doctrinal.

14 Supra nota 6.13 La obra monumental de don Francisco Antonio de Elizondo, Práctica uni-

versal forense de los tribunales superiores de España, y de las Indias (Madrid,Ibarra-Marín, 1783-1789, 8 tomos), es de finales del siglo XVIII, lo mismo que lamayoría de las obras aquí citadas.

X JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

Veamos cuál era el estado que guardaba la legislación en esamisma materia.

III. LA LEGISLACIÓN PROCESAL EN MÉXICOA MEDIADOS DEL SIGLO XIX

Durante la época colonial el derecho procesal en nuestra patriaestuvo regulado simultáneamente por muchos ordenamientos,algunos castellanos como Las Siete Partidas o la Nueva Recopi-lación de 1567 e incluso algunas exclusivamente novohispanascomo fue la Ordenanza de Intendentes de 1786; sin embargo, elmás importante de todos esos ordenamientos en la materia quenos interesa, fue precisamente la tercera de Las Siete Partidas, endonde podemos encontrar la clave de todo el enjuiciamientonovohispano.

Por otro lado, la clave para entender el derecho procesal en elMéxico independiente, hasta la promulgación del primer Códigoel 15 de agosto de 1872, que expidió el presidente Sebastián Lerdode Tejada para regular los procedimientos civiles en la capital dela República y en el territorio de Baja California, la va a darprecisamente el Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Pri-mera Instancia, aprobado por las Cortes de Cádiz el 9 de octubrede 1812, el cual no sólo era un cuerpo legal orgánico de los tribu-nales sino que contenía una serie de disposiciones procesales quedaban las bases para uniformar el derecho adjetivo en toda lamonarquía española; fue una ley tan importante que en Méxicoaún se invocaba su autoridad en el último tercio del siglo pasado,incluso en materia de amparo. Por otro lado, las leyes procesalesque se promulgaron antes de ese primer Código seguían básica-mente las directrices del Reglamento gaditano, llegando inclusivea citarlo expresamente, con lo cual se confirma más que de sobrasu vigencia en nuestro país gran parte del siglo XIX."

La primera república federal (1824-1835) no pudo expedirninguna reglamentación procesal, ello corresponderá al gobierno

"El propio Roa señala la importancia y trascendencia del Reglamento de Cádizde 9 de octubre de 1812 en toda la legislación procesal mexicana anterior a lacodificación.

ESTUDIO PRELIMINAR XI

centralista, ya que el 23 de mayo de 1837 se promulga el Regla-mento para el Arreglo Provisional en los Tribunales y Juzgados delFuero Común, el cual se inspiró en el Reglamento gaditano de 1812,incluso llegando a tener artículos idénticos ambos ordenamientos;y, en menor medida, aunque también de manera importante, seinspiró en el Reglamento Provisional para la Administración deJusticia en lo Respectivo a la Real Jurisdicción Ordinaria, de Espa-ña, de 26 de septiembre de 1835.

El Reglamento mexicano de 1837 va a ser una ley fundamental-mente orgánica de tribunales; su misión era organizar el PoderJudicial en el nuevo régimen centralista, aunque con algunasdisposiciones propiamente procesales; sin embargo, este Regla-mento va a ser muy apreciado por los conservadores, ya que a elloscorrespondió, por lo mismo, la honra de haber dado la primera leyprocesal del país; esta consideración resultará importante alanalizar el libro que presentamos, pues aunque en el interin seexpidieron otras cuatro leyes procesales, la misma influyó deci-didamente en nuestro autor quien era un ferviente conservador.

Después del Reglamento de 1837 nos tenemos que pasar a 1853en que Se promulga la Ley para el Arreglo de la Administración deJusticia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común el 16 de di-ciembre de ese mismo ario, que tenía como antecedente las Reglasque Deben Observarse en la Administración de Justicia de 30 demarzo, o sea ambas de la misma administración dictatorial de An-tonio López de Santa Anna.

Al igual que el Reglamento de 1837, esta Ley de 1853 se inspiróen los reglamentos españoles de 1812 y 1835, e incluso en elmexicano de 1837; sin embargo, era un ordenamiento mucho másdesarrollado que este último de 1837, ya que frente a sus 47artículos encontramos 425 de la Ley de 1853 y la cual no nosextraña ya que vemos atrás de este ordenamiento la mano delministro de Justicia de la última dictadura santanista, el distin-guido jurista don Teodosio Laxes» bajo cuya dirección, los dosarios y pico que duró al frente de ese ministerio, se tuvo una

17 Cfr., Nuestro trabajo "Teodosio Lares y los orígenes de la codificación enMéxico (1853-1855)", Estudios de derecho procesal en honor de Víctor FairénGuillén, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, pp. 513-532.

XII JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

producción legislativa más abundante e importante que la quehubo en los anteriores 22 arios de vida independiente. Sin embar-go, la Ley procesal de Lares no era particularmente novedosa, sinomás bien desarrollaba el material que le proporcionaron los tresreglamentos anteriores (los dos españoles de 1812 y 1835 y elmexicano de 1837).

Al caer la dictadura de Santa Anna toman el poder los liberalesencabezados por el general Juan Álvarez y uno de los primerosactos legislativos que lleva a efecto, junto con la Ley de Desamor-tización —Ley Lerdo—, es justamente la Ley sobre Administra-ción de Justicia y Orgánica de los Tribunales de la Nación, delDistrito y Territorios, expedida el 23 de noviembre de 1855, mejorconocida como Ley Juárez, por haber sido don Benito el redactor,en su calidad de ministro de Justicia del gobierno provisional deÁlvarez.

La importancia de la Ley Juárez no es tanto procesal sino polí-tica, ya que con ella se reducían enormemente los fueros military eclesiástico, circunscribiéndose exclusivamente a cuestionesdisciplinarias, quitándole toda la materia civil y con competenciaexclusiva en sus destinatarios; pero sobre todo por la creación delTribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que disponíaesta Ley, viejo anhelo de nuestra capital que no se logró sino hastaprecisamente con este ordenamiento." La prueba de ello es queel mismo gobierno liberal, antes de dos arios, se ha visto precisadoa expedir una nueva ley procesal.

En efecto, el 4 de mayo de 1857 el general Ignacio Comonfort,entonces todavía presidente sustituto, en uso de facultades ex-traordinarias que le confería el Plan de Ayutla, reformado enAcapulco, expide la Ley que Arregla los Procedimientos Judicialesen los Negocios que se siguen en los Tribunales y Juzgados delDistrito y Territorios, constituyendo ésta propiamente la primeraexclusiva ley procesal, pues en sus 181 artículos va a regular eljuicio verbal, la conciliación, el juicio ordinario, la segunda ytercera instancias, el recurso de nulidad, el juicio ejecutivo, las

18 Cfr., Nuestro trabajo "Notas sobre el origen del Tribunal Superior de Jus-ticia del Distrito Federal", Estudios jurídicos en homenaje al maestro GuillermoFloris Margadant, México, UNAM, 1988, pp. 415-423.

ESTUDIO PRELIMINAR XIII

recusaciones y excusas, así como algunas disposiciones generalesy las visitas a cárceles.

Esta Ley de Comonfort, aparte de inspirarse en los reglamentosespañoles de 1812 y 1835, toma en cuenta la Ley de Lares de 1853en no poca medida, asimismo muestra una incipiente influenciade la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, lo cual muchonos llama la atención, veamos por qué.

Indiscutiblemente la Ley de Enjuiciamiento Civil española de1855 es el máximo monumento procesal en el mundo de hablacastellana durante el siglo XIX, y cuando Comonfort expide suLey, la española tenía ya dos arios de promulgada, y contraria-mente con lo sucedido respecto no sólo al primer código mexicanode 1872, sino también a los otros dos códigos distritales de 1880 y1884, que fundamentalmente se elaboraron con base en la Leyespañola de 1855, lo mismo que la mayoría de códigos hispano-americanos del siglo pasado, muy poco acuden a ella los redactoresde la Ley Comonfort; o sea que la Ley española de 1855 tuvo en loscódigos procesales la misma influencia que el Código Napoleóntuviera en los códigos civiles, por lo cual nos llama la atención quela Ley de Comonfort la haya tomado tan poco en cuenta.

Como todos sabemos, el 17 de diciembre de ese mismo ario, elgeneral Zuloaga da un golpe de Estado, desconociendo la Consti-tución, mediante el Plan de Tacubaya, en el cual ratificaba aComonfort como presidente. Poco después, el 11 de enero de 1858se reformó dicho Plan, retirando a Comonfort de la presidencia,para lo cual una "Junta de Representantes" nombró el día 21 delmismo mes en su lugar al propio Zuloaga, quien se hizo cargo, concarácter de interino.

Así llegamos al 29 de noviembre de 1858 en que el generalZuloaga expide la Ley para el Arreglo de la Administración deJusticia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común, normageneralmente desconocida en nuestro medio, debido, evidente-mente, a su "pecado de origen", o sea el gobierno que la expidió.

A través de sus 716 artículos vamos a encontrar un ordenamientoprocesal excelente, como hasta ese momento no se conocía en estepaís, en el que se reglamentaba no sólo la organización y compe-tencia del Poder Judicial de un régimen centralista y conservador

XIV JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

(contemplaba recursos de fuerza y el pase y retención de las letrasapostólicas, así como el juicio sumarísimo de amparo y no comoproceso constitucional según el modelo liberal) sino, además, senormaba todo el procedimiento civil (juicio verbal, conciliciación,juicio ordinario, sumario, sumarísimo —amparo— y casación—nulidad—), así como el enjuiciamiento criminal, aparte conte-nía varios títulos dedicados a disposiciones generales, ejercicio dela abogacía, de la escribanía y agentes de negocios (procuradores).Por lo cual bien podemos hablar de que se trataba de un códigoprocesal general, el cual se adelantó un siglo a la unificación de lalegislación procesal, tan anhelada hoy día.19

Evidentemente esta Ley abrogó toda la legislación procesalliberal y particularmente las leyes de 23 de noviembre de 1855(Ley Juárez), 6 de diciembre de 1856 (Ley para Castigar los Delitoscontra la Nación, contra el Orden y la Paz Pública), 5 de enero de1857 (Ley General para Juzgar a los Ladrones, Homicidas,Heridores y Vagos) y la 4 de mayo del mismo ario (Ley procesal deComonfort).

Poco les duró el gusto a los conservadores, pues después de dosarios el general González Ortega derrotaba al general Miramón enla batalla de Culpulalpan el 22 de diciembre de 1860, con lo cualse ponía fin a la Guerra de Reforma y el presidente Juárez podíaentrar a la capital el primer día de 1861, acabando nuevamentecon las pretensiones gubernativas de los conservadores mexica-nos y por supuesto con sus leyes.

Ésta es a grandes rasgos, la situación de la legislación procesalen México a mediados del siglo XIX. Pasemos a ver la personalidadde nuestro autor.

IV. VIDA Y OBRA DE DON RAFAEL ROA BARCENA

Repasando la vida y obra del autor de la obra que presentamos,la primera reflexión que nos viene a la mente es que se trata de unavida malograda, pues una persona que después de haber escrito lo

19 Cfr., Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal (haciauna teoría y ley procesales generales), Barcelona, Librería Bosch, 1990, 604 pp.

ESTUDIO PRELIMINAR XV

que él escribió antes de los treinta arios y morir a esa edad, es unadesgracia, pues de haber vivido algunos arios más (como su her-mano José María quien vivió 81 arios), seguramente hubiese sidouna de las primeras figuras jurídicas de nuestro país.

José Rafael Roa Bárcena nació en la ciudad de Mapa, capitaldel estado de Veracruz, el 13 de noviembre de 1832, en el seno deuna distinguida familia formada por don José María RodríguezRoa y doña Concepción Bárcena, de cuyo matrimonio había nacidoel connotado literato e historiador José María Roa Bárcena.Pertinente es aclarar que dichos hermanos optaron por el segundoapellido de su padre en vez del primero, junto con el materno.20

Después de sufrir una niñez enfermiza, fue enviado por suspadres, a la edad de 12 arios, a estudiar a la ciudad de Puebla,habiendo concluido los estudios de abogado en el Colegio de eseestado; después de ello se trasladó a la capital de la República pararealizar su pasantía en el bufete del más distinguido juristaconservador que hubo en el siglo XIX en este país: don Juan N.Rodríguez de San Migue1,2' para recibirse de abogado el 17 defebrero de 1857, "previos exámenes lucidísimos"22 frente a la Su-prema Corte de Justicia, todo conforme a las disposiciones legalesentonces vigentes para ejercer la carrera del foro. A partir de esemomento abrió su propio bufete en la misma ciudad de México.

E114 de enero de 1859 solicitó su ingreso al Ilustre y NacionalColegio de Abogados de México, habiendo sido aceptado en elmismo el 5 de febrero del propio año.23

No está por demás señalar la filiación conservadora de RafaelRoa Bárcena, al igual que su hermano José María y su mentorRodríguez de San Miguel, lo que le llevó a aceptar el cargo de regi-dor en el Ayuntamiento de México, bajo la administración de Zu-

20 Cfr., Ortega y Pérez Gallardo, Ricardo, Historia genealógica de las familiasmás antiguas de México, 3a. ed., México, Imprenta de A. Carranza y comp., 1908,t. I, pp. XXXVII-XXXVIII de la Introducción.

21 Cfr., el "Prólogo", de María del Refugio González a la segunda reimpresiónde las Pandectas hispano-megicanas, México, UNAM (en prensa).

22 Ortega y Pérez Gallardo, Ricardo, op. cit., supra nota 20, t. II, p. 20 delMarquesado de Herrera.

23 Ilustre y Nacional Colegio de Abogados. Archivos, año de 1859, núm. 149"sobre matrícula del Lic. Don Rafael Roa Bárcena".

XVI JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

loaga en 1858, e inclusive fue nombrado síndico de la misma corpo-ración, cargo que no aceptó.

En 1863 por razones políticas se regresó con su familia a laciudad de Xalapa, después se trasladó a Orizaba y finalmente alpuerto de Veracruz, en donde abrió bufete e incluso fue nombradojuez de primera instancia de lo civil y comercio, ciudad en dondefue atacado de vómito negro, enfermedad que le causó la muerteel 23 de julio de 1863, a la edad de 30 arios, como dijimos antes.

Gonzalo A. Esteva señaló de Rafael Roa Bárcena:

fue de opiniones conservadoras, católico neto, austero en sus costum-bres, de integridad consumada, enérgico de carácter, hombre de finotrato y elegancia en su traje y modales, e incansable en el trabajo, yase ocupase en temas intelectuales, o ya en las mecánicas, a las que eramuy aficionado."

Rafael Roa Bárcena fue literato,25 novelista26 y humanista,27 perosobre todo jurista, muy prolífico y de gran altura intelectual, puesen apenas cuatro arios (1859-1862) logró publicar cinco ma-nuales, todos ellos estupendos; lo que tiene particular importan-cia para nosotros, pues recuérdese que para ese entonces ennuestra patria eran escasísimos los libros jurídicos propiamentemexicanos, pues los que abundaban eran los libros españolesreelaborados con elementos de derecho mexicano; de ahí la impor-tancia de la obra publicada de don Rafael, lo que se reflejó primero,como nos informa Manuel Cruzado,28 en que durante mucho

24 E1 Renacimiento, periódico literario, México, 1869, tomo II, pp. 239 y 240,citado por Ortega y Pérez Gallardo, op. cit., supra nota 20, t. II, p. 20 del Marquesadode Herrera.

25 V. gr. Cartas de Rafael a su hermana Josefina sobre las armonías y bellezasdel Universo; con relación a las ciencias naturales y a la educación moral,conteniendo nociones útiles a la juventud sobre cronología, filosofía moral yreligión; amenizadas con descripciones pintorescas, viajes, leyendas, sucesos,curiosos..., México, Literatura, 1862.

26 Ortega y Pérez Gallardo, Ricardo, op. cit., supra nota 20, t. II, p. 22 delMarquesado de Herrera.

27 Dejó inédito un Curso de Lógica.28 Cruzado, Manuel, Bibliografía jurídica mexicana, México, Tip. de la Ofi-

cina Impresora de Estampillas. Palacio Nacional, 1905, pp. 204-206.

ESTUDIO PRELIMINAR XVII

tiempo fueron libros de texto en las escuelas de jurisprudencia,por lo que alcanzaron varias ediciones hasta el momento de lacodificación, en que lógicamente resultaban superadas y se impo-nían nuevos textos, como de hecho se escribieron y publicaron. Portodo ello, líneas atrás destacábamos el hecho que en tan cortaexistencia nuestro autor haya publicado tánto y de tan buenacalidad; por eso decíamos que de no haberlo sorprendido la muertetan joven, hubiese sido uno de los mejores juristas decimonónicosde este país.

Los cinco manuales jurídicos de Roa Bárcena fueron:10) Manual razonado del litigante mexicano y del estudiante de

derecho, o cuadro completo del derecho común mexicano, fundadoen las leyes antiguas y modernas vigentes y en las doctrinas de losmejores autores, y puesto bajo un plan enteramente nuevo y alalcance de todos, México, Imprenta Literaria, 1862.

20) Manual razonado de práctica civil forense mejicana. Obraescrita con arreglo a las leyes antiguas y modernas vigentes, a lasdoctrinas de los mejores autores, y a la práctica de los tribunalesbajo un plan nuevo y al alcance de todos, México, tres ediciones: laprimera por J. H. Aguilar y las otras dos por E. Maillefert, 1859,1862 y 1869.

3°) Manual de testamentos y juicios testamentarios. Obra escri-ta sobre las doctrinas de los mejores autores y arreglada a un plansencillo y al alcance de todos, tuvo dos ediciones, la segunda enMéxico por Maillefert, 1869.

4°) Manual teórico-práctico razonado de derecho canónico mexi-cano. Obra escrita con arreglo a los cánones y disposicionesgenerales de la Iglesia al concilio III mexicano, y a las doctrinas delos mejores autores, bajo un plan nuevo y al alcance de todos,México, Andrade y Escalante, 1860.

5°)Manual razonado de práctica criminal y médico-legal forensemexicana. Obra escrita con arreglo alas leyes antiguas y modernasvigentes, y a las doctrinas de los mejores autores bajo un plannuevo y al alcance de todos, tuvo dos ediciones, la primera enMéxico, Andrade y Escalante, 1860, y la segunda en México,Maillefert, 1869.

Como se habrá podido observar, realmente es impresionante laproducción jurídica de Rafael Roa Bárcena y sobre todo en el breve

XVIII JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ

lapso en que lo realizó, por ello la razón de los conceptos tanelogiosos que al respecto hemos vertido.

V. EL MANUAL RAZONADO DE PRÁCTICA CIVIL FORENSE MEXICANADE ROA BARCENA

Sobre la base de todo lo anteriormente señalado, estamos enposibilidad de explicar el por qué fue seleccionado este libro parasu reedición facsimilar, así como de la trascendencia del mismo.

Evidentemente Roa Bárcena representó una nueva etapa en ladoctrina jurídica mexicana, que rompía con una costumbre quellevaba casi 40 arios y de la cual hemos venido hablando a lo largode estas páginas, durante la época anterior a la codificación, o seael reelaborar los libros jurídicos españoles añadiendo material denuestro derecho positivo, poniéndole por título el apellido delautor español original y agregándole el adjetivo "mexicano", comofue el caso del Sala, Febrero y la Curia filípica.

En gran medida, lo que vino a hacer Roa fue dar un paso muyimportante en nuestra emancipación científica al ensayar obrasdesvinculadas de cualquier otra de España, nuestra antiguametrópoli; además de escribir con un estilo breve y conciso, muyaccesible al estudiante de derecho, sin perder el rigor académico.

Por otro lado, no debemos dejar de señalar que Roa era unhombre culto, que evidentemente conocía el derecho y el sistemajurídico mexicano, lo que se demuestra con las citas fundamental-mente legales, así como con el manejo que de las mismas hace,aunque cita poca doctrina, lo cual se explica porque se trata de untexto fundamentalmente práctico de uso y servicio para estudian-tes de derecho.

La primera edición la concluyó el 17 de mayo de 1859, como loseñala en el último capítulo titulado "Resumen de esta obra yconclusión", el que fue suprimido en la segunda edición, en la cualse añade un "Prólogo" de los editores en el que aseguran que lamisma "ha sido cuidadosamente revisada, corregida y aumentadarespecto de la primera, por el mismo autor" y lo suscribe en enerode 1862.

De igual manera queremos destacar otra nota muy caracterís-tica del libro que presentamos, su obra de derecho procesal civil,

ESTUDIO PRELIMINAR XIX

y es que para nosotros es toda una obra maestra de equilibrio le-gal, entre disposiciones derogadas, que él considera buenas ynecesarias, aunque hayan sido abolidas, junto con normas perfec-tamente vigentes y válidas; sin embargo, no aclara cuáles estabanderogadas y cuáles en vigor. En efecto, en las tres ediciones que sehicieron entre 1859 y 1869, resulta magistral la forma comomaneja concomitantemente la Ley procesal de Comonfort y la Leyprocesal de Zuloaga, siendo que ambas se excluían, ya que cuandoapareció la primera edición en 1859 la Ley Comonfort estabaexpresamente abrogada mientras que apareció la segunda, 1862,en que todavía vivía el autor y él pudo corregir, y sin embargo losconservadores habían sido echados del poder hacía más de un arioy por lo tanto la Ley Zuloaga se había desconocido y estaba enplena vigencia la Ley Comonfort, no obstante ello, al igual que laprimera edición, él no desconoce ambas leyes sino que da por ciertosu vigencia; de tal forma que logra hacer un equilibrio legal muycurioso, por ello precisamente hemos querido señalar esa circuns-tancia. Sin embargo sí se notan cambies entre la primera y lasegunda edición en donde se refleja, de manera más bien tenue, elcambio de régimen y la aparición de nuevas leyes como fueron lasde Reforma.

No obstante todo ello, como decíamos antes, sigue mencionandomuchas instituciones jurídicas sin aclarar exactamente que yahan sido suprimidas del derecho positivo mexicano; efectivamen-te, Roa Bárcena sigue hablando de ellas como si tal cosa nuncahubiera sucedido, como era el caso de los recursos de fuerza y elfuero eclesiástico o el de Hacienda, cuando él mismo reconoce enla segunda edición que las Leyes de Reforma están plenamentevigentes en el país en ese momento.

A pesar de todo ello era, insistimos, un trabajo muy bueno y muyconsultado en esa época, tanto así que la segunda edición se agotóy todavía apareció una tercera en 1869, dos arios después deltriunfo definitivo de la República liberal. De ahí, pues, que resulteuna obra sumamente interesante.

José Luis SOBERANES FERNÁNDEZ*

* Agradezco al abogado Juan José Ríos Estavillo su valiosa ayuda para lapreparación de este trabajo.

FACSÍMIL

MANUAL RAZONADO

EPRÁCTICA CIVIL FORENSEMEXICANA.

••■••■■-

El autor de esta obra conserva la propiedad de ella, y nadie podráreimprimirla sin su espreso consentimiento.

MANUAL RAZONADODE

PRÁCTICA CIVIL FORENSEMEXICANA

MISA ESCRITA CON ARREGLo A LAS LEYES ANTIGUAR Y MODERNASVIGENTES, A 1,AS DOCTRINAS DE LOS-MEJORES AUTORES,

Y A LA PRACTICA DE LOS TRIBUNALES.RAJO UN PLAN NUEVO Y AL ALCANCE DF T'MYOS.

P•ClIEL

D. RAFAEL ROA BARCENAabogado

de loq tribunales de México, quien la ha destinado al usode los colegios, y de toda clase de personas.

SEGUNDA EDICIONrevisada, corregida y aumentada

por el mismo autor.

E. MAILLEFERT Y CEDITORES Y LIBREROS.

ME XICOIMPRENTA LITERARIA

C. del Seminario n. 6.

PROLOGO DE LOS EDITORES.

Ilabiéndose agotado completamente la primeraedicion del "Manual razonado de práctica civilforense mexicana," no obstante la dificultad delas comunicaciones de la capital con casi todos losdemas puntos del país, circunstancia que impidióefectuar con oportunidad los envíos respectivos,hemos procedido á contratar y á hacer una segun-da edicion de esta obra, cuyo intento se vió yacoronado por la general aceptacion aun de laspersonas que no se dedican especialmente al es-tudio del Derecho.

La segunda edicion del Manual, que tenemoshoy el gusto de presentar al público, ha sido cui-

VI

dadosamente revisada, corregida y aumentada res-pecto de la primera, por el mismo autor, y noso-

tros, para poner la obra mas al alcance de cuantos

quieran adquirirla, hemos dádolo forma mucho

mas compacta, aunque han sido ahora mas abun-

dantes los materiales; así es que la ofrecemos á

un precio menor y en un volúmen de correcta im-

presion y cómoda lectura.

México, Enero de 1862.

intente( aintfert g a.Ji

INTRODUCCION Y PLAN DE ESTA OBRA.

La verdadera mision del abogado consiste enhacerse ministrar pronta justicia en favor del mi-serable y del agraviado que le confian su suerte,y como el instrumento de que se valen los tribu-nales para administrar esta justicia, consiste en losjuicios, nadie debe conocer mejor que el abogadolos procedimientos de dichos juicios, y basta losúltimos pormenores de que se pueda echar manopara la defensa, pues hemos visto repetidas vecesque un trámite que parecia insignificante, dado átiempo y con oportunidad, basta para echar portierra al adversario, haciendo fulminar en su con-tra el fallo solemne de los tribunales. Luego elprincipal estudio del abogado deberá consistir enla práctica de los juicios.

VIII

La verdad es que entre nosotros falta una obracompleta, compendiada y propia, para que loscursantes de Derecho puedan estudiar en ella lapráctica de los juicios en el foro mexicano; y aun-que tenemos muy buenas doctrinas sobre la mate-ria, y muchas leyes sobre administracion de justi-cia, todas andan diseminadas acá y allá, y porprincipio de cuentas el estudiante necesita un cau-dal para hacerse de los libros mas indispensablesde su profesion. Hay ademas que observar otracircunstancia, y es que los autores que han escritosobre Derecho, 6 se han ocupado solo de la parteteórica, ó si trataron tambien algo de la práctica,tué con suma estension, y siguiendo un método queno es el mas propio para la enseñanza.

En vista de estas dificultades, concebí el pro-yecto de escribir una obra que solo tuviera de ori-ginal el método de ella, y en la que estuviesenreunidas la teórica y la práctica de los juicios conarreglo á nuestro foro, para ahorrar la complica-cion y la necesidad de recurrir á multitud de obrasestensas y costosas.

Antendidos estos antecedentes, se comprenderáel intento y el plan de esta obra. Las doctrinasque en ella espongo, se fundan en leyes terminan-tes y vigentes, y cuando éstas faltan, apelo á lasopiniones de las mejores autoridades, como el Es-

Ixcriche, el Febrero, la Caria Filípica, la obra delSr. Peña y Peña, sobre práctica forense, el Salamexicano, y otras obras que tratan muy bien 1amateria.

El plan que he seguido en este libro es el massencillo que pude hallar. El punto capital es elde juicios, y como estos se dividen, en cuanto álos. procedimientos, en ordinarios, el ejecutivo, su-marios y sumarísimos, me pareció bien seguir esteórden, dividiendo la obra en otros tantos libros; ydando por separado, algunas nociones sobre nues-tros códigos y sobre la organizacion y atribucio-nes de nuestros tribunales, así como aun descrip-clon de los recursos estraordinarios.

En consecuencia, dividí la materia en seis li-bros. El primero trata del conocimiento de lasleyes en que deben fundarse las decisiones judi-ciales y las defensas de les litigios, dándose tarn,bien idea de los tribunales mexicanos. El segun-do libro trata de los juicios ordinarios; el tercerodel juicio ejecutivo, de las tercerías y del concur-so de acreedores que vienen las mas veces cornoincidentes de aquel; el cuarto de los juicios suma-rios; el quinto de lo- juicios sumarísimos y de lasprovidencias precau Lorias, y el sesto da los recur-sos estraordin arios.

Toda la materia de esta obra pertenece á lo ci-vil, pues los juicios criminales exigen un tratado

aparte, así por la estension de lo que puede de-cirse sobre ellos, como para evitar la confusionque resultaria de mezclar dos materias tan dis-tintas.

Creo que si ha habido mucho atrevimiento pormi parte al cambiar el órden que se ha seguidohasta aquí en la enseñanza de los elementos delDerecho, y si no he conseguido que este cambiosea un nuevo adelanto, soy al ménos acreedor á laindulgencia de mis compañeros, si se atiende albuen fin que llevé en la empresa. Acaso se sien-ta animado alguno de ellos á mejorar este peque-ño esluerzo con una obra digna de ser presentadaen nuestro foro y estudiada en los colegios.

01 lutzr.

LIBRO PRIMER.-0.—De las leyes y códigos vigentesen México, y de los tribunales mexicanos

Seccion primera.—Sobre el conocimiento de lasleyes en qne deben fundarse las decisiones judi-ciales y las defensas de los litigios, y del órdenen que deberán ser citadas id.

Capítulo único id.Seccion segunda.—De la organizacion y atribucio-

nes de los tribunales de México.—Capitulo úni-co 7

LORO PRIMERO,DE LAS LEYES Y CODIGOS VIGENTES EN MEXICOI

Y DE LOS TRIBUNALES MEXICANOS.

Edte libro estí dividido en dos secciones. En la primera setrata del conocimiento de las leyes civiles en que deben fundar-se las decisiones judicialls y las defensas de los litigios; y en lasegunda se dá una ligera idea de la organizaeion y atribucionesde los tribunales de justicia en México.

SECCION PRIMERA.

De las leyes en que deben fundarse las decisiones judiciales ylas defensas de los litigios, y del &den en que

deberán ser citadas.

CAPITULO UNICO,

Es de absoluta necesidad que todas las determinacio-nes judiciales se ,apoyen en leyes referentes á la ma-teria de que se trata en los juicios. Es igualmentecierto que los alegatos y razones que esponen los liti-gantes., para asegurar y probar sus derechos y defensas,son los que determinan al juez á fallar en pro ó en con-tra, atendida la justicia que les asiste, y es tambienciertísimo que el abogado y el juez, uno como directordel negocio, y el otro como árbitro encargado de suresolucion, conozcan á fondo la ley que les ha de servirpara el fallo del asunto en cuestion.

Esto exige naturalmente el conocimiento de nuestroscódigos. Y en verdad que pocas naciones han de teneruna legislacion tan complicada como la mexicana. Plan-

• ,•1^,' 2 —

teadas aquí las leyes españolas despues de la conquista,formada luego una legislacion especial para las Indias;por la misma nacion conquistadora de este suelo; dadaspor las cortes españolas algunas leyes particulares á Mé-xico; hecha luego nuestra independencia, que elevó áeste 'país al rango de nacion, dándole facultades para le-gislar con entera libertad, como lo hizo; formadas y de-cretadas multitud de leyes por los congresos, no solo ge-nerales, sino tambien por los de los Estados, en diversasépocas, y bajo diversas circunstancias é influjos políti-cos: todas estas variaciones, todas estas leyes y decre-tos, sancionados primero, y á poco andar derogados entodo ó en parte, no podian ménos de acarrear una gran-dísima confusion en nuestros códigos.

En ninguna parte mas que en México se resiente tan-to la necesidad de formar unos códigos propios, para quela justicia se administre prontamente y sin entorpeci-mientos. Pero mientras no llega este caso, no podemosménos de conformarnos con lo existente en materia delegislacion nuestra, y debemos procurar el saber lo masque se pueda de ella.

No habiendo aún, como hemos dicho, un código com-pleto y propio de México, están aún vigentes muchasleyes españolas; y por lo mismo es de todo punto indis-pensable tener una idea de las colecciones de ellas, parapoder acudir á las fuentes y aplicar á los casos que ocur-ran, las leyes que nos sean necesarias y que falten ennuestro derecho patrio.

Los códigos españoles contienen:El Fuero Juzgo, que es el mas antiguo de todos y

que dado despues en particular á Córdoba por el reyFernando III, ha tenido autoridad en México y aun latiene hoy en España.

El Fuero Viejo de Castilla, que fué dado en 1356,despues de la invasion de los moros en España para ar-reglar las diferencias de los nobles.—No fué general niestá, en uso.

— 3 —

El Fuera Real, que fué formado por mandato de D.Alonso X, en 1255, para arreglar la confusion de lasleyes y hacer que estas fuesen generales.—Se refundióen otros códigos posteriores. -

Las Leyes del Estilo, que se publicaron á fines del si-glo XIII, para corregir- los defectos del Fuero Real.—Quedaron tambien refundidas en códigos posteriores.

Las Siete Partidas, que comenzadas á formar por elrey D. Alonso el Sáblo en 1255, no se sancionaron ypublicaron hasta 1348 por D. Alonso XT. Las SietePartidas se componen de siete libros correspondientesal número de letras del nombre del autor. Como este có-digo es vino de los que mas se citan en nuestra práctica,creo conveniente dar una ligera descripcion de las ma-terias que le componen. La primera Partida trata detodas las cosas que pertenecen á la fé católica, que haceal hombre conocer á Dios por creencia. La segundahabla de los emperadores y de los otros grandes señoresde la tierra, que la han de mantener en justicia y ver-dad. La tercera habla de la justicia y cómo se ha dehacer ordenadamente en cada lugar, por palabra de jui-cio y por obra de fecho, para desembargar los pleitos.La cuarta habla de los desposorios y de los casamientos.La quinta habla de los empréstitos, é de las vendidas,é de las compras, é de los cambios, é de todos los otrospleitos é posturas que faeen los ornes entre sí, de grialnatura quier que sean. La sesta habla de los testamen-tos y de las herencias. La sétima habla de todas lasacusaciones é maleficios que los ornes faxen, é que penamerecen haber por ende.

El Ordenamiento de Alcalá, que se publicó en 1348por D. Alonso XI y que está refundido en la NuevaRecopilacion.

El Ordenamiento Real, que fué publicado en tiempode los reyes católicos D. Fernando y Doña Isabel.—Tie-ne graves defectos, y aunque se dudaba de su fuerza le-

4gal, está vigente segun real cédula de 20 de Marzo de1845, bien que su ulo es casi ninguno.

Las Leyes de Toro, que fueron formadas en las cor-tes de Toledo en 1502, en tiempo de los reyes católicos,y publicadas en 1505 en la ciudad de Toro.—Están in-sertas en la Nueva Recopilacion.

La Nueva Recopilacion, mandada formar por FelipeTI y sancionada por el mismo en 1567. A esta se haafíadido un tomo intitulado: "Autos acordados del Con-sejo."---Este código se refundió en la Novísima Recopi-lacion.

La Novísima Recopilacion, que fué publicada en1805, variando el método y órden de la anterior, y agre-gando otras leyes.—Este código está vigente en todo loque no se oponga á nuestras disposiciones patrias 6 áotras leyes posteriores.

La Recopilacion de Indias y las Ordenanzas de In-tendentes.—El primer código fué formado para todaslas colonias que tenia España en América en 1570, porel rey Felipe II, y concluido en 1680 bajo Cárlos III.El segundo fué especial á la Nueva–España, hoy Méxi-co, y se formó en tiempo de Cárlos IIT, que lo sancionóen 1686.—Estos códigos tienen disposiciones que pueden_citarse siempre que no se opongan á nuestras leyes.

Los Autos acordados y Providencias de Nueva –Es-paa.—Esta coleccion, cuyo contenido se indica por eltítulo, existe en una recopilacion en dos volúmenes, for-mada por los oidores Montemayor y Beleña.—Respectoá la autoridad de estas leyes, repetimos lo de la nota an-terior.

Las Ordenanzas de Minería, publicadas en 1783 yderogadas en parte por las leyes de 7 de Octubre de1823 y de 20 de Mayo de 1826.—Rigen hoy en todo lodemas concerniente á este objeto.

Los Decretos de las cortes de Espaa. La revolu-clon de Espafludió lugar á la instalacion de las cortesestraordinárias de Cádiz en 1811, que disueltas en 1814,

— 5—fueron restablecidas en 1820; y las leyes espedidas pordichas cortes hasta 1821, en que quedó consumada, laindependencia de México, forman tambien parte de lalegislacion que hoy rige. De esta coleceion se agrega-ron las disposiciones relativas á México, y fueron pu-blicadas luego en un tomo en 1829.—Están vigentes enlo relativo á este último país, y con tal que no se opon-gan á nuestras leyes patrias.

Seria muy prolijo describir y dar una idea de las mu-chas disposiciones legislativas que han dimanado de losinnumerables cambios de gobierno habidos desde nues-tra independencia hasta aquí. Existen varias coleccio-nes de estas leyes, aunque incompletas:

Las Pandectas hispano–nzélicanas, formadas por eleminente abogado D. Juan Rodriguez de San Miguel, ycuya colección abraza todas las leyes vigentes de la le-gislacion antigua y moderna, hasta la fecha de su pu-blicacion, que fué en 1839.

La coleccion de Galvan, que comprende solo los de-cretos dados hasta Abril de 1829, y que fué aumentadaluego hasta 1832.

La de Arrillaga, que comprende los decretos desde1S29 hasta 1837, los del año de 1849 y una parte delos de 1850.

La coleccion de,Lara, que comprende los uecretos da-dos por el gobierno desde fines de 1841 hasta 1843.

La coleccion de Navarro, que comprende los decretosdados de 1848 á 1856.

Fuera de estas leyes generales á la República, existenlas legislaciones particulares de los Estados.

De manera que según lo dicho, los asuntos que seofrezcan en México deberán decidirse:

1° Por las disposiciones de los congresos mexicanos,en quienes reside el poder legislativo.

2? Por los decretos de las cortes de España.3° Por las últimas cédulas y órdenes porteriores á

la edicion de la Novísima Recopilacion.

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4? Por las Ordenanzas de Intendentes.5? Por la Recopilacion de Indias.6? Por la Novísima Ree.opilacion, en lo que sea an-

terior á los dos últimos códigos.7? Por las leyes del Fuero Real.8? Por las de las Siete Partidas, sin que á falta de

leyes patrias se pueda apelar al derecho romano ó á lasopiniones de los intérpretes.

En los Estados deberá estarse primeramente á lo dis-puesto por sus respectivas legislaturas. En segundo lu-gar, á las resoluciones de los congresos mexicanos pri-mero y segundo, sin que se pueda echar mano de losconstitucionales; pues sus disposiciones no pueden tenerfuerza alguna con respecto á los Estados, sino en lo quese pueda legislar para toda la República.—En tercerlugar se ocurrirá á los decretos de las cortes de España,siguiendo luego el mismo &den indicado.

Las leyes principales que han regido y aun rigen laa,dministracion de justicia en México, son seis:

La ley de 9 de Octubre de 1812, decretada por lascortes de España.

La de 23.de Mayo de 1837.La de 16 de Diciembre de 1853.La de 23 de Noviembre de 1855.La de 4 de Mayo de 1857La de 29 de Noviembre de 1858.Hay algunas leyes de organizacion de tribunales que

deben tenerse presentes, como el reglamento para lasuprema corte de justicia, publicado en Mayo de. 1826.

Es de observarse aquí que de las seis leyes fundamen-tales de administracion de justicia que he citado, la pri-mera es la que ha servido de base á todas las demas, demolo que la 5y de 9 de Octubre de 1812, es como sidijéramos el tema, y las otras no han sido mas que va-riaciones sobre dicho tema. Regularmente causa alar-ma en nuestro foro el que se derogue una ley de admi-nistracion de justicia y se. sustituya con otra; pero debe

_7 _—tenerse presente que cualquiera que sea la ley nueva,muy pocas innovaciones tiene respecto de las leyes anti-guas; asi es que, corno se verá en esta obra, muy .pocasveces hay que apoyar los procedimientos tan solo en laley actual, pues las leyes nuevas mudan principalmentepor lo comun la orga,nizacion de tribunales.

En atencion á lo dicho áittes, será muy útil que losestudiantes, para .que puedan conocer bien el órdenla adininistracion de justicia, examinen y estudien lasleyes indicadas, comenzando por la primera, y será tan-to mas útil este exámen, cuanto que de todas las seisleyes dichas, hay todavía vigentes muchas disposicionesque no se. contradicen.

SECCION SEGUNDA.

De la organicacion y atribuciones de los tribunales de México.

CAPITULO UNICO.

La existencia de un tribunal que ilje los derechos delos ciudadanos y que castigue á los tiebncuentes, es tanantigui, como la sociedad misma.

Porque el hombre nace con derechos que son relati-vos á sus semejantes; y ya sea por error ó por malicia,ó por el amor propio que á mentido le ciega, ó trastornaél mismo los derechos de los denlas, ó le son usurpadoslos suyos ó cree que su propiedad peligra y trata de po-nerla á salvo, aunque realmente no sea así.

La fijaciou de estos derechos que se disputan no po.-dia hacerse' por el mismo que esta interesado en ellos,por la sencilla razon de que entonces los juicios serian

2

8 _parciales, y de que cada resolucion provocaria nuevasdisputas. Luego era preciso que hubiera una personaimparcial que representase á la sociedad entera •y á ca-da uno de sus miembros, y que tomando conocimientode los hechos, przmunciase mi fallo inapelable, aseguran-do así las propiedades y derechos de los individuos. Es-ta persona moral que representa á la sociedad, estáconstituida en los tribunales de justicia, y el instrumen-to de que estos se valen para dar sus sentencias son losjuicios.

Los tribunales de la nacion mexicana se puede decirque no ftreron planteados sino hasta el ario 1820 y conarreglo á la ley de 9 de Octubre de 1812. Antes deeste período, la historia presenta solo conjeturas de loque entre los antiguos aztecas mas -qtle justicia pareciavenganza, 6 una legislacion que casi se confunde con ladel pueblo conquistador.

Durante los trescientos años de la dominacion espa-ñola,, la justicia venia del rey, y en su nombre era admi-nistrada, segun el código especial de Indias, por la realaudiencia en las instancias superiores y por los .alcaldesordinarios en las primeras, con sujecion en los recursosestraordinarios al supremo consejo de Indias. Variadaesta organizacion por la citada ley de 1S12, era precisoacomodarla al rango &importancia de una nacion inde-pendiente, que dentro de sí misma podia y debia regir-se, y terminar, soberanamente hasta en su último recurso,todas las causas y pleitos que ocurriesen: y apenas ins-talado el primer congreso nacional constituyente, se •mandó formar el tribunal supremo de justicia, conformeá la constitucion española, entonces vigente.

Publicada el acta constitutiva en Enero de 1824., sedictaron reglas generales en ella, acerca de la adminis-tracion de justicia; y en 27 de Agosto del mismo año sedió ya al tribunal supremo el nombre y el carácter desuprema corte de justicia, se indicaron sus atribuciones,y se procedió á la eleccion de sus ministros.

-9—

A las funciones propias ciedtribunal supremo de la na-cion, reunió, por disposicion de la ley de 23 de Mayo de1826, las de audiencia del Distrito y territorios, ea con-formidad con las designadas á las tres salas en la citadaley de 9 de Octubre de 1812.

6i-t'anides variaciones han sufrido la planta y las atri-buciones de los tribunales mexicanos, resintiéndose suarreglo de la constitucion que, conforme al partido do-minante se da al país. A veces en cada Estado, co-mo soberano é independiente, se administra la-justiciapor sus tribunales locales, hasta las últimas instanciasy se decide en los recursos estraordinarios, quedando atribuna,1 supremo muy corto número de atribuciones co-mo tal. Otras, si bien se haii erigido tribunales supe-riores ea las capitales de los Departamentos, se les hadado mas iumediata dependencia de aquel. A veces,por lo que mira á. México, hemos tenido un tribunal su-perior propio, y otras ha ejercido las funciones de tal lasuprema corte de justicia.

Cinco disposiciones legislativas mexicanas llaman es-pecialmente la ateneion eh la materia de tribunales deque voy á tratar: la ley de 23 de Mayo de 1837, la dé16 de Diciembre de 1853.1 la de 23 de Noviembre de1855, la de 4 de Mayo de 1857, y la de 29 de Noviem-bre de 1858. Pero si bien se examinan estas leyes, .seconocerá que salvo su diferente enlace -Con la políti,eadominante -de sus respectivos autores, todos han bebidoen la fuente de la de 9 de Octubre de 1812, dada por lascorteiáae.. España) como ya dije antes.

Prolijo seria y propio, no de este lugar , sino acasomas bien de una obra de historia, presentar eí análisisde los puntos en que esas seis leyes Convienen, ,y de losen que-discrepan. Baste notar que como he. dicho, -14ley española es el principio dé donde dimanan todas lasdemas. De su conjunto ha resultado lo que hoy existey vamos á considerar.

La estructura de nuestros tribunales es la siguiente:

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- 11—Corresponde al Mismo supremo tribunal conocer: 1°,

de las competencias que se espresarán en su lugar; 2°,de los recursos de nulidad que se interpongan contra lassentencias que-causen ejecutoria, dadas en última ins-tancia por los tribunales superiores en segunda y terce-ra instancia, h por el tribunal de cuentas; 3?, de los re-cursos de proteccion y de fuerza de los MM. RR. arzo-bispos y RR. obispos, provisores, vicarios generales yjueces eclesiásticos de la nacion; 4?, de las causas de es-propiacion de que habla la ley de 7. de Julio de 1853.De estos negocios conoce la primera sala oyendo al fis-cal, y en las causas de espropiacion y nulidad del tribu-nal de cuentas, al procurador general. En las compe-tencias en que se interese la jurisdiccion especial dehacienda, oirá, ademas del fiscal, al procurador ge-neral.

Corresponde asimismo al supremo tribunal, conocerdesde la primera instancia: 10, de los negocios civiles ycausas criminales comunes que se promovieren contralos secretarios del despacho y consejeros de Estado, pré-via la declaracion del consejo de haber lugar á la forma-clon de causa en lo criminal, y de las de responsabilidadde los gobernantes y gefes políticos de los territorios;2?, de las cansas criminales de los empleados diplomáti-cos y cónsules de la República, y de los negocios civilesen que fueren demandados; 3?, de las cansas de respon-sabilidad criminales comunes y negocios civiles de losmagistrados, fiscales y promotores de los tribunales su-periores, comunes y especiales, y del tribunal de la guer-ra; 4?, de las cansas de responsabilidad que deben for-marse contra los jueces por los negocios, cuyas apelacio-nes correspondan al tribunal supremo, y contra lossubalternos inmediatos del mismo, por faltas, escesos 6abusos cometidos en el servicio de sus destinos; 5?, delas denlas causas que le cometieren la constitucion 6 lasleyes. Todos estos negocios y causas se repartirán porturno rigoroso entre las salas segunda y tercera, y á

12 —

aquella á quien toque conocerá de ellos en primera ins-tancia, correspondiendo la segunda á la otra sala de lasdos espresadas, y la sala primera conocerá en tercerainstancia de los propios negocios y causas.

Corresponde al -mismo supremo tribunal, conocer porturno entre las salas segunda y tercera, en tercera ins-tancia, de los pleitos cuyo interés escediere de cincuen-ta mil pesos, y en segunda y tercera en aquellos cuyointerés escecla de cien mil pesos, ya se trate de senten-cias definitivas 6 interlocutorias que admitan el recursorespectivo.

El supremo tribunal conoce de las cansas de almiran-ta,zgo y presas de mar y tierra, en el grado y forma quese designa nor la ley de de Enero de 1854.

El supremo tribunal desempeña las funciones de tri-bunal superior del Distrito de México, cuando éste sesuprime; y habiendo ambos tribunales, se reservan parael conocimiento de la suprema corte los negocios de gra-vedad de los que quedan detallados, quedando al tribu-nal del Distrito las segundas y terceras instancias delas causas civiles v criminales comunes.

Desdé 1837, los juzgados de primera instancia delDistrito, que hoy son de lo civil y otros tantos delo criminal, están encomendados á jueces letrados. Pa-ra ser nombrado juez propietario de primera instancia,se requiere; ser mexicano por nacimiento, tener la edadde veinticinco años cumplidos, ser abogado recibido con-forme á las leyes, haber ejercido su profesion por el es-pacio de cinco años, con estudio abierto, ya sea libre-mente 6 sirviendo el cargo de asesor, agente fiscal, se-cretario de tribunal 6 cualquiera otro empleo en el ramode administracion de justicia, 6 desempeñado por igualtiempo cátedras de derecho, por nombramiento del go-bierno de algun antiguo Estado, 6 del supremo en alguncolegio público, y no haber sido condenado judicialmen-te en proceso legal por algun crimen ó delito que tengaimpuesta pena infamante.

- 13—Los jueces de primera instancia, así de lo civil como

de lo criminal, conocerán de los incidentes criminales óciviles que ocurran en sus negocios.

En lo criminal formarán las cansas con los requisitosque esplica la ley vigente, y las sentenciarán en los tér-minos allí detallados, y en lo civil conocerán los juecesdel ramo por escrito en los negocios cuyo interés escedade trescientos pesos, y verbalmente en estos desde la su-ma de cien pesos.

Los jueces menores son diez y seis en el Distrito deMéxico. Han de ser ciudadanos en el ejercicio de susderechos, mayores de veinticinco afíos, de ejercicio ho-nesto y de notoria probidad, y deberán residir-, en cuan-to sea posible, en el cuartel mayor respectivo. Los jue-ces menores conocerán: 1?, de las conciliaciones en todademanda civil cuyo interés esceda de trescientos pesos,de toda clase de personas, aunque sean aforadas, ó cri-minal sobre injurias graves puramente personales, enque sin detrimento de la justicia se repara la ofensa consolo la condenacion del ofendido; 2? de los juicios ver-bales en las demandas civiles cuyo interés no esceda decien pesos, y de las criminales sobre injurias leves y fal-tas de igual naturaleza, que no merezcan otra pena queuna reprension ó correccion ligera. Los que fueren le-trados conocerán ademas á prevencion con los jueces deprimera instancia en juicio verbal, de los negocios cuyointerés no esceda, de trescientos pesos. Practicarán áprevencion con los jueces de primera instancia, las pri-meras diligencias en todos los delitos de que tuvierennoticia.

Estos son hoy, en el Distrito, 'los jueces y tribunalesdel fuero comun. Aunque en la legislacion española, ha-bia muchos fueros especiales, en la de México propia-mente dicha, puede afirmarse que no fueron generalmen-te respetados mas que el de los altos funcionarios, eleclesiástico, el militar y el de los negocios de hacienda.Los meramente personales y de privilegio, acabaron con

— 14 —la igualdad ante la ley que anunciaba la Constitncionespañola, y lbs de causa, por razon de la materia del jui-cio, como el de comercio y el de minería, con éxito va-rio habian corrido desde la independencia hasta que fue-ron suprimidos, quedando solo el eclesiástico privilegia-do y el militar, que por último fueron tambieu suprimi-dos en las leyes de Reforma.

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular 15

Seccion primera.—De los juicios en general.—Ca-pítulo único id.

Seccion segunda.—Del juicio civil ordinario enparticular. 17

Capítulo I.—Del juicio verbal Capitulo IL—Del juicio ordinario escrito, y pri-

mero un golpe de vista de sus trámites 25Capítulo HL—De la personalidad para presen-

tarse en jnicio 30Capítulo IV.—De las personas que intervienen

en juicio en nombre de otro, corno los apodera-d:); tutores y curadores; y de los poderes y subastanteo 34

Capítulo V.—De la coneiliacion, que es el primerpaso del juicio civil ordinario escrito 43

Capítulo VI.—De la demanda, que es el segundopaso del juicio civil ordinario escrito 49

Capítulo VIL—De .las acciones &derechos de quese originan las demandas, y del timpo que du-ran estas acciones, ó de la prescripeion 56

Capítulo VIII.—Ante qué juez debe presentarsela demanda, ó lo que es •lo mismo, del fuerocompetente 63

LIBRO SEGUNDO.DE LOS JUICIOS EN GENERAL, Y DEL CIVIL ORDINARIO

EN PARTICULAR.

Este libro contiene las dos secciones que indica su título.

SECMON PRIMERA.De les juicios en general

CAPITULO UNICO.

Bien puede considerarse el juicio como una, lucha en-tre dos fuerzas que combaten en la palestra del foro yante un juez, para que se decida el mejor derecho de utade ellas. Estas dos fuezas son las acciones y las escep-ciones: aquellas constituyen una fuerza afirmativa, ésttsuna, negativa: el juez dirige los movimientos ó ataques,y dieta sus providencias para evitar dilaciones y fraudesen el curso que él mismo ha indicado á, la, lucha desdeel principio, y cuando ve cuál de los dos combatientestiene mas valor y fuerza, atendida la derrota desu ad-versario, pronuncia su sentencia definitiva.

De manera que estas fuerzas que luchan en el juicio,era lo primero que debiamos considerar. Convenientees, sin embargo, hablar ántes de la definicion jurídicadel juicio y de sus divisiones mas usuales.

16—Es el juicio la legitima discusion de causa que se dis-

puta entre el actor y el demandado ante un juez compe-tente, para que decida el mejor derecho de uno de ellos,y los pleitos •se terminen z•isí por la autoridad pública

De cuya definicion se i itfiere que las personas que in-tervienen en un juicio son el actor, cuyas veces hace confrecuencia en las causas criminales la vindicta pública;el demandado, que para la esencia del juicio no le haceesté ausente, con tal que se vea que existe, y aunque nose sepa quién es, y el juez que debe fallar en el asunto.

Los juicios se dividen en civiles, criminales y mistos,segun que se trata en ellos del interés de los particula-res, de la vindicta pública, ó de ambas cosas. Esta di-vision es por la materia del juicio. Por razon de lo quese pide se dividen los juicios en petitorios y posesorios,segun que se trata de dominio ó cuasidominio ó de po-sesion. Se dividen tambien en dobles y sencillos, segunque ambos litigantes pueden ser actor y reo, ó simple-mente una de las dos coas. Los juicios dobles son los.de peticion de herencia, particion de herencia, divisionde cosas comunes, y la fijacion de límites á los campos.

Por razon de los procedimientos se dividen los juiciosen ordinarios, que son los que siguen los trámites regu-lares establecidos por la ley; sumarios, que son los quesiguen ménos trámites y mas violentos por concesion es-pecial del Derecho, y sumarísimos,, que son aquellos queno conocen regla ni tienen figura de juicio. Esta divi-sion es la que abarca todos los juicios, y por lo mismoserá la que siga yo en esta obra.

Los juicios mas comunes en Derecho son el ordinarioy el ejecutivo. El juicio civil ordinario es un litigio enque se declara al- fin si se debe ó no tal cosa ó cantidad.

El juicio ejecutivo es-un juicio sumario en el que, apa-reciendo manifiesta una deuda, en virtud de un instru-mento que trae aparejada ejecucion, se procede violen-tamente al pago,

SECCION SEGUNDA.

nel juicio civil ordinario en particular,

CAPITULO I.

Del juicio verbal.

He dicho que juicio ordinario es el que signe todoslos trámites regulares establecidos por las leyes; y comoel juicio verbal, aunque brevísimo, en cuanto al tiempo,pero lleva siempre en su esencia estos trámites todos, poreso le considero como una especie de juicio ordinario ytrato de él en este lugar.

Hay, pues, dos especies de juicio civil ordinario: elverbal y el escrito. Su diferencia consiste, al principiodel litigio, en la cantidad pecuniaria á que asciende elinterés del negocio. Si se trata de un inteHs que lleguehasta cien pesos, el juicio será verbal y se llevará anteun juez menor. Si el interc,s pasa de cien pesos y llegahasta trescientos, se llevará el neocio amte un juez or-dinario ó ante un juezmenor, á preveneion y en amboscasos se conocerá tambien en juicio verbal; y pasandode trescientos pesos, conocerá el illeZ ordinario en juicioescrito. (Véanse los artículos 1 y 2 de la ley de 4 deMayo de 1857, y los 161 y 163 de la ley de 29 de -No-viembre de 1858).

El juicio verbal es un juicio brevísimo en que el juez,oidas la demanda y respuesta que las partes hacen depalabra, vistas las pruebas y oidas las alegaciones, pro-nuncia su sentencia definitiva. El origen de los juiciosverbales es muy antiguo, y se funda en que las leyes hanquerido y procurado evitar liernpre el que se causen pro.

— 18 —cesos formales en los negocios de poca importancia.Planteado en México el régimen constitucional español,se dictó la ley de 9 de Octubre de 1812, de que hemoshecho mencion, para el arreglo de tribunales, y en dichaley se fijaron todas las reglas que debian observarse-pa-ra el conocimiento y terminacion de los juicios verbales.Dichas reglas se reducen á cuatro: la primera trata delos casos en que tiene lugar el juicio verbal,lo cual que-da ya fijado al principio de este capítulo; la segunda ha-bla de la autoridad que es competente para conocer enestos juicios, cosa que tambien dijimos allí mismo; la ter-cera fija el modo de proceder en el juicio, de lo que va-mos á tratar, y la cuarta define la fuerza legal de las sen-tencias dadas en él.

Tres diferencias esenciales tiene, sin embargo, el jui-cio verbal con respecto al juicio ordinario> escrito: laprimera consiste en que en los juicios verbales los trámi-tes son muy cortos, y penden del arbitrio del juez, se-gun las circunstancias; la segunda es que en los juiciosverbales debe hacerse todo de palabra, y aunque en lapráctica se acostumbra escribir algunas constancias, és-tas mas bien se consideran como apuntes, y de ningunmodo (tomo autos; la tercera diferencia consiste en quedel juicio ordinario escrito hay apelacion, y ronca la haydel juicio verbal.

LOR trá,mites de este juicio son los siguientes: Se pre-senta el demandante ante el juez correspoudiente, aten-dida la cantidad que se versa, y pide una cita para eldemandado. Pone el juez entónces la cita, y ésta se lle-vara por el comisario dvl inz<rado. Si el demandado nocoman re á. la primera cita, se espide una segunda á cos-ta de este ltinio , en la que se le amenaza con senten-ciarle en rebeldía si no concurre, lo cual se llevará alcabo sin otra cita. Si el demandado concurre, ya sea ála primea cita ó á la segunda, se procede al juicio, espo-n'elido las partes, de palabra, su demanda y respuesta.

Si concurriere á la junta el demandado, y dejare de

19hacerlo el demandante, se le exigirá á éste el doblo ekla multa con que se conminó al primero, y será conde-nado de plano y á verdad sabida, á satisfacer al deman-dado los gastos que haya tenido que erogar en su com-parecencia, y no se librará segunda cita en el mismonegocio, sin que se haga constar el pago de la multa éindemnizacion. Entre la citaciou y el acto de la com-parecencia, deberá mediar cuando menos un dia natural,salvo caso de urgencia.

Si el negocio fuere de poca importancia y no hay ne-cesidad de prueba, sentenciará el juez y se levantará unaacta en el libro de juicios verbales que deben tener losjueces, en cuya acta se .dará una descripcion del negocioy se pondrá la determinacion del juez.

Esta acta estará firmada por el demandante, el de-mandado, el juez y el escribano, ó los testigos de asisten-,cia.• Pero si el negocio merece prueba, entonces forma-da el acta correspondiente en la misma forma que lleva-mos dicha, y en que conste la resoluciou del juez de re-cibirse el negocio á- prueba por un breve término pie nopase de quince tijas, se ocuparán las partes de buscarsus pruebas para llevarlas al juzgado dentro del plazoseñalado, pudiendo pedir próroga si no se habian seña-lado de una vez todos los quince ajas dichos. Si se hande presentar testigos, citadas las partes, se recibirán lasdeclaraciones bajo juramento á presencia de los intere-sados. Acto continuo se oirá lo que los interesados qui-sieren esponer con presencia de las pruebas. El juez,álites de pronunciar el fallo, exhortara, á las partes a-en-trar en una composicion amigable, si la demanda fuerepuramente civil ó sobre injurias, y lográndole el aveni-miento, se dará por terminado el Juicio, pero si 110 se lo-grase, o la demanda criminal no fuere sobre injurias, sepronunciará la sentencia dentro de los ocho tijas siguien-tes. De todo se hará una relaciou sucinta el-1 el libro dejuicios verbales, concluyendo con la sentencia que se ha- -ya dictádol ó esplicando los términos de convenio que

— 20 —hayan celebrado las partes. Las certificaciones que pi-dieren las partes irán en papel del sello correspondiente.

Si se dudare de si el valor de la cosa ó interés que severse, eseede ó no de cíen ó de trescientos pesos, nom-brarán entónces las partes, ó el juez respectivo en su re-beldía, perito ó peritos que fijen la estimacion de la co-sa ó interés que se dispute, y con presencia de lo queaquellos espongan, y un tercero en caso de discordia, eljuez calificará en justicia si el asunto es ó no de juicioverbal, y procederá ó no á su celebraciori. La mismaregla se observará cuando la duda ocurra tratándose dedesocupacion de casa, en la que esté establecido alguncomercio ó giro indus(rial, pues si solo está destinadapara habitacion, sin la calilicacion de peritos, se decidi-rá que es materia de juicio verbal, del que debe conocerun juez menor Ó de paz si el importe de la renta anualno eseede de cien ó de trescientos pesos, pues pasandode esta cantidad deberá tratarse en juicio escrito.

En las denlas prestaciones periódicas, se calculará elinterés del pleito por lo que produzcan dos anualidades.

Siempre que coa la reelamacion de una suma que seamateria de juicio verbal, se solicite la declaraciou de underecho de mayor importancia, la dedianda se ventilaráen juicio escrito.

En las deina,ndas de cantidades que tengan relacioncon allun capital, el derecho nunca valdrá mas que elmismo capital. En las de obligaciones _de hacer bi laspartes no estuvieren conformes con la estimacion del he-cho, el juez procederá como se proviene por la ley en loscasos en que se dada de la estima,cion de la cosa. Si setrata de 'derechos ó servicios inestimables, se ventilarála demanda en juicio verbal, ante el juez respectivo, so-lo cuando todos los interesados califiquen el asunto deménos de trescientos pesos. SI alguno lo estimare enmas, será materia de juicio escrito.

En los juicios verbales, ya se. verse interés menor decien pesos; ya sea mayor de esta suma sin esceder de

21—trescientos, si se opusieren escepciones ó reconvencionesde mayor importancia respectivamente, no podrán defi-nirse en uno con la demanda, sino que se reservarán- paraque las decida el juez á quien toquen en razon de su cuan-tía, y en el juicio que por ellas mistn-as sea de entablar-se; pero la demanda será sentenciada, y si por ella secondenare al reo, no se ejecutará el fallo sino bajó defianza que el actor dará, de restituir al demandado concostas, dados y perjuicios lo que perciba por él, si la es-cepcion se declarare legal.

En la sentencia se fijará al demandado un término queno esceda de qui-nce días, para que promueva el juicioque corresponda contra el actor, para hacer valer las es-cepciones ó reconvenciones. Si ese término se deja pa-sar sin entablar el juicio, la fianza se chancelará, que-dando firme la sentencia del juicio verbal, sin perjuiciode los demas derechos que competan por su escepcional reo.

En el juicio verbal en que el interés de la demanda noesceda, de cien pesos, si el damandado opone escepciones

reconvenciones de mayor importancia, pero cuya es-timacion sea de ménos de trescientos pesos, el juez seabstendrá del conocimiento del asunto, siempre que re-sidiere en el lugar el juez de primera instancia, el cualdeberá conocer del negocio.

El procedimiento en la ejecucion de lo determinadoen el juicio verbal, y la sentencia se harán efectivos bre-vemente y de plano, sin formar nuevo juicio, y sin masdilacion que la absolutamente precisa para poner al- queobtuvo en posesion de la cosa, 6 hacerle entrega de lacantidad que se haya_ determinado. Si para esto hubie-re necesidad de rematar bienes del ejecutado, hecho elembargo, se tasarán con citacion de las partes por peri-to ó peritos nombrados por ellas, ó en su. rebeldía porel juez; se sacarán luego á un paraje público y se vende-rán al mejor postor_ sin admitir .postura que baje de las.dos terceras partes de la tasa. Si el valor de los bienes

-22—escediere de la cantidad espresada, se anunciará su ven-ta por el término de tres dias si fueren muebles, y porel de nueve si fueren raíces, y se procederá á la venta óadjudicacion en pago; sentando de todas estas diligen-cias una relaciou sucinta en el libro de juicios ver-bales.

Cuando en la ejecucion del juicio verbal se opusierealguna tercería de prefereucia, de mayor importancia•que la señalada para estos juicios, la ejecucion continua-rá hasta hacer pago al primer acreedor; dando éste fian-za en favor del tercero, de devolverle la cantidad reci•bida, si en el juicio que corresponda se decidiere á sufavor la preferencia. El juez le señalará un términoprudente, dentro del cual deba promover el juicio, y pa-sado el término, se chancelará la fianza si no lo hubierepromovido. Las tercerías de dominio de mayor impor-tancia que se opongan en la ejecucion del juicio verbal,iispenderán el procedimiento hasta que se decidan por

el juez respectivo que corresponda.La práctica de las diligencias que se encarguen á los

jueces de paz, por órdeu de los tribunales superiores ójueces de'primera instancia, respectivos, 6 por medio deexhortos 6 requisitorias de otros jueces, se verificará sindemora alguna, en el término que se les señale, 6 á lo masdentro del tercero dia si aquel no se designa. Siempreque hubiere algun obstat:ufo insuperable que impida lapráctica de las oiligencias, ó el cumplimiento de los ex-hurtos eu el término prefijado, lo manifestarán por elprimer correo al tribunal ó juez respectivo.

Cuando sea demandante o demandado el juez de paz,se celebrará el juicio verbal ante cualquier otro juez itelmismo pueblo, si lo hubiere, y en su defecto, ante el quelo sustituya conforme á la ley.

Acerca: de la fuerza legal de las determinaciones da-das en los juicios verbales, dice la ley vigente: el fallode los juicios verbales y de sus incidentes, no admiteotro recurso que el de responsabilidad contra los jueces

-23 —y sus asesores, hasta un ario despues de haber sido pro-nunciado. Y lo mismo en lo principal disponia la leyde 23 de Mayo de 1823, art. 117; los artículos, desdeel 1° hasta el 25 de la ley de 4 de Mayo de 1857 y los287 hasta 309, de la ley de 29 de Noviembre de 1858.

Para presentarse en nombre de otro á contestar jui-cio verbal, basta una carta poder si la admite la partecontraria, pues si no, será preciso un poder en forma.(Véase el art. 551 de la ley de 29 de Noviembre citada).

Los hombres buenos que exizian para estos jnicios lasleyes antiguas, quedaron suprimidos por la ley de 12 deOctubre de 1845.

Para que pueda comprenderse mejor el mecanismodel juicio verbal, pondré ejemplos de las constancias quese forman en él.

La primera cita con que se hace comparecer al de-mandado, está concebida poco mas 6 ménos en estos tér-minos:

Juzgado tantos, 4-c.—.Primera cita.—D. Fulano detal, bajo la multa, de tanto (desde dos hasta cinco pesos)comparecerá en este juzgado, situado en tal parte, eldia tantos y á tal hora, á contestar la demanda que enjuicio verbal le promueve D. Fulano cual, sobre tal co-sa. México, &c.—Media, firma del jnez.—Nota: se es-pera media hora.

Ejemplo de segunda cita:Juzgado tantos, 4.—Segunda cita.—D. Fnlano,

comparecerá en este juzgado, situado en tal parte, el diatantos á tal hora, á contestar la demanda que en juicioverbal le promueve D. Fulano cual, sobre tal cosa, li-brándose á su costa esta segunda cita, y con apercibi-miento de fallar en rebeldía si no concurre.—Méiico,kc.—Media firma del juez.—Nota: se espera media ho-ra. (Véanse los artículos 288 al 291 de la ley de 29de Noviembre citada.)

Ejemplo del acta que se levanta cuando se termina eljuicio en la primera comparecencia del demandado:

3

-- 24—Sello 3?—Cuatro reales.—Para los afios de tantos y

de cuantos.—En la ciudad tal, á tantos de tal mesy ario,comparecieron ante el señor juez tantos, D. Fulano detal, los Sres. D. N. y D. F., demandando el primero alsegundo tal cantidad, como resultado de tal ó cual con-venio. El demandante formalizó su demanda en virtudde tales y cuales razones y presentando tales documen-tos; y el demandado contestó tal y cual cosa, manifes-tando éstas y las otras razones; lo cual oido por el .señorjuez, invitó á las partes á un avenimiento, visto que setrata de un negocio sencillo, y por tales y cuales razo-nes; á lo cual se prestaron los interesados de comunacuerdo, y convinieron en terminar su cuestion de tal ycual manera. En virtud de cuyo arreglo, el señor juezprevino se lleve al cabo lo convenido por los interesadosbajo las penas á que haya lugar, y se tenga por conclui-do este negocio, siendo de cuenta de ambos interesadoslas estas judiciales de este asunto. Hecho lo cual fir-maron las partes con el señor juez.—Doy fé —(Siguenaquí las firmas de los interesados, luego la del juez, y enseguida la del escribano ó los testigos de asistencia.)

Pero si el negocio exige pruebas posteriores á la de-manda, entónces formada el acta en lo principal, comola anterior, se dirá en ella que á peticion de tal parte,el señor juez manda se reciba este negocio á prueba portal termino: Se presentarán las pruebas de la maneraque ya dije; y el juez, oidos los alegatos de las partes,fallará bajo esta fórmula.

Vistos estos apuntes (ya dijimos que en el juicio ver-bal no hay autos) sobre el juicio verbal promovido porD. N. contra D. F. sobre tal cosa; las razones espuestaspor los interesados al tiempo de la demanda, las pruebastales y cuales, y las alegaciones hechas por las partes:considerando tal y cual cosa, y en virtud de tal ley -ódisposicion, el presente juez deberá fallar y falla tal ycual cosa, lo que se hará saber á los interesados. (Lne-

-25—go firma, el juez y en seguida el escribano ó los testigosde asistencia.)

Respecto de la condenacion de costas, parece que en eljuicio verbal solo deberían considerarse las llamadas ju-diciales., pero no las personales, porque no hay necesidadabsoluta de que concurran abogados á estos juicios, y deconsiguiente, en el caso de llevarlos las partes, ellas lescompensarán sus trabajos cada una de por sí.

CAPITULO II.

Del juicio ordinario escrito, y primero un golpe de vista d* . sustrámites.

Creo muy conveniente, para evitar la complicacion enque regularmente se incurre al tratar de esta meteria,presentar primero de un golpe todos los trámites deljuicio civil ordinario escrito, para despues irlos esplican-do uno por uno y detenidamente, pues cuando se tratade comprender un compuesto, debe verse primero elconjunto de sus partes y luego pasar al exámen de-éstqsy de otro modo se espone uno á no entender nada con.perfeccion.

Primera instancia del juicio ordinario - escrito.

Se intenta ante todo la conciliacion, y sacando el cer-tificado correspondiente, se presenta la demanda acom-pañada de dicho certificado. El juez provee traslado,cuyo auto equivale á la citacion. El demandado contestará dentro de nueve dias oponiendo sus escepciones,y contestada la demanda, el juez cita á una junta paraver si puede haber un avenimiento y no pasa adelanteel pleito. Si el punto que se versa es de derecho, eljuez pronunciará su fallo sin pasar adelante, pero si esde hecho, el juez proveerá: "Recíbase el negocio á prue.

-26—ba por tal término." Rendidas las pruebas y concluidoel término, cualquiera de las partes pide, dentro de tresdias que se haga publicacion de probanzas; es decir, queá cada nna de ellas se dén it conocer las pruebas de lacontraria, para destruirlas. Del pedimento de publica-cion de probanzas manda el juez correr traslado á la otraparte, que contestará ó no dentro del termino de tresdias. En el primer caso el juez. si accede la parte, de-creta: "Por hecha la publica,cion, de consentimiento delas partes: entreguenseles los autos por su órden, paraque aleguen de bien probado." En el segundo caso, seacusa rebeldía á la parte que no quiere contestar, y eljaez provee: "Siendo pasado el término, hágase la pu-blicacion y entréguense los autos." Si hay tachas queponer á los testigos, se ponen dentro del término de losseis primeros dias de los que se concedieron para alegarde bien probado, y se forma el juicio de tachas de lamanera signiente:—Presentado el escrito de tachas, eljuez manda correr traslado á la otra parte por tres dias.Si la otra parte no contesta dentro de este término, sedan por admitidas las tachas, pero si contesta, se recibeel negocio á prueba por un término que no pase de lamitad del que se concedió para la prueba principal. So-bre estas pruebas, ó mejor dicho, sobre este juicio detachas, no reCae sentencia, pues solo sirve para ilustraral juez. Rendidas las pruebas indicadas, vuelve una delas partes á pedir pnblicacion de ellas, y hecha ésta, seconceden á los interesados quince dias para que formensus alegatos de bien probado, si los autos no pasan decien fojas, y si pasaren se concede un dia mas por cadatreinta fojas. Presentados los alegatos, cita el juez pa-ra seutencia, pues aquí concluye la disension del nego-cio, y pone el proveido de: "Autos citadas las partes" ó"Por concluso, autos citadas las partes;" y pronunciarála sentencia dentro de veinte dias. En seguida las par-tes se conforman con la sentencia, ó apelan. En el pri-mer caso, 6 cuando se han pasado los cinco días come-

-27—didos para interponer la apelacion de sentencia definiti-va sin que se interponga, la parte que obtuvo pide, quepuesto que su contrario ha renunciado la apelacion,se declare la sentencia por consentida y pasada enautoridad de cosa juzgada, y el juez asi lo declara,corriendo áutes traslado de este pedimento, para sa-ber si hubo motivo grave por el que la otra parte nointerpuso la apelacion; y con lo que conteste, se re-suelve.

Los artículos que se presenten en esta instancia, sison de los que deban correr por cuaderno y cuerda se-parada, forman un juicio aparte enteramente; pero si noson de esa clase, se sustanciarán interrumpiendo el cursodel juicio, si necesitan prévio y especial pronunciamien-to; ó siguiendo juntamente con él, si así debe ser. Lahustauciaciou do un artículo consiste, en que presentadauna escepciou dilatoria, por ejemplo, se corre trasladopor tres dias, y dentro de otros tres despues de contes-tado el traslado, pronuncia el juez su fallo, y sigue sustrámites el juicio principal. Así sucede cuando se inter-pone la escepcion declinatoria por ejemplo.

Segunda instancia del mismo juicio.

Interpuesta la apelaciou de palabra en el acto de no-tificarse la sentencia, 6 por escrito dentro de tres diasdespues, si fuese interlocutoria con fuerza de definitiva,

dentro de cinco dias si.fuese definitiva, el juez mandacorrer traslado por el t¿Troino de tres dia,s, y contestan-do la otra parte, 6 acusandosele rebeldía, caso de nohacerlo, declara el juez dentro de cinco dias si es ape-lable 6 nu el auto, y si lo es, en cia:5 efecto. Si se de-clara apelable el auto, manda el juez en el mismo autoque se remitan los autos al tribunal que corresponda,con prévia citaciou de las partes, para que vayan á me-jorar la apelacion. Recibidos los autos en el tribunalde segunda instancia, se entregan al apelante para que

— 28 —esprese agravios, y éste deberá -presentar su escrito deespre.siort de agravios dentro de seis dias despues de re-cibidos los autos. El tribunal corre traslado á la otraparte de este escrito, y ésta presentará su escrito de con-testacion de agravios dentro de -seis dias. El tribunalprovee entónées:, "Autos con estracto y citacion," h"Dése cuenta con estra,cto y eitacion." Procede el se-cretario á formar el estracto, y cuando está concluido, sepresenta al tribunal, quien provee: "Entréguese á laspartes para el cotejo par. el .término del derecho." Seentrega dicho estracto á las partes y tienen seis dia.s pa-ra ver si están conformes con el repetido -estricto. Siestán conformes, ponen: "Cotejado" simplemente, y sino:liarán notar las diferencias que encuentren. La no-t.', del cotejo irá firmada por ios abogados respectivos.Hecho el cotejo, se provee en el tribunal: "Se señala eldia tal para la vista," y llegado el dia, se ven los autosea el tribunal, cuya vista consiste en que el secretariolea el estracto, y en seguida informen sobre el negociolos patronos de las partes. El tribunal sentenciará den-tro de los quince días siguientes al de la vista.

Cuando se ofrece prueba en segunda instancia, se po-ne el brevete al escrito de espresion de agravio, ea estostérminos: "Espresa . agravios y ofrece prueba," y allí,en dicho escrito, se ofrecerá la prueba. Si la pruebaque se pide • es la ultramarina, se añade el brevete delescrito: "Para la que se pide el término ultramarinoque corra pinta,rnente coa el ordinario, ofreciendo la in-formaciou de la ley." El juez, en este último caso, pro-vee traslado por tres dias, y contestando la otra parte,o acusáudosele rebeldía, provee autos ett artículo cita-das las partes, y concede ó no el término • ultramarinopoe medio de un auto interlocutorio. Las pruebas ensegunda instancia se presentan con juramento de no ha-berlas tenido ántes. El término probatorio en segundainstancia dura treinta dias. Dada la sentencia en se-gunda instancia, si las partes no se conformaren y el ne-

— 29 —gocio es de tal naturaleza que admite súplica, puede in-terponerse ésta y pasa el negocio á la tercera instancia.Adviértase, por último, que cuando hay pruebas en se-gunda instancia, despues de rendidas éstas, de hacersela publicacion y los alegatos lo mismo que en primerainstancia, provee el tribunal: "Dése cuenta con estrac-to y citacion," y siguen los procedimientos que fueronya indicados.

Tercera instancia del TIZiSía0

Los procedimientos en tercera instancia son mas sen-cillos que los que tienen lugar en la segunda. Interpues-ta la súplica de palabra ó por escrito, dentro de tres diassi la sentencia ,fuere interlocutoria con gravámeu irrepa-rable, ó dentro de cinco si fuere definitiva, se corre trasla-do del escrito por tres, y con lo que conteste la parte, ,óacusándole rebeldía, caso de no hacerlo, se citan autos_en artículo, y se declara si es suplicable 6 no el auto. De-clarado suplicable, se remiten los autos á la sala respec-tiva, que acusará recibo de ellos, y procederá á la revis-ta de la sentencia, sin mas requisitos que la relacion éinforme á la vista si lo pidieren las partes, en cuyo tusose les entregarán los autos por seis dias á cada una.

En esta tercera instancia podrá el tribunal recibir áprueba el negocio cuando corresponda segun derecho.En este único caso pueden admitirse alegatos por escri-tor prévia publica,cion de pobranzas y mandándose enseguida dar cuenta citadas las partes. La sentencia de-finitiva se pronuncia dentro de quince ajas, y la inter-locutoria dentro de cinco. Dada la sentencia de terce-ra instancia, se remiten los autos al juez que conocióen primera instancia para que La ejecute, no quedandoya á las partes mas que el rewrso de nulidad

Dado así un golpe de vista á los trámites todos del.juicio .civil ordinario escrito, que constituye et objeto dela seccion segunda de este Ebro, paso á examinar dete-

-- 30 —uiéamente cada uno de esos trámites é requisitos, co-menzando por esplica,r, ante todo, quiénes pueden com-parecer en juicio.

CAPITULO III.

De la personalidad para presentarse enjuicio.

El primer requisito que se necesita, para presentarseen juicio es la personalidad, que consiste en la facultadde poder tomar parte en el negocio de que se trata. Ha-blarémos en este capitulo de los que pueden presentarseen nombre propio, y de los casos en que alguno no pue-de presentarse absolutamente, reservando el capítulo si-guiente para examinar el carácter de los que se presen-tan en juicio en nombre ageno.

Si es cierto que todo hombre nace con derechos, y sies cierto que cuando estos derechos son disputados tocaá los tribunales fijarlos por medio de los juicios, es cla-rísimo que todos pueden presentarse en juicio. Esteprincipio general tiene algunas eseepciones: es la prime-ra que el hijo no puede presentarse contra su padre, si-no en los casos que se verán despues; el hermano tam-poco puede presentarse criminalmente contra el herma-no, salvo en circunstancias que pondré mas adelante; ypor último, el escomulgado vitando no puede presentar-se como actor, aunque sí como demandado.

El principio" general de que todos pueden presentarseen juicio, á mas de las eseepciones indicadas, tiene ladistincion considerable de que unos pueden presentarsepor sí mismos, y otros necesitan absolutamente un ;-presentante por ser inhábiles, ó necesitan alguna licen-cia ó restriccion.

Comenzaré por enlicar las escepciores antedichas conla mayor claridad y concision posibles.

— 31 —La primera escepcion consiste en que el hijo no pue-

de presentarse en juicio contra su padre, á no ser que setrate de peculio castrense ó cuasicastrense, de linaje ófiliacionl_negando el uno al otro el parentesco; por cau-sa de Alimentos; por mal trato Ó ejemplo vicioso que elpadre diese al hijo, y de cuyas resultas el hijo. intentasesalir de la patria potestad, como si lo aporrease porejemplo, ó no le dejase casarse; y por quitar sus bienespropios de la administracioa de su padre que los cuidamal. De todo lo cual resulta en limpio, que el hijo defamila, no puede demandar á su padre, á ménos que éstele cause algua grave perjuicio en su persona ó en susbienes. (Estas disposiciones se fundan en las leyes 2, tít.2, P. 3, y 9, tít. 2, lib. 10 de la N.)

Pasando á la segunda escepcion, diré, que el herma-no no puede demandar al hermano criminalmente en cau-sas que merezcan pena de muerte, aunque lo puede ha-cer en lo civil. (L. 4, tít. 2, P. 3).

La tercera escepciou consiste en que el escomulgadovitando no puede presentarse en juicio como actor, aun-que sí como reo. De modo que tal escomulgado no pue-de promover el remedio de la ley difaman, eljniciode jactancia, de que hablaré adelante; porque aunque eneste juicio el difaminte se pnede considerar como reo,no debe negarse que al principio comparece voluntaria-mentey como actor, promoviendo juicio contra el dita-mante.

Podrá ponerse como cuarta escepcion de la regla ge-neral de que todos pueden presentarse en juicio, la deque ni el marido ni la mugir pueden' enjuiciarse enta-blando causa de hurto, pues se consideran como unamisma persona, y solo podrán seguir el juicio civil, diri-gido á recobrar lo tomado sin razon ó á pedir resarci-miento.

i.splicadas las escepciones del principio general, pasoa puaer en claro la distincion considerable del mismoprincipio, sobre que unos pueden presentarse por sí mis-

-32--mos en juicio, y otros necesitan absolutamente un repre-sentante por ser inhábiles, ó necesitan alguna licencia órestriccion.

Pueden comparecer en juicio por sí mismós los mayo-res de veinticinco años que estén en el goce de todos losderechos civiles, es decir,- los que son sui juris. (L. 8,tit. 19, P. 6).

Necesitan absolutamente un representante los meno-res de edad que no tengan dispensa, los locos, furiosos,mentecatos, sordo–mudos,--y los pródigos declarados ci-vilmente. Todos estos comparecerán por medio de sustutores ó curadores que están encargados de su cuidado.Con respecto á. los menores de edad que no tienen dis-pensa., es de 'advertir que si ya, han pasado de la puber-tad, ellos mismos designarán la persona que quieren seasu curador, y el juez del lugar conferirá el cargo, préviala aceptaciou, <juramento y. fianza. (LL. 12, 13 y 17,tít. 16, P. 6). Con respecto al menor casado, es de ad-vertir tambien, que eutrando á la edad de diez y ochoaños, puede administrar por sí sis bienes y los de su mu-ger, mas no.. podrá comparecer en juicio, pues el privile-gio fuá coucedido.en favor del estado 'dei matrimonio, yno seria conveniente convertir dicho pi.ivilegio en su per-juicio, lo que sucederia, dándole perseullidad competen-te en lo judicial, puesto que entónces perderá el otro be-neficio de .ser nula toda sentencia pronunciada en su con-tra, sin la interveucion de un curador que le ayude y de-fienda. Por igual razon no pierde los otros beneficiosde restitución un integruin, y el de no poder eaagpllarsus bienes raíces sin decreto del juez. Esto, sin embar-go, no tiene lugar en aquellos ineuores que obtuvieronvénia de edad; pues estos se consideran calificadamentecomo capaces de mejorar siempre sus bienes, y puedenpor lo mismo presentarse en juicio, puede (ple, así lo es-presa la licencia, ó el privilegio, en el cual se hace notartambien, como es debido, para evitar disputas, que elagraciado no gozará ya el beneficio de restitución in in-

— 33—tegrum. En la práctica se acostumbra ademas, no ad-mitir al menor á juicio, aunque ofrezca juramento de noreclamar, ó de ser mayor, si no lleva curador; y el únicocaso en que podría admitírselo sin este requisito, es cuan-do por causa de adulterio persigue la injuria de su pro-pio matrimonio, y tambien cuando ha sido despojado vio-lentamente. (Peña y Peña, Lee, de práctica forense).

Necesita licencia, para litigar, el Injo'de familia, quesa la pedirá á su padre si estando dentro de la patriapotestad' necesita demandar á un estraño, y si el padreestuviese ausente podrá entablar la demanda por sí mis-mo si fuere mayor de edad, ó por medio de un curadoren caso contrario. (LL. 7, tít. 21. y 2, tít. 5, P. 3). Siel hijo ha salido ya de la patria potestad, bien puededemandar á- su padre por cualquier negocio; pero en to-do caso necesita pedir licencia al pez, lo cual hará alprincipio dé su Ciernanda, usando la fórmula de: "Fula-no, previa la licencia que necesito, ante ustad, &c.;" yel juez concederá esta venia sin necesidad de oir al pa-dre. (L. 4, tít. 7, y 2, tít. 2, P. 3).

La muger casada, durante el matrimonio, no puedecomparecer en juicio, ni como demandante ni como de-Inandada,-sin• previa, licencia de su marido; y si compeli-do el marido por el juez no la concediere, deberá ot9r-garla el mismo juez; Tambien puede el marido ratificarlo que la muger haya hecho sin su licencia. En ausen-cia del Marido, el juez, en caso necesario, dará la licen-cia á la muger, prévia informacion de testigos. (LL. 2,tít. 3, 1, tít. 3 de la R., y 3, tit. 3, lib. 5 cie la R., fun-dándose lo último en la L. 1.3, tít. 1, lib. 10 de la Nov.)No es preciso que la licencia, esté dada por escrito porel marido, pues bastan dos testigos para probarla. Elmarido mudo, loco ó mentecato se reputa comó ausenteen. cuanto á- la licencia.

Pero la muger•casada, aun sin la licencia tie su mari-do ni del juez, puede demandar al primero siempre quele cause un grave perjuicio en su persona y bienes, co-

34—mo por ejemplo, si le demanda la dote, ya sea porque elMarido la disipe, 6 porque va empobreciendo, ó si le de-manda los alimentos, ó cuando le demanda por motivode divorcio, nulidad dé matrimonio á otras cosas seme-jantes, pues en todos estos casos claro es que se la debeoir y amparar.

El religioso profeso no puede comparecer en juicioala licencia de su prelado, salvo el caso de nulidad deprofesion ó recurso dé fuerza 6 proteccion. Los monas-terios tienen un procurador que los representa eny que tambieu es religioso, 6 un mayordomo para el mis-mo efecto, pues las corporaciones se consideran comomenores, y necesitan por lo mismo un representante.

Examinado ya el carácter de los que pueden presen-tarse por sí ó por representante á defender y asegurarea juicio sus propios derechos, pasamos á considerar elcarácter de los que se presentau ante los tribunales ádefender derechos agenos.

CáPITULO IV.

De per,onas que intervienen en juicio en nombre de oirip,com., ,us apoderados, tutores y curadores;

y (1•.: los poderes y su basta:deo.

En virtud del artículo r, capítulo 12 de la ley de 13de Mayo de 1S26, reglamentaria de la suprema corte dejusticia, está, prevenido por punto fundamental, que to-do ciudadano es libre para representar por sí sus dere-chos, 6 para hacerlo por medio de apoderados instruidosy espeusados. En consecuencia, puedea nombrar apo-derados todos los qae sean mayores de edad "y puedanmanejar sus bienes,. y pueden ser nombrados los que ten-gan esos mismos requisitos. Los locos, furiosos, mente-catos, pródigos, sordo–mudos no podrán serlo por care-

35cer del segundo requisito, y por estar espresamente es-ceptnados por la ley; la muger tampoco, salvo en cosasde su familia; el militar, á no ser que no esté en servi-cio, ó que sea para cosas de su milicia; er religioso, quesolo podrá serlo para cosas de su comunidad y con licen-cia de su superior, y el presidente, los ministros y el fis-cal de la suprema corte de justicia, segun lo prevenidoen el artículo 47 de la ley de 14 de Febrero de 1826-cuya prohibicion última no- se estiende á las cosas con,fidenciales y privadas, como lo opin, el Sr. Peña y Pe-ña. (LL. 19, tít. 5, P. 3; Auto acordado 1, tít. 3, lib.1 de la R.; Cédula de 25 de Noviembre de 1684; L. 6,tít. 5,P. 3; L. 7, tít. y P. cit., y leyes 8 y 9 del mismo).Estas leyes estienden la prohibicion, ademas de los ca-sos indicados, á las personas poderosas, que pueden in-fluir en el éxito del negocio; pero entendemos que estose ha derogado por la ley de 1826 citada, que esceptuósolo á las personas enunciadas. La prohibicion que tie-nen los magistrados y jueces para ser apoderados y ejer-cer la abogacía, se funda tambien en el articulo 536 dela ley de 29 de Noviembre de 1858.

Examinado ya el punto de quiénes pueden nombrar yser nombrados apoderados, pasemos ahora á tratar delmodo y de las solemnidades que debe tener el nombra-miento; pues es claro que cuando un apoderado se pre-senta en jnicio, no han de creer bajo su palabra que es-tá nombrado en forma, sino que necesita absolutamenteexhibir su título, y este título debe estar con arreglo áderecho.

El apoderado se constituye tal por medio de un po-der. El poder es la facultad que, por medio de un ins-trumento solemne, concede una persona á otra, á fin deune haga en el negocio que se le encarga lo mismo quesi fuera dueño de él. Las solemnidades que debe te-ner este instruinento consisten en que se estienda anteun escribano y dos testigos; que se haga la primera co-pia llamada original, en papel sellado, del sello segundo

-36—la primera hoja, y las demas, si las tiene, del sello terce-ro; que se espliquen en él las facultades que se concedenal apoderado; de manera que, si el poder es especial, sedetermine el negocio, y si es general, se ponga la cláu.gula de "franca, libre y general administracion, y de ha-cer todo lo que haria el poderda,nte." (Ti. 19, tít. 5, P.3, y leyes de 30 de Abril de 1842, y.de 14 de Febrerode 1856).

Antiguamente el poder para pleitos se hacia tambienapud acta, esto es, en los mismos autos, nombrando laparte á su apoderado ante el juez, en el escrito, notifica-don 6 comparecencia relativos; peró -hoy no se admiteya semejante modo de dar poderes. (Ti. 3, tít. 3, lib. 11,Nov. R.)

Hay en los poderes ciertas facultades que necesitancláusula especial, como la conciliacion (artículo 10 deldecreto de 18 de Mayo de 1821), la transaccion, el ju-ramento de calumnia, bien sea de parte del actor ó departe del reo, el juramento- decisorio que se difiere á laparte contraria para terminar él pleito, el compromisoen árbitros la restitucion in integrum, el librar 6 quitaral demandado de la demanda, la confesion judicial 6 ab-solucion de posiciones, el juicio en que un padre desman-da que vuelva á su poder el hijo suyo que otro hombretiene contra la voluntad de aquel, el juicio que se pro-mueve contra el tutor 6 curador de un menor acusándo-le de sospechoso, y algunos otros de igual naturaleza.La razon de que se necesite poder especial en todos es-tos casos, consiste en que ellos se consideran como unaespecie de transaccion, y en la transaccion se exige po-der especial, pues aunque por la ley 19, tít. 5, P. 3, seconcede indistintamente la facultad de transigir á losapoderados generales, no debe entenderse que la :tienenpara aquellas cosas „:1e serian muy perjudiciales á. lospoderdantes. De aquí es que en la práctica nadienuie-.re transigir con apoderado que no esté autorizado conpoder especial. Ea cuanto á, la absolucion de posicio-

— 37—nes, como ellas versan por lo comun sobre hechos perso-nalísimos, no se admiten generalmente por apoderado,sino que se obliga á la parte á que concurra, y si (staausente se despacha. exhorto al juez (1(.1 lugar.

Pero aun no es suficiente que alguno deniande o res-ponda en juicio con este poder, sino que es preciso paraque tenga sus efectos este instrumento, la calificado') deun abogado que diga si aquel poder está bueno, paraque así el mismo abogado se haga responsable de las re-sultas., y no se dilate el juicio en averiguaciones y moratonas.

Esta calificacion que un abogado hace del poder, eblo que se llama bastaitteo. Para bastantear un poder, senone al márgen y á lo largo: "Es bastante para los efec---,os que espresa," firmando el abogado al cale, de estanota. Cuando el abogado que califica el pode' está ma-triculado en el colegio de abogados, cede siempre losdos pesos .que se pagan por el bastardeo, á les fondosque dicha corpóracion tiene destinados á las viudas vhuérfanos- de los matriculados difuntos, y eiitónces se po-ne al poder el sello del colegio de abogados, por el ellalse dan dichos dos pesos.

En cuanto á los poderes que para pleitos ó negociosvienen del estrangero, en el dia, atendido el aumento derelaciones internacionales privadas, y la naturaleza es-pecial de las diligencias que se requieren para la com-probacio-n y validez de esos documentos otorgados fuerade México, se acostumbra que los jueces bastanteen to-da clase de poderes ultramarinos, para lo cual se obser-va la práctica siguiente:

El apoderado presentará escrito, a,compariando el po-der y diciendo: que ha sido nombrado por Fulano, resi-dente en tal parte, para que le represente en tal rcio,en virtud del poder que debidamente «acomparil, elcual está otorgado en tal fecha y ante el notario tal: quepide en consecuencia al señor juez se sirva, prévio el re-quisito de mandar hacer la traduccion (si no está en

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idioma castellano) bastantear en forma el dicho poder,para que surta sus efectos; y mandar que se protocolicey se devuelvan las diligencias originales. El jaez pon-drá un auto diciendo: "Por presentado con el documentoque acompaña; y viniendo este en tal idioma, nombra eljuzgado á D. N. para que haga la tradnccion literal deél: hágasele saber el nombramiento, y jurando y acep-tando, entréguesele por seis dias y dése cuenta. Así loproveyó, &c."

Se notifica el nombramiento-al traductor, quien jurarádesempeñar fielmente el encargo; y hecha la traduccion,que se asentará en papel sellado de actuaciones, el juezestando ella ratificada por el traductor y á satisfacciondel juzgado, y viniendo el poder legalizado en regla, se-gun lo qrre se dirá des pues, cuando al tratar de las prue-bas, diga los requisitos de los documentos otorgados enpaís estrangero; pondrá un auto, que dirá en snstancia:"Vista la traduccion literal que del poder otorgado porD. N. en tal fecha, en tal parte, ante tal notario y paratal negocio, ha hecho y ratific-ado el traductor á quien de-signó este juzgado; y.atendiendo á que dicho poder estáestendido con los requisitos legales del país en que seotorgó, y á que fné tambien debidamente legalizadopor el cónsul (6 encargado ne negocios) de México, ental parte, estando ademas, identificada la firma del cón-sul, (6 encargado de negocios) por la del oficial mayordel ministerio de relaciones, segun lo prevenido en laley de 30 de Octubre de 1853, se da por bastante cuan-to ha lugar en derecho el relacionado poder, para los efec-tos que en él se espresan, pudiendo en consecuencia sur-tir sus efectos legales: asiéntese en tal virtud en el proto-colo de uno de los escribanos de la Nacion, y espídanselos testimonios correspondientes, devolviéndose á la par-te las diligencias originales. Así lo proveyó, &c."

Es de observarse que tanto el abogado como el juez quebastantean poderes, se constituyen responsables de losresultados del bastanteo; (LL. 3, tít. 31, lib. 5 y 3, tít.

3g

11)Nov. itec.) yipor lo mismo deben eXaminar.ah-te todo, los documentos y los requisitos de las personasque en ellos intervienen, para nu tueurrir- ea respoasa,-bilidad futura.

Si alguno hubiere promovido un juicio sin preseutarpoder de la parte, y esta ratificase luego lo hecho en su -nombre, deberá darse-por válido todo 1u que de esa ma-nera se haya practicad.° en el liegOcio;'siendo esto asípor la regia general que dispone píe la ratiticaciou seretrotrae y se equipara con el mandato. Pero esta es-cepcion luto tiene lugar, cuidado el que toma la Voz deotro tiene todas las cualidades necesarias para ser legi-timo personero.

Hemos dicho ya que para presentarse en juicio á nom-bre de otro, debe exilibirse aute todo el poder.via ordiliria, se acostumbra, sin embargo, que si algunose presenta siu poder, y la otra parte no 10 reclama litforma articulo, sino que se ~t'urdid, con la promesa quena dado el apoderado de presentarlo, coatiufta asi el ne-gocio hasta el término de prueba, ea que el juez deoeexigirlo absolutamente, para evitar el peligro de hacerilusorio el juicio. Li la vía ejecutiva es de todo pautoindispensable presentar deSue luego el poder, porque delo contrario, el juez declara que presentado el poder, seproveerá.

A ninguno puede obligarse á que nombre apoderadopara comparecer en juicio. Pero esta regla tiene sues-cepeioul porque cuando está interesado un menor eu elnegocio, el juez nombra por sí, ó coadrina el nombra-miento de un curlkdor ait litem, que no es sino un apo-derado que representa ea juicio los intereses del menor.

ste nombramiento ó coutirmacion uei juez al discernir_el cargo; hace en los tutores ó curadores las veces delpoder áaites mencionado. Así es que cuando un cura-dor, por ejemplo, se presenta en otro juicio distinto de.aquel en que se le ha discernido el cargo de tal, debeexhibir copia hecha por el escribano, en que conste su

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---- 10 —nombramiento, y preseutarlo para que le sirva (le podery acredite su personalidad.

Conviene esponer aquí las siguientes doctrinas sobre"tutores y CliralltireS.

Tutor es guarda que se tia al que no tiene padre y esmenor de catorce anos, y á la huérfana menor ue doce.bl tutor debe darse al menor que no ha llegado á laedad espresaua, aunque no quiera, y se le da para queetnue primeramente de su persoua y uespues de sus bie-nes. Si el padre nombra al tutor en el testamento, seliatnará, tutor testamentario, y será confirmado por eljuez. Si no lo nombra, entrara, á serlo el pariente mascercano, coinenzanuo por lit madre y la abuela, y entón-ces ,s0 llamará legítimo, y el juez le discernirá el cargo.Y si no tiene parientes, o estos no quieren ser tutoresdel huérfano, eutóuces el juez lo nombrará ue oficio, yse llamara tutor ilativo. 'rudos estos tutores designa-uos, menos la madre, deberán Liar fianza áutes de quese Les discierna el cargo (Leyes 1, 2, 3, 6 y 8 del tit.23, P. 4).

Se llama curador, aquel á quien se confiere la facul-tad de administrar tus ineues ue aquellos que no puedenhacerlo por sí mismos. Se dan curadores á los mayoresue .la, edad en que acaba la tutela y menores de 25 años,y á los que habienuo. cumplido esta etia,d, están impeui-uos para administrar sus bienes. Al menor ue 25 anos ymayor ue 14, uu se le eta curador si él no" lo pide, salvoque se le nombrara, curador en el testamento y lo hayacoutirtliatio el juez, ó que tenga que intervenir enjuicio,pues eiltouces uesiguará persona, y el juez confirmará, enia, inteligencia que una, vez nombrado el curador, nu de-ja la curatela hasta queel menor cumpla 25 años. (Le-yes 12 y 13, tit. 16, Y. 6 y sus glosas). La curaUurut,es puramente uativa,-y.el curador aebe tambien dar fian-za, como el tutor.

IN o pueden ser tutores ni curadores los locos, mente-catos, sordo–mudos, los pródigos y. los de malas costura-

bres, el menor de 25 arios, las mugeres, escepto la ma-dre y abuela, para la tutela legítima; los obispos y re-gulares tampoco podrán serio, aunque sí los clérigos yseglares. Los deudores del pupilo tampoco, salvo quesean nombrados por el padre en el testamento. La tu-tela se acaba por haber llegado el pupilo a los 14 dúossi es hombre, y á los 12 si es wuger; y la curatela porhaber llegado a los 25 años. Ambos cargos se aCILIMILpor muerte ó destierro del tutor ó el pupilo; si el nom-bramiento fué por cierto tiempo ó CULICIICLUIlall y se aca-bó el primero ó se cumplió la condiciou, por la adopciondel pupilo O del tutor, siendo éste legitimo, por ebellSity por remociou (Leyes 12, 14 y 21, tít. 7, 1'. 6).

El cargo de tutor puede ser discermuu por los juecesde primera instancia, y por los jueces menores ellalltIOno hay oposicion, pues si la hay es contencioso el caso ypasa á los primeros. (Art. 16, ley de 17 ue Enero ue1853). Los curadores para pleitos se nombran por losjueces de primera instancia.

Los procedimientos para el nombramiento ue ambosson bien sencillos. Supongamos que la niuger ha siuu.nombrada por sit marido tutora testamentaria con re-levaciou de fianza: presentará esciito al juez retirienctueste nombramiento y pidiendo se la releve de la fianza.El juez proveerá de acueruo, waudanuo se la uutinqueque acepte, jure y se obligue, y hecho esto se dé cuentapara discernirla el cargo. Hecha lit UOtlikitelVii en quela inuger acepta, jura y se obliga, el juez provee el (lis-cernimietito uel cargo. Si hay bauza, entonces se le bu-titicará al nombrado 9.ne la ué, y seinila,da la persona áquien propone Lie fiauor, pasara el escribano a recibir lafianza, y dada cuenta al juez se uisceruira el cargo de lamanera indicada. Ya le dicho que este uiscerunuieutoequivale á un poder formal que se acaba cuanta, uebecesar por las causas espresauas alites en la tutela y lacuratela. (En el "Manual teórico-práctico y razonado delas obligaciones y contratos en Méxicoll pueden verse

— 42—en los capitulos sobre mandato y aceptacion de los car-gos de tutela y curatela, las fórmulas de poder, sustitu-cion, aceptacion, discernimiento, &c.)

En general, el poder se acaba por muerte del apode-rado ó del poderdaute, por la revocacion del poder, cu-ya revocaciou se acostumbra llevar á cabo hoy en laPráctica siempre que quiera el poderdante; y poniendosolo la fórmula de "dejándole en su buena opiuion y fa-ma," se acaba tambien por sustitucion, para lo cual senecesita cláusula especial; por renuncia del apóderado,teniéndose presente que las esCusas del tutor ó curadorserán calificadas por el Juez conforme á derecho; y final-mente, por terminar el negocio de que se trata.

Escusado es decir que los apoderados deben manejar-se con todo empeño y actividad en el cumplimiento desu encargo; y acerca de la culpa que deben prestar, ter-minada su comision, dirémos que-solo deberá ser la la-ta, pues las molestias que se han tomado los dispensande pagar la leve y la levísima.

Acerca de los agentes de negocios, dirémos que .sonunas personas que han sido examinadas, y á quienes seles encuentra la capacidad suficiente para ser- apodera-dos en los pleitos de aquellos que quieran ocuparlos, y-se diferencian únicamente de los apoderados comunesen que llevan su título que les did la autoridad compe,tente.

Hay unos procuradores judiciales -que ten jan antes elcargo de desempeñar los poderes que les conferian loslitigantes, y el de llevar y traer los autos, haciéndoseresponsables de dichos autos; cuyo segundo cargo es elque desempeñan hoy tan solo. Estos procuradóres, - dis-tintos cie los que hemos considerado, componían áutes unnúmero. lijo en las audiencias; pero hoy se nombran losnecesarios, con autorizacion ue los tribunales respecti-vos. Ademas de lo dicho acerca de ellos, es de adver-tir que deben llevar un libro de conocimientos,- donde seponen los recibos al hacer la entrega de los autos. Los

-43—artículos 92 y, 93 de la filtima ley de 29 de Noviembrede 1858 dicen lo siguiente sobre procuradores: "Habráen el suprema tribunal y superiores, dos procuradoresde número. Para el nombramiento, funciones, faculta-des y obligaciones de los del supremo tribunal, se ob-servará el reglamento de 13 de Mayo de 1826., y paralos de los tribunales el de 15 de Enero de 1838. Losprocuradores podrán ser reprendidos, multados y Stlipensos de su oficio, de plano y sin figura de juicio, porlos tribunales ante quienes ejercieren, en proporcion ála gravedad de las faltas en que incurran. Las millasno podrán esceder en tales casos de 25 pesos, ni la sns-pension de tres meses. Si la reclamaren, se les oirá bre-ve y sumariamente, consignando á,ntes la multa, y sepodrá-, con audiencia fiscal, levantarles la correccion quese les imponga, si conviniere en justicia."

Examinado ya quiénes pueden presentarse en juicio ycómo deben presentarse, vamos á considerar segun nues-tro plan, los trámites todos del juicio civil ordinario es-crito.

CAPITULO V.

De l conciliaeion. que es el primer paso del juicio civilordinario escrito.

La conciliacion es un acto solemne y anterior al juicio,en el que se trata de ver si se puede evitar el litigio pormedio de ua amigable avenimiento. El bien públicoestá interesado en que se eviten los pleitos por cuantosmedios sean posibles, y uno de estos medios es el de laconciliacion. Su orígen entre nosotros data de la C011R-titticion española, que la estableció en sus artículos 282

tambien nuestra constitucion mexicana la adop-tó ed la seccion sétima, art. 155.

44La conciliacion es, pues, el primer paso de todos los

juicios, puesto que su objeto (mico es ver si se puedeevitar el litigio. Pero las leyes han marcado algunasescepciones á, esta reela, general, para con algunos jui-cios; tales son: los juicios verbales, concurso á capella-níaq eolativas, patronatos eclesiásticos, v las demas cau-sas de la misma clase en que no cabe aveneneia; lascansas que interesen á la hacienda pAblica, á, los fondos6 propiedades de los pueblos, á los establecimientos pA-blicos, iglesias, colegios, hospicios, hospitales, casas deespósitos, á, los menores; las causas que interesen á, losprivados de la administracion de sus bienes, á las comu-nidades religiosas, cofradías, hermandades, obras píasfi otra clase de manos muertas; herencias vacantes; pagode todo género de contribuciones é impuestos naciona-les y municipales; créditos que tengan el mismo origen;interdictos sumarios y sumarísimos de posesion; denun-cia de nueva obra; retracto, depósitos, intervencionesretenciones preca,utorias é interinas 6 provisionales,otros casos urgentes de igual naturaleza; concursos y de-mas juicios universales y sus incidencias; faccion de in-ventarios y particion de herencias; acciones que se in-tenten por incidencias de un juicio comenzando por de-manda y contesta,cion por las mismas personas 6 terce-ros interesados; demandas que los síndicos de un con-curso promuevan, ejercitando cualquiera accion quecompeta al concursado, y demas negocios que no puedenser terminados por avenencia. En los interdictos po-sesorios, demandas de nueva obra, recurso para intentaralgun retracto 6 para pedir la formacion de inventarios6 particion de bienes 4 en otros casos urgentes por sunaturaleza, en los que sea necesario proveer de prontopara evitar un da,ilo que amenace 6 para asegurar el usode un derecho, si hubiere de ponerse despnes demandaformal, que haya de causar juicio contencioso por es-crito, deberá preceder precisamente á éste el juicio dela coneiliacion. (Véase el capitulo 5? de la ley de" 23

- 45—de Mayo de 1837, los artículos del 26 al 29 de la leyde 4 de Mayo de 1857 y el art. 271 de la ley de 29de Noviembre de 1858.)

En todos los casos esceptuados é indicados no es ne-cesaria la conciliacion, y se evita, principalmente cuan-do se trata de intereses de menores ó corporaciones queno manejan sus bienes por sí, porque pudieran salir per-judicados en el acto conciliatorio, que cuando surte RUS

'efectos tiene la misma fuerza de una transaccion judi-cial, y bien sabido es que en asuntos de menores no sepuede transigir sin prévio informe de utilidad y por lospasos judiciales.

Los trámites para la conciliacion son los siguientes:El actor se presentará á promover la conciliacion anteel juez que sea conciliador en el lugar donde resida eldemandado. Los jueces de r instancia en la capitalconocen de las conciliaciones á prevencion con los jue-ces menores; y aunque el art. 30 de la ley de 4 de Ma-yo de 1857 dispone que en el Distrito se promueva an-te los jueces menores, pero no escluye en él á los juecesde primera instancia.

Para celebrar el acto de la conciliacion, así el actor co-mo el reo, concurrirán por sí (S por apoderado, con po-der legítimo que comprenda la facultad de transigirse,sin que basten las cartas—poderes. Los que no compa-rezcan con esta legítima representacion, se tendrán porno presentados y se sujetarán á las penas de los que nocomparezcan á la cita judicial.

El juez citará al demandado por cédula en que se es-plique con claridad lo que se demanda y la persona quepromueve, conminando al demandado con una multa dedos á cinco pesos, y fijándole dia y hora para la concur-rencia. Si el demandado no comparece á la primeracita, se librará á. su costa la sngunda, exigiéndole pré-viamente la milita, con que se le conminó. Si no com-parece el demandante, se observará lo prevenido en talt'alío Para el juicio verbal,

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La cédula dicha se llevará por el comisario del juz-garlo, y se entregará al citado en la casa de su habita-cion, y no hallándose en ella, á cualquiera persona desu familia, 6 criados, <S quien viva en ella, tomándoserazon del nombre y apellido del sujeto que la reciba, enun libro que se llamará de citas, y en el que se asentarátodo lo que tenga relacion con ellffs. Entre la citaciony el acto de la comparecencia mediarán á lo menos dosdias naturales, teniendo la persona citada su residenciaen el mismo lugar. Por motivos de urgencia manifies-ta y grave, á juicio del juez podrá reducirse el plazo alnúmero de horas que se estime suficiente.

Cuando para la comparecencia á conciliacion ante eljuez, conciliador' competente, sea demandada alpina per-sona que exista en otra poblacion, la citará aquel pormedio de oficio, que dirigirá al juez de su residencia,para que comparezca por si 6 por apoderado, dentro deltérmino suficiente que se le prefije, y no compareciendose tendrá por intentada la conciliacion.

Si ni á la primera ni á la segunda cita comparece eldemandado, 6 si renuncia espresamente la conciliacion,se librará al actor el correspondiente certificado de ha-ber promovido la diligencia sin efecto, espresando si fnépor renuncia 6 por simple- falta de comparecencia deldemandado. Tambien se dará por intentado el -mediode la conr;iliacion y por concluido este acto, si el de-mandado comparece ante el juez en virtud de la prime-ra 6 segunda cita, y dijere que renuncia el beneficio dela concili a cion.

Cuando las partes asistieren, ya por si 6 por personasque las representen legítimamente, el juez conciliador,ante el escribano 6 testigos de asistencia, se impondráde lo que espongan los interesados sobre la demanda, yprocurará por cuantos medios le sean posibles, lograr laavenencia de los mismos interesados

Ctcla jnez conciliador formará un libro intitulado: Li-bro c conciiiaciono, en papel del sello 3?, que Minio-

47 .1•■•■••

trarán las -partes interesadas, y en cuyo libro se asenta-rá la acta de lo que se practique en la conciliacion. Si laspartes se transigieren, la acta se firmará por los intere-sados, con el juez, escribano ó testigos de asistencia; mas-si no hubiere convenio, solo se asentará una razon su-cinta de haberse intentado la conciliacion sin efecto, yla autorizará el juez con el escribano 6 testigos de asis-tencia,.

En el mismo libro de conciliaciones se asentarán lasdiligencias que se practiquen con este objeto.

Cuando los interesados se convinieren, se les darán lascopias certificadas que pidan del acta, en el papel delsello que corresponda, autorizadas por e1 sino hubiere convenio, se espedirá una certificacion firma-da por el jnez, de haberse intentado sin efecto la conci-liacion, pagándose por las partes las costas de estos cer-tificadoa con arreglo á arancel.

Lo convenido en la conciliacion tendrá la mismafuerza ejecutiva entre las partes obligadas, como si elconvenio se hubiera celebrado por escritura píblica, yen consecuencia, se hará cumplir ejecutivamente sinnueva conciliacion, y no se admitirán otras escepcionesque las que proceden én la via ejecutiva. Si despuesde dos meses de intentada la conciliacion, no se pusierela demanda, habrá necesidad de intentarla de nuevo pa-ra entablarla.

(Véanse el cap. 5? citado de la ley de 23 de Mayo de1837; los artículos del al 1,1 33 de la ley de 4 de Mayode 1857 y los artículos desde el 272 hasta el 286 de laley de 29 de Noviembre de 1858.)

El actor no puede renunciar el- beneficio de la conci-liacion, salvo en los casos esceptuados, pues este bene-ficio no solo se ha concedido á, él, sino al bien plíblico;y ademas, que como la ley manda que antes de los liti-gios se intente precisamente la conciliacion, y el actores quien la ha de intentar, claro es que no puede escu-sarse. El reo renuncia con frecuencia el beneficio, tá-

— 48citamente, no concurriendo al acto, A espresamente,ano-tando su rPnuncia en el reverso de la boleta, 6 concur-riendo al acto y diciendo que renuncia el benefieio:con respecto A él. como no hay manera de forzarle, sele admite la renuncia, habiendo va la lev hecho de sirparte lo 1119s filie podia para evitar el pleito.

En la eonciliacion nunca se atiende á fueros, ni im-porta el monto de los intPrPSPS que sn versan en el ne-gocio de que se trata, pues es un acto de jurisdiecionvoluntaria en qne sP proenra nn amigable avAnimiento,sin que en ni-un caso pueda pronunciar sentencia eljuez, pues entónces convertiria la eonciliacion en un jui-cio, y por esto es absurdo llamar fricio conciliatorio Aeste acto. Pero cuando se transige en dicho acto, eljuez interpone su autoridad r'ara dar fuerza á lo con-venido por las partes, y entórices, como ya indiqué, elcertificado de este arreglo tiene fuerza de escritura piN-Mica.

Los hombres buenos que estableció la ley de 23 deMayo citada, para las conciliaciones, fueron quitad os des-de otra ley posterior, de 12 de Octubre de 1846.

En cuanto á ejemplos de las diligencias prActicas delacto conciliatorio, debe tenerse presente que las citasjudiciales van casi en la misma forma que las del juicioverbal; con la diferencia de que en vez de decir que sonpara juicio verbal, se espresa en ellas que son para con-ciliacion.

Acerca del acta que se levanta, es igual al ejemplr,que pusimos tambien, eon la diferencia de que los inte-resados, A transigen en el acto, 6 no se avienen, pero enningun caso se recibe el negocio á prueba, pues no SP

trata de jnicio, es decir, no se trata de sentenciar, sinode avenir á las partes para que no pasen á un

Si no hubo arreglo en el acto conciliatorio, el actorpide por lo regular certificado de haber intentado la con-ciliacion, y el juez se lo estenderá en estos términos Po.co mas 6 ménos:

— 49 —"Sello tercero.—Cuatro reales, (ó Sello quinto, medio

real, si la parti fuere pobre).—Para los arios, &c.—Fu-lano do tal, juez tantos, &c., certifico: que en el librode conciliaciones, que se lleva en este juzgado de mi car-go, se halla una partida del tenor siguiente: En la ciu-dad tal, Y-c (Sigue aquí igual á-la acta que se levantfsen el acto de la conciliacion). Y en seguida dice el juez:Y para {,ne conste, doy el presente en tal parte y contal fecha;" y firma con su nombre entero.

Si el demandado renunció,la conciliacion, se espresa-rá así en la acta que se levanta del caso, y que se copiaen el certificado referido.

El actor, teniendo ya este certificado, puede pasar áponer la demanda por escrito, demostrando con aquelinstrumento haber cumplido con ese importante requisi-to de interés general y particular que tuvieron presentelas leyes al establecer la oonciliacion.

CAPITULO VI.

De la demanda, que PR el serundo paso del juicioOrdinario escrito.

La demanda es un escrito, por lo comun de corta es-tension, en que se manifiesta un derecho ó accion, y loque en virtud de él se pide La demanda viene á seruna especie de silogismo redondo, cuya proposicion ma-yor es un hecho que se refiere, la menor es un derechoprovenido del mismo hecho, y la conclosion es un pedi-mento er. el que el demandante exige justicia.

Pondré aquí de manifiesto un ejemplo de demanda ci-vil ordinaria, para quese comprenda mejor lo dicho:

"Señor juez tantos, &e., Lic. D. Fulano de tal: 'Víc-tor N., ante usted, por el ocnrso que mas haya lugar enderecho, y salvas las protestas oportunas, digo: que en

de Abril de 1851, presté á D. Jorge Z. la cantidad de

- 50-veinte mil pesos, con el rédito de un cinco por cientoanual, y bajo la condicion de pagar los réditos adelan-tados por cantidades anuales, con hipoteca especial, porel capital y réditos, de la hacienda de San Lúcas, ubica-da en tal jurisdiccion, y para lo cual se ot¿re6 escritu-ra pAblica, ante el escribano D. Juan S. "(He aquí elhecho de la demanda).

"Desde aquella fecha me hablan sido pagadas con to-da esactitud las annalidadts adelantadas, hasta el afíode 1854; pero en Enero de 1855, al hacerse al Sr. Z. elcobro de los réditos adelantados, como de costumbre, hadicho: que no hay tal que tenga que pagar dichos rédi-tos adelantados, pues en la escritura no se pone estaeondicion corno precisa, sino para el caso de que él quie-ra voluntariamente, y que así, no pagará en hdQ1ante si-no por anualidades vencidas. Por noticias estrajudicia-les he sabido que los negocios del Sr. Z. andan mal;como se me pueden seguir perjuicios incalculables deque no se me paguen adelantados los réditos, y mas,cuando ni vencidos se me- han pagado los del ario de1855, es muy justo, vista la escritura que acompaño en5 fojas fitiles, que D Jorge Z. me pague por anualida-des adelantadas, como se espresa, en la cláusula 4! y ála foja 3! de dicha escritura, y no por años vencidos co*.mo, él dice. (He aqui el derecho 6 la accion de la de-manda).

"He tratado de ver si el Sr. Z. tenia conmigo un ave-nimiento ántes de dar esté paso, y le llamé á conci-liacion; pero renunciando este beneficio, se negó á todoarreglo, como consta, del certificado que debidamenteacompaño. Por tanto:

"A usted suplico se sirva declarar que tengo derecho ácobrar al Sr. Z. las anualidades adelantadas, y mandarqne se me pague lo pendiente, por ser justicia -que-jurocon lo necesario." (He aqui el pedimento de la demanda).

Aquí la fecha, toda de letra.l'Irme, del actor. norma del abogadó.

-5'1—Otrosí digo: que el actor vive en tal parte. Fecha

ut supra.Firma del actor.

He querido que no faltase nada á esta demanda,y poreso indiqué hasta el lugar en que deben ir las firmas.Ahora pasa á esplicar brevemente los requisitos de esteescrito; y sin duda que, con el ejemplo al lauo, se com-prenderá todo perfectamente.

Lbs requisitos que debe tener una demanda, se espre-san en estos disticos:

Quia, quid, maro quo, quo jure petatur et a quoRecte oompositus quisque libellus habet.

Lo que quiere decir en castellano, que debe poner-se en la demandadl nombre de quien pide, la cosa quese pide, el nombre del juez aute quien se pide, el ue-recho con que se pide, y el nombre de aquel de quiense pide. (14. 40, tít. 2, P. 3). El escrito de demandadeberá ser claro ademas, para que no pueda oponérseeseepeion de libelo OSCUTO: de-be espresar, como se ve enel ejemplo, 11 casa en que vive el actor para que se lehagan las notificaciones, y la, fecha deberá ir toda de le-tra. kArtículo 35 de la ley- de 4 de.154,ayo de 1857, y ar-ticulos 320, 552 y 553 de la ley.de 29 de Yovierabre1858).

Para que sea claro el escrito- de demanda, es precisoque el-derecho ó la cosa que. en él-se pida, sea señaladacon toua distincion, de modo que no pueda confundirsecon otra, espresaucio sus linderos á confrontaciones, si-tuacion, calidad, cantidad, medida, peSo,calhda y denlasseñales que la caracterizan, y especificando tam bien sise pide posesion ó propiedad, ó uno y_ °toa; :bajo el su-puesto de que no hacieudolo así, puede el juez aebecharla demanda hasta que se esprese bien la tiisal ezw,eptoaquellos casos en, que se puede poner demanda general,como sobre berencia, cuentas de menores, administracion

-52 —de bienes, compañía, &c., ó cuando se pide algun baúló fardo cerrado, jurando que no se puede declarar loque contiene, ó cuando siendo la cosa de las que se sue-len medir ó pesar, no se acordase el actor de la canti-dad, pues entónces, jurando que no la señala por noacordarse de ella, le será admitida la demanda y favora-ble la sentencia en lo que pudiere probar. (LL. 15 y26, tít. 2, P. 3; y 4, tít. 3, lib. 11, Nov. R.)

Si el actor no pudiere especificar bien la cosa por es-tar en poder del demandado ó de otra persona, puedepedir por la a,ccion exhibitoria ó ad exhibendum, que eltenedor de dicha cosa la presente, para formalizar su de-manda. (LL. 16 y 17. tit. 2, P. 3).

Siempre qtie se pide por ¿teclea personal, es indispen-sable espresar la causa de que procede, como de venta,préstamo ú otra semejante; pero si la accion fuese real,bastará decir que pertenece al actor la cosa Ó su domi-nio. Sin embargo, aun en este caso conviene espresar-la; porque haciéndolo así, aunque se dé sentencia contrael actor, puede éste volver á pedir la cosa por otra ra-na ó causa; pero no cuando faltare tal designaciou,.por-que se presume que la deautuda comprendió todas lasrazones ó causas, á inéuos que sobrevenga alguna des-pues de la sentencia. (L. 25, tit. 2, Part. 3.)

En una misma demanda se pueden deducir varias ac-ciones, con tal que no sean contrarias unas á otras; pe-ro si lo fueren, el actor ha de elegir la que mas le con-venga; y eligiendo una no puede volver á la, otra, porquedar ya renunciada: como por ejemplo, cuando unocompra la cosa agena sin que para venderla haya pre-cedido mandato del dueño, el cual, aunque tiene dos ac-ciones, una para pedir la cosa, y otra para solicitar elprecio, no puede pedir á un tiempo entrambas, en ra-zou de ser contrarias; y elegida una de ellas no tienefacultad para cambiar la otra (L. 7, tít. 10, Part. 3 ysu glosa).

La accion, pues; que se ha intentado en la demanda

puede modificarse, agregando, por ejemplo., circunstanciasque le dén mas vigor ó que la aclaren, pero no puede cam-biarse, pues en este caso se necesitará el consentimientodel demandado. La razon es, que se considera que hayUd cuasicontrato por el que ambos litigantes se obliganá guardar la materia/ la forma del juicio, y para va-riarla, es necesario el consentimiento de ambos, se en-tiende cuando ya se contestó la demanda.

demanda se tunda en documentos, deben presen-tarse con ella originales iL. 1, tít. 3, lib. 11 Nov. Itec.,y art. 38, de la ley de 4 ue Mayo ue 1857). iNo debepedirse en la demanda mas de lo que se uebe, para noincurrir en el vicio de plus peticium; y si se incurre eu.este defecto, en la, practica ne huy se sale condenado enlas costas, pues las penas antiguas sobre esto ya no es-tán en uso (Peña y Peña, Práctica forense, lecciou se-g unda):

Acerca de las fórmulas que debe tener la demanda,diremos. que antiguamente eran muchas, pero que en eltlia están reducidas á muy pocas, pues una ley de la Km-copilactou (ley 10, lib. 4, tit. 17), da valor .al juicio,auuque'eu él se omitn muchas de sus formalidades yademás, que el juez está obligadó á administrar justiciaá las partes en todo lo que la tengan, probada solo laverdad del hecho, y aun prescindiendo de ineLid,:,

solo dos fórmulas han quedado,ue las antiguas, y seusan hoy en la práctica eu la 'demanda. La primeraconsiste en poner al principio del escrito: "Como mashaya lugar en derecho," ó "como mejor proceda, y sal-vas las protestas oportunas, digo'," cuya cláusula sirvepara que la demanda se tállb tenga del modo Inas confor-me á derecho, sin que se renuncien ios ciernas. La otraformula termina el escritoli dice: "Por ser justicia quejuro con lo necesario.," y esto no es mas sino el pramen-to de calumnia, que la. ley de Partida cita, con el nom-bre de mancuadra, y que se debe hacer al principio de

— 54todoslOs pleitos:,pOr él jura el actor que cree ser justo-su derecho y que- n procede, de mala fé. (LL. 8 tít:10y 23, tít. 111 Y. 3.)

Acerca del papel sellado en que debe ponerse la de-manda,- diré que deberá ser del selle 3? de actuaciones,ménos para los 'notoriamente pobre, que usarán (lel sello5?, pidiendo en uu otrosí agregado á su demanda; que seles ayude por pobres, en calidad de _por ahora; y ei juezlos declara pobres de solemuidadspór medio -de este au-to, poco mas o menos'; "Tu't .6 .cucci 'cosa, -en ,cuanto 'á loprincipal; y en cuanto al otrost, como lo -pide - en -Cali-dad de por ahora; y no opouiéndose el ofictu."—Estono oponerse el oficio, quiere decir, que no oponiéndoseel escribano, pues si se opone, se, tiene que rendir unainformacion ue tres testigos que digan sobré la- pobre-za, y la prueben con BUS declaracioues.

tin cuanto á la forma uatural que debe llevar la- de-manda, diré, que el papel. debe tener un márgeu equi-valente- á. la cuarta pahte de la pla,ua, y. cuyo maro*debe quedar siempre á la izquierda, doblandoiele ade-mas una ceja para que pueda ¿tgregarse al cuaderno sinriesgo de que coja lo escrito. Al principio' del.eseri-ta ue *amauta; _generalmente se t'epa», antes un es,,pacio para que eljuez pusiera su auto; pero en el• díaya no está en uso esa aberraCion, y el: yuez asieut susdemisiones corno debe ser, en seguida del escrito. 'en ffliese le piden. Y por último, es de .1tuvertir, que al hacersela repeticion del pedimento, se: ClQbe sacar el "A sistecipido -se sirva, &c." al margen del escrito.

rasando en couclusioii a- las firmas, diré, que debenfirmar la uernanga, el actos y mi abogado que sea supa-trbuo; de manera ciue no debe admitirse escrito algunode uenianda sin firma de abogado (Art. 9 - del cap.. 2; y5 del cap. 3 del deéreto.de 9 de Octubre de 1812; art.36 de la ley de 4 de Mayo de.1857, y art. 552-de la leyde 29 de Noviembre de 1858)3 siendo la rumí' dee-eatolque los-abogados 'están destuadós é, dirigir loa pleito,

55y han estudiado para ello, mientras que las partes, sinconocimiento en la materia por lo comun, podrán tras-tornar el curso del negocio, ,é,interrumpir la prontaadministracion de justicia. De manera que solo podrán.ir sin firma de abogado, segun el tenor de las leyestadas, los escritos que se llaman de cajon; es decir,aquellos en que, 6 no se versan puntos de derecho, 6--seversan algunos conocidísimos, como el de acusar rebel-día, pedir próroga de plazo, &c.

Puesta ya la demanda de la manera antes dicha, y lit« •mada por el abogado y-la parte actora, ya séa ésta por

ó por apoderado, se formará un cuaderno en que secoserán los documentos todos, comenzando por las-eserb,turas 6 documentos que se mencionan en la demanda. para apoyarla, en seguida, el poder/ para que conste la per-sonalidad, después se pondrá el certificado de haberseintentado la. conciliaeiou, -y por ultimo, el escritó,mitmode demanda, teniendo cuidado de que haya quedado pa-pel Sellado suficiente para que el juez ptnáá

Formado este enaderno, que tendrá una- hoja ,blanc.11al frente para ,poner la carátula, el abogado, convenidoya con la parte actora acerca de ,quién deba serjuez 4ue_Conoeerá del asunto; 'para lo Ctill4endtá 'píe-«ente lo que mas adelante se dirá dér fuere éomiletentt,.entregas eL_referido-cuadertio al eseribano qué esta,-ladoá dicho juez, y cuyo escribano é« thtlue'il'énfial.,ga, de dar cuenta con- el negocio .- Cuándo no hay do,cribanos señalados- para jOil jutgadOs `entine/4-Seel que parezca mas conveniente.

Como enel eseritó de:dernandardebe Constátunáll-..cion 6 un dereelle-eoutra-álgUna-persona ó CosapytOMOes tan interesante la fiaein 41e:' este 'dereaó para élmejor curso y espediclon déi'negócio,- éé tarabieirportantisimo examinar la natáraleza:`-' de las accióneidereeh es que :se • llegan en les jttioi es, -y -para ella destis.narémos él élpftaló sigdieríté:

CAPITULO VII.

De las acciones 6 derechos de que se originan las demandas,y del tiempo que duran estas acciones,

6 de la prescripcion.

Se llama accion el derecho que tenemos para recla-mar alguna cosa.

La primera division de las acciones es en reales, per-sonales y mistas. Acciones reales son aquellas que sedirigen á una cosa, sin relacion á la persona que la po-see; personales son las que se dirigen á una, persona, sinrelacion á la cosa, y mistas son aquellas que participande unas y otras,

Las acciones reales, ó nacen del dominio en la cosa,como la revindicatoria,, por la que reclamamos una cosa,nuestra,-y la publiciana,, por la que pedimos-que se nosdevuelva una cosa que estábamos percibiendo de bue-na fé, y que se nos ha quitado; ó nacen de la servidum-bre, como la confesoria, por la que pedimos que talpredio confiese deber una servidumbre, y la negatoria,por la que pedimos se declare á nuestro predio libre deuna servidumbre; ó nacen de una prenda, como el de-recho de prenda, que tiene lugar cuando se nos ha ase-gurado un crédito con una cosa mueble, y el de hipote-ca, que existe cuando se nos asegura una deuda con unacosa raíz.

Las acciones personales nacen de ciertas obligacionescontraidas tácita 6 espresamente con algunas personas.De obligaciones contraidas tácitamente, 6 lo que es lomismo, de los cuasi-contratos nacen derechos que se de-nominan lo mismo que el cuasi-contrato de donde se de-rivan: así, de la tutela y curaduría nacen acciones con-tra los tutores y curadores para obligarles á que rindancuentas, por ejemplo; de la gestion de negocios nace

— 57 —igual accion, y los tutores, curadores y apoderados, tie-nen tambien sus derechos contra los poderdantes paraexigirles sus honorarios y lo demas que les deban enjusticia. De obligacion espresa, es decir, de los con-tratos, nacen tambien multitud de acciones: sí de loscontratos reales, que son el mútiio, comoda,to, depósitoy prenda, nacen las acciones de mútilo la primera, y lasdema.s, dos de cada contrato, y que se llaman directas ycontraria de comodato, depósito y prenda. Del contra-to verbal nace la accion para reclamar aquello á quealguno se obligó., y del literal resulta la accion paraobligar al que puso un recibo, á pagar la cantidad queconfiesa en él haber recibido. De los cinco contratosconsensuales, á saber, compra-venta, locacion-conduc-eion, eufitiéusis, compañia y mandato, resultan en cadauno las dos acciones de su nombre, directas ambas, me-nos en el mandato, en que una es directa y la otra con-traria. Los innominados producen acciones tambieninnominadas á favor del que dió 6 hizo por su parte, pa-

obligar al que prometió dar ó hacer, 6 cumplir alguncontrato.

Hay tambieh otras acciones personales que nacen dela equidad, como la accion ad exhibendum, por lL. queaquel que ha perdido una cosa mueble 6 algun docu-mento, pide que-lo enserie aquel de quien sospecha te-nerlo en su poder: la accion interrogatoria, por la quese tiene derecho para hacer ciertas preguntas, por ejem-plo, las que quiera hacer el acreedor al deudor acercade si es suya la firma, 6 de si reeonoce la deuda, los in-terdictos ó acciones estraordinarias, que tienen lugarcuando se d.isputa la posesion 6 cuasi-posesion; la aceionrescisoria que se dá para rescindir el contrato en quehubo perjuicio de mas de la mitad del justo precio, ócuando intervino miedo ó fuerza grave, dolo, menoredad, ausencia por causa de la república, 6 enagenacionhecha á persona poderosa para hacer parcial el juicio; ypor último. .la condicion sin causa, que tiene lugar cuan-

— 58 —do alguno posee algo sin buena, razoin por ejemplo, unsastre que hubiere perdido un vestido y que lo haya pa-gado al dueño, tiene derecho para que si el dueño en-cuentra aquel vestido, 6 le devuelva el precio ó el mis-mo vestido. Tambien la accion pauliana nace de laequidad, pero como es mista, hablarémos luego de ella.

Las acciones mistas tienen lugar en cuatro casos: enla peticion de una herencia, en la particion de lí Ila he.rencia ó cosa coman, en la fijaciou de límites á- un cam-po, y cuando se trata de anular las enagenaciones queun deudor ha hecho con fraude de sus acreedores, cuyaúltima aceion es la que se llama pauliana,

Hay ciertas acciones á las que se da el nombre deprejudiciales, porque preceden á un juicio, y algunasde ellas se llaman tarcrbien perjudiciales, porque perjudi-can aun á los que no litigan, siendo esta una escepcionde la regla de que solo salen perjudicados en el juiciolbs que intervienen en él. Así, por ejemplo, es accionprejudicial aquella por la que -se trata de averiguar siuno "es hijo del que se sospecha ser padre, 6 al contra-rio,y ésta tambien es perjudicial, porque si se declaraque es hijo de quien se sospechaba, tendrá ya; su legí-tima, en los bienes paternos, y los denias que se han de-clarado hermanos tendrán disminuida.s sus porciones:Esta es quizá la única, accion prejudicial y perjüdicialque existe entre nosotros.• Pueden dividirse tambien las acciones en persecuto-

rias de la cosa, que son ,aquellas por las cuales perse-vimos la cosa; penales, que son aquellas por las queperseguimos la pena; y mistas, que son las que partici-pan de ambas. Pero la division que adoptamos al prin-cipio, abarca todas las dernas que pudieran hacerse, es-,cepto las penales de que no tratarnos en este libro.

Existen otras tres acciones que pueden calificarse depersonales, puesto que nacen de-una obligacion tácita-mente contraida; tales son: la exereitoria, la institoriay la funeraria, á las que puede agregarse la que resulta

— 59 —del daño causado por las béstias, y cuyo daño se llamapauperie. De estas acciones, lo exercitoria se da con-tra el dueño de una nave por los contratos celebradoscon el maestre de ella; la institoria se da contra el due-ño de una tienda por los contratos celebrados por el pa-tron de ella; y la funeraria se da contra los herederosdel difunto para que paguen los gastos hechos en el en.tierro.

En la práctica de los juicios se dividen generalmentelas acciones en ordinarias y ejecutivas, segun el juicioque, atendida la fuerza de ellas puede seguirse; ó masclaro, segun que se pide con ellas que se declare de-berse alguna cosa 6 cantidad, 6 segun que están bienprobadas y se dirigen violentamente á reclamar el pa-go, por llevar aparejada ejecucion. Tambien se divi-den en sumarias y sumarísimas, segun el juicio que pro-vocan.

Creo conveniente hablar aquí acerca de la dura,cionde las acciones, pues al que va á poner demanda le im-porta mucho saber si está vivo su, derecho, puesto que,sino lo está, y la intenta, saldria perdiendo su tiempo ysu dinero. Quiero hablar de la prescripcion.

Como resulta,rian perjuiciós y trabas á la administra-cion de justicia, de que las acciones duraran vivas siem-pre, las leyes han fijado, en obsequio de la certidumbrede los derechos, los plazos de tiempo que deben durarsegun sea la naturaleza de ellas.

Se ha establecido en consecuencia que las accionesreales duren tanto cuanto dura el derecho de prescribirla cosa de que se trata, es decir, tres años para -1a,s co-sas muebles, y diez entre presentes y veinte entre ausen-tes para las inmuebles. (LL. 9, 17 y 18, tít. 29, P. 3).

Las acciones personales duran generalmente veinteaños, ya sea que se considere sola la accion, 6 ya conejecutoria dada sobre ella. (L. 5, tít. 8, lib, 11 de la Nov.)El derecha de ejecutar dura los diez primeros años, yen seguida queda sola la accion ordinaria. (L. 3, tít.

-60-13, lib. 3 del Ordenamiento real, que 110 está derogada,como creen algunos, por la ley 5, tít. 8. lib. 11 de laNov., y L. 6, tít. 15, lib. 4 de la R.)

Las acciones mistas duran treinta años, segun la leyúltimamente citada.

Pero entre las acciones personales y mistas, hay al-gunas que duran mas tiempo del que se establece por laregla general y otras que duran menos, de modo que espreciso anotarlas para que se tengan presentes. La ac-cion para recobrar los bienes raíces de las iglesias, duracuarenta arios, pues para los muebles sigue la regla co-man, y el mismo tiempo duran las acciones de algunaciudad ó villa (L. 7, tít. 29, P. 3), aunque pueden,pe-dir la restitucion. Con respecto á prescripcion de lasacciones de los menores, dispone la ley (2, tít. 25, P.- 3,)que las prescripciones de veinte ó menos años no corrancontra ellos, sino en el caso de que hayan comenzadocontra sus mayores, y entonces tiene lugar la restitu-cion, solo en cuanto al tiempo que corrió contra ellosdurante su menor edad; mas las de mayor tiempo, cor-ren sin distincion contra los mayores ele catorce años, ytiene lugar en cuanto al todo la restitucion.

La restitucion en integrum dura cuatro años, conta-dos desde el dia en que se sufrió el daño; pero los meno-res gozan esta accion hasta los cuatro arios siguientes altiempo de su mayor edad; y es deadvertir, que tanto losmenores como las iglesias, el fisco y las comunidades,tienen treinta años para entablar la accion de iestitu-clon en integrum, siempre que el daño 6 menoscabo quesufrieron esceda de mas de la mitad del justo precio dela cosa. (LL. 8 y 10, tít. 19, P. 6). A esta accion sellama rescisoria.

Las acciones que tienen los abogados para cobrar sushonorarios, las de los apoderados, boticarios, joyeros,tenderos, criados por sus salarios, &c., se prescriben álos tres años. (LL. 32, tít. 16, lib. 2 de la R., y 10, tít.11, lib. 10 de la Nov.)

-61 —

Las acciones redhibitoria y cuanti–minoris que tienenlugar en la compra–venta, la primera para deshacer elcontrato por daño oculto, y la segunda para que se pa-gue solo el daño ó la diminucion de la cosa, duran lasdos un año. (T4. 63, tít. 5, P. 5).

La accion pa,uliana dura solamente un ario, pues esteplazo duraba entre los romanos, de quienes se tomó.

La accion para reclamar la posesion de una cosa,prescribe al cabo de un afio y un dia. (L. 3, tít. 8, lib.11 Nov. R.)

Es de observarse, sin embargo, que para la prescrip-cion de todos estos derechos que hemos fijado aquí, seexigen los mismos requisitos que para la prescripcion engeneral, tales son: la buena fé, el justo título, la capaci-dad en el que prescribe y en la cosa, el tiempo definidopor la ley y la posesion continua. Acerca de la buenafé, parece de todo punto indispensable para.la prescrip-cion, y lo es ciertamente por derecho canónico (Decre-tales de Gregorio IX, lib. .2, tít. 26. ca_p. 20), sin em-bargo, la ley 19, tít. 29, P. 3, fija el tiempo de trein-ta años para la prescripcion de las cosas que se poseende mala fé. Bien visto el negocio, creo que en la prác-tica debemos atenernos al derecho canónico. Acercadel justo título, que se entiende ser el fingido, pues porol verdadero no hay necesidad de la prescripcion paraadquirir, los autores lo dividen en putativo, colorado ypresunto. Putativo es el título que creiamos hábil, yque en realidad no lo es, como cuando alguno cree queposee por donaci-on y posee solo por préstamo, cuyo tí-tulo es hábil para las servidumbres. El colorado es elque tiene las apariencias de verdadero, aunque en rea-lidad no lo es, como cuando alguno ha comprado unacosa del que no es su verdadero dueño, aunque le creetal: este título basta para la prescripcion ordinaria detres, diez y veinte años. (Argum. de la ley 9, tít..29, P.3). Y finalmente, el título presunto que es el que con-cede la ley, y sirve para las prescripciones de mas de

-62veinte años. Tarnbien se exige para la preseripcion, ca-pacidad en el que prescribe, es decir, que tenga la fa-cultad de adquirir, aunque lo haga por medio de su re-presentante, como sucede con los menores, y que la co-sa no sea de las prohibidas-para prescribirse, como lasque se llaman sagradas, santas 6 religiosai; las cosashurtadas 6 poseidas con mala fé, y las de los menores,ciudades, iglesia, fisco, que tienen las restricciones indi-cadas arriba. Acerca del tiempo que han fijado las le-yes para la prescripcion, creo haber dicho bastante. Laposesion continua consiste en que el poseedor de unacosa no haya sido despojado de ella violentamente ni sele haya puesto demanda sobre la misma cosa. Con res--pecto á las -obligaciones personales, que consisten en-deudas, por ejemplo, la posesion contínua está en -queno se hayan cobrado durante el tiempo necesario parasu preseripcion

Acerca de las acciones que pasan á los herederos, di-rémos, cine la persecutorias de la cosa pasan á ellos yse dan contra ellos, y las penales no pasan á ellos y sedan contra ellos, á ménos que el difunto haya contes-tado el pleito. Las mistas participan de la naturalezade ambas.

De absoluta negesida,d es el que el abogado examinebien el negocio que se le -presenta, y procure descubriry aclarar la accion que mejor pueda intentarse para elbuen éxito de su asunto; pnes sr yerra en la eleccion dedu derecho al principio del -negocio, claro es que se per-derá el tiempo y el dinero, haciéndose responsable paracon su cliente, de los malos resultados que pudiera acar-rearle.

Como toda accion reconoce por origen una obliga-cion, un contrato ó un cuas¡–contrato lícito ó ilícito, esde la mayor importancia al estudiante y al abogado ha-.cer un estudio de las obligaciones y contratos, para porder deducir y distinguir con facilidad las acciones ó de-rechos que de aquellos provienen; y una vez hecho tal

— 63 —estudio prévio, podrá pasar fácilmente á hacer las apli-caciones convenientes y oportunas en la práctica de losjuicios, encontrando de este modo espedicion y tino enlos negocios que se le encomienden. No es bastante,pues, para la buena comprension del origen y vigor delas acciones que se intentan en los juicios, la ligera des-cripcion que he hecho de ellas, en este lugar, y remitoal lector al "Manual teórico–práctico razonado de lasobligaciones y contratos en México," en cuyo libro hetratado esta materia con mas estension y haciéndola lomas fácil y metódica que me fué posible.

CAPITULO VIII.

Ante qué juez debe prese-tarse la demanda, 6 lo que es lomismo, d-1 fuero competente.

El tercer paso del juicio ordinario escrito es el de lle-var la demanda ante nn juez; pero es preciso que estejuez sea tal que tengi poder- sobre el demandado, pues-to que si no lo tiene, dicho demandado no está en laobligacion de obedecerle, y así se perderla el tiempo.Siendo, pues, este punto de tanta importancia, mereceque lo examinemos_atentamente

Se llama fuero el tribunal en que debe ser juzgada lapersona contra quien se procede. El fuero se divide encoman y privilegiado. Fuero coma es aquel ante quiense demanda al coman de las personas. Privilegiado esaquel ante quien se demanda solo á cierta clase de per-sonas ó cosas, que tienen su autoridad propia concedidapor las leyes.

El fuero comun reside entre nosotros en los jueces me-nores ó conciliadores con respecto á los negocios de .me-nor importancia; en los letrados, para_ la primera instan-cia de los negocios comunes; y las segundas y tercerasinstancias van á los tribunales superiores 6 al supremo

— 64 —tribunal de la nacion, segun las circunstancias de inte-reses y lugares de los mismos negocios.

El fuero privilegiado lo es, 6 por razon de la causa,materia 6 cosa de que se trata, y entAnces se llama ópuramente eclesiástico si se trata de las causasespiri-tuales' ó de hacienda cuando se versan intereses del era-rio, de minería si se litiga asunto de minas, ó mercan-til si se trata de cosa del comercio; ó es el fuero privile-giado directamente por razon de las personas, como eleclesiástico para los negocios civiles y causas profanas,el militar para lo civil y para los delitos contra la Orde-nanza, y el fuero de los altos funcionarios.

Los fueros privilegiados, (escepto el de hacienda, quese funda en el bien público, y el eclesiástico para lascausas puramente espirituales, que se funda en la juris-diccion innegable de la Iglesia, ejercida por sus legíti-mos pastores), están sujetos á las vicisitudes de nues-tras leyes, que los suprimen ó los realzan indistintamen-te. Así porejemplo, están derogadas por la ley de 23de Noviembre de 1855 los fueros de minería, el mercan-til, el eclesiástico privilegiado, y el militar, que se re-fundieron en el fuero comun.

En cuanto á los fueros privilegiados, consideremospor su &den los que existen hoy vigentes entre noso-tros. De los privilegiados por razon de la materia, cau-sa 4 cosa, el primero dijimos que es el eclesiástico en lopuramente espiritnal. El tribunal 6 fuero para los ne-gocios espirituales, lo forma el provisor 6 vicario gene-ral del obispo y el mismo obispo 6 el metropolitanoen la primera instancia. La segunda instancia, si en laprimera juzgó un sufragáneo, pertenece al metropolita-no, y si conoció éste, toca al sufragáneo mas cercano, yla tercera en el priltero de estos dos casos debe tocar alobispo mas cercano respecto del que comenzó el asunto,y en el segundo, al obispo que despnes del que conocióde la apelacion esté mas próximo al metropolitano.

— 65 —(Breve del Señor Greg. XIII, mandado observar por laley 10, tít. 9, lib. 1 de la Rec. de Indias).

El tribunal, para el fuero privilegiado de hacienda,está representado en primera instancia pr los Juecesllamados de 'hacienda 6 de distrito, y á él se llevan losasuntos que interesan al fisco. En la segunda instanciael conocimiento de los negocios toca á los tribnnales su-periores de circuito, ó al tribunal supremo de la nacion,según el interés que se verse y el lugar en que se trateel negocio.

Los fueros de minería y mercantil no están vigentespor ahora, y como ya dije, quedaron refundidos en elfuero `comun, aunque sujetándose sus resoluciones á lasordenanzas respectivas de Minería y de Bilbao.

Entre los fueros privilegiados directamente por razonde las personas, cuento primero el eclesiástico en cuan-to á los negocios civiles y delitos comunes. Este fueroó tribunal tiene su primera instancia en el obispo dellugar, el provisor, vicario general-, juez de capellaníasú obras pías, y otros delegados, segun el asunto deque, se trate: la segunda instancia se verifica de la mis-'lía manera que dijimos para los casos meramente espi-rituales, y lo mismo la tercera instancia. Así es que deuna-demanda civil puesta á un clérigo de México, olSno-cerá en primera instancia el arzobispo de dicha capital6 sus delegados; en segunda instancia conocerá el obis-po de Puebla y en tercera el de Micboacan: y sí la pri-mera instancia fué en Puebla, la segunda será en Méxi-co y la tercera en Oaxaca. (Véase .el Breve y ley ci-tados.)

El segundo de tos fueros privilegiados por razon delas personas, es el militar para los negocios civiles 6 de-litos contra Ordenanza; y este fuero tiene su primerainstancia en el comandante general, que conocerá de losnegocios eón dictámen de asesor, y su segunda y terce-ra instancias en el tribunal de la guerra.

El tercer fuero privilegiado por razon de las personas,

— 66—es el de altos funcionarios; y las instancias de los nego-cios así de lo civil como de lo criminal que se ofrezcan,varían de tribunal segun las personas que se interesan.La primera instancia de los "Legocios civiles y causascriminales comunes que se promovieren botara, los se-cretarios del despacho y consejeros de Estado, préviadeclaracion del consejo de haber lugar á la formacionde causa, así como las de responsabilidad de los gober-nadores de los Estados y gefes políticos de los territo-rios, corresponde por turno desde la primera instanciaá las salas segunda y tercera del tribunal supremo de lanacion. Los nego. as criminales y civiles de los em-pleados deplomáti, )s y cónsules de la Itepírblica, tienenel mismo tribunal. Los asuntos civiles y. criminales delos mag'strados, fiscales y promotores de los tribunalessuperiores, comunes y especiales, y del tribunal de laguerra, tienen su primera instancia en una de las salasindicadas del supremo tribunal. Igualmente van allí lascausas de responsabilidad que _deben formarse contra losjueces de los negocios, cuyas apelaciones correspondenal tribunal supremo, y contra los subalternos inmediatosdel mismo, por falteis, escesos ó abusos cometidos en elservicio de sus destinos. Todos estos negocios, corno di-je ántes, corresponden por rigoroso turno á, las salas se-gunda y tercera de la suprema corte de justicia, y aque-lla á quien toque, conocerá de ellos en primera instancia,correspondiendo la segunda á la ora a sala de las dos es-presadas, y la sala primera conocerá en tercera instan-cia de los propios negocios y causas. (Artículo 137 deldecreto de 9 de Octubre de 1812, y artículos del 175 al182 de la ley de 29 de Noviembre de 1858.) En cuan-to á, los negocios civiles y criminales que se ofrezcancontra los ministros, fiscal y procurador general del su-premo tribunal de la toca su conocimiento á untribunal compuesto de diez y seis individuos letrados,que nombrará el presidente de la Iter'ibliva, y cuyo tri-bunal estarA, dividido en tres salas. (Artículos del 95

-67al 103 de la ley de .29 de Noviembre citada.) -Los mi.nistros estrangeros y otros enviados diplomáticos tienenel privilegio de no poder ser juzgados civil ni criminal-mente sino por sus gobiernos respectivos (Vattel, Dere-cho de gentes, lib. 4, ea,ps. 7, 8 y 9). El presidente dela RepAblica podrá ser juzgado hasta dos meses despuesde cumplido su encargo; y entónces, prévia la declara-clon de la cámara de diputados de haber lugar á la for-macion de cansa, pasará el negocio á la suprema cortede justicia ( Constitucion federal, art. 12 del acta de re-formas).

Generalmente todos claman contra la existencia de losfueros especiales, alegando que en una República librecomo la nuestra, debe haber solo un tribunal en que seantodos juzgados sin distincion para que no sea ilusorioaquello de la igualdad ante la ley. Pero se debe adver-tir respecto de este punto, que esta igualdad ante la leyexiste aun cuando no haya un solo tribunal para todos;y si hay varios legítimamente establecidos, lo que quie-re decir es, que la administracion de justicia no seráigual para todos en cuanto á la forma, pero sí en cuantosu esencia, que consiste en dar á cada uno lo que es su-yo. Otra objecion que se alega en contra de los tribu-nales especiales, es la de que cada juez especial querráproteger decidit'amente á los que gozan el fuero de suribunal, aun con perjuicio de las ciernas clases; pero

quien alega esta objecion, se figura á los jueces sin deli--adeza, y tal vez venales, cosa que podria objetarse tam-ilien á todos los tribunales, si no estuvieran representa-íes por hombres de conocida probidad y legítimamenteonstituidos.Es cierto que la abundancia de tribunales especiales

,omplica. á veces la administracion de justicia, haciéndo-ademas tan costosa, que casi no puede cubrirse su

resupuesto, como ya lo han notado algunos calculistas;,ero es tambien innegable que en ciertos casos, la nata-

r'deza, misma de las cosas y el bien público exigen tribu-

— 68 ---nales especiales para el conocimiento de ciertos negociosque, ó necesitan ser tratados con gran tino, ó un Cono-cimiento profundo en ciertas materias.

En la naturaleza misma de las cosas y en el bien pú-blico se fundan los fueros especiales por razon de la cau-sa, como el fuero eclesiástico en, lo espiritual, y el dehacienda, que han existido siempre. Los demas fuerosprivilegiados por razon de la causa, materia ó cosa, co-mo el de minería y el mercantil, se fundan en el conoci-miento especial que se necesita para ciertas materias,pues es clarísimo que en los ramos de minas y comercio,para que se administre rectamente justicia, es precisoque los jueces tengan una dedica,cion esclusiva en sus ne-gocios respectivos, y agena de otros negocios comunes.

En el bien público se fundan los denlas fueros relati-vos directamente á, ciertas personas, como el eclesiásticoen lo civil, el militar y el de altos funcionarios; y aun-que no entraré aquí en una larga enumeración de losbeneficios que de ellos resultan á la causa pública, soloobservaré que los fundamentos en que se apoya el fueroeclesiástico en cuanto á los delitos comunes y sus nego-cios civiles, y la antigüedad de las concesiones en virtudde las cuales gozan los eclesiásticos este privilegio, me-recen suma consideracion é importancia.

Dijimos al principio de este capítulo, que habia, dosclases de fueros; el comun y el privilegiado: y como yahemos dicho bastante acerca de ambos, es tiempo de quepasemos á tratar de las reglas que se dan para saberqué fuero deberá elegir el demandante, advirtiendo quelas voces juez competente, tribunal competente y fuerocompetente, quieren decir lo mismo.

Hay dos reglas que son generalus á todos los fueros:es la primera, que al actor toca el( gir el juez ante quiendeba poner su demanda; la segunda dice, que el actordebe seguir el fuero del reo. La escepcion única de es-ta regla es la reconvencion.

Catorce son las causas que surten el fuero coman de

— 69 —que vamos á tratar, segun la ley de Partida (ley 32, tít.2, P. 3), y ya el Sr. Peña y Peña ha hablado perfecta-mente sobre ellas. Pero en la práctica, estas catorcecausal se reducen á cuatro, que son las únicas de quehablarémos aquí, y que consisten en el domicilio, con-trato, delito y lugar donde está ubicada la cosa.

Surte fuero el domicilio, porque nada mas justo ni pro-pio que demandar á lino en el. lugar donde mora. Surtefuere el contrato, porque si hay algo natural, es que unocumpla la obligacion en lugar donde se obligó. Surtefuero el delito, porque el reo ha ofendido la vindictapública en el lugar donde cometió el delito, y allí eldonde debe. la-satisfaccion. Y surte fuero la ubicacionde la cosa, porque está muy en el órden que se siga esjuicio en el lugar donde está la cosa que se disputa.

De estas cuatro causas que surten el fuero comun, lasleyes de todos los tiempos y países consideran como masimportante la del domicilio, fundándose en mil razones,y siendo la mas notable, la de que este fuero el el masnatural de suyo, y el mas benéfico é importante á lacausa pública, y que de lo contrario se trastorna el ór-den en el sistema jurídico, pues nada hay mas injusto yatroz que arrancar á una persona del lugar donde tienesus bienes, su familia y sus intereses todos, para ir ájuzgarla en otra parte lejana, tanto mas, cuanto queen el lugar de su domicilio, el juez ha sido testigo desus acciones, y puede aclararse mas fácilmente la ver-dad de los hechos.

El fuero del domicilio es acumulativo con los demas;es decir, que calando concurre con otro, por ejemplo, COAel de la ubicacion de la cosa ó el del contrato, el actorpuede elegir al principio uno de los dos fueros, pero conla precisa condicion de que si el actor elige el lugar dela cosa, ó el contrato, el reo se encuentre allí donde ledemanda, y si el demandado no se encuentra allí, no po-drá demandarle sino ante el juez de su domicilio. Esta

la opinion de todos los autores que se fundan en la

-70—ley 4, tít. 3, P. 3, que dice: "Responder non debe el de-mandado- en juizio ante otro alcalde, si non ante aquelque es puesto para judgar la tivrra do el mora quoti-dianamente."

Acerca del fuero del delito, es preciso advertir queel reo está obligado precisamente á comparecer anteeljuez (:el lugar donde cometió el crimen, pues allí estáofendida la vindicta pública y allí debe ser satisfecha.Pero si dicho reo se fugase, entónces deberá ser juzgadodonde le cojan.

Algunos autores opinan que el fuero del domicilio pa-dece sus escepciones, y que una de ellas tiene lugarcuando se trata de despojo violento, estando el dueñode la finca despojante á una gran distancia, pues en es-te caso, dicen los dichos autores que debe llamárselepara que responda del despojo que hicieron sus depen-dientes, y se administre así pronta justicia.

Sin embargo, DO hay una razon terminante para quedeje, en el caso propuesto, de ser preferido como lo man-da la ley, el fuero del domicilio. Es cierto que á vecesteudria la culpa del despojo el dueño que estaba distan-te de la finca que despojó, pero podria suceder tambieny esto es lo que debe presumirse, que el dueño no tuvie-se tales intenciones de despojar, ni hubiese tornado par-te alguna en el hecho; y si en este caso, que repito esmuy frecuente, se atendiera mas al fuero de la ubiea,cionde la cosa que al del domicilie, se cometeria la injusti-cia mas atroz arrastrando al dueño de la finca despojan-te, para irle á juzgar á una gran distancia, y por unjuez que en el caso, seria de todo punto eltrafi0 é incom-petente. En mi opinion—que fuera débil á no estarfundada en la pluma del Sr. Peña y Peña—debe seguir-se aquí la regla general, y eso es todo. ¿Estaba presen-te (al poner la demanda) en la hacienda que despojó eldueño de ella?—Sí lo estaba.—Pues entónces el actorpuede escoger el lugar del domicilio del despojante, óel lugar de la ubicacion de la cosa para poner su deman-

— 71 —da.—No estaba presente.—Pues entónces no hay elec-eion, sino que solo puede ponerse la demanda en el lu-gar del -domicilio del despojante

go han suscitado much ts cuestiones en CE foro mexi-cano sobre esta preferencia entre el fuero del domicilioy el de la ubincion de la cosa, y t menudo se vieron re-ñidas competencias .causad ts por un artículo de la cons-titucion del Estado, que parecia Preferir el fuero de laubicacion de la cosa al del domicilio, aun cuando el due-ño no estuviese en el lagar donde estaba la cosa. Deciael citado ,artículo: "Corresponde eselasivainente á los tri-bunales del Estado el conocimiento de los pleitos y ne-gocios de bienes existentes en su . territorio, y de los quemiran al estado y condieion de sus slbditos." No hayya necesidad de considerar detenidamente est t euestion,que se encuentra muy bien tratada por el Sr. Perla y Pe-rla en su magnífica obra de PrActica forense mexicana, yen el capítulo de "Coram quo." Dirá solo brevemente, queen todas las cuestiones ocurridas sobre dicho punk), se de-claró por los tribunales, que el artículo de la citada cons-tituéion no podia trastornar en Manera alguna un prin-cipio tan generalmente adoptado por todas las legislacio-nes y que debia, entenderse dicho artículo, sin perjuiciode la jurisdicion ordinaria de los jueces de la Federacion.Terminó por fin la disputa la ley de 23 de Mayo de 1851.

Hay un caso en que puede demandarse al reo en cual-quiera parte en que esté, y este caso tiene lugar cuandose trata de demandar á un vago, pues no teniendo doini- •ellio fijo, claro es (lee no está sujeto á. la regla general.

En virtud del fuero del -.contrato, los a,bog Idos, pro-earadores y dem ts curiales que intervienen en un juicio,tienen un derecho inconcuso para demandar á, los litigan-tes el p go de sus respectivos honorarios, en los mismos¡nzgados y tribunales en que los hubieren devengado; yestos juntdos son los competentes para conocer y deter-minar acerca del pago de todas las costas causadas enellos mismos, sin que haya arbitrio de declinar su

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diccion bajo pretesto de pertenecer á otro fuero en ra-zon de sus peisonaS; primero, pugne allí mismo hancontraido les litigantes la obligacion de satisfacerlas, enrazon del cuasi—contrato que celebraron en el pleito; ysegundo, poi que es un principio muy justificado y natu-ral, que el lugar del Fel-vicio se equipara con el lugar dela administracion, y porque notoria,aunque tácitamente,aparece que convinieron en pagar las costas en el lugardel juicio, pues no es -verosímil que el abogado 6 el pro-curador, por ejemplo, hubieran querido seguir á FU clien-te hasta el lugar. de su domicilio para el pago de sus sa-laries' cuando estes podtian ser mucho menores que elcostodel-viage. Así se acostumbra en la práctica, ycuando hay condenacion de costas, se decide en el mis-mo tribunal que condena.

Con respecto al fuero del delito, se presenta el caso desi viniendo los reos de otra nacion á refugiarse en lanuestra, podrian ser pedidos por las autoridades de laEacion de ellos para juzgarlos, 6 si paria') ser juzgadospor nuestros tribunales. Fácil es comprender que losreos de una nacion no pueden ser juzgados sine por sustribunal( s, y que en 111("xico no puedtn por lo mismo serllamados á juicio sino les que hayan cometido delitos en'el territorio de la nado». Con respecto al primer pun-to, ya se ha dado caso de que las autoridades de la Lni-aiana (Estados—Unidos) hayan pedido á 1111xico un reosy que se haya contestado por parte de las nuestras, des-pues de grave consulta con el colegio de abogados, queel reo no se entregaba por no mediar tratados algunospara la estradicion entre ambas naciones.

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo IX.—De los casos en que puede obli-garse á otro á poner demanda, y quién sa en-tónces el juez competente. 73

Capitulo X.—De la citácion ó emplazamiento... 76Capítulo X1.--De la eontestaciOn de la demanda,

y de cómo se sigue el juicio en rebeldía, princi-palmente por falta de ella 79

Capítulo XII.—De las escepciones y defensas en(Ve se funda la conteStacion de la demanda 85

CAPITULO IX.

Ve los casos en que puede oblioarse á otro d poner demanda,y quién sea entónces el juez ~pélenle.

Ya quu hace poco hablamos de la demanda, y á pro-pósito de juez competente, no será fuera de lugar queexaminemos en qué casos puede obligarse á otro á ponerdemanda, y quién sea entónces el juez competente.

En tres casos puede obligarse á otro á poner deman-da: el primero tiene lugar en el remedio de la ley cliffa-mari ó juicio de jactancia; el segundo, cuando una per«Bona tiene que hacer un largo viage y sabe que se lo vaná estorbar con un juicio, pues entónces puede hacer estapersona que le pongan la demanda antes de que le cau-sen dalo; y el tercero se verifica cuando alguno tieneescepcion que nace de la accion de otro, por ejemplo,cuando el deudor va dilatando el pago y el acreedor nole cobra, pues entónces puede, el fiador obligar á este úl-timo á poner demanda al deudor, para salvar su escep-cion del beneficio de órden.

Examinemos el primer caso. Algunos han_ creido queremedio del juicio de jactancia era una escepcion de

la regla general de que el actor debe seguir el fuero delreo; pero considerando atentamente este juicio, como lovamos á hacer, se verá que no hay tal.

Véarnos, ante todo, cuándo y cómo tiene lugar el jui-cio de jactancia. La jactancia tiene lugar cuando unose anda alabando y haciendo alarde de cosas que pue-den ocasionar á otro algun perjuicio en su reputacion ybienes, pues siendo el perjuicio solo en su reputacion, notendria _lugar el remedio de la jactancia, sino la acnionde injurias; y si el perjuicio fuera solo en los bienes, nin-gun daño resulta mientras el jactancioso no pruebe enjuicio sus asertos. De lo cual se infiere que no puede

-74 —tener lugar el remedio de la ley diffamari, cuando al-guno, en la formalidad de un juicio ó en el acto pré-vio de la eonciliacion, asegurase tener derechos positivosque deducir, pues en tales casos no hay jactancia, pues-to que uno trata de probar aquellos derechos por mediode los recursos establecidos por las leyes, y no por me-dio de fanfarronadas, que dañan ta,mbien la reputacionage na.

Dada esta ligera esplicacion sobre el juicio de jactan-cia, establecido por la ley 46, tít. 2, P. 3, pasemos ya áexaminar cómo es que no constituye una escepcion delprincipio general de que el actor no puede dejar de se-guir el fuero del reo. En el remedio de la jactancia—dicen autores respetables, como el de la Curia Filípica,Uffelio, Carleval y el Sr. Peña y Peña—deben consi-derarse dos juicios; el uno preparatorio ó menos princi-pal, en el que solo se trata de obligar 6 compeler al di-farnante á que deduzca en juicio su accion 6 derecho deque ha hecho alarde, y (dr() que es el principal. En elprimero de dichos juicios, el actor es el difamado que loprovoca, y el reo es el difamante ahora provocado. Es-te juicio dura mientras se trata y se discute el hecho 6realidad de la jactancia, y se obliga al difamante á queentable su acciou dentro del término que se le señale, 6á que se desdiga, se le imponga perpetuo silencio y aunse le escarmiente si reiterare la jactancia. Pero si eldifa,mante, obedeciendo el mandato del juez, plantea sudemanda, desde entónces queda enteramente acabado elprimer juicio, y comienza el segundo, que es el princi.pal, en el que es actor el que antes era reo, y reo elque ántes fué actor; es decir, el difamado.

Debe observarse que estos dos juicios son sustancial-mente diversos y separados entre sí, pues aunque en amboslas personas sean unas mismas, no son unas mismas susacciones, ni la materia de dichos juicios es igual; porqueen el primero, el difamado solo aspira á que el difaman.te deduzca en juicio los derechos de que se jacta, cuall.

75 —do en el segundo prétende el difarnante que se declarecorresponderle esos mismos derechos. Tambien debereflexionarse que no se divide la Continencia de la cau-sa, porque estos dos juicios se sigan ante jueces distin-tos, pues esa continencia no tiene lugar -cuando siendotinas mismas Ilts personas de los litigantes, son diversassito acciones y cosas, segun la comrin doctrina.

De manera que, siendo dos los juicios en el reinediode la jactancia, puede y debe sin duda observarse la re-gla general de que el actor debe seguir el fuero del reo.Así es que, él difamado, que.es el actor en el primerjuicio, se presenta siempre ante el juez del difamante, yen el segundo juicio, el difa.mante se presenta siempreanta el juez del difamado.

Los trámites de estos juicios se esplican suficiente-mente en la citada ley que estableció el remedio, y di-ce hablando de ellos el Sr. Pe'ña y Peña: "Es indispen-sable que se pruebe, ante todas cosas, la jactancia ó di-famacion, porque este es el hecho preciso sobre que es-triba la institncion de todo el juicio; y la prueba de lajactancia podrá verificarse por medio de una informa-cion sumaria de testigos, que el juez recibirá á pedi-mento del difamado, h á virtud de otras pruebas; y co-mo entre estas pruebas la confesion sea la mejor, en lapráctica se observa, que presentado el primer escrito,el juez provee se haga saber al difarnante, á fin de queconfesando el hecho de la jactancia, se escuse otra prue-ba; y negándolo, se dé por el difamado la que corres-ponda. Rendida esta prueba, el difamado, haciendomérito de ella para justificar la difamacion, pide se no-tifique al difamante, que dentro de un breve y perento-rio término deduzca en juicio las acciones y derechos deque se ha jactado, entablando su demanda bajo el aper-cibimiento de que, no verificándolo en dicho término', sele impondrá perpétrio silencio, se dará por absuelto, y li-bre para siempre al difamado sobre el punto 6 m'ateriade la j:tetancia, v ademas, se impondrán á su autor las

penas que se consideren suficientes para contenerlo ealo de adelante. El juez lo manda así, y señala al difa-mante el término que considera correspondiente, segunla calidad de la cansa sobre que versa la demanda. Si'el difamante cumple con esta prevencion, se signe eljui--cio en lo principal por los trámites propios de su natu-raleza; y si no cumple, pasado el término, el juez, á pe-dimento del actor, impone al difamante perpetuo silen-cio, y termina así el negocio con solo el primer juicio, ysin pasar al segundo.

Algunos opinan que ántes de imponerse al difamanteperpetuo silencio, se le deben acusar dos rebeldías y has-ta tres; pero por las últimas leyes está mandado que entodos los juicios basta con que se acuse una- rebeldía.(L. de 4de Mayo de 1857, art. 175; y art. 557 de la leyde 29 de Noviembre de 1858).

Los otros dos casos en que puede obligarse á otro áponer demanda, y que ya eSpliqué al principio de estecapítulo, son muy semejantes al de que acabo de hablar,y en ellos hay asimismo dos juicios, y se sigue en ellosla regla general en cuanto al fuero. De manera queninguno de estos tres casos arraiga jurisdiccion en elprimer juicio; y adviértase que en todos ellos deberá in-tentarse antes la conciliacion, Salvo que correspondan áalguna de las escepciones de la ley con respecto á esteacto.

CAPITULO X.

De la ettacion 6 emplazamiento.

La citacion es el llamamiento que el juez hace al de-mandado para oir sus defensas en el juicio., Nada seriamas notoriamente injusto que sentenciarle sin haberlooido; así es que, presentada la demanda, el juez debecitar al demandado para oir sus escepciones.

77.La citador' se divide en simple y formal: simple es la

que se hace por medio del comisario de un juzgado, ytiene lugar, pel.ejemplo, en la conciliagion y en el jui-cio verbal; y la formal es la qne se hace en el juicio es-crito per tullo del arete form d del jaez, y con notifica-ción del. escribano. Ea el juicio ordinario escrito deque estarnoe tratando, vista la dem:ancla por el :juez,manda éste correr traslado de ella al demandarlo, y eneste traslado es en lo que consiste la citador'.

El emplazamiento debe hacerse siempre al demanda-do ó al que tiene mayor interés en .11, cosa que se de-"n'ad a. Glande Re deini.n.d S una comanidad, basta-rá. citar al mayordorne ó adininistralor; y cuando seprocede contra t'amores, se cita á, Silá tutores ó cura-dores.

citacion puede hacerse en el mismo oficio del es-cribano encargado del negocio, si comparece allí el iá-teres do.

Po la diligencia de notifieacion 6 citador' que se ha-ga fuera del oficio, no encontrándose á la primera buscala persona citada, se practicará, sin necesid tri do man-dato judicial, por 111910 de una, cálala que se entregaráá sus parientes, familiares ó dom5eticoe, 6 ea alqaieraotra persona que viva con el cittde. Ea esta c'.1dulasehará, censttr el nombre, apellido, profesioe y domiciliode los litigantes, el juez 6 tribuaal que manda practicarla diligencia, la chtermiiracioa que se in anda notificar,la fecha, el lugar en que se deja, y persona á quien seentrega. Si fuere la primera cédula para notificar la de-manda, contendrá, una relacioa sucinta de ella. En elespediente se pondrá copia de la c'Sdul L entreg ad a, y sesentará, do tole la correspondiente diligencia. Si seprobare que el escribano no hizo la citaeion persona).-mente hallándose la parte en la casa, perderá los dere-cho' de la diligencia que practicó.

Lts notificaciones que se hagan personalmente, sepracticarán leyéndose íntegra la proVideucia á la per-

-78 --sona á quien se haga, y dándole copia literal de ella sila pidiere, y en la diligencia se egresará haberse cum-plido lo uno y lo otro. El escribano ó jue.z receptor quedejare de hacer una not,ficacion en persona ó por cé-dula á la primera diligencia en busca, 6 las practica-re sin las formalidades pre-venidas en este artículo y elanterior, incurrirá por el mismo hecho en una multa queno esceda de 25 pesos, y será ademas responsable de losperjuicios que se sigan á las partes.

Las notificaciones y entrega de espedientes y autos,así en lo civil corno en lo criminal, se verificarán lomastarde el dia siguiente al en que se dieren las providen-cias que las causen, cuando el juez en ellas no dispusie-re otra cosa, bajo una multa que no esceda de 25 pe-sos, que se impondrá de plano á los infractores de esteartículo.

Cuando la citacion hubiere de hacerse á una personaresidente fuera del lugar del juicio, se le hará por me-dio de despacho II exhorto al juez del pueblo de BU re-sidencia. Si la citacion hubiere de hacerse en país es-trangero, se dirigirá el despacho ír exhorto por conduc-to del ministerio de relaciones, con la legalizacion de-bida.

Si no se sabe dénde reside el demandado, se le em-plazará por edictos, pregones, 6 por avisos en los perió-dicos.

(Véanse en apoyo de éstas doctrinas las leyes 1, tít.7, P. :1, glos. 6'.` y la ley 3, tít. 4, lib. 11 Nov. Rec.; asícomo les artículos 41 y 42 de la ley de 4 de Mayo de1857, y los 325 al 328 de la ley de 29 de Noviembre de1.858).

Leido que sea el auto de citacion por el escribano ála parte interesada, el procurador le entrega los autosbajo recibo, y el demandado tiene nueve dias para con-testar la demanda.

Llanto de citacion dice así:México (6 el lugar que sea), á tantos de tal mes y

79 —aflo.—Traslado á la parte demandada por el término delderecho.—Lo proveyó y firmó el señor juez tantos, &c.—Doy fé.—Media firma del juez.—Firma del escri-bano.

Esto es, si no se acompañan documento-R á la dernan.da; pero corno por lo comun se agregan algunos, el au-to es así:

México (ó donde sea), á tantos, &c. Por presentadocon los documentos que acompaña y que rubricará elactuario.—Traslado á la parte demandada por el térmi-no del derecho. Lo proveyó y firmó el señor juez tan-tos, &c.—Media firma del juez.—Firma del escribano.

La prevencion de que se rubriquen los instrumentospor el escribano actuario, tiene por objeto el evitar fal-sificaciones 6 suplantaciones que pudieran hacerse poralguna parte que procediese de mala fé.

La citacion es una cosa tan importante, que si se omi-te, ha lugar á intentarse el recurso de nulidad. Losefectos que produce son los siguientes: previene la ju-risdiccion del juez que cita, de manera que el demanda-do tiene que presentarse anteél, aunque no sea compe-tente (Ley 2, tít. 7, P. 3), interrumpe la prescripeion(Ley 29, tít. 29, P. 3), sujeta al emplazado á comparecery seguir el juicio ante el juez que era legítimo para élcuando le emplazó, aunque despues deje de serio porrnutacion de domicilio y otra causa (Ley 12, tít. 7. P. 3),y hace nula la enagenaeion de la cosa 'demandada, si seprobare que fué hecha maliciosamente (Leyes 13 y 14,tit. 7, P. 3).

CAPITULO XI.

.Dr la conP.starion de /a dmanda, y de cómo s'ejuieig.en rebeldía prinetpalnientl por falta de ella.

Hecha la citacion en la forma indicada, el demanda-do tiene un término de nueve dias para contestar á la

demanda. (Ley 1, tít. 6, lib. 11 de 11 Nov.; art. 40 dola ley de 4 de M tyn de 1857, y art. 332 de la ley de 29de •Noviembre de 1.858).

La contestaeion de la demandt es un escrito en queel dernaudado contesta á I i dein tilda qee se le paso.demandado puede contestar itegvido ó confes ando la de-manda. Si la niega, h dirá necesidad de la prueb t. tra-tándose de un punto de hecho, y si la confiesa, él mismopronuncia su sentencia, pues á tanto eciniv de la1 confe-sion, cenan lo dicen las leyes y los autores, sin que hayaen tal caso necesidad de pruebas, en virtud de aquelprincipio conocidísimo de Derecho, que dice: "confesionde parte, releva de prueba." Tambien puede el demtn-dado cuides ir Un 1. pide de la dm tad i y nea,r1t. otra.

La contestacion de la demanda es la, raíz del pleito, ymientras no la luye, no h ty juicio, ni lt cose. sobre cinese versa la disputa pa 1 11puede iitigiOSI, pues la leydice, que cosa litigios t es aquella sobre que hay deman-da contestada.

Pero el silencio del demandado, despnes que le cita-ron, se tiene por nal confesion tIcite., y se le sentenciaen rebeldía, ó se sigue el negocio per 11. vía de :asenti-miento, s dvo que la dilaciee en coatestar nazca de unacansa justa y que se pruebe, como enfermedad A otra.semejante, pues en estos_casos (1s bieu sabido que al ig-norante ó impedido no corren los términos.

Así es que no incurre en contumacia ó rebeldía el quetiene impedimento p.tra venir por causa de grave enfer-medad, creciente de rio, grandes nieves, tempestad,guerra, miedo de ladrones ó enemigos conocidos, pri-sion, cautividad, prohibicion de su propio juez, tiempode ftSria A otra razort semejante; ni el m tyor 6 igual alque le emplaee; ni el cicSrigo mientras dice misa 6 rezalas horas canónicas en la iglesia; ni el faene 6 religiosoque se halla btjo 11, obeliencia, pies la citacion 'deboentenderse con el prelalo; ni el que estuviere ocupadoen el servicio de la repAblica, bien que deberá, compare-

— 8.1 ----cer por procurador; ni los novios el día en que se casan;ni el que va acompañando algun cadáver de su casa óde la de su señor, amigo ó pariente, hasta despues delentierro"; ni los menores, locos, pródigos declarados ymentecatos, pues la citacion se hará á sus tutores ó cu-radores; ni el pregonero ínterin pregona; ni el que estállamado al mismo tiempo por otro juez superior, puesdebe presentarse á éste; ni la mnger á quien el juezhubiere intentado hacer fuerza ó con quien hubierequerido casarse contra su voluntad (Leyes 2, G y 11,tít. 7, P. 3).

Podria decirse que, como no hay juicio sin oír al de-mandado, es decir, sin contestacion, quedaba siempre elrecurso de nulidad al que habla sido sentenciado en re-beldía. Pero esta objecion se desvanece recordandoque el recurso de nulidad tiene lugar cuando no se hacitado al demandado para que conteste; mas no cuandose le citó, y luego se le sentenció en rebeldía, atendida

confesion tácita que probó con su silencio.Si el demandado no contesta á la demanda dentro del

término legal, acusándole rebeldía, se sigue el juicioen rebeldía ó por la vía de asentemiento (Ley 11, tít.8,, P. 3, y 1, 2 y 3, tít. 5, lib. 11 de la Nov. áec.). Loprimero consiste en seguir la causa por rebeldía en es-trados hasta definitiva, corno si el demandado hubieracomparecido. En este caso, si el demandado está en elpueblo, acusada rebeldía por el actor,- se declara porcontestada la demanda, se recibe á prueba; y el auto deésta se le hace saber: rinde el actor la suya, y pasado eltérmino y hecha pnblicacion si la pide, alega de bienprobado; concluye, y el juez .sentencia y las diligenciasde sustanciaeion se notifican en los estrados del tribunalá escepciou de las de demanda, prueba y sentenéia, quese le deben hver saber en persona; y no dejándose ver,á su familia ó criados; y ,no teniéndolos, á sus vecinospor medio do avisos. Pasado el término de la aoelaciondeclara el juez la sentencia por pasada en autoridad de

cosa juzgada, y procede á su ejecueion; pero en todo áinstancia del actor. Si el reo, se halla domiciliado enotra jurisdiecion, y está sujeto en el negocio al juez quele citó; aunque segun la ley debe seguirse el juicio sinotro emplazamiento (TAL 13, tít. 4 y I, tít. 5, lib. 11 dela Nov. Rec.), dice Tápia, que el nodo dé seguir losautos en rebeldía, es librar cuatro exhortos en el discur-so del pleito, no estando muy distante el reo: el primerode emplazamiento con término perentorio para que com-parezca: el segundo para hacerle saber el auto de prue-ba, porque aunque no haya comparecido hasta entóncessi comparece•y pide los aritos, se le deben entregar y ad-mitir la prueba que dé dentro de su término: el terceropara notificarle la senteucia, por si quisiere apelar deella; y el cuarto, para que, declarada por pasada en au-toridad de cosa juzgada, se ejecute. Yendo documenta,dos estos exhortos, los debe cumplimentar (>1 juez del do -micilio, y como ejecutor misto, no escederse de lo queellos prevengan; mas si del mismo despacho resultan mé-ritos suficientes para no cumplimentarlo, por no ir do-cumentado, 6 por incluir algunas escepciones legales pa-ra, denegarle el cumplimiento, podrá hacerlo así el juezrequerido, y á la parte queda el recurso á su superiorinmediato para que reveoue 6 confirme, segun calificarede justicia (Febr. de Tap. tom. • 4, cap. 6, in(m. 31 y32). Debe advertirse que para seguir el juicio en re-beldía, bastará con acusar una sola, segun lo prevenidopor nuestras leyes (Ti. de 4 de Mayo de 1857, art. .175,y ley de 29 de Noviembre de -1858, art. 557).

Conviene saber que tambien se sigue el juicio en re-sbeldía en los casos siguientes: 1?, criando el actor nodeduce su accion habiéndoselo mandado el juez; 2?, cuan-do despnes de haberla deducido h manifestado y habien-do contestado el reo, 110 la prosigue instándola éste; 3?,cuando el demandado impide que se le haga la citacion,ó se oculta maliciosamente; 4?, cuando no responde á lademanda 6 posiciones del actor, 6 r sponde con oscuri-

-- 83 —dad,. á pesar de habérsele mandado que responda- claray categóricamente; 5?, cuando el uno ó el otro no quie-ren prestar el juramento de calumnia mandándolo eljuez; 6?, cuando no obedecen la sentencia é impiden suejeenciou; 7?, cuando estando delante del juez no quie-ren responder á lo que se les pregunta (LL. 9, tít. 22,P. 3; 1, tít. 8, P. 3; 1 y 2, tít. 9, lib. 11, Nov. Ree. yglos. 3 de Greg. Lop. á la ley 1, tít. 8, P. 3).

El otro medio que tiene el actor contra el demandadorebelde, es la via de asentamiento, esto es, que se lepopga en poscsion de la cosa 6 bienes de éste. Si lademanda fuere por accion real, debe entregarse al actorla cosa demandada, y si fuere por accion personal, se leentregarán bienes equivalentes á la deuda, que sean mue-bles, y solo en defecto de estos, raices. Si hecha la en-trega compareciere el reo á alegar de su justicia, en el..érinino de dos meses por accion real, y de uno por per-•;‘nal, contados ambos desde el día que se hizo el asen-lamiento, purga la rebeldía, se le devuelven los bienes, -y se le oye en vía ordinaria; pero no compareciendo den-tro de esos términos, el actor queda verdadero poseedorde los bienes, y no está obligado á responder al deman-dado sobre la posesion, sino solo sobre la propiedad.Cuando el asentamiento es por aceion personal, si pasa-do el término el actor quiere mas bien ser pagado de ladeuda que tener la posesion de los bienes, deben ven-derse estos en -almoneda, por órden del juez y con suuicio satisfacerse la deuda y costas, devolviéjdose el es-eso, si lo hubiere, al dueño, ó tomando otros bienes su-

yos si no alcanzaren los primeros. (14. 1, tít. 11, lib.de la Rec.)

Las partes no pueden pactar que no haya contesta-íon de la demanda, pues esto seria contra las leyes; y

para.que pudiera consentr en que no se contestara, era.preciso que el actor retirase su demanda.

Lwoontestacion de la demanda produce los efectossiguientes: perpetíta la accion intentada en el juicio por

-84—cuarenta años, pues si se suspende el litigio porque laspartes no lo agitan, se entiende que consienten en te-ner viva la accion; que una vez hecha la contestacion,no puede el demandado dejar de- proseguir el pleito, nimudar su accion contra la voluntad del demandado; queambos litigantes quedan sujetos al juez, aunque sea in-compet-1i , salvo que se ponga protesta; que se inter-rumpe la prescripcion; que se hace la cosa litigiosa, co-mo ya dijimos; que el apoderado puede ya sustituir elpoder que se le Confirió, y aunque fallezca uno de loslitigantes, puede tambien continuar el pleito, aunquelos herederos no le ratifiquen el poder, ni le den otro,salvo que elijan nuevo apoderado (Ley 8, tít. 10, P. 3,Paz Prax., tom. y Part. 1, temp. 6, núms. 9. y 22).

Para que se comprenda mejor en lo que consiste lacontestacion de la demanda, pongo el siguiente ejemplo:

"Señor juez tantos, &c: Jorge N., en la demanda pro-movida contra mí, por D. Víctor Z. sobre deelaraciondel verdadero sentido de una cláusula de escritura pú-blica, y contestando al traslado que se me corrió, anteusted, y por el °curso mas oportuno, dilo: Que- hacemuy mal mi contrario en suponer que yo estoy obligadoen virtud de la cláusula cuarta de la escritura que cita,á pagar adelantadas las anualidades de los réditos deldinero que me prestó el año de 1850. La cláusula cuar-ta de la escritura no puede ser mas terminante y esplí-cita á mi favor, pues dice así. "El Señor N. se obligavoluntariamente á pagar por anualidades adelantadasel importe de los réditos de este capital de veinte milpesos, que bajo las condiciones antedichas le presta D.Víctor Z."

"Desde luego se ve que la palabra roluntariameriteme salva de una obligaciou estricta, y me deja en liber•tad de hacer el pago de la manera que mejor mts aco-mode, ya sea por anualidades adelantadas, ya pot Mitos anuales vencidos, pues de otra manera estaba muy

-85—por denlas la palabra toluntoriamente, si la obligacionfuera tan estensa como se la quiere suponer.

"no dudo que la rectitud de vd. se servirá por tantodeclarar, que no estoy obligado al pago de las anualida-des miela 'dadas, sino vencidas, condenando en las costasal demandante por so notoria temeridad.

"A usted suplico se sirva proveer como pido, por serasí justicia, que juro con lo necesario."

El lugar y la fecha de letra.Firma del &maridado. Firma del abegado,

Como la contestacion de la demanda se apoya en lascscepciones y defensas que opone el demandado á la ac-Ci011 del actor, parece muy conveniente examinar dichasescepciones, y me ocuparé de ello en el capítulo si-!miente.

CAPITULO XII.

Ve las eseepeiones y defensas en que se funda la contestacionde la demanda.

Se llama escepcion la esclusion de la accion; esto es,la repulsa con que el demandado procura diferir, des-truir ó enervarla pretension 6 demanda del actor. Lasleyes la llaman d d'en it,21 (tít. 2, P. 4), y en realidadinda cscepcion es.defensa. Las escepciones se dividenen perpétuas 6 perentorias, y temporales 6 dilatorias.Las perpetuas 6 perentorias son las que destruyen laaccion principal, corno la paga, condonacion 6 la remi-sion, el pacto de BO pedir, la transaccion, la cosa juzga-Ca, el dolo 6 miedo que intervino en d «nitrato, la usu-ra, el dinero no eral egado, la rdit mi peficion, 6 recon-vencion de que me écuparé especialmente en el capítuloque sigue, y otras semejantes. Las dilatorias son las que&Malo solo la fuma de la accion principal, porqueimpiden su desarrollo, como son la de tua non interest,

_ %—por la que se niega la personalidad del actor, la de libe-lo oscuro, y algunas otras que diré despues.

Las escepciones dilatorias deben oponerse simultánea-mente si hay varias, dentro de los nueve dia,s anteriores,á la contestacion de la•.dernanda (L. 1, tít. 7, lib. 11 dela Nov. Rec.) Se comunica,rá,n al actor por traslado,que evacuará dentro de tres dias, y con solo estos es-critos se sustanciará el artículo y se determina,rá. Si elcaso exigiere prueba, se recibirá, á, ella el artículo, de-signando el juez el término mas corto posible, no pasan-do nunca de diez dias, y en virtud de ella se fallará elartículo. Esta misma sustanciacion se observará cuan-do se ponga la escepcion de incompetencia (Art. 45de la ley de 4 de Mayo de 1857, y art. 331 de la ley de29 de Noviembre citada.)

De manera que si por ejemplo, se pone la escepcionde tua non interest, 4 falta de personalidad, deberá pre-sentarse el escrito ántes de la con testacion de la deman-da (pues de lo contrario al que se le contesta en forma,claro es que se le tiene corno parte). Del escrito enque se opone esta escepcion, se corre tras!ado al actorpara que acredite su personalidad en el juicio, y contes-tando dentro-de tres dias que debe durar el traslado, eljuez decreta si se le tiene ó no por parte, recibiéndóseprueba por diez dias si fuere necesario. Pero hay .es--ceptiones dilatorias que pueden oponerse en cualquiefestado del negocio, con tal que sea untes de la senten-cia, y éstas SOR la,,de recusacion y la, misma, de tua, noninterest, cuando ha habido sustitucion sospechosa de al-gun poder, así comu tarabiaa la declitiatória, cuandocambia el juez que conocia del negocio.

Las escepciobes perpetuas ó perentorias se ponen jun-tamente con la contestacion de la demanda, pues ellasson la verdadera respuesta á la demauda. Antiguamen-te que habia dos escritos de contestacion, la respuestay la réplica,, se ponian dichas eseepciones dentro de vein-te dias deEipues de la primera eontestacion; pero hoy,

— 87 —que se han suprimido los escritos de réplica y dúplica,segun verémos mas adelante, queda fijado (art. 46 de laley de 4 de Mayo de 1857, y art. 333 de la de 29 de No-viembre de 185-8,) que dichas escepciones solo se pon-drán dentro de los nueve dias concedidos para la contesta-clon, y que se pondrán juntamente con ella. Si contestadala demanda ocurrieren al demandado nuevas escepcionesperentorias que oponer á ella, no se podrán admitir enconsecuencia, sino como pruebas de las ya puestas ensu contestacion, caso de que fueran propias para ello,pues Si fuese dado el poner otro escrito en que se espn-dieran las escepciones, nuevas, se trastornaria, sin dudael 6rden que exige la ley para los juicios.

Queda ya dicho cuáles son las escepciones perento-rias. Las dilatorias se refieren á la persona del juez,6 á la del actor, 6 "á la demanda. Se refieren á la per-sona del juez, la.declinatoria y la recusacion: la primerasnace de incompetencia; la segunda, de sospecha. Con-sideraremos práctiCamente ambas escepciones.

La declinatoria se opone por medio de un escrito con-cebido poco mas 6 ménos en estos términos:

"Señor juez tantos, Rte.: Jorge N., en la demandapromovida contra Mí por D. Víctor Z. sobre declaracion-del verdadero sentido de una cláusula de escritura pú-blica, ante usted, sin atribuirle mas jurisdiccion que laque le corresponde por derecho, y salvas las protestasoportunas, digo: que se me ha puesto demanda ante juezque para mí no es competente, pues teniendo yo mi do-micilio en tal parte, y siendo el fuero del domicilio elmas privilegiado por las leyes y las opiniones todas delos mejores autores, allí era donde debia habérsemepuesto la demanda. En consecuencia, pido que ustedse sirva declinar jurisdiecion, inhibiéndose del conoci-miento de este negocio, y que pase ante el juez de talparte, lquien he dado aviso para que entable compe-tencia si fuere necesario.

7

-- 88 —"A usted pido, por tanto, se sirva proveer así, por ser

justicia que juro con lo necesario."Aquí el legar y la fecha, toda de letra.

Firma de la parto. Firma del abogado.

De este escrito de declinatoria se corre traslado al ac-tor, y con lo que conteste dentro de tres dias,cita el juezautos en artículo, y declara si es competente 6- no. Síse declara competente no siéndolo, se puede entablar lacompetencia formal (véase el recurso de competencia ensu lugar); y si se declara incompetente siendo competen-te, la otra parte podria apelar, pues es lin auto interlo.cutorio con fuerza de definitivo.

Si hubiere de oponerse la accion de declinatoria 6 in-competencia, se opondrá ántes que cualquiera otra: si seopusiere alguna diversa, de cualquiera especie que sea,ya no habrá lugar á la de incompetencia. Una vez opues-ta la escericion de incompetencia, no se podrá ir adelan-te en el pleito, hasta que sustanciado el artículo se' hayadecidido sobre ella de modo que cause ejecutoria. (Cu-ria Filip., Part. 1, § 13, n. 7, y § 15, n. 2; artículos 43y 44 de la ley de 4 de Mayo de 1857, y artículos 329 y330 de la de 29 de Noviembre de 1858).

Vista la escepcion de declinatoria, pasemos á la derecusacion. La recnsacion es un remedio legal de quese valen las partes para separar de la intervencion de losnegocios á las personas de quienes se sospecha.

Como la recusacion puede oponerse como escepcionen el juicio verbal, dirémos aquí de paso los procedimien-tos que tienen lugar entónces, y en seguida pasarémos átratar de los procedimientos de la recusacion en el jui-cio escrito.

Es de advertir ante todo, que los jueces no son recu-sables" en las conciliaciones.

En los juicios verbales no habrá lugar á la recusacionsin cansa, sino por una sola vez por cada parte, y las re-cusaciones con causa se harán verbalmente y con espre-

89 --sion de causa justa, especial y determinada, la cual secalificará por uno de los jueces de primera instancia'si lohubiere en el lugar, y en donde hubiere mas de uno, porel que elija la parte que recusó. Para hacer esta califi-cacion, el juez recusado remitirá por oficio el dia siguien.te al en que fu é recusado, informe al juez que haya dehacerla. Este la verificará en-juicio verbal y sir, recur-so, dentro de tres dias contados desde que reciba el in-forme; si fuere necesario prueba, no pasará el términode otros tres dias.

Si la declaracion fuese favorable al recusante, se avi-sará por oficio al juez recusado, para que quedando in-hibido, el actor elija el juez que le convenga. Y si fue-re contraria, le impondrá el juez que ha conocido del re-curso, una multa proporcionada, segun su prudente arbi-trio, atendido el interés del negocio.y la calidad de la per-sona, avisando por oficio al juez para continuar el juicio.

De la misma manera se procedeíá en la calificacion delas escusas é impedimentos, no teniendo lugar en estoscasos la multa. Los jueces menores pueden escusarse li-bremente. (Ley de 4 de Mayo citada, art. 22).

La recusacion 6 escusa en el juicio verbal en deman-das criminales por injurias 6 faltas leves, no impide elque se dicten las providencias necesarias para asegurarla comparecencia del demandado.

En los lugares en que residiere el juez de primera ins-tancia y hubiere mas de uno de paz, la calificacien de larecusacion, esensa 6 impedimento, la hará, el .otro, y sihubiere mas de dos, el que elija el actor.

En los lugares en que no residiere el juez de primerainstancia y hubiere mas de un juez de paz, la calificacionde la recusacion, escusa á impedimento la hará el su-plente' y á falta de este, las personas que hayan ejerci-do las funciones de jueces de paz en los años anteriores,comenzando por el último nombrado. (Artículos del 213al 219 de la ley de 29 de Noviembre de 1858).

Pasemos á la recusacion en el juicio escrito:

-90—Las recusaciones de los jueces de primera instancia y

locales, no pueden hacerse sino con juramento de no pro-ceder de malicia, por escrito si el juicio no es verbal, confirma de letrado si lo hubiere en el lugar, y con causajusta, especial y determinada, la cual se. ha de probar ásu tiempo legalmente. Solo se permitirá á cada parterecusar sin causa una sola vez, á los jueces locales y á losde primera instancia. Los apoderados necesitan poderespecial para recusar.

Son justas causas de recusaeion las siguientes:Podrá ser recusado todo magistrado ójuez-, para que

no entienda en causa propia ó en las de sus parientes,por consanguinidad en línea recta, en cualquier grado.Podrá serlo asimismo, el juez ó magistrado que sea pa-riente de alguno de los litigantes en las demas líneas, porconsanguinidad ó afinidad hasta el cuarto grado canóni-co. Tambien es recusable todo juez ó magistrado: 1?, siél, ó su muger, ó sus parientes, por consanguinidad ó afi-nidad en línea recta, siguieren ó intentaren seguir conellos algun pleito 6 causa, igual á la que ante él agita-ren los litigantes: 2", si siguiere algurt proceso en quesea juez alguno de los litigantes: 3?, si él mismo, su mu-ger ó sus parientes, por consanguinidad ó afinidad en lí-nea recta, hubieren seguido alguna causa criminal conalguna de las partes: 4?, si entre las mismas partes quese refieren en el número anterior se siguiere un procesocivil, 6 habieSndose seguido no haya pasado un año dohaberse fenecido: 5?, si la, cansa tuviere alguna tenden-cia al daño ó provecho del juez, por estar obligado á evic-cion, 6 por cualquier otro motivo.

Es asimismo remsable: 1?, el que sea acreedor, deu-dor 6 fiador de alguna de las partes, 6 cuya mujer 6 hi-jos menores se hallen en igual caso: 2?, el que sea here-dero; legatario 6 donatario de alguna de las partes: 3?, elcompadre, padrino ó ahijado de bautismo ó confirma-eion de alguna de las partes: 4?, el amo, criado, sócio ódependiente de alguna de las partes: 5?, el comensal,

-91 —arrendador ó arrendatario de alguna de las partes: 6?,el tutor, curador, administrador ó defensor judicial delas mismas; 7?, el administrador de algun establecimien-to 6 compañía que sea en parte del proceso: S?., el quehubiere dado dictamen, hubiere sido abogado, procura-dor 6 apoderado en el negocio: 9?, el que hubiere ges-tionado en el proceso, lo recomendare ó contribuyere álos gastos que ocasione: 10?, el que haya conocido enel negocio en otra instancia: 11?, el que hubiere actua-do en el proceso corno árbitro, perito 6 testigo: 12?, elque descubriere su parecer antes de dar su 13?, elque asistiere a convites que diere 6 costeare alguno delos litigantes despues de haber comenzado el proceso, ótuviere mucha familiaridad con alguno de los mismos li-tigantes, 6 viviere con él en su compañía en una mismacasa: 14?, el que recibiere presentes de alguna de laspartes, ó aceptare de ellas dádivas 6 servicios: 15?, elque hiciere promesas, prorumpiere en amenazas 6 mani-festa.re de otro modo su (Sello 6 afeccion á alguno de loslitigantes: 16?, el que sea pariente por consanguinidad6 afinidad en primer grado conónico del abogado 6 pro-curador de alguna dé las partes: 1'7?, el que tuviere no:torias y estrechas relaciones por afecto, respeto ó cual-quiera otra causa con el abogado de alguna de las par-tes. (Leyes 8, tít. 1, lib 11 Nov. Rec.; 9 y 10, tít. 4; y 6,tít. 7, P. 3; 24 y 25, tít. 22, P. 3; 14 y 28, tít. 11, lib.7, Nov. Rec.; 5, tít. 5, P 5; 5 y 8, tít. 10. P. 7; ley 9,tít. 7, P. 5, y artículos del 202 al 207 de la ley de 29de Noviembre de 1858.)

He aquí un escrito de recusacion sin cau.a,, hechoau-te un juez de primera instancia.

"Señor juez tantos, &c.: Jorge N., en la.demanda, pro-movida contra mí por D. Víctor Z. sobre que se decla-re el verdadero sentido de una cláusula de escritura pft-.blica, ante usted, y salvas las protestas oportunas, digo:que usando de los recursos que me conceden las leyes,y conviniéndome recusar á usted, le recuso de facto,

-92—acompañando el juramento de la ley, y dejándole en subuena opinion y tuna. Por tanto,

l'A usted suplico, &c."El lugar y la fecha de letra.Firma del recusante. Firma del abogado.

Para esta primera recusacion es ya necesaria la firmade letrado. (Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 141, y art.202 de la ley de 29 de Noviembre de 1358), y del escri-to no sé corre traslado á la otra parte, sino que el juez,luego que so lo presentan, pone su auto dándose por re-cusado, y remite las. constancias del negocio al otrojuezque haya sido señalado por el Ictor.

El escribano se da por recustdo desde luego, y estaprimera recusacion puede hacerse de palabra al tiempode hacerse alguna notificacion. (Ley de 4 de Mayoart.162, y 267 de la ley de 29 de Noviembre cita-da); ea cuyo caso pasarán los autos al oficio que desig-ne el actor.

Los secretarios de los tribunales solo se pueden re-cusar con causa justa, especial y determinada. Los tri-bunales de (vienes dependan, calificarán de plano y sinrecurso la recusacion, y sieulo admitida,, se abstendránde actuar los recusados. Si se calificare no ser suficien-te la causa que se alegue, exigirán respectivamente lamitad de la multa señalada para las recusaciones de losministros. (Artículos 261 y 265 da la ley de 29 de No-viembre citada.) En virtud de la ley de 4 de Mayo de1557, art. 160, los secretarios del tribunal superior SORrecusables sin causa, cubriendo su falta el oficial mayorrespectivo.

Fié aquí un escrito de segunda recnsacion, interpues-ta tambien ante un juez de lo civil:

"Señor juez tantos, &c.: Jorge N., en la, demanda,&c., ante usted, digo: que teniendo en cuenta algunasconsideraciones que pudieran hacer á usted parcial eneste negocio, corno la amistad intima que profesa á mi

— 93—contrario, los lazos de parentesco que le ligan con él, yalgunas otras causas secundarias que podria esponer,me veo en el caso de recusar á usted, como lo hago,acompañando el juramento de la ley y dejándole en subuena opinion y fama. Por tanto, &c."

El lugar y la fecha de letra.

Firma del recusante. Firma del abogado.

Este escrito necesita la firma de abogado' segun lodicho para la primera recusacion, y en él se ha de es-presar la causa de la recusacion, acompañando ademasel juramento.

Interpuesta la recusacion ante el inferior con eapre-sion de causa, remitirá éste los autos con su informe,pré,via citacion de las partes, á la primera sala del tri-bUnal superior. (Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 149).Esta sala hará, la calificacion de la causa alegada parainhibir al juez, dándosele cuenta con los autos é infor-me del juez dentro de tercero dia de interpuesto el re-curso, pudiéndose recibir á prueba. por breve término,de modo que la califica,cion debe hacerse dentro de ochodias. En caso de ser la sentencia favorable al recusan-te, se remitirán aquellos para su secuela, al juez quedesigne el actor; en caso contrario, se remitirán al mis-mo juez recusado, y se impondrá al recusante la multadicha, que se aplicará al fondo judicial. (Ley citada, art.150 al 152).

En los negocios civiles la recusacion puede interpo-nerse desde el principio del negocio hasta el dia ante-rior inclusive, en que debe pronunciarse la sentencia.Al actor, despues de presentada la demanda Ó peticion,y en general á las partes litigantes, despues de la con-testacion del pleito, hasta el dia referido, solo se admi-tirá la recu.sacion, jurando la parte que nuevamente hanvenido á su noticia las causas, 6 que no tenia la pruebade ellas, y probándose respectivamente en su caso estas

-94—circunsta,ncias. Nunca se podrá poner la recusacion eldía' en que se haya de sentenciar el pleito.

Declarado el juez por recusado, quedará inhibido delconocimiento del negocio, y remitirá inmediatamente losautos al otro, si hubiere dos, 6 al que elija el actor sihubiere mas. Si en el lugar no hubiere mas que el juezrecusado, se remitirán los autos al juez que deba susti-tuirlo, el que si no fuere letrado consultará con asesor,quien cobrará sus honorarios de las partes.

Las escusas ó impedimentos se calificarán de planopor el juez á qUien toque conocer de la reeusacion al diaigniente de presentada.

Ni la recusacion ni la escnsa, impide el conocimientopara dictar y ejecutar las diligencias urgentes y pre-cautorias que no admiten espera.

Si el procedimiento fuere verbal, así la, escusa comola recusacion de los jueces y magistrados, se hará cons-tar en una acta que se remitirá para la calificacion áquien corresponda.

La cantidad de las multas que se impongan en estoscasos, será la mitad de kis que señala en los tribunalessuperiores. (Art. 236 al 242 de la ley de 29 de No-viembre citada).

Los jueces de primera instancia conocerán de las re-cusaciones con causa de los escribanos, decidiendo den-tro de tercero dia si aquella es 6 no legítima; y si se ne-cesitare prueba, se designará un término que no pasede tres dias, de modo que el punto quede resuelto den-tro de seis dias á lo mas. (Ley de 4 de Mayo de 1557,art. 163.)

En las recusaciones de los asesores se observa lo si-guiente: Cada una de las partes podrá recusar con eljuramento de ley, un asesor, y el recusado se inhibirádel todo para dictaminar en el negocio ó pleito que severse; pero si la misma parte que recusó intentare recu-sar á otro, solo podrá verificarlo con justificacion decausa legal; y para decidir sobre ella, consultará el

-95 —juez lego con diverso asesor, que será irrecusable parasolo este efecto. La ca,lificacion asesorada no tendráotro recurso, que el de responsabilidad del asesor quedictaminó. El asesor cobrará sus honorarios conformeá, derecho. Los asesores pueden ser recusados, escusar-se y declararse impedidos por las mismas causas que los.jueces. Los asesores no pueden ser recusados para de-terminaciones interlocutorias que no tengan fuerza deautos definitivos, ó que no incluyan gravámen irrepara-ble. Recusado un asesor por cada parte, el que se nom-bre clespues no puede ser recusado, 'cuando citadas laspartes se haya encargado de un negocio, si no es , queSobrevenga algun motivo legal, ó hubiere otro anteriorque hasta entonces llegue á noticia del recusante, juran-do y ,probando esta circunstancia. En ninglin caso po-drá Ser recusado el asesor despues que haya firmado sudictámen y entregádolo al juez á quien se consulta.(Artículos_ del 259 al 263 de la ley de 29 de Noviembrecitada.)

Igualmente pueden ser recusados los jueces árbitros,aun por la misma parte que los nombró; pero con espre-;ñon y justificacion de causa que •haya sobrevenido alnombramiento, ó al ménos la noticia de ella, y esta re-cusacion debe hacerse ante el juez ordinario que separa-rá al recusado' del conocimiento del negocio. • (Ley 31,tít. 4, P. 3.)

El juez meró ejecutor no puede ser recusado en cau-sa civil ni criminal, porque nada hace de su propia au-toridad, y no hay peligro por lo mismo de que sea par-cial, pero sí lo podrá ser el ejecutor misto, que tiene fa-cultad para admitir escepciones y determinarlas, y deconsiguiente puede causar darlos á los litigantes.

.Acerca de la recusacion de los jueces superiores, esdecir, de los ministros de los tribunales superiores, pon-dré primero las disposiciones de la ley de 4 de Mayo de1857, dada para el Distrito y territorios, y en seguidalas de la ley de 29 de Noviembre de 1858. La ley el=

-96tada de 4 de Mayo, dice sobre esta materia lo siguiente:—"Las partís podrán recusar sin causa á un magistradodel tribunal superior en cada instancia. No se podrtinterponer segunda recusacion, sino por causa justa ylegalmente probada. Cuando se interponga sin ella porser la primera, se llamará desde luego en lugar del mi-nistro recusado al supernumerario ó suplente á quiencorresponda. La recusacion con causa, se interpondráen la misma sala que conoce del negocio; pero se proba-rá precisamente anta la primera, y ésta hará la califica-cion respectiva. Para este efecto se le remitirá la re-cusacion por la sala que conoce del negocio con los au-tos, si la parte lo pidiere. Esta remision se hará preci-samente el dia que siga al en que se interponga el recur-so, si no fuere feriado, y la sala dictará su califica,ciondentro de tres dias precisos, á no ser que el caso requie-ra alguna prueba, para la cual se señalará un términoque no pase de cinco dias. Concluidos estos, se veráel negocio al siguiente, y alegando verbalmente las par-tes, si concurrieren, se decidirá en la misma audiencia.En todo caso y desde la primera recusacion, deberá serfirmada de letrado y con el juramento de no proceder demalicia. Si la declaraeion de la sala. fuere favorable alrecusante, se llamará luego al ministro supernumerario

suplente que deba reemplazar al recusado. Si se de-clara sin lugar la recus teion, bien porque desde el prin-cipio se califique de »insuficiente la causa que se alega,bien porque no se pruebe debidamente, la sala impondráal patrono del recusante la multa que juzgue prudente yque no baje de cincuenta pesos. Los ministros no po-drán eseusarse del conocimiento de un negocio, sino porcausa justa segun su conciencia. Si se opusiere algunade las partes, el ministro que se escusa espoudrá la cau-sa que para ello tenga ante 14 primera sala, la cual re-solverá lo que estime justo sin recurso de ninguna clase.Si fuere de la misma el ministro que se escasa ó hayasido recusado con Cazi819 sk' llamará en su lugar, para la

---- 9 7. —respectiva e dificacion, al supernumerario ó suplente queestá en turno, y el interesado nunca estará presente á ladiscnsion ni á la vota.ciou. La califincion de la escusa,la hará la sala, á mas-tardar, en la siguiente audienciaá, la en que se le diere cuenta. De ella, sea cual fuere,no habrá ningun recurso" (Ley de 4 de Mayo citada,arts. del 135 al 147.)

La ley de 29 de Noviembre citada trae lo siguientesobre la materia:

Los ministros (le los tribunales superiores no puedenescnsarse ni ser recusados sino por escrito, y con desig-na,cion de una de las cansas espresadas ámtes.

En los tribunales unitarios, conocerá de la recnsacioael ministro que se nombrará en lugar del recusado con-forme á la ley.

Desde el dia señalado para la vista, hasta el dia ante-rior inclusive en que se ha de votar el negocio, solo seadmitirá la recustcion por causas nacidas dentro de es-e t6rrnino ó ántes, jurando la parte que nuevamente

han venido á su noticia, ó que no tenia la prueba deellas, y probando respectivamente en sin caso estas cir-cunstancias. Nunca se podrá poner el dia en que se ha-ya de votar el pleito ó cansa,.

Propuesta la rens eion en los tribunales unitarios, elministro que reemplace al recusado, y en los colegiadosla sala sin concurrencia del ministro recusado, que paraeste efecto será reemplazado conforme á la ley, declara-rá de plano dentro de segundo dia, si la cause en que sei.anda, la recnsacion es justa y probable, en cuyo caso laadmitirá. Si la recusa.ciou no fuere admisible, la sala,al hacerla declaracion, impondrá al abogado que la fir-mó la multa de veinticinco pesos que se le exigirán ir-L.emisiblemente.

Admitida la reCusacion, se recibirá á prueba por losmedios que est Lblecen las leyes, ante La sala, en el pre-ciso 6 improrogable t Srmino de ocho dias, putlindo la»irte que recusa hacer uso de la prueba de filie habla

98 —la ley 10, tít. 2, lib. 11 de la Nov. Rec., en los términosque espresa la 3?!, tít. 11, lib. 5, de la Recopilacion deIndias.

Concluido el término probatorio ó recibida la pruebade que habla el párrafo anterior, si no se hubiere pre-sentado otra, sin mas sustanciacion, se dará cuenta enaudiencia secreta de las probanzas hechas, _y en su vistadecidirá el tribunal si está ó no probada la causa. de larecusacion, dando h no por recusado al ministro contraquien se hubiere propuesto. En caso de negativa, secondenará á la parte recnsante en la multa de cincuentapesos, que se exigirá sin remision, á no ser que esté ayu-dada por pobre, en cuyo caso se .exigirá la obligacionque las leyes previenen.

Probada la causa de la reeusacion, queda el ministrorecusado, enteramente separado del conocimiento delnegocio, absteniéndose de concurrir á la vista y delibe-raciones que se ofrezcan, y para completar la sala, sellamará al Ministro que corresponda segun la ley. Elpresidente de .la sala es responsable de la infraccion deeste artículo.

El auto en que se declare que n o es legal la causa, enque se funde la recnsacion, h que no se ha probado, essuplicable en ambos efectos.

Si apelada la sentencia en que no se hubiere admitidola recusacion, h la en que se hubiere declarado al mi-nistro por no recusado, fuere una tí otra confirmada, sedoblará la multa que se haya impuesto respectivamenteen la primera, y se condenará al apelante en las costasdel artículo, quedando sin mas recurso terminado..

En las apelaciones de que habla el párrafo anterior,se observará lo prevenido en el capítulo 3?.de la ley 19,tít. 20, lib. 11 de la Nov. Ree., admitiéndose no sola-mente la prueba de la eonfesion del ministro recusado,sino las dernas legales.

De las apelaciones en las recusaciones de los minis-tros de las salas en los tribunales colegiados, conocerán

-99 —recíprocamente donde fueren dos; y donde hubiere tres,la segunda y tercera recíprocamente, y éstas por turnode las que se interpongan en recusaciones de los minis-tros de la primera.

Recíprocamente se calificarán tambien las eseusas delos ministros de las salas segunda y tercera en los tr ibu•nales colegiados, y las de los ministros de la primerapor los demas que la componen, observándose lo preve-nido por la ley para estos casos. Los ministros propon-drán siempre las escusas por escrito, y el escusado noestará presente á la vista y resolucion de la escusa.

En ningun caso se entregarán los autos al recusante,sino que se le monifesta,rán en la secretaría, permitién-dole sacar los apuntes que estime convenientes.

Las multas de que hablan las prevenciones anteriores,se impondrán al recusante, cuando el escrito de recusa-cion no estuviere firmado por letrado. Las qne se im-pongan en caso de recusacion de los ministros de los tri-bunales superiores, serán de veinte y cuarenta pesos.

Los ministros solo pueden escusarse por causa sufi-ciente para la recusacion. La escusa se calificará sinrecurso en los tribunales unitarios, por el ministro quereemplace al recusado, y en los colegiados por los denlasque componen la sala: la escusa y su motivo se anotarápor el ministro m(Snos antiguo en el libro respectivo, conla resolucion que recaiga, y si ésta fuere de conformi-dad, se pondrá en el es-pediente una simple razon de ha-berse admitido la eseusa, y se llamará al que deba, ocu-par el lugar del escusado. (Artículos del 244 al 256 dela ley de 29 de Noviembre de 1S5S).

Es muy importante tener presente, que los jueces ymagistrados se tendrán por forzosamente impedidos,aunque no se interponga recusacion, cuando existan lascausas marcadas ántes para la recusa,cion, bajo los nú-meros 3?, 4?, 6?, 7?, 8?, 11?, 12? y 13? (Art. 257 de laley de 29 de Noviembre citada).

Los jueces en las cansas solo pueden escusarse por can.

1.00 —sa suficiente para la recnaacion, y aun segun su conciencia.La escusa h impedimento si hubiere oposicion de parte,se calificará de plano y sin recurso por el juez que debecalificar la recusacion, cuando mas tarde el dia siguienteen que se le dé conocimiento de ella y de lo que se re-suelva no hay recurso. La eFcusa no impide el conocimien-to para la eiligencias urgentes, relativas á la averigua-clon del delito ó aseguramiento del delincuente. Losjueces y magistrados que conocen de la recusacion,son recusables en este recurso. Tampoco lo son paraaclarar la sentencia que hubieren pronunciado. (Ley de4 de Mayo de 1857, art. 153, 154 y 155; artículos del232 al 235 de la ley de 29 de Noviembre citada).

En cuanto á la recusacion 6 la escusa de los magis-trados del tribunal supremo de la nacion, se observarálo prevenido para las recusaciones de los ministros delos tribunales colegiados. (Artículo 258 de la ley de29 de Noviembre citada).

En los concursos de acreedores y denlas juicios uni-versales, no pueden usar en puntos de interés comun, elderecho de recusacion los acreedores en particular y so-lo podrán hacerlo los legítimos representantes de todoel concurso 6 los de las diversas fracciones ó categoríasen que suele dividirse. En los puntos de interés parti-cular pueden recusar los que lo tengan, en las cuestio-nes que esclnsiva mente conciernan á su derecho; mas larecusacion en este caso, solo incumbirá al juez respectode la cuestion que se haya promovido. (Ley de 4 deMayo citada, artículos del 157 al 159.)

Hemos hablado de las escepciones dilatorias que mi-ran á la persona del juez, y que son la declinatoria y larecusacion. Tiempo es ya de que véamos cuáles son lasescepciones que se dirigen á la persona del actor, y cuá-les se oponen á la demanda.

Las escepciones dilatorias que se oponen á la personadel actor, son la de tua non interest, que hemos esplica-eo ya, basta con sus trámites; y la falta de fianza que

debe dar el actor en el juicio, ya sea al principio porquehaya comenzado por embargo, que se levante, prévia larespectiva fianza, ó al darse la sentencia, como verémósdespues en el juicio ejecutivo, 6 cuando se exija la cau-cion de estar á derecho, ú alguna otra.

Hablarémos, por Mimo, de las eseepciones dilatoriasque se refieren á la demanda y que la tachan de inepta:tales son la de libelo oscuro, pacto temporal de no pe-dir, carencia de accion en el actor para litigar, pedirántes del plazo 6 de la condicion, y la de acumulacionde autos (Ley 9, tít. 3, P. 3), entre las cuales merecealguna detencion la acumulacion de autos.

La acumulacion de autos es una, escepcion dilatoriaque pueden presentar las partes en un juicio, diciendo:ó que ya el mismo negocio de que se trata está comen-zado y pendiente en otro tribunal, y entonces la escep-Ci011 se llama litispendeficia , ó que ti° solo está comen-zado el mismo negocio en otro tribunal, sino que aunpuede presentarse en calidad de escepcion á la demanda•'una sentencia dada ya en /1, como si por ejemplo, elasunto estuviere. pendiente en segunda instancia en untribunal, y se intentase comenzar otra primera instan-cia en un juzgado, y entónces la escepcion se llama decosa juzgada; 6 diciendo que hay peligro de que se di-vida la continencia de la causa, es decir, que corra ries-go la integridad del juicio, lo cual puede suceder en seiscasos: 1?, cuando es una la accion, unos mismos les liti-gantes, y una misma la cosa que pretenden, como si te-niendo N. que demandar á P. por una deuda de 1,000pesos, pusiese su demanda ante dos jueces de lo civil,piles en tal caso corre riesgo la integridad del juicio ydeben acumularse los autos, es decir, que uno de los dosjueces prosiga solo el juicio: 2?, cuando la aecion es di-versa, pero la cosa y les litigantes son los mismos, comosucede un un juicio universal que avoca y ai,rae á sí to-dos los juicios particulares: así vemos que en el concursóde acreedores, todos ellos tienen acciones distintas; pe-

— 102 ---ro la cosa que demandan, es decir, los bienes del deu-dor, y las personas de los acreedores y del deudor,. sonlas mismas: `3?, cuando la cosa es distinta, pero la ac-cion y los litigantes son los mismos, como si una perso-na con una accion hipotecaria demandase á un mismodeudor dos fincas diversas; 4?, cuando hay identidad deaccion en diversas personas y cosas, como sucede en elcaso de tutela, en que con una misma accion se procedecontra varios tutores, que son responsables de diferentescosas; 5? cuando la accion y la cosa son las mismas,pero son distintas las personas, como en los juicios do-bles de deslinde de terrenos, de particion de herencia 6cosa comun, de tenuta y otros semejantes, que no pue-den dividirse sin dispendio y vejacion de las partes; 6?;cuando los juicios se reputan como género y especie, co-mo en los juicios posesorios en que no se puede intentará nn mismo tiempo y ante jueces distintos el interdictoposesorio y el juicio plenario de posesion. (Carleval dejudic. tít. 2, disp. 17 núm. 3, 4 y 11; Salg. Labyr; part.1, cap. 4, párrafos 1, 2 y 3.)

Febrero enumera siete- casos en que no debe hacersela-acumnlacion de autos aunque peligre la continenciade la causa. Los enumeraré aquí, y haré algunas obser-vaciones sobre algunos.de ellos: 1?, cuando la parte nopide la acumulacion ni opone esta escepcion, pues el juezno debe hacerla de oficio: 2?, cuando el actor y el reoson absolutamente de diverso fuero, v. gr., uno del ecle-siástico y otro del secular: 3?, cuando el reo demandadoante el primer juez es contumaz, pues por su contumaciapierde la escepüion que le competia, á no ser que se pre-sente y satisltva las costas: 4?, cuando el juez no tienejurisdiccion plena para conocer de todo el pleito, como(mando dos reos, lino eclesiástico y otro lego, son cóm-plices en un del:to, pero es (12 observarse á este caso, quepor la real órden de 19 de Noviembre de 1799, conocenjuntos, en tal caso, el juez lega y el eclesiástico, hastaque el asunto se ponga en estado de sentencia y pase al

-103—juez ordinario respectivo:. 5?, en las ejecuciones, pues elejecutante puede acudir á distintos jueces para la maspronta exaccion de su crédito; á tuyo caso debo obser-var que no se hará la acumulacion de autos, siempre quelas ejecuciones sean sobre acciones distintas; pero si ver-san sobre una misma accion y contra una misma perso-na, es preciso que tenga lugar la acumulacion: 6?, cuan-do los procesos están en diversa,s instancias, v. gr., unoen primera y otro en segunda ó tercera; siendo de obser-varse á este caso, que es del todo incompatible con loque dije ántes sobre que la cosa juzgada causa la acumu-lacion de autos: 70, por razon del juramento del contra-to, pues por él adquiere jnrisdiccion el juez eclesiástico,segun opina Febrero; pero esto es en contra de las leyesque prohiben al juez eclesiástico el conocimiento de lascansas de legos.

La acumula,cion de autos no solo puede considerarsecomo una escepcion dilatoria que embaraza el curso delnegocio principal, sino que á veces se pide aun ántes decontestar demanda, como cuando el tercer acreedor quela se presenta contra un deudor, pide que se acumulen losjuicios y que se forme concurso. La acumulacion puedepedirse erí cualquiera parte del juicio, y aun admite res-titucion in integrum, porque la persona privilegiada noesperimente vejacion en diferentes tribunales sobre unamisma cosa (Caney., tít. 2, disp. 2, núm. 5).

Debe hacer la acumulacion de autos el juez que co-menzó á conocer del asunto á que se refieren las diversasconstancias que se han formado; y si pedidas por éllas actuaciones á los demas jueces) estos no las remiten,tendrá lugar el recurso de competencia.

Los trámites de la escepcion de acumulacion de autos,son los mismos que quedan ya indicados para todas lasescepciones dilatorias; es decir, que del escrito en que serefiere la escepcion, le corre traslado á la otra parte portres dias, y al cabo de ellos, con lo que conteste, 6 acu-sándola, rebeldía si no lo hace, falla el juez si se admite 6

— 104—no; y si hubiere necesidad de prueba se concederán has-ta diez dias.

Algunos autores reconocen la existencia de unas escep-ciones que llaman anómalas 6 mistas, y que segun ellosparticipan de la naturaleza de dilatorias y perentorias.Tales son en su concepto la de paga, prescripeion, tran-saccion, cosa, juzgada y otras que yo he llamado simple-mente perpetuas, y que demuestran que el actor tuvoántes accion, pero que ya no la tiene.

Dicen dichos autores, que estas escepciones anómalas,opuestas ántes de la contestador' de la demanda, son di-latorias, y que opuestas en la contestacion, son perento-rias. Pero ¿podrá comprenderse cómo tales eseepeionespuedan oponerse ántes de la contestaeion de la deman-da, si ellas son la verdadera contestacion? Descenda-mos al terreno de la práctica, para ver las cosas en sumejor punto de vista. ¿Seria posible que yo, demanda-do por una deuda, oponga la escepeion de paga corno di-latoria, ó la de prescripeion, ó la de cosa juzgada? Esindudable que mí escrito en que alegue una de esas es-cepciones, se tendrá por contestacian terminante, por-que no lo puede ser mas, de la demanda que se me hapuesto, y que el juez, hijos de formar artículo, como su-cede en las dilatorias, mandará que siga sus denlas trá-mites el juicio.

Podria, llamarse anómala la eseepcion de escusion quetiene el fiador reconvenido y que goza del beneficio; peroexaminándola detenidamente, se verá que no pasa de di-la,toria, porque el registro que se hace en los bienes deldeudor para ver si tiene con qué pagar y se salva de es-te modo la fianza, dilata el curso de la accion principal,pero es claro que no destruye dicha acciou. Ahora, sihecha la escusion se encuentra que el deudor tiene conqué pagar, esta paga será la verdadera escepcion quedestruya la accion; pero no la escusion ó registro, quesolo fué el primer paso. De manera que aquí deben con-

-105 --siderarse dos escepciones distintas: la dilatoria de caen-sion, y la perentoria de paga.

CAPITULO XIII.

Se consideran en partieular las eseepeiones de reconvenciony compensacion.

Bajo el nombre de mútila peticion se comprenden laslos escepeiones perentorias que marca este título, y quepor tener una naturaleza especial necesitan ser tratadasaparte. Comenzarémos por la reeonvencion„

Se llama reconvencion el pedimento .que el demanda-do, vista la demanda del actor, pone tambien por su par-te. De manera que la reconvencion deb-rá, interponer-se en la misma contestacion de la deaianda; tanto mas,cuanto que es una escepcion perentoria. He aquí un es-dito de reconvencion para que se comprenda mejor:

"Señor juez tantos, &c.: Angel S., en la demanda pro-movida contra mí por D. Estévan M. sobre pesos, y con-testando el traslado que se me ha corrido, digo: que esmuy fuera del caso la deynanda de mi contrario, y que mesorprende cómo la haya podido intentar precisamentecuando estábamos á punto de concluir un arreglo estra-judicial para cortar nuestras diferencias. Pero ya queel Sr. M., prescindiendo de este convenio, ha dado un pa-so hácia,-nn litigio que nes puede ser gravoso á ambos,contestaré la demanda que me hace de mil y quinientospesos reconviniéndole y poniéndole tambien formal de-manda, como ló hago ante. usted, por. la cantidad de cin-co mil pesos que me debe, segun consta de las dos escri -

turas que acompaño, y que van marcadas con los núme-ros 1 y 2; de cuyas escrituras aparece que hace dos añosvendí una casa á mi contrario, y' aun ,me debe la parterestante del precio que ahora le reconvengo.

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XIII.—Se consideran en particular lasescepciones de reconvencion y compensacion.. 105

Capítulo XTV.—De la formacion de los autos encuadernos 110

Capítulo XV.—De los artículos y otras inciden-cias del juicio, como exhortos, &e ...... 112

Capítulo XVI.—De los dias feriados, de los pla-zos ó dilaciones, y de la acusacion de rebeldía 116

Capitulo XVII.—De la réplica y dúplica y de lasjuntas 118

-105 --siderarse dos escepciones distintas: la dilatoria de caen-sion, y la perentoria de paga.

CAPITULO XIII.

Se consideran en partieular las eseepeiones de reconvenciony compensacion.

Bajo el nombre de mútila peticion se comprenden laslos escepeiones perentorias que marca este título, y quepor tener una naturaleza especial necesitan ser tratadasaparte. Comenzarémos por la reeonvencion„

Se llama reconvencion el pedimento .que el demanda-do, vista la demanda del actor, pone tambien por su par-te. De manera que la reconvencion deb-rá, interponer-se en la misma contestacion de la deaianda; tanto mas,cuanto que es una escepcion perentoria. He aquí un es-dito de reconvencion para que se comprenda mejor:

"Señor juez tantos, &c.: Angel S., en la demanda pro-movida contra mí por D. Estévan M. sobre pesos, y con-testando el traslado que se me ha corrido, digo: que esmuy fuera del caso la deynanda de mi contrario, y que mesorprende cómo la haya podido intentar precisamentecuando estábamos á punto de concluir un arreglo estra-judicial para cortar nuestras diferencias. Pero ya queel Sr. M., prescindiendo de este convenio, ha dado un pa-so hácia,-nn litigio que nes puede ser gravoso á ambos,contestaré la demanda que me hace de mil y quinientospesos reconviniéndole y poniéndole tambien formal de-manda, como ló hago ante. usted, por. la cantidad de cin-co mil pesos que me debe, segun consta de las dos escri -

turas que acompaño, y que van marcadas con los núme-ros 1 y 2; de cuyas escrituras aparece que hace dos añosvendí una casa á mi contrario, y' aun ,me debe la parterestante del precio que ahora le reconvengo.

— 106 —"No dudo que la rectitud de usted se servirá declarar

que D. Estévan M. debe retirar su demanda de mil y quinientos pesos, y pagarme los cinco mil pesos que he men-cionado. Por ta nto,

"A usted suplico, &c."El lugar y la fecha, de letra.Virma del que reconviene. Firma del abrgado.

De este escrito se corre traslado al actor, y como cons-tituye una nueva demanda, el actor contestará dentro deseis dias, de su cotítestacion se correrá traslado al pri-iner demandado, que tendrá otros seis dias. (Ley de 4de Mayo de 1857, artículos 47 y 48, y artículo 337 de laley de 29 de Noviembre de 1858). Se citará luego á jun-ta, se recibirá el negocio á prueba y se sentenciará, porúltimo, debiendo abrazar ambos negocios la sentencia,pues la reconvencion tiene el privilegio de seguirse jun-tamente con el negocio principal, y terminarse á un tiem-po con él.

Y desde luego se ve, por lo dicho, que el mismo juezque conocia en el negocio principal, es competente ,pa-ra conocer de la reconvencion que se pone en él, siendoesta la única escepcion de la regla general de que el ac-tor debe seguir el fuero del reo, lo cual han establecidolas leyes, en obsequio del bien público; y para dismi-nuir en lo posible el número de pleitos, siendo éste unbeneficio que tambien redunda en obsequio de las par-tes, que pagarán menos gastos y tendrán -sus derechosarreglados de una manera mas espedita. (Ley 4, tít.10, P. 6, y ley 32, tít. 2, P. 3). De modo, que cuandoLay fueros, el clérigo que dymandó á •un lego ante unjuez secular, está obligado á responder la reconvencionque le haya hecho el lego ante el mismo juez. (Ley 57,tít. 6, P. 1); y al contrario, el lego que demandó á unclérigo ante el juez eclesiástico, responderá allí tambienla reconvencion que se le haga por dicho clérigo. De-be tenerse presente, sin embargo, que la reconvenciou

— 107 —quita el privilegio de la persona, pero no el de la causa;de modo que por esta razon el lego no puede reconveniral clérigo en causa espiritual ó anexa á, ella, ni ea deli-to cometido por el clérigo contra el lego, aunque lo in-tente civilmente-. Tampoco podrá, reconvenir el lego-alclérigo cuando aquel haya injuriado á, éste con el objetode reconvenirle.

Si el actor no contesta á la reconvencion, el deman-dado no tiene obligacion de contestar á, la demanda,pues debe ser igual la condicion de ambos. (Ley, tít.10, y ley 32, tit. 2, P. 3.)

Mucho se parece la reeonvencion á la compensaeion,pero tienen algunas diferencias notables: es la primeray principal, que por la compensacion se confiesa, la deu-da, y no por la reconvencion, de manera que cuando hayduda en dicha deuda, lo mejor es alegar la reconven-cion: es la segunda„ que por la compensacion no puede re-clamarse mas que hasta una cantidad equivalente á, la que;40 demanda, y por la reconvencion puede reclamarse:micho mas; de manera, que el que haya sido vencido en

compensacion, puede intentar la reconvencion en se-gunda instancia, pero no al contrario: que la compensa-cion tiene solo lugar en COFLIS fungibles y de una mismaespecie y calidad, y la, reconvencion en todas y aun dedistintas especies y- calidades. Convienen las dos es-cepciones en que ambas prorogan la jurisdiceion deljuez, constituyendo la única escepcion de la regla, tan-tas veces citada, de que el actor debe seguir el fuero delreo, y en que ambas se siguen y sentencian juntamentecon el negocio principal, sin que obste—como dice Es-criche—el que si el negocio principal está, claro á sutérmino y la, escepciori no, 6 al contrario, se resuelva unoprimero y se siga el otro, pues de todas maneras vanjuntos hasta donde es posible.

Al marcar las diferencia,s que hay entre la reconven-ion y la, compensa,cion, dijimos que quien haya, sido

vencido en primera instancia en la, compensaeion, pue-

—de oponer en segunda instancia la reconvencion, aunqueno al contrario; y he asentado ántes que las eseepeio-nes de reconvencion y compensacion, como perentorias,deberán oponerse en priiJera, instancia y dentro del tér-mino de los nueve dias de la contestacion de la deman-da. Esta especie de contrariedad que se nota entreambas doctrinas, se esplica fácilmente diciendo quepuesta la escepcion de compensacion en primera instan-cia y clavada nula, el que pidió compensacion puedepresentar en apoyo de su reconvencion escritura públi-ca en segunda instancia, con el juramento de no haber-la tenido antes, y entónces valdrá la reconvencion, si-guiéndose en esto la doctrina general de la materia deprueba en segunda instancia, pues es visto que en estetiempo se admite la prueba de escritura pública con eljuramento indicado. Esta inteligencia deberán tener enmi concepto, las disposiciones canónica y civil (Cap. 3de Rescriptis in Sexto, y ley 1, tít. 7, lib. 11 de laNov. Rec.,) en que se dispone que la reconvencion pue-da presentarse en cualquier estado del pleito.

Con las diferencias que he esplicado, queda determi-nada la naturaleza de la compensasion: debe ponerse enla contesta cion de la demanda,, como que es perentoriay es preciso que recaiga sobre cosas fungibles é igualesen especie, y sin escaler en cantidad, aunque ésta pue-de ser ménos, y entónces se rebajalá tan solo la canti-dad equivalente, pero no puede ser mas, porque entón-ces tomará el carácter de reconvencion He aquí un es-crito de compensacion, para que se comprenda mejor:

"Señor juez tantos, &c. Angel. F., en la demandapromovida contra mí por D. Micas V., sobre dos milpesos que le adeudo, y contestando al traslado que deaquella se me ha corrido, ante usted, &c., digo: que di-cha demanda es del todo inconducente inútil; pues de-biéndome D. Lúcas Y. una cantidad de dos mil pesos,importo de una partida de mulas que le vendí, como

consta todo por la escritura del contrato celebrado á. fi-nes del año pasado, y cuya -escritura debidamente acom-paño, resulta compensada una deuda con otra; y así pi-do que se sirva usted declararlo, condenando á la otraparte en las costas y perjuicios por haber en ella noto-ria temeridad.

"A usted pido, ke."El lugar y la fecha de letra.Firm% del que pide la compeusacinn. Firma del abrgadu,

Los trámites que corre esta escepcion, son los mismosque para la reconvencion.

Hemos dicho ó indicado, que para la compensacion espreciso que las cantidades estén líquidas, y si no lo es-tuvieren por de pronto, se liquidarán dentro del térmi-ne de prueba, sin que haya necesidad de formarse arti-culo prévio para dicha liquidador'. Tambien en la re-convencion se liquidarán las cantidades, si las hay, en elitzlrmi no espresado.

Suelen decir algunos, que la reconvencion no es unaverdadera escepcion, puesto que, cuando se reconviene,por ejemplo, una cosa distinta de la que se demanda, noescluye la aedo'', sino que lo único que hace es que losdos juicios se siguen en uno. Sin embargo, si se exa-mina bien la naturaleza de la reeonvencion, se verá que•las mas veces, aunque es cierto que al principio no es-cluye la accion, pero al pronunciarse la sentencia resul-ta en los mas casos una especie de compensacion en quese refunden las dos acciones, quedando ambas destrui-das, ó solo parte de una de ellas. Así, por ejemplo, siel actor demandó mil pesos, y el demandado le reconvi-no cuatro caballos, esta reconvencion se admite, se si-guen las dos acciones en un mismo juicio y por los trá-mites dichos, se considera en la prueba el valer de loscaballos, y en la sentencia se decide que de aquellos milpesos, si se deben, se descuente el valor de los caballos,15 que si estos valen mas, se descuenten de su valor los

-110 —mil pesos, quedando condenado el litigante que no hn-hiere satisfecho del todo su deuda, á pagar el_resto deella.,

Si tratándose de un juicio ordinario, se pone una re-convencion fundada - en instrumento ejecutivo, no le'cambia el juicio ordinario en ejecutivo, sino que siguecon su primera naturaleza, entendiéndosique se ha- re-nunciado-el beneficio de la vía ejecutiva. De maneraque no puede alegarse en el juicio ordinario una recon-vencion que exija un juicio incompatible, sin sujetar es-te juicio incompatible á los trámites del ordinario, 11.1,por ejemplo, si alguno tratándose de un juicio ordinarioreconviene con despojo, se entiende que sujeta dichodespojo á los trámites ordinarios, puesto que uno de.los requisitos de la reconvencion, es que se siga y se son-.tencie juntamente Con el negocio principal.

En el comodato y en el depósito se alega una recon-vencion que se llama retencion: así, v. gr., si el'como-dante ó deponente reclaman su cosa al comoclatario ydepositario, y no han pagado los gastos hechos en laco-sa, estos dos últimos pueden reconvenir á los primeroslos dichos gastos, pidiendo.la retet,cion de la cosa.

CAPITULO XIV.

De la formacion de los autos en cuadernos.

Parece ya oportuno decir la manera con que debentenerse los escritos y documentos que se van presentan-doen el juicio, pues una de las cosas que contribuyen ála pronta espedicion de los negocios, es la buena distri-bncion de sus constancias, cuya colocacion ordenada fa-cilita en cstremo la administracion de justicia.

En la práctica, y en atencion al auto acordado de laantigua audiencia de México, de 10 de Junio de 1720,

-11.1 —Be acostumbra dividir los escritos y datos de los nego-cios, por cuadernos: uno que se llama principal ó cor-riente, y que contiene los escritos de las partes, los do-cumentos en que ellos se fundan, las notificaciones he-chas á las dichas partes y lo cine Mas han contestado,así cómo los autos y sentencias que hayan recaido sobredichos escritos, los alegatos de bien probado y la sen-tencia definitiva. Hay -otro cuaderno que se llama depruebas,- para cada una.de las partes, pues deben estarseparadas las que alega cada cual, y en este cuadernoestá,ti reunidos los documentos é informaciones que ca-da uno de los interesados presenta en apoyo de su de-fensa.

En losincidentes 6 artículos que se signen por cuerdaseparada, como una tercería por ejemplo, se usa tambiende cuadernos separados, que tienen por título un breveres(unen de su contenido

Los cuadernos mencionados deben estar bien cosidos,para que los documentos que ellos contienen no estén enriesgo de perderse; deben tener sus títulos en la carátu-la, segun la materia de que traten, y bajo del tituló sepondrá el nombre del juez que conoce del negocio, y eldel escribano. Arriba del título se pondrá el año enque comienza el cuaderno. Todas las fojas deben es-tar numeradas, tanto para que así se pueda saber,cuando se estravía alguna, cuanto para poder citar lospuntos que se discuten en los diversos escritos. Cadafoja tiene dos caras, el frente y la vuelta, de modo quecuando se cite alguna, hay que añadir á cuál de estasdos caras pertenece el punto citado

Esta division en cuadernos de los materiales de t111juicio es muy natural, pues la mayor parte de lOs nego-cios traen consigo documentos y escritos tan numero-sos, que no serian, manuales si se fueran á reunir en unsolo volftmen. Estos son los cuadernos que se formanen la primera instancia de los negocios, y luego verémoslos que se forman nuevamente en la segunda.

— 112— .

Los cuadernos en ,general toman su nombre genérico,segun la materia de que se trata en ellos. Se llama es-pedieute un cuaderno, solo ó compuesto, que trata decosas relativas á la hacienda pública ó á otras. que nosean del foro civil. Se llaman autos los cuadernos enque se ventilan puntos civiles; y se llama causa ó proce-so el cuaderno en que se trata de un negocio criminal.Es preciso tener bien presentes estas distinciones y noconfundirlas.

CAPITULO XV.

De los artt ulos y otras incidencias de/juicio, como exhor-tes, 6fe.

Se llama artículo en el juicio la cuestion 6 disputaque se promueve sobre algun prado que es incidente delnegocio principal, ó sobre la direccion del juicio que sesigue.

Segun sea la naturaleza del artícnlo, así suspende óno el curso del negocio principal: en el primer caso sedecide préviamente; en el segundo se entabla y sigue sinperjuicio de aquel. En el primer caso se suele nsar deesta fórmula: "Sobre que formo artículo y pido prévioy especial pronunciamiento." En el segundo caso se usasiempre de esta otra: "Corriendo este punto por cua-derno y cuerda separada." La misma naturaleza del ar-ticulo da á conocer cuál pedimento deba hacerse; así,.por ejemplo, la escepcion de falta de personalidad, es unartículo que necesita prévio especial pronunciamien-to, y la de informacion de insolvencia, 6 una tercería,serán de las que corran por cuaderno y cuerda sepa-

. rada,Acerca de la sustanciacion y enumeracion de los ar-

tículos que haya en el juicio, hemos esplicado ya su ma-yor parte, cuando se trató de lag escepciones dilatorias,puesto que cada una de ellas es un verdadero artículo.

--- 113 —Los abogados deben procurar, en prueba de la buena

fé con que han de sostener el derecho de sus clientes,no oponer artículos inútiles ó poco conducentes en elcurso de los negocios, pues quien está dilatando mas ymas el término de la conclusion- del asunto, es porqueteme la sentencia; y es de advertir que los jueces regu-lan tambien la temeridad de los litigantes á quienescondenan en las costas, por los enredos y complicacionesque se han hecho en el curso del juicio

En cuanto á los exhortos deberá tenerse presente lo.que sigue: Se entiende, por exhorto, suplicatoria, ó ro-mision rogatoria, el despacho que libra un juez á otrosu igual, para que mande dar cumplimiento á lo que lepide. Usan mútuamente exhortas los jueces, cuandopara la presencien de los negocios 6 causas que unoforma, tienen que hacerse algunas diligencias judicialesen territorio de otro, pues no pudi'endo hacerlas el jue.zde la causa por no poder ejercer jurisdiccion fuera de suterritorio, se ve en la necesidad de encargarlas al juezdel distrito donde están las personas ó cosas sobre quedeben recaer. Los exhortos suelen tener por objetoemplazar al demandado que se halla en territorio deljuez exhortado, aprehender á un reo ausente ó prófugo,tomar declaracion á un testigo, hacer que se ratifiqueen la ya dada, absolver unas posiciones, evacuar citas,embargar bienes y verificar otros actos cualesquiera, quesean necesarios 6 convenientes, así en asuntos civiles co-mo en los criminales.

Los jueces exhortados deben proceder con toda pun-tualidad á la ejecucion de los exhortos que reciben, yson responsables de su negligencia ó falta de cumpli-miento, con tal que los exhortos vayan acompañadosde los requisitos correspondientes Deberán cumplir-los, pues, dentro del plazo que en ellos se les señale, 6dentro de tercero dia, Si no se fija, término, y habiendoobstáculo, lo avisarán por el correo inmediato. (TI. de 29de Noviembre de 1858, art. 308 y práctica universal y

---- 114 —constante). En cuanto á las ejecutorias de sentenciasque se les encomienden, véase lo que digo en el juicioejecutivo al hablar del juez ejecutor.

La fórmula de los exhortos consiste en que el juez ex-horta,nte ó comitente, se dirige al juez exhortado, di-ciéndole que en tal juicio ó negocio se ha presentado talpeticion (que se insertará á la letra, y si hay documen-tos, lo Mismo); que ha proveido tal ó cual cosa (inser-tándose el auto tambien); y que debiéndose practicaresas diligencias dentro de la jurisdiccion del juez comi-sionado, le ruega y encarga dé cumplimiento á la provi-dencia, dada, luego que el exhorto le fuere presentado;ofreciéndole por su parte hacer otro .tanto en caso se-mejante, y suplicándole devuelva diligenciado dicho ex-horto. Esto se aclara mas con un ejemplo:

"Sello 3?, &c.—Fulano de tal, juez tantos, &c.. de talparte, á usted, el de igual clase, &c., y de tal otra, ha-go saber: que en el juicio tal y cual, el actor, (por ejem-plo), ha presentado el escrito siguiente: (aquí el escri-to); á lo cual el juez infrascrito, proveyó un auto que ála letra dice: (aquí el auto). Y en tal virtud, á nom-bre de la nacion requiero `á, usted, y de mi parte le su-plico, que luego que el presente se le entregare, lo man-de cumplir, devolviéndome originales las diligencias quepracticare; pues en hacerlo así, administrará justicia ylo mismo haré cuando fu2re requerido.—El lugar y lafecha."

Firma del juez. Firma del escribano.

El juez comisionado, luego que, se le presente el ex-horto, proveerá un auto en estos términos poco masménos:

"El lugar y la fecha.—Obséquiese y devuélvase cum-plido que sea. . Así lo decretó el señor juez tantos, &e.ante mí de que doy fé."

751,11,, vis det juez. Firma del escribano.

Practicadas en seguida las diligencias que contengael exhorto, pondrá una razon el escribano, diciendo, porejemplo:

"Estando cumplido el presente exhorto, se devuelve entantas fojas y bajo conocimiento, al juzgado de su ori-gen.

Modia firma del ePeribauo.

Presentado el exhorto ya cumplimentado, al juez re-querente, pondrá éste un auto en estos términos:

"El lugar y la fecha.—Agréguese á sus autos seguncorresponde.—Lo proveyó y firmó el señor juez tan-tos, &c."

AD dia. firma (1,-i juez. Firma del escribano.

En cuanto á los exhortos que vienen del estrangero ánuestros jueces, ó que estos desphan allá, se observalo dispuesto por la ley de 20 de Enero de 1854 que es-tablece lo siguiente:

A los exhortos de los tribunales estrangeros en mate-ria civil, ordinaria 6 comercial, siempre que vengan porel ministerio de relaciones y tengan las 'inserciones ne-cesarias por la legislacion mexicana y la protesta de re-ciprocidad, se dará cumplimiento por los tribunales me-xicanos en todo aquello que pueda y deba ejecutarse enla Dacio'', con arreglo á los artículos siguientes. El mi-nisterio de relaciones trasmitirá el exhorto con la tra-duccion correspondiente al ministerio de justicia, y deéste lo recibirán los tribunales. Los exhortos paraque se reciban informaciones de testigos 6 se practi-lnen otras diligencias, se cumplimentarán, á ménosque el objeto ó convencion á que se refiera 6 se tratede probar, esté esprpsarnente prohibido por las leyesmexicanas. Les exhortos para la ejecucion de las sen-tencias 6 providt:ileias de embargo, 6 aseguramiento debienes en materia civil, ordinaria ó comercial, se cum-plimentarán, sienpre que sean precisamente declarados

— 116—ejecutivos por el tribunal supremo de la nacion, en salaplena y con audiencia del fiscal. No se accederá á es-ta declaracion: 1?, cuando la sentencia 110 cause ejecu-toria() la providencia no tenga estado para poder serejecutada, conforme á las leyes del país en que se haseguido el juicio; 2?, cuando la sentencia 6 providenciasea contraria á las leyes prohibitivas de México.

Los tribunales, para la ejecucion y cumplimiento delos exhortos, ajustarán sus procedimientos á las leyes na-cionales. En materia criminal, los tribunales mexicanosse limitarán á la precisa ejecucion de lo espresmnenteprevenido en los tratados. Por el ministerio de relacio-nes se remitirán los exhortos á los tribunales y juecesestrangeros que deban ejecutar las diligencias que seencarguen,

CAPITULO XVI.

De los dias.,feriados, p/aro. ó dilocion s y , iea eusacion de rebeldía.

Se llaman dias feriados los que se destinan para ce-lebrar las fiestas, ya religiosas, ya civiles, 6 de utilidadcomun. Ejemplo de los primeros son los domingos yotros días en que celebra la Iglesia sus santos principa-les: ejemplo de los segundos son las festividades nacio-nales con que se celebra el recuerdo de nuestra indepen-dencia; y ejemplo de los terceros son los dias de descan-so que se con•stlen á los empleados en la administracionde justicia, para que tomen asno en sus tareas. (TJ.34, 36 y 37, tít. 2, P. 3.)

En todos estos dias no se puede actuar commimente,pero hay cases -rgentes en e está, permitido el. hacer-,lo, y tales son: el nombrar un tutor 6 el remover al sos-pechoso; atender á la madre que ha quedado embara-zada despues de la muerte del marido y que pide ali-

-117—mentos; en los juicios sumarísimos; en la npertura deun testamento, y en las cosas que son de utilidad co-mun. Antiguamente era necesario habilitar estos díascuando era preciso trabajar en ellos, pero hoy ya no loes (Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 177, y art. 549 dela ley de 29 de Noviembre de 1858).

Los dias feriados que llaman vacaciones, se reducená los de Carnestolendas hasta el miércoles de Ceniza in-clusive, la semana santa, contando desde el domingo deRamos hista, el mártes de Pascua, y la Pascua de Na-vidad, hasta el primero de Enero siguiente; á los cualesno tenernos que añadir por nuestras leyes mas que eldía, 16 de Setiembre, espresamente esceptuado en el de-creto de 29 de Mayo de 1829, en el que se previeneque se trabaje siempre en las oficinas y tribunales de laFederacion, á no ser que lo impida alguna cansa legal.(L. 6, tít. 2, lib. 4 de la Nov. Rec., decreto de 29 y cir-cular de Marzo de 1789).

No faltan autores que se opongan á, estas vacacionesque se conceden á los empleados en la administracionde justicia; pero dichos autores creen que esa a,dmi-nistracion queda paralizada en virtud de dichas vaca-ciones, y no es así, puesto que los tribunales no se des-entienden de los negocios que no admiten espera.

Se llaman plazos, dilaciones ó términos dilatorio, losque se conceden á las partes para que presenten sus es-critos ó ejecuten alguna diligencia judicial. Parece es-cusado detallar aquí los diversos plazos ó términos quehay en el juicio, énIndo los vamos considerando de unmodo tan claro, al esplicar cada trámite del negocio.Todos los términos legales se cuentan de momento ámomento. Solo se entienden perentorios é improroga-bles los que espresameute designa como tales la ley; losdemas pueden proroprse por los jueces una sola vezcon causa justa, y en todas se escluirán los dias festivosy aquellos en que vacan los tribunales. Pasados quesean, bastará una, rebeldía para que el juez mande que

-118—se recojan 4e8 antes si estuvieren fuera del oficio, pre-viniendo el apremio si la parte no los devolviere dentrode veinticuatró horas, sin necesidad de especial geátiondel interesado (Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 174 al176, y arts. 557 y 559 de la ley de 29 de Noviembrede 1858).

El lo en que se acusa rebeldía, es poco mas óznénos -del modo siguiente:

"Fulano de tal, en los autos tales y cuales, ante us-ted, salvas las protestas oportunas, digo: que mi contra-rio el Sr. D. N., tomó desde el dia tantos de tal meslos autos para hacer tal cosa; y habiendo pasado ya eltérmino dentro del cual debiera hacerlo, y no habiéndo-lo hecho, le acuso rebeldía en toda forma, y pido á us-ted que, teniéndola por acusada, le maride sacar los au-tos con aprcmio y costas.

"A usted suplico, &c. El lugar y la fecha de letra."(Este escrito no necesita firma de abogado como dije

ántes).El apremio consiste eu que vaya el ejecutor á exigir

los autos al procurador, que es el responsable de ellos.

CAPITULO XVII.

iá • éplim y dierlied y de la+ juntas.

Ya no están en uso en el dia los escritos de réplica ydúplica, pues solo habrá lugar á la réplica y dúplicacuando el juez lo Considere necesario, ó cuando el de-mandado interponga mútua peticion ó reconvencion, encuyo caso se correrá traslado á cada parte, por seisdias (Ley de 4 de _Mayo de 1857, arts 47 y 48, y art.337 de la ley de 29 de Noviembre de 1858).

Presentado el escrito de coutestacion, 6 concluidotérmino de prueba, segun al juez pareciere conveniente,

•---- 119 —citará á las partes :á su presencia., y procurará q 11 e ter-minen el negocio por una composicion amigable. Si nose lograre, hará que en el primer caso, en debate verbal,fijen con claridad y precision el punto cuestionado, y siel negocio no exigiere prueba, lo dará por concluido pa-ra sentencia definitiva. ( Ley de 4 de Mayo citada, art.51, y art. 336 de la ley de 29 de Noviembre citada).

De manera que hoy, presentada al juez la contestacioude la demanda, no deberá mandar que se corra trasladocomo ántes, salvo en los casos referidos, sino que pondrásu auto en estos términos: "Para los efectos de la leyde administracion de justicia, cítese á los interesados

junta para tal cha, á tal hora."La citada junta, ordenada ya por la ley de 16 de Di-

ciembre de 1553, ha venido á simplificar los trámites deljuicio ordidario, pues con ella se suplen los escritos deréplica y dilplica (pie habla ántes, y que por lo generalno eran mas que repeticiones de la demanda y contesta-clon.

Esta junta á que se cita despues de la contestacion dela demanda, es de la misma naturaleza de todas las de-mas juntas; y por lo mismo, al hablar de ella aquí, diré-mos algo sobre las juntas en general.

Los jueces tienen obligacion de procurar por todos losmedios posibles el que se eviten y corten amistosamentelos pleitos, y de aquí el origen de las juntas. De mane-ta que la junta podria definirse: la reunion de los intere-sados en un juicio, en la que el juez que la preside pro-cura avenir á las partes y cortar por este medio el liti-gio. Cuando se trata clf, un punto de derecho, es casiescusada la junta., pues como dice muy bien el Sr. Peñay Peña, las mas veces no producirá sino acaloradas dis-ensiones. Pero cuando se trata de hechos, la junta pue-de producir muy buenos resultados.

Hay negocios en que son indispensables las juntas: enel juicio civil ordinario ya hemos visto que la ordena ter-minantemente la ley, ó despues de la contestacion de la

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demanda, 6 concluida la prueba; y son asimismo necesa-rias las juntas, cuando es. preciso dictar providencias decomun acuerdo de varios interesados, ó cuando hay quedecretar providencias económicas que no admiten demo-ra, y que de otra manera demandltrian costosas dilacio-nes, como aseguramiento de bienes, cobro de dependen-cias, nombramiento de síndicos para un concurso, &c.Y hay casos en que se celebra junta aun cuando algunade las partes lo resista, corno sucede en aquellos que es-tán espresos por la ley, corno en el juicio ordinario, pa-ra el que está mandado espresamente, y en los negociosde esperas y quitas, para los que la ley previene tarn-bien que los acreedores se junten en uno para acordar loque convenga; y tambien las que los jueces mandan tenerpara averiguar la verdad de los hechos, pues para ellossiempre está abierto el término de prueba.

Las juntas por lo regular se verifican en primera ins-tancia. Concurren á la junta el juez del negocio cornopresidente, las partes con sus patronos, y el escribanoque la autoriza. Lo que pasa en la junta, y el resulta-do último, se asientan por escrito en los autos en formade una acta, que firman al pi. todos los concurrentes pa-ra sil const lucia y cumplimiento.

En el juicio civil ordinario, de que estarnos tratando,la junta tiene uno de tres objetos: 6 que se fijen los he-chos sobre que debe recaer la prueba—aunque esto noes obligatorio hoy—si se trata de un punto de hecho y nopuede haber avenimiento, ó que se determine el negociopara sentencia si se trata du un punto de derecho en queno cabe prueba, ó finalmente, que se logre un avenimien-to entre los interesados.

He aquí un ejemplo de lo que puede pasar en una jun-ta de juicio ordinario, y del acta que se levanta:

"En la ciudad de tal y ea tal fecha, reunidos en la ca-sa del Sr. juez tantos de letras de esta capital D. N., losseñores D. Victor N. con su patrono el Lic. D. Juan N.por una parte, y por la otra los Sres. D. Jorge Z. y su

-121—patrono el Lic. D. Diego C., vistos los autos sobre decla-racion del verdadero sentido de una cláusula, de escritu-ra pública, y leida al Sr. N. la contestacion dada por elSr. Z. á la demanda del primero, el Sr. juez tomó la pa-labra y dijo: que aquella junta, como lo esperaba, ten-dria muy buenos efectos, puesto que se trataba precisa-mente de un punto que podia quedar fijado sin necesi-dad de pasar mas adelante en el juicio, y que esperabade la ilustracion de los señores litigantes que estabanallí presentes, se conformarián sin duda con entrar en unaavenencia que ahorrándoles muchos disgustos y .pasosconase de raíz el litigio. Continuó diciendo el Sr. juez,que e1 arreglo que se presentaba mas naturalmente en elnegocio, era que el Sr. Z., puesto que habia ofrecido pa-gar voluntariamente los réditos del capital de que hablala escritura, por anualidades adelantadas, no habia in-conveniente en que las siguiera pagando así, y mas, fal-tando ya poco tiempo para terminarse el contrato; quede este pago adelantado no se signe perjuicio al Sr. Z.,para quien es indiferente pagar adelantada ó vencida unacantidad que para él es tan corta, atendiendo al créditode su CASI; por último, que ya era para el Sr. Z. un pun-to de honor el pagar las anualidades adelantadas, puestoque así lo habla ofrecido voluntariamente. Oidas estasrazones y este avenimiento propuesto por el señor juez,el patrono del Sr. Z , despues de hablar un momento conéste, dijo que se conformaba con el avenimiento propues-to, pero que no le parecia justo el pagar costas por suparte. El señor juez propuso entónces que se pagaranpor mitad, y ambos interesados quedaron conformes, yespresaron dar á este arreglo el carácter de formal tran-saccion; en virtud de lo cual, el señor juez dió al presen-te convenio el espresado carácter, interponiendo su auto-ridad y Judicial decreto, cuanto ha lugar en derecho, ycondenando á los interesados á estar y pasar por él aho-1-a y en todo tiempo: con lo cine concluyó este acto, quefirmaron las partes con el señor juez. Doy fd."—Siguen

---- 122 —las firmas de los interesados, sus pzilí'etinc, el juez y elescribano ó los testigos de asistencia.

Es preciso que fijen los estudiantes su otencion en eiesmero con que el juez debe proponer cuantos medios deavenencia sean posibles para cortar el litigio, procuran-do no esternar su fallo, por supuesto. A veces sucedeque, en los negocios en que pat ecia, reas dificil un arre-glo, tiene el juez tal tino para elegir los medios de ave-nimiento; les presenta de mía manera tan halagüeña ypropicia á ambos litigantes; les describe tan bien la mejorsuerte que tendrian si no siguieran adelante en el litigio,que amenaza ser reñido -y costoso, no solo á los intereses,sino á la salud, por los mil disgustos que se originan enlos pleitos; todo esto, repito, lo hace el juez á veces contal tino, que los interesados en el negocio no pueden mé-nos de aceptar un avenimiento que presenta semejantesventajas, termieando así un pleito que ofrecia tantos dis-gustos.

CAPITULO XVIII.

1.■e. 10.9 itéri.rli(18

Para tratar de una materia lan tSteusa é importantecomo la de pruebas, es preciso fijar el método mos.senei-llo; y en tal virtud comienzo por establecer cuatro par-tes que abrazarán todo el capítulo: 1". Qué cosa es prue-ba y quién debe probar. 2 Qué pruebas pueden pre-sentarse en juicio. 3 De qué manera se han de presen-tar en juicio esas pruebas. 4a, Dentro de qué términose deben rendir las pruebas en el juicio civil ordinario.

YA R PRIMERA.

(t;oé cosa es prueba y quién debe prulEir.

Su !latea prueba la averiguacior) que se hace en juiciocuando hay duda acerca de cuál de los litigantes tiene

---- 122 —las firmas de los interesados, sus pzilí'etinc, el juez y elescribano ó los testigos de asistencia.

Es preciso que fijen los estudiantes su otencion en eiesmero con que el juez debe proponer cuantos medios deavenencia sean posibles para cortar el litigio, procuran-do no esternar su fallo, por supuesto. A veces sucedeque, en los negocios en que pat ecia, reas dificil un arre-glo, tiene el juez tal tino para elegir los medios de ave-nimiento; les presenta de mía manera tan halagüeña ypropicia á ambos litigantes; les describe tan bien la mejorsuerte que tendrian si no siguieran adelante en el litigio,que amenaza ser reñido -y costoso, no solo á los intereses,sino á la salud, por los mil disgustos que se originan enlos pleitos; todo esto, repito, lo hace el juez á veces contal tino, que los interesados en el negocio no pueden mé-nos de aceptar un avenimiento que presenta semejantesventajas, termieando así un pleito que ofrecia tantos dis-gustos.

CAPITULO XVIII.

1.■e. 10.9 itéri.rli(18

Para tratar de una materia lan tSteusa é importantecomo la de pruebas, es preciso fijar el método mos.senei-llo; y en tal virtud comienzo por establecer cuatro par-tes que abrazarán todo el capítulo: 1". Qué cosa es prue-ba y quién debe probar. 2 Qué pruebas pueden pre-sentarse en juicio. 3 De qué manera se han de presen-tar en juicio esas pruebas. 4a, Dentro de qué términose deben rendir las pruebas en el juicio civil ordinario.

YA R PRIMERA.

(t;oé cosa es prueba y quién debe prulEir.

Su !latea prueba la averiguacior) que se hace en juiciocuando hay duda acerca de cuál de los litigantes tiene

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XVIII .—De las pruebas.. ...... 122Parte primera,—Qué cosa es prueba y quién debe

probar id.Parte seg,nnta.—Qw5 pruebas pueden presentarse

en 125—Primera prueba, pleua.--La confesion de la

parte hecha en juicio 126prueba plena.—La declaracion de

dos ó mas testigos contestes 129

---- 122 —las firmas de los interesados, sus pzilí'etinc, el juez y elescribano ó los testigos de asistencia.

Es preciso que fijen los estudiantes su otencion en eiesmero con que el juez debe proponer cuantos medios deavenencia sean posibles para cortar el litigio, procuran-do no esternar su fallo, por supuesto. A veces sucedeque, en los negocios en que pat ecia, reas dificil un arre-glo, tiene el juez tal tino para elegir los medios de ave-nimiento; les presenta de mía manera tan halagüeña ypropicia á ambos litigantes; les describe tan bien la mejorsuerte que tendrian si no siguieran adelante en el litigio,que amenaza ser reñido -y costoso, no solo á los intereses,sino á la salud, por los mil disgustos que se originan enlos pleitos; todo esto, repito, lo hace el juez á veces contal tino, que los interesados en el negocio no pueden mé-nos de aceptar un avenimiento que presenta semejantesventajas, termieando así un pleito que ofrecia tantos dis-gustos.

CAPITULO XVIII.

1.■e. 10.9 itéri.rli(18

Para tratar de una materia lan tSteusa é importantecomo la de pruebas, es preciso fijar el método mos.senei-llo; y en tal virtud comienzo por establecer cuatro par-tes que abrazarán todo el capítulo: 1". Qué cosa es prue-ba y quién debe probar. 2 Qué pruebas pueden pre-sentarse en juicio. 3 De qué manera se han de presen-tar en juicio esas pruebas. 4a, Dentro de qué términose deben rendir las pruebas en el juicio civil ordinario.

YA R PRIMERA.

(t;oé cosa es prueba y quién debe prulEir.

Su !latea prueba la averiguacior) que se hace en juiciocuando hay duda acerca de cuál de los litigantes tiene

-123 —de su parte la razon. De manera que en general puededecirse que las pruebas del juicio versan unas sobre lade.manda 4 accion del actor, y otras sobre la contestacion

escepciones del demandado. La anterior definicion es-tá conforme con las leyes 1, 2 y 3, tít. 14, P. 3.

Por regla general- toca probar al actor, que es quienafirma, pero hay veces que tarnbien al que niega incum-be la obligacion de probar, siempre que su negativa en-vuelva una afirmacion. La negativa puede_ ser de de-recho, de calidad y de hecho: la. primera consiste en ne-gar la conformidad de.alguua cosa con lo que está man-dado por la ley, corno cuando uno niega la fuerza de uninstrumento, alegando que no contiene las solemnidadesque para, él se requieren, 4 cuando niega que otro pue-da ser jaez, abogado, testigo, apoderado, &c., por care-cer de las circunstancias que son necesarias para ello, yen este caso la prueba incumbe al que niega.

Tia negativa de calidad es aqnell,a, por la que se nie-ga que en alguno concurre cierta calidad, la cual, si esde las que naturalmente tienen todos, por ejemplo, lade s)r capar, y de claro entendimiento, ó que no era ma-yor cuando _contrajo, debe probarla el que la niega, por-(pie ella es el fundamento de su intencion, y de esta ne-gativa se induce la afirmativa que trasfiere al negantela obliga,cion de probarla, pues la presuncion_está por sucontrario, y no haeiéndolo, se obsequiará la, solicitud deeste 41tirno, aunque nada pruebe. Pero si la calidad esde las que competen accidentalmente á alguno, y no naturalMente á todos, como por ejemplo, que es abogado

m6dieo, toca entonces la prueba al que afirma ser abo-gado 6 médico, así corno banbien cuando 'dice ser Ma-yor de edad y se le niega, porque en estos y otros casossemejantes no se atiende í, lo material de la afirmativa,sino á que cada cual pruebe el fundamento de su inten-cion. (141... 1, 2 y 4, tít. 14, P. 3).

La negativa de hecho puede ser indefinida 6 coarta-di: es indefinida la que no determina tiempo lugar ni

129 --otra circunstancia, en que fundarse, como cuando unoniega haber hecho el contrato que se le supone; y coar-tada es la que se limita. á cierto lugar, tiempo ú otracircunstancia como ( dando el demandado niega haberestado en el lugar en que pasó el acto que se le imputa,en el dia y hora á que se refiere dicho acto.

La clasificacion de las negativas, reconocida por to-nos los autores, trae la ventaja de dar á conocer desdeluego cuál de las partes es la obligada á la prueba. Engeneral, deben tenerse presentes en la práctica estosdos principios: la negativa que admite prueba debe pro-barse siempre que está contra ella la presuncion; y encaso de no haberla, conforme á lo. resuelto en el Cap.3 dé Causa possesionis et proprietatis„ si la parte acto-ra no prueba su intento, deberá absolverse al reo aúncuando nada haya en su favor.

.La presnncion que uno tiene á su favor, echa sobre eladversario la carga de hacer la prueba. (Cur Filip.,part. 1, Juic. civ., § 17). De aquí es que el que pagópor error alguna cantidad, debe probar que no la debia,por presumirse que nadie clá lo suyo á. otro sin deberlo,á no ser labrador, menor de catorce afios,.mujer ó cual-.quier otro á quien no perjudique la ignorancia del dere-cho; pues en estos casos la parte contraria ha de probarser verdadera la deuda (L. 6, tít. 14, P. 3). Si muer-to el marido, se hallare en poder de la mfiger dinero úotra cosa, y pidiéndolo los herederos negare la mugerque pertenezca á la herencia, estará obligada' á probarqne es suyo, ó á entregarlo en otro caso, porque se pre-sume ser del marido todo lo que la muger tuviese en supoder, mientras ésta 110 pruebe lo contrario, á no serque pudiese hacer adquisiciones propias mediante el usode algun al te 11 oficio. Si un padre en su testamento,despues de haber dejado á un hijo legítimo cuanto. lepermite la ley, manda que se le restituya cierta canti-dad, espresando que se la dió secretamente para guar-darla para él un pariente suyo, ó que la percibió de los

-- 12.5—frutos de tal herencia propia del hijo 6 de la madreque la adquii.ió de otro modo semejante con dicho obje-to, no estarán obligados los herederos á la satisfaccionde tal deuda, mientras el hijo no pruebe que es real yverdadera' por presumirse que el difunto no tuvo otramira que la de hacer bien á su hijo ilegítimo en fraudede la ley y en perjuicio de sus legítimos herederos. (L.3, tít. 14, P. 3.)

Pasemos á la segunda parte.

PARTE SEGUNDA.

Qué pruebas pueden presentarse en juicio.

Las pruebas se dividen en plenas, perfectas 6 com-pletas, y en semi–plenas, imperfectas 6 incompletas.Las primeras son las que prueban cumplidamente lasacciones de la demanda, ó las eseepciones de la contes-tacion; y las segundas son aquellas que demuestran so-lo á medias dichas acciones 6 escepeiones.

Las especies de prueba plena, completa 6 perfecta,son cinco, á saber: -

1'! confesion de la parte hecha en juicio.2 La deelaracion de dos ó mas testigos contestes.

Los instrumentos públicos y escrituras..tr La evidencia 6 inspeecion ocular del juez en los

negocios de division ó amojonamiento de términos delugares y campos, ú otros en que cabe esta especie deprueba.

V! El juramento decisorio.Las especies mas conocidas de prueba semi–plena son

las siete siguientes: -r La deposieion de un solo testigo.2'.` La confesion estrajUdicial.3! El cotejo de letras.4! La fama pública por si sola, sin el apoyo de testi-

gos idóneos.

- 126 ----fV! El juramento supletorio.61! Las presunciones.

Las cosas antig.uas, como monumentos, inscripcio-nes, columnas í obeliscos, &c., para probar señoríos ylinages (EL. S y 11, tít. 14, P. 3; y 119, tít. 18, P. ei-tada,).

Comencemos, pues, á tratar por su órden de cada unade las pruebas indicadas, empezando por la primer-a delas plenas.

Pfi 'fiera pi ach.z plena.--La confesion de la partehecha en juicio.

La confcsion judical es la declaracion que el demandadohace ante el juez competente confesando la demanda; ódeclaracion que hace el demandante ante el juez compe-tente confesando la escepcion. Si esta declaracion esterminante y tiene los requisitos que vamos á enumeraren seguida, es la prueba mas plena que puede presen-tarse en el juicio; irles el que ha confesado de un modotan solemne una obligacion suya ó un derecho de otrocine le es contrario, se entiende que se li.t inzgado á símismo, y por eso los autores dicen, que la coufesiou ju-dicial equivale á la, cosa juzgada, y en tal virtud ya noes 'teces tri I. otra prueba (11, 2, tít. 13, P. 3).

Los requis t os que se exigen para que 1. confesiondicial sea válida en perjuicio del que la h te--: y beneficiode su contrario, son los siguientes:

10 Que el ruw la h.te*, sfu mayor de 25 altos; 6 quesi es menor y entró ya en la puly?rtal, intervenga la au-toridad de su curador, sin embargo de 1 1, cual podrád encaso de hsion pedir la restitucion in íntegrum. (14. 1,tít, 1;., y I, tít. 25, P. 3). 2? Que sea libre y no ar-rancad i por in,rz t O miedo de muerté. ó deshonra, ni porotra, co.tecio:, fis;va6 moral, ni por promesa, dádiva,engaiio ó propio artificio (L1, 4 y 5, tít. 13, P. 3).

Qu,. ,e haga 1 sabEemtda 6 con ciencia cierta y

— 127no por ignorancia ó error de hecho, pero no si el errores de derecho, pues se entiende que nadie ignora las le-yes. Así por ejemplo, si N. demanda á S. un legadoque el padre de este último dejó al primero en testa-mento, y S. confiesa de buena 15 el legado, no siendocierto que exista tal legado, este será un error de hechoque podrá hacer nula la confesion en cualquier estadodel juicio, y aun despues de ejecutoriada la sentencia,pues podrá pedirse restitueion. Pero el error de dere-cho deja subsistente la confesion, de manera que si N,demanda á, S. mil pesos, y éste confiesi la deuda y se lecondena al pago, no podrá revocar la confesion dicien-do que la deuda está prescrita por haber pasado 20afíos, y que si la confesó era purgue ignoraba la ley deprescripciones, pues repito que no puede suponerse ennadie la ignorancia de las leyes (L. 5, tít. 13, P. 3).4? Que el confesante la haga contra sí mismo 6 para re-sultar obligado á otro; mas no en su favor ni contra 11.11,tercero (14. 4, tít. 13, P. 3, yl. 2, tít. 7, lib. 2, Fueroreal). 5? Que se haga ante juez competente, ó de suórden ante escribano (LL. 4 y 5, tít. 28, lib. 11, Nov.Rec). 6? Que se haga estando presente la parte con-Jraria 6 su apoderado (LL. 2 y 4, tit. 13, P. 3). Peroen la práctica se tiene por bastante la confesion en losautos y comunicada luego al adversario. 7? Que recaí-gasobre cosa, cantidad ó hecho, determinado: de modo-que si demandando uno á otro mil pesos, confiesa éste(pie debe una cantidad sin espresarla, no le perjudicará

confesion; mas debe el juez apremiarle á que respon-da categóricamente fijando la cantidad de la deuda(LL. 4 y 6, tít. 13, P. 3). S? Que no sea contranaturaleza ni contra ley. Será contra naturaleza lacine uno hiciere de haber cometido adulterio no te-niendo edad competente para ello,ó de ser padre 6 a,bue-lo de una persona de mas edad que él. Será contra laley la que hiciere un casado de tener un impedimentodirimente con objeto de anular el matrimonio, pues

— 128 ---el impedimento no puede probarse solo por eonfesion,sino por testigos, 6 de otro modo (LL. 4 y 6, tít. 13,P. 3). Tambien será contra ley 6 contra la presunciondel derecho la que hiciere una madre de que no es desn marido sino de otro un hijo que ha t€nido durante elmatrimonio I. 9, tít. 14, P. 3).

Los denlas requisitos que se exigen para que la con-fesion judicial sea válida, versan sobre causas crimina-les que DO consideramos en esta obra.

Pero en cuanto á 10 civil, las ocho circunstancias quebe esplicado son bastantes, y toda la materia de requi-sitos de la confesion judicial está resumida en estos ver-sos latinos que enumeran las circunstancias que seexigen para que la con fesion judicial haga prueba plenasegun la ley 4, tít. 13, P.. 3.

Major. oponte, Pe I en q. contra se, ubi jus lit et hostiaCettum, 1ique , favor; j-us Dec natura repugnet.

Difícil es .á la verdad que el demandado confiese deluego á luego la demanda, pero á veces el demandanteprocura ver si valiéndose de cierta astucia, consigue al..rancarle una confesion, y para esto pone en juego lasposiciones.

Se llaman posiciones, ciertas preguntas que se hacenpor escrito sobre algun punto de la demanda, para queconfesando la parte, releve á la'contraria de. la prueba.Es de advertir quese diferencian en mucho las posicio-nes y el interrogatorio, pues las posiciones se dirigensiempre de una parte á otra, y el interrogatorio se diri-ge á un tercero, y ademas, que las posiciones se hacenpara relevar de la, prueba, mientras que el interrogato-rio es precisamente para probar.

Para valerse de las posiciones es necesario poner lasque sean conducentes á la confesion, y espresarlas deun modo terminante y esplícito. Al fin del capítulo seesplicará el procedimiento práctico para presentarlas.

Pasemos á la sagnuda prueba plena,

— 129 —Segunda prueba pie/ag.—La declaracion de dos 6. mas

testigos contestes.

Para comprender esta segunda prueba plena es pre-ciso .fijar dos cosas de antemano, á saber: Qué cosa estestigo, y quiénes pueden ser testigos.

Se llama testigo en derecho la persona fidedigna deuno ft otro sexo que puede manifestar la verdad 6 false-dad de los hechos controvertidos (Ti. 9, tít. 16, P. 3;tít. 11, lib. 11, Nov. Rec.)

Pueden ser testigos los que reunen las condiciones deedad, conocimiento, probidad é imparcialidad que exi-gen las leyes.

En cuanto á la edad, no puede ser testigo en las cau-sas civiles el que aun nohaya cumplido catorce años, y enlas criminales el que no haya cumplido veinte; bien queántes de llegar á estas edades, puede una persona serllamada á declarar y servirá su dicho de presuncion (L.

• 9, tít. 16, P. 3)En cuanto al conocimiento, no puede • ser testigo por

falta de él, el loco, fátuo ó mentecato, el ébrio h em-briagado, ó el que de cualquiera otro modo está desti-tuido dé juicio (L. 8, tít. 16, P. 3).

En cuanto á la probidad, no pueden ser testigos porfalta de ella: el conocido por de mala fama; el que hu-biese dicho falso testimonio ó falseado carta, sello 6 mo-neda del gobierno; el que faltase á la verdad en un tes-timonio por precio recibido; el ano hubiere dado yerbas

veneno para causar algun aborto, muerte ú otro malcorporal; el casado que tiene en casa barragana 6 man-ceba conocida; el forzador de muger, aunque no se la lle-ve; el que saque religiosa de algun convento; el apósta-ta; el que casare sin dispensa con parienta en gradoprohibido; el traidor 6 alevoso; el de mala vida, comoladron, alcahuete 6 tahur; el escomulgado vitando (Ley8, tít. 16, P. 3).

En cuanto á la imparcialidad, no pueden ser testigos

--- 130 --por falta de ella: el ascendiente y descendiente en causarecíproca, ménos en las causas de lina,ge ó filiacion (LL.10 y 14, tít. 16, 1'. 3.); la 'Inger por su marido, 6 elmarido por su mugen ni un hermano por otro, mien-tras vivan juntos bajo la patria potestad (4. 15. tít. 15,P. 3.); el interesado en la causa, escepto el individuo decomunidad, ayuntamiento ó universidad que puede ser-lo en las CAUSAS de dichas corporaciones (L. 18, tít. 16,P. 3.); el ,liado familiar 6 paniaguado (L. ñlt. cit.); elenemigo capital, entendiéndose que hay enemistad capi-tal catre el que mató á otro y el pariente de éste, 6 en-tre aquellos de los cuales el uno ha acusado al otro dedelito que debiera ser castigado con pena de muerte,mutilacion ó destierro, entendiéndos que la prokibicionde atestiguar, solo existe mientras dura la enemistad(L. 22. tit. 16, 1'. 3); el hombre muy pobre, á mflnosque sea de buena repta cion y arreglada conducta (LL.

y 22, tít. 16, P. 2); el juez en pleito que juzgó ó hade juzgar; el abogado y el procurador pr.:. su parte 6cliente; el tutor 6 cur.ulor en pleitos de sus pu pitos 6menores (LL. 19 y 20, tít. 16, P. 3); el e/Implico en eldelito contra su co.":npaiusro, pues p‘},lria culparse á uninocente, bien pr ‘inigialza, bien par embrollar 6 re-tardar el negocio, bien por mezclar alguna pte sona po-derosa: cou la CSper:111Z1 de mejorar el éxito del proceso(L. 2(11 tít. y 1'. cit.); el que está preso en cansa crimi-nal contra cualquier acusado, por recelo de que podriadar falso t»si imoulo ruego de alguno que le prometie-se sacarlo de la cárcel (I, 10, tít. y P. eit.); el Ocio ennegocio que siguiere sa compaiiero sobre COSAS de la:•onlpañia, u mpde serlo en lo ((!10 hl) pertenezcaá, ella (1.. 21, tít. y P cit,', el presentado por el acusa-dor si fiíese mi pariente dentro del tercer grldo, 6 vi-viese con k -*,1 col i dianainen te (Ti. 10, tít. y P. ('it.); el quepor dinero lidie con lv'stia brava, y la uniger prostitutaó meretriz en ezulsas eriininales (L. cit.); el moro, judío

berer e,..e!t, a un no. (t.,. 8, tít. y P. cit.)

-- 131 —'redes lcy t(lIgos deben preser,taise al juez á dar sus

declaraciones, eseepto el enfermo, la mnger honrada yel mayor de setenta arios, á quienes el juez irá á tomardeclaracion á su casa (Ley 34, tít. 16, P. 3).

Darán sus declaraciones por informes ó certificado-nes, el presidente de la Bepítblica, los ministros de Es-tado, consejeros, magistrados del tribunal supremo ydel de la guerra, ministros de los tribunales superiores,gobernadores y consqros de los Departamentos, prela-dos eclesiásticos Feenlares y regulares, generales -delejército, (mpleados superiores y gefes de las oficinas entodos les ramos de la administracion (Art. 562, de laley de 29 de Noviembre de 1858).

Todos están obligados en obsequio de la justicia á, de-clarar lo que sepan sobre algun negocio en que se dis-puta; peto no pueden ser apremiados á dar deelaracion:-los d(scendientes contra .sus ascendientes, ó al contra-rio, ni los parientes contra sus parientes, hasta el cuar-to grado, ni el suegro contra el yerno, ó al contrario; niel padrastro contra el hijastro, ó al contrario, en causascontra sus personas, fama 6 pérdida de la mayor partede sns bienes; bien que si espontáneamente quisieren ha-cerlo, podrán y valdrá su dicho (LL. 11, tít. 16, P, 3;y 9, tít. 30, P. 7). Tampoco puede ser apremiado elmarido á declarar contra su mugcr, ni al contrario.

Para aminarel juez á los testigos, debe tomar porst mismo á cada uno su declaracion separadamente, yde manera que ninguno otro lo oiga mas que el .escriba-no, qne debe ten erconsigo pata .que asiente la deposi-clon con todas las precauciones de la ley (LL. 7, tít. 4,r. 3; y 26, tít. 16. P. 3, y ley de 9 de Octubre de 1812,cap. 2, art. 17), y para que ti testigo no se altere niequivoqne. Ante todo, debe el juez reciLir al testigojuramento etP &Vil verdad, que prestará, segun su clasey estado á pvrgencia de la otra parte, á la que se citarápréviamente pata ello: mas si no quisiere asi,sfir á verjurar á los t,,stigos de su contrario, no dejará por ello el

-132----juez de recibirles el juramento y sus deposiciones, enel concepto de que éstas. no Valen sin juramento, áménos que ambas. partes convengan en relevar de laobligacion de prestarlo á alguno de los testigos (L.23,- tít. IG, P. 3), á los que se preguntará ensegui-da su edad, estado, oficio y vecindad, y si les tocan lasgenerales de la ley, es decir, si son parientes, amigos óenemigos de alguna de las partes; si tienen interés en elpleito, si desean que lo gane alguno de los litigantes, ycuál; si han sido sobornados, corrompidos 6 intimidadospor alguna de ellas (LL. 34, tít. 16, P. 3; y 8, tít. 6,lib. 4. de la Rec.); y aunque el testigo diga que le tocaalguna de las- generales, no por eso dejará de ser exa-minado, sino que se le preguntará cuál es, y si dejarápor eso de decir verdad; pero si las partes nada tocanen sus interrogatorios acerca de las generales, no sl de-be preguntar á los testigos sobre ellas (Febr. de. Tap.tom. 4, cap. 10, núm. 48).

La ley de 4 de Mayo de 1857, art. 63, establece queen todo caso se recibirán. los testigos coa citacion de lacontraria, y tendrá ésta el derecho de presentarse á co-nocerlos, verlos, jurar y tacharlos en el acto, ó despues,conforme á las leyes vigentes, y aunque esta ley no da ála parte, ni al juez, el- derecho de repreguntarlos, perodebe entenderse que el juez lo tiene siempre para acla-rar la verdad, y que tambien puede á pedimento de .1aparte, hacer las preguntas que sean conducentes, am-pliándose las declaraciones á pedimento de la dicha par-te, y para mejor proveer, 'aun despues de hecha la pu-blicacion de probanzas, si hasta entótices pudo la referi-da parte ver las declaraciones, po..que no dé la ley elderecho de presenciadas.

La ley de 29 de Noviembre de 1858, trae en su artí-culo 348 una disposicion sobre la manera con, que de-ben ser examinados los testigos en el juicio civil ordina-rio, que eátá en alguna contradiccion con las leyes de

133Partida citadas al principio-de este párrafo, y que serádificultoso llevar á cabo en la práctica:—Dice asi:

"Cuando la prueba sea testimonial, las partes al pro-moverla, designarán cada una el número de testigos quehaya de examinarse; y si el total de .los designados porlos litigantes en el juicio no escediere de veinte, las de-claraciones de todos los testigos, se recibirán en una so-la audiencia, bajo juramentot'á presencia-de los mismosinteresados; pudiendo éstos y.el juez - dirigirles las pre-puntas convenientes paras esclarecer la verdad."--X lue-go .en el artículo 349 añade la misma ley:

"Cuando el- número total de los testigos designadospor las partes escediere de veinte, las declaraciones Serecibirán en secreto, con citación de las mismas partes,y tendrán éstas el derecho de presentarse á conocerlos,verlos jarar,.y tacharlos en el acto si quisieren, ó des-pues, conforme á las leyes vigentes."

Si algun testigo no supiere la lengua vulgar, se leexamina por medio de dos intérpretesjuramentados comolos testigos; bieh que si no hubiere en el lugar _mas queun inUrprete, ó se convinieren las partes en que sea unosolo, va,ldrá,..su dicho 21,- tít. 20, lib. 2, Ree. deCast., y tít. 29, lib. 2, R,gc. de Ind.) - -

Si los testigos están fuera del lugar del juicio, el juezmandará exhorto correspondiente con insereion del in-terrOgatorio, para que el juez del lugar „ donde se hallenlos examine conforme á la ley (L. 27, tít. 16, P. 3, yart. 351 dela ley de 29 de Noviembre de 1858).

Si el testigo dice que duda ó no se acuerda bien delo que se le pregunta, ó que tiene que ver algunos pa-peles y pide termino, sé le debe conceder éste (L. 11,tít. 11, P. 3, y su glos. 2); y la parte puede hablarle ytraerle á la memoria los hechos, encargarle su, concien-cia sobre que diga la verdad, y entregarle á este efectocopia del interrogatorio (Ley 3, tít. 11, lib. 11, :Nov.,Ree.)

Segun la ley 26, tít. 16, P. 3, los testigos tienen de-

-134—recho t que las partes les satisfagan las espensas é in-tereses que pierdan por el tiempo empleado en ir á de-clarar y regresar á sus casas.

Debe exigii se á los testigos la razon de su dicho, es-to es, que digan por dónde saben lo que declaran: si loVieron, lo oyeron 6 lo creen así; pues en este último ca-so,-, ecir, creyéndolo solo, no vale su testimonio (I). 29tít. 16, P. 3), en el de oidas es muy débil, y solo podráservir respecto de cosas antiguas que no pueden saber-se ni probarse dé otro modo (LL. 2S v 29, tít. y P. cit.),

en aquellas cosas que consisten el') palabras, en lascuales debert espresar el testigo las circunstancias, tonoy gesto con que se dijeron; mas si el testigo es de -vista,es valedero su testimonio, y se le d(- 11e preguntar por eldia, mes, año y lugar en que sucedió el hecho que es-presa, y tambien por las (lemas personas que estabanpresentes cuando acaeció; y si el testigo fuese sospecho-so ó estuviere vario, implicante, Ó no diere rama satis-factoria de su dicho. podrá el juez hacerle todas las de.mas preguntas que estime convenientes para ceitificarsede la verdad, evitando siempre las sugestivas, claras 6pnliadas, como la de dar por sentado el hecho sobre quepregunta 6 indicar con sutileza la respuesta al testigo.La parte que presenta los testigos, acompaña los riter-rogatorios á la peticion, para que se examinen, y el juezverá. si las preguntas son h no conducentes, omitiéndolasen este último caso, y aclarándolas 6 mandando que seaclaren, cuando aparecen confusas.

Acerca de las declaraciones de los testigos que nosean contestes, se establecen algunas diferencias. Lostestigos que no son contestes. se llaman singulares, por-que sus declaraciones van aisladas. Esta singularidadpuede ser de tres maneras: obstativa, cuando las decla-raciones de los testigos envuelven contrariedad en elhecho de que se trata; por ejemplo, cuando uno dice quePedro fné muerto en el campo, y el otro que en una

cuya singularidad desvanece la fé de los testi-

— 135 —gos, de manera que no ha de darse crédito á ningunode ellos. La singularidad acumulativa 6 adminiculati-va, tiene lugar cuando los testigos deponen de hechos,qite aunque diversos, se ayudan mútuamente para pro-bar el punto en cuestion, como si un testigo dice que viá`á Pedro comprar una espada, otro que le vió herir conuna espada á Juan, y otro que vió en sus manos unaespada ensangrentada: esta singularidad no desvanace,sino que corrobora los dichos de los testigos que pue-den hacer plena prueba en las causas civiles. Se llamapor último, diversificativa, cuando los testigos deponende hechos diversos, que áunque no sean contrarios nirepugnantes entre sí, no se ayudan mútuamente el unoal otro, como si un testigo dice que Diego prestó áJuancien pesos en tal dia y tal parte, y otro dice que le pres-tó veinte en dia y paraje distintos: esta singularidad nidesvanece ni corrobora los dichos de los testigos; loscuales, siendo mayores de toda escepcion, hará,n soloprueba semiplena, cada uno por su parte (L. ;P. 3; Elizondo práct. univ. forens 1, pág. 129,núm. 12).

Diré algo acerca del número de testigos que es nece-sario para hacer prueba plena. Un solo testigo, por ca-racterizado que sea, no hace prueba plena (L. 32. tít.16, P. 3), aunque sí presuncion; mas dos que sean con-testes en el caso 6 hecho de que se trata, en el tiempo,lugar y demas circunstancias, siendo mayores de todaescepcion, es decir, siendo tales que no puedan ser des-echados por sus dichos ni personas, hacen plena prueba(la misma ley), inénos en el caso en que la ley exija otrodeterminado número de testigos, como si se intenta pro-bar haberse pagado una deuda que constaba por escritu-ra pública, pues para esto se r-l'eesita otra escritura 6 eltestimonio de cinco testigos que digan haber sido roga-dos y llamados para presenciar la paga 6 quita de ladeuda (L. 32, tít. 16, P, 3), sobre lo cual es de opinionGregorio López, que esta prueba especial solo es nece-

10

— 136 —sana cuando las partes no quisieron contraer sino porescrito, lo que sin duda no se presume, y que fuera deese caso, basta la prueba ordinaria; y para probar lafalsedad de un instrumento en que sd diga que en de-terminado cija estaba alguno en cierto lugar, hacenprueba cuatro testigos, si el instrumento es público,y dos si es privado (L. 117, tít. 18, P. 3). Mas aunque

,e1 número de testigos que-hemos dicho, baste en los di-versos casos para hacer prueba plena, cada parte puedepresentar y se le deben admitir, no doce, como preveniala ley de Partida, sino hasta treinta, como lo permite laley 2, tít. 11, lib. 11 . de la Nov. Rec., con tal que sepresenten dentro del término de prueba.

Si solo una de las partes prueba plenamente con tes-tigos su intencion, es bien claro que el negocio debesentenciarse á su favor; pero si ambas partes pruebancon sus testigos sus respectivos intentos, deberá el juezsentenciar á favor de aquella cuyos testigos depongan lomas verosímil, tengan tneior fama, estén mas autoriza-dos y sean mas dignos, aunque sean ménos en nítmero.Si fueren iguales los de ambas partes, en razot, de lascircunstancias de sus personas y dichos, porque todosdepongan de cosas que era posible sucediesen, debe-rá, el juez sentenciar á favor de aquel que tdviere ma-yor número de testigos; y si hasta en número fuereniguales, deberá absolver y dar por quito al demandado,segun la ley 40, tit. 16, P. 3, que da la razon de que losjueces "deben ser aparejados más para quitar al deman-dado, que para condenarlo."

Tercera prueba plena.—Los instrumentos públicosy escrituras.

Al tratar esta especie de prueba, es preciso fijar lossiguientes puntos:

1? Qué cosa es instrumento ó escritura, y de cuán-

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XVIII.—De las pruebasParte segnata.—Qu pruebas pueden presentarse

en . .piCIO

--Tercera pruebn:plena.--Los instrumentos pú-blicos y escrituras 136

— 136 —Baria cuando las partes no quisieron contraer sino porescrito, lo que sin duda no se presume, y que fuera deese caso, basta la prueba ordinaria; y para probar lafalsedad de un instrumento en que sd diga que en de-terminado dia estaba alguno en cierto lugar, hacenprueba cuatro testigos, si el instrumento es público,y dos si es privado (L. 117, tít. 18, P. 3). Mas aunque

,e1 número de testigos que -hemos dicho, baste en los di-versos casos para hacer prueba plena, cada parte puedepresentar y se le deben admitir, no doce, como preveniala ley de Partida, sino hasta treinta, como lo permite laley 2, tít. 11, lib. 11 . de la Nov. Rec., con tal que sepresenten dentro del término de prueba.

Si solo una de las partes prueba plenamente con tes-tigos su intencion, es bien claro que el negocio debesentenciarse á su favor; pero si ambas partes pruebancon sus testigos sus respectivos intentos, deberá el juezsentenciar á favor de aquella cuyos testigos depongan lomas verosímil, tengan mejor fama, estén mas autoriza-dos y sean mas dignos, aunque sean ménos en nhmero.Si fueren iguales los de ambas partes, en razob de lascircunstancias de sus personas y dichos, porque todosdepongan de cosas que era posible sucediesen, debe-rá el juez sentenciar á favor de aquel que tdviere ma-yor número de testigos; y si hasta en número fuereniguales, deberá absolver y dar por quito al demandado,segun la ley 40, tit. 16, P. 3, que da la razon de que losjueces "deben ser aparejados más para quitar al deman-dado, que para condenarlo."

Tercera prueba plena.—Los instrumentos públicosy escrituras.

Al tratar esta especie de prueba, es preciso fijar lossiguientes puntos:

1? Qué cosa es instrumento ó escritura, y de cuán-

— 137 —tas maneras pueden ser estos instrumentos y escri-turas.

2° Considerar en particular las divisiones que se fi-jen, anotando los requisitos legales de cada especie, y elvalor que tienen en juicio.

3? Examinar el valor que tienen en nuestros tribu-nales los instrumentos y escrituras que se han otorgadoen pais estrangero.

Punto primero. Se llama instrumento 6 escritura, elescrito en que se perpetúa la memoria de un hecho, elpapel ó documento con que se justifica 6 prueba algunacosa, la descripcion, memoria ó nota de lo que uno hadispuesto ó ejecutado, 6 de lo que ha sido convenido en-tre dos ó mas personas.

Los instrumentos ó escrituras son de tres maneras:públicos, auténticos y privados.

Se llaman instrumentos públicos, los escritos autori-zados por un funcionario público en los negocios corres-pondientes á su oficio 6 empleo. Entre nosotros se lla-man propiamente escrituras 6 instrumentos públicos, losescritos en que se consigna una disposicion ó un conve-nio, otorgados ante escribano público con arreglo á laley.—Se llaman escrituras 6 instrumentos auténticos, losescritos, papeles ó documentos que hacen 1 por sí mis-mos y no requieren ningun otro adminículo para su va-lidez.—Son casi semejantes los instrumentos públicos ylos auténticos y solo se diferencian en que los primerosestán autorizados por escribano, y los segundos por otraspersonas que tienen fé,pública, como el rey, los arzobis-pos, obispos, notarios eclesiásticos, &c.—Por último, se,llaman escrituras 6 instrumentos privados, los escritoshechos por personas particulares sin intervencion de es-cribano ni de otra persona legalmente autorizada, ó porpersonas públicas en actos que no son de oficio' paraperpetuar la memoria de un hecho hacer constar al-guna disposicion ó convenio.

Punto segundo. Comencemos este punto por tratar

138~primero de las escrituras ó instrumentos públicos, ypuesto que ya dijimos que consisten en documentos es-tendidos y autorizados por un escribano público, nos to-ca decir ahora, ante todo, cuántas clases hay de escri-turas públicas.

Las escrituras públicas autorizadas por los escribanos,tienen tres maneras de ser, que consisten: la primera,cuando del borrador ó minuta pasan al protocolo, regis-tro ó matriz del escribano; la segunda, cuando del pro-tocolo, registro ó matriz pasan á la primera copia quese llama original, y la tercera, cuando dada ya la prime-ra copia, ésta se pierde ó se necesita otra y se saca unanueva de la matriz. De lo cual se infiere que estas tresdivisiones no constituyen otras tantas clases de escritu-ras públicas, sino que constituyen una sola espeeie,mejor dicho, un solo instrumento público que va reci-biendo modificaciones hasta llegar á tener toda su fuer-za. Luego propiamente hablando, no hay entre noso-tros mas que una especie de instrumentos públicos, puesestos no varian en cuanto á su fuerza, que es igual siem-pre, teniendo los requisitos necesarios, sino en cuanto álos contratos á que se.refieren.

Sigamos, pues, el curso de esas modificaciones dichas,y examinemos luego los requisitos que se exigen paraque un instrumento pueda llamarse propiamente públicoy haga prueba plena en juicio.

Cuando una, dos ó mas personas quieren llevar á efec-to una disposicion ó un convenio que han celebrado, yquieren darle tal fuerza y solemnidad que las deje cum-plidamente obligadas, así por obligacion natural comopor derecho civil, acuden á un escribano y comienzanpor referirle la disposicion 6 el convenio de que se tra-ta. Oido por el escribano el convenio ó disposicion re-feridos, comienza por formar su bosquejo en un -librode papel comun que se llama, minutario ó bastardelo;y formado que sea el borrador, lo lee á los interesados,quienes deberán firmarlo. En seguida, hecho ya este

-139—borrador, se pasará la escritura al libro llamado proto-colo, registro ó matriz, que debe ser de pliego de papelentero y del sello tercero, y cuyo libro deben llevar losescribanos, bien en un solo volítmen foliado para cadaario, ó en cuadernos sueltos y foliados que reunirán alfin de cada al'o, debiendo el escribano poner su signo alfiu de este plazo de tiempo, diciendo que durante aquelarlo no ha autorizado mas escrituras que las que allí secontienen. (Ti. 6, tít. 23, lib. 10, Nov. Rec.)

Pasada la nota del convenio ó disposicion de la minu-ta, al registro ó protocolo, saca el escribano una copiade este registro en papel sellado correspondiente, y á es-ta primera copia se dá el nombre de escritura original,y tiene toda la fuerza de un instrumento público, és de-cir, que hace plena prueba. Puede suceder en seguidaque esta primera copia original se estravíe, ó que se ne-cesite nueva constancia del convenio ó disposicion á quese refiere, y entónces con los requisitos legales, se saca-rá una segunda cópia de la matriz, que tiene igual fuer-za que la primera, haciendo tambien plena prueba en eljuicio.

Parece á primera vista que la nota del,minutariobastardelo, por ser la primitiva y estar firmada por losinteresados, deberia, tener tanta fuerza ó mas que el pro-tocolo 6 matriz, y que la primera copia, ó las demas quese sacaren de este último, en el caso en que se notaradiscordancia entre estos documentos. .Sin embargo, elminutario es poco atendido y respetado, porque como esel borrador del contrato, digamos así, contiene por logeneral muchas enmiendas y correcciones sin que se pro-cure salvarlas, y puede ser corrompido fácilmente porcualquier mal intencionado, por no estar custodiado co-mo corresponde; pero siempre que se presente- entero,perfecto y con limpieza, parece no debe,dudarse en pre-ferirlo al protocolo, á n6 ser que conste haberse leido álas partes y aprobado por ellas la escritura, estendidaen el protocolo (Covarrub., cuest. 19, núm. 1). Cuando

— 140 —fallece el escribano sin haber estendido en el protocolola escritura del minutario, puede el interesado pedir aljuez que la declare legitima, y la mande protocolizar,despues de haber acreditado su legalidad segun el actoque contiene.

Es de observarse aquí que en la práctica de hoy nose acostumbra que las partes firmen el minutario, y niaun lo tienen los escribanos, sino que las mas veces seestiende el contrato en un peligo suelto, y ya ea el pro-tocolo firman los interesados, bien que suelen dar y fir-mar la minuta.

En cuanto á la fuerza que tiene en juicio el protocolo6 matriz, es preciso observar que hace plena prueba enel-efecto para que se introdujo, de manera que en casode discordancia con las copias que se saquea de él, sedebe estar á lo que diga el protocolo, pero presentadosolo en juicio no la hará, porque no se estableció paraesto, y porque carece del signo del escribano, cuyo sig-no, como ya dijimos, no lo pone el escribano en cada ma-triz de contrato, sino cada ario al fin del libro, y la es-critura es preciso que lo tenga por sí para que presen-tada haga prueba plena.

En cuanto á la copia primera llamada original, ó á lasdemas que se saquen, hacen plena prueba si tienen losrequisitos legales, que son los siguientes:

1? Que las personas otorgantes tengan capacidadpara el otorgamiento, así por razon de su edad comopor la de su sano juicio y de su estado natural ó civil;y que "el objeto sobre que recae sea lícito y honesto. Lará,zon de esto es, que recayendo las escrituras sobre con-tratos, no tendrán lugar respecto de aquellas personasque no puedan contratar, ó sobre cosas prohibidas.

V. Que el escribano sea competente y capaz, es de-cir, que sea de los autorizados legalineute para esta cla,-'se de actos. En los lugares donde no hay escribanos,se hacen las escrituras de contratos ó las disposiciones

— 141--solemnes ante eljuez del lugar, que actúa por receptoría,y dos testigos de asistencia. No es capaz el escribanoque ha sufrido sentencia de escomunion ó suspensionde su oficio, mas los instrumentos que estendiére duran-te la causa y á,ntes de 11 sentencia, se tienden por pú-blicos (L. 177 del Estilo; Greg. López glos. 6 y 7 de laley 16, tít. 19, P. 3). Los instrumentos que estiendaun escribano incompetente ó incapaz, podrán valer solocomo escrituras privadas. (L. 7, tít. 23 lib. 10, Nov.Rec.) Si alguno no teniendo los requisitos legales paraser escribano, consigue con engafio un nombramiento detal, ó siéndolo ya está suspenso por alguna sentencia, yejerce actos de escribano, estendiendo instrumentos, sepregunta: ¿estos instrumentos tendrán fuerza de escritu-ras públicas? Nos induce á dar una respuesta afirma-tiva la ley 115, tít. 18, P.3, en la cual se establece quedebe ser creída en juicio la carta pública hecha por elque "era escribano público, ó que en el lugar do fitéhecha, estaba por escribano público, ó era fama entrelos homes de aquel lugar que lo era et usaba de agua'menester." El errar público y comnn confirma en efec-t'd por razon del interés de la sociedad los actos hechosen virtud de poderes ilegales malamente conferidos porel gobierno. Todo escribano se considera incompetentepara autorizar instrumentos de disposiciones testamen-tarias ó entre vivos, otorgadas á favor suyo 6 de su mu-ger, padre, madre, hijo, berunano, yerno, suegro y de-mas parientes basta el cuarto grado; porque siendo losescribanos "como testigos públicos en los pleitos et enlas posturas que los homes facen entre sí," segun espre-sion de la ley 3, tít. 19, P. 3, no deben ni pueden asistircon este carácter á los actos ó negocios en que tengan

puedan tener interés. Pero bien pueden autorizar do-cumentos que contengan obligacion contra sí mismos,contra los espresados parientes, y otorgar su testamentopor sí y ante sí, y sustituir los poderes que se les confie-ran, sin necesidad de otro escribano: pues en estos ac-

— 142 --tos pueden usar sin inconveniente de sospecha, de lasdos calidades de persona pública y privada.

3° Que concurran al otorgamiento de la escrituracuando ménos dos testigos idóneos y los mas que en de-terminados casos fijan las leyes, espresándose sus nom-bres y apellidos precisamente, y la vecindad por si fue-re necesario busearloF luego, aunque esta última cir-cunstancia no es indispensable (L. 2, tít. 23, lib. .10Nov. Rec). Los testigos han de ser varonos sin tachalegal y mayores de catorce arios (L. 9, tít. 16, P. 3).Aunque es conveniente que los testigos firmen la escri-tura, no es del todo necesario, segun el contesto de laley 111, tít. 18, P. 3), salvo en los casos determinadospor las leyes.

4? Que él escribano •conozca personalmente á losotorgantes y dé fé de ello al fin de la escritura; y no co-nociéndoios, haga que los mismos otorgantes le presen-ten dos testigos que con juramento aseguren que los co-nocen, y firmen el instrumento, en cuyo caso dará fé deque conoce á dichos testigos y espresará sus nombres yvecindad. (L. 54, tít. 18, P. 3, y L. 2, tít. 23, lib. 10Nov. Ree.) Esta disposicion, que tiene por objeto evi-tar fraudes y perjuicios, no está dada bajo nulidad delinstrumento, y ni aun prescribe pena contra el escriba-no contraventor; pero éste saldrá responsable si no delos perjuicios que resulten á los contrayentes, puestoque cuando contrataban debe suponerse que se cono-cian, si de los que resulten á un tercero cuyo nombre sehubiere usurpado en el contrato. Así es que cuando elescribano no conozca á alguno de los contrayentes lo de-be espresar así.

5° Que lo convenido ú otorgado se redacte y escri-ba con letras, palabras y cláusulas claras é inequívocas,de manera que se comprenda perfectamente la voluntadde los interesados, pues de lo contrario puede ser dese-chada enjuicio la escritura. (L. 111, tít. 18, P. 3 y 1.1, tít 23, lib. 10 Nov. Rec.)

— 143 —6? Que se espresen el dia,, el mes, el año y el lugar

en que se hace el otorgamiento, como asimismo los nom-bres, apellidos y vecindad de los otorgantes y de los tes-tigos; que no se pongan los nombres de personas y pue-blos con solo sus iniciales, ni se use de otras abreviatu-ras ó cifras que puedan producir en causas sustancialesoscuridad, equivocaciones y contiendas; y que se desig-nen con letras y no con números 6 guarismos las canti-dades y las fechas: bajo pena de nulidad del instrumen-to y de responsabilidad del escribano por los daños yperjuicios que de su falta, resultaren á los interesados.(L. 3, tít. 9, lib. 2 del Fuero Real; leyes 54,111 y 114,tít. 18; y leyes 7 y 12, tít. 19, P. 3; leyes 1 y 2; tít. 23,lib. 10, Nov. Rec.)

7? Queliecho el escrito, se lea por el escribano á losotorgantes y testigos, y conformándose aquellos con suredaccion, lo firmen con sus nombres y apellidos; "y sino supieren firmar los dichos otorgantes, firme por elloscualquiera de los testigos ú otro que sepa escribir," ha-ciendo mención el escribano 'al fin, "de cómo el testigofirmó por la parte que no sabi4 escribir." (L. 1, tít. 23,lib. 10, Nov. Rec.) Algunos autores asientan, que quiendebe firmar en vez de la parte que no sabe escribir, de-berá ser precisamente uno de los testigos instrumenta-les. Pero la ley citada dice que en tar caso firme cual-quiera de los testigos ú otro que sepa escribir. Si algu-no de los otorgantes sabe escribir, pero está imposibili-tado de hacerlo, bastará en la práctica que firme otrapersona, y que lo esprese así el escribano. Si los otor-gantes son muchos, y dos ó mas no saben escribir, bastaque firme una persona por todos, segun Febrero.

8? Que se escriba el documento con limpieza, sinblanco, raspadura, testadura, ó tacho, entrerenglonadoni enmienda, especialmente en parte sustancial comocantidades, plazo, fechas, lugar del otorgamiento, &c.;y en caso de hacerse alguna enmienda 6 adieion al tiem-po de leerse el escrito á las partes, la salve al fin de di y

— 144 —antes de las firmas el escribano, de modo que se evitetoda sospecha de fraude. (L. 111, tít. 18, P. 3; 1. 12,tít. 19, P. 3; 1. 1, tít. 23, lib. 10, Nov. Rec.) La ley111, tít. 18, P. 3, citada, dice, sin embargo, que "si laraedura, fué fecha ó camiada ó dejada (en parte esen-cial) por ./1 erro del escribano, 6 fuere en, otro lugar dela carta que non se camie por hi la razon (es decir, queno mude su contesto), ó que non deba-dubdar en ella eljudgador, ó otro homesábio que fuese fecho á mala par-te, dezimos que non debe (la carta) ser desechada porende."—Si por el modo con que en la escritura matrizestán hechas las alteraciones no se puede descnbrir nicolegir el tenor de lo raspado ó testado, deberá el es-

, cribano satisfacer á la parte interesada los daños y per-juicios por haber faltado á sus deberes. Si pudiereademas probarse en juicio que las testaduras ó raedurasde una escritura fueron hechas por la fuerza, se tendrápor válida. Precisamente para evitar las variaciones ycorrecciones en el protocolo de los escribanos, se inven-tó el minutario ó bastardelo.

9? Que designes de hjger estendido el instrumentoy salvado las enmiendas y firmádolo las partes, lo auto-rice el escribano con su signo y firma, y lo ponga yguarde en el protocolo, no pudiendo dar á los interesa-dos copia signada del instrumento sin que preceda estadiligencia, bajo las nenas de nulidad de la copia, pérdi-da del oficio, inhabilidad para obtener otro, y obliga-cion de pag tr á la parte los darlos y perjuicios, (L. 54,tít. 18, P. 3; 1. 3, tít. 8, lib. 1 del Fuero Real; leyes 1 y6, tít. 23, lib. 10, Nov. Rec.) 'Ya dije ántes que La cir-cunstancia exigida por la ley al escribano de que pongasu signo en cada escritura del protocolo, está derogadaen la práctica, pues se acostimbra que cada año pongael escribano en sit registro, el signo correspondiente di-ciendo que aquelles escrituras contenidas en su libro,son las otorgadas en dicho período de tiempo.

10? Que así la escritura matriz como la copia origi-

— 145 —nal quede ella se diere, esté estendida en el idioma vul-gar del punto ó ciudad en que se otorgare, aunque loscontrayentes sean estrangeros y el escribano los entien-da, pues deben evitarse las interpretaciones arbitrarias.Creemos, sin ernbirgo, que no seria nula entre nosotrosla escritura que no contuviese este requisito, con talque constase en ella claramente la obliga,cion, y que porsupuesto el escribano y los otorgantes entendiesen elidioma en que estaba puesta, pues este requisito no es-tá fundado en ley terminante; y mas cuando ahora seadmiten en juicio, como vemos despues las escriturasotorgadas en países estra,ngeros.

11? Que la escritura se .estienda en papel sellado,esto es, la matriz en el sello tercero, y la copia en el se-llo que corresponda segun el contrato (Art. 8 de la 1.de 6 de Octubre de 1823, ley de 30 de Abril de 18421 yley de 11 de Febrero de 1856).

Estos son los requisitos esenciales que debe tener unaescritura p(iblica; pero se exige ademas para que hagaplena prueba la escritura original ó primera copia delprotocolo, que el escribano anote la saca ó estraccion alpié ó al márgen de la matriz 6 registro; que ponga enla copia dicha la advertencia de que se ha tomar razonen el oficio de hipotecas cuando fuere de la clase deaquellas que exigen esta circunstancia, y •que dé fé enella de haber asistido al otorgamiento. En la primeracopia deberá ponerse, no la fecha de la martiz, sino ladel dia en que se s tca, esta copia, pues desde entoncescomienza á correr el térinino para la toma de razon delos instrumentos que la requieren en el oficio de hipote-cas (Cédula de 12 de Mayo de 1824, art. 49). Tieneobliga,cion el escribano de dar á la part3 interesada laescritura original dentro de tres dias, contados desdeel en que se la pidiere, si no pasa de dos pliegos, y den-tro de ocho si pasare de íos dos: y si la escritura se de-be dar á las dos partes, la dará á la que la pidiere, aun-que la otra no k pida. (LL. 3 y 5, tít. 23, lib. 10, Nov.

— 146 —Rec.) Pero el escribano no puede dar varias copias delos instrumentos que otorga si la escritura pudiere cau-sar perjuicio á los interesados, piles entónces solo loha-rá, por mandato del juez, y prévia citacion de la contra-ria: y si la escritura es de aquellas que no causan per-juicio á los interesados, por ejemplo, siendo de poder,donacion, cesion y otras, podrá dar cuantas le pidan(L. 5, tít. 23, lib. 10, Nov., Acevedo en la ley 17, Co-var., Práct., quest. 21, n. 3).

En el "Manual teórico–práctico y razonado de lasobligaciones y contratos en México," se encuentran losformularios de toda clase de escrituras.

Examinada ya la naturaleza y requisitos del instru-mento solemne ó escritura pública otorgada. ante escri-bano, pasemos á tratar de los instrumentos auténticos,cuyo exámen entra tambien en este punto segundo queDOS ocupa.

Dije ántes que instrumento auténtico es todo escritoque hace fé por sí mismo y no requiere ningun otro ad-minículo para su validez.

Los instrumentes auténticos son los siguientes:1? Las cartas ó documentos corroborados con sello

de rey, príncipe, arzobispo, obispo, cabildo, consejo,abad bendito, maestre de órdenes militares, duque, con-de, marqués, rico–hombre ú otra persona ó corporacionconstituida en dignidad con privilegio de sello, confor-me á las leyes 1 y 114, tt 18, P. 3.

2? Los documentos espedidaS ó hechos por algunoficial ó funcionario en las cosas pertenecientes al oficioque ejerce con autoridad pública.

3? Las escrituras, papeles, documentos, libros de ac-tas, de estatutos, de matrículas y registros ó catastrosde bienes que se conservan en los archivos públicos, ylas copias que de ellos sacan y autorizan los archiverospor mandato del rey, juez ó persona que tengan autori-dad para ello.

--- 147 —4? Los documentos que están comprobados 6 cor-

roborados por la autoridad de muchas personas 6 por laobservancia de largo tiempo, ó por la costumbre del lu-gar.

5? Las partidas de bautismo, casamiento, entierro ydemas certificaciones dadas por los párrocos conforme álos asientos que constan en los libros parroquiales.

Preciso es tener muy presente en esta materia, queaunque los instrumentos, tanto públicos como auténti-cos, hacen plena fé, debe advertirse que ésta solo la tie-nen en cuanto al acto principal á que se refieren, y quees el que hace constar el escribano ó funcionario públi-co; mas no hacen plena fé en las denlas circunstanciasque las partes pueden agregar, que se ponen por sologa relacion, y que no constan de ordinario al escribano

funcionario que autoriza: por ejemplo, en un testa-mento hace plena fé la parte que contiene la última vo-luntad del difunto, la institncion de heredero, señala-miento de legados, &c.; pero si hay una cláusula en queel testador declara que llevó á su matrimonio tales bie-nes, el cónyuge sobreviviente puede no dar esto porprobador y entónces aquellos á quienes interese, daránla prueba conveniente, sin que solo el testamento bastepara decidir ese punto, aunque hará gran presuncion.Si en una fe de bautismo se asegura que Pedro fuebautizado tal dia, y que era hijo legítimo de legítimomatrimonio, para probar que fué bautizado tal dia ha-ce plena fé la certificacion,del párroco; mas para pro-bar qúe era legítimo y de legítimo matrimonio, si sobreesto hubiere pleito, no basta esa fé de bautismo, sinoque será preciso presentar la fé de matrimonio de lospadres, espedida por el párroco de la parroquia dondedonde se haya celebrado el matrimonio (Lacunza, no-tas al Sala, pág. 27).

Pasemos ya al examen de los instrumentos privados.Dije ántes que instrumento-privado es el que está he-

cho por personas particulares sin intervencion de escri-

-148 —bano ni de otra persona legalmente autorizada, ó porpersonas públicas en actos qae no son de oficio, paraperpetuar la memoria de un hecho, ó hacer constar unconvenio.

Los instrumentos pi ¡vados se reducen á tres especies:guirógrafos ó manuscritos, papeles domésticos, comolibros de cuentas y de inventaries, y ca9tas misivas.

Quirógrafo es todo escrito privado, estendido ó fir-mado de mano de cualquiera persona. El quirógrafose i‘ ide. en ápoca, que entre nosotros es lo que se lla-ma celo,, si es de suma parcial, ó finiquito si es finalde cuenta; en antápoca, que es la nota que da el deu-dor á su acreedor, manifestándole lo que le ha pagadopor censo, rédito, &c., y que solo sirve para evitar lasasechanzas de la prescripcion, en sin grafa, que equiva-le á la nota privada de un contrato, y firmada por loscontratantes; en vale ó pagaré, que es un documentoque representa un valor contra alguna persona, y li-branza 6 letra de cambio, que es otra especie de valemuy usado entre comerciantes. De todos estos docu-mentos se encontrarán modelos eh el Manual citado deobligaciones y contratos en México.

Entre los papeles domésticos se enumeran el libro de, cuentas, que es un escrito en que uno sienta lo que day lo que recibe, y libro de inventarios, que es el escritoen que uno sienta los bienes que le pertenecen 6 quetiene á su cuidado. Por carta misiva se entiende unescrito que uno dirige á otro, comunicándole sus ideas,propuestas 6 resoluciones sobre algun asunto.

En cuanto á la fuerza que estos instrumentes priva-dos tienen en juicio, es de advertir que cualquiera deellos, bien sea obligatorio como un vale, pagaré, conoci-miento ú otro papel en que uno se obligue á dar ó de-volver, ó hacer alguna cosa; ya sea liberatorio, como unaapoca, carta de pago, finiquito ú otro escrito en que unomanifieste quedar satisfecho de la deuda ú obligacion ásu favor coutraida, produce prueba plena contra el que

— 149 --lo hizo ó mandó hacer y sus herederos, del mismo modoque el instrumento público y el auténtico, en los casosSiguientes:

1? Si su autor, esto es, el que lo hizo h mandó hacer,lo reconoce como suyo ante el juez h en escritura pú-blica.

2? Si negándose su autor al rec,onoeiniento y defi-riéndole juramento la parte contraria, no -lo quisiereprestar ni tampoco deferírselo á la misma.

3? Si habiendo muertc? su autor ó negado ser suyo,lo aseguran de ciencia cierta dos testigos de competenteedad, contestes y sin tacha, que declaren en juicio con-tradictorio y bajo juramento haberlo visto hacer por elmismo autor 6 por otro de su órden, á no ser que el asun-to sobre que versa el instrumento exija para su pruebamayor número de testigos (LL. 114 y 119, tít. 18, P. 3).

40 Si la parte contra quien se presenta no le redar-guye de falso ni opone, defecto que destruya su legitimi-dad, aunque espresamente no lo reconozca ni se com-prulbe con testigos, porque se presume que lo confiesaen opinion de Febrero.

5? Cuando se mande hacer el reconocimiento de fir-ma de algun documento de los referidos y se rehusa eldemandado á hacerlo, pues 'requerido tres veces en elacto de la diligencia, se le tendrá por confeso (Ley dé4 de Mayo de 1857, art. 94, y art. 382 de la de 29 deNoviembre de 1858).

Y reasumiendo estos principios, resulta: que cuandoun instrumento privado es reconocido en juicio, espresaó tácitamente, ó por pruebas, por aquella parte en cuyoperjuicio se presenta en el pleito, dicho instrumento ten-drá fuerza de público y hará prueba plena.

Con respecto á los libres de cuentas, está mandadoque hagan fé en juicio en lo que esté en contra del due-fio de ellos (Ord. de Bilb., cap. 9, lib. 11;; y lo mismodebe decirse de los inventarios (L. 121, tit. 1$, P. 3).

150 —Pasemos ya al punto tercero de esta tercera prueba

plena sobre instrumentos públicos y escrituras.Punto tercero.—Nos toca en este punto tratar una

materia poco ventilada en el foro mhxicano, á saber:¿qn6 valor tienen en nuestros tribunales las escrituras 6instrumentos públicos otorgados en países estrangeros7

Es de observar ante todo, que durante el gobierno co-lonial estuvo prohibida toda comunicacion con estrange-ros, como se infiere del contesto de la ley 44, tít. 32, lib.2 de la R. de Indias, y de otras varias que seria escusa-do citar. En virtud de estas leyes, ninguna fuerza te-lijan entre nosotros los instrumentos otorgados en paísestrangero. Mas cuando México se hizo independientey se elevó al rango de nacion, quiso seguir el ejemplo delas demas naciones civilizadas, recibiendo en su seno átodos los estrangeros que vinieran á buscar asilo á nues-tras playas, y á aumentar nuestro comercio y adelantoscientíficos. En obsequio de las garantías de estos es-trangeros, y de la justicia universal, se acostumbró des-de entónces en la práctica del foro conceder valor legalá los instrumentos otorgados en país estrarígero, y aun-que algunos han queiido impugnarla, por no tener apo-yo en ninguna disposicion de nuestras antiguas leyes,aun ésta ligera duda quedó disipada por la ley sobre es-trangería dada en tiempo del general Santa–Anua, y enla que se establece que los contratos y demas actos pú-blicos notariados en país estrangero, surtirán sus efec-tos ante los tribunales de la R Tftblica siempre queá mas de lo lícito de la matera de ellos y de la ap-titud y capacidad de los contrayentes para obligarse se-gun las leyes dc: país en que aquellos se celebren, ten-gan los signentes requisitos: 1? Que el contrato no estéprohibido, ni aun en cuanto á sus formas adicionales, porlas leyes de la República. 2? Que en el otorgamientose hayan observado tambien las fórmulas del país en quehubieren pasarlo. 30 Que cuando sobre ellos haya cons-tituida hipoteca de bienes estables en la República, el

1511• •registro de ley, propio del lugar donde se hallen las fincas, se haya hecho dentro de cuatro meses, respecto decontratos celebrados en los Estados de. Europa; de seisen los de Asia, y para la AnrIrica otros seis, escepto enlos de los Estados—Unidos y los de la América—Central,que será el de tres meses; y 4? Que en el país del otor-gamiento se conceda igual fuerza. y validez á los actos ycontratos celebrados en el territorio de la República.(Ley de estrangería, de 30 de Enero de 1834, art. 21, eo-leceion de Navarro, tomo de Enero á Mayo de 1854).

En virtud de esta dispdsicion, ya no cabe duda en quelo instrumentos otorgados en país estrangero puedenpresentarse en nuestros tribunales, y que harán pruebaplena si salvan los requisitos indicados.

Preciso es, sin embargo, entrar en algunas aclaracio-nes sobre esta importantísima materia, y resolver trespuntos que desde luego se presentan: 1? ¿La generali-dad de los Estados modernos admite en sus tribunales lareciprocidad sobre presentacion de escrituras ó instru-mentos otorgados en países.estrangeros? 2? ¿Qué requi-sitos generales se exigen para la validez de estos instru-mentos? 3? ¿Quiénes están encargados de la fé públicapara hacer auténticos estos instrumentos en los diversosEstados modernos del globo?

Comenzaré por resolver afirmativamente el primerpunto. Las leyes de los Estados modernos están deacuerdo en recibir ante los tribunales la prueba literalde otros países. Es- un principio de derecho natural.,qne lo que es justo en un lugar, lo sea en todas partes,principalmente en materias que versan sobre la moralintrínseca del hombre; pero no sucede así con las forma-lidades del derecho civil, que varian en cada pueblo, se-gun los diversos usos y costumbres. El entendimientohumano, sin embargo, convencido de que el hombre en-cuentra mas elementos de bienestar y felicidad, confor-me amplía mas sus relaciones con sus semejantes, y quede la misma manera las naciOnes se. engrandecen á pro-

11

-- 152 ---porcion que se unen con amistosos lazos ít otras ilacio-nes, ya que no ha podido uniformar las reglas del dere-cho civil entre los varios pueblos del globo, así como sonuniformes las del derecho natural, ha dado, sí, un pasogigantesco en bien de la-justicia universal; y los compro-misos solemnes que el hombre contrae en cualquier plin-to de la tierra, y el fallo de todos los tribunales del mun-do, tienen ya un cumplimiento infalible desde que el de-recho internacional moderno ha proclamado este granprincipio: "Es de derecho de gentes que lo que sea au-téntico en un país, se tenga por auténtico en todas lasnaciones."

Y en efecto, las legislaciones de los Estados modernosse han apresurado á fijar este principio en sus códigos,estableciendo una reciprocidad absoluta en cuanto á es-te punto. Ya hemos visto que la legislacion mexicanano se quedó atras en este glorioso triunfo, y vimos tam-bien los requisitos que exige para dar valor en sus tri-bunales á los instrumentos otorgados en países estran-geros. La Francia pagó tambien tributo á este princi-pio, segun el testo de su código civil, en los artículos 47,170 y 999; lo mismo establece el Austria en su códigode procedimientos, artículos 111 y 112; el código de pro-cedimientos civiles de Baden está asimismo de acuerdoen su § 440; el artículo 1418 del código civil Sardo es-tablece la misma doctrina de reciprocidad, y lo mismo elde Baviera, segun se ve en M. de Puttlingen, § 124pág. 140.

En cuanto á los requisitos generales que exigen losEstados modernos para la admision en sus tribunales delos instrumentos otorgados en países estrangeros, se re-ducen á dos, á saber: que el que produzca el instrumen-to, jiistifique que se formó efectivamente en el país es-trangero, y que dicho instrumento esté hecho conformeá las leyes del país en que se espidió.

Para demostrar ante los tribunales que un instrumen-to se ha formado en el país á que él se refiere, cuando

-- 153se trata de una escritura espedida por el ministerio deuna autoridad pública, se echa mano de la legalizacion.La firma, la calidad y el lugar de residencia del funcio-nario público que ha estendido el acta, 6 que 'ha certifi-cado su copia, se hacen constar sucesivamente por la de-claracion de otro 6 de otros funcionarios del mismo país,y en último caso, por la del funcionario á quien dé fé elgobierno en cuyos tribunales se presente el documento,es decir, por uno de sus enviados diplomáticos.

En cuanto á los documentos privados que se otorganen el estrangero, no tendrán fuerza en nuestros tribuna-les sino reconociéndose judicialmente las firmas por losinteresados.

El segundo requisito exigido á los instrumentos pú&blicos otorgados en el estrangero para que se admitanen los tribunales de los demas países, sobre que dichosinstrumentos estén conformes con las leyes correspon-dientes á los lugares en que fueron otorgados, se puededemostrar presentando las leyes respectivas de cada na-cion sobre la materia.

Queda, pues, sentado que cuando en los tribunalesmexicanos se presenten escrituras ó documentos espedidosen otras naciones 15 países, se admitirán como pruebascuando llenen los dos requisitos generales que se exigenpara la reciprocidad de las naciones, y cuando cumplanademas con los otros requisitos particulares que han es-tablecido nuestras leyes, y que dejo fijados al principio.

Pudiera notarse aquí un vacío, sin embargo, cuandose nos preguntara ¿cómo podrérnos saber para nuestrogobierno en la direccion de los negocios que se nos enco-mienden', qué personas ó funcionarios están encargadosen los Estados modernos "de prestar fé pública á los ins-trumentos que en ellos se otorguen, haciéndolos auténti-cos? Porque en esta materia, cada país tiene sus encar-gados especiales, que aunque en la esencia son los mis-mos, varian sin embargo en cuanto á los nombres y ob-

— 159 --jetos. En tal virtud, no creo fuera del caso hacer unaligera reseña de estos funcionarios.

Se nota gran diferencia entre las leyes de los diversospaíses con respecto á las personas encargadas de autori-zar los actos que hacen fé pública, y con respecto á laestension de esta fé.

La institucion de los ministros públicos investidos dela facultad de autorizar los contratos, testamentos yotros actos, existia ya en Roma, y ha sido consagradadespnes por el derecho canónico, por las leyes de losLombardos, las capitulares, la legislacion del imperiogermánico, y las ordenanzas de los reyes de Francia.(M. (iragneraux, investigaciones históricas sobre el nota-riado, en el comentario de la ley de 25 ventoso).

En Francia los actos auténticos entre particulares sereciben por los notarios, y la fé de estos actos no puedeser suspendida sino en caso de acusacion ó falsedad. (L.de 16 de Marzo de 1803, art. 1; y art. 1319 del códigoeiv.) Lo mismo se observa en Bélgica y en los Países–Bajos, donde está en vigor la ley de Francia citada.

En Prusia los actos auténticos tienen lugar ante losmiembros de los tribunales, por lo general. (Cod. de proc.civ., part. 2, tít. 1). Sin embargo, pueden ser recibidosante los comisarios de justicia, 6 ante los notarios, losactos siguientes: los contratos de las personas que no sa-ben escribir, ó que ignoran la lengua del país; los reco-nocimientos de deudas; los arrendamientos de propieda-des rurales; los esponsales; los contratos de matrimonio,y los demas actos destinados á hacer fé y prueba en jui-cio. (Cod. de proc civ., part. 2f!, tít. 1, § 10, part. 1, tít.10, § 130.)

En Austria las atribuciones de los notarios se limi-tan á los protestos de letras de cambio, y los demas ac-tos de la vida civil se -reciben por los jueces ú otros fun-cionarios agregados á los tribunales, y hacen plena féen juicio. (Cód. de proced. civ., part. 1, tít. 10, § 126i131, 391 y sig.)

— 155—En Baviera los notarios tienen derecho de redactar

los actos todos de la vida civil, á escepcion de los con-tratos relativos á la propiedad raíz; y sus actos hacenfé, salvo prueba contraria. (Cód. de procd. civ., ch. 2,§ 6; ch. 11 § 2; rescrip. real de 9 de Mayo de 1813.)

'En el reino de Wuriernóerg los notarios están encar-gados de autorizar todos los actos de la vida civil. (Edic-to de 29 de Agosto do 1819, § 8, 1 al 7; Orde-nanza de 24 de Mayo de 1826, § 2.)

En el reino de Sajonia los actos notariados y firma-dos por lag partes, ocupan el mismo rango que los do-cumentos privados, y'solo se hacen auténticos por laconfirmacion judicial. En algunos casos, sin compren-derse en ellos el poder, la ley exige la confirmacion, enotros las partes pueden ó no pedirla. (Curtins, tít. III,§§ 1248 á 1255; M. Laessig, p. 204.)

En el gran ducado de Badea los funcionarios a,gre-gados á los tribunales de primera instancia (6ailiages),que llevan el nombre de revisadores del bailloge (Amo-torevisarent), ejercen bajo la vigilancia de los tribunaleslas funciones de notarios, y los actos autorizados porellos, hacen fé, segun los términos del art. 1319 del Có-digo civil, y de los arts. 134 y 438 del Cod. de procedi-mientos civiles.

En los paises alemanes regidos por el derecho co-man, los notarios autorizan los actos de la vida civil, ódan solemnidal las firmas de las partes; y ambos ins-trumentos hacen fé plena, salvo prueba contraria, segunla ley del imperio relativa á notarios y dado por la die-ta de Colonia en 1512 (Muller, Promtuar juris , y? No-tarias)

En el reino de las dos Sicilias y en los Estados Pon-tificios, los notarios tienen las mismas atribuciones queen Francia, y sus actos tienen 15 piíblica, y .fuerza, ejecu-tiva. (Art. 1271, 1273 y 2,013 del Código civil de lasSicilias; reglamento de 831, §§ 1,412 y sig..)

Lo mismo sucede en el gran ducado de Toscana.

-156(Repertorio del derecho toscano, v? Archivo dei con-tratti, y? E.scenzione reate e personale in materievi/e, y y? Notariato di rogito.)

En España, México y Portugal, los actos de la vidacivil se autorizan por los escribanos, que, equivalen á losnotarios en Francia. Sala, lib. 3, tít. 4, rolms. 1 y 7, ci-tando el tít. 19, lib. 2 de la R.; Mello–Freire, lib. 4,tít. 18 §§ 2 y sig.) En México, en los lugares dondeno hay escribano, los jueces que actúan por receptoría,otorgan los actos de la vida civil, y tienen estos fuerzade escritura pública. (Art. 578 de la ley de 29 de No-viembre de 1858.)

En Rusia los actos auténticos sobre inmuebles, se au-torizan en la oficina de libros de rentas por un escriba-no unido á un inspector. Existen tambien notarios pú-blicos y tabeliones. Los notarios están encargados dedar autenticidad á los préstamos, á toda clase de con-venios que nO sean de inmuebles, á certificar los présta-mos no pagados á su vencimiento, y á redactar los pro-testos. Los notarios de la bolsa de San Petersburgoestán especialmente encargados de autentizar los actoshabidos entre estrangeros y súbditos rusos, y traduciren lengua rusa los poderes y otros instrumentos que lle-gan del estrangero con destino á ser presentados en lostribunales del imperio. Los tabeliones por lo comunautorizan los mismos actos que los notarios, escepto losdesignados espresa,mente por la ley. A falta de nota-rios 6 tabeliones én un lugar, el ejercicio de sus funcio-nes toca al tribunal municipal; á falta de éste á la corteoral, y á falta de ésta, las mismas funciones en materiade préstamo, están confiadas á un empleado de la adua-na. Todos los actos que así se verifiquen serán prévioel pago de tasacion, trascritos á un libro destinado á és-to. y el arto así registrado es auténtico y ejecutorio.(dód. civ., artículos 431, 496, 503, 504, 495, 536, 538,y 539 )

En Inglaterra hay tambien notarios encargados de

-157 ---autorizar los actos, (Torolins, Law Dictionary, y° No-tary); y lo mismo en los Estados- Unidos. (Rent., tom.3, pág. 93.)

Está generalmente admitido que los cónsules estran-geros tienen derecho de autorizar los convenios de loasúbditos de sus gobiernos, y sus actos son consideradoscomo auténticos. Cuyo derecho está consagrado tes.tualmente en Francia (art. 48 del código civil); en in.glaterra (Stat 6, Jorge IV de 1826, cap. 20 y 87); enAustria (Arancel de 4 de Mayo de 1824, art. 18 y sig.);en Prusia (Instruccion de '18 de Setiembre de 1796,art. 8); en los Países-Bajos (Reglamento de 3 de Abrilde 1818, art. 10); en Portugal (Instruccion de 9 de Oc-tubre de 1789, art. 11); en Cerdeha (Cód. civ., arte.798, 799, 2182 y 2188); en Dinamarca (Instruccionreal de 9 de Octubre de 1824, art. 13); en Rusia (Re-glamento de 23 de Octubre de 1820, art. 9 y 12); enGrecia (Instruccion del 1 al 13 de Enero de 1834, art.2); en los.Estados-Unidos (Instruccion general de 2 deMarzo de 1833); en México (Ti. de 28 de Octubre de1853, art. 7); en el Brasil (Decreto de la regencia de14 de Abril de 1834, arts. 23 y 79.) (Foelix, Derechointernacional privado,lib. 2, tít 3, cap. 1.)

Hecha esta ligera reseña de los ministros de la fé ph--blica de las diversas naciones modernas, fácil será queel abogado pueda, en vista de estos datos, calcular elvalor de los instrumentos, otorgados en países estrange-ros que se presenten ante los tribunales de México, te-niendo ademas presente que los instrumentos que ven-gan del estrangero para ser presentados en México, de-berán estar legalizados por nuestros ministros, cónsules

enviados que representen á nuestra República cercade la nacion en que aquellos instrumentos se otorguen,y cuyas firmas serán reconocidas en México por el ofi-cial mayor del ministerio de relaciones, segun lo manda-do en la ley de 28 de Octubre de 1853.

Antes de concluir esta materia, es de necesidad sefia-

158—larlar aquí los requisitos que segun la ley citada de 28 deOctubre de 1853, deberán tener los instrumentos otor-gados en la República mexicana para fine puedan hacerfé en el estrangero. Dicha ley dispone que tales instru-mentos, si fueren autorizados por algunos de los secreta-rios del despacho, ministro de la corte de justicia, ó porlos gobernadores de los Departamentos, la firma será le-galizada por el oficial mayor de la secretaría de relacio-nes. Si el documento fuere autorizado por algunas delas secretarías de la corte, por cualesquiera otros tribu-nales de la nacion, h por alguno de los empleados del.órden judicial del Distrito de México, su firma será'com-probada por el ministro semanero de la corte suprema;pero si la espedicion del documento -se hiciere por unfuncionario, oficina ó empleado del órden gubernativodel Distrito, su firma será comprobada por el goberna-dor del mismo, y tanto la de ésie como la del ministrosemanero, serán legalizadas por el oficial mayor de lasecretaría de relaciones. Para que los documentos otor-gados en los Departamentos tengan fuera de la Repú-blica y en el Distrito.federal la fé que les concede el de-recho, bastará que la firma que los autoriza sea com-probada por el gobernador, y la de éste legalizada po-el oficial mayor de la secretaría de relaciones. La firma del oficial mayor de esta secretaría, será refrendadapor el agente diplomático ó consular de la República,residente en el lugar 6 distrito de la nacion donde debapresentarse el documento; y si allí no lo hubiere, por elmas inmediato (Ley citada de 28 de Octubre de 1853,arts. 2, 3 y 4. Coleccion de Navarro, tomo de Agosto áDiciembre de 1853, página 282).

Acerca de la legalizacion de los instrumentos que seotorgan en unos Estados de la República mexicana yque deben presentarse en otros de la misma, ya hemosvisto que se exige generalmente la firma del gobernadorrespectivo, y cuya firma será refrendada por el oficialmayor de la secretaría de relaciones. En cuanto á

-159 —práctica sobre ciertos instrumentos, como los poderespor ejemplo, su legalizacion se verifica por medio de lasfirmas de tres escribanos del lugar donde se otorgó: sino hay tres, bastarán dos; si no hay dos, firmarán uno yel juez de primera instancia ó el alcalde Oel lugar; y sino hay ninguno, bastará la firma del juez que actlia, porreceptoría, con las de sus dos testigos correspondientes.

Esta cnestion sobre validez en nuestros tribunales delOs instrumentos otorgados en país estrangero, nos con-duce necesariamente á esta otra: ¿Pueden citarse ennuestros tribunales las leyes de los códigos estrangeros?

La ley 15, tít. 14, P 3, ya citada, se encarga de re-solver el punto, pues dice lo siguiente: "E si por aventu-ra alegasse ley ó fuero de otra tierra que fuesse de fuerade nuestro Seflorío, mandamos que en nuestra tierra nonhaya fuerza de prueba; fueras ende en contiendas quefuessen entre honzes de aquella tierra, sobre pleito ópostura que oviessen fecho en ella, ó en razon de algu-na-cosa mueble ó raiz de aquel logar. Ca estonce,magüer estos estrafíos contendiessen sobre aquellas co-sas antel juez de nuestro Sehorzo, bien pueden recibirla prueba, ó la ley ó el fuero de aquella tierra, que ale-garen antel, 6 devese por ella, averiguar, é deliberarel pleito."

De aquí se deduce: 1?, que en general, las leyes es-trangeras alegadas para probar en juicio en nuestros tri-bunales, no tienen valor alguno, y que el juez debe de-secharlas por lo mismo: 2?, que solo podrán tener acogidadichas leyes, tratándose de pleitos suscitados entre in-dividuos estrangeros por contratos celebrados en supaís, ó en razon de alguna cosa mueble ó raíz del mismo.

En nuestro foro se ha visto sin embargo hasta hoy re-Golver negativamente el punto de si puedan los estran-geros alegar en nuestros tribunales las leyes de sus res-pectivos países por los contratos contraidos en ellos; yplumas ilustres han sostenido esta negativa, fundándoseen la interpretacion que se da á la ley de Partida cita-

— 160 —da, sobre que dicha ley habla de las leyes de las diver-sas provincias mismas de España, y no de los paises es-trangeros 'Propiamente.

Sin embargo, cuando hemos visto qué en virtud de laley mexicana sobre estra,ngería de 30 de Enero de 1854,se da valor en nuestros tribunales á los instrumentosotorgados en países estrangeros, con tal que, entre otrosrequisitos ya mencionados, tengan estos instrumentos elde que sean licitos y produzcan obligacion en el paísen que se otorguen, y que en su otorgamiento se ha-yan observado tanibien las fórmulas del pais en quehubieren pasado, claro es que deben consultarse ennuestros tribunales las-leyes estrangeras, para dar advalor ó no a los referidos instrumentos, y ver si en rea-lidad resultan obligados ó no los mismos estrangeros quelos presentan.

Ahora, en ena,nto á si pueden admitirse en los tribu-nales de México las citas de leyes estrangetas comopruebas de contratos y obligaciones que se han contrai-do en esta República, es indudable que no, así por eltenor de la ley de Partida, citada, que aunque habla deEspaña, es ta,mbien nuestra, como porque las formas ci-viles de los contratos son diversas en los países. De mo-do que en aquellos contratos en que nuestra legislaciouesté escasa de reglas para decidir las cuestiones que sur-jan en ellos, podrán citarse las leyes estrangeras, si aca-so, como presunciones, mas no corno pruebas plenas. Asísucede por ejemplo, en materia de privilegios, en quela legislacion francesa va mas avanzada que la mexicana.

Basta ya de instrumentos, y pasemos á otra prueba.

Cuarta pi ueba plena.--La evidencia ó inspeccionocular.

Tal es la que practica el juez en los negocios de &Vi-sion Ó amojonamiento de términos, de lugares y campos,ú otros en que cabe esta especie de prueb.t.

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XVIII.—De las pruebas.Parte segunta.—Qn pruebas pueden presentarse

.en juicio --Cuarta- prueba pleila.—La evidencia ó inspec.

cien ocular • 160--Quinta prueba plena.—El juramento deciso-

r to .162--Primera prueba semi-plena.—La deposicion

de un solo testigo 166—Segunda prueba semi-plena.—La confesion

estraj ci al 167—Tercera prueba semi-plena.—El cotejo de le-

tras 168—Cuarta prueba semi-plena.—La fama públi-

ca por Si sola sin el apoyo de testigos idó-neos 169

--Quinta prueba semi-plena.--E1 juramentosupletorio 171

.--Sesta prueba semi-plena.---Las presuncionesindicios 172

—Sétima prueba semi-plena —Los monumen.tos, inscripciones, &o 174

Parte tercera.—De. qué manera se han de presen-tar en juicio las pruebas id.

Parte cuarta.—Dentro de qué término se debenpresentar en juicio las pruebas 177

Capítulo XIX.--De la restitueion del término de

prueba. 179Capitulo XX —De la publieacion de probanzas>, 181

— 160 —da, sobre que dicha ley habla de las leyes de las diver-sas provincias mismas de España, y no de los paises es-trangeros 'Propiamente.

Sin embargo, cuando hemos visto qué en virtud de laley mexicana sobre estra,ngería de 30 de Enero de 1854,se da valor en nuestros tribunales á los instrumentosotorgados en países estrangeros, con tal que, entre otrosrequisitos ya mencionados, tengan estos instrumentos elde que sean licitos y produzcan obligacion en el paísen que se otorguen, y que en su otorgamiento se ha-yan observado tanibien las fórmulas del pais en quehubieren pasado, claro es que deben consultarse ennuestros tribunales las-leyes estrangeras, para dar advalor ó no a los referidos instrumentos, y ver si en rea-lidad resultan obligados ó no los mismos estrangeros quelos presentan.

Ahora, en ena,nto á si pueden admitirse en los tribu-nales de México las citas de leyes estrangetas comopruebas de contratos y obligaciones que se han contrai-do en esta República, es indudable que no, así por eltenor de la ley de Partida, citada, que aunque habla deEspaña, es ta,mbien nuestra, como porque las formas ci-viles de los contratos son diversas en los países. De mo-do que en aquellos contratos en que nuestra legislaciouesté escasa de reglas para decidir las cuestiones que sur-jan en ellos, podrán citarse las leyes estrangeras, si aca-so, como presunciones, mas no corno pruebas plenas. Asísucede por ejemplo, en materia de privilegios, en quela legislacion francesa va mas avanzada que la mexicana.

Basta ya de instrumentos, y pasemos á otra prueba.

Cuarta pi ueba plena.--La evidencia ó inspeccionocular.

Tal es la que practica el juez en los negocios de &Vi-sion Ó amojonamiento de términos, de lugares y campos,ú otros en que cabe esta especie de prueb.t.

-161 —Esta evidencia 6 inspeccion ocular de que habla la

ley 31, tít. 16, lib. 2 de la Recopilacion de Indias, es elexárnen ó reconocimiento que hace el juez por sí mismo6 por peritos, de la cosa litigiosa ó controvertida, paraenterarse de su estado y juzgar con mas acierto. Suelehacerse en los pleitos sobre términos de pueblos y here-dades, servidumbres rítsticas ó urbanas, edificios ruino-sos, daños, y otros en que las partes la piden ó el juezla manda hacer de oficio para mejor proveer; bajo elconcepto de que este género de prueba se admite encualquier estado ,de la causa aunque sea despues de laconclusion para sentencia, pues para los jueces siempreestá abierto el término de prueba cuando aun no pro-nuncian su fallo. Cuando la cosa sobre que ha de re-caer la inspeccion pide conocimientos facultativos, eljuez debe acompañarse de peritos nombrados por laspartes ó por él mismo, si aquellas no hicieren el nombra-miento; hace que se les notifique este nombramiento, loscita para que acepten el encargo y juren cumplirle fiel-mente, les señala, dia y hora para el reconocimiento,manda dar aviso á las partes para que asistan á él siquieren, y luego procede al acto, asistido siempre delescribano con los peritos que examinan el asunto liti-gioso y estienden sus declaraciones, las cuales se entre-gan al juez para que las apruebe. Si los peritos no Beconvinieren, se nombra un tercero en discordia por laspartes ó por el mismo juez si hubiere desavenencia entreellas. Cuando el asunto no exige conocimientos facul-tativos, el juez nombra testigos, y á su presencia proce-1e á practicar el reconocimiento con cita,cion de las par-tes. Ejecutado éste en uno ít otro caso con las indicadas)rmalidades, el escribano lo pone por diligencia, y au-

'-nrizado el acto por los que han intervenido en él, se unet los autos, y forma una prugba mas 6 ménos completa,4egun los casos (LL. 8 y 13, tít. 14, P. 3, y la prácticaJe los tribunales)

-- 162 --

Quinta prueba plena.—E1 juramento decisorio.

Se llama juramento en general la afirmacion ó nega-clon de alguna cosa, poniendo por testigo á Dios; peroen derecho se entiende por juramento, segun la ley 1,tít. 11, P. 3, "el averignamiento que se face-nombrandoá Dios ó á alguna otra cosa santa sobre lo que algunoafirma que así es h lo niega," no entendiéndose por cosa

. santa, el cielo, .ni la tierra, ni otra criatura, sino Diosprimeramente y despues la Virgen Santísima, y los otrot,santos, ó los Evangelios, ó la cruz, ó el altar, h

El juramento se divide con respecto, 4. las obligaciones del hombre en general, en acertorio A afirmativo,se refiere á cosas presentes ó pasadas, A promisario,se refiere á, cosas futuras; cuyas dos especies de juramen-tos pueden ser tambien simples si se hacen sin solemnidad 6 fórmula ninguna, y solemnes si se hacen ante su,perior y bajo cierta fórmula; así como tambien puedeser judiciales si se hacen en juicio, y estrajudiciales si s(hacen fuera de el.

Entre estas especies de juramentos, los que se haceren los litigios tomal vanos nombres particulares, segtu,que se refieren it la deeision del pleito, A á las personas,de los litigantes: zí, la decision del pleito se refieren,juramento decisorio del pleito, juramento esti matori(:.6 decisorio en el pleito, y juramento supletorio: consderado por lo qme mira á los litigantes, se divide el jhramento en de calumnia, juramento de malicia y jramento de decir verdad.

La ley 2, tít. 11, P. 3, divide el juramento en cuanyá la decision de las cansas, en voluntario, necesariojudicial; pero estas distinciones están comprendidas ülel juramento decisorio del pleito. De manera que (!:general, se llama juramento decisorio del pleito, el tp,decide 1:1 cuestion ce) litigio pendient:, ya sPa que

— 163 —oartes lo presten por su voluntad, ó una de ellas obliga-áa, por la otra, ó en juicio porque se haga con aproba-.'Ion del juez.

Juramento estimatorio 6 decilorio en el pleito es elque no decide la cuestion principal del litigio, sino el va-lor de la cosa sobre que se disputa. Juramento suple-wrio ó necesario es el que el juez manda prestar de ofi-cio á la parte para completar la prueba.

En cuanto 'á los juramentos que se refieren á la per-mma de los litigantes, el de calumnia tiene lugar en lascausas criminales, civiles ó de cualquiera naturaleza quesean, debiéndolo prestar una vez el actor y el demanda-do, asegurando ser buenas sus acciones 6 sus escepcio-nes, y proceder de buena fé (L. 8, tít. 10, y ley 23, tít.11, P. '3); bien que en la práctica se pone al fin de cadaescrito. El juramento de malicia es el que una parteexige á la otra en el juicio ~lit sospecha que procedede mala fé; y el de decir verdad es aquel por el cual uno

obliga á manifestar lo que sabe por percepcion de losen ti d o"s corporales sobre el punto ó negocio de que se le

pregunta.Fijadas estas divisiones, es preciso advertir, ante to-

lo, que siendo el juramento un acto civil y religioso, pa-ra hacer prueba en derecho, debe tener los requisitosde verdad, justicia y juicio. •Requiérese la 'verdad, esttecir, que sea cierto 6 que de buena fé y con grave fun-damento se repute tal lo qué se afirma 6 niega, 6 que lo(itue se promete se cumpla á su -tiempo: se requiere laJusticia, á saber, que el juramento recaiga sobre lo que,s lícito y honesto, porque no es obligatorio ni puedeilruplirse cuando se opone á las buenas costumbres 6 al

iierecho de tercero, 6 á las leyes á que no pueda renun-,narse, y que se preste por pérsona capaz de jurar; y serequiere, en fin, el juicio, esto es, que se jure_ cou pru-dencia y discrecion, solo cuando la necesidad lo exija yor cosa no leve. (LL. 11, 27, 28 y 29, tít. 11, P. 3;.,ey 8, tít. 1, P. 4, y ley 28, tít. 11, P. 3.)

--- 164—ITablar<Smos va en particular del juramento, decisorio

del pleito.Se llama juramento decisorio del pleito, el que una

parte defiere ú ofrece á la otra, obligándose á pasar porlo que ésta jure, á fin de terminar así la disputa (L. 21,tit. 11, P. 3); de cuya definicion se infiere que prestadoel jeni mento decisorio conforme á la ley, queda conclui-do el pleito, pues hay una verdadera transaccion masbien que prueba.

El juramento decisorio del pleito puede ser volunta-rio y estrajudicial si se presta voluntariamente fuera dejuicio, 6 es judicial y necesario si se presta en juicio,pues una vez deferido por una de las partes á la otra,ésta no puede escusarse de prestarlo, ó tiene que pasarpor lo que jure su contraria, y perder por consiguienteel pL ito (Ti. 2, tít. 11, P. 3). El juramento estrajudi-cial produce la misma fuerza de trausaccion que el judi-cial, si se prueba que en efecto lo prestó la parte. (Leycitada.)

El juramento decisorio puede prestarse en todo géne-ro de obligaciones y contratos en que puede haber ave-nimiento de las partes ó transaccion. (LL. 10, 12, 13 y18, tít. 11, P. 3.) De modo que no puede prestarseen materia de divorcio ni sobre deuda de juego, que aun-que se jure no es obligatoria civilmente.

No puede diferirse el juramento sino sobre un hechoque sea personal 6 concerniente á la parte á quien sedefiere (LL, 10, 12 y 13, cit.); aunque puede deferirsesobre un hecho nen° de que uno es responsable, comopor ejemplo, al heredero sobre deuda 6 pago hecho porel difunto. (L. 11, tít. 11, P. 3, y ley 1, tít. 121 lib. 2del Fuero Real.)

Solo pueden deferir ó aceptar el juramento decisorio,los que pueden obligarse en juicio; pero no los locos,mentecatos ó fatuos, menores, &c., pues si prestan el ju-rareento, no valdrá la sentencia que les perjudique. (LL.3 y 7, tít. 11, P. 3.)

-165—Los que administren bienes que tienen privilegio de

menores, no pueden deferir el juramento sino á falta deotra prueba. (L. 9, tít. 11, P. 3.) Los apoderados ne-cesitan poder especial. (L. 4, tít. 11, P. 3.)

El juramento, decisorio puede prestarse en cualquierestado del juicib, pues equivale á una transaecion. (L.22, tít. 11, P. 3.)

No puede devolverse el juramento cuando el hechosobre que recae no es comun á las dos partes, sino per-sonal á aquella á quien se habia deferido. .Así es quesi habiendo yo heredado á N., y pretendiendo que tú ledebias mil pesos que te habia prestado, te defiero el ju-ramento sobre este hecho, no podrás tú devolvérmelo,porque es posible que tenga conocimiento de este hechoy que sin embargo no pueda afirmarlo bajo juramento,por no serme personal. (LL. 10, 12, y 13. tít. 11, P. 3.)

Una vez prestado el juramento, la transaccion que seorigina tiene fuerza de cosa juzgada, y subsiste aunqueaparezcan pruebas contrarias. (LL. 12, 14, 16, 25 y 26,tít. 11, P. 3, y ley 9, tít. 14, P. 3.) Y tambien se aca-ba el pleito y toma fuerza de cosa juzgada cuando laparte no quiere jurar habiéndosele devuelto el juramen-to. (LL. 2 y 8, tít. 11,P. 3.)

El juramento decisorio, sea judicial 6 estrajudicial,aprovecha á la parte que lo presta y á sus sucesores, yasean generales ó universales, por razon de testamentoabintestato, ya particulares 6 singulares por razon de lp-gado, donacion, &c., y perjudica á la parte contra quien

presta, é igualmente á sus sucesores de las menciona.s clases. (L. 17, tít.. 11, P. 3.)El juramento hecho 6 deferido por uno de dos 6 mas

deudores solidarios sobre la deuda ú obliga,cion manco-munada, aprovecha 6 perjudica á los con–deudores ó O-cios en la obligncion: y del mismo modo el juramentohecho ó deferido por uno de dos ó mas acreedores soli-darios sobre la deuda ú obligacion á que todos tienen

-- 166-unun derecho comun, aprovecha 6 daña á los con-acreedo-res 6 compañeros en el dsrecho. (L. 17,cit.)

El juramento hecho por el deudor principal, aprove-cha á su fiador, y el del fiador al deudor, con tal quere-caiga sobre la deuda, pues si el juramento del fiador norecae sino sobre la fianza, solo aprovechará al mismofiador y no al deudor principal. (Ti. 17 cit.)

En la práctica, no se presenta sino rara vez el caso deljuramento decisorio, en juicio ni fuera de juicio, porqueno siendo tan pura la moral ni tan fuertes las creenciascomo en lo antiguo, nadie quiere abandonar la deeiSionde sus intereses á la conciencia de su adversario; y así,lo mas comun y casi constante es que los litigantes, auncuando exigen que jure su adversario al tiempo de de-clarar sobre las posiciones que presentan, lo hacen conla cláusula de que sea bajo de juramento no deferido áque protestan estar solo en lo favorable, 7/ con reservade otra praeba; clausula que ha llegado á hacerse for-mularia.

Dada la descripeicm de las cinco pruebas plenas, com-pletas ó perfectas, pasemos á tratar de las semi-plenas,incompletas ó imperfectas.

&D 'Herí, prueba se deposicion de unsolo testigo.

Hemos hablado ya de testigos, y despues de notar es-tensamente sus calidades y -requisitos, asentamos comoregla general: o,ne da- testigos mayores de toda escep-cion, hacen prueba, plena, completa y- perfecta, en juicioménos en los caso;; en que la ley “xige espresamente ma-yor número de ellos (Ti. 32, tít. 16, P. 3).

Luego rectamente se infiere que un solo testigo haráprueba semi-plena, incompleta ó imperfecta. (La mis-ma ley cit.), y se tendrá por presuncion lo que de.-ciare,

— 167 —

Segunda prueba senii-plena.—La confesion estra-judicial.

Al hablar de la confesion, dijimos ya que cuando unade las partes la rinde en el juicio, ante el juez compe-tente y con los requisitos legales, hace prueba plena,completa y perfecta. (L. 2, tít. 13, P. 3.)

Luego es claro que cuando la confesion no sea hechaen juicio y ante el juez competente, le faltará un requi-sito esencial para ba,cer prueba plena, y solo valdrá co-mn prueba semi-plena, incompleta ó imperfecta. (L. 7;tít. 13, P. 3.)

No estará de mas dar aquí algunas esplicaciones so-bre la confesion estrajudicial.

La confesion estrajudicial, segun su mismo nombre in-dica, es la que se hace fuera de juicio, sea en conversa-cion, sea en carta misiva, sea en cualquier documentoque no tenia por objeto servir de prueba del hecho con-testado. Ta,mbien se tiene por estrajudicial la confesionque se hiciere en juicio ante juez que no fuese competen-te para recibirla ó mandarla prestar. (L. 133 del Esti-lo, en el tít. 7, lib. 2 del Fuero Real )

La confesion estrajudicial no produce, por regla gene-ral, sino prueba incompleta, como ya dijimos. Sin em-bargo, la confesion que un deudor hiciere de la deuda,en presencia de dos testigos y. de la parte contraria 6 desu apoderado, con espresion, de la cantidad ó cosa debi-da, y de la razon ó causa porque la debe tiene fuerzade prueba plena, y produce contra el confesante la obli-gacion de pagar la deuda si no probare haberla pagado6 quedado libre de ella. (L. 7, tít. 13, P. 3 cit., y L.2, tít. 7, lib. 2 Fuero Real.)

Algunos 'autores aria,den que tambien hace pruebacompleta la confesion prestada en ausencia de la partecontraria, si se repite en otra ocasion con intermisionde tiempo. (Cur. Filip., T'art. 1, § 17, núm. 6.)

12

-168—La confesiou hecha en testamento, ó á la hora de la

muerte, se considera tambien como prueba plena contralos herederos del que se reconoce como deudor ó decla-ra estar pagado. (L. 2, tít. 7, lib. 2 Fuero Real, y le-yes 19, 20 y 21, tít. 9, P. 6.) Sin embargo, la confesionde deuda en favor de una persona incapaz de recibir delconfesante, se tiene por hecha en fraude de la ley y nohará prueba contra los herederos, á no ser que el inca-paz pruebe la razon de la deuda. (L. 3, tít. 14, P. 3.)

La confesion hecha por los padres en escrito ó asien-to formal, de cuya autenticidad no se duda, sobre anti-cipaciones hechas á sus hijos por razon de colocacion óestablecimiento, se tiene asimismo por prueba plena, se-gun las leyes citadas.

Tercera prueba semi–plena.—El cotejo de letras.

Se llama cotejo de letras, al exámen que se hace dedos escritos, comparándolos entre sí para reconocer sison de una misma mano. El cotejo de letras suele veri-ficarse en las causas civiles, y aun en las criminales; pe-ro ni aun la declaracion uniforme de muchos peritos so-bre la semejanza 6 desemejanza de las letras, hace ja-mas prueba suficiente para fallar; pues si bien los peritospueden sentar que hay conformidad ó diferencia entrelos dos escritos comparados, no tienen regla ningunapara asegurar con certeza que ambos son de una mismamano ó de dos manos diferentes, siendo así que se en-cuentran muchas personas que saben imitar con la ma-yor perfeccion cualesquiera letras, y se citan innumera-bles casos de funestas equivocaciones en que los espertoshan incurrido. De manera que el cotejo de letras nopuede producir sino á lo mas un indicio; y por eso la ley119, tít. 18, P. 3, no quiere que se admita la prueba delcotejo de letras en los documentos privados que niegaser suyos la parte contra quien se presentan, y la ley 118,

-169 —que la admite con respecto á las escrituras públicas,cuando no puede reconocerlas el escribano que las hizo,deja al arbitrio del juez el dar valor 6 no á esa prueba,segun su conciencia, aunque todos los peritos opinen delmismo modo: "ca tal prueba como ésta tovieron los tá-bios antiguos que non era acabada."

Mas no por eso deberá siempre desecharse absoluta-mente el cotejo de letras, pues si bien no basta por sisolo para probar que un documento ha sido 6 no escrito

firmado por la persona á quien se atribuye, forma sinembargo algun indicio, y no deja de contribuir á la fuer-za de la justificacion cuando se reune con otros adminí-culos, como v. gr., con el sello de la persona que se su-pone haberlo firmado; con el sello de la administracionde correos, si se trata de alguna carta; con las firmas detestigos; con las declaraciones de personas que de bocadel mismo autor del documento hayan oido decir queefectivamente lo estendió ó hizo la disposicion ó conve-nio ó promesa en él contenido, &c. En caso de decretar-se el cotejo de letras, ha de verificarse con escritos de cu-ya autenticidad no se dude, y por peritos ó espertos quejuren primero que se conducirán bien y fielmente en eldesempeño de su encargo, y que no dejarán de decir laverdad de lo que entendieren, por ruego ni por miedo,ni por amor, ni por ódio, ni por otra razon ninguna. (L.118, tít. 18, P. 3.)

Cuarta prueba semi–plena —La fama pública por sísola, sin el apoyo de testigos idóneos.

Se llama fama, el buen estado del hombre que viverectamente conforme á la ley y á las buenas costumbres(L. 1, tít. 6, P. 7), y la opinion pública que se tiene dealguna persona ó de algun hecho. La primera se llama'ama del hombre, y la segunda, fama pública.

La fama pública se diferencia principalmente del ni.

170 —mor, en que la fama es asercion comun de la mayoríadel pueblo, y el rumor no es sino de algunos individuos;y en que la fama va creciendo con el tiempo, y el rumorsuele desvanecerse pronto.

Para que la fama sirva de prueba, se requiere: 1?Que se derive de personas ciertas que sean graves, ho-nestas, fidedignas y desinteresadas, no debiendo tomar-se en consideracion la que nace de personas maléficas,sospechosas ó interesadas en ella. 2? Que se funde encausas probables; de modo que los testigos que depon-gan sobre la existencia de la fama, no solo han de ma-nifestar las personas de quienes oyeron el asunto de quese trata, sino que deben espresar ta,mbien las causas queindujeron al pueblo á creerlo. 30 Que se refiera á tiem-po anterior el pleito, pues de otro modo puede presu-mirse que éste ho dado motivo á ella. 4':` Que sea uni-forme, constante' perpetua é inconcusa, de modo queuna fama no se destruya por otra fama; bien que enconcurso de una fama buena y otra mala siempre ha depreferirse la buena, aunque no sean tantos los testigosque depongan sobre ésta como los que afirmen aquella.

Se entiende que hay fama pública ó notoriedad, cuan-do dos ó tres testigos graves, fidedignos y mayores detoda escepcion, juran que así lo siente la mayor partedel pueblo.

Sin embargo aun cuando se pruebe que hay fama pú-blica sobre un ¡lecho, no habrá prueba plena, pues ve-mos todos los dias que una chanza dicha por una perso-na, va tomando crédito y fuerza en los círculos de lasociedad, hasta convertirse en una presuncion universal;de modo que la fama pública es á veces falaz y engaño-sa, como dice el derecho canónico. (Caput. Cura. ínjuvent., 12 De Purgat. canon.)

Así es que la fama no solo no es prueba plena en losdelitos en que se necesitan pruebas tan claras como laluz del dia, pero ni aun en las causas civiles, en que ha-ce solo prueba semi–plena. Algunos autores dicen, sin

-171 —embargo, que la hace plena en los casos siguientes: 10En las cosas antiguas que esceden la memoria de loshombres, pues habiendo perecido por la injuria de lostiempos los documentos legítimos, suelen admitirse prue-bas mas ligeras. 2° Cuando concurren otros adminícu-los ó presunciones. 3? En las cosas de poco perjuicio yen las causas ligeras. 4? Cuando se trata de interdictorestitutorio, pues entónces, probada la fama pública, de-be restituirse la posesion al que se sirve de este reme-dio. 5? En las cosas que son de difícil prueba. 6? Cuan-do se trata de evitar un escándalo ó delito. Sin embar-go, la prudencia del juez debe pesar en cada caso lascircunstancias, y examinar con cuidado la mayor ó me-nor fuerza de fama, que rara vez, si acaso alguna, podráproducir los efectos de una prueba completa.

Quita prueba serni–plena.—El juranzentosupletorio.

Dijimos ya que tal es el que el juez defiere de oficiomanda hacer á una de las partes para completar la prue-ba. (L. 2, tít. 11, P. 3.) Se llama supletorio, porque su-ple la prueba que falta para que sentencie el juez; y sellama necesario, porque el juez se ve á veces en la nece-sidad de deferirle, porque la parte á quien se defiereno puede rehusarle sin causa legítima, ni convidar ála contraria para que lo haga; de modo que en caso deresistencias se la da por vencida en el pleito, como sila contraria hubiera probado plenamente su intencion.(Ley cit.)

Para que tenga lugar el juramento supletorio, se re-quieren las tres circunstancias siguientes: r, que hayaescasez de pruebas en el negocio, de manera que «un es--.é dudosa la causa; 2, que la demanda ó la escepci ono esté falta enteramente de pruebas, pues si lo est á,

entónces deberá ser absuelta la parte contraria sin ne-

— 172cesidad de juramento, por no haberse probado nada; 3,que el juez 119 defiera el juramento al principio del plei-to, sino despues de haber examinado las pruebas de am-bas partes, á fin de estimar si conviene ó no deferirle, yá cuál de ellas lo deferirá en el caso, pues debe elegirla mas fidedigna, sin que pueda prestarlo persona inca-paz de jurar.

El juramento supletorio debe hacerse en su caso porla parte á quien se defiere, á presencia de la contraria,ó al ménos con su citacion (Greg. Lóp., glosa 7 de laley cit.); y como solo tiene la calidad de prueba semi–plena, y no la de transaccion, que lo hace diferenciar sedel decisorio en el pleito, por deferirse por el juez y nopor la parte contraria, es claro y consiguiente que lasentencia dada en su virtud, quedará sujeta á la apela-cion, y aun á la renovacion por falsedad. (LL. 2, 15 y25, tít. 11; y leyes 13 y 19, tít. 22, P. 3.)

Sesta prueba seini–plena.—Las presuncionesé indicios.

La gesta prueba semi–plena consiste en las presun-ciones 6 indicios, que son las conjeturas que sacamos,ya del modo que generalmente tienen los hombres deconducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza,ó bien: la consecuencia que saca la ley ó el magistrado,de un hecho conocido para averiguar la verdad de unhecho desconocido é incierto.

Hay dos especies de presuncion: la de derecho, quefija la ley, y la de hombre que saca el magistrado. Lapresuncion de derecho es de dos maneras: de derecho ypor derecho (jaris, et de jure), ó simplemente de dere-cho (tantum juris.) La primera, como que es la fijadapor la ley, hace prueba plena, de tal modo que no se ad-mite otra en contrario. De esta clase son las que enu-mero la ley 12, tít. 23, P. 7, searin la cual_ nqpiemin 4

-173—un tiempo dos hermanos, varon y hembra, se presumenacido primero el varon; muriendo juntos marido y mu-ger en un lance, como naufragio, incendio ó ruina de lacasa, se presume que murió primero la muger; y si estadesgracia sucede á padre é hijo, si éste es menor de ca-torce años, se presume muerto primero que su padre, yal contrario si es mayor. Los efectos de esta presun-eion son: hacer plena prueba, no ser necesario que sealegue por la parte; reputar á aquel contra quien lahay, convicto y confeso; no admitírsele el juramento, nitampoco prueba en contrarió, y negá,rsele la apelacion.La presuncion simplemente de derecho, es la que por laley solo se considera cierta miéntras no se pruebe locontrario: tales son la de que es muerto aquel que haido á tierras lejanas, habiendo pasado mas de diez años,y siendo fama pública que ha muerto; la que tiene deser dueño de la cosa el que prueba que fué de su padreó abuelo, y la que tiene todo ciudadano de que es ino-cente y está en legítima posesion de sus derechos. (LL.1 y 10, tít. 14, P. 3.) Los efectos de ésta son: que li-berta al que la tiene á su favor, de la obligacion de pro-bar; y alegándose por el que la tiene y no probándoselo contrario, prueba plenamente, y debe darse la sen-tencia, á lo ménos en las causas civiles. La presuncionde hombre puede ser leve, probable 6 vehementísima: laprimera casi nada asegura, la segunda induce probabili-dad, y la tercera hay casos en que produce indicios tangraves, que obligan á creer, como la que tuvo Salomonpara conocer cuál de las dos mugeres que disputabanpor el niño, era la madre, siendo esta última prueba ple-na en opinion de algunos autores.

A las presunciones se reducen otras pruebas semi–plenas, como el cotejo ó la comparacion de letras, la fu-ga del reo en los delitos, y ofi.as semejantes.

- 171—

Sétima «prueba semi—plena.—Los monumentos,insc.ripciones,

Por lo que toca á las pruebas sobre monumentos, ins-cripciones, &c., puede observarse respecto de ellas lo queya dijimos sobre presunciones ó indicios.

Pasemos, pues, á la tercera parte de este capítulo.

PARTE TERCERA.

De q ué manera se han de presentar en juicio laspruebas.

Dijimos ya que si el negocio que se controvierte en eljuicio está dudoso, y esta duda es sobre hechos, hay lu-gar á la prueba; y ahora añadiré que, terminada la juntade que hablamos, y sentados los puntos que deben pro-barse, el juez decreta: "Recíbase este negocio á pruebapor tal término de dias comunes á ambas partes." He-mos visto asimismo cuáles pruebas pueden alegarse, yahora solo nos resta presentar la manera práctica derendir dichas pruebas, para que no quede duda denada.

Las pruebas se presantan por medio de un escrito enque se pide su admision, y cuyo escrito está concebidopoco mas ó tnénos en estos términos:

"Sefior juez tantos, &c. Fulano de tal, en el negociocual, supuesto su estado de haberse recibido á prueba,ante vd., salvas las protestas oportunas, digo: que meconviene para mejor probar mi derecho, el que se arti-culen á mi contrario las posiciones siguientes: (aquí seponen)-6 las que en un pliego cerrado acompaño-6—que se haga declarar á la contraria con el juramento de-

— 175 —cisorio que le defiero, para terminar el pleito--que seexaminen tales testigos con arreglo al interrogatorio quepor separado se acompaña (ó en un pliego cerrado queno se abrirá sino hasta la hora precisa de declarar)-ó---que se ratifiquen los testigos que fueron examinados sincitacion contraria antes de comenzar el pleito, ó de con-testar la demanda-ó—que se reciba informacion de abo-no de los muertos 6 ausentes-é—que con citacion de lacontraria se comprueben con su matriz 6 protocolo losinstrumentos 6 traslados quede nuevo presenta, por nohaber llegado hasta aquel momento á su poder ó noti-cia, ó los producidos antes en los autos están redar-gilidos civilmente de falsos por no ser los originales yhaberse sacado sin la referida citacion de la contraria)-6—que se me facilite compulsa de tales 6 cuales docu-mentos que me conviene aducir segun lo alego-ó—quese reconozcan por mi adversario tales cartas ó papeles,ó se cotejen sus firmas por peritos-ó—que se pase porel juez á la inspeccion 6 vista de ojos-ó que se haga re-conocimiento de peritos-ó finalmente—que se practiquetal ó cual otra diligencia que es conducente para averi-guar la certeza ó verdad de mis derechos. Por tanto,

"A vd. suplico, &c."El juez provee á este escrito: "Estando en término,

como lo pide."llagamos ahora algunas esplicaciones prácticas sobre

las pruebas. El pliego en que Se ponen las posicio-nes será de papel sellado del sello tercero, y deberá lle-var firma de abogado: estará ademas concebido en es-tos tdrmitos:

"Posiciones que se han de articular á D. Fulano detal, en el negocio cual, para los efectos que en ellas seespresan, y con protesta de no estar mas que á lo favo-rable, y á reserva de otra prueba."

1! Diga si es cierto, cómo lo es, tal y cual cosa.2! Diga, &c....Y por último, la fecha y las firmas.

— 176 —La protesta de no estar mas que á lo favorable, quie-

decir que, como las posiciones sirven para escitar la con-fesion y relevar de la prueba, se creeria renunciada éstaen caso de poner aquellas; y por eso se dice que soloservirá lo favorable para prueba, y si se niega el con-tenido de las posiciones, se recurrirá á la prueba co-mnn.

Acerca del interrogatorio, el papel en que se pone esel mismo que el de las posiciones, y tambien ha de irfirmado por él abogado de la parte. El pliego del in-terrogatorio está concebido en estos términos, poco masó ménos:

"Interrogatorio perteneciente á tal negocio. al tenordel cual han de ser examinados los testigos D. FulanoD. Mengano, &c.

"1? Digan las generales de la ley."2? Digan si es cierta tal y cual cosa...."3? Digan, &c.._"4? Digan de público y notorio."Siguen al fin la fecha y las firmas.Esta última pregunta. sobre la fama, es incouducente

casi siempre en las causas civiles; pero se acostumbrahacerla en la práctica, siendo de advertir aquí que éstees el ca,so-mas frecuente en que se hace uso de la prue-ba semi–plena, que consiste en la fama, ó el "se dice"público, pues- añadida, esta prueba, cuando sea condu-cente, á la testimonial, le da mayor robustez.

Entre las cosas que se pueden pedir en el escrito deprueba, una de ellas es, que se soliciten por el juez del ne-gocio de que se trata algunos testimonios de constanciasque corren en otros autos seguidos ante juez distinto; yeste pedido de la parte deberá ser obsequiado, y el juezá quien se piden las constancias no las podrá negar, por-que están obligados á ayudarse mútuamente á la acla-racion de la verdad, salvo prohibi.cion

Pasemos para concluir á la última parte de este ca-pítulo.

-177--

PARTE CUARTA.

Dentro de que término se deben presentar en, juiciolas pruebas.

El plazo que la ley concede ó los litigantes para pre-sentar sus pruebas en el juicio, es el de sesenta dia,slo mas para el término ordinario, y de cuatro meses pa-ra el estraordinario, cuando los testigos están á grandistancia, aunque dentro de la República. (Ley de 4 deMayo de 1857, art. 53 y 54y art. 338 y 339 de la leyde 29 de Noviembre de 1858.) Generalmente sucedeen cuanto al término ordinario, que el juez segun lascircunstancias del negocio, señala veinte 6 treinta diaspara la prueba, y si no alcanza este plazo, lo prorogahasta sesenta á peticion de alguna de las partes, y sinnecesidad de formar artículo y correr traslado de la pe-ticion de próroga á la contraria; pero nunca podrá pa-sar de sesenta dias, salvo que haya necesidad de exami-nar testigos que están á larga distancia, en cuyo casotiene lugar el término estraordinario que será de cuatromeses á lo mas, segun las leyes citadas.

Pero si los testigos que 90 han de examinar en el jui-cio 6 los documentos que han de presentarse, están fue-ra de la República, entónces tendrá lugar el términoultramarino, que podrá ser hasta de cuatro meses, se-gun la, distancia á que se encontrasen los testigos ó do-cumentos, y teniéndose presente la ley 2, tít. 10, lib. 11de la Novísima Recopilacion que habla de . este tér-mino.

Para que tenga lugar el téruaino ultramarino, es pre-ciso que se pida, corra juntamente con el ordinario, esdecir, que los dos juntos no deberán pasar de cuatromeses. Se requiere asimismo cine se espresen los nom-bres, apellidos y residencia de los testigos de que inten-

-178—za valerse la parte, y que justifique dentro de treintadias perentorios, no solo que se hallen en el paraje. queindica, sino tambien que al tiempo del 'hecho litigiosoestaban en el pueblo ó lugar donde sucedió. Que jureque no pide el término maliciosamente por alargar elpleito, y que deposite luego la cantidad que al juez pa-rezca suficiente para las espensas que haga el colitigan-te en ir ó enviar persona para conocer y ver presentary juramentar los testigos, pues no siendo pobre 6 el fis-co, ha de ser condenado en ello, si no prueba su inten-cion. (LL. 3 y 4, tít. 10, lib. 11, Nov. Rec.) Pera esde advertir que todos estos requisitos no serán necesa-rios cuando el hecho que se intenta probar Do sucedióaquí sino en ultramar ú otros parajes remotos, pues en-tónces, como•es accidental que se ponga aquí la deman-da, y es de creer que los testigos están en su tierra, ce-sa la presuncion de malicia; bien que siempre deben es-presarse los nombres y residencia de los testigos, paraque el contrario pueda ir 6 enviar á conocerlos y verlosjuramentar, por si hubiere taclias que ponerles

Ahora, en cuanto al órden sucesivo en que deban pre-sentarse las pruebas durante estos plazos, debe el abo-gado tener presente que las escrituras 6 documentosejecutivos deben acompañarse á la demanda sí en ellase mencionan y si conviniere así, de manera que estosse podrán presentar antes del término probatorio; perosi no se mencionan, en la demanda, y si así conviene, sepresentarán dentro de dicho término. (Art. 321 de laley de 29 de Noviembre citada, y lo dicho al hablar dela demanda en la página 53. Tambien debe el abogadoprocurar en cuanto sea posible presentar en buen órdenlas pruebas y colocarlas de manera que decidan desdeluego el ánimo del juez á favor de su causa.

Tanto el término de prueba como las prórogas, soncomunes á ambas partes, aunque se hayan solicitadopor solo una de ellas, porque entre ambas debe haberperfecta igualdad.

-179—Es de advertir que mientras dure el término probato-

rio, no puede haber innovacion alguna en el negocio,de manera que durante este plazo no se puede hacermas que probar. y si se introduce algun artículo quesea indispensable decidir préviatnente, debe quedar en-tónces y subsistir suspenso el término desde la presen-tacion del pedimento del incidente ó artículo hasta sudeterminacion. (L. 2, tít. 15, P.)

Concluido el término mayor probatorio que asigna laley, las partes no podrán pedir nueva próroga, á ménosque por algun motivo no les haya corrido todo el térmi-no, y para saber esto, del escrito en que pidan la nue-va próroga se corre traslado á, la contraria, y con lo queésta diga, resolverá el juez si en efecto hubo impedimen-to 6 alguna otra cansa que pueda determinar nuevaconcesion de plazo para probar segun las leyes.

CAPITULO XIX.

Be la restitueion del término de prueba.

Pasado el término probatorio, ya no pueden los liti-gantes alegar nuevas pruebas, á no ser que gocen el be-neficio de la restitucion in integrara. De manera quelos menores y todos los demás que gocen dicho benefi-cio, podrán, dentro del término de quince dias, conta-dos desde el dia en que se les notificó la publicacion deprobanzas, pedir que se les conceda la restitncion deltérmino de prueba, y se les debe conceder sin necesidadde traslado á la otra parte, pero nunca se concederámas de la mitad del que sirvió para la prueba principal.(LL. 1 y 3, tít. 13, lib. 11 de la N.) y de él goza tam-bien la Otra parte. (L. 3 del mismo título y código),sin que el menor á cuya instancia se concedió, pueda

— 180 —arrrepentirse y renunciarlo en perjuicio de su contrarioy sin consentimiento de éste.

Generalmente se acostumbra que siempre que en ellitigio intervenga algun menor ú otro que goce el bene-ficio de restitucion, aunque su contrario debe poner lastachas, si las hay, dentro de los seis dias contados desdeque le notificó la publicacion (de la manera que veré-mos despues), pero no deben Vecibirse á prueba dichastachas, hasta que hayan corrido los quince dias en queaquel puede recibir la restitucion, procediéndose á ella,si pasados no la hubiere pedido, y continuando suspen-so en caso contrario hasta que se concluya el términoconcedido por vía de restitucion, así porque en éste pue-de ampliar ta,mbien su prueba el no privilegiado, comoporque es natural esperar la que produzca de nuevo elprivilegiado, para ponerle las tachas, que dé lugar, pa-ra lo cual tiene de nuevo otros seis dias. Pero cuandose pasó ya á la publicacion de probanzas y viene el me-nor pidiendo restitucion, entonces el nuevo término con-cedido es comun á ambos litigantes, mas el no privile-giado no podrá alegar nuevas escepciones en la mismainstancia para justificarlas por medio de testigos, porpresumirse que, teniendo ya noticia de las pruebas delcontrario, intentará sobornar les testigos para contra-decirlas, bien que podrá alegarlas y justificarlas pormedio de la confesion de la parte contraria ó por mediode instrumentos públicos que habrá de presentar, con eljuramento de no haber llegado ántes á su noticia. (Ca-riada, Inst. Práct., P. 1, e. 10, núms. 73 á 97.

Cuando los dos que litigan son menores, ninguno go-za del privilegio de restitucion, á no ser que unode ellostrate de lucrar y el otro de evitar un darlo, pues enton-ces teneirá éste el privilegio con citacion del otro. (Febr.de Tap., tom. 4, cap. 12, n. 13). Si la cosa litigiosa esindivisible y pertenece á dos, de los cuales uno sea elmenor, gozará el que no lo es del privilegio de éste,mas no si es divisible. El heredero de uu menor goza

-181—de la restitucion en el pleito comenzado, y el menor quehereda á un mayor goza la restitucion en el pleito co-menzado, si murió el mayor antes del término proba-torio.

Fuera de los efectos que hemos indicado produce larestitncion del término probatorio, hay otro que tam-bien se origina de ella, como el de que es preciso hacernueva publicacion de probanzas, y se concede un nuevoplozo para poner tachas; y que si el litigante no privile-giado hubiere alegado tachas despues de la primera pu-blieacion, y ántes que el menor solicitase y obtuviese larestitucion, debe diferirse el juicio sobre aquellas du-rante el término restitutorio, para abrirse cuando éstehubiere fenecido.

El escrito en que se pide la restitucion dice así pocomas 6 ménos:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, curador adlitem de D. N., hijo menor de D. S., en los autos tales

-y cuales, ante vd., salvas las protestas oportunas, digo:que necesitando mi representado rendir otras pruebasnuevas y ampliar las ya puestas, para la mejor constan-cia de sus derechos, y concediéndole la ley el privilegiode restitucion, no dudo se servirá vd. concederle la deltérmino de prueba. Por tanto,

"A vd. suplico, &c."

CAPITULO XX.

De la publica cion de probanzas.

Concluido-el término probatorio, cualquiera de lasdos partes p. es" ta dentro del plazo de tres dias, unescrito en que pide que, puesto que ha pasado el térmi-uo probatorio, se haga la publicacion de probanzas, pa-

ra poner tachas los testigos ó alegar de bien pro-bado.

Nada mas natural que el comunicar á, su tiempo á loslitigantes las pruebas que ha rendido el contrario, para'poderlas impugnar.

El escrito en que se pide la publicacion de proban-zas es poco mas ó ménos el siguiente:

"Sefíor juez tantos, &c. Fulano de tal, en los autostales y cuales, ante vd., &c., digo: que habiéndose cum-plido ya el término que se concedió para la prueba deeste negocio."

"A vd. suplico se sirva, conforme á la ley, mandar sehaga la publicacion de probanzas, y se entreguen losautos á las partes para alegar de bien probado.—Locual es justicia que con lo necesario juro.

"El lugar y la fecha, &c,"De este escrito se corre traslado á la otra .parte que

contestará dentro del término de tres dias, y se correeste traslado para que la dicha parte vea si positiva-mente. ha trascurrido el término de prueba, 6 si faltaaún, para cuyo examen se le pueden entregar los autossi los pide, pero todavía sin darle las pruebas de sucontrario, que hemos dicho se ponen en un cuadernoaparte, cornprendiéndoso aquí la causa de esta separa-.cion. O contesta la parte dentro de tres dias, ó no: sino contesta, el juez, á pedimento de la contraria queacusará rebeldía, provee: "Siendo pasado el término,hágase la publicacion, y entréguense los autos á las par-tes, por su órden, para que aleguen de bien probado."Pero si contesta, se opone á la publicacion, ó la ad-tnite, y el juez proveerá en articulo segun las razonesque se aleguen.

Hecha la publicacion, se entregan á cada parte losautos con los cnadernos de pruebas correspondientes, pa-ra que ó tachen á los testigos ó aleguen desde luego debien probado. (1.,L. 3, tít. 15, 9 y 1, tít. 11, lib. 11,Nov. Rec., y ley de 4 de Mayo de 1857, art. 60.

LIBRO BRGÜNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XVIII.--De las pruebas.Parte segunta.—Qu4 pruebas pueden presentarse

'en juicio Capítulo XXT.--Del juicio de tachas 1S3Capítulo XX[I.--De los alegatos de bien pro-bado 186

Capítulo XXIII-. —De la sentencia 190Capítulo XXIV.--Qué cosa sea apelacion, ante

quién y cómo se interpone 196Capítulo XXV.-----Qn é cosa sea sentencia ejecuto-

riada en primera instancia, y cómo se declarala sentencia.pasada en autoridad de cosa juz-gada 201

Capítulo XXVI.--De la calificacion del grado yde los efectos de la ápelacion 902

Capítulo XXVII.—¿Quién es el superior que co-noce del recurso de apelacion, y que se llamajuez "ad quem" 207

Capítulo XXVIII.—De cómo se remiten los au-tos al superior, y de lo que éste hace Cuandolos recibe 208

Capítulo _XX-TX..—De la mejora de la apelacion ydel escrito de espresion de agravios en que sehace esa mejora 209

Capitulo XXX.—De los brevetes de los escritos,y de los cuadernos que se forman en los tribu-nales superiores 210

Capítulo _XX_X_I.—De la contestacion de agra-vios . 211

-183 —

CAPITULO XXI.

Del :juicio de tachas.

Al ver los litigantes las pruebas rendidas por su con-trario, suelen encontrar que los testigos presentados noreunen los requisitos legales,'en su concepto, y desde-Iirgo les ponen tachas, para lo cual se hace uso de unjuicio especial que se llama de tachas.

Las tachas pueden ponerse dentro de los seis dias pri-meros de los quince que se conceden para alegar debien probado, cuyos seis dias no corren al plazo paraalegar, en el caso de ser tachables los testigos, puesdespues se concede un nuevo término para el alegato.(Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 62; y art. 347 de la leyde 29 de Noviembre de 1858.)

El escrito de tachas está concebido en estos términos11 otros semejantes:

"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal, en los autostales y cuales, supuesto su estado de haberse hecho pu-blicacion de probanzas, ante usted, salvas las protestasopertunas, digo: que los testigos que he presentado pararendir mis pruebas, son fidedignos y no adolecen de vi-cio ni defecto alguno, miéntras que los de la parte cou-traria,ademas de no hacer prueba, como á su tiempo semanifestará, padecen varias tachas legales. Para acre-ditar estas tachas, conviene á mi derecho que con cita-clon de la contraria se me reciba informacion de los tes-tigos D. Fulano y D. Mengano, al tenor del interroga-torio que acompaño.

"La justificacion de usted no dudo se servirá admitiry estimar por legítimas las tachas propuestas en dicho.interrogatorio, y recibir la causa á prueba de ellas porel término que gradfte competente con arreglo á, la ley,

13

-184 —protestando por mi parte y jurando en forma dederechoque no pongo estas tachas por malicia ni., con ánimo de .infamar á los testigos, sino únicamente por convenir asíá mi defensa. Por •tanto,

"A usted suplico, &c."(El lugar, la fecha y las firmas del abogado y de la

parte.)La protesta sirve para libertarse de la pena de calum-

niador en raso de no probarse las tachas.El interrogatorio dirá poco mas ó ménos:"Interrogatorio al tenor del cual han de ser exami-

nados los-testigos D. Fulano y D. Mengano en tal ne-gocio.•

"1? Digan las generales de la ley."2? Digan (por ejemplo) si es cierto que D. N. lle-

va íntima amistad con D. N."3? Digan sí es cierto que dicho D. Fulano ha vivi-

do con el citado D. N. temporadas enteras, y que acom-paña siempre á todas partes á su familia.

"4? Digan si es cierto que el referido D. Fulano cor-re con casi todos los negocios de la casa de D. N., y que.suele aun presentarse en juicio en nombre de aquel.

"5? Digan, &c.""6? Diga:, de público y notorio en 10 que toque al

caso."(El lugar y la fecha. Firmas de la parte y su abo-

gado.)Del escrito referido y del interrogatorio se da trasla,

do á la otra parte para que diga si son ó no admisibles_las tachas, y oponga á los testigos de la contraria lasque acaso tengan. Dicha parte, 6 contesta dentro detres dias, 6 no; en el primer caso se dan por admitidaslas tachas; decretándolo así el juez: en el segundo casose admiten 6 no, segun lo que diga la oposicion, y si seadmiten, se recibe el juicio á prueba por un término ar,bitrario, que no debe pasar de la mitad del concedidopara la prueba del negocio principal, y de cuyo término_

— 185—no se da restitueion ni á los menores. (L. 1, tít. 12, lib.11, N. Rec.; ley de 4 de Mayo de 1857,_ artículo 62; yartículo 347 «de la ley de 29 de Noviembre de 1858.)

Las tachas pueden recaer sobre las personas de los,testigos, sobre sus dichos 6 sobre su exámen. Sobre laspersonas, cuando son inhábiles absolutamente para tes-tificar en todo género de cansas, ó relativamente enaquella de que se trata, segun lo que hemos dicho al ha-blar de los que pueden ser testigos. Sobre sus dichos -por no haber dado la razon'-de ellos ó por ser oscuros,contradictorios, inciertos, vacilantes, inverosímiles, fal-sos, singulares, inconducentes al hecho litigioso, fuerade lo articulado, ó acerca de lo que río se les tomó ju-ramento. Sobre su elamen por haberse hecho sin lasdebidas formalidades, en presgncia de otros y no en se-creto con separacion, sin preceder juramento •y citaeionde la parte contraria, fuera del tilrmino competente:despues de hecha publicacion, ó por persona que careciade jurisdiceion, &c.

Para que se admitan las tachas, es necesario: 1? Queno sean generales, sino especiales y bien determinadas;de modo que si á un testigo se opone la tacha de falsa-rio, se ha de espresar en qué pleito y tiempo dijo falsotestimonio; si la de homicida alevoso, á quién mató, c(.5-mo y en qué sitio.' si la de perjuro, en qué caso, lugar ytiempo, y por qué razon se perjuró, y así las derna.s. 2?Que se pongan dentro el 'término preciso de 'seis diasdespues de la publicacion de probanzas. 3?-4ue el quelas alega proteste y jure no ponerlas de malicia ni conIlnirno de infamar al testigo, sino únicamente por conve-nir á su defensa; pues de esta suerte, no habiendo mali-

no se tendrá por calumniador, segun dije ya, aun-que no justifique la tacha. "(L. 2, tít. 12, -lib. 11, Nov.Reo.; conde de la Cariada, juic. ejec., part. 1, cap 10iesde el núm. 40.)

Cuando los testigos son inhábiles, por ejemplo, cuan-

-186—do se- presenta un menor ó un loco, el juez los desechade oficio. (Cur. Filip., part. 1, § 17, un. 14 y 15.) •

Los testigos que se presentan para la prueba de las ta-chas, no pueden ser tachados á su vez, pues seria proce-der hasta lo infinito, y por lo mismo se deben presentaraquellos cuyos testimonios sean irrecusables.

Concluida la prueba del juicio de tachas, se hace pu-blicacion, y debe tenerse presente que en este juicio norecae sentencia, de manera que las pruebas solo sirvenpara ilustrar al juez al dar la sentencia en el negocioprincipal. Concluida esta última publicacion de proban- -zas, se conceden quince dias á cada parte para alegarde bien probado. de 29 de Noviembre de 1858,articulo 346, y práctica y leyes antiguas.)

CAPITULO XXII.

De lov alegatos de bien probado.

liemos dicho al fin del capítulo anterior, que conce-dida y concluida la últinia publicacion de probanzas, esdecir, la de tachas, si las hubo, se concede á las partesun nuevo término de quince dias, á fin de que aleguende bien probado

Para esto se entregarán los autos, primero al actor,y presentando éste su alegato dentro de los quince diasindicados, se pasan los autos al demandado, que tieneotros quince dias para alegar de bien probado.

El objeto del alegato de bien probado, es manifestarque las pruebas que uno rindió, son buenas é irrecusa-bles, y que las de la otra parte, al contrario, no han po-dido probar cosa alguna ó no vienen al caso. De. ma-nera que el alegato de bien probado, viene á ser unaespecie de esposicion de los fundamentos 6 pruebas pre-sentadas, y en que el actor hace estribar sus derechos y

-187 —acciones, 6 en que el demandado apoya sus escepcionesy defensas.

Todavía en el alegato de bien probado, pueden los li-tigantes robustecer mas sus pruebas con nuevas deduc-ciones y asertos, y uno de los objetos principales de es-te escrito, es procurar poner de manifiesto y hacer queconste de un golpe que todas las pruebas del contrarioestán destruidas.

Como este alegato es, por decir así, el último esfuer-zo que hacen los litigantes para defenderse, pues ya dis-ta poco la sentencia; suele suceder pie el amor propiopierde aquella urbanidad y delicadeza que _debiera ca-racterizarle; cosa que principalmente acontece Cuandohay pocos fundamentos en la causa que se defiende; yeutónces, en vez de que el alega,nte funde sus pruebasrendidas, por medio de razones lógicas y concluyentes,destruyendo las de su adversario, salen á la palestraaquellas espresiones inmoderadas que son hijas de unapasion exaltada. ¿Qué deberá esperarse entónces de unabogado que en vez de cumplir su mision de sostener ydefender- la justicia, se lanza frenético á insultar _á suadversario en presencia del juez? Es de observarse quelos abogados que defienden una mala causa, son los queá falta de buenas razones en que fundarla, usan frasesordinarias y espresiones indignas, y que el defensor deuna causa verdadera y justa, no tiene en sus labios masque un lenguaje lógico, sério y lleno de urbanidad aun-que muy concluyente. De manera que las insolencias

insultos, en todo caso mas bien inducirian en contradel altanero y á favor del abogado estricto, llegado eleaso de pronunciarse la sentencia.

Los escritos de alegato de bien probado, son - por. lo;oinrui muy estensos, y no debe llamar esto la atencion,.

se considera que en el alegato se van examinando unaoor una todas las pruebas rendidas en el juicio lo cualexige mucha deteucion. Pondrémos ejemplo senci-ilo pira que acabe de formarse una idea de él.

188 —"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, en los autos

-promovidos por mí contra D. Mengano, sobre peos, su-puesto su estado de alegarse de bien probado y salvaslas protestas oportunas, ante usted, digo: que las pruebastendidas por mi parte en este negocio, y para apoyarmi accion, han cumplido debidamente su objeto, y sonde todo punto irrecusables. Muestra palpable de estaverdad, es que mi adversario no ha podido destruir di-

- chas pruebas, y aunque intentó tachar mis testigos, fallóen su tentativa, y usted desechó de oficio los que él pre-sentaba para poner tachas á los miós, atendida la pal-pable ineptitud de aquellos. Mi cOntrario nada ha po-dido contestar á los documentos que he presentado niá las informaciones que se han rendido por mi parte,y.aunctne trató de destruir la fuerza de una carta escri-ta por él mismo negando su firma, hubo por fortuna dostestigos que le vieron poner dicha firma, y que así lohan declarado conforme á derecho.

"Tocábame ahora demostrar la ineptitud é incoada-cenc,ia, de las pruebas rendidas en este juicio por mi con-trario; pero es tan manifiesta la inhabilidad de ellas, lostestigos presentados por su parte son tan indignos de -fé, como lo he proba,dó en las tachas que les puse; y lasrazcnes todas que ha dicho mi contrario, son tan esca-sas de fundamento y tan llenas de variedades y de in-jurias tan solo, que me abstengo de emprender esta inú-til tarea, dejando este exámen á la ilustracion y recti-trd del señor juez.

"Pido en consecuencia, que se tenga, por bien proba-do mi derecho, y que al Sr. D. N. se le condene al pagode la cantidad de tanto que me adeuda, con mas, lascostas todas que resultaren-de este litigio, siendo clara-mente notoria su temeridad."

"A usted pido, &c...."(El lugar, la fecha y las firmas del abogado y de la

parte, &c.)Cuando el alegato es estel;?,, como generalmente su

— 189 —cede, se pone el escrito bajo el siguiente plan, que cotn-prende cinco puntos:

1? El pedimento, que dirá así poco mas ó ménos:"Señor juez tantos: Fulano, en los autos tales y cua-

les, supuesto el estado de alegarse de bien probado, di-go: que habiendo sido inútiles las tentativas y pruebasde la parte contraria para probar sus escepciones, y -siendo terminantes é incontestables las pruebas que yohe presentado en apoyo de mi demanda, la rectitud deusted se ha, de servir declara h que D. Mengano está obli-gado á tal y cual cosa, por ser así justísimo como lo pa-so á demostrar."

2? Aquí se recorren detenidamente las pruebas qítepresentó la parte contraria, procurando dastruir la fuer-za de. las mas enérgicas y haciendo resaltar la debilidadde las de menor categoría; teniéndose gran cuidado depresentar á lo último de este punto, el exámen é impug-nacion de las pruebas mas débiles, partiendo siempre delas de mayor categoría á las de menor.

3? Recorrer aquí con suma atencion las pruabaspresentadas por la parte que alega, comenzando siem-pre por apoyar primero lo mas que se pueda á las débi-les, segun el órden de su categoría, y concluyendo porrealzar en el mismo órden las mas enérgicas.

4? Hacer un ligero res(tmen del contenido del ale-gato, cuyo resúrnen será estrictamente lógico y formula-do por el menor número posible de proposiciones termi-nantes.

5? Se concluirl, el alegato- repitiendo el pedimentOdel principio.

Hemos visto que se concede á las partes el plazo doquince dia,s á cada una para formar los alegatos de bienprobado; pero en caso necesario, el juez podrá prorogareste plazo por otros quince dia,s, ó conceder un dia maspor cada treinta fojas que pasen de cien en los autos.(Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 61, y ley de 29 deNoviembre de 185S, art. 346.)

-- 190

CAPITULO XXIII.

De la sentencia.

Presentados los alegatos de bien probado, se cita pa-ra sentencia, pues entónces se dice que están concluidoslos autos, en atencion á que ya no pueden decir maslas partes. (Leyes antiguas; ley de 4 de Mayo de 1857,art. 57; y L. de 29 de Noviembre de 1858, art. 352.)El 'auto que recae citando para sentencia, dice así: "Porconcluso—autos citadas las partes;" ó "Dése cuenta- concitacion," ó "Autos, citadas las partes." Este últimoproveiclo es el mas comun.

Se llama sentencia, la legítima decision del juez so-bre la causa controvertida ante él. La sentencia se di-vide en interlocutoria y definitiva: la primera es la querecae sobre un punto que es incidente del negocio prin-cipal: por ejemplo, la qtWtermina ó decide los artículosde las eseepciones dilatorias: la sentencia definitiva sela que recae sobre el negocio principal y corta de raízel pleito: así es definitivo el auto por el que se mandaentregar una cosa que se ha probado deberse en el jui-cio, y que se cobra por medio de la demanda principal.

La sentencia interlocutoria puede revocarse por elmismo juez que la dió, por contrario imperio: así unjuez que haya negado nu trámite, puede concederlo lue-go á peticion de la parte; pero la sentencia definitivano puede ser revocada por el mismo juez que la dió, ysolo podrá enmendarla en cosa no esencial, 6 aclararla,antes de que pase el término dentro del cual se puedeapelar. Hay, sin embargo, dos casos en que puede re-vocarse la sentencia definitiva por el mismo juez que ladió: el primero tiene lugar cuando se había pronuncia-do en virtud de instrumentos 6 testigos falsos (L. 13,

-191—tít. 22, P. 3), en cuyo caso, (dice la ley 1, tít.26, P. 3),que "viniendo la parte que se tuviere por agraviada de-lante del judgador, estando delante la parte por quienfué dado el juicio, ó faciéndolo emplazar é debe pediral juez corno en manera de restitucion que desate aqueljuicio porque frié dado por falsos testigos, ó por falsascartas. E provocándolo así, dévelo revocar el juez." Yaunque en la ley siguiente á la citada, se repite que larevocacion se puede hacer por el mismo juez se añadenestas palabras: "6 otro su Mayoral," estendiéndose larevocacion á todas las consecuencias de la sentencia, ypudiéndose intentar dentro de veinte años, contadosdesde el dia que se dió; aunque en el-dia debe conside-rarse este caso como uno de tantos de restitucion; y porlo mismo, es de creerse que la duracion de la accion si-ga la regla general para toda restitucion. El segundocaso en que puede revocarse la sentencia, definitiva porel mismo juez que la dió, tiene lugar cuando condena ámulta 6 pena pecuniaria á alguno tan pobre que no tie-ne con qué pagar, pues podrá mudar la sentencia remi-tiéndole la pena. (1-J. 4, tít. 22, P. 3.)

Pero es de advertir que solo podrán ser revocadoslos autos interlocutorios por el mismo juez que los dió,siempre que 110 tengan fuerza de definitivos, es decir,siempre que no causen gravámen irreparable, 'pues delo contrario, no podrán revocarse: así por ejemplo, nopodrá ser revocado por el mismo juez que lo dió, unauto en que dicho juez no se da por recusado, puestoque trae gravámen irreparable y tiene en consecuenciafuerza de definitivo. •

Para que la. sentencia definitiva sea válida, es necesa-rio que sea conforme á la demanda en la cosa, en la-ausa y en la accion; que la pronuncie un juez compe-tente, prévia, citacion de las partes; que se ponga por■scrito en los autos y esté firmada ne puño y letra delínismo juez; que se dé en dia no feriado, salvo caso ur-gente; que se notifique el día; que recaiga sobre pleito

--- 192 —contéstado, es decir, en que se hayan guarlido las so--lemnidades principales de emplazamiento, prueba y ci-lacion, y que el juez esté en su tribunal! Si la senten-cia definitiva Versa sobre ~ion. , deberá abrazar la 0Q8ay.stis frutos. (Febrero de-Tápia, torn. 4,- cap. 15, rdims.;5 y 6; LL. 16, 12 y 5, tít. 22, P. 3; I: 5, tít. 26., P. 31y leyes 2y 6, tít. 16, lib. 11 de la Nov.) -

En toda sentencia *definitiva deberá condenarse encostas al litigante que haya sido temerario, y- en ca-so de duda, serán condenadas ambas partes por mitad.La temeridad de los litigantes ne se conoce -porquehayan perdido el pleito., sino porque no hayan tenidojusta causa para litigar. (L. 8, _tít. 22,- P. 3, y silglosa.)

Los jueces deben enterarse bien del hecho y del de-recho antes de dar su sentencia y atender en ella masbien á la verdad probada en las actuaciones, que á lasmeras formalidades del órden de los juicios, no siendoellas sustanciales. (L. 2, tít. 16, lib. 11, Nov. Rec.) De-los jueces juzgar segun lo alegado. y probado por laspartes. "Esta,blescemos—dice la ley 2 citada—así enben los pleitos civiles corno criminales, que seyendo halla-da y probada la verdad del- fecho por el proceso, encualquiera de las instancias que se viere sobre que Sepueda dar cierta, sentencia, los jueces- que conocierende- los pleitos y -los ho:bieren de librar, los determinen yjuzguen segun la verdad que hallaren probada en talespleitos." Mas ¿habrá de sentenciar un juez -segun loalegado y probado, cna.ndo sepa por si mismo que todoes falso? ¿Habrá de firmar contra su conciencia la con-denacion de un hombre que le corista de cierto ser ino-cente, solo porque en el procesó resulta culpado? ¿San-to Tomás y sus discípulos responden por la afirmati-va (2, 2, q. 64, art. 64, ad. 3, et q. 67, art. 2 ad 4),y lo mismo espresan Bartok), Julio Claro, Coyarru-bias, Juan Andrés, y otros muchos jurisconsultos, ca-no-nietas y téologos; porque el juez debe proceder por

-193 —lo que le consta come persona pública, esto es, por loque resulta del proceso, y no por lo que sabe comopersona particular; porque no puede prescindir de ate-nerse á las leyes _que prescriben el órden de los juiciosy la calificación de las pruebas, y porque de otromodo tendria abierta la puerta á la arbitrariedad,y podria, librarse de toda responsabilidad, resultan-do de aquí la alarma pública y- la desantorizacion delos juicios de los magistrados. Pero me parece que,salva, la respetable opinion de 'los- jurisconsultos referi-dos, nunca debe llegar el juez al estremo de condenar dela Manera dicha al que sabe que es inocente, sino quedebe procurar por cuantos medios sean legales ver sipuede descubrirse la verdad en el proceso, y no pudien-de obtener este resultado, se escusará, de pronunciar elfallo, cosa fácil y mas aún tratándose da negocios civi-les, respecto de los cuales la ley de 4 de Mayo establece(art. 144 y 153) que los magistrados y jueces podrán es-cusarse por cansa justa segun su conciencia. Esta úl-tima opinion está, conforme con el Exodo, en que semanda espresamente á todo juez que no tome la voz dela mentira, ni se adhiera en sus fallos á la opinion demuchos para desviarse de la verdad, ni mate al inocen-te y al justo (cap. 23). Sart Pablo igualmente en suepístola á los romanos (cap. 14) asienta como principioque todo lo que se hace contra la conciencia es pecado.Y por último ¿qué males han' de resultar á la a,dminis-tracion de justicia de que se escuse un juez para no darel fallo de un negocio en cuyas actuaciones aparece locontrario de la verdad que á él le consta; cuando hayotros jueces que lo suplen legalmente y que podrán darun fallo sin faltar á las leyes de su conciencia? Porfortuna no he visto yo que en la práctica se haya obli'-,A.ado á ningun juez á pronunciar una, sentencia contra-su voluntad.

La sentencia interlocutoria se pronunciaba dentro detres dias, y hoy dentro de ocho; y la definitiva antes se

— 194—pronunciaba dentro de seis dias, y hoy dentro de quince(Art. 18, cap. 2 del dereto de 9 de Octubre de 1812, yley de 4 de Mayo de 1857, art. 64); bien que por la leyde 29 de Noviembre de 1858, arts. 352 y 353, et plazoes de veinte dias

Si por alguna causa no se pronunciaren las sentenciasdentro de los términos sefialados anteriormente, el juezlo hará constar en autos para el efecto de que tomán-dola en consideracion el tribunal Superior, determineprecisamente en la sentencia de vista, si eljuezhaincur-rido en responsabilidad por haber dejado trascurrir el tér-mino, en cuyo caso le hará la demostracion que corres-ponde. En los negocios cuya sentencia no admita ape-lacion, el juez, ejecutado que sea el fallo, remitirá los au.tos al superior para el efecto indicado. (Art. 348 de laúltima ley citada.)

Pondré ejemplos de todas las sentencias, para que secomprenda mejor lo dicho.

Ejemplo de una interlocutoria que no tiene fuerza de-finitiva:

Aquí el lugar y la fecha."Atendidas las razones que espolie la parte tal, se di-

fiere la junta que se habia señalado para tal dia, y se ve-rificará en tal otro. Lo proveyó el Sr. juez D. Fulano.

M. Medi.t firma del judz. Firma del escribano.

Las fechas van siempre á la cabeza -del auto.Ejemplo de un interlocutario con fuerza de definitivo:Aqiif el lugar y la fecha."Se declara en virtud de td ley, inapelable el auto

de tal fecha. Asi lo proveyó, &c."M: Media firma del juez. Firma del escribano.

Ejemplo de una sentencia definitiva:Aquí el lugar y la fecha."Vistos estos autos promovidos por D. Fulano de tal

contra D. N., sobre pesos; la demanda del actor y la es-

-,--19p—critura en que la apoya, así come los demas documentosconducentes; la contestacion del,demandado D. N., y lasescepciones y defensas en que las apoya; el resultado dela junta, en que, aunque se procuró el :avenimiento, noLo pudo haber; las pruebas rendidas por una y otra par-ta, los alegatos de ambos litigantes, y cuanto consta enautos y ver convino; y considerando: qué la cláusula talde la escritura pAblica otorgada en tal fecha per el es-cribano X está -terminante por lo que mira al punto encuestion, que en la contestacion de la demanda se aleganescepciones sin fuerza, y que en manera alguna destru-yen la accion intentada en dicha 'demanda, pues hay taló cual c#cunstancia; que las pruebas rendidas por laparte actorason concluyentes y demuestran palpable-mente su derecho, miéntras que la otra parte no rindiócasi ningunas, y las que rindió fueron tan débiles é in-eficaces, que no apoyaron sus eseepciones, se debia de-clarar y se declara conforme :á la ley tal y á la otra cual,que D. Fulano de tal está obligado á entregar tal ,cosa,

á pagar tal cantidad, condenándosele ta,Mbien en lascostas por litigante temerario. Así definitivamente juz-ando lo proveyó, mandó y firmó el Sr. juez de estos

:-Iutos, y tantos de lo civil D. Fulano de tal. Doy fel.B'. Firma del juez. Firma del escribano.

Se ve, pues, de estos tres ejemplos de sentencias dis-'tintas, que en todos ellos va la fecha arriba, y que enlos interlocutorios, sea que tengan fuerza de definitivosó que no la tengan, no hay mas que media firma deljuez; pero la sentencia definitiva debe llevar siempre lafirma entera del juez

' lo cual indica la I` que está al

márgen, así como la M significa, media firma. La razonde esta diferencia, consiste en la mayor ó menor impor-tancia del auto.

Debe la sentencia para ser válida, ademas de tener losI.equisitos enunciados ántes, espresar las leyes ó doctrinas

que se funda la decision judicial, pues por decreto de

L96 --18 de Octubre de 1841, se mandó que todos los tribunalesy juzgadcs, tanto civiles corrió militares y eclesiásticos,de cualquier clase y categoría, estén obligados á espresarla ley, cánon ó doctrina en que fundan sus sentencias de-finitivas, 6 interlocutorias que tengan fuerza de defini-tivas.

Al;. unos autores califican el mandamiento como ungérw., especial de sentencia, y otros no lo califican desentel.cia. Es de creerse que el mandamiento no esmas de un auto interlocntorio que no trae gravámen ir-reparable; y cuando hay mandamiento en una sentenciadefinitiva., quiere decir, que no es él la misma sentenciadefinitiva, sino que va agregado á ella; porque el man-damiento no es lo que dirime la disputa, sino la sen-tencia.

CAPITULO XXIV.

Qué cosa sea apelacion, y ante quién y cómo se interpone.

Pronunciada la sentencia definitiva, queda en ciertoscasos á la parte contra quien se pronunció, el recurso deapelacion. Se llama apelacio• el recurso que se hacedel juez inferior al superior para que revoque la senten-cia dada en primera instancia. ,La voz apelacion, vienede apelar, es decir, llamar, porque en realidad .s.e lla-man los autos para que los ,vea el superior.

El resultado de un juicio no presenta jamas una evi-dencia física sirio moral, y por consiguiente, puede ha-ber lugar al error por Malicia ó ignorancia, siendo estala razon porque las leyes conceden en ciertos casos el re-curso de apelacion á la parte que se cree agraviada porla sentencia, para que de este modo queden conformesy. satisfechos los interesados en el litigio, viendo quepor el juicio de muchos jueces se declara su justicia

En. la apelacion hay que considerar: 1?, quiénes pue:-den apelar; 2?,, de quién- y ante quién se debe apelar; 3°de qué sentencias se puede apelar; 4?, dentro de quétérmino se debe interponer el recurso, y 5?, de qué ma-nera se debe interponer la apelacion.

En cuanto á lo primero, debemos decir que general-mente apela el que se cree agraviado de una manera di-recta por la sentencia; y que hay veces en que puedenapelar ami los interesados indirectamente en ella, comoel fiador, de la sentencia dada, contra el deudor, y el le-gatario,de la sentencia dada contra el heredero.

Hay una cuestion respecto á si los apoderados puedenapelar por sus poderdantes, aun -cuando no se espreseesta facultad en el poder. Para evitar disputas, sinembargo, se acostumbra hoy decir en el poder, que seconceden al apoderado facultades para seguir el negocioen todas sus instancias.' y en caso de no estar puesta asíla cláusula, y que se ofrezca la dificultad, debe uno ate-nerse á la ley posterior de las dos que parecen contra-decirse, y cuya ley dice que puede el apoderado seguirla apelacion, aunque no se le haya otorgado poder parahacerlo (Ley 3, tít. 23, P. 3), y deberá dar parte de ha-ber apelado á, qnien le haya conferido el poder.

Pasemos al segundo punto. Se debe apelar del juezinferior al superior en el grado inmediato, porque Si sesalta uno un grado, se proveerá que acuda la parte áquien corresponda (L. 4, tít. 23,P. 3), y si la interponeante el juez inferior, no se admite absolutamente. Enel dia, todo el que no se conforma con la, sentencia diceque apela, y -hecha saber esta respuesta al mismo juezque conocia del negocio, él mismo califica si puede 6 noconcederse la apelacion, y si se puede, remite los autos alsuperior correspondiente, avisándolo á las partes paraque vayan allí á seguir la apelacion, de modo qué no haypeligro de equivocarse ni de saltar grados.

Sobre el punto tercero dirémos que se puede apelarde las sentencias definitivas y de las interlocutorias coa

— 198 —fuerza de definitivas (LL. 13, tít. 23, P. 3, y 23, tít. 10,lib. 11 de la Nov., y art. 359 de la ley de 29 de Noviem-bre de 1858); pero no se puede apelar dé las simplemen-te 'interlocutorias.

De manera que no podrá apelarse, por ejemplo, de unauto interlocutorio en que el juez manda diferir la prác-tica de una junta que estaba aplazada para cierto dia.;pero sí podrá apelarse de un auto en que el juez hayadado al negocio un trámite que no le corresponde, comosi manda examinar simples testigos despnes de hecha lapublicacion de probanzas, ó niega un traslado que debiamandar correr; y podrá tambien apelarse de todas. lassentencias que disuelven la disputa principal del nego-cio, siempre que á mas del requisito de causar gravánaenirreparable, reunan el de representar el negocio sobreque recaen, el interés pecuniario que demarca la ley.

Hemos dicho al-hablar de los juicios verbales, que delas sentencias dadas en ellos no Se admite apelacion niMas recurso que el de responsabilidad. Es así que enestos juicios verbales, el mayor iuterés pecuniario no pa-sa de trescientos pesos. Luego toda enestion judicialque pase de esta suma, se ventilará en juicio escrito, ycomienza á considerarse para el recurso de apelacion, yes muy digno de observarse que si al principio 6 en elcurso de nu negocio ordinario en que se versen poco masde trescientos pesos, el juez pone un auto que decida es-cepcion de declinatoria ó de falta de personalidad, sepodrá apelar; y no cabrá apelacion, sin embargo, de lasentencia final qiin termina el negocio, declarando si sedeben ó no los tres,eientos y tantes pesos, pues la ley de-marca que para cine pueda apelarse de una sentencia de-finitiva, es preciso que el interés del negocio representecuando ménos nn- valor pecnnilrio de mil pesos, segunla ley de 29 de Noviembre de 1858, y de quinientos pe-sos, segun la de 4 de Mayo de 1857. •

La razon de esto, que parece una inconsecuencia, con-siste en que en el primer caso, es decir, cuando el juez de-

— 199 —cidia ana escepcion de declinatoria ó falta de personali-dad,faltaba terminantemente á la preveneion espresa dela. ley, y el juicio perdia su carácter, pudiéndose esto re-mediar con la ápelacion al superior, quien corregiria elabsurdo; y en el segundo caso, es decir, al declarar yasi se debian 6 no los trescientos y tantos pesos; como sesupone que el juicio .habia Seguido sus trámites regula-res, no se concede apelacion de la sentencia final por re-presentar el pleito un interés insignificante, y en obse-quio del interés comun que hay en disminuir los pleitosy pasos jndiciales. Es decir, en resúmen, que en el pri-wr caso se trataba de remediar una cosa que despuesno podria repararse, y en el segundo, la presuncion todatstá á favor del juez que prévios los requisitos legalesdió su sentencia, en cuyo último caso quedará solo elrecurso de nulidad en ciertas ocasiones que marca laley.

Toda esta esplicacion anterior y su resolucion, se fun-da en las leyes antiguas y en el artículo 360 de la leyde 19 de Noviembre de 185S, cuyo artículo dice á laletra: -

"En -los juicios ordinarios los autos interlocutoriosque deciden las escepciones de declinatoria de jurisdic-eion 6 personalidad legítima de las partes, son apelablesen ambos efectos, aun cuando la primera sentenciacause ejecutoria por razon del interés."

He aquí la regla para s aber qué sentencias definiti-vas son apelables en el dia.

En los juicios de propiedad,, plenarios de posesion, yen cualquiera otro civil en que el interés que se disputato escediere de mil pesos, la sentencia de primera ins-tancia causa ejecutoria, quedando á las partes el recur-so de nulidad para ante el tribunal superior, cuando, sehubiere contravenido á las leyes del proceso. (Art. 358de la última ley citada.) Mas la, ley de 4 de Mayo de1857, art. 66 y 69 concede la apelacion versándose unnterés de 500 pesos.

14

— 200--Pasando á lo cuarto, dirémos que la apelacion de la

sentencia definitiva se interpondrá en el acto de la noti,ficacion, 6 por escrito, dentro de Cinco dias deSpues dehecha. El término para apelar por escrito de las sen-tencias interlocutorias, será el de tres diaá, si no se hu-biere interpuesto el recurso en el acto de la notifica-cion. (Ley de 4 de Mayo cit. arts. 65 y 67, y art. 354de la ley de 29 de Noviembre citada.)

Acerca de lo quinto, dirérnos que la apelacion regu-larmente se interpone de palabra, al tiempo de hacersela notificacion de la sentencia, y el escribano lo asientaen la misma notificacion, en estos términos, poco mas 6ménos:

"En tal dia y fecha, presente en su casa el Sr. D. Fu4lano de tal, le hice saber el auto anterior, y enterado,dijo: que lo oye, y que hablando con ef debido respeto,apela de dicho auto, y firmó: doy fé."

Firma del apAlante. Firma del escribano.

Pero taanbien se puede interponer la apelacion dentrodel plazo respectivo, ya sea la sentencia interlocutoriacon fuerza de definitiva., 6 definitiva, por medio de unescrito que dirá poco mas ó nulnos:

"Sehor juez tantos, &e. Fulano de tal, en los autostales y cuales, supuesto su estado de haberse pronuncia-do ya sentencia, ante usted, salvas las protestas oportu-nas, digo: que encontrándome agraviado por dicha sen-tencia pronunciada en tal fecha, que falló el negociocondenándomel tal 6 cual cosa, y siendo este caso deaquellos en que las leyes conceden el recurso de apela-cion, me valgo de dicho recurso, y hablando con el de-,bido respeto, apelo de dicha sentencia. Por tanto,

"A usted suplico se sirva admitirme la apelacion, con7.cediéndomela en ambos efectos (6 en el devolutivo, con:forme á tales leyes), pues es justicia que juro, &c."

-201 --

CAPITULO XXV

Qué cosa sea stntencia ejecutoriada n primera instancia, ycómo se declara la sentencia pasada en autoridad

de cosa juzgada.

Si no puede apelarse de la sentencia de primera ins-tancia porque el interés del negocio no eseeda de qui-nientos pesos, conforme á la ley. de 4 de Mayo de 1857,ó de mil conforme á la de 29 de Noviembre de 1858,esta sentencia se dice ejecutoriada,, es decir, que causaejecutoria, y que ya no queda contra ella mas que el re-curso de nulidad. (Arts. 65 y 67 de la ley de 4 de Ma-yo cit., y art. 358 de la ley de 29 de Noviembre ci-tada.)

Si no se apela de la sentencia dentro del término decinco dias despues de pronunciada, se entiende renun-ciado el recurso, adquiere dicha sentencia, fuerza de cos°juzgada, y ya no queda asimismo para revocarla, asque el recurso de nulidad en ciertos casos señala:ti' ns porlas leyes.

Para que la sentencia se declare pasada en autoridadde cosa juzgada, la parte que obtuvo presenta un escri-to, concebido en estos términos ú otros semejantes:

"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal, en los autostales y cuales, supuesto g u etado de haberse pronuncia-do ya sentencia definitiva, ante usted, comó mejor pro,ceda, digo: que usted se sirvió declarar por auto definí-tivo de tal fecha, que mi contrario el Sr. D. N. estabaobligado á tal y cual cosa; y como se ha pasado ya eltérmino que conceden las leyes para interponer el recur-so de apelacion, á usted suplico se sirva declarar renun-ciado dicho recurso, y que la sentencia se tenga por con

.

sentida y pasada en autoridad de cosa juzgada. PcIrtanto,

202 —"A usted suplico, &c." (LL. 19, 20 y 21, tít. 22,

P. 3.)Se corre traslado de este escrito á la otra parte, y

con lo que conteste ó acusándola rebeldía, en caso deno hacerlo dentro de tres dias, cita el juez autos en ar-tículo, y declara si se ha de tener 6 no por renunciado elrecurso, pues podria suceder que en virtud de algun im-pedimento legal no hubiera podido el interesado inter-poner á tiempo el recurso.

Tambien se dice pasada en autoridad de cosa juzgadala sentencia, cuando la parte que apeló se deserta delrecurso 6 desiste de él, como verémos al hablar de la de-sercion de la apelacion.

CAPITULO XXVI,

De la calificacion del grado y de los efectos de la apelacion,

Hemos visto ya cómo la apelacion se interpone ante,el mismo juez que (116 la sentencia, y que se llama jueza quo, y ahora decimos que el recurso no se interponepara qu,; el mismo juez revise su sentencia, sino para quecon arreglo á la ley, declare si es apelablé ó no esa sen-tencia, y el superior no sea molestado de balde en mul-titud de casos. Esta deciaracion del juez inferior sobresi es apelable ó no su auto y en qué efectos, es lo que sellama calificacion del grado.

Luego que se presenta al juez inferior la nota de ape-lacion, corre traslado de ella á la otra parte, para ver sise adhiere ó se opone al recurso, y con lo que ésta digadentro de tres dias, 6 acusándola rebeldía, en caso deestarse callada, cita autos en artículo; y falla si es ape•lable ó no su auto, poniendo el proveído en esta forma:"Se declara apelable el auto de tal fecha, y se concedela apelacion en ambos efectos (45 solo en el devolutivo),

-203—conforme á tal ley. En consecuencia, remítanse estos au-tos á la suprema corte de justicia (tribunal superior, 6á quien corresponda) prévia citacion de las partes:"O si no, dirá: "Se declara inapelable el auto de tal fe-cha; y en tal virtud, procédase á la ejecucion de la sen-tencia."

Este procedimiento se funda en las leyes y prácticaantiguas, y en el art. 357 de la ley de 29 de Noviembrede 1858, cuyo artículo dice á la letra:

"La califica,cion del grado de apelacion, así en la sen-tencia definitiva como en la interlocutoria, se hará pré-viO el correspondiente artículo, á, cuyo efecto se correrá.traslado por tres dias, y admitida lisa y llanamente entodas las causas en que segun las leyes deba tener lugaren ambos efectos, se remitirán al tribunal superior losautos originales á, costa del apelante, prévia citadora delos interesados para que dentro del término que el juezseñale, atendidas las distancias, acudan á usar de su de-recho. Pero si dicho recurso se ádmitiere solo en el efec-to devolutivo y no en el suspensivo, no se verificaráaquella remision, siuo hasta despues de ejecutada laprovidencia, no obstante cualquiera práctica en con-trario."

Como son tan interesantes los efectos de la apelacionpara los que tienen interés en el negocio, y como hayleyes que marcan los casos ea que tiene lugar uno ú otrode esos efectos, parece que no podrá evitarse nunca eltraslado que se corre á la parte contraria de la que ape-la, para que el juez vea de parte de quién está la razonono solo para conceder 6 denegar la apelacion misma, si-no los efectos con que se ha de conceder. Y en vista deesto me parece estraflo el artículo 66 de la ley de 4 deMayo 1857, que dispone que "siendo la sentencia defini-tiva, y pasando el interés de ésta de quinientos pesos,no se correrá traslado del recurso, sino que se concede-rá de plano, remitiendo luego los autos sin otro trá,miteal superior.

-204—La apelacion produce los efectos devolutivo y suspen-

si,/o: el efecto devolutivo consiste, segun la ley y la opi-nion de los autores, en el conocimiento que la superiori-dad toma de la causa, despaes de ejecutarse la sentenciade primera, instancia.'. y el efecto , suspensivo consiste enel conocimiento que la superioridad toma de la causa,quedando suspensa la sentencia y todos los actos deljuez inferior, hasta la decision del juez superior. (L. 22,tit. 20, lib. 11 Nov. Rec.)

Como entre ejecutar la sentencia y suspender la sen-tencia hay una notoria contradiccion, parece un absurdodecir que hay casos en que la apelacion se concede enambos efectos. Esto proviene, sin embargo, de la malainteligencia, que se ha dado á la palabra devolutivo, quelo (-mico que quiere decir realmente, es que se devuelvenlos autos á la superiorided para que conozca, de ellos ensegunda instancia; porque se finge que al interponersela apelaciou pasaron desde luego los autos al juez supe-rior, que vuelven luego al inferior para que califique el •grado, y que por último se devuelven á aquel.

'De'modo que en realitlad, siempre que se concede laapelácion es en el efecto devolutivo, porque siempre sefinge que los autos se devuelven á la superioridad, perolo - que sucede es que unas veces se concede la. apelacioneh el efecto devolutivo —ejecutiVo, lo cual tiene lugarcuan-do se ejecuta. desde luego la sentencia, y ya ejecutadavan los autos al superior; y otras se concede en el efectodevolutivo–suspensivo, que es cuando' se suspende la.ejecucion de la sentencia ó los autos se devuelven 'al su-perior.

A esto equivale, y nada mas, el decir que la apela-Cion se concede en el efecto devolutivo, ó en ambosefectos. Do manera que los autores, cuando dicen quela ap3b.cion se concede en el efecto devolutivo, tomanesta palabra en su doble significacion, es decir, devol-viéndose los autos al superior y ejecutándose la senten-cia; y cuando dicen que la a,pelacion se concede ea am-

-,- 206 --bos efectos, solo dan á la palabra devolutivo su primersignificado, es decir, que se devuelven los autos; y de otramanera resultaria tina absurda contradiccion.

Para saber cuándo se ha de conceder la apelacion enel efecto devolutivo—ejecutivo (es decir, solo en el de-volutivo), y cuándo en el devolutivo—suspensivo (es de-cir, en ambos efectos), establecen los autores la siguien-te regla: Si el daño que se habia, de seguir al apelantey al público, de no concederse la apelacion en el efectodevolutivo—suspensivo, es mayor que el que se seguiríaá la parte que obtuvo, se concederá la apelacion en di-cho efecto devolutivo—suspensivo; y si la parte que ob-tuvo, y el bien público sufrieren mas perjuicio que elapelante, de concederse dicha iuspension, no tendrá lu-gar entónoes el efecto devolutivo—suspensivo, y solo ten-drá lugar el efecto devolutivo—ejecutivo; 6 lo que es lomismo.y en el lenguaje comun: en el primer caso, se con-cederá la apelacion en ambos efectos, suspendiéndose laejecucion de la sentencia, y_en el:segnndo caso, se con-cederá la apelacion en el efecto devolutivo, ejecutándo-se desde luego la sentencia. Esta regla que he asenta-do es del conde de la Cariada.

Como se comprende mejor esta regla, es comparándo-la con dos ejemplos: ejemplo del primer caso puede ser lasentencia dada en un juicio ordinario, y en la que se hadeclarado que Fulano debe, supongamos, dos mil pesos.Al apelarse de esta sentencia, es mayor el dallo que re-sultana al apelante y á la causa pública, de no conce-derse la apelacion en el efecto devolutivo—suspensivo(es decir, en ambos efectos), que el que pudiera seguirseá la parte que obtuvo porque si se concediera solo enel efecto devolutivo, es decir, si se procediera desdeluego á la ejecucion de la sentencia, el declarado deudortendria que contraer compromisos para hacer un pagoque despues puede declararse que no debe, y del que lepueden resultar perjuicios irreparables, cosa que tara-bien perjudica al bien público interesado en la seguri.

206dad de los derechos. De manera que en este caso, • laapelacion se concederá en el efecto devolutivo-suspensi-vo, ó como dicen los autores, en ambos efectos, y nadaimporta que la parte que obtuvo se espere un pocorhas-ta que la sentencia dada á sn favor se confirme ó revo-que, Puede servir de ejemplo para el segundo caso, lasentencia de á quién pertenecen las mieses de una co-secha que está á punto de levantarse. En este ,caso esmucho mayor el dafio que resnitaria á la parte que ob-tuvo, y al público, de concederse la apelacion en el efec-to devolutivo-suspensivo (es decir, en ambos efectos),que el que pudiera resultar al apelante; porque el bienpúblico y aquella parte, sufririan una gran pérdida, de-jaUdo que las mieses se pudrieran en el campo mientrasse confirmaba ó revocaba la sentencia, pudiendo esto cau-sar á veces una carestía en los víveres, miéntras que elapelante quedaria perfectamente asegurado, si se cone».diera la apelacion en el efecto devolutivo-ejecutivo (es.decir, solo en el efecto devolutivo) con la fianza que søda siempre que hay este efecto; y por lo mismo, en estecaso la apelacion debe concederse en el efecto devoluti-vo-ejecutivo, ó como dicen los autores, solo en el efectodevolutivo.

Se puede establecer tambien como regla general, queen los juicios ordinarios' cuando se concede la apelaciones en ambos efectos, es decir, en el devolutivo-suspen-sivo; y en los juicios ejecutivos, sumarios y sumarísi-mos, cuando tiene lugar la apeladon, es en solo el efee-to devolutivo, es decir, en el efecto dovolutivo-ejecutivo.•

Cuando la ley 6 el juez dicen que conceden la apela-cion lisa y llanamente sin espresar en qué efectos, seentiende que la admite en ambos, es decir, en el devo-lutivo-suspensivo (L. 26, tít. 23, P. 3.)

Si alguna de las partes no se conformare con la califi-cacion-del grado hecha por el, inferior, porque crea quedebe concedérsele la apelacion en otro efecto distintode aquel eh que se concedió, puede apelar ante la supe'?

-207—rioridad, y el mismo juez inferior declarará si es ó noapelable el auto. Cuando se negare absolutamente laapelacion, se podrá intentar por la parte agraviada elrecurso de denegada apelacion. (Ley de 4 de Mayo ci-tada, art. 68, y art. 356 de la ley de 29 de Noviembrecitada.)

Se debe advertir aquí, que si el tribunal snperior queha de conocer de la apelacion, está distante del puntoen que pasó la primera instancia del negocio, el juez, aladmitir la apelacion en él, deberá sefialar un términoproporcionado á esa distancia al apelante para que va-ya á mejorar su apelacion.

CAPITULO XXVII.

?Quién es el superior que conoce d.,1 recurso de apelacion,que se llanta 'juez ad quera."

El juez de quien se apela se llama á quo, y aluelquien se apela se llama ad quem. Hemos visto que eljuez á quo, es el mismo inferior que conoció del negocioy pronunció la sentencia de primera instancia de que seapela: tócanos ahora decir quién es el juez ad quem, óel superior que va á conocer del recurso de apelacion, ypara esto no hay que atender sino á los artículos de lasleyes vigentes que determinan á quién corresponde elconocimiento de las segundas instancias de los negocios.Desde la ley de 9 de Octubre de 1812, corresponde. álas audiencias el conocimiento de los negocios civiles ycriminales en segunda instancia, y nada se ha variadorespecto de esto, si no es el nombre del tribunal, quehoy no se llama audiencia, sino tribunal superior en losestados, y tribunal supremo ó suprema corte de justi-cia en la capital, cuando no hay tambien en ella un tri-bunal superior del Distrito.

En virtud de las leyes antiguas, hemos visto que lasegunda instancia de los negocios civiles toca en cono-

-208—cimiento al próxinp superior, y lo mismo se establecepor las leyes vigentes, que determinan con claridadquién deberá ser este próximo superior. Así el arti-culo 166 de la ley de 29 de Noviembre de 1858, dice:

"Los tribunales unitarios, y las salas segunda y ter-cera por turno de los colegiados, conocerán en segundainstancia de las causas civiles y criminales del fuero or-dinario, pertenecientes á sus respectivos territorios. Yen la, misma instancia de las de responsabilidad de kissubalternos de los juzgados de primera instancia."

Esto es en cuanto á las segundas instancias de los ne-gocios de los depardmentos de la República, en cuantoá las de aquellos cuyo conocimiento toca al tribunal su-promo ó suprema corte de justicia, ya hemos visto alprincipio, al enumerar las facultades de este supremotribunal, de qué negocios conoce y cómo deben repar-tirse estos entre sus tres salas, debiendo yo observarahora aquí en general, que las salas segunda y terceraconocen por turno de las segundas instancias de loa ne-gocios civiles que les corresponden en jurisdiccion, se-m lo dicho ántes en el lugar indicado, como se mandaen los artículos 178 y 179 de la ley de 29 de Noviem-bre citada: y habiendo tribunal superior del Distrito,se reservarán para la suprema corte los casos especia-les, segun queda dicho en la-página 12 de esta obra.

Hecha esta esplicacion, ya no será difícil conocerquién es el juez ad quem, 6 lo que es lo propio, quién.conoce de las segundas instancias de los negocios civilesque ocurran en nuestra República.

CAPITULO XXVIII.I De cómo se remiten los aula, al superior, y de lo que éste

hace eualido los recibe.

Calificado el grado, como hemos visto, por el juezmismo que conoció de la causa, y notificada á ambas

-209—partes esta calificacion. si-el inferior concedió el recur-sointenta,do, pone un oficio ait secretario de la primerasala del tribunal superior 6 del correspondiente, atendi-da la natura,leza del negocio, cuyo oficio irá poco mas

ménos en estos términos:"Tengo la honra de remitir á usted, en las fojas que

al márgen se espresan, los autos promovidos por D. Fu-lano de tal contra D. N., sobre tal y cualcosa, esperan -

do tenga vd. la bondad de acusarme el recibo corres-pondiente.

"Dios y El lugar, &c.Firme del juez.

"Setior secretario de la primera sala del trIbtial SUperior (de donde fuere), (6 de la suprema corte de jus-ticia.)"

El timbre del papel en que va puesto el oficio indicacuál es el juzgado de donde se remiten loa autos.

El secretario á quien fué el oacio, á la hora de darcuenta en el tribunal, lo presenta con los autos referi-dos, y el presidente provee en el mismo oficio del juezinferior: "A la sala que corresponda en suerte," 6 "A.la sala que corresponda en turno," segun lo determinela ley vigente. Hace la, rifa el secretario, 6 entrega 108autos á la sala qua corresponda en turno, y pone unanota diciendo á quién toca conocer del negocio; edén-ces la sala á quien tocó el negocio, provee: "Alapelante para que esproe agravios." Pone el re-cibo el secretario para el juez inferior, y se entregan losautos al apelante para que esprese agravios_

CAPITULO XXIX.De la jora ele ap?lzcion, y del ~rito de espresion de

azraoios ea que se hace esa ?ayo ra.

Si las partes no se presentan á mejorar y seguir laapelacion dentro de los términos legales, se tendrá éstapor desierta segun se dirá despues.

-210—Entregados los autos al apelante, presentará, dentro

del término de seis dias, su escrito de espresionzle agra-vios, llamado asi porque en él expresa los agravios quale hace la sentencia de primera instancia, y en esto con-siste la mejora de la apelacion. (Ley de 4 de Mayo de1857, art. 70, y art. 361 de la ley de 29 de Noviembrede 1858.) El escrito dirá, sobre poco mas ó menos:

Espresa agravios.--"Exmo. Sr.—Fulano de tal, enlos autos tales y cuales, ante V. E., salvas las protestaslegales, digo: que por auto de tal fecha, pronunciadopor tal juez, D. N , se declaró que estaba yo obligadoS. tal pago; y siendo muchos los agravios que me hacedicho auto, por ser notoria la injusticia de la otra par-te, atendidos tales y cuales motivos, la justificacion deesa superioridad se servirá revocar en todas sus partesel .referido auto de tal fecha, condenando á mi adversa-rio en todas las costas de este litigio por su inaudita te-meridad. Por tanto,

"A V. E. suplico provea como pido, &c."El escrito de espresion de agravios lo debe hacer el

apelante, y si la contraria tambien apeló, adhiriéndoseá la apelacion, de todos modas corresponde dicho escri-to al que haya intentado primero el -recurso, pues quienprimero se queja, primero debe manifestar sus motivosde queja; sobre todo que las leyes citadas mandan queprimero esprese agravios el apelante.

CAPITULO XXX.

De los brevetes de los escritos, y qué cuadernos se forman en lostribunales superiores

Se llaman brevetes las notas que se ponen en la par-te superior de los escritos, indicando su contenido. Losbrevetes se ponen generalmente arriba del escrito y allado derecho, es decir, en el opuesto al sello del papel.

211 --El objeto de los brevetes es'evitar al superior que es-

cuche la lectura íntegra de los escritos, y hacerle saberdesde luego su contenido. El superior no neceSita,como el juez ,de primera instancia', examinar minuciosa-,mente y por sí mismo todos los documentos conceruien_es al negocio en cuestion, pues para eso tiene elsecre-tario, que dará cuenta segun los brevetes de los escri-tos. Así, por ejemplo, si un escrito dice por brevete:"pide se dé cuenta á la letra," el secretario lo leerá ín-tegro; pero si dijera, supongamos: "pide próroga deltérmino probatorio," no habria, necesidad de que dichosecretario le diese lectura, sino que con solo leer el bre-vete, el tribunal dispone el trámite respectivo.

Las constancias que van presentándose en los nego-cios que suben á los tribunales superiores, ya sea enaipelacion 6 en sáplica,, se reunen en nuevos cuadernos,de los cuales el principal se llama Toca, y contiene eloficio de remision de los autos de primera instancia, lasnuevas determinaciones de la superioridad, los escritosde espresion y contestacion de agravios, los alegatos, silos hay, y la sentencia de dicha superioridad. Ademasdel toca, pueden formarse otros cuadernos, como los deprueba, cuando haya de rendirse ésta, y los que corres-pondan á incidentes que se ofrezcan en el negocio y quedeben correr por cuerda separada. El nombre de Tocale viene al cuaderno principal referido, de que en el ró-tulo que se le pone en la carátula se dice: "Toca á losautos seguidos por D. Fulano contra D. Mengano so-bre tal cosa." A los demas cuadernos se pone un breveredimen de su contenido.

CAPITULO XXXI.

De la.contestalton de agravios.

Presentado el escrito de espresion de agravios por elapelante, la sala á quien tocó conocer del negocio, pro-

—'212vee: "Traslado," y hecha la notificacion de este auto áambas partes, se entregan los autos á la otra parteparaque conteste á los agravios. La eontestacion de agra-vios debe hacerse dentro del término de seis dias. (Leyde 4 de Mayo de 1857, art. 71, y art. 361 de la ley de29 de Noviembre citada), y el contenido del escrito espoc,) as ó ménos el siguiente:

Contesta agravios.—"Exmo. Sr.—Fulano de tal, enlos autos tales y cuales, supuesto su estado de contestaragravios, ante V. E., salvas las protestas oportunas, di-go: que no tengo necesidad de contestar á los agraviosque mi contrario asegura seguírsele del auto pronuncia-do en nuestro negocio por tal juez y con tal fecha, puesbasta solo formarse una ligera idea del asunto en cues-tion, ver las pruebas palpables en que apoyo mis dere-chos, y compararlas con las pruebas inconducentes ren-didas por mi contrario, para convencerse al momentode la rectitud con que obró el juez de primera instanciaal pronunciar su referido auto.

"Si la contraria protesta que se., le siguen agravios deque se lleve á cabo el auto en euestion, á mí se ine sé-guiñan mayores de que se revocara, pues á todo el ruun=do que conoce algo mis asuntos, consta lajusticia de micausa, y mas cuando se ha pronuciado sentencia defini-tiva á mi favor. Por tanto,

"A y. E. suplico, &c.'"'En la contestacion de agravios puede suceder que se

adhiera á la apelacion la parte que obtuvo, manifestan-do que tambien ella se siente agraviada por la sentenciadel inferior. Los autores llaman á la contestacion quese pone en este caso, contestacion media de agravios.Así, por ejemplo, si la parte que obtuvo en lo principalsale condenada en ciertas costas, puede adherirse á laapelacion en solo el punto de ccístas. Tarnbien puedeahherirse la parte al tiempo de notificarle la sentencia,y mejorar despnes su aciliesion al contestar los agravios.

LIBRO SEGUNDO.—De los juicios en general, y delcivil ordinario en particular

Capítulo XVII:T.—Dé las pruebas...Parte segunta.—Qu pruebas pueden presentarse

.en juicioCapítulo XXXII.—De lo .que se hace cuando

hay prueba en segunda instancia,. 213Capítulo XXXIII.—Del auto de segunda instan-

cia que es preparatorio de la sentencia, y delmemorial ajustado á que se llama estracto. 214

Capítulo XXXIV.—Qud se hace con el estracto,ó lo que es lo mismo, del cotejo 216

Capítulo XXXV.—De cómo se señala el dia pa-ra la vista, de lo que sucede en la vista de losautos, y de los informes en estrados .... 217

Capítulo XXXVL—Dela sentencia definitivasegunda i stanci 2.1S

Capitulo XXXVII —De la Oplica, suplicacion6 tercera instancia 219

Capitulo XXXVIII. —De cuándo se tiene por de-sierta, la. appiacion la súplica, 221

Capítulo XXXIX.--De la regulacion de las cos-tas 222

Capítulo XL.---De la ejecneion de la sentencia enlos negocios civilvs, y quién es el juez eje•ntor. 223

213

CAPITULO XXXII,

De lo que se hace cuando hay prueba en segunda instancia.

Cuando hay prueba en segunda instancia, se ofreceella en el escrito de espresion de agravios, y se breveteadicho escrito de esta manera: "Espresa agravios y ofre-ce prueba," 6 "Espresa agravios y presenta recados."

En segunda instancia ya no se admiten testigos paraprobar los mismos artículos que se discutieron en la pri-mera It otros directamente contrarios. -Pero sí se admi-ten escrituras y otros documentos concernientes al nego-cio, siendo la razon de esta diferencia, como dice el con-de de la Cariada, que los testigos pueden ser soborna-dos, pero no las escrituras. Sin embargo, puede pre-sentarse en la segunda instancia el ,testimonio de al-gunos testigos que estén en el estrangero, 6 en lejanastierras, y entónces se pedirá el término ultramarino, bre-veteándose así en tal caso el escrito de espresion deagravios: "Espresa agravios y ofrece prueba, para Jocual pide el término ultramarino, que corra juntamentecon el ordinario, ofreciendo la informacion de la ley."

Al presentar las pruebas en segunda instancia, debe-rá acompañarse el juramento de no haberlas tenido án-tes; y el tiempo que se concede para probar, es arbitra-rio' segun las circunstancias, y regularmente dura la mi-tad del que se concedió en primera instancia, bien queel art. 72 de la ley citada de 4 de Mayo de 1857, y el562 de la de 29 de Noviembre de 1858, señalan el tér-mino de treinta dias, salvo pi caso de tenerse que exa-minar testigos en el estrangero 6 á largas distancias,pues entónces se observa lo dicho en primera instancia.sobre este punto.

Tambien en la segunda instancia gozan los menores ydenlas privilegiados el beneficio de la restitucion del tér;

-214—mino de prueba, y 110 le hace que ya se les haya conce-dido este beneficio en la primera instancia. La restitu-cion se les dará, concediéndoles la mitad del término quese dió en primera instancia para la prueba principal.

El modo de probar en segunda instancia es igual alde la primera, y los escritos en que se pide que se hagatal y cual cosa, tienen la misma forma, así como las po-siciones é interrogatorios cuando los haya. Tambien lapublicacion de probanzas, tachas y alegatos, son los mis-mos que en primera instancia. (Art. 73 de la ley de 4de Mayo citada, y art. 363 de la ley de 29 de Noviem-bre citada.)

CAPITULO XXXIII,

Del auto de segunda instancia, que es preparatorio de lasentencia, y del memorial ajustado, á que llaman estrado.

Concluidos los alegatos de bien probado en segundainstancia, si es que bubo prueba, 6 presentado el escri-to de contestacion de agravios tan solo, si es que no laha de haber, el tribunal provee: "Dése cuenta con es-tracto y citacion. Este proveido quiere decir que seavise á las partes que se va á decidir el negocio, y queel secretario va á dar cuenta con los autos, para lo cual,si el tribunal lo cree conveniente y lo mandó, forma unestracto del negccio, tomándolo desde su principio enprimera instancia, mencionando breve y claramente lasacciones del demandante y las cscepciones ,del deman-dado, leyendo íntegros los .autos que hayan recaido so-bre el asunto, bosquejando Ins tachas, los alegatos debien probado, &c., y siguiendo con lo presentado en lasegunda instancia, teniendo particular cuidado de nootUitir en el -estracto nada que conste en los autos y que

— 215 —pudiera inclinar la balanza de la justicia hácia la partede alguno de los contendientes.

Desde luego se ve que el objeto del estracto es dar alsuperior una idea clara del negocio en cuestion, ahor-rándole el trabajo de leer por sí mismo todas las cons-tancias de los autos, y por esta razon á los tribunalessuperiores se les llamó ántes audiencias y á los ministrosoidores, porque se puede decir que nada mas oyen. Lossecretarios, pues, deben tener gran cuidado al formardicho estracto, para que cumpla perfectamente su objeto.

La fórmula del estracto 6 memorial ajustado, es pocomas ó ménos la siguiente:

"Tiene V. E. á la vista los autos promovidos por D.Fulano contra D. N. sobre tal y cual cosa, para confir-mar, enmendar ó revocar el fallo de primera instanciapronunciado en tal fecha por el juez tantos de lo civilD. Fulano, y cuyo auto dice: (Aquí se lee el auto), ysigue despu.es el estracto de la demanda, contestacion,&c., de la primera instancia. Cuando se pasa ála prue-ba, se pone al márgen "Pruebas," y regularmente lasposiciones é interrogatorios, se leen por el secretario ensus originales, lo mismo que los autos. De cada docu-mento que se estracta se pone el número y la cita de lasfojas de que consta, bien que estos no se leen. General-mente en el memorial no se estractan los alegatos, sinoque al llegar á ellos, dice el secretario: que la parte for-mó su alegato con las razones que espondrá y ampliarásu patrono en el informe. Despues se concluye el es-trato diciendo: "En tal fecha mandó V. E. dar cuentacon estracto y citacion: así lo hace la secretaría en cum-plimiento de lo mandado, habiéndose señalado el dia dehoy para la vista." (Véa,se el cap. VI del reglamentode la suprema corte de justicia, publicado en Mayo de1826.)

El estracto puede omitirse cuando el negocio sea sen-cillo 6 las partes lo renuncien. (Práctica del foro, y art.'4 de la ley de 4 de Mayo de 1857.)

15

216 —Debe notarse que cuando los magistrados no quedan

plenamente satisfechos cou la lectura del estracto, po-drán y deberán, para fallar en conciencia, imponersedespea de los autos con la mayor atencion.

CAPITULO XXXIV

Qué se hace con el estracto, 6 lo que es lo mismo, del cotejo.

Formado el estracto por el secretario el tribunal pro-vee: "Entréguese á las partes para el cotejo, por eltérmino del derecho." Se entrega, pues, el estracto alapelante para que lo examine y vea si se ha omitidoalterado algun documento de los autos; pues el objetodel cotejo no es otro, sino el de que las partes vean siestán conformes con la, descripcion del negocio, que seva á hacer al -superior; y si no están conformes, dirán losdefectos de que adolece el referido estracto, y el secre-tario los hará notar el dia de la vista, ante el superior,sin mudar ya el memorial.

Las partes tieneh seis dias para hacer el cotejo (Leyde 4 de Mayo de 1857, art. 75, y art 365 de la ley de29 de Noviembre de 1858), y pondrán una nota en losautos, en que conste que ya hicieron su coínparacion: siencontraron defecto en el,estracto, pondrán: "Hecho pormi parte el cotejo, encuentro tales y cuales faltas 6 ine-saetidades," y si están conformes, pondrán: "Cotejado" (5"Hecho por mi parte el cotejó, estoy conforme." Estasnetas irán precisamente firmadas por el abogado de laparte que las ponga, pues es mr.y importante que el di-rector del negocio vea por sí mismo y examine atenta-mente la descripcion que se va á hacer de dicho negocio,ante el juez superior, y de cuya descripcion va á depen-der nada ménos que la sentencia. (Véase el reglamen-to citado en el capítulo aíderior.)

-- 217 —

CAPITULO XXXV.

De cómó se señala el ia para la vista, de lo que sucede enla vista de autos, y de los informes en estrados.

Hecho el cotejo del memorial ajustado por las partes,el tribunal provee: "Se sefiala tal dia para la vista," cu-yo auto se notificará á las partes para que concurrancon sus patronos ante el tribunal que va á decidir el ne-gocio, y esta es la citacion para sentencia. Llegado eldia de la vista, y estando presentes (ó aunque no lo es-tén) las partes interesadas con sus respectivos patronos;lee el secretario el estracto de que hablé, ó da cuentacon los autos si no hubo estraeto, al superior que estarápresidiendo en su tribunal; y todavía entónces puedenlos patronos de las partes tomar la.palabra y hacer al-gunas aclaracionas 6 deducciones, lo describir sencilla--mente el negocio de que se trata; y estos discursos quepronuncian los abogados de las partes en presencia dela superioridad, se llaman informes en estrados. Losabogados pueden hacer sus informes por escrito, 6 im-provisándolos en el mismo tribunal, 6 llevando apuntes,con tal que ellos mismos vayan á hablar sobre el nego-cio, y si quieren tomar la palabra mas de una vez, pue-de concedérselos el tribunal, pues para él nunca se aca-ba el término de prueba.

Cüando el negocio es grave, se conceden hasta sesen.ta dias para hacer el informe. Los abogados, al infor-mar en estrados, recordarán lo muy respetable que es eltribunal, y-medirán su lenguaje, atendida esa circunstan-cia. Informará primero el abogado del actor, pues eldemandado tiene el privilegio de ser oido el último; y siel fiscal hace las veces de actor ó coadyuva los derechosde éste hablará en estrados ántes que el defensor del

— 218 --reo, aunque podrá contestarle cuanto le ocurra. (Art.4 del cap. V del Reglamento de la suprema corte de jus-ticia., dado en Mayo de 1826.)

Es de advertir que segun él artículo 335 de la ley do29 de Noviembre citada, se señalará dia para la vista,con anticipacion de diez dia,s á lo ménos, que se conce-den para preparar los informes si los hubiere.

Solo los abogados de las partes' podrán informar enderecho-á la vista, y en los informes no se podrán hacerni fundar peticiones sobre puntos que no hayan sido ale-gados en el cuerpo de la cansa. Los informes se haráncon la brevedad y demas circunstancias que previenenlas leyes. Los abogados dejarán apunte de las que ci-ten y de las doctrinas en que hayan apoyado su infor-me, y cuando fueren varios los de cada parte, no podráhablar mas que uno. Pasado el término de los diez diaspara loa informes, el secretario, aunque la parte no lopida, y sin necesidad de mandato judicial, mandará re-coger los autos, y se procederá á la vista si alguna par-te lo solicitase, sea que concurran ó no los abogados, sinpoderse diferir nunca por falta de su concurrencia, sinopor cansa justificada que calificará el tribunal. (Ley de4 de Mayo de 1857, arts. 165 al 170, y arts. 366, 367y 368 de la ley de 29 de Noviembre citada.)

CAPITULO XXXVI.

De la sentencia definitiva en segunda in,stancia.

Vistos los autos por el tribunal respectivo, pronunciarásu sentencia dentro del término de quince dias si fueredefinitiva, y de cinco si fuere interlocutoria. (Ley de4 de Mayo de 1857, art. 75, y art. 365 da la ley de 29de Noviembre citada.)

No hay una fórmula para la sentencia; pero es casi lo

219 --mismo que la de primera instancia, y dirá poco masménos:

El lugar y la fecha."Vistos en apelacion estos autos promovidos por D.

Fulano contra D. N.: la demanda, la contestacion, &c.,&c., y considerando tal y cual cosa, se declara: que envirtud de tales y cuales leyes, se confirma ó revoca lasentencia dada en primera instancia por tal juez, con fe.cha tantos: cada patte pagará sus costas, y las comunespor mitad—ó--s& condena á la parte tal en las costas,por tales leyes 6 motivos: remítanse en consecuencia es-tos autos al juez de su origen, acompañándole copia deesta sentencia, para que lleve á cabo la ejecucion delindicado auto de fecha tantos. Así definitivamente juz-gando, lo proveyeron y firmaron los señores ministros dela sala tal."

Fulano. Mengano, &c. Firma del secretario.

Debe procurarse la mayor claridad en la sentencia,para que no se dé ocasion á que pidan las partes se acla-re. (Véase el recurso de aclaracion de sentencia entrelos estraordinarios.)

CAPITULO XXXVII.

De la súplica, suplicacion 6 tercera instancia,

Como los procedimientos de la tercera instancia en elJuicio ordinario se asemejan tanto á los de la segunda,pues solo se suprimen los escritos de espresion y con-testacioti de agravios, y hay igualdad en todo lo demas,'os trataré en un resúmen y en este solo capítulo, á finde no ser difuso.

La súplica es el recurso que se interpone de una sala11 otra de un tribunal, ó de un tribunal á otro, con la

-220 ---mira de que se reforme la sentencia dada en segundainstancia, siendo de advertirse que aunque en realidadse llegue á revocar la sentencia de segunda instancia, seusa la palabra reformar por respeto al tribunal quela dió

Habrá lugar á la súplica ó tercera instancia, siempreque la sentencia de vista no sea conforme de toda con-formidad con la de primera, y el interés del pleito esce-diendo de dos mil pesos, no pase de ocho mil. Si el in-terés del pleito escediere de ocho mil, habrá lugar á lasúplica, aun cuando la sentencia de vista sea conformecon la de primera instancia. (Ley de 29 de Noviembrede 1858, art. 369, y 370.) Por la ley de 4 de Mayo de1857 (arts. 76 y 77), tendrá lugar la súplica siempreque la segunda sentencia no sea conforme de toda con-formidad con la primera, y el interés del pleito esceda.de mil pesos: y si fuese conforme de toda conformidadcon la primera, causará ejecutoria, cualquiera que sea elinterés del negocio.

Para la interposicion de la súplica de las sentenciasdefinitivas é interlocutorias que la admitan, forma ytiempo en que deba introducirse, califircacion del grado,recursos que de ella procedan, remision de autos, y tér-mino dentro del cual deban presentarse las partes anteel tribunal de tercera instancia, se olservará, respecti-vamente lo prevenido para la apelacion, y en la formaque ya indiqué al detallar los procedimientos de la se-gunda instancia.

Una vez admitida la súplica y recibidos los autos porla sala que corresponda, ésta procederá á la revista dela sentencia, sin mas requisitos que la relacion é infor-mes á la vista si lo pidieren las partes, en cuyo casose les entregarán por el término de seis dias á cadauna.

En esta tercera instancia podrá el tribunal recibir áprueba el negocio cuando corresponda segun derecho.

En este único caso podrán admitirse alegatos por es-

-221 —crito, prdvia publicacion de probanzas, observando loprevenido para la segunda instancia, mandándose en se-guida dar cuenta, citadas las partes. La sentencia de-finitiva se pronunciará dentro de quince dias, y la in-terlocutoria dentro de cinco. Tanto la sentencia de se-gunda instancia, corno la de silplica, harán espresa, de-claracion sobre costas, tanto porque es requisito de todasentencia, como por prevenirlo así el artículo 82 de laley citada de 4 de Mayo.

esta tercera instancia se observará lo prevenido ensegunda instancia cuando pasan los diez dias concedidospara los informes.

Para hacer sentencia en sala de cinco ministros, senecesitan tres votos conformes de toda conformidad, ydos en la de tres. (Ley de 4 de Mayo cit., arts. 76 al 819y art. del 371 al 378 de la ley de 29 de Noviembrede 1858.)

En la tercera instancia el juez a quo es la sala 6 eltribunal que conoció en segunda instancia, y el juez adeinem es aquella sala 6 tribunal que debe conocer en ter-cera instancia, segun sea la naturaleza del negocio, yatendido lo que espliqné en la seccion segunda del libroprimero.

Ningun negocio puede tener mas de tres instancias,segun las leyes vigentes; de manera que si la parte quese creia, agraviada en la apelacion fracasa tambien enla suplicacion, no tiene otro recurso, salvo que intenteel de nulidad, por encontrarse en uno de aquellos casosen que las leyes conceden este recurso estraordinario.

CAPITULO XXXVIII.

De cuándo se tiene por desierta la apelacion 6 lasúplica.

Estando ya los autos en poder del juez ad quem, queJ4 á conocer del recurso de apelacion, deben presentar-

-- 222 —se ante él los litigantes dentro del térmitio que les fuéseñalado por el juez inferior para mejorar la apelacion.Si faltasen ambas partes, nada puede hacerse en el jui-cio, siendo civil el negocio, porque no se procede de ofi-cio en los de esta clase, sino á instancia de parte. Si sepresentare solo el apelado y no el apelante, se declarapor desierta la apelacion á solicitud del apelado, y semandan devolver los autos al juez inferior para la ejecn-cion de la sentencia, segun lo dispuesto en la ley 3,1tit.20, lib. 11, Nov. Rec. Acudiendo el apelante y no elapelado, debe emplazarse á éste último por segunda vezsi el juez inferior no le señaló término para presentarseen el tribunal superior, y no compareciendo á pesar dela segunda citacion, 6 sin necesidad de hacerla cuandoel juez hubiere designado término al mandar hacer elemplazamiento, debe seguirse y determinarse la instan-cia de apelacion en su rebeldía (Ti. 6, tít. 20, lib. 11,Nov. Rec.), bien que si compareciere el apelado ántesde la sentencia, se le oirá segun el estado del juicio.

Lo mismo que queda dicho sobre desercion de la ape-lacion, se deberá entender en cuanto á la súplica.

La ley 5, tít. 20, lib. 11, Nov. Rec., fija el término deun año para que las partes agiten y se concluya la ape-la.cion; pero en la práctica dura á veces la segunda ins-tancia mucho mas de ese plazo y á veces ménos, segunla naturaleza del negocio y las circunstancias que ocur-ren en él.

CAPITULO XXXIX.

De la regulacion de las costas.

Al hablar de la sentencia, dijimos que debe contenercomo punto preciso la condenacion en costas hecha con-tra el litigante temerario. Pues bien, para llevar á caboesa condenacion, es preciso que se regulen dichas costas,

--- 223lo cual se verifica en primera instancia por conformidadde las mismas partes que litigaron, 6 por el tasador decostas cuando lo hay, ó y or el perito que designe el juezen caso de no haber tasador y de no estar acordes losinteresados; pues si lo están no habrá para que nombrarel tasador. (Práctica general, y art. 171 de la ley de 4de Mayo de 1857.)

En la segunda instancia, ántes de ejecutarse la sen-tencia, se pide por la parte que obtuvo, al tribunal, man-de hacer la reguria.cion de las costas, y mandado esto,procede la secretaría á hacer la regulacion, que se haráen seguida saber á las partes, exigiéndoles el pago, queacreditarán con los recibos correspondientes, en queconste haberlas satisfecho; y si no lo'hacen, la parte quesatisfizo las suyas, ó la misma secretaría, pedirá al tri-bunal ejecucion contra el que se resiste á pagarlas.

Pagadas ya las costas por los interesados bajaránlos autos al juez inferior para la ejecucion de la sen-tencia.

CAPITULO XL-

Dela ejecuejon de la sentencia en los negocios civiles, y á quéjuez corresponde, 6 quién es el juez ejecutor.

He dicho ya cuáles sentencias cansan ejecutoria enprimera instancia 6 en segunda y en tercera, y voy ámanifestar aquí el modo con que se verifica la ejecucionde ellas.

Si la sentencia causó ejecutoria en primera instancia,-Ina vez hecha la declaracion de estar ejecutoriada, 6 ha-ber pasado en autoridad de cosa juzgada, el juez proce-

erá á pedimento de la parte que obtuvo, á dar el debido.‘uniplimiento al fallo dentro de diez dias si es por razonie deuda ú otra obligacion personal, y dentro de tres sitc's por accion real; mas si el deudor asegurase de buena

fé que no lo pue¿.'elacer por estar la cosa en otra parte,deberá afiazizar que la entregará en el plazo que el juezle señale, ó su estimacion no puliendo haberla. (Ti. 1,tít. 17, lib. 11, Nov. Rec., y 5, tít. 27, P. 3.) No se opo-ne á estos plazos lo dispuesto por la ley de 29 de No-viembre de 1858 (art. 521), que dice: "Ejecutoriada lasentencia en cualquier juicio civil, y no habiendo perdi-do su fuerza ejecutiva, se hará efectiva brevemente y deplano, sin formar nuevo juicio, y sin mas dilacion que lanecesaria para dar la posesion de la cosa ó hacer laentrega del dinero; escepto cuando se oponga algunade las escepciones que procedan en el juicio ejecutivo,y haya nacido despues de la ejecutoria. Ningun recur-so•impedirl la ejecucion, y si hubiere necesidad de em-bargo, se procederá con arreglo á lo establecido para laejecucion de los juicios verbales." Debe advertirse que'en cuanto á los plazos y trámites para la ejecucion deIr sentencia, se debe entender lo mismo, sea que se hagaejecutoria.da en primera, segunda ó tercera instancia.

Cuando la sentencia causa ejecutoria en apelacionen súplica, concluye con esta fórmula: "Hágase saber ydevuélvase al juzgado de su origen, con testimonio deeste auto, para su ejecucion.» El secretario de la salaen que se dió el fallo final, saca cópia de la sentencia,bajo esta fórmula poco mas 6 ménos!

"Sello tercero, &c.—(Aquí sigue copia de la sen-tencia integra).—Concuerda con su original que obra enel toca respeetivo.—El lugar y la fecha.—Firma del se-cretario."

Puesta así la copia del fallo, la enviar4, el secretarioreferido (despues de haber puesto al márgen cotejada yuna rúbrica) al juez á quien corresponda, con los autosde primera instancia, y un oficio que dirá:

"Tribunal tal.—Sala cual.—En las fojas que al már-gen se espresan tengo la honra de remitir á usted losautos seguidos por D. N. contra D. S. 'sobre tal cosa,y en tantas Nas el testimonio de la sentencia pronun-

— 225 —ciada por .esta %t'in. sala, esperando se digne -tunee('acusarme el recibo correspon'diente.

"Dios y L., &c."dgl seciretário.

Luego que el juez á quien corresponde la ejecuciondel fallo, reciba estos documentos, hará que se agreguenal ctiaderno principal de los autos, proveyendo el si-guiente auto:

El lugar y la fecha."Guárdese y clmplase lo mandado en el superior (6

supremo) auto que testimoniado antecede. Achsese re-cibo, y htgase saber esta determinacion á los interesa-dos."

llenas las notificaciones prevenidas, se procederá ápedimento de la parte que obtuvo, á la ejecucion de lasentencia, siguiéndose los trámites espresados ántes, yobservándose lo, dicho sobre lós-plazos para la entrega, déla cosa ó cantidad. 'Cuando la apelacion se concede ensolo el efecto devolutivo, tiene lugar, la ejecucion provi-sional de la sentencia, (lela manera que se espresará alhablar del juicio ejecutivo. En cuanto á, las ejecutoriatque se despachan por los.juzgados y tribunales de Mé-xico para que sean cumplidas en lugar diverso de aquelmí que está el tribunal qu.e las espide, ó por juez di-versos del que conoció en el asunto, deberá observarle>lo siguiente. La justicia se administrará en nombre dela nacion. Las ejecutorias que libren el supremo tri-bunal; los tribunales superiores y los jueces de primerainátáncia, se encabezarán y terminarán bajo la siguientefórmula:

"El tribunal (le (aqui el nombré), en la cansa &autos tal ó tales ha dictado la ejecutoria, cuyo tenores como sigue: (aquí la sentencia.) Pcir tanto, el refe-rido tribunal 6 juzgado, á, nombre de la nacion mexica-na, manda á, los jueces y personas á quienes correspon-da la, ejecucion de esta sentencia, qne si con ellafneren

— 226—requeridos, la lleven á cumplido efecto; y á los gefesdela fuerza armada, que siéndoles pedida por quien cor-responda, ausiliien su ejecucion."

El lugar y la fecha.El ministro semanero revisará las ejecutorias y las

firmará el presidente, y los dos ministros mas antiguosen los colegiados, y el ministro Unico en los unitarios, ysi éste fuere el presidente, con Kilo la firma suya. Lle-varán las ejecutorias el sello del tribunal 6 juzgado quelas espida. (L. de 29 de Noviembre citada, arts. 516al 519.)

Véamos abora,á qué jueces corresponde la ejecucionde la sentencia en los negocios civiles. Siendo un prin-cipio de derecho que en toda demanda 6 procedimientojudicial contradictorio, deberá seguirse el fuero del de-mandado, segun queda dicho aL hablar del fuero Compe-tente,;es clarísimo que la ejecucion de las sentencias to-ca al juez del demandado, que por razon de su jurisdie-clon haya conocido del negocio. (Leyes 8, tít. 9, P, 1;1 y 8, tít. 17 y 21, lib. 11, Nov. Rec.)

Los jueces ejecutores toman varios nombres, segun loscasos diversos; así, es ejecutor ordinario el que ejecutapor razon de su oficio y jnrisdiccion. (L. 2, tít. 21, lib.4 de la R.) Juez ejecutor mero es el que cumple al-pan ministerio en hecho señalado, sin conocimientode causa anexo a.-él, como seria el de que habiéndoseconocido de la causa, mandar que otro ejecute la sen-tencia; y ejecuter misto es aquel que tiene anexo al,gun conocimiento de causa., como cuando en el res-cripto se le dice que se sabe que alguno ha sido vio-lentamente despojado, y que siéndolo, 6 siendo así, searestituido por el ejecutor, porque en esas palabras de"siéndolo" y "siendo así," claro es que se le confía co-nocimiento de causa.

No necesito decir mas sobre juez ejecutor mero y ordi-nario, porque con las definiciones dadas .se comprendeperfectamente su oficio; pero la materia de ejecutor mis-

-227 —to es tan confusa, y los autores hablan tan poco de ella,que me parece útil dar aquí una esplicacion. Se en-tiende por ejecutor misto aquel que puede tornar a,lgtinconocimiento del negocio al cumplir la ejecileion que sele encarga de una sentencia. Antiguamente el ejecutormisto podia, tomar conocimiento de las escepciones queimpugnaban la sentencia que se le maridaba ejecutar,corno se ve por la definicion primera que tomé de laCuria Filípica, pues antes podia haber juicios por comi-sion ó delega,cion; pero en el dia el ejecutor misto nopuede conocer mas que de aquellas escepciones q ue mo-difican la sentencia que se le manda ejecutar, y aquellasque la impugnan deberán eitviarse al juez que diósentencia para que las defina. Si se quiere, hay algu-na delega,cion ó comision en este encargo que se hace alejecutor misto de hoy; pero no hace la delegacion eljuez requerente, sino el bien público, que se interesa eala pronta a,dministraciori de justicia.—Pondré dos ejem-plos para que se comprenda, mejor el carácter del eje-cutor misto. Si puesta una demanda "ejecutiva en Mé-xico contra alguno que tiene bienes en Cuernavaca, eljuez de México despacha la ejecucion, encargando pormedio de un exhorto al juez de Cuernavaca el embargode los bienes del demandado, las escepciones todas quese opongan al mandamiento deberán trasladarse al juezde México pára que las defina, y el juez de Cuernavacanada tiene que conocer del negocio en cuanto á darsentencia sobre él, tanto mas, cuanto que no se le en-cargaba la ejecucion de una sentencia, sino de un man-damiento; y si bree que se le usurpa su jurisdiceion, po-drá no obedecer el exhorto y entablar la competen-cia. El segundo caso tiene lugar cuando habiéndose.:lecla,ra,do ea México que D. Fulano que está en Cuer-,iavaca, debe pagar mil pesos, por ejemplo, el juez dela capital envía exhorto al de Cuernavaca, encargán-dole la ejecucion de esa sentencia declaratoria; pues

tal caso, si el deudor alega escepciones que impug-

-- 228 —nan la sentencia, como si dijere que no tuvo faculta-des para darla y que es nula, entónces el juez de Cuer-navaca no podrá conocer de dichas escepciones que to-can directamente al de México: pero si las escepcionesopuestas tienden á modificar tan solo la sentencia, comosi dijera el deudor que su acreedor le debe tambien unacantidad que puede compensarse, y presenta documentocieri <, en apoyo, entónces el juez de Cuernavaca .se ha-ce ejeeutor misto y conoce de aquella escepcion.

He dicho ántes que en el dia no puede delegarse lajurisdiccion de unos jueces á otros, pues aunque en loantiguo podía conferirse para la decision de algun liti-gio ó causa determinada, y aun para la aplicacion de laspenas, pero en el dia solo puede concederse para actua-ciones judiciales 6 diligencias de sustanciacion, y no pa-ra layesolucion de contienda alguna jurídica; porque elart. 247 de la constitucion de 1812 establece que nadiepuede ser juzgado en causas civiles ni criminales porninguna comision, sino por el tribunal competente, de-terminado con anterioridad por la ley: y aunque se es-ceptíran algunas jurisdicciones especiales que se ejercenpor jueces delegados 6 subdelegados, sin embal go, comeestos no se nombran estraordinariamente para juzgartal ó cual causa determinada, sino ordinariamente paraconocer de todas las causas pertenecientes al ramo quetienen encomendado, mas bien son delegados en el nom-bre que en el fondo.

En cuanto á la ejecucion de- las sentencias por mediode exhortas, tanto dentro de México como en el estran-gero, véase lo que ya. queda esplicado en la pág. 115 deesta obra, y téngase ,presente lo que digo en este ca-pitulo.

LIBRO TERcEn.o,--Del juicio íjecutivo, de las- ter-crías y del concurso' de acreedores 229

Seccion primera.—Del juicio ejecutivo Capitulo T.—Naturaleza del juicio ejecutivo y sus

diferencias principales con el ordinario id.Capítulo -11.--De los instrumentos ejecutivos, ó

de los que se dice llevati aparada ejeencion 230Capitulo ITT.-----Golpe de vista del juicio ejecutivo

en tmdas sus instancias 235Capítulo] V.---De la demanda ejecutiva. 239Capítulo 1,7.--De los aritos que puede espedir el

juez vista la demanda ejecutiva, y principalmen-te del auto de exequendo ó mandamiento ejecu-tivo 243

Capítulo YL--De la traba formal de ejecucion 2-45Capitulo ATTI.---¿Qui6nes pueden ejecutar y ser

ejecutados? 248Capítulo VIII.--Sobre qu6 bienes puede recaer

la ejecucion 251

LIBRO TERCERO.DEL JUICIO EJECUTIVO, DE LAS TERCERIAS Y DEL CONCURSO

DE ACREEDORES.

Este libro contiene las tres secciones que indica su título.

SECCION PRIMERA.Del juicio .ejecutivo.

CAPITULO I.

Naturaleza deljuicio ejecutivo y sus diferencias prinei,aleecon el ordinario.

El juicio ejecutivo es un juicio breve y privilegiado,en el que constando una deuda en virtud, de un instru-mento cierto, se procede violentamente al pago. Demodo que la primera diferencia entre el inicio ejecutivoy el ordinario nace de la naturaleza misma de ambos,pues en el juicio ordinario se disputa si se debe ó notal cosa 6 cantidad, y la sentencia declara la afirmativa

la negativa; y en el juicio ejecutivo consta, en virtudde un instrumento cierto, que hay una deuda, y se pro-cede violentamente al pago. Se diferencian asimismoambos juicios, en que el ordinario tiene largos trámitesy el ejecutivo los tiene breves.

Consiste, pues, la naturaleza del juicio ejecutivo, enque haya una deuda por cobrar; en que esta deuda

-230 —conste en virtud de un instrumento cierto, de aquellosque están señalados por las leyes, y de los que se dicellevan aparejada ejecucion, y en que se proceda violen-tamente al pago de dicha deuda. Todo lo irérnos exa-minando á su tiempo, comenzando por tratar de los ins-trumentos que traen aparejada ejecucion, y haciendonotar ántes qus el juicio ejecutivo fa é establecido enfavor de los acreedores, á fin de que cobren violenta-mente sus créditos, y para que no resulten obstáculosni impedimentos al comercio; de manera que el juicioejecutivo es un juicio privilegiado.

CAPITULO, II.

De los instrumentos ejecutivos, 6 de los que se dice llevanaparejada ejecucion.

Los instrumentos ejecutivos 6 que traen aparejadaejecucion, son aquellos en que consta evidentementeuna deuda, y de ellos las leyes señalan ocho, á cuyonúmero pueden reducirse los demas que enseñan algu-nos autores. Los ocho referidos son los siguientes:

1? La sentencia ejecutoriada y la pasada en autori-dad de cosa juzgada; es decir, aquella de que ya no sepuede apelar ni suplicar, pues debe ejecutarse luego quese despache la ejecutoria, 6 se.declare consentida, en eltérmino de diez dias si versare sobre dinero, y en el detres si fuere sobr4 otr,. cosa. (L. 1, tít. 17, lib. 11 dela Nov. Rec.)

2? La senteueía de árbitros I- omologada y consenti-da, y aun ántes de estar homologada, con tal que se pre-sente firmada por escribano público, juntamente con elcompromiso, y apareciendo haberse ella dado en el tér-mino señalado por los jueces nombrados para el asunto,y sin escederse ni faltar, pues con estas condiciones de-be ponerse desde luego en ejecucion por el juez ordi-

-231 —nario, dando la parte que obtuvo la fianza de la ley deMadrid, por si su contraria la reclamare y fuere revo-cada. k L. 4, tít. 17, lib. 11 de la N.)

3? La transaccion, cuyo efecto es terminar los plei-tos, debiéndose conformar con ella los litigantes (L. 341tít. 14, P. 5), por lo que tiene fuerza de cosa juzgada;pero entendiéndose esto de las que han sido hechas anteescribano público. (L. 4, tít. 21, lib. 4 de la R.)—Álas transacciones deben agregarse los convenios hechosen las conciliaciones, ó en las juntas judiciales, acredita-dos por la certificacion de la autoridad ante quien pa-saron; porque la conciliacion 6 esos convenios tienen ca-rácter de verdadera transaccion, y van por lo mismoacompañados de fuerza ejecutiva. (Ley de 18 de Mayode 1821, en su art. 8?)

4? El juicio uniforme de contadores, confirmado porsentencia del juez que conociere del negocio. (L. 5, tít.17, lib. 11, de la, N.), y aunque la ley solo habla de con-tadores nombrados por las partes, tienen la misma fuer-za cuando un contador es nombrado por una de las par-tes, y el otro por el juez en rebeldía de la otra, pero no-tificándole el nombramiento, en virtud del Auto acord.1, tít. 21, lib. 4 de la R.

5? La escritura pública estendida con las formalida-des y requisitos legales, siendo de plazo cumplido y can-tidad líquida (L. 1, tít. 28, lib. 11 de la N.), aunque nocontenga la cláusula que llaman guarentigia, que es aque-lla por la que los otorgantes dan facultad á los juecespara que los apremien al cumplimiento de la escritura,como por sentencia definitiva de juez competente, pasa-da en autoridad de cosa juzgada, consentida y no ape-lada; pues los jueces no necesitan de que las partes lesconcedan una cosa para que los faculta la ley. Las es-crituras auténticas traen aparejada ejecucion despues dereconocidas, segun Febrero, aunque Parladorio dice noser necesario el reconocimiento.

6° El vale reconocido por el que lo suscribió; mas el16

-- 232 ---reconocimiento ha de ser judicial, esto es; ante el juezpor su mandato (L. 4, tít. 28, lib. 11 úe la N.), y el re-conocimiento debe ser solo de la firma, de manera queno se pregunte al deudor si reconoce por suyo aquel es-erito, sino precisainente si es suya aquella firma. Sobreel tiempo en que deben comenzarse á contar los diezarios que dura la fuerza ejecutiva del vale, hay variasopiniones, pero lo mas natural' es creer que se debe co-menzar la cuenta desde la fecha de su reconocimiento,puesto que de este auto le viene la fuerza ejecutiva. De-be tenerse presente en lo relativo al reconocimientode firmas, que en virtud de las leyes se observa que sirequerido tres veces el deudor, se rehusare á hacer di-cho reconocimiento, se le tendrá por confeso, procedién-dose á la ejecucion. (Ley de 4 de Mayo de 1857, art.94,.y art. 381 de la de 29 de Noviembre de 1858.)

7? La libranza aceptada conforme á la pragmáticade 2 Junio de 1782 (Ti. 7, tit. 3, lib. 9 de la N.), cuyo te-nor es el siguiente: "Declaro por vía de regla y puntogeneral, que toda letra aceptada, sea ejecutiva como ins-trumento público, y en defecto del aceptante, la pagueefectivamente el que la endosó á favor del tenedor de laletra, y á falta de éste, el que la endosó ántes hasta elque la haya girado por su órden, sin que sobre este pun-to se admitan dudas, opiniones ni controversias; y queel tenedor de la letra tampoco tenga necesidad de hacerejecucion cuando los primeros aceptantes hubieren he-cho concurso ó cesion de bienes, 6 se hallare implicaday difícil la paga por ocurrencia de acreedores ú otro mo-tivo, pues basta certificacion del impedimento para re-currir pronta y eficazmente contra los demas obligadosal pago.'.' Sobre la cual recayó la declaracion de 6 dede Noviembre de 1802 (L. 8, tít. 3, lib. 9 de la N.), porla que se previene: "que para repetir contra los endo-santes y. librador, bastará el protesto formalizado y pre-sentado por falta de pago del aceptante, y cine esta re-peticion podrá hacerla el portador Ó tenedor de la le-

— 233 —tra mercantil 6 judicialmente, contra cualquiera de losanteriormente obligados cual mas le convenga, segun lopreviene la Ordenanza de Bilbao, y con arreglo á ello yá lo que prescriben los artículos 20,21 y 22, cap. 13 dela misma se entienda la pragmática de 2 de Junio de1782.

misma, artículos citados previenen que los tenedo-

res de letras acudan en debido tiempo á las personassobre quienes fueren libradas, y no pagándolas á las se-hiladas en carta de pago, practicando esta diligencia yavisando su resulta con el protesto si lo hubiere, al li-brador 6 curador, cual mas le convenga, precisamente porel primer correo, so pena que de lo contrario serán decargo de los tenedores los riesgos de la cobranza. que ellibrador 6 endosante á quien recurriere el tenedor conlas letras y protestos, deberán pagar su importe con loscambios, recambios é intereses, comision y gastos, brevey sumariamente, y en defecto, se les apremie por la víamas ejecutiva, sin admitirles escepeion de no tener pro-vision, de que se hallan con reconvenciori, compensa,cionni otra alguna

' ni pretesto por legitittio que sea, pues

todo se les ha de reservar, y en caso de pagar por cual-quiera de los endosantes el importe de la letra devueltay presentada, tenga el derecho de recurso á otro de losendosantes anteriores á él, hasta el mismo librador, y ácualquiera de ellos in sólidum, y que aquel contra quiense pidiere, pague y sea apremiado á ello, y lo mismo losdemas, hasta que el último endosante quede con solo elderecho al librador 6 aceptante; y en unos y otros jui-cios se proceda sumaria y ejecutivamente. De lo cuai seinfiere, que la pragmática de 2 de Junio de 1782, dió álas letras de cambio ó libranzas, la misma fuerza que álos instrumentos públicos, de donde sacan algunos auto-res, que no es necesario el reconocimiento de la letra pa-ra proceder á la ejecucion, pero lo mas seguro es ha-cerlo, y así se acostumbra precisamente en la práctica.

8° La confesion clara del deudor, hecha ante juezcompetente (L. 4, tít. 28, lib. 11 de la Nov.), entendién•

-- 234 —dose por tal, segun Febrero, no solo cuando dice pala-dinamente que debe lo que se le pide, sino tambien cuan-do espresa que cree deberle, ó cuando dice que lo debesobre poco mas ó ménos; en cuyo caso se despachará laejecucion por el todo, reservándosele justificar en los diezdias de la ley la menor cuantía, si quisiere y no debiesemas; y Gomez Negro asienta, cine si á la confesion SCañade alguna notificacion ó escepcion individual, perde-rá toda su fuerza, pero no si la modificacion fuere divi-dua: como v. gr., si se preguntase á uno si es cierto queha recibido tal cantidad y respondiese que sí, pero quehabia sido en pago de una deuda anterior, la escepciones individua, y el interrogante deberia probar que esoera falso; y 310 probándolo, no se podrá librar ejecucioncontra el preguntado; pero si respondiese que sí la ha-bia recibido, añadiendo que inmediatamente la restituyó

pagó, la escepcion seria dividua y podria librarse con-tra el confesante la ejecucion, y se llevaria á efecto si enel término de diez dias no la probase. (Gomez, pag. 124.)Pero para que la confesion surta estos efectos, se nece-sitan los requisitos que dejamos indicados al tratar deella en el capítulo de "Pruebas."

A la confesion se reduce el juramento judicial deciso-rio del pleito, que tambien se llama voluntario, porquerealmente es una confesion hecha á presencia y con apro-bacion del juez, por lo que tiene fuerza de tra,nsaccion yde sentencia pasada en autoridad de -cosa juzgada, siem-pre que el que lo hace sea de los que pueden jurar enjuicio sin intervencion de curador y no teniendo otraprohibicion legal; mas el necesario supletorio no aparejaejecucion, porque se manda hacer en defecto de pruebabastante; y como puede retraerse por nuevos instrumen-tos que se hallen, lo que no sucede con el decisorio, notiene fuerza de sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada, ni por consiguiente vigor ejecutivo. (LL, 3 y15, tít. 11, P. 3.)

Las cédulas, rescriptos 6 provisiones de la suprema

- 235—autoridad, y los libramientos de los gefes de haciendacontra sus subalternos, que algunos autores enumerancomo otros tantos instrumentos ejecutivos, creemos notienen ya lugar, pues las leyes de la Recopilacion quelos mencionaban, fueron suprimidas en la Novísima.

CAPITULO ITI.

Golpe de vista del juicio ejecutivo en todas sus instancias.

Primera instancia.

Despues de intentada la conciliacion por el acreedorque va á proceder, pone éste su demanda ejecutiva, yacompañándola al instrumento que trae aparejada ejem-don, y al certificado del acto conciliatorio, la presentaante el juez del demandado. El juez, si ve que el ins-trumento en que se apoya la demanda, trae en realidadaparejada ejecucion por ser de aquellos que señala laley, provee el auto que se llama de exequendo 6 manda-miento ejecutivo, en esta forma: "Por presentado conlos documentos que se acompañan. Como lo pide, sir-viendo este auto de mandamiento en forma."

Notificado este auto al demandante, pasa el ministroejecutor, acompañadó del escribano y del acreedor, siéste quiere concurrir, á la casa del deudor, y le requierele pago por tres veces. Si el deudor paga en el acto,ya no sigue adelante la ejecucion, pues no tendria, obje-to. Si no paga, se le dice que señale bienes, y de noIlacerlo, los marcará el acreedor en el Órden de la ley, es-lecir, primero los muebles, luego los raíces 6 inmuebles,y á lo último los derechos y acciones, salvo que en ellns-trumento ejecutivo estén marcados algunos bienes paraseguridad de la deuda, pues habiendo esta hipoteca es-neial, se entiende que el deudor señaló ya de antemano

-236—aquellos bienes para asegurar el crédito; y por lo mismoen ellos debe recaer la ejecucion, sin necesidad de otroseñalamiento, si así lo quiere el acreedor.

De todas estos hechos se levanta una acta y se con-cluye encargando al ejecutado los terminos de la ejem-cion, es decir, leyéndole la acta, y notificándole la hora.Este encargo se le hace para que pueda librarse de lascostas si paga dentro de veintiduatro horas, ú oponersedentro de tres dias á. la ejecncion, alegando las escep-ciones que en su concepto dejan sin fuerza el instrumen-to ejecutivo; para lo cual, dentro de dicho término pon-drá un escrito que se llama de oposicion, y en él mani-festará dichas escepciones. El juez provee á este escri-to: "Háse por opuesta la parte á la ejecucion, y encár-guense á entrambas los diez dias de la ley." Se notificaeste auto á ambas partes y se procede á la prueba, parala qtie se encargaron á ambas partes los diez dias de laley. Se entregan los autos al ejecutante para que prue-be sus acciones, y luego al ejecutado para si tiene quealegar tambien algunas pruebas, teniendo los autos cin-co dias cada parte y siendo comun el término Las prue-bas se rinden por medio de un escrito, acompañado detales y cuales documentos, 6 en el que se pide se hagantales y cuales diligencias, 6 que se examinen testigos.Pero si no se opone en forma el ejecutado dentro de lostres dias referidos, ó si se desecha la oposicion, seguiráel juicio sus trámites respectivos, citándose para sen-tencia de remate.

Dadas las pruebas en los diez dias e la ley, cualquie-ra de las partes pida se haga publicacion de probanzas,se hace la publicacion, se ponen tachas á los testigos, silos hay y quieren las partes ponerlas, y se pasa á. alegarde bien probado, para lo cual tiene seis dias cada parte.Rendidos los alegatos, generalmente el actor pide alconcluir el suyo, se sentencie de remate; y estando con.cluidos los autos como lo están despues de dichos alega.tos, el juez provee: "Autos, citadas las partes." Se no,

— 237 —tifica el auto á los litigantes, y el juez pronuncia su sen-tencia,, dentro de ocho dias, declarando si se debe llevaradelante la ejecncion, 6 si no debe proseguirse, segunhayan sido las pruebas dadas.

Si se declara que debe llevarse adelante la ajecncion,el actor pide por lo coman al notificársele la sentencia,

en escrito aparte que se nombren peritos que avalúenlos bienes embargados, indicando quién quiere que seael suyo y la casa en que vive, y pidiendo se notifiquela contraria, nombre ta,mbien por su parte alguno otro,y de no hacerlo, le nombre de oficio el juzgado. El juezprovee de confbrrnida,d. Nombrados los peritos y acep-tados los nombramientos, harán sus avalúos y los presen-tarán. Si hay notable diferencia entre dichos avalúos, senombrará un tercero.

Hecho todo esto, y ratificadas las firmas por los pe-ritos que hicieron los avalúos, cualquiera de las partes,el actor por lo coman, pide que se proceda al rematede los bienes. Entónces ei juez seriala, .dia, para la pri-mera almoneda. Se publican tres avisos en los dos pe-riódicos mas acreditados que haya, 6 por cartelones sino hay periódicos, y llegado el dia se procede al rematede los bienes, que se adjudican al mejor postor. Loripregones son regularmente tres, uno cada nueve diazsi los bienes son inmuebles, 6 uno cada tres diasson muebles. Pero la venta puede hacerse en la pri-mera almoneda, aunque pueda mejorarse en otras masla postura. Si los bienes muebles son de poca con-sideracion, no habrá necesidad mas que de una almone-da. Si no hubiere postor, se adjudicará la cosa al eje-cutante por las dos terceras partes de su avalúo. De loque pasa en las almonedas se forma una acta, para quehaya una constancia de todo lo hecho en ellas.

El que remató los bienes pide en seguida, por mediode un escrito, que se le dé la posesion de dichos bienes,y el juez así lo provee, prévia citacion de los colindantes,siempre que se trate de alguna finca. Hecha la cita-

-- 238 —cion, pasará el juez, acompañado del escribano y del queremató los bienes, y dará la posesion á este último, lle-vándote por la mano, y recorriendo las piezas y depar-tamentos si se trata Oe una casa, ó caminando con él ungran trecho si se trata de un campo, ó entregándole lacosa si ella es mueble.

Dada la posesion, pide el nuevo dueño las constanciasen que aparece habérsele adjudicado los bienes, y pideasimismo los títulos de propiedad que le debe entregarel antiguo dueño. El juez dispone que se le dé copia delas constancias que pide, y corre traslado del escrito alantiguo dueño de los bienes para que entregue los títu-los, y si no los quiere entregar se forma un juicio apar-te, concluyendo aquí la primera instancia del juicio eje-cutivo.

Segunda instancia del mismo juicio.

Interpuesta la apelacion de la sentencia de rematedentro del término legal, se forma el artículo para la ca-lificacion del grado, y concedida en el efecto devolutivo–ejecutivo (es decir, en el devolutivo de los autores), da-rá el que obtuvo la fianza de la ley de Toledo ó de Ma-drid, segun sea el juez, si ordinario 6 árbitro; y asegura-do el apelante por medio de esta fianza para el caso derevocarse la sentencia, el juez manda queso ejecute ésta,y remite los autos al tribunal superior é á la autoridadá quien toque, y allí se sustancia la apelaciou con los es-critos de espresion y contestacion de agravios, pruebas,si fueren necesarias, y todo lo mismo que en la segundainstancia del juicio ordinario.

— 239 —

Tercera instansia del mismo juicio.

La tercera instancia del juicio ejecutivo, cuando lahay, es lo mismo, en cuanto á trámites, que la corres-pondiente al juicio ordinario; pero en el dia los juiciosejecutivos no tienen mas que dos instancias.

CAPITULO IIT.

De la demanda ejecutiva.

He dicho en el resátnen de los trámites del juicio eje-cutivo de que voy hablando, que lo primero que debehacerse para instaurar dicho juicio, es intentar la con-ciliacion, pero como ya hemos tratado de este paso alhablar del juicio ordinario, en que ella es tambien esen-cial, como un acto preparatorio, nos-remitimos entera-mente á lo dicho altá, pasando desde luego á considerarla demanda ejecutiva.

Grandes diferencias se notan desde luego entre la de-manda ordinaria y la ejecutiva, y aun se puede decir queson en su materia absolutamente distintas, pues en laordinaria se pide una declaracion de si se debe él no sedebe, y en la ejecutiva se pide que, constando la deudaen virtud de un instrumento cierto, se proceda inmedia-tamente á la ejecucion. Luego la demanda ejecutiva esmas alarmante y deja en su primer ataque casi indefensoal demandado.

Pondré ante todo un ejemplo, para que teniéndolela vista pueda razonarse mejor esta demanda. El ejem-

plo dice:"Señor juez tantos, &e.: Fulano de tal, ante usted,

por el °curso que mas haya lugar en derecho, y salvaslas protestas oportunas, digo: que como consta de la es-

— 240 --critura pública, otorgada en tal fecha ante el escribanocual, y cuya escritura debidamente acompaño en tantasfojas útiles, presté el dia tantos de tal fecha la cantidadtal á O. Fulano, en depósito irregular, con el interés le-gal de tanto por ciento, hipoteeándoseme, para seguri-dad del capital y réditos, tal finca, situada en tal parte,(He aquí el hecho.)

"Dicho D. Fulano no me ha pagado los réditos conpuntualidad, pues ya me adeuda tantos., habiéndose ade-mas cumplido el plazo del préstamo; y como me hace su-ma falta el dinero para atender á mis intereses, he exi-gido el pno á D. Fulano de cuantas maneras me hansido posibles; pero á todas se ha resistido, y aun renun-ció prestarse á conciliacion, como consta del certificadoque debidamente acompaño. (He aquí el derecho.)

"En tal virtud, me veo en el caso de acudir á usted,á fin de que, habiéndome por presentado con los docu-mentos mencionados, se sirva mandar pase el ministroejecutor, acompañado del escribano, á la casa del deu-dor D. Fulano de tal, y le requiera de pago, 'para "queexhiba la cantidad tal, que importan el capital y réditosvencidos, segun el último recibo que se presente; y nopagando en el acto, se trabe eiecncion en bienes equiva-lentes hasta cubrir la deuda y costas que resultaren deeste litigio, protestando por mi parte recibir á cuentajustas y legítimas pagas, y Siguiendo este juicio los rigo-rosos trámites de la via ejecutiva 4 que corresponde.(He aquí el pedimento.) Por tanto,

"A usted suplico se sirva proveer de conformidad,Juro no cobrar mas réditos que los legales, y no proce-der de malicia."

El lugar y la fecha.

firme 1101 demandante firma del aDogado

Se ve, pites, que la demanda ejecutiva;así como todmilas demandas, es un silogismo redondo, siendo las pro-

— 241 --misas de dicho silogismo el hecho y el derecho, y la cowclusion el pedimento. Importa muchísimo que se pre,senten con la debida claridad y concision los dichos ele-mentos de toda demanda, y á eso vino la disposicion dela ley de 16 de Diciembre de 1855, que ya no está vi-gente, pero que ordenó se enumerasen al fin del escritode demanda los párrafos fundamentales, con lo cual qui-so decir la ley, que aunque á veces puede haber difusiony oscuridad en el contenido del libelo, pero que al fin sesacasen con números las premisas y la conclusion del si-logismo, para que el juez supiera desde luego á qué ate-nerse, cuya disposicion evitaria siempre la oscuridad enla demanda, y haria, que se detallase terminantementela accion intentada.

Acerca de las fórmulas de la demanda ejecutiva, senota asimismo que la del principio del escrito y la delfin, que consiste en el juramento de no proceder de ma-licia, son iguales á las que se usan en todo libelo. Pe-ro la demanda ejecutiva tiene ademas otras fórmulas quese notan en el pedimento, y que esplicarémos brevemen-te. En primer lugar, se pide que se requiera al deudorde pago, porque si lo hace en el acto, ya no habrá lugará la ejecucion. Se pide que si no paga, se trabe ejecu-cion en bienes equivalentes á cubrir la deuda y costasque resultaren del litigio, porque nada hay mas naturalcomo el que respondan los bienes de una persona porlas deudas que ha contraido ella y por el cesto de loatrámites judiciales que ocasionare la dificultad de su co-bro. Se dice que esto se hará protestando recibir ácuenta justas y legítimas pagas, para no incurrir en elvicio de plus petition, por cuyo vicio, como ya dijimosantes, se sale condenado en las costas, segun la prácti-ca de hoy. Finalmente, se dice que sigue el negociolos rigorosos trámites de la vía ejecutiva á que corres-ponde, para llamar la atencion del juez y advertirle novaya á convertir á la vía ordinaria un asunto que per-tenece en lo absoluto á la ejecutiva, y que de no seguir-

se por esta última, causaría graves perjuicios al intere-sado. (L. 6, tít. 28, lib. 11, Nov. Rec.)

Debe observarse aquí que cuando la deuda se funda enun instrumento ejecutivo sobre préstamo de dinero á ré-ditos, no se despachará la ejecucion .miéntras no jure eldemandante que no cobra mas que los legales, aunque lohaya jurado ya en la escritura. (L. 22, tít. 13, lib. 10,Nov. Rec.)

Acerca del papel sellado que debe usarse para la de-manda ejecutiva, diré que es tambien del sello 3? de ac-tuaciones, ó 5? si la parte es pobre; la forma del escritoes enteramente igual á la demanda ordinaria, y tambiense exige en ella la firma de un abogado que dirija elnegocio, por las mismas razones que dijimos allá, y queconsisten en la conveniencia pública y privada.

Si -el instrumento ejecutivo consiste en un vale ó li-branza, cuya firma es preciso que se reconozca paracausar ejecucion, en la misma demanda se puede pedirla dicha ejecucion, "prévio el reconociniiento de la fir-ma;" y enthnces, para ahorrar pasos, lo que se hace co-munm ente es, que la autoridad despacha el mandamien-to para el embargo, prévio el reconocimiento de la fir-ma, y el escribano mismo que acompaña al ministroejecutor., presentará la firma al deudor y autorizará elreconocimiento por mandato del juez, prosiguiéndose laejeeueion en caso de ser buena la firma h si se rehusa alreconocimiento; h suspendiéridcie, si la niega el deudor,hasta que se pruebe. (Leyes y práctica antiguas, y leyde 4 de Mayo de 1857, arts 91 al 94.) La ley de 29 deNoviembre de 1858, manda observar lo siguiente cuan-do se trata de reconocimiento de firma:

Cuando se pida el reconocimiento de algun documen-to para el efecto de que se despache la ejecucion, se ha-rá este reconocimiento bajo juramento, y precisamenteante el juez que deba despacharla, con asistencia delescribano. Despachada la ejecueion á virtud del reco-

-243 --nocimiento, el ministro ejecutor procederá con arregloá la ley.

"Cuando se mande hacer el reconocimiento de firmasde algun decumento, y el demandado se rehusare á ha-cerlo, requerido tres veces por el mismo juez en la mis-ma diligencia, se le tendrá por confeso y se procederá ála ejecucíon. (En esto conviene la ley de 4 de Mayocitada, art. 94.)

"Cuando emplazado el reo para el efecto que esplicael artículo anterior, se negare á comparecer, se proce-derá tambien á la ejecucion (conforme con el art. 96 dela ley citada de 4 de Mayo); mas este emplazamiento sehará de la manera siguiente: Se espedirá una primeracita con término de veinticuatro horas, y si no concur-riere á ella, se mandará una segunda por el juez con al-gun dependiente de su juzgado, con término de tres dias,y con aporcibimiento de que si no comparece, se proce-derá á la diligencia.

"Cuando se pida la sola confesion jtidicial de la deu-da, fuera del caso prevenido en el pIrrafo anterior, pa-ra que sirva de base al juicio ejecutivo, y el reo rehusa-re hacerla, no se despachará la ejecucion, sino que seprocederá en la vía que corresponda." (Ley de 4 de Ma-yo citada, art. 95, y arts. del 381 al 384 de la ley de 29de Noviembre citada.)

CAPITULO V.

De los autos que puede espedir el juez vista la demandaejecutiva, y principalmente del auto de exequendo,

6 mandamiento ejecutivo.

Mucho cuidado deben tener los jueces sobre sí es 6no ejecutivo el instrumento en que se apoya la deman.da, y ya las leyes y los autores les han dicho y recomen.

244 —dado bastante sobre ello. Porque si el instrumento notrae aparejada ejecucion, y sin embargo, el juez decretaque se ejecute, causará inmensos trastornos al ejecuta-do, y será responsable de ellos ante la ley; y si el ins-trumento en que se apoya la demanda es ejecutivo y eljuez no decreta la ejecucion, sino que convierte el jui-cio -I, ordinario, causará asimismo graves darios al ac-tor, é incurrirá por ello en la misma pena de responsa-bilidad, aunque la de pagar el cuádruplo ya no esté enuso. (LL. 8, tít. 28, y 11, tít. 30, lib. 11, IS'ov. Rec.)Dijimos ya átites cuáles son los instrumentos que traenaparejada ejecucion, y es fácil inferir que fuera de elloninguno otro tiene virtud ejecutiva.

A veces sucede que el juez tiene alguna duda sobresi el.instrumento trae ó no fuerza ejecutiva, y en tal ca-so necesita una aclaracion; otras veces el instrumentoen que se apoya la demanda DO es ejecutivo á toda vis-ta, y otras es indudablemente ejecutivo. En conse-cuencia, el auto del juez puede no ser siempre el mismo;así, provee "Traslado" si el instrumento en que se fun-da la demanda no trae aparejada ejecucion: provee"Traslado sin perjuicio de lo ejecutivo," cuando, aun-que el instrumento es ejecutivo, el juez, sin embargo,necesita aclarar alguna duda, como por ejemplo, si aten-dida la fecha de la escritura, parece 'que ha prescrito el -derecho de ejecutar, y el juez trata de aclararlo entrelas partes, pues en tal caso, dádas las esplicaciones ne-cesarias sigue el negocio por la vía ejecutiva, por lo cualse dice "sin perjuicio." Si el instrumento es ejecutivosin que haya lugar á duda,, el juez decreta el auto, quese llama de exequendo, ó mandamiento ejecutivo, que seformula en estos términos: "Por presentado, con los do-cumentos que se acompañan. Como lo pide, sirviendoeste auto de mandamiento en forma."

De manera que cuando el juez provee simplemente:"Por presentado, con los documentos que se acompa-ñan: córrase traslado á la otra parte por el término del

-245—derecho," lo que quiere decir este auto es, que sigue elnegocio la vía ordinaria, puesto que no hay título parala ejecucion.

El otro auto de que hemos hecho mencion, dice: "Porpresentado con los documentos que se acompafian. Tras-lado sin perjuicio de lo ejecutivo.," y es de advertiraquí,que aunque hay disputas entre los autores sobre la le-gitimidad y conveniencia de los tres autos referidos, pe-ro lo cierto es que se han usado ellos en nuestra prácti-ca, hasta que vino la ley de 29 de Noviembre de 1858,que en su art. 379, dice: "Presentándose el actor con re-cado, que conforme á las leyes_ traiga aparejada ejecu-cion, el juez despachará el auto de exequendo, sin podercorrer traslado por ningun término, ni aun con la cali-dad de "sin perjuicio de lo ejecutivo." Tampoco podrácorrer este traslado, cuando el recado no traiga apare-jada ejecucion, pues entónces seguirá el negocio desdeluego en la vía que corresponda. (La ley de 4 de Ma-yo de 1857, está conforme con esto en sus arts. 91 y 92.)

En cuanto á si cabe apelacion de Jos autos que pon-ga el juez, vista la demanda ejecutiva, dice el art. 401de la ley de Noviembre citada :"En estos juicios, ni delauto de exequendo, ni de algun otro interlocutorio, po-drá admitirse apelacion, sino en el efecto devolutivo. Elsuperior conocerá de estas apelaciones al revisar la sen-tencia definitiva. (Lo mismo previene la ley citada de4, de Mayo, art. 115.)

CAPITULO VI,

De la trabaforrnal de ejecueion.

Notificado el auto de exequendo al acreedor, se pro-cede á la ejecueion inmediatamente, y pasa el ministroejecutor, acompailado del escribano y del mismo acree-

— 246 —dor, si quiere, á la casa del deudor. La manera de ha-cer el embargo, consta en el acta que se levanta sobredicho embargo, y por lo mismo nos bastará poner unejemplo de la citada acta, para saberlo todo. Dice elacta:

"En tal dia, y fecha, el ministro ejecutor que suscri-be, asociado de mí el escribano, y de D. Fulano (elacreedor, si concurre), pasó á la casa de D. N. (el deu-dor), y siendo éste en ella presente, se le hizo saber lomandado en el auto anterior; en consecnencia del cual elejecutor requirió al espresado D N. para que exhibie-ra la cantidad tal, que le demanda D. Fulano, admi-tiéndosele en data justas y legítimas pagas que acredi-te haber hecho, presentando para ello el último recibo.Impuesto de todo el deudor, dijo.... (tal y cual cosa)....Se Je requirió segunda y tercera vez de pago, y se le di-jo que de no hacerlo, ponga bienes de manifiesto en quetrabar la ejecucion, y sosteniéndose el deudor en lo quedijo ántes, ó alegando tales y cuales razones, y poniendotales bienes de manifiesto, ó resistiéndose y escitado elactor á designarlos, y señalados por este último tales ycuales, el ministro ejecutor hizo y trabó ejecucion en for-ma y con arreglo á derecho, en tales y cuales cosas (6en tal finca si habia hipoteca especial), por la referidacantidad que se debe y costas que se han de pagar. Yyo, el escribano, á horas que son las tantas, encargué ádicho D. N. los términos de -la ejecucion, de cuyos efec-tos le instruí detenidamente5 y quedó entendido. Conlo que concluyó ln presAnte diligencia, y queda abiertapara mejorarse en caso necesario, quedando los bienes ádisposicion del acreedor para que nombre depositario, yfirmando los concurreutes con el ejecutor. Doy fé."

Aquí las firmas.

En el caso de que el demandado oponga en el actode la ejecucion la escepeion de pago, promesa 6 pactode no pedir, falsedad, usura, temor 6 fuerza, y la prue

— 247 —be incontinenti por instrumento público, se _suspenderála ejecucion, dándose cuenta inmediatamente al juez,quien oyendo por medio del correspondiente trasladopor tres dias al actor, fallará la. escepcion en definitivasi la considera legalmente probada, ó mandará que con-tinúe la ejecncion, ó que el negocio se siga en vía ordi-naria, segun sea conforme á derecho.

Si en el acto de la ejecucion se opusiere la escepcionde incompetencia del juez, y se probase incontinenti condocumento auténtico, se obrará conforme á lo preveni-do en el párrafo anterior; mas si no se probare inconti-nenti ó se alegare entre las demas dentro del términoseñalado para hacer la oposicion, se decidirá. préviamen-te, formándose el correspondiente artículo. Del mismomodo se procederá respecto de la escepcion de per-sonalidad en el. juicio, si se opusiere dentro de dichotérmino.

En todo, otro caso, cualquiera que sea la escepcionque se proponga, continuará y se concluirá la ejecucion,reservándose la escepcion 6 escepciones propuestas pa-ra que se prueben en el-término del encargado, y se de-cidan en la sentencia de remate, no formándose nuncaartículo especial sobre ellas. (Ley de 4 de Mayo de1857, art. 97, y arts. 285, 286 y 287 de la ley de 29 deNoviembre citada.)

Por la ley de 4 de Mayo citada (art. 98), no se sus-pende la ejecucion por oponerse la escepcion de incom-petencia.

Conviene advertir antes aquí, que si no está en Én:casa el deudor citando le van á embargar, Se le dejarapapel instructivo para que espere el dia siguiente á unahora determinada, y si no se le encuentra tampoco, se pro-cederá al embargo en presencia de les individuos de stfamilia, 6 de los criados, 6 de las personas que estuvie-ren en la cala, 6 del vecino rrtas cercano, haciéndolesantes los tres requerimientos de pago. (Ley de 4 de

17

— 248 —Mayo citada, art. 93, y art. 383 de la ley de 29 de No-viembre citada.)

CAPITULO VIL

¿Quiénes pueden ejecutar y ser ejecutados?

Pueden ser ejecntantes: el acreedor; el sócio por loscréditos de la compañia, aunque no tenga poder ni ce-sion de sus consocios, (Ti. 16, tít. 20, P 5); el maridopor la dote que le frié prometida y no entregada, y-'aunpor los bienes parafernales, como representante de sumuczer, bien que para cobrarlos necesita pod"er de ésta;el heredero del acreedor difunto, y si hubiese dos ó mas,cada uno por su parte respectiva, pues es sabido que elheredero sucede en los derechos del difunto; el compra-dor de la herencia contra los deudores de ésta, por unarazon semejante; el albacea, ó testamentario universal áquien dió facultad el testador para la distribncion desus bienes, pues ya tiene las acciones directas y (dilesdel testador; el legatario y fideicomisario contra el quetiene en su poder la cosa legada, pues ha adquirido eldominio sobre ella desde el momento en que muere eltestador; el fiador contra el deudor á quien fió, porquehubiere pagado en.sn nombre voluntariamente 6 apre-miado, presentando, ademas de la escritura de obliga-clon, la cesion 6 carta de lasto del acreedor; el fiadorcontra sus compañeros en la fianza, por lo que pagó porellos, presentando igualmente la carta de lasto del acree-dor: la muger, disuelto el matrimonio, contra los here-deros del marido, por la dote que éste recibió y arrasque le prometió, y tarnbien por su mitad de ganancia-les, contra los deudores de su marido, presentando entodos estos casos los documentos correspondientes; eicesionario del acreedor, el procurador 6 apoderado del

— 249 ---acreedor, ya tenga poder especial para ejecutar, ya so,lo general para pleitos, bien que no podria cobrar ladeuda sin estar facultado para ello en el poder (L.tít. 14, P. 5); pero podrá pedir que se asegure hastaque el principal acuda á cobrarla. (Cur. Filip., part.§ 9.) Y en general,, pueden ejecutar todos los que sepuedan considerar como acreedores, ya sea con créditosuyo propio, ó subrogados en lugar de otro por cesion ópoder bastaute, con tal que tengan uno de los instru-mentos ejecutivos de que hemos hecho mencion, y queestán señalados por la ley.

Pueden ser ejecutados: la persona que resulte obliga-da en el instrumento ejecutivo; el heredero del deudorpor toda la deuda, aunque ésta importe mas que todoslos bienes hereditarios, si aquel aceptó la herencia lla-na y simplemente; y solo en cuanto alcancen dichos bie-nes, si la aceptó con beneficio de inventarios; mas si fue-ren muchos los herederos, no se puede ejecutar á cadauno de ellos in sólidum por toda la deuda, sino solo porsu parte respectiva, á ménos que se perciba una cosahipotecada por el difunto, en cuyo caso procede la eje-cucion contra el que la posee; pero entónces el herede-ro que pague mas de lo que le corresponde, tiene dere-cho para pedir ejecutivamente el esceso con el lasto delacreedor á los coherederos: el hijo mejorado en el ter-cio y quinto, por las deudas de la herencia paterna 6materna ó de abolengo, á prorata, de la parte que cons-tehaberle tocado en ella (L. 5, tít. 6, lib. 10 de la Nov..Rec.); el heredero usufructuario de todos los bienesdel deudor difuntó, bien que se ha de pedir contra elusufructuario y el propietario al mismo tiempo, puesque se trata del perjuicio de ambos; el que posee la he-rencia del deudor, como el fideicomisario universal,.ellegatario de todos los bienes, el fisco que sucedió en losdel delincuente, 6 del que falleció intestado sin dejarpersonas capaces de heredarlo conforme á las leyes, yles testamentarios 6 albaceas universales á quienes el

...... 250

testador encomendó la distribucion de todos sus bienes,en sufragios por su alma ó en otros fines; la muger :porla mitad de las deudas que durante el matrimonio con-trajo juntamente con su marido, ó éste solo, en cuantoalcance á su mitad de gananciales y no mas, bien quesi ambos se obligaron in sólidum por el todo, se -puedepedir todo el importe de la deuda, á no ser que renun-ciara los gananciales (L. 147 tít. 20, lib. 3 del- FueroReal, y ley 60 de Toro); cualquier individuo de una so-ciedad ó compaííía,, por la parte que le toca de laq.deu-das que ésta hubiere contraido (L. 16, tít. 20, P. 5);el deudor del deudor principal, con tal que primero sehaya hecho escusion en los bienes de éste, y -conste porconfesion tí otro medio legal el débito de aquel, y el fia-dor del deudor, prévia escusion en los bienes de éste, ysin necesidad de hacer la escusion, cuando puede ser re-convenido el fiador ántes que el deudor principal, es de-cir, cuando se haya renunciado el beneficio.

Generalinente no tiene lugar la ejecucion contra loaterceros poseedores de los bienes del deudor que los ad-quirieron por título particular de venta, permuta dona-cion ú otro semejante, escepto cuando la Cosa se hayahipotecado especialmente á la deuda, con tal que con-curra alguna de estas circunstancias: -r! que haya ena-genado la finca habiendo ya pleito Sobre ella: 21! cuan-do. se habia obligado el deudor á no enagenar la fincamiéntras subsistiese la.deuda, y la enagerió á pesar deesto, pues esta enagenacion es nula. (L. 67, tit.5); 3 cuando por razon de la deuda habia ya dado laposesion de la cosa y los títulos al acreedor, y la enage-nó á un tercero (L. 14, tít. 13, P. 5): 4! cuando hitocesion de bienes el deudor ó se halla ausente, 6 estandopresente no puede ser reconvenido por -insolvencia (lamisma ley), de cuyas circunstancias, las tres primeras sereducen á que haya nulidad de enagenacion, 6 lo que eslo mismo, á que tenga lugar la ejecucion contra el ter-cer poseedor que adquirió la cosa por titulo evidente-

-251 —mente nulo. El tercer poseedor que tiene la cosa encalidad de empréstito, comodato, arrendamiento, puedeser reconvenido ejecutivamente, pues en tales casos noposee en nombre suyo. Puede ser ejecutado asimismoél tercer poseedor que tiene los bienes de la muger deu-dora en calidad de dote, por no ser justo que la muger,en el hecho de casarse y dar sus bienes en dote al mari-do, haga ilusorias las deudas contraidas anteriormente.Igualmente puede ser reconvenido con ejecucion el deu-dor que enagenó los bienes, comenzado ya el juicio eje-cutivo, para eludirlo, y aquel á quien se ha vendido lacosa sin haber aún tradiccion formal, pues miéntras nola haya, se entiende que no hay enagenacion.

En general pueden ser ejecutados todos aquellos con-tra quienes existe y se presenta un instrumento ejecuti-TO, ya sea por deudas propias suyas, ó por las de aque-llos de quien tienen poder bastante, 6 en cuyo lugar sesubrogan.

CAPITULO VIII.

¿Sobre qué bienes puede recaer la ejecucion?

La ley señala para el embargo, en primer lugar, losbienes muebles del deudor, luego los raíces ó inmuebles,y á lo último los derecbos y acciones. (U. 3, tít. 27,P. 3; y 19, tít. 21, li.b. 4 de lit R.; 6 12, tít. 28, lib. 11,de la Nov., y ley de 4 de Mayo de 1857, art. 99, y art.388 de la ley de 29 de Noviembre de 1858.) Pero co-mo este señalamiento es un beneficio concedido al deu-dor, puede éste muy bien renunciarlo, con tal que con-sienta en ello el acreedor.

No obstante lo dicho, si en los bienes hubiere algu-nos hipotecados en seguridad del crédito que se cobra,como una finca por ejemplo, sobre ellos deberá recaer

— 252 —principalmente el embargo, si así lo quiere el actor, puescuando el acreedor los aceptó para hipoteca, quedarondesde entónces señalados por el deudor para responsivade la deuda; así es que en el caso propuesto, la finca se-ria la que se embargara primeramente; y si no valla yael monto de la deuda se estenderia el embargo á otrosbienes. (Ley de 4 de Mayo citada, art. 100, y art. 389de la ley de 29 de Noviembre citada.)

Hay que esceptrtar de todo esto algunos bienes queno pueden setb embargados y que enumeran prolijamen-te las leyes y los autores. Procuraré reducirlos, dicien-do que se tienen por tales los bienes que sirven para élejercicio de la profesion, arte ft oficio del deudor. Así,por ejemplo, al abogado no se le pueden embargar SOlibros de derecho, ni sus instrumentos y libros al ciru-jano, ni sus utensilios al platero, ni sus herramientas allabrador. (L. 19, tít. 31, lib. 11 de la Nov.) Tampo-co se puede embargar el sueldo íntegro al empleado 6profesor, sino cuando mas una tercera parte, á ménosque él consienta en que se le embargue todo, <9 que ten-ga otros bienes de que mantenerse. (L. 3, tít. 27, P. 3.)Ni pueden ser embargadas á nadie las cosas necesariasde necesidad absoluta, como la cama y el vestido diario,segun la ley 5, tít. 13, P. 5.

Hay personas que gozan del beneficio de competen-cia, y éstas no pueden ser embargadá,s sino en lo que so-.bre de su deteute martutencion, como el clérigo de &-

den sacro y el de órdenes menores, sí obtuviese benefi-cio eclesiástico, por lo que deban á otro clérigo ó lego;el socio por lo que deba á la compañía_universal ó sin-gular, si no es que haya renunciado, como puede, el be-neficio; el ascendiente, descendiente, suegro, yerno, ma-rido y rnuger, por las deudas de, unos y otros respecti-vamente; el marido por la dote de su muger ó por otradeuda de ésta, aunque renuncie el beneficio, cuyo privi-legio pasa á los hijos y al padre 6 suegro de la muger,pero no á los herederos estraños; el que por accidente

— 253 —infortunio inculpable pierde sus bienes; el donante, por

la donacion que hizo, y finalmente, el que hizo cesion debienes en favor de sus acreedores, á cuya satisfaccion noalcanzaron los que tenia, pues aunque venga á mejorfortuna, se le ha de dejar lo necesario para su subsisten-cia, lo mismo que á todos los anteriores, á no ser quetengan algun arte ú OficiO , ó que el acreedor sea muypobre. (LL. 7, tít. 8, lib. 1 de la Rec. de Id., man-dada observar por el Concilio 3? Mexicano, que habla dela primera disposicion en el § 5, tít. 1, lib. 2; L. 1, tít.15, P. 5; Ordenanza de Minería, tít. 19, art. 40; L. 321tít. 11, P. 4; Ti. 15, tít. 10, P. 5.)

No pueden ser ejecutadas las cosas sagradas, religio-sas y santas (L. 7, tit. 2, lib. 1 de la R.), ni tampoco laspúblicas, por no estar en el comercio (L. 13, tít. 5, P. 5);las servidumbres reales, sean rústicas ó urbanas, á noser que se ejecuten con el predio dominante (L. 12, tít.31, P. 3); el derecho de usufructo por ser personal (L.24, tít. 31, P. 3); aunque puede embargarse el productoperiódico del usufructo; entendiéndose lo propio del usoy de la habitacion.

Si los bienes que se ejecutaron no alcanzan á cubrirla deuda y costas del litigio, puede pedir el ejecutanteque se mejore la ejecucion en vista de ese motivo, esten-diéndose por mandato del juez á otros bienes, que seembargarán en la misma forma que los anteriores; perodebe tenerse presente que no podrá, mejorarse la ejem-cion sino despues de que en la almoneda no se hayanpodido -realizar los bienes embargados, ó su precio nohaya sido bastante para cubrir la deuda y la i costas.(Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 103, y art. 388 de laley de 29 de Noviembre citada.)

LIBRO TERCERO.--Del illiCi0 yentivo, de las ter-cerías y del coneHrso. de acreedores

Capítulo TX.--¿Pilede reducirse á prision al deu-dor si no tiene con qué pagar? 254

Capítulo A quién toca señalar los bienes quehan de ser embargados? íd.

Capítulo XL—Se debe nombrar un depositario in-ventariando los bienes si son mubles 256

Capitulo XII.— Qué quiere decir que se encar-gan al ejecutado los. términos de la ejeencion, yen qué casos puede levautarsé el embargo... 257

Capítulo xm.—De la oposicion del ejecutado__ 258Capítulo XIV.—De las escepciones en que debe

fundarse el escrito de oposicion 259Capitulo XV.—De los diezdias de la ley, ó lo que

es lo mismo, de! término de prueba en el juicio,ejecutivo. 261

Capítulo XVI.—De la prilalicaeiou de probanzasy de los alegatos de bien probado que corres-ponden á este juicio 263

Capitulo XVII.—De la citacion para remate,- dela sentencia de remate, y do las fianzas de Lsleyes de Toledo y de Madrid

Capitulo XVIII.---Del avalito de los bienes eje-cutados. 267

— 259--

CAPITULO IX.

¿Puede reducirse á prision al deudor si no tienecon qué pagar?

Entre nosotros nadie puede ser ni detenido sin quehaya incurrido en algtm delito que conste por prueba

pl ena, ó indicios cuando ménos. (Art. 150 de laConstitucion Federal, y ley de 17 -de Enero de 1853.)Por lo que, con respecto á deudas, no podrá tener lugarla prision, sirio por las que proceden de delito 6 cuasi–delito, de que pueda resultar pena corporal. (L. 19, tít.31, lib. 11 de la Nov.) Está asimismo conforme la leyde 29 de Noviembre de 1858. en su artículo 470, quedice á la letra:

"Los jueces no podrán proceder á la prision de cual-quier individuo, sin que preceda la informador' sumariadel hecho que la motive; mas no será necesario que lasumaria produzca una prueba plena ni semi–plena deldelito, ni de quién sea el verdadero delincuente. So-lo se requiere que por cualquier medio resulte de la in-formacio n sumaria:

"I. El haber acaecido un hecho que merezca, segunser castigado con pena corporal.

"II. Que resulte igualmente algun motivo ó indiciosuficiente segun las leyes, para creer que tal 6 tal per-sona ha cometido aquel hecho."

CAPITULO X.

¿..4 quién toca señalar los bienes que han de ser embargados?

Puesto que la ley concedió al deudor el beneficio deque primero se le embarguen los bienes muebles, luego

255—1os:raíces, y por último los derechos y acciones, toca sindtula al deudor la designaeion de aquellos sobre que de-be recaer el. embargo. Y en efecto, Dada mas naturalque el que • la persona que pide dinero prestado seña-le , al acreedor la prenda que ha de responder de ladeuda.

Hay casos, no obstante, en que el acreedor mismo esquien hace la designación de los bienes que han de serembargados, sin invertir el órden establecido; y uno deellos es cuando el deudor no quiere señalarlos (LL. 12,tít. 28, lib. 11, Nov. Rec.; 3 , tit. 27, P. 3, ley de -9, deMayo de 1857, art. 102, y art. 390 de la ley de 29 deNoviembre de 1858); ó cuándo se ausenta y no compa-rece al tiempó de hacerse la ejecucion, habiéndosele de-jado papel citatorio, y tambien- cuando la cosa está hi.potecada especialmente, corno dije ,ántes; pues en este'caso el acreedor puede pedir que se embargue dicha co-sa, que fué señalada ya desde el principio de la deudapor el deudor, para que respondiera del crédito.

Si el acreedor no concurre á la ejecucion, el ejecutormismo señalará los bienes que han de ser embargados,á. falta de hipoteca especial.

En la ejecueion se han de señalar bienes determina-dos, pues no valdria embargar bienes en general Laley dice que deberán inventariarse (L. 7, tit. 27, lib. 4dé la R.), cuyo inventario puede hacerse muy bien enla misma acta del embargo, enumerando los objetós so-bre que recae la ejecución.

Al hacerse el señalamiento de los bienes, es precisosaber cuáles de ellos deben tenerse por muebles, cuálespor inmuebles, y cuáles por derechos 6 acciones. Se lla-man bienes muebles aquellos que pueden. trasladarse de.un lugar á otro sin perder su forma, como el ajuar de laBala y demas habitaciones de la casa. Se llaman bienesraíces aquellos que no pueden trasladarse de un puntoá otro sin perder stLforma ó su sér, como una casa, los.estanques de ella, los colmenares, las fuentes, los. mate-

-- 256 —riales mismos que componen la casa y que están inhe-rentes á ella, como el ladrillo, teja, vigas, balaustrados,&c. Se llaman derechos 6 acciones"los créditos activosdel deudor, como las libranzas á su favor, los pagarésde la misma calidad, el derecho á cobrar sueldos causa-dos por su profesion, arte ú oficio, &c.

Si se trastorna el órden del embargo, y en vez de eje-cutarse bienes muebles que presentaba el deudor se eje-cutan bienes raíces, se puede apelar y es nula la ejecu-cion, segun opina el ardor de la Curia Filípica, por pe-car aquella contra su forma propia; pero si se sigue lacausa sin apelar, valdrá la ejecucion, entendiéndose queel deudor que no reclama, consiente en que se haya tras-tornado el órden establecido á su favor, y mas cuandolo puede renunciar si le conviene.

CAPITULO XLSe debe nombrar siempre un depositario, inventariando

los bienes si son muebles.

La ley,7, tít. 27, lib. 4 de la Recopilacion ordenaque los bienes embargados se inventaríen y se entreguená un depositario de probidad, para que éste los tengaen calidad de depósito, y que no se dejen al deudor. Es-to mismo. se observa en la práctica. Si el acreedor con-curre al embargo. allí mismo puede, en el lugar de laejecucion, nombrar lá persona que le parezca digna deser depositaria de los bienes en que se trabó la ejecu-clon, pues el nombrado ha de ser á su satisfaceion, y éles quien Iq debe elegir por consiguiente. De todo estotoma nota él escribano en estos términos fi otros seme-jantes:

"Acto continuo, D. Fulano de tal (el acreedor), dijoque nombra depositario de los bienes á D. N., quien es-tando presente, dijo: que se da por recibido de la finca

-257—embargada, 6 de los bienes que se le entregan conformeal inventario hecho, y que otorga en Consecuencia y seobliga á mantener en s'u poder dicha casa ó dichos bie-nes, en fiel custodia y sin entregarlos á persona alguna,hrtsta que se le mande por _el juez, bajo las penas en queincurren los depositarios que no cumplen con su deber.A cuya observancia y cttmplimiento se obliga con susbienes en toda forma de derecho, bajo cláusula guaren-tigia, y firmó con el ejecutor."'

Si el acreedor. no concurre al acto del embargo, se leavisará el -resultado de dicno acto para que nombre aldepositario; le designará entónces; se hace saber á ésteel nombramiento, y se asentará su aceptacion en losmismos términos poco mas 6 ménos que quedan indica-dos, entregándole los bienes por inventario.

CAPITULO XII.

¿Qué quiere decir que se encargan al ejecutado los términos dela ejecucion y en qué casos puede levantarse el

embargo?

El encargar los términos de la ejecuciou consiste enque el escribano, en el actp del embargo, y oidas las ra-zones del deudor, levanta el acta correspondiente,, deque ya dí una idea, y la lee al emblrgado para que éstesepa cómo se ha hecho la ejecucion y á qué hora, y seoponga á ella dentro de tres dias, si tiene algunas razo-nes que alegar. A esto equivale lo que el escribanoasienta al fin de la referida acta de ejecucion en estostérminos: "Y yo, el escribano, á estas horas, que son lastantas, encargué á D. Fulano (el ejecnta,do), los térmi-nos de la ejecucion."

Es preciso señalar la hora, porque los tres dias parala oposicion,,comienzan á contarse desde el momento delembargo, hasta el momento en que hayan pasado los di-

— 258—chos tres días, que componen setenta y dos horas. (L.12, tít. 28, lib. 11, N.)

Si el deudor paga dentro de veinticuatro horas, selevanta el embargo y queda libre de pagar las costas(LL. -22 y 23, tít. 21, lib. 4 de la Rec ley de 4 de Ma-yo ce 1857, art. 104, y art. 391 de la ley de 29 de No-viembre de 1858); bien que si la ejecticion le hace en.un lugar distinto de aquel en que seespidió el manda-miento, pagará el ejecutado las costas, aunque exhiba ladeuda dentro de 24 horas, segun opina Acevedo. Yoentiendo que en este caso, el juez decidirá, segun las cir-cunstancias, lo mas conveniente. Si. el ejecutado, den-tro de veinticuatro horas despues de verificado el em-bargo, manifestare que el actor está ya contento, ó queha depositado la deuda en persona legal y abonada anteel alcalde 6 juez, queda libre de pagar los derechos dela ejgcucion; pero está obligado,á, hacer saber á su costaal acreedor, el depósito dentro de tres dias, si la deudaDO debiera pagarse en determinado lugar. ( LL. 15 y16,tít. 30, lib. 11 de la N.)

Cuando el ejecutado da fianza á satisfaccion del acree-dor, h paga la deuda h deposita el dinero .satisfactoria-mente dentro de las veinticuatro horas que designa laley, ademas de DO pagar costas, puede hacer que se le-vante tambien el embargo.

CAPITULO XIII.

Ve la opoP.icion del ejecutado.

Hemos dicho que se encargan al ejecutado los térmi-nos de la ejecucion para que 6 pague dentro de veinti-cuatro horas y se libre de las costas, ó se oponga laejecucion dentro de tres días, alegando las escepcionesque tuviere, en un escrito que estará concebidó pocomas 6 ménos en estos términos:

-259--l‘Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal, contestando

la demanda ejecutiva que se me ha puesto por D.sobre pago de tal cantidad, ante usted, salvas las pró.testas oportunas, digo: que me opongo en toda forma dederecho á la ejecucion que ha sido despachada, y protes-to contra el que la ha obtenido, todas las costas y per-juicios que se originaren en este asunto. Las escepcio-nes notorias en que fundo mi oposicion. son las si-guientes:

"La de,prescripcion (por ejemplo)."La de pacto de no pedir."La de tal y cual."Estas escepciones y ,sus fundamentos son demasiado

conocidas,á la contraria. En tal virtud, dando usted poropuestas las referidas escépcionés, se ha de servir para stiprueba, Mandar encargar á ambas partes los die/ diagde la ley, entregándoseme los autos para promover lagpruebas que me sean convenientes. Por tanto,

"A usted suplico, &c."Este escrito, que se llama de oposicion, debe presen-

tarse dentro de los tres dias que dijimos ntes concedela ley para la oposicion, y el ejecutado debe señalar si-multlneamente en el citado escrito .y con toda claridadlas escepciones todas que tenga que oponer. (Ley dé4 de Mayo de 1857, art. 106, y art. 392 de la ley de 29de Noviembre de 1858.)

CAPITULO XIV.

• De las escepciones en que debe fundarse el escritode oposicion.

La ley 3, tit. 28, lila. 11 de la Nov:Rec., enumera lagescepciones que el ejecutado puede alegar para deshacerla ejecucion, y que únicamente debe admitir el juez; pe-ro como ella misma, dwpues que las enumera, añade .es'tás palabras: "'y tal (escepciou) que de derecho se debe

-260 —Tcibir," los autores asientan que se pueden alegar, y sekiwi' admitir otras, distinguiéndose por lo mismo tresclases de escepciones en-órden á. la ejecucion, cuyas tresclases esplica estensamente Febrero de Tápia en el tomo5, tít. 3, cap. 5.

La primera clase de escepciones es de las que llamandires, y son las qre están espresas en la ley ántes ci-tada: !a segunda, de las que se llaman útiles, que aun-que no están especificadas en la ley, se pueden alegar yadmitir porque lo indican, ademas de la misma ley cita-da, las 1 y 12, tít. 2S, lib. 11 de la Nov. Rec., y 3, tít.22, lib. 12 de la misma; y la tercera clase es de las quellaman inadmisibles, perque demandan un exámen proli-jo y escrupuloso, que no cabe en los juicios violentoscomo el ejecutivo. Las directas son seis, á saber: lapaga, el pacto, remision ó promesa de no pedir, la deu-da, la falsedad del instrumento, la lisura, la fuerza y elmiedo. Las útiles son varias, á saber: la compensacion,la transac-cion hecha ante el juez ó escribano público, lanovacion, la delegacion, la nulidad 6 simulacion del con-trato, no contener el instrumento la causa de deber, laprescripcion, la de que la -escritura sea hipotecaria y noesté registrada en el oficio de hipotecas, la falta de per-sonalidad legal en el que pidió la ejecucion,la incompe-tencia del juez, el compromiso pendiente sobre lo que sepide, el juramento otorgado para dar fuerza al contrato,la reconvencion, en los casos en que tiene lugar estejuicio y otras. Las inadmisibles priveipales.son: el dolo,la lesion en mas 6 ménos de la mitad del justo precio, elerror de cálculo, si no es material y rigorosarnente nu-mérico, la division de la deuda entre los mancomunados,y en general todas las que por su naturaleza no destru-yen la fuerza del instrumento ó de la obligacion que con-tiene, ni se pueden probar en los diez dias.

Las escepciones directas y las útiles deben probarsedentro de los diez dias concedidos para la prueba; peroes de advertir que las escepciones dilatoLias de falta de

-261 —personalidad en el ejecutante ó de incompetencia deljuez, se ventilan en artículo ántes de pasar á la prueba,pues claro es que el ejecutante debe manifestar ante to-do el poder con que procede, y dedo contrario, el juezprovee: "Presentado el poder, se proveerá;" y es tam-bien clarísimo que no pueden rendirse pruebas ante unjuez incompetente, etritendifIndose esto, como dije ánteshablar de las eseepciones que pudieran alegarse en elacto de la ejeencion.

Si se opone la compensacion, deberá hacerse la liqui-dacion dentro de los diez dias, y la reconvencion regu-larmente convierte el juicio ejecutivo en ordinario.

Aquí debo advertir que el1 el escrito de oposicion sedeben determinar con claridad las escepciones, pues sino se hace así, no habrá oposicion, y el juicio seguiríasus trámites. De manera que si alguien, por ejemplo,dijese por única escepcion en el referido escrito de opo-sieion, que no pagaba .11a demanda porque no debia na-da, esta no seria una escepeion, puesto que no se espre-sa la causa de 110 deber; y en semejante caso, el juez-desecha,rá de oficio la oposicion, y mandará citar parasentencia de remate, pues no hay sobre que recaiga laprneba ni los alegatos.

Será legal la eseepcion, sin embargo, y podrá to-marse en consideracion en la sentencia de remate, auncuando no se haya espresado al oponerse el, reo á la eje-cucion, si quedare justificada por el instrumento mis-mo, en Virtud-del cual se haya librado el mandamiento.(Ley de 4 de Mayo de 1857, art 106 y 107, y art. 393y 394 de la ley de 29 de Noviembre de 1858.)

CAPITULO XV.De los diez diaa de la ley, ó lo que es lo mismo, del término de

prueba en el juicio ejecutivo,

Presentado al juez el escrito de oposieion, proveerá siella está en forma:

-- 262 —El lugar y la fecha."Téngase por opuesta á la parte á la ejecucion á que

se refiere, y encárguense á entrambas los diez dias dela ley."

Media firma del juez. Firma del escribano.

(Ley de 4 de Mayo de 1857, art. 108, y art. 395 dela ley de 29 de Noviembre de-1858). El escribano no-tifica este auto á ambos litigantes, y entrega los autosal ejecutado para que pruebe sus escepciones.

Es de tenerse presente, corno dije Antes, que si el es-crito de oposicion contiene solo escepcionesbres, ni se concede ya el término para prueba, sino queel juez provee: que no teniendo la parte ejecutada filn-damento3 legales para su oposicion, se la tiene por noopuesta, reservando sus escepciones para el juicio á quecorrespondan. Entónces el actor pedirá que se senten-cie de remate, y el juez mandará citar para sentencia.

La parte ejecutada que se ha, tenido por opuesta á laejeceeion, reune 'sus pruebas y las presenta dentro de losdiez dias que concede la ley, y que son comunes á amboslitigantes. (L. 1, tít. 28, lib. 11 de la Nov. Rec.) Losautos, como dije antes, serán entregados primero al eje-cutado, que los tendrá cinco dias, pues él es el que 'hacede actor en la oposicion, y luego se entregarán al ejecu-tante para que los tenga los otros cinco.

Las pruebas en el juicio ejecutivo se presentan en laMisma forma que en el ordinario, es decir, por medio deuno 6 varios escritos en .que se pide se hagan talescuales diligencias, 6 que se examnen tales testigos, &c.

Durante los diez dias de la prueba, deberán liquidar-se todas las cuentas concernientes 4 la deuda, de modoque para la sentencia de reínate ya la cantidad por laque se ejecutó debe estar cierta y determinada, lo cualleberá -hacerse principalmente cuando se oponga,k es-Jepcion de compensacion, 6 la de reconveucion, que sao-

— 263le hacer las veces de aquella en el juicio ejecutivo, paraque así no se convierta en ordinario.

No dicen las leyes ni los autores si puede pedirse res-titucion del término de prueba en el juicio ejecutivo porlos que gozan el beneficio de restitucion in integran:y, pe-ro como militan á favor de la afirmativa las mismas ra-zones que se tuvieron presentes para concederla en lavía ordinaria, creemos que se podrá, con tal que sea enlos mismos términos.

Alguños autores opinan que se puede prorogar el tér-mino de prueba concedido por las leyes para este juicio,con tal que lo pida así el actor, fundados en que la bre-vedad de aquel es un beneficio concedido á dicho actor,y'que lo puede renunciar. Ha venido á terminar estacuestion el articulo 396 de la ley de 29 de Noviembrecitada, cuyo articulo dice: "A. peticion del actor pue-den prorogarse (los diez dias), pero en este 'caso será eltérmino comun á ambas partes;" y lo mismo establece laley de 4 de Mayo'citada, en su artículo 109.

CAPITULO XVI,

De la publicacion de probanzas y 4e los alegatos de bien proba-do que corresponden á este juicte.

Concluido el término de prueba, cualquiera de las par-tes pide se haga publicacion de- probanzas, y corridotraslado del escrito á la contraria, con lo que contestedentro de tres dias, ó acusándola rebeldía, caso de nohacerlo, el juez provee lo conveniente. Alegará prime-ro el ejecutante y luego el- ejecutado. (Ley dé 4 de Ma-yo de 1857, art. 110, y art. 397 de la ley de 29 de No-viembre de 1858, y leyes y práctica antiguas.)

La publicacion de probanzas, sirve lo mismo lucen lavía ordinaria, para que cada parte vea las pruebas de

-264su contrario, y pueda oponer tachas á los testigos, si loshubo y las tienen, 6 presentar destruidas de otra mane-ra las pruebas de su adversario en los alegatos de bienprobado. El término que tiene cada parte para alegarde bien probado, es de seis dias. (Leyes y artículos ci-tados.)

Respecto de-los alegatos de bien probado en este jui-cio, téngase presente ló que dijimos al hablar de los deljuicio ordinario.

CAPITULO XVII.

De la eitaeion para remate, de la sentencia de remate y de lasfianzas de las leyes de Toledo y de Madrid.

Presentados los alegatos de bien probado, el actor pi-de por lo comun, al terminar su escrito, que se cite pa-ra remate, y el juez provee: "Autos citadas las partes."Se hace la citacion notificándose el auto á ambas partes,y el juez pronunciará dentro de ocho dias la sentenciadefinitiva de remate. (Ley de 4 de Mayo cit., art. 111,y art. 398 de la ley de 29 de Noviembre de 1858.)

Vistas las pruebas y constancias rendidas por ambaspartes, el juez sentencia si se ha de llevar adelante laejecucion ó no, á lo cual equivale la sentencia de remate.En el primer caso, el auto está concebido en estos tér-minos:

El lugar y la fecha."Vistos estos autos ejecutivos, seguidos por D. Fula-

no contra D. N., sobre pago de tal cantidad; la deman-da del ejecutante, con el instrumento en que la funda, yel acta del embargo; la contestacion del ejecutado; laspruebas rendidas por ambas partes, y todo lo demas quese tuvo presente y ver convino; y considerando: que elinstrumento presentado por el actor, trae aparejada eje-

— 265 —cucion por tales y cuales razones, ó que no se ha forma-lizado oposicion alguna; hecha la citacion y por conclu-sos los autos, se declara conforme á la ley tal (regular-mente es la 19, tít. 21, lib. 4 de la Rec., y sus concordan-tes), que ha habido lugar á la ejecucion por la cantidadtal, y que debe aquella continuarse, prévia la fianza cor-respondiente, haciéndose trance y remate de los bienesembargados, hasta el íntegro pago y el de las costascausadas y que se causaren hasta la terminacion de estenegocio, que deberá seguir los trámites establecidos porla ley. Así definitivamente juzgando, &c."

Pero si el ejecutado probó y fundó su-oposicion, for-malizándola hasta el grado de que no pueda llevarseadelante en justicia, al embargo, entóncos la sentenciadirá poco mas 6 ménos:

"Vistos estos autos ejecutivos, seguidos por D. Fula-no contra D. N., sobre pago de tal cantidad; la deman-da, &c., &c., y considerando que el deudor ha formali-zado su oposicion ejecutiva de tal ó cual manera, sedeclara, conforme á la ley tal y cual, no deber llevarseadelante el embargo, entregándose en consecuencia aldeudor sus bienes, levantándose el embargo, prévio avi-so al depositario, y condenándose en las costas al ejecultante. Así definitivamente juzgando, &c."

Sigamos el juicio bajo el supuesto de que se diera laprimera sentencia.

La sentencia de remate no debe ejecutarse, 6 loque eslo mismo, no se debe hacer el pago al acreedor, miéntraséste no dé la fianza correspondiente, es decir, la de laleyde Toledo, si se trata de un juicio ejecutivo que no seasentenciado por árbitros (Leyes 2 . y 12, tít. 28, lib. 11Nov. Rec.), ó la de la ley de Madrid si el juicio fué- sen-tenciado por árbitros (LL. 4 y 5 y su nota; tít. 11,11 Nov. Rec.; ley de 4 de Mayo cit. art. 113, y art.400 de la ley de 29 de Noviembre de 1858); bien 'queambas fianzas vienen á ser hoy una misma, pues la dife-rencia de penas que establecían las feyes, entre la de

-266Toledo y de Madrid, ya no tiene hoy lugar, reducién-,Toledo

ambas á que el ejecutante asegure la devolucionde lo cobrado en el juicio ejecutivo, siempre que sellegue á revocar la sentencia de remate; pues se advier-te que la ejecution de esta última sentencia, tiene elcarácter de provisional, á diferencia de la que llama-mos propiamente ejecutoriada 6 pasada en autoridadde cosa juzgada. Las referidas fianzas de Toledo yde Madrid, se llaman así por haber sido dadas en lasciudades de ese nombre: por la primera se imponia lapena de restituir el doble de lo cobrado por erejecu-tante; y por la segunda, los frutos y rentas, caso de re-nearse la sentencia de remate.

Es de advertir que estas fianzas se exigen cuando elejecutado ofrece probar de algún modo su escepcion fue-ra del términado perentorio de los diez dias. Por lamisma razon se exige cuando el ejecutado apela de lasentencia de remate, segun se deduce dél contenido delas leyes citadas.

Por eso hemos visto que el juez, al sentenciar de re-mate, dice que se llevará adelante la ejecueion, préviafianza correspondiente, y el acreedor está obligado á pre-sentarla antes de que se le entreguen los bienes. Lacalificacion de la fianza se hace por el juez mismo, y deesta calificacion no puede apelarse. (L. 4, tít. 17, lib.11 de la Nov.)

No es necesaria la fianza cuando el ejecutante haceque se notifique el auto al ejecutado' y habiendo dejadoéste de apelar en tiempo hábil, pida. aquel que la sen-tencia se tenga por consentida y pasada en autoridadde cosa juzgada, y se declara así en efecto ántes que elactor perciba su crédito; ni cuando, habiendo el ejecu-tado apelado de la sentencia, y validose de todos susremedios contra ella ante los tribunales superiores,'fuéconfirmada y mandada llevar al cabo, porque en estoscasos queda concluido enteramente el juicio sobre pago,sin que pueda haber otro que lo revoque.

---- 267 --Debe advertirse que dicha fianza caducará, y en con-

secuencia se mandará chancelar á solicitud del ejecutan-te 6 del fiador, siempre que el ejecutado no entable eljuicio ordinario respectivo, pasado un mes de habérselenotificado la sentencia de última instancia del juicio eje-cutivo, ó de declarada desierta la apelacion, ó dentro delmismo tiempo, contado desde la conclusion del términopara apelar de la sentencia de remate, si no se hubierealzado de ella, 6 no fuere apelable por razon de la cuan-tía. (Ley de 4 de Mayo cit. art. 114.)

Se llama apremio en este juicio, el conjunto de lostrámites que corren desde la sentencia de remate hastael pago del crédito.

CAPITULO XVIII.

Del avalúo de los bienes ejecutados.

Generalmente el actor, al notificársele la sentencia deremate, que recayó á su favor, dice que se da por en-tendido, y que nombra por su parte, para perito ava-luador de la finca ó de los bienes embargados á D. Fu-lano de tal, pidiendo se notifique á la contraria nombreel suyo, y que de no hacerlo aSil lo haga el juzgado deoficio. El juez provee de conformidad, y notificado elauto á la otra parte nombrará su perito avaluador. (L.9, tít. 5, P. 5,1ey de 4 de Mayo de 1857, art. 117, y art.402 de la ley de Noviembre de 1858).

El escribano se_ presentará entónces á los peritos nom-brados y les notificará el nombramiento; y si aceptan, sepone la notificacion en estos términos:

"En tal fecha, estando presente D. Fulano de tal, lehice saber el nombramiento de perito avaluador de ta-les bienes, hecho en su persbna por la parte tal, de loque impuesto, dijo: lo oye, acepta el cargo, y jura en to-

— 268 —,da forma de derecho desempeñarlo bien y fielmente, sindolo ni fraude."

Si alguno de los peritos no acepta el nombramiento,se procederá á nombrar otro en los -mismos términos.Presentados los avalúos, los mandará el juez agregar álos autos, y 'si se dudare acerca de las firmas, como siestuvieren los peritos ausentes en otro lugar, se afeetoa-rá el reconocimiento de aquellas, bien que siempre se ra-tifican..

Cuando los avalúos de los peritos se diferencía,n deuna manera notable, se nombrará un tercero por el juez(ley y art. cit.); pero sin que se tenga por indudable elavalúo de este último, sino solo para ilustrar al juez, quees quien debe decidir en tal caso, pues la ley 9, tít. 5,P. 5, dice que si el perito nombrado pusiese un pre-cio desaguisadamente mucho mayor ó menor, entóncesdebe ser enderezado el precio, segun-albedrío de hom-bres buenos, es decir, del juez ordinario, pues la ley 31,tít. 34, P. 7, declara que donde dice hombres buenos, seentiendan los jueces ordinarios de la tierra. En la prác-tica se está, sin embargo generalmente, al avalúo deltercero.

Si hubiese pasado mucho tiempo despues de la forma-cion de los avalúos en que hubo la referida diferenciaestraordinaria, y al cabo de este gran trascurso y dila-cion se pretende fijar el precio verdadero del inmueble,entónces ya no deberá nombrarse un tercero para quehaga un nuevo avalúo, pues ya la finca no estará en elmismo estado que guardaba cuando se hicieron los pri-meros avalúos, puesto que habrá mejorado 6 empeora-do, sino que lo que debe hacerse es estarse al juicio deljuez ordinario, que obrará según las reglas del derechopara rectificar el precio de la cosa, nombrando, si aca-so, á un perito, no para atenerse á lo que éste diga, si-no para que le ilustre tan solo; 6 haciéndose nuevos ava-lúos en forma, que es lo que se practica por lo comun.

LIBRO TERcEno.--Del juicio (je.entivo, de las ter-- w_Tías y del conenrso de acreedores

Capitulo XTX.—De las almonedas ó de la ventasubasta 269

Capítulo XX.—Del postor y su papel de abono 275Capitulo XXI.—De los tanteos ó retractas 276Capitulo XXII.—Se pide la uprobacion del re-

mate '278Capítulo XXIII.—De la ejecucion de la senten-

cia de remate '281Capítulo XXIV.--De los procedimientos del jui-

cio ejecutivo en segunda y tercera instancia, id.

Seccion segunda.—De las tercerías, 6 lo que es lomismo, del tercer opositor.

Capitulo único

9 go

id.

-269

CAPITULO XIX.

De las almonedas, 4 de la venta suoasta.

Hechos los avalúos de los bienes, la parte actora, porlo comnn, comparece y dice: Que pide se señale dia pa-ra la primera almoneda, publicándose la venta de losbienes por medio de anuncios en los periódicos, 6 en losparages públicos en caso de no haber aquellos. El juezprovee á esta petieion: "Como lo pide, sefialá.ndose parala primera almoneda la mañana de tal dia."

Los pregones ó los avisos que se publican en los pe-riódicos Ó en los parales públicos, serán de tres en tresdias si los bienes son muebles, y de nueve en nueve si'son raíces, eseluyendo del término los dias en que se hi-cieren los pregones ó anuncios. (LL. 12 y 13, tít. 28,lib. 11 Nov. Rec., ley de 4 de Mayo cit. art, 117, y leyde 29 de Noviembre cit. art. 402).

En la práctica resulta que en el primer caso el térmi-no es de doce dias, y en el segundo de treinta. Cuan-do el flan() es el ejecutante, se pregonan los bienes mue-bles por tres dias, y los raiees por nueve, dándose en elprimer caso un pregon -cada dia,1 en el segundo cadatres. (L. 43, tít. 13, lib. 8, y leyes 17 y 18, tít. 7, lib.9, Ree.) Cuando la traba se hizo en bienes muebles yraices juntamente, se han de dar los pregones en el tér-mino, fijado para los segundos, sin necesidad de darlostambien en el de-los primeros, porque en el término ma-yor queda comprendido el Menor; y cuando se mejora 6se hace de nuevo en otros quiS no se han pregonado, espreciso repetir las pregones con respecto á ellos, Segunsu clase. (Cur. Filip. part. 2, § 18, un. 5 y 6, y liebr.Nov.) No hay necesidad de edictos- ni de pregones cuan-do la traba se hizo en dinero que e1 deudor tenia en su

--- 270 —poder 6 estaba depositado en manos de un tercero, nicuando la obligacion del ejecutado es de pagar en especiedeterminada, como trigo 6 aceite, y la ejecucion Be trabóen ella, pues en el pi imer caso ha de hacerse pago alacreedor con el dinero ocupado, y en el segundo con la co-sa que le debe. Los tres pregones han de darse en el lugardonde se sigue el juicio, y el primero, ademas, en la re-sidencia del ejecutado. (LL. 12 y 13, tít. 28, lib. 11Nov. Rec.) Si los pregones 6 edictos se hubieren dadoen menor tiempo que el prefijado en la.ley, dice Febre-ro con Covarrubias, Parlodorio y Rodriguez que sonabsolutamente nulos, aunque haya intervenido el con-sentimiento del ejecutado; pero es de creerse que no loserán si el ejecutado consiente, pues puede renunciar losplazos y los pregones (Práctica antigua y ley de 29 deNoviembre citada, art. 402 citado); pero los menores nopueden renunciar los pregones y plazos, por la razon ge-neral de que no pueden hacer renuncia de los beneficiosque les están concedidos por derecho (L. 5, tít. 19, P.6); así es que en este caso, aun habiendo renuncia cau-sara nulidad la omision de los pregones.

Dichos avisos ó pregones dicen poco mas 6 menos:"En los autos seguidos por D. Fulano contra D. N.

sobre tal cosa, se ha mandado por el señor juez de le-tras D. Mengano, se proceda á la venta de tal finca (6de tales bienes) situada en tal ciudad y en tal calle 6parage, avaluada por el arquitecto D. S. en tal cantidad,señalándose para la primera almoneda el dia tantos detal mes y á tal hora, en el oficio palie° del eine suscri-be, situado en tal parte. La persona que quiera hacerpostura, puede acudir á dicho oficio, donde se le daránlas instrucciones necesarias."

El lugar y la fecha.Firma del emeribane.

Despues de llevar el escribano este anuncio á dos im-prentas de donde salgan dos periódicos que tengan mas

271 —eirculacion, para que los inserten por tres veces en ca-da no y en los términos indicados, pondrá una nota enlos autos, avisando que quedan dispuestos los anuncios,é insertará en los autos un ejemplar de cada periódicoluego que salgan, intercalando tambien una copia sim-ple del aviso, y en caso dé no haber periódicos, pondrátres rotulones en los parages mas públicos, poniendo enlos autos una copia simple de aquellos. A estos anun-cios y al verbal que da el pregonero en el acto de laalmoneda y en la puerta del oficio del escribano deljuzgado, ó en el mismo juzgado, es á lo que se llamapregones. Si las partes renuncian los pregones, no go-zarán del término. (Ley de 29 de Noviembre citada,-art. citado.)

Durante los nueve 6 veintisiete dias de los pregones,se admiten las posturas y mejoras que por escrito hicie-ren los que aspiren á comprar los bienes pregonados,con tal que lleguen á las dos terceras partes de la tasa-eion, que se hagan á pagar en dinero y no en otra cosa nibajo condicion á, no mediar el consentimiento del ejecu-tante, y que los postores 6 pujadores sean abonados 6presenten quien los abone, se anuncian sucesivamente lasalmonedas por nuevos pregones y. cédulas, y cumplido eltérmino designado, señala el juez á peticion del últimopostor 6 del ejecutante dia y hora para el remate 6 ven-ta judicial, mandando que se cite con la anticipacion deun dia cuando ménos al ejecutado, como previene la ley13, tít. 28, lib. 11, Nov. Rec., que se haga saber igual-mente al acreedor y á los postores que hubiere, y quese vuelvan á fijar cédulas con espresion de los bienes, desu valor, del precio que dan por ellos, y del dia, hora ylugar en que han de rematarse, para que llegue á noti-cia de todos. Si el deudor se habiere ausentado, se lenombra defensor (segun algunos autores), con quien,precediendo su obligacion, fianza y discernimiento, sesustancia la venta y remate de los bienes ejecutados. Elremate ha de celebrarse no solamente en el lugar del

-272—juicio, sino tambien, siendo posible y bajo nulidad, en elparage donde radican los bienes, para que viéndólos losconcurrentes se inclinen á comprarlos. (Ti. 32, tít. 26.,P. 2.)

Llegado el -dia y la hora del retinte, concurre el juezcon el escribano al sitio designado para celebrarlo: anun-cia en alta voz el pregonero los bienes que se van á ven-der, el precio en que están tasados, y la postura masimportante que en su caso se bubiere hecho, advirtiendoque se van á rematar en el acto á favor dél que masofrezca:. preséntanse entónces los licitadores, esto es, losque quieren comprar los bienes, y hacen verbal y suce-sivamente las proposiciones y pujas 6 mejoras que lesparecen: repítelas en alta voz tambien por órden sucesi-vo el pregonero, y el juez las va admitiendo y el escri-bano apuntando, hasta que no habiendo ya quien maspuje, y cumplida la hora precisa que se fijó, ó dada laserial que en el país fuere de costumbre, declara el juezejecutada la venta en 'favor del que haya ofrecido ma-yor precio, quien acepta el remate obligándose á cum-plirlo, y firma el acta con dos testigos, el juez y el escri-bano. (Mi. 32, 33 y 34, tít. 26, P. 2; y ley 52, tít. 5,P. 5.)

El primer postor queda libre de su postura luego quese Admite la del segundo; el segundo lo queda de la su-ya luego que se admite la del tercero' y así sucesivamen-te; pero se esceptúan de esta regla las subastas de lasrentas de la Hacienda pública, en las cuales todos lospostores quedan obligados gradual y subsidiariarnentepor sus posturas respectivas, de manera que por insol-vencia de los posteriores se puede repetir contra los an-teriores compeliéndolos de grado en grado á llevar á ca-bo sus posturas, y exigiendo de los posteriores fallidospor el mismo órden la quiebra del menor precio, ó seael esceso de su puja. (LL. 7 hasta la 16, tít. 11, y LL.8 hasta la 11, tít. 12, lib..9, Recop.)

El juez debe enniar de que en las posturas y pujas O

— 273--mejoras reine la mas absoluta libertad; y si para impe-dirla hubiese habido fraude, dolo, fuerza ó seduceion, tie-ne a,ccion el interesado para pedir que se repita el re-mate con señalamiento de nuevo término, ó que se leresarzan los darlos y perjuicios, y se castigue ademas alperpetrador, segun los casos. No pueden hacer postu-ra ni comprar los bienes ejecutados, por sí mismos ni porotras personas, el juez que entiende en la suba,sta, y susministros, bajo la pena de restituirlos con el cuatro tan-to (L. 4, tít. 14, lib. 5, y ley 4, tít. 29, lib. 11, Nov.Rec.); pero bien puede hacerlo el tutor ó curador, puesque no le está, prohibida sino la compra privada de losbienes del pupilo, bajo la pena del cuatro tanto (L. 4,tít. 5, P. 5, y L. 1, tit. 12, lib 10 Nov. Rec.); aunquehoy solo pagan los' daños y costas.

Cuando no se presenta postor, ó el que se presentano es idóneo, 6 la postura no pasa de los dos tercios deljustiprecio, se da vista del resultado de la diligencia alejecutante, quien puede pedir una de tres cosas; ó bienque se haga nuevo justiprecio de los bienes si cree. quehan sido tasados en mayor cantidad de la que valen,bien que se celebre otro remate, 6 bien que se le adju-diquen y entreguen á él mismo en pago 6 parte de pagode su crédito. De cualquiera de las pretensiones se con-fiere traslado al ejecutado para que ó manifieste su con-formidad, 6 esponga las razones que en contrario tuvie-re; y si conviene en la solicitud del acreedor ó no la con-tradice en el término de tercero dia, se procede á la re-tasa y á nuevo remate, 6 bien ála adjudicacion in solu-Pum 6 en pago, segun la peticion; en cuyo último caso,si el precio de los bienes escede á la cantidad de la deu-da, debe el acreedor restituir el esceso, y si no alcanza ácubrirla, puede repetir contra los demas bienes del deu-dor por el resto y las costas. (L. 44, tít. 13, P. 5, y leyG, tít. 27, P. 3.) Estas dos leyes dan á entender queen la adjudicacion ha de computarse todo el valor de losbienes, de suerte que el acreedor tiene que recibirlos

por la tasacion que de ellos se hubiere hecho; pero en eldia se hará la adjudicacion por las dos terceras partes,segun diré luego.

He aquí el ejemplo del acta de la última almoneda:"En la ciudad tal y en tal fecha, como dia señalado

para la tercera almoneda, se reunieron en el oficio públi-co del que suscribe, el señor juez de estos autos D. Fu-lano de tal, la parte tal y la otra cual, y anunciada laventa por el ciudadano N., que hace oficio de pregone-ro, se presentó D. .R. como postor, con papel de abonode D. S., y ofreció tal cantidad y con tales condicionespor la finca. En seguida se presentó D. U. y ofreciótanto mas, y con tales y cuales condiciones, dando pa-pel de abono de D. X. El señor juez señaló tal horapara la conclusion del remate„ y habiéndose pasado lahora señalada, despues de publicarse la postura por elpregonero, en'claras é inteligibles palabras, diciendo:"Tal cantidad dan por la dicha finca ó los dichos bienes,bajo tales y cuales condiciones. Si hay quien la mejore,parezca, que se le admitirá la que hiciere, y que aperci-bo de remate; y pues DO hay quien mas dé, que buenapro le haga al postor." Y siendo pasada la, hora, fincóel remate- en el postor D. N. Con lo que concluyó lapresente, que firmaron los concurrentes con el señorjuez. Doy fé." Siguen las firmas.

No se admitirán posturas que bajen de las dos terce-ras partes, y no habiéndolas, se procederá á la retasade los bienes para adjudicarlos al acreedor por las dosterceras partes del nuevo vítlím, no habiendo otros bie-nes con que hacer el pago. Si el acreedor no los qui-siere recibir por el nuevo valúo, se esperará para el pa-go hasta que se haga la venta, á cuyo efecto continua-rán las almonedas en los términos que solicite el actor.(Art. 403 de la ley de 29 de Noviembre citada.)

Las diversas cuestiones que se ofrecen en el acto delremate, sobre tal postura ó tal otra, para declarar sobrecuál es mejor de ellas, ó sobre otro cualquiera punto

-275 —incidental, se resolverán. allí mismo por el juez, asentá,u-dose todo en el acta.

Antiguamente los pregones se daban ántes de la senatencia de remate, pero ya desde la ley de 16 de Diciem-bre de 1853, se acostumbra que no se dén sino hastadespues de pronunciada la dicha sentencia, pues podríasuceder que se dieran inútilmente.

CAPITULO XX.

Del postor y su papel de abono,

Se llama postor el que hace oferta de precio por losbienes que se están rematando. Para ser postor en unaalmoneda, es preciso llevar el papel de abono correspon-diente. El papel de abono es una especie de fianza queestiende una persona, asegurando que hace buena laoferta que otra persona haga en la almoneda. La fir-ma del fiador debe ir ya reconocida por un escribano, yel papel todo está concebido en estos términos ú otrossemejantes:

"Sello tantos, &c.—Abono las posturas, pujas y mejo-ras que haga D. Fulano, por los bienes tales, 6 por lafinca cual, que se sacarán á almoneda el dia tantos."

El lugar y la fecha.

"Certifico en toda forma, que estando presente el Sr.D. N. (el fiador), le presenté la anterior firma para quela reconociera; y habiéndola visto, dijo ser la suya, desu pufio y letra, y la misma que usa para sus negocios.Doy fé."

El lugar y la fecha.

Firma del fiador.

Firma del escribano.

El papel de abono deberá estenderse en papel sella-do del sello correspondiente al. monto de la postura.

— 276 —La calificacion de la fianza, si ocurre disputa al tiempodel remate, se resolverá por el i_uez.

No se admite postor alguno si no lleva papel de abo-no, y dicho papel deberá espresar que se abonan lasposturas, pujas y mejoras que haga el postor, porque sisolo dijera posturas, por ejemplo, el fiador no estabaobliír do al aumento pósterior de pujas y mejoras, y es-pres udose en la fianza como queda dicho, se salva todaduda. El postor debe tener los mismos requisitos quese exigen para que una persona pueda contratar.

CAPITULO XXI.

De los tanteos 6 retractos.

En los bienes raíces que se rematan en almoneda óde otro modo, y que son del patrimonio 6 abolengo dealguna familia, los parientes del vendedor 6 ejecutadotienen accion para que dando ellos el precio que ofreceel mejor postor habido en la última almoneda, ó en laventa, se les prefiera, con tal que se presenten á ofre-cer dicho precio dentro del término de nueve dias con-tados desde aquel en que se hizo la venta. (LL. 7, 8,9, 11 y 12, tít. 11, lib. 5 de la R. Pasados los nuevedias, ya no hay lugar al retracto, y es de advertirse queeste término corre contra los menores ,aunque sean pupi-los

,

y contra los ausentes, de modo que del lapso de estep azo, no se concede restitucion alguna. (L.-2, tít. 13,lib. 10 de la N.) Lo cual debe entenderse tambien res-pecto de los ignorantes, puesto que los términos de laprescripcion corren mas bien contra ellos que contra losmenores. Se suscitan disputas en la práctica acerca desi los nueve dias deberán contarse de momento á mo-mento; pero lo mas probable es que se cuenten siempredesde el dia de la venta, como sucede en los bienes que

se venden en almoneda, pues de lo contrario seria nece-sario anotar siempre la hora en que se celebraran loscontratos de venta, lo cual seria muy bromoso.

Es pues, el retracto, redencion ó nueva compra de lacosa que se halia vendido, por el mismo precio en quese vendió, y hecha por aquel á quien corresponde estederecho en virtud de ley, costumbre 6 pacto.

El pariente del vendedor, que lo sea dentro del cuar-to grado, recto ó trasversal, (contándose los grados ci-viles), y que quiera redimir la venta, ó el sócio en el re-tracto de cosas de la compañía, ó el dueño del dominiodirecto en la cosa vendida 6 rematada, ó el enfiteuta óel superficiario, á todos los cuales corresponde este de-recho de retraer las cosas de sus parientes, sócios ó con-números (LL. 1, 2, 4 y 9, tit. 13, lib. 10 de la N.),se presentarán por medio de un escrito al juez del ne-gocio (si la cosa se remató, á cuyo caso nos estamosContrayendo, ó al correspondiente si la venta fué priva-da), en cuyo escrito manifieste corresponderle y quererusar el derecho de retracto, que le compete por algunode los títulos indicados, ofreciendo en tal virtud la mis-ma cantidad y con las mismas condiciones que el mejorpostor. Acompañará á dicho escrito la partida deban-tismo 6 algun otro documento para acreditar su titulo,y si no_pudiere tener á mano aquella ó éste por estarlejos el lugar de su nacimiento 6 de su domicilio, basta-rá que rinda una breve informacion de testigos.

Las cosas que retraen los parientes es preciso que ha-yan estado en el patrimonio és abolengo, y si ya habiansalido de allí por venta verdadera, y sin haberse retrai-do, despues, aunque vuelvan á podér del vendedor, nopueden ser retraidas en caso de venta,, pues perdieronísu naturaleza primitiva, haciéndose de libre enagena-cion. Entiéndase sin embargo que el pacto de retro-volviendo no se reputa como verdadera venta. Regu-larmente se retraen las cosas inmuebles,pues sobre ellas

--- 278 --recae principalmente la afeccion; pero muchos autoresopinan que tauabien las muebles pueden retraerse.

El que retrae la cosa debe jurar en sit escrito, queno lo hace por dolo ni fraude, y que quiere la cosa parasi (véanse las leyes citadas); y no solo deberá pagar elprecio ofrecido, sino todos los gastos que se ocasionenen la venta, salvo que se hubiera contratado fuera decuenta del vendedor.

Atendida pues la naturaleza del retracto y su posibi-lidad, no deberá el juez aprobar la mejor postura quehaya habido en la última almoneda, sino esperar á quepasen_los nueve dias que conceden las leyes, y conclui-dos estos sin que nadie se presente, se proseguirán lostrámites subsecuentes del juicio.

El escrito en que se pide el retracto, dirá poco atas óménos:

"Seilor juez tantos, &c. Fulano, ante vd., &., digo:que en el juicio tal y cual que se sigue en este juzgado,se remató tal finca, en tal precio, fincando el remate enD. Mengano; mas como la referida finca permaneció'Siempre en propiedad de mi abuelo paterno D. X., ycomo se me seguiria perjuicio de que ella saliese de lafamilia, pido á. vd. que recibiéndoseme informacion so-bre estos hechos de propiedad antigua de la repetidafinca y de mi parentesco con D. X.., se sirva vd. man-dar se me adjudique por el mismo precio tal, y bajo lascondiciones mismas en que se remató á D. Mengano.Juro proceder sin dolo ni fraude, &c.

"A vd. suplico, &c."

CAPITULO XXII.

Se pide la aprobado" del rtinate.

Pasados los nueve dias en que puede tener lugar 01)retracto, 6 desechada la mejora propuesta si se presen-

279t6 y no tuvo efecto, el postor en quien fincó el rematede los bienes. pide que se apruebe dicho remate, y paraesto pone ,un escrito concebido poco mas 4 ménos en es-tos términos:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, ante usted,salvas las protestas oportunas, digo: que fincó en mi elremate de la finca tal, en los términos que se.espresa enla respectiva acta de la almoneda, verificada el dia tan-tos, y estando espedito para el cumplimiento de mi pos-tura, y deseando concluir este negocio, pido á usted, quehabiendo pasado ya el término despues del cual se pue-de pedir la aprobacion del remate, se sirva aprobar élque he mencionado, mandando se me dé la posesion dela finca, y se me entreguen los títulos correspondientes,así como una copia de las constancias' de estos autos,para que me sirvan en el caso'de tener que probar misderechos. Por tanto.

"A usted suplico, &c."El juez provee á este escrito "Traslado," y con toque

se conteste dentro de tres dias, 6 acusándose rebeldía,en caso de no hacerse, pone su decreto de "autos, cita-das las partes," y pronuncia definitiva en estos térmi-nos ú otros semejantes.

Aquí el lugar y la fecha"Vistos en el punto sobre remate de tal finca, sanada

en tal parte, el avalúo presentado por el arquitecto D.Fulano de tal, y cuyo avalúo calcula el valor de la fincaen tal cantidad; las almonedas celebradas, para el rema-te de dicha finca; la última, verificada en tal fecha, en laque fincó el remate en D. Fulano de tal, en la cantidadCual y 'con las coneiciones tales y cuales; el escrito quepresentó D. Fulano en. tal fecha pidiendo la aprobaciondel remate; el traslado qué se mandó correr á la otraparte interesada, y la contestacion (ó -renuncia) que ladicha parte dió (6 hizo) con respecto al traslado; las ci-taciones practicadas para la 'decision de este articulo,con lo domas que se -tuvo presente y ver eónvino,•se

-280—clara: que de consentimiento eFpreso de D. Fulano Fedebla aprobar y se aprobó el citado remate en favor deD. N., con las condiciones tales y cuales, sujetándose porel presente auto á las partes á estar y pasar por ello,ahora y en todo tiempo, para lo cual interpone el pre-sente juez su autoridad 'y judicial decreto en cuanto ha-ya lugar en derecho;_y manda: que D. Fulano de tal en-trepe la finca al postor D. N., poniéndole en posesion doella y exhibiéndole los títulos de dominio; pídase. por elactuario el correspondiente certificado á la aduana, deesta ciudad, para que conste el pago del derecho de ahcaba,las, y oficio á la administracion principal de arbi-trios para los erectos consiguientes: y practicado todolo espuesto, dése á D. Fulano de tal por el presente es-cribano certificacion relativa y literal de lo conducentede estos autos, para que le sirva de título de dominio;ahora y en todo tiempo. Así definitivamente juzgan-do, &c."

Se notifica el auto á las partes, y cumplido en todo lomandado por el juez, queda terminado el negocio.

Si en el escrito de- aprobaciqn del remate, no se pidióque se dieran la poSesion y los títulos, se pedirán en,otroescrito posterior; y si la. posesion se ha dé dar judicial-mente, se señalará dia por el juez, é irá él .mismo 6 elescribano por su mandato á darla, levantando este úl-timo. una. acta, de esta .diligencia, cuya acta dice pocomas ó MétIOS:

"En la ciudad tal, y en tal, fecha, el señor juez de le-tras tal de .lo civil, D. Fulano á fin de dar la, posesiondecretada por auto de fecha tantas, pasó asociado delescribano que suseribe, á la rima tal, situada. en tal par-te; y estando en ella presente el Sr. D. S. (el nuevo due-ño),- y D. L, (el depositario), el espresádo Sr. juez tomóde la mano á D. S., é introduciéndole por todas las pie-zas, y departamentos (si se trata deuna casa), aeom.paliándole un gran trecho (si se trata de un campo),jo: que daba y dió la posesion, sin perjuiéío de tercero

----- 281que mejor derecho represente, al espresado D. S., dela referida finca, de la cual no podiá. ser desposeido sinser ántes oido y por fuero y derecho vencido; y aqueltomó la posesion real y corporalmente, haciendo ver-daderos actos de haber entrado en ella, terminandoasí esta dilegencia, que firmaron con el Sr. juez. Doyfé."----Siguen las firmas.

(Práctica universal y constante, con arreglo á las le-yes citadas para la tramitaeion del juicio ejecutivo.)

CAPITULO XXIII,

De la ejecucion de la sentencia de remate.

,Concluido el remate, se procederá á la ejecncion de laEentencia á pedimento del ejecutante,iá quien prévia lapresentacion de la fiaaza respectiva (véase .el CapítuloXVII, pág. 264). se entregará, el importe de la deuda ycostas, si es que no se hizo la adjudicacion á él mismo.Ya dije ántes que esta ejecucion de sentencia es provi-íjonal, y verificada que sea, se remitirán las autos á laíuperioridad, si hubo apelacion.

CAPITULO XXIV,

De los procedimientos del juicio ejecutivo en segunday tercera instancia.

He dicho, hablando de la apelacion en el juicio ordi-nario y en general, que este recurso paule interponersegiétnpre que el interés del negocio de que se trata pasede mil pesos, atendiendo al tenor del artículo 358 de laley de 29 de Noviembre dé 1858, 6 de quinientos pesosgegun la ley de 4-de Mayo de 1857.

-- 282La manera de interponer la apelacion en este juicio,

el tiempo en que esto deba hacerse, quién sea el juez IIquo y quién el juez ad einem, son cosas enteramente igua.les. á las del juicio civil ordinario, y allá, nos remitimospara no incurrir en repeticiones.

Interpuesta la apelacion de la sentencia de remate entiempo oportuno, se concede en el efecto devolutivo—eje-cutivo, como dije antes; Y dada la fianza correspondien-te por la parte que obtuvo, el juez inferior, ejecutadaque sea la sentencia de remate, remite los autos al sn.perior á costa del apelante. (Arts. 399y 400 de la leyde 29 de Noviembre, de 1858.)

La sustanciacion ,y los plazos de la segunda instanciade este juicio, repito que son enteramente iguales á losdel ordinario.

En cuanto á la tercera instancia de este juicio, hoy,en virtud del art. 116 de la ley de 4 de Mayo citada, 'ydel art. 423 de la ley de 29 de Noviembre, citada tara,bien,. no la tiene, ya sea que Ja sentencia de segunda ins-tancia confirme 6 revoque la sentencia de primera.

SECCION SEGUNDA.

De las tercerías, 6 lo que es lo mismo del tercer opositor.

CAPITULO UBICO.

Se llama tercer opositor al que sale en un juicio, seaordinario 6 ejecutivo, alegando un tercer derecho sckbrela cosa que se disputa; y se llama tercería al articuloque se forma en el juicio comenzado, y en cuyo articulose ventila el nuevo derecho del opositor.

El tercer opositor se llama coadyuvante, si viene ad-

4~~ 283hiriéndose á los derechos dél ejecutante ó del ejecutado;y se llama eScluyente, si viene escluyendo estos dere-chos.

Siendo algo confusa en nuestro foro la materia de ter,galas, pondré desde luego lo que está vigente en estaparte,ry en seguida procuraré esplicar los puntos conalguna detencion.

El-tercer opositor, ya sea en juicio ordinario ó ejecu-tivo, cuando coadyuve al derecho de alguna de las par.tes, deberá tornar y seguir el juicio en la instancia y eael estado en que se encuentre al tiempo de la oposicion,sin. poder nunca suspenderlo.

La demanda del tercero que se opone por su propioderecho, esclnyeudo el de las domas partes, deducida eajuicio ordinario, lo. suspenderá, hasta que sustanciada 14tercería con las demas partes, llegue el juicio con el ter-cero al estado en que se hallaba el principal, continuáa-dose bajo una misma cuerda basta determinar la, prime-ra demanda y la tercera en una sola sentencia.

En los juicios ejecutivos, la oposicion suspenderá losprocedimientos, si- el derecho deducido: por el tercerofuere de dominio, y se conferirá traslado al ejecutante yejecutado pdr su órden, con término de tres (has á cadauno, y en vista de lo que espongan se recibirá la causatS prueba, á petieion dé cualquiera de las partes, habien-do méritos para estimada necesaria, ó en su defecto seprocederá con su citacion á la vista y decision del ar-tículo.

El término de prueba será de diez dias improroo.ables, t cuyo vencimiento'podrán instruirse las partes dolas probanzas hechas, para lo cual se entn.2;arán los au-tos á cada una por tres días precisos, y trascurridos quoestos sean, se mandArán traer para sentencia, prévia ci-tacion.

Si la sentencia fuere favorable al tercer opositor, sole entregarán los bienes que se hubiere declarado pen-teneeerle, y el ejecutante usará de su derecho segun

convenga contra los denlas embargados ó contra otrosdel deudor.

Esta entrega uo se hará, sin embargo, sino dando eltercero la fianza correspondiente á favor del ejecutantey ejecutado, de conservar dichos bienes y restituidoscon 'sus frutos para el caso en que la sentencia del juezinferior se revoque en la segunda instancia, cuando éstaproceda segun la cuantía del negocio.

La sentencia sobre tercería de dominio, que se pro-nuncie en el juicio ejecntivo, no impedirá, si fuere con-traria al opositor, que éste promueva sus derechos en víaordinaria contra quien corresponda, en cuyo caso el eje-cutante dará la fianza respectiva, quecaducará si dentrode cuatro meses, contados desde el dia que se otorgue,el opositor no hiciere uso de sus derechos.

La sustanciacion de la tercería, que se funde en la ca-iidad preferente del crédito del opositor, correrá porcuerda separada con el ejecutante y ejecutado, siguien-do sus trámites en la vía ejecutiva en los autos princi-pales hasta la venta de los bienes embargados, cuyo pro-ducto s.. depositará para entregarse al acreedor que ob-tenga la preferencia en la tercería.

Por el hecho solo de la presentacion de la tercería, silo pidiere el ejecntante, se ampliará la ejecucion en otrosbienes del deudor que cubran su crédito.

Si por la ampliacion de la ejecucion se hallaren bie-nes suficientes para cubrir el crédito del ejecutado sinperjuicio del derecho del opositor, se dirigirán los pro-cedimiantos ejecutivos sobre ellos, y el opositor ejerceráel que le competa contra el deudor y los bienes com-prendidos en su tercería.

(Artículos del 404 al 413 de la ley de 29 de Noviem-bre de 1858.)

Lo dispuesto por la ley de 29 de Noviembre citada,en materia de tercerías es el resúmen de la práctica denuestro.. foro, y está conforme con las leyes antiguas so-bre este punto, que son principalmente, la 17, tít. 2,

s.— 285—lib. 11 Nov. Rec.; la 16, tít. 28, lib. 11 del mismo có-digo; la 3, tít. 27, P. 3; y está tambien conforme conlas .doetrivas de los autores, segun se puede ver en elconde de la Cariada, Juic. civ.,. part. 2, cap. 10, nn,12 y sig.; Cur. Filip., part. 2, § 26, núm. 10, § 26,núm. 11.

Se ver pues, por lo dicho, que los dos primeros artí-culos de los copiados aquí sobre tercería, que trae laley de 29 de Noviembre de 1858, hablan del tercer opo-hitor que sale en un juicio ordinario, y están tan clarosesos dos articulos, que no necesitan esplicacion.

El tercero de los artículos citados, comienza ya á ocu-parse de las tercerías que tienen lugar en el juicio eje-cutivo, y establece la regla de cuando se suspenden los'procedimientos de un juicio ejecutivo por la aparicionde una tercería, advirtiendo que para que tenga lugaresta suspension, es preciso que la tercería sea de domi-nio. Pero debe notarse ademas que esta regla lleva lainteligencia de que para suspenderse el curso del juicioejecutivo, es preciso, no solo que la tercería sea de do-minio, sino que se funde en instrumento que sea termi-nante ó que lleve aparejada ejecucion, pues de lo con-trario,.bastaria cualquiera demanda ordinaria por insig-nificante que fuese, para que presentada en juicio eje-cutivo, en calidad de tercería, se suspendiese el cursodel juicio, y quedasen burlados por mucho tiempo cuan-do rmSnos, los derechos del ejecutante que seguia el jui-cio principal. Esto se aclara mas con un ejemplo.

Supóngase que el individuo P. se presenta contra M.eón demanda ejecutiva de diez mil, pesos que constandeberse en una escritura pública. Espedido el manda-miento ejecutivo contra M. y hecho el embargo de ate,en una finca que se creia de su propiedad, se presentaR. con tercería de dominio y ordinaria, y pretende pa-ralizar el curso del juicio ejecutivo, aleo-ando que la ca-sa embargada le pertenece en propiedad, y que no es

ejecutado; pero no funda su aserto en un documento

— talpúblico y privilegiado, sino que se refiere á escriturasque no fijan de una manera terminante su derecho 4 aotros documentos de poca fuerza; en una palabra, se pre-unta con demanda ordidaria.. ¿Podrá pensarse siquie.ra un momento que este derecho dudoso paralice la fuer-za y el curso de un derecho que viene constando -en uninstrumento terminante y privilegiado por las leyes? Esbien sabido en física, que de dos fuerzas desiguales quese oponen, vence la mayor; y en el órden intelectual, eatambien un axioma que de dos demostraciones contrarias,la victoria está por la mas convincente y enérgica.r–Sedirá que en el •ejemplo puesto y en todos los casos queocurran, puede suceder muy bien que el tercer opositorque sale en vía ordinaria, tenga un positivo derecho dedominio en los bienes embargados, y que dé la casuali-dad que se le estraviaron los títulos, ó no los tuviera ensu poder, signiéndosele gran perjuicio de que llegaria árematarse la finca embargada, en la que tal vez tuveáeprecio, de afeccion é imposibilidad de _volverla á conse,guir una vez vendida; y que atendidas estas razones',debia suspenderse el curso del juicio principal, hastadeterminar lo cierto en este punto. Pero repito en con'testacion, que las leyes no deben atender á los casosfortuitos, y .que en el órden natural debe ser preferidoel que se presenta á cobrar una deuda en virtud de uninstrumento privilegiado, que el que se presenta con underecho dudoso en vía ordinaria. Y sobre todo, queen el. caso puesto y en todos los que Ocurran semejantesá él, el. ejecutor principal dará la fianza correspondien-te al adjudicársele en pago de su deuda los bienes' quese creen del acreedor, 6 el importe de ellos: y en virtudde esta fianza es claro qne si los bienes que se creiandel ejecutado no son suyos, los devolverá, al ejecutanteprincipal, 6 devolverá su importe $i resultare no ser delejecutado; y ademas, el opositor tiene tambien á n'ayerabundamiento, en éste último caso, la accion revindica-toria contra cualquier poseedor, y pedirá tambien si quie-

-287—re la cosa suya por medio de la restitucion in íntegrunaque concede la ley 1, tít. 26, P. 3, al que hubiere sid4.condenado por sentencia que se dió en virtud de "ins-trumentos" ó testigos falsos.

En apoyo de la inteligencia que he dado al articulode la ley, sobre que solo se suspenderán los procedi-mientos del juicio ojecutivo si la tercería fuere de domi-nio y se funda, en instrumento que lleve aparejada eje-cucion, viene ademas el artículo 410 de la misma ley,en el que se espresa que la sentencia sobre tercería dedominio que se pronuncie en el juicio ejecutivo, no im-pedirá, si fuere contraria al opositor, que éste promue-va sus derechos en va ordinaria contra quien corres-ponda; por cuyas palabras. en via ordinaria, se ve cla-rísimamente que la ley entiende que el tercer opositorde dominio se habia, Presentado ejecutivamente, es de-cir, con instrumento que traia aparejada ejecucion; yque declarado este opositor sin derechO á la ejecucion,se le deja el remedio de recurrir á la vía ordinaria.

De modo que cuando se trata de tercerías, se debenexaminar principalmente estos dos puntos: 1? Si la, ter-cenia es de dominio ó de preferencia de crédito. 2? Sila accion que se intenta en la tercería de dominio es eje-cutiva íi ordinaria.

Ya hemos visto lo que debe suceder en el juicio eje-cutivo cuando la tercería es de dominio y se presenta,con demanda ejecutiva á ordinaria; y ahora, en cuanto

la tercería sobre preferencia de crédito, ya se presen-te con demanda ejecutiva ú ordinaria, no suspende elcurso del juicio ejecutivo, sino que éste seguirá sus trá-mites en los autos principales hasfa la, venta de los bie-nes embargados, cuyo producto se. depositará para en-tregarse al acreedor que obtenga la preferencia eh latercería.

Los. artículos citados de la ley de 29 de Noviembrede 1858, resuelven tambienla cuestion de lo que debe-rá hacerse si el tercer opositor sale. despues de pronun.

— 288ciarse la sentencia de remate, pues en el mismo hechode no hacer dichos artículos distincion alguna sobre es-to, dejan vigente la práctica del fino, que en nada seopone ála doctrina que ellos arrojan; de manera queuna tercería de dominiO con accion ejecutiVa, suspende-rá los procedimientos del juicio principal del modo mis-mo que espliqúé antes, ya sea que el tercer opositor sal-ga ántes ó despnes de la sentencia de remate; y una ter-cería de preferencia de crédito, ya sea que venga condemanda ejecutiva ú ordinaria, y que se presente ántesó despues de la sentencia de remate, no suspenderá losprocedimientos del juicio principal, sino que se hará laventa de los bienes, y el producto se depositará comoqueda espresado, hasta saberse las resultas.

Estas doctrinas están conformes ademas, con la leyde 4 de Mayo de 1857, artículos del 119 al 130, advir-tiéndose que ya el art. 120 de esta ley, espresa,nentemente que cna,lido la tercería es de dominio, Solosuspenderá el juicio si se funda en instrumento que traeaparejada ejecucion.

En cuanto á los procedimientos en la sustanciacionde las tercerías, quedan esplicados con suma claridad,y solo Me resta poner ejemplos de los escritos de ter-cería ejecutiva de dominio y de tercería de preferenciade crédito-, para que no haya duda alguna en la práctica.

Ejemplo de tercería de dominio:"Sefiorjnez tantos, Atc. Fulano de tal, ante usted,

como mejor' proceda, digo: que he tenido noticia de quese ha embxrga,do una casa en tal calle y con el wItnerotantos, de órden de ese juzgado, y por creerse de la per-tenencia del deudor D. Fulano. La dicha finca es demi propiedad, pues la compré en tal fecha, en virtud deun contrato otorgado ante el escribano tal, y que lié re-ducido á escritura pública, como aparece del instrumen-to público que debidamente acompafío.

"Tengo, pues, un dominio indisputable en dicha casa,para que se me proteja cn él, y en tal virtud, suplico á

289usted, que habiendo por presentado dicho documentoy adMitiendo mi tercería, que es de dominio, se sirvamandar se alce el embargo de la espresacla finca, y seme entregue ella corno á su legítimo dueño, pudiendo elacreedor dirigir su accion contra cualesquiera otros bie-nes del deudor, y que entretanto, se suspendan los pro-cedimientos de estos autos. Por tanto,

A usted suplico, &c."El juez provee: "Por presentado con el documento

que se acompaña. Se admite la tercería en cuanto ha-ya lugar en derecho: córrase de ella traslado por tresdias al ejecutante, y susw5ndanse los procedimientos dolos autos principales." Luego *que conteste el trasladoel ejecutante, se correrá al ejecutado por igual plazo detiempo, y seguirá la tercería los trámites que se han espresado ya.

No es necesario pedir que la tercería corra por cua-derno y cuerda separada, porque es cosa sabida que asídeberá ser.

Ejemplo de una tercería de prelacion ó de preferen-cia de pago:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, ante usted,como mejor proceda, y salvas las protestas oportunas,digo: que como consta por los documentos que debida-mente acompaño, soy acreedor del ejecutado, por talcantidad, que me debe por tales y cuales motivos, y te-niendo un derecho preferente para que se me pague %n-tes que á cualquiera otro interesado, y no poseyendo eldeudor mas bienes que los embargados en estos autos,corresponde que con ellos se haga pago de toda prefe-rencia, bajo fianza que daré de acreedor de mejor derecho. Por tanto,

"A usted suplico, &c."El juez provee poco mas ó n'Olías: "Por presentado,

Az c. Traslado al ejecutante por tres dias."

Seccion tercera.—Del concurso de acreedores_ _ 290Capítulo I.----Del concurso de acreedores en gene-

ral id.Capítulo IL—Del concurso voluntario para pediresperas 291

Capítulo 111.—Del concurso voluntario para pe-dir quitas 295

Capitulo IV.--Del concurso voluniario para ha-cer cesion de bienes 5-,9

290 —

SECCION TERCERA.Del concurso de acre dorEs,

CAPITULO I.

fiel concurso de acreedores en gener91.

He dicho que al juicio ejecutivo suelen seguirlas tetcorlas y el concurso de acreedares; y como ya hablé delas primeras, voy á tratar ahora del segundo.

El concurso de acreedores consiste en la recnion de lopindividuos que tienen créditos contra un deudor .coman,hecha con el objeto de ver cómo se pueden pagar mejordichos créditos.

14`41 concurso de acreedores se divide en voluntario ynecesario.

Un comerciante ó propietario que ha sufrido gra'vespérdidas por alguna desgracia de la fortuna, deberá exa-minar atentamente el estado de su activo y de su pasivo),y hallando diferencia notable en su contra, se hará estapregunta. ¿Puedo reponer la pérdida por medio cle.micrédito ó del socorro pronto de algun amigo, ó cuentosolo con reponerme dentro de algun tiempo? Si el cré-dito o los ausilios de los amigos están prontos, el comer,cante está salvado; pero si por desgracia no« es así, ha-brá que recurrir á otros remedios que son de mas cate-goria. Estos remedios son: ver primero si los acreedo-res quieren conceder esperas mientras el comercianterepone sus fondos; 6 ver, no siendo eso posible, si quie-ren los acreedores, en vista de la desgracia inesperadaque causó el atraso del deudor, perdonarle alguna partede las deudas, que de otra manera pueden perderse

— 291 —en su totalidad; y por último, si esto no es tampoco po-sible el deudor deberá ceder en pago los bienes que lequedan á sus acreedores,. Estos tres remedios que pue-de. escoger el deudor, atendida la menor á mayor grave-dad del caso, forman el concurso voluntario.

Pero si los referidos remedios no se toman S. tiempo,puede venir el concurso necesario, que tiene lugar entres casos:

Cuando alguno de los acreedores pide ejecueion con-tra el deudor, y dos 6 mas se oponen, alegando preferen-cia y con accion ejecutiva; cuando muerto el deudor sepresentan los acreedores en el juicio de su testamenta-ría, y cuando el deudor se fuga ó quiebra y sus acreedo-res piden sus bienes.

j Consideraré por separado el concurso voluntario y elnecesario en sus 14espectivos casos, advirtiendo que el vo-luntario procede del deudor coman, y es por lo mismouniversal á todos los acreedores, rniéntras que el necesa-rio procede de los acreedores, y es por lo mismo parti-cular á los que se presenten en él.

CAPITULO II,

Del concurso voluntario para pedir esperas.

Las esperas consisten en la moratoria que pretende eldeudor para pagar á sus acreedores..

Examinaré aquí quiénes pueden pedir esperas, quié-nes debell y pueden concederlas, cuándo pueden pedirselas esperas, y cuáles son los trámites del concurso en quese piden,

,En cuanto al primer punto, desde- luego se ve quepueden pedir esperas los deudores que hayan sufrido al-gun quebranto en su fortuna, y que se requiere que eldeudor proceda de buena fé, sin haber hecho fraude 'niengaño (LL. 5, tít, 15, P. 5; 95, tít. 15, lib. 2, y las 13

292—y 14, tít. 8, lib. 8 Ree. de indias); puede pedir esperastambien el apoderado con poder bastante, y no solo losparticulares, sino las corporaciones; pero á los albaceas.les están prohibidas las esperas, segun la ley 28, tít. 7lib. 1 de la Rec. de Lid.

Con respecto á lo segundo, hoy que se respeta tantola prt ! iedad, no pueden ser concedidas las esperas por.el gob:erno cuando se trata de intereses de particulares,como sucedia antiguamente, y á, cuyas esperas se llama-ba InoratoTia, sino que solo pueden concederlas los acree-dores, que son los verdaderos dueños de sus créditos, yen cuyo arbitrio está, por lo inismo, conceder 6 no lasuspension del pago de dichos créditos.

Con respecto á cuándo deben pedirse las esperas, laley 5, tít. 15, P. 5 exige que se pidan ántes de que eldeudor haga cesion de bienes, y exige ademas para quesean válidas, que todos los créditos sean verdaderos' yno simulados, que conste dicha coucesion por instrumen-tos legítimos, pues no basta la confesion del deudor niel reconocimiento de su vale, y que se citen y convo-quen á un lugar hados los acreedores, aunque podrá eldeudor verlos uno á uno, especialmente cuando alguncsresistan la concesion.

El beneficio de la concesion de esperas puede renun-ciarse, pues el deudor tiene despues el de ,la, cesion debienes, que no puede renunciar.

Los procedimientos en el concurso de esperas se re-ducen it los siguientes. El deudor formará listas de sushaberes y deudas, y las presentará al- juez ordinario dellugar, acompafiarido un escrito que dirá poco mas IVménos: •

"Sefior juez tantos, ke.: Fulano de tal, ante usted,como méjür proceda y .salvas las protestas 'oportunas, di-go: .que por motivos independientes de. mi voluntad ypár una desgracia de la fortuna, que tuvo lugar de• tal'matera, me 'hallo en el caso de no poder cumplir doc-tamente mis compromisos CO31110 cwisiera, y creyendo-quo

-293 —podré hacer esto dentro de tanto tiempo, en que calculome repondré de las pérdidas que he sufrido, he deter-minado solicitar de mis acreedores la espera del referido15-lazo, suficiente para poder pagarles. A este fin, pre-lento las adjuntas listas, en que cOnstan mis haberes,que importan tanto, y mis deudas, que se elevan á cuan-to, protestando ser legales y fieles las dichas listas; ypara que tenga efecto dicha gracia, á tisted suplico quehabiéndolas por presentadas, se sirva mandar convocar-á todos los acreedores que constan en las citadas listas,'á la junta que deberá celebrarse en la presencia judicialel dia y hora que usted seíiale, para tratar de dicha es-pera, y en el caso de estar conforme la mayoría de losacreedores, se sirva Usted aprobar dicha espera, conde-nando á los disidentes á que estén y pasen por ella, porser así justicia.

"A usted suplico, &c."Otrosí digo: que F. y N., acreedores contenidos en

las listas citadas, están avecindados en tal parte, y paraque pueda citárseles á dicha junta, conviene que al efec-to se despache exhorto al señor juez de letras de dichopunto, con insercion de este escrito. Fecha nt supra."

El juez provee: "Por presentado con los documentosque acompaña. Hágase saber á todos los acreeeorescontenidos en las listas, que concurran por sí tí por me-dio de apoderado á la junta que sé ha de celebrar en lapresencia judicial tal dia, á tal hora, en tal parte, enJa, inteligencia que de no presentarse, les parará el per-juicio que haya lugar en derecho. y en cuanto al otro-El, líbrese el exhorto que se pide."

Llegado el dia de,la junta, se rettnen los acreedoresca el rugar fijado, y deliberan it presenci/ del juez sobresi admiten ó no las: esperas; y si las admiten, Por cuán-to tiempo, siguiéndose en la deliberacion el voto de lamayoría, entensliéndose por mayoría la reunion de aque-llos á quienes se debe mayor suma, 6 la de los que -sonmas en número cuando todos' son iguales en las deudas:

— 294 —de todo lo cual se levantará un. acta que firmarán loaconcurrentes ccu el juez. Si todos los acreedores con-vienen unánimemente en conceder las esperas, el juezproveerá inmediatamente despttes del acta de la junta:"-Vistos los efectos de la junta anterior, en que se tratóde si se admitian 6 no las esperas pedidas por D. Fula-no en su escrito de tal fecha, se conceden dichas esperaspor tanto tiempo, de consentimiento de todos los intere-sados, y sin perjuicio de tercero; y en • consecuencia, socondena á los interesados á estar y pasar por ellas, paracual, el presente juez interpone su autoridad y judicialdecreto."

Cuando la mayoría de los acreedores concede -las es-peras y la minoría las niega, el deudor presenta un es-crito al juez, pidiendo se obligue á estos últimos á pasarPor las dichas esperas. El escrito dirá:

"Señor juez tantOs, &C.: Fulano de tal, ante usted,como mas haya lugar en derecho-, y salvas las protestasoportunas, digo: que habindo sufrido algunos contra-tiempos en mi fortuna, me vi precisado á contraer cuna-tiosas deudas, de manera que no alcanzan ya mis bienespara pagarlas con la puntualidad que exige la buena féy que ,yo quisiera. En tal virtud, he reunido á mis acree-dores y he podido obtener de la mayoría de ellos en can-tidad de créditos, que me concedan la gracia á que as-piraba, de esperarme para su pago hasta .tal tiempo, se-gun todo se acreedita del testimonio autorizado que- endebida forma presento (ó‘de los autos que se siguen an-te usted); y habiéndose negado la minoría de mis acree-dores, que son Iiinlaho y Mengano, á suscribir esta espe-ra,, suplico á usted que teniendo por presentado dichodocumento, se sirva condenar á dichos acreedores á queestén y pasen por la gracia concedida, sin que miéntraase cumpla el plazo señalado puedan inquietarme con la'Sclamacion de sus créditos. Por tanto,

"A_ usted suplico, &e."El juez provee: "Por presentado con el documento

-295—que se acompaña. Córrese traslado de este escrito á losacreedores D. Fulano y D. Mengano."

Centesta,do el traslado por dichos acreedores, y aten-didas las razones que'espongan, el juez mandará ó no elqué estén y pasen por la espera que concedió la ma-yoría.

Tarnbien puede el deudor hablar en lo privado á cadauno de sus acreedores, para que le concedan las espe-ras y firmen el convenio; y ya entónees se presentará aljuez para que se ratifiquen las firmas y se condene á laminoría á pasar por ellas, si no todos los acreedores qui-siron convefiír.

:Regularmente las esperas se conceden por el términode cinco Míos, aunque la duraeion del plazo queda al ar-bitrio de los acreedores, atendida la, peticion del deu-dor, quien si Ve que no puede pagar dentro del términoque le quieren conceder sus acreedores, podrá hacer ce-sion de bienes. (L. 5, tít. 15, P. 5 y sus glosas,.Gomeztlib. 3, Variar,. cap. 3, n. 63; Cur. Filip. , part. 2, § 24,n. 8.)

CAPITULO IIL

Del concurso voluntario para pedir quitas.

La remision, pacto de no pedir, 6 eondonacion quelos acreedores hacen al deudor, de una parte de sus deu-das, es lo que se llama quita. 6 quitas.

Pueden solicitar las quitas los mismos que dijimos án-tes podian.pedir esperas, con tal que no hagan fraude nisean los acreedores sospechosos, al ménbs la mayoría, niparientes del deudor. (Greg. Lop., glos. 2 de la 1. 69tit. 15: P. 5, y Febr. de Táp., tom. 5, tít. 4, cap. 5, n. 3.)

La misma razon natural indica que las quitas debensolicitarse ántes de hacer cesion de bienes, y que puede

20

— 296 --renunciarse el beneficio de aquellas, lo mismo que el delas esperas.

Solo los acreedores pueden conceder quitas, puestoque ellos son los duefios de sus créditos, y que así lo pre-viene la L. 32, tít. 18,-P. 3.

Los trámites de este concurso son enteramente igua-les á los del anterior. El que pretende las quitas pre-sentará un escrito al juez ordinario, en la misma formaque el quese usa para pedir •speras, el juez mandarácitar á junta á los acreedores listados, y reunidos estos,determinarán por mayoría de créditos si conceden ó nolas quitas, y al acreedor que citado no comparece, leperjudica la quita concedida por los demas, ménos endos casos: cuando su crédito es mayor que todos losotros, y cuando tiene hipoteca especial 6 tiene en pren-da,alguna cosa del deudor, y los deluas son personales(L. 6, tít. 15, P. 5), y Gregorio Lopez dice en la glosa6 de la ley citada, que en este caso 110 le perjudicarla laquita, aunque estuviese presente,si no consintió,.ybrero estiende la escepcion á la hipoteca. general.

Puede tainbier, el deudor hablar en lo privado á susacreedores para que le concedan las quitas, y presentar-se luego al juez, como queda dicho respecto de las es-peras.

CAPITULO IV.

_Del concurso voluntario para hacer cesión de bienes.

La cesion de bienes consiste en que el deudor, no pu-diendo cubrir sus compromisos, entregue sus haberes álos acreedores para que estos se paguen como mejorpuedan.

Pueden usar del beneficio de la cesion de bienes, nosolo los particulares, sino tambien cualquiera comunidad,

pueblo ó menor; y aunque no está espresamente estable-cido que el pueblo pida licencia, al gobierno, ni que elmenor necesite informacion de . Utilidad y decreto judi-cial, lo mas seguro es no omitir_ estas circunstancias, se-gun observa Febrero en su tomo 5?, tít. 4, cap. 1.?, núm.3. Respecto del menor, su curador es el que debe pro-mover la cesion. Tambien puede hacer cesion de bie-nes el albacea testamentario á quien no alcanzan los bie-Irles del difunto para hacer la particion entre los deudo-res. En la práctica no se admite á los clérigos el ha-cer cesion de bienes, ni la pueden hacer tampoco los ar-rendadores de rentas, sus fiadores y abonadores (L.tít.,9, lib. 9 de la R.); ni los que ocultaron bienes y ce-}ebraron ventas y contratos con ánimo de hacer quiebra;finalmente, ni los mercaderes y comerciantes que alzarenú ocultaren bienes, pues á estoslos reputa la ley como!adrones públicos. (LL. 1 y 2, tít. 32, lib. 11 de la N.)Gregorio Lopez, en la glosa 4 á la L. tí, tít. 15, P. 5,asienta que no puede hacer cesion de bienes el deudorque obtuvo esperas de sus acreedores y que gozó de ellas;pero no. estando espresa, en la ley esta prohibieion, nóexiste razon bastante para imponerla, y ménos en el ca-Ro muy posible de que las, esperas hubiesen sido inútilesal deudor por razon de sus desgracias.

La cesion de bienes puede ser de dos maneras: volun-taria ó estrajudicial, que es la que hace el deudor encontrato estrajndicial con sus acreedores, y con las con-.1iciones en que ambos convengan; y necesaria óque es el beneficio que la ley eoncede al deudor desgra-ciado y de buena fé, á quién se permite hacer ante eljuez el abandono de todos, sus bienes á sus acreedcres.(I.4. 1, tít. •15, P. 5.) Esta cesion se llama necesarias,porque si,e1 deudor procede de .buena fé, tienen que ad-mit,irla necesariamente los acreedores, si no es cuando laintenta hacer algún deudor; á. quien la ley se lo prohibe.Antiguamente era preciso que el deudor estuviese pre-so para que .se le , admitiese . l .cesion; pero ahora se

-298—admite aunque se halle en libertad, salvo que haya co-metido delito que merezca pena corporal.

No puede el deudor renunciar'váliclamente en sus con-tratos, ni aun con juramento, el beneficio de la cesion;porque la cláusula de la renuncia y el juramento, llega-rian á ser de estilo, y }miau inútil el beneficio de la ley,no solo en Perjuicio del deudor, sino tam bien en el de sufam ji ja.

La ley quiere que en la cesion queden comprendidostodos los bienes del deudor, y solo esceptúa su vestidoordinario. (L. 1, tít. 15, P. 5.) Pero los autores„apo-yados en sólidas razones, esceptúan tambien los-instru-mentos.de la profesion, arte ú oficio que el deudor ejer-ciere; pues de otro modo quedaria privado de los mediosde procurarse la subsistencia y de adquirir otros bienespara completar el pago de sus deudas; y aun parecejusto que se estienda la escepcion á todas aquellas cosasque las leyes han declarado esentas de traba, y que ya-enumeré al hablar de los bienes sobre que puede recaer-ejecncíon, débiéndose taller presente lo que allí mismodije sobre las personas que gozan el beneficio de compe-tencia.

La cesion jndicial no confiere á los acreedores la pro-piedad de los bienes del deudor, sino el derecho de ha-cerlos vender y percibir los frutos hasta la venta paracubrir el importe de los créditos. (L. 1; tít. 15, P. 5.)

El deudor no queda libre de sus deudas por la cesionsino hasta la cantidad concurrente del valor de los bie-nes abandonados; de modo que en caso de no ser estosbastantes, si despues llegare -á mejor fortuna, deberácompletar el pago de las deudas, aunque reservándoselo necesario para su manntencion. (L. 3, tít. 15, P. 5.)

El fiador no queda libre de la fianza por la cesion; yasí podrán reconvenirle ó demandarle losacreéelores_pa-ra que pague las deudas, en cuanto no alcancen los bie-nes del principal deudor. (L. 3, tít. 15., P. 5.)

Los efectos del beneficio dé la eesion de bienes con-

-290—oisten hoy, por partedel deudor, en que se libra de con-testaciones con sus acreedores miéntras se susta,ncía, elconcurso, haciéndose acumulaeion de autos, y por partede los acreedores, en la porcion que puedan salvar desus créditos.

"Visto ya quiénes pueden hacer cesion de bienes, loscasos en que ella tiene lugar, y loa efectos del beneficio,pasemos á los procedi'mientos materiales.

El deudor que quiera hacer cesion de bienes, .formauna lista de sus haberes y otra de sus deudas, y las pre-senta en papel .sellado de actuaciones, al juez ordina-rio del lugar, con un escrito que dirá poco mas ó mé-nos:

"Sefíor Juez tantos, &c.. Fulano de tal, ante usted,por el °curso que, mas haya lugar en derecho, y salvaslas protestas oportunas, digo: que á causa de aconteci-mientos desgraciados y de cambios de fortuna que .noestaba en mi mano evitar, y que consistieron en tal ycual cosa, mis negocios .han sufrido quebrantos de talconsidera,cion, que me veo al presente en el caso de so-licitar la cesion de mis bienes, puesto que no me esoíble llenar debidamente mis compromisos, como quisie-ra.„ y que el medio que propongo es el único que se mepresenta favorable. para libertarme de una bancarota.

"En tal virtud, pido á usted que atendidas las causasespuestas, se sirva dar por presentadas las dos listas demis bienes y deudas, que acompafío á este escrito, im-portando las primeras tanto y las segundas cuanto, ba-jo protesta de ser las dichas listas legales y -fieles, y pi-do tambien se sirva usted convocar á, mis acreedores pa-ra, que resuelvan si admiten la cesion propuesta, hacien-do acumulacion de los autos que se sigan en los tribu-nales por cobro de créditos contra aii,)/ nombrando en-tretanto un depositario de mis dichos bienes. Por tanto?

"A usted suplico; &c."El juez. examina las_ listas, y. .si hay tres acreedores

cuando rnénos, que es el menor niimero que se exige

— 100--para que haya concurso, provee: "Por presentado conlos documento§ que sé acompañan. Cítese á los acree-dores para tina junta 'que tendrá lugar en tal dia y á talhora, bajo el apercibimiento de que si no concurren, lesparará el perjuicio. que haya lugar en derecho; y hágasela acumulacion que se solicita."

A los acreedores ausentes se les citará por medio deexhortos, y si no se sabe dónde están, se hará la citapor medio de avisos- en los periódicos ó parages pú-blicos, pues este concurso es universal, á diferencia delnecesario en que solo serán citados lbs-- acreedores queBe presenten. Si no comparecen los ausentes dentro deltérmino señalado, se les nombrará un defensor que losrepresente.

Llegado el dia de la junta para que se hizo la cita, sereunen los acreedores y deliberan sobre los varios pun-tos á que da lugar un concurso, y de los cuales se for-n'u una idea leyendo un ejemplo del acta que se levantasobre dicha junta. Dice el .ejemplo:

"En tal dia, como señalado para la junta á que mandócitar el señor juez de estos autos D. Fulano de tal, sereunieron en su casa con tal objeto los señores siguien-tes: (aquí los nombres de los acreedores.) Antes de co-menzar, dijo el señor juez que se le habian presentadolos señores tales, á manifestarle que no coneurria,n á lajunta por sus ritlichas ocupaciones; pero que se suscri-bian á la mayoría de votos. En seguida, se leyeron porraí el escribano, tanto la descripcion de bienes y deu-das, como el escrito y auto con que dan principio estasdiligencias, quedando enterados los concurrentes del con-tenido de ellos. (Si el cesionista ha descubierto algu-nos otros créditos, los manifestará aquí para que se ten-gan presentes.) Se trabó luego la discusion sobre si seadtnitia, 6 no la cesion que se formalizaba. Se admitióen seguida por unanimidad ó mayoría de los acreedores(quedando adheridos, por consiguiente, los señores ta-les, que no concurrieron, pero que avisaron estarían- por

-301 —la que determinarra la, mayoría.)—Se trató luego sobre

habria de nombrarse junta menor ó síndico para elconcurso, y sobre si el nombrado habia, de reunir el car.go de depositario; y acordado que se nombrara síndicodepositario, se entró en disension sobre las facultadesque debia.n concedérsele, conviniendo en que fueran lasde hacerse cargo de todos los bienes correspondientes alcesionista; la de depurar y liquidar las cuentas con to.dos los acreedores; la de ratificar la existencia de todoslos bienes listados, y descubrir los denlas que pertenez-can al concurso; la de poder vender tales y cuales cosas,la de poder transigir, &c., &c., y la de formar el pro-yecto de graduacion, para que enterados de él los acree-dores, acuerden su aproba,cion ó la que tengan á bien.Fijadas así las atribuciones del síndico (ó las de la jun-ta .menor), se procedió á. la votaciort del que debieraserlo (6 de los individuos que debieran componerla),habiendo resultado electo (ó electos) D. Fulano de tal,(6 los señores tales), quien (6 quienes) en consecuencia,pidió (ó pidieron) que para el cumplido desempeño delencargo con que se le (6 se les) honra, se le (ó se les die-Se constancia autorizada de su nombramiento,. pues deotra manera no podrian acreditar su personalidad. Conlo que se terminó la junta, firmando esta acta que se le-vantó de ella los concurrentes con el señor juez. Doyfé."

Siguen aquí las firmas,

El juez provee en seguida el siguiente auto: "Vistoto acordado por los acreedores en la junta anterior, seda por admitida la cesion de bienes, en cuanto ha lugarpor derecho; y dése á D. Fulano de tal (el síndico) (6 álos señores tales, si fué junta menor) una copia autori-zada del acta de la junta,, en que consta su nombramien-to (ó sus nombramientos.)

En seguida, todas las demandas que pongan los mis-mos acreedores ú otros nuevos que aparezcan, y en ge-

— 302--neral todas las diligencias, se entenderán con el sindicodel concurso ó con la junta menor, que como hemos vis-to, quéda,n representando el dicho concurso, sirviéndolesde poder para acredi¿ar su personalidad en todos losjuicios que se promuevan, el acta de sus respectivosnombramientos, en cuya acta irán detalladas las facul-tades con que fueron investidos, sin que puedan esce-derse en ellas, sin la nueva concesion de los acreedoresTeunidos.

El cuaderno en que corren las constancias que hemosexaminado hasta aquí, es el que se llama principal, y á.él se seguirán agregando las diligencias que toquen á laprosecucion del concurso, como las actas de otras jun-tas en que se resolviere algun punto, hasta la presenta-cion de las cuentas del síndico ó de la junta menor, elproyecto de graduacion si se acordó que lo hubiera, yJa Sentencia que recaiga sobre la dicha graduacion ó elórden con que se han de pagar los créditos. Todos losdemás incidentes que se ofrezcan, como el negocio enque se trate de la venta de bienes ú otro cualquiera, de-berán correr por cuaderno separado, debiendo tenercuidado el escribano de numerar los cuadernos segun elórden en que aparezcan, para evitar la confusion.

Cuando hay disputa entre los acreedores de un con-curso se atenderá á lo que diga la mayoría, entendién-dose por ésta lo que dejo esplicado al hablar de las es-peras.

Al terminar los capítulos en que se trate 'de los con-cursos, pondré el órden en que han de ser pagados loscréditos, segun sus especies. (Leyes 1, 3 y 4, tít. 15,P. 5 y sus glosas, y los autores al hablar de la cesion debienes.)

LIBRO TERCER0, '

--Del íjen

entivo, de las- ter-cerías y del cocurso de acreedores.

Capitulo V.—Del concurso necesario que tiene lu-gar cuando alguno de los acreedores pide eje-cucion contra el deudor, y dos ó mas se oponenpretendiendo su 303

Capítulo conerse, neceF:ario que tienelugar cuando muerto el deudor su presentan losacreedores en el juicio de su tetarnentaría. . 305

Capítulo "VIT.—Del concurso necesario que tienelugar cuaudo el deudor hace fuga ó quiebra, ysus acreedoi‘cs se presentan pidiendo sus bienes. id .

Capítulo .VICL—Del órden en que deben pagar-se los c-,(u.litos en un concurso, y de la senten-(:,rt de graduacion • 310

Capítulo 1X.—¿Qué sucede cuando se presentannuevos acreedores desones de formado el con-curso?. 320

-303--

CAPITULO V.

Del concurso necesario que tiene lugar cuando alguno delos acreedores pide e jecucion contra el deudor, y dos

mas se oponen pretendien 4o su pi eferencia.

Dijimos ya lo que era el concurso necesario y en quécasos tiene lugar, siendo uno de ellos el objeto de estocapítulo. Dije tambien que el concurso necesario, co-mo que no procede del deudor comun, sino de los acree-dores que se presentan contra éste, es particular á soloellos.

,En cuanto á los procedimientos en este concurso, sonlos siguientes. Se supone que hay ya un juicio ejecu-tivo cotitra el deudor, y que en este estado de cosas se-presentan otros dos ó mas acreedores, alegando prefe-rencia, pues entónces uno de éstos previene el concursóy pide que se forme. El escrito en que se hace este pe-dimento, dice poco mas ó tnénos:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, ante usted,por el °curso mas oportuno, digo: que en este juzgadoB-e están siguiendo, ademas-de estos autos ejecutivoscontra N., por cobro de tal cantidad, otros á instanciade S. y de .11., con igual objeto; y á fin de que 110 sedi-vida la continencia de la causa, ni sean contradictorialas providencias que recaigan en .cada uno de dichosprocedimientos; y para que todos los acreedores puedancobrar sus créditos segun su privilegio y preferencia, sicorno hay motivospara temer, no alg,nzan para satis-facerlos los bienes todos del deudor, se está en el casode que se declare á éste en concurso necesario. Pórtanto, suplico á usted se sirva mandar declarar el con-curso necesario, acumulándose todos los autos espresa-dos, y convocándose eu la forma ordinaria, junta gene-

-301ral de acreedores, lo cual se haga saber al deudor paralos efectos oportunos.

"A usted suplico, &c."El juez provee: "Acumúlense á estos autos todos loa

demas de que se ha hecho mencion, y se da por preveni-do el concurso necesario á-los bienes de N.: procédaseen consecuencia.á convocar á todos lps acreedores queresultan de los espresados autos, y á todos los demasque pueda haber contra el mismo deudor, á cuyo efecto,cítese á los que haya en esta poblacion y envíense ex-hortos para los ausentes, publicándose avisos en los pe-riódicos para los ignorados, para que todos concurranpor sí ó por medio de personas autorizadas, á la juntaque se ha de celebrar en tal parte y en tal dia, bajoapercibimiento que de no verificarlo, les parará el per-juicio que haya lugar./,

Llegado el dia de la junta, se • reunen los acreedoresen la presencia judicial y nombran su síndico ó juntamenor que los represente, detallándole las facultadesque le concedan, y levantándose de todo un acta, de lamisma manera que se hizo cuando la cesion de bienes.Las diligencias todas se entenderán en seguida con elsíndico ó con la junta menor, y los trámites subsecuen-tes y la formacion de cuadernos de este concurso son losmismos que marqué para la cesion de bienes.

Si habia algun opositor en vía ordinaria al formarseel concurso necesario, deberá continuar su oposicionhasta la sentencia declarativa, y entónces, si obtuvo,presentará su derecho para que se le tenga por parte enel concurso, si aun no ha terminado éste, ó para que sele pague por los acreedores que tengan ménos derechoque él, pues al hacerse los pagos en un concurso, es sa-bido que se da la fianza de acreedor de mejor derecho.(Práctica universal, conforme á las leyesde los concursosde acreedores, y de la sustauciacion de los juicios.)

— 305 ---

CAPITULO VI.

Del concurso necesario que tiene lugar cuando muerto eldeudor se presentan los acreedores en el juicio

de su testamentaría.

Igualmente cuando muerto el deudor se presentanxna,s de dos acreedores con accion ejecutiva en el juiciode la testamentaría de dicho deudor, uno de ellos pideque se haga acumulacion y se forme concurso; y el es-crito en que se hace esta peticion, y el auto que proveoel juez, son los mismos que para el concurso del capítu-lo anterior, siendo tarribien iguales del todo los pro-cedimientos subsecuentes y la formacion de los cua-dernos.

Pasemos al tercer caso.

CAPITULO VIL

Del concurso necesario que tiene lugar cuando el deudor hacefuga 'ó quiebra, y sus acreedores se presentan pidiendo

sus bienes.

Las diligencias que deben practicarse en caso de quie-bra ó fuga del deudor, constan claramente en el capítu-lo 17 de las Ordenanzas de Bilbao.

Toilo comerciante que haya de dar punto á sus nego-cios, debe formar un estricto puntual de todas sus deii.das y haberes que le pertenezcan, citlindo los libros consus fólios y números, y lo entregará por sí ó por otrapersona al juez.

El juez, luego que por este medio ú otro legítimo, se-pa que algun comerciante se halla en estado de quiebra,pasará á su casa con escribano; asegurará la persona del

— 306 ----quebrado si puede ser habida; recogerá todas las llaves;.hará embargo é inventario de los papeles y libros, querubricará el escribano al fin de las partidas de cada cuen-ta, como tambien de las alhajas, mercaderías, dinero ydemas efectos, incluso el menage, con la espresion demarcas, números, pesos, piezas y medidas; hará fijaredictos públicos, ofreciendo premio al que diere razondel paradero de libros, papeles, mercaderías ú otras co-sas que hayan podido estraerse ú ocultarse con anterio-ridad; hará notificar en el correo que no se entreguecarta alguna al quebrado ó sus dependientes, sino al juz-gado; nombrará depositarios interinos que se encarguende lo embargado por su inventario; reunirá despues ála mayor brevedad, á los acreedores que hubiere en ellugar y á .otros que representen á los ausentes, y haráque nombren nuevos depositarios, caso de que no con-firmen el nombramiento de los interinos, y que elijan en-tre ellos mismos síndicos comisarios; y si en alguno otrojuzgado se hiciere embargo de bienes correspondientes ála quiebra ó concurso, se despacharán cartas de exhortoé inhibicion, para que se remita. todo al juicio universal,al que deberán venir todos los acreedores.

Los síndicos se harán cargo de los libros y. papeleadel fallido; reconocerán en ellos por sí ó por personasprácticas, el número y ellidad de los acreedores, y losefectos y créditos del fallido; darán aviso á los acreedo-res ausentes, y les pedirán que dentro de quince diasremitan sus poderes con las cuentas que tuvieren; haránlas diligencias necesarias para el recobro 6 despacho delos efectos ó créditos que resultaren de los libros á favordel fallido; examinarán si los libros se hallan con la cor-respondiente formalidad y puntnalidad de asientos; pro-.cederán á la formacion de una memoria general de las.deudas, haberes, efectos y negocies del fallido, con se-paracion de los acreedores privilegiados y personales; yllegados que sean los poderes y cuentas de los acreedo-res foráneos, y reunidas las de los del lugar, .que debie-

---- 307 ----ron presentarlas dentro de los ocho primeros dias des-pues del nombramiento de los comisarios pasarán avisoit todos los acreedores del lugar y á los apoderados delos de fuera, señalando dia para nueva junta general.En ella darán cuenta los comisarios del resultado de susdiligencias y trabajos; manifestarán. si podrá arreglarsela cuenta general con solo, el ausilio de los libros, ó siserá precisa la asistencia del fallido, para hacerle venircon consentimiento de la junta y aprobacion del juzgadoy harán .presentes las proposiciones de ajuste que puedaél haber hecho, para que los acreedores resuelvan. Siem-pre que entre los acreedores hubiere variedad de opi-niones, deberá estarse á lo que diga la mayoría de cré-ditos, sin entrar, para hacer mayoría, !Os acreedores pri-vilegiados, y las resoluciones de esta mayoría se manda-rán cumplir por el juzgado, y se llevarán á efecto, no'obstante cualquiera oposicion ó apelacion de la mi-noría.

Si entre las cuentas del fallido y las de algun acree-dor se encontrare diferencia, darán parte los síndicos aljuzgado, que decidirá de ella oyendo al interesado y álos denlas acreedores. Si alguno se supusiese acreedorsín serlo, será condenado en las costas que causare (se-gun la práctica de hay), y puede imponérsele una multapor el fraude; y si el quebrado tuviere parte en estas si-mülaciones, será ca,stiga,do como fraudulento y alzado.

Es nula toda convencion particular entre el quebradoy alguno de los acreedores sin consentimiento de los de-nlas. Lo son igualmente los pagos que hicieren las per-sonas próximas á quebrar, de débitos cuyo plazo no es-té cumplido el dia en que se publtcare la quiebra, y losdeudores del fallido no pagarán sino á los síndicos delconcurso, bajo pena de segunda paga.

Las letras de cambio, vales, libranzas, alhajas y mer-caderías enteras ó empezadas, que se hallen en poder,del fallido por vía de comision 6 depósito confidencial,se entregarán por Orden del juzgado á sus respectivos

— 308 —dueños, que deberán pagar ántealos gastos suplidos porel quebrado y las anticipaciones. que hubiere hecho so-bre los tales efectos. Tambien se entregarán al comi-tente propietario las cantidades que estuvieren adeudan-do los compradóres de mercaderías vendidas en comision,y aun las letras que los mismos hubiesen girado para elpago, si se hallaren sin negociarse por el fallichz; pero sise hubieren negociado ya, ocurrirá el comitente al con-curso como acreedor personal.

Las mercaderías que el fallido hubiere recibido de sucuenta., por mar, ó comprado en tierra, y se hallaren en-teras 6 empezadas sin haber pagado todavía su valor enel todo' serán devueltas al remitente ó vendedor, hastacubrir la cantidad que tuviere que haber del fallido; pe-ro si éste vendió alguna parte de ellas, las deudas quede esto resultaren, entrarán en la masa comnn del con-curso. Si el fallido hubiese recibido conocimientos demercaderías que todavía no hayan llegado á su poder, ycuyo precio no haya pagado, se devolverán al remitenteaunque el quebrado haya cedido ó endosado los conoci-mientos á otro.

Siempre que el fallido hubiere cedido 6 endosado co-nocimientos, ó vendido mercaderías que no babian lle-gado á su poder, la tal venta ó cesion se tendrá por nu-la, aunque haya pagado ya su valor al remitente, y re-cibídole del comprador, y las tales mercancías, llegadasque sean, se aplicarán á lit, masa comun del concurso.

Ningun acreedor será preferido en mercaderías que sehallen pertenecientes á él en casa del fallido, si despuesde cumplido el plazo á que se las vendió, y otros seismeses mas, no le hubiere demandado judicialmente suimporte, y deberá acudir al concurso con los demas acree-dores no privilegiados

Si la quiebra sucediere en persona de lonja 6 tiendadonde se vende por menor, todas las mercaderías que sehallaren todavía enfardadas, encajonadas ó ernbarricaedas, Con sus marcas y números, se devolverán á sus due-

— 309iíos acreedores, en los términos esplicados hasta aqui;pero si se hubiesen deshecho los fardos, y abierto lasbarricas y cajones, se entregarán á los dueños. vended°ares las piezas que se hallaren enteras, siendo géneros deropa y otras cosas que se varean, y tambien lo que sejustificare pertenecerles de las cosas líquidas 6 vendiblespor peso; mas las piezas empezadas y las cosas menudasde quincallería ft otra naturaleza, que se hallaren sueltasde los paquetes, fardos y cajones con que se recibieron,se han de aplicar á la masa del concurso.

Las mercaderías que se reciben sueltas sin distincionde marcaS ni de números, como los granos y otras, seentregarán á los acreedores que-no hubieren cobrado suvalor, si por los libros del quebrado ó en otra forma, seaveriguase que les pertenecian; pero si las 110 pagadasse hallaren mezcladas con las de otros que ya lo estánse repartirán á prorata entre los tales acreedores y losdel concurso.

Si un vendedor de mercaderías tomare en pago alga.na letra á cierto término, dentro del cual el comprador

- de los géneros, librador ó endosador de ella, faltareá sucrédito, encontiándose existentes los géneros en casadel quebrado, quedarán en depósito hasta que la letrasea satisfecha; pues si no lo fuere, se le deberá hacerpago con sus géneros, y la letra quedará á beneficio delcon curso.

Los autos de un concurso, por quiebra, constan de va-rios cuadernos, como el de declaracion de la quiebra, enque consta cómo se supo el hecho y el inventario que sehizo de los bienes, hasta citar á los acreedores á juntageneral: otro de la administracion'de la quiebra en queconstan los gastos ordinarios y estraoydina,rios: las re-clamaciones contra el síndico que comprare bienes 'delfallido, las cuentas de administracion,- &c. Suele for-malse. otro cuaderno que se llama de retroaccion de laquiebra, en el que se trata de probar la 'nulidad depinos pagos, donaciones y otros contratos en que puede

-310 —haber habido fraude por parte del fallido. Y finalmen-te, tambien se puede poner en un cuaderno aparte lagradu.acion de los créditos.

CAPITULO VIII.

Del órdén en que deben pagarse los créditos en un concurso, yde la sentencia de graduac ion.

El &den en que deben ser pagad-os los créditos en unconcurso, con arreglo á las leyes, es el siguiente:

1? Acreedores de dominio.2? Los singularmente privilegiados.3R? Los hipotecarios privilegiados.4? Los hipotecarios no privilegiados.5? Los depositarios de cosas fungibles.6? Los acreedores que no tienen hipoteca ni privile-

gio alguno.1° Acreedores de dominio.—Tales son los que se

presentan con derecho de dominio, como los que dieronalguna cosa prestada al deudor (cosa que no sea fungi-ble) 6 la pusieron por vía de depósito en su poder. Es-tos acreedores deben ser satisfechos con preferencia á,todos, porque reclaman una cosa de su propiedad. Asípor ejemplo, el que vendió una casa al contado, y cons-ta que no se le ha pagado el precio, será acreedor dedominio, y deberá ser satisfecho ántes que todos, puesasí lo dispone la ley 9, tít. 14, P. 5) y la 11, tít. 14,Part. 5.

2? Los acreedores singularmente privilegiados.—'Tales son los de los gastos de_ entierro del difunto, losde los gastos de la última enfermedad, de la faccion deinventarios, administracion, pleito, formacion de con-curso ú otra diligencia semejante, debiendo pagarse átodos ellos inmediatamente despues de los de primera

— 311—clase. (LL. 9, tít. 3, P. 5;12, tít. 13,13. 1, y 30, tít.13, P. 5.)

3? Los hipotecarios privilegiados.—Tales son: 1!El dueño de las tierras en los frutos que producen, paracobrar la, renta 6 arriendo. (L. 6, tít. 11, lib. 10 de laNov.)-2? El refaccionario, es decir, el que prestó di-nero para reparar la cosa y que no pereciera, ,ó paradar de comer á los marineros de una nave: entendiéndo-se que si hay varios refacciOnarios, será preferido el quotenga su crédito con fecha posterior (LL. 26, 28 y 29,tít. 13, P. 5; y 9, tít. 3, P. 5), y entendiéndose tambieupor refacciona,rio al que prestó materiales, local, 6 su

-trabajo personal para la repaa'acion, couservacion ó tras-lacion de la cosa hipotecada a otros, como el dueño dola casa por su renta, los dependientes y criados por SUSsalarios, &c. (Mi. cits. y Cut% Filip.' lib. 2, cap. 3, n.33.)-_3? El fisco en los .bienes de sus deudores que hande pagar alcabala, 6 en los de sus administradores derentas. (L. 33, tít. 13, P. 5.)-4?.La mnger en los bie-nes del maridkapor sus bienes dotales y por los parafer-Bales, fundándose lo primero en la ley 33, tít 13, P. 5,y lo segundo en la ley 17, tít. 11, P. 5, que dice que losbienes parafernales han tal privillejo como la dote; ypuesto que la dote tiene ese grado de prelacion en quela hemos colocado, claro es que tambien los parafernalesvan juntos con ella en ese grado, á pesar de los autoresque llevan la contraria. Si hubo dos mugeres, se pa-gará de preferencia la primera, salvo que haya cosas.pertenecientes á la segunda, pues entónces se le devotaverán. (L. 33, tít. 13, P. 5.)-5? El huérfano en la cosacomprada con dinero suyo, respecto de otro.'acreedorhipotecario á quien astuviese erdpefiada por el mismoque la compró por 'hipoteca general. (LL. 25 y 30, tít.13, P. 5.)

4? Los hipotecarios no privilegiados que han de sersatisfechos despues de los privilegiados, segun la. ante,tioridad de sus créditos. (L. 27, tít. 13, P. fi )

21

-312 —5? Se cuentan en la quinta clase los depositarios de

tosas fungibles, pues aunque pierden el dominio de di-chas cosas, conservan privilegio sobre los densas acree-dores no hipotecarios. (L. 9, tít. 3, P. 5 y su glesa.)Pero es de advertir que si el depósito es regular y lacosa existe, debe ser preferido el acreedor, corno duefioEegun lo dicho al principio. En cuanto á los deposita-res de dinero, conviene Observarse lo siguiente:

Sufre atraso una casa de comercio, y hay entre losacreedores alguno que tiene una caja cerrada con dine-ro que no se contó al entregarla, pues ni aparece sumadeterminada en los libros; otro que tiene cierta cantiwdad de. dinero que se contó al recibirla en la el.- sa y seasentó en el libro, pero á, quien no se paga rédito algu-no por ese dinero; otro que tiene cierta suma- contada yasentada en los libres, y quien léjos de recIix réditos•paga él por su depósito, y finamente, otro á quien sedan réditos por la cantidad depesitada y asentada enlos libros. Se pregunta ¿en qué órden deberán cote-carse eses denesitarics en el concurso? y respondiendoyo de acuerdo con lo (Ude y fundado en la ley 9, tít.3, P. 5 citada, y en la 12, tít. 14, P. 5, diré que el dile-

ae la caja ó saco cerrado que no se contó ni asentóen les libros corno cantidad cierta, deberá ser preferidoá todos los acreedores y considerado ec:nio de dominio,pues aunque la cosa era fungible, no se pasó el dominioy la. posesion al depositario, puesto que no se contó; ydiré respecto de los otros depesitarios, que corno todosellos tenian sns depósitos cemo cowlid ed amada, y asen-tada en les libres, trasfirieron el dominio y pesesiondepositario, y todos entrarán á ocupar un mismo lugaren la, graduaciorn, inmediatamente despues de los acree-dores hipotecarios á prorata y sin que las diferenciasde que se les.pagase 6 ro por sus depósitos, ó de queellos pagasen, puedan marcar distincion en los lugaresrespectivos de SUS créditos.

6? Los acreedores que Lo tienen privilegio ni hipo-

teca alguna, y que se llaman quirografarios, por apo-yarse sus deudas en escrituras y recibos simples. Estosacreedores son pagados segun la clase de escritura enque fundan sus créditos, distinguiéndose tres clases

' •ásaber: escritura pública, documento en papel sellado, ydocumento en papel COMUTI. Los que se apoyan en es-critura pública, son pagados segun la anterioridad deRus créditos, y son les preferidos entre los que tienen lasmencionadas tres clases de instrumentos. Los que sefundan en documentes tirados en papel sellado, pero sinsolemnidades, son pagados en seguida de los que tienenescritura pública, y tambien segun el órden de sus cré-ditos. Y los que tienen solo papeles simples, serán pa-gados á lo último y á prorata. (Lii. 5, tít. 24, lib. 10de la N.; 27, tít. 13 P. 5, y 11, tít 14, P. 5.)

Con respecto á los acreedores de la tercera y cuartaclase, es decir, de los hipotecarios privilegiados y noprivilegiados, ó lo que es lo mismo, 'de los hipotecariostodos en general, deberá tenerse muy presente quecuando concurran algunos de ellos, han de ser ,pagadossegun la anterioridad de sus créditos. De manera quesi concurren, por ejemplo, el fisco, la dote y un hipote-cario especial, se atiende á las fechas de las escrituras,y la anterior es la que vence, segun el principio gene-ral de "qui prior est tempore, potior est jure," y segunlas palabras terminantes de la ley 33, tít. 13, P. 5, quedice: "Primeramente deben ser entregados, la cánuttadel rey en los bienes de su debdor, que otro ninguno, áquien debiesen algo. Otrosí la ninger en bienes de sumarido, fueras ende en un caso: si-el debdo primero essobre peño que oniesse empeñado á alguno soladamente, ó si ouiesse obligado por palabra todos susbienes. Ca entonce tal debdo corno éste, que fuesemero ante debe ser pagado que el otro de la cámara delrey, fin el dote de la mugen" De cuyas palabras dela ley se infiere espresamente, que cuando hay varias hi-potecas, ya sean generales 6 legales, 6 ya especiales, 'no

— 314 —tienen mas preferencia para el pago que la que determi-ne en ellas la anterioridad de sus escrituras.

Se ha agitado mucho, sin embargo, en nuestro foro,la cuestion de si deba preferirse la hipoteca especial ála general, ó al contrario, y muy célebres jurisconsultoshan tomado parte en la disputa, sin que hasta hoy .ha-ya podido decidirse mas sino que dicha cuestion es unaduda de ley, que debiera resolverse por el legislador.

Escriche sostiene que despues de la pragmática de31 de Enero de 1768 (L. 3, tít. 16, lib. 10 de la N.),todas las hipotecas legales ó generales han quedado sinvigor. Detengámonos aquí un momento para. conside-rar esta cuestion en su verdadero punto de Vista.

La ley de .Partida (33, tít. 13, P. 5) que cité antes,4guala la hipoteca general á la especial en cuanto á sufuerza intrínseca, y la diferencia en cuanto á la fecha,*pues dice que será pagada la que se obligó antes; y queiguala dichas hipotecas en cuanto á su valor intrínseco,no hay duda, pues consta de aquellas palabras: "fuerasende en un caso: si el debdo primero es sobre peño queoniesse empeñado á alguno señaladamente (he aquí lahipoteca, especial), ó si ouirsse obligado por palabra to-dos sus bienes (hé aquí la general.) Ca entonce tal deb.do como éste, que fuese primero, ante debe ser pagadoque:el otro, &c." En cuyas palabras de la ley se notala dicha igualdad entre ambas hipotecas, general y es-pecial, en cuantoá su valor intrínseco, principalmenteen las palabras un caso, cuyo caso comprende dos miem-bros, á sabn.: si la deuda primera es sobre peño que sehubiese hecho señaladamente, ó lo que es lo mismo, conhipoteca especial; y el otro miembro que espresa lomis-mo si hubiese el deudor obligado todos sus bienes.

Véamos ahora si las nuevas disposiciones sobre hipo-tecas derogan el cencerito de la ley de Partida.

La pragmática de 31 de Enero de 1768, que constaen la ley 3, tít. 16, lib. 10 de la N.; la real cédula.de 9

-- 315—de Mayo de 1778, que consta en la Rec. de aut. ticord.del Sr. Beleña, tOm. 2, n 55, pág. 308; y la de 16 deAbril de 1783, que consta en la misma Reeop„ tom. yp. citados, mandaron que cuantas escrituras se otorga-sen con hipotecas espresas y especiales, sin escepcioaalguna, como son las de censos perpetuos ó al quitar,redenciones de ellos, vinenlosy mayorazgos, patronatos,fianzas, cartas de pago, &c., &c., se anotasen indispen-sablemente en los respectivos oficios de anotadores debipotecas, que se Mandaron establecer al efecto por lacitada cédula de 16 de Abril de 1783. Se mandó asi-mismo en dichas disposiciones, que no registrándosedentro del término señalado las escrituras é instrumen-tos públicos en que se hipotequen sella/atta, especial yespresamente bienes raíces ó tenidos por tales, no ha-rán fé en juicio ni fuera de él- para el efecto de perse-guir las hipotecas, ni para que se entiendan gravadaslas fincas contenidas en el instrumento cuyo registro sehaya omitido.

De cuyas disposiciones se infiere: 1? Que se ha esta-blecido un nuevo requisito de registro para las escrita-ras de hipoteca especial, sin el que se tienen por no exis-tentes, pudiendo considerarse este requisito como unamanera de ser, ó una condicion sine qua non, que se hadado nuevamente á dichas hipotecas especiales. 2? Queno pudiendo ser registradas del mismo modo las hipo-tecas que se llaman generales, universales ó legales, porno poderse señalar especialmente los bienes futuros quese contienen en ellas; y estando dichas hipotecas genera-les apoyadas en la ley, puesto que hasta se les da elnombre de legales, quedaron sin duda alguna con el mis-mo vigor que tenian antes, y mas cllancle, ni se han men-tado en estas últimas disposiciones citadas, que no serefieren mas que al nuevo requisito indispensable paraJa existencia y fuerza de las hipotecas especiales; siendopor lo mismo muy falta de lógica la consecuencia quesaca Escriche, cuando dice que la hipoteca general ha

— 316—quedado sin vigor despnes de la mencionada pra,gmáti-ca. 3? Que ng diciendo cosa alguna la pragarítica, ycédulas citadas Acerca de preferencia de pago entre hi.1mi-teclas especiales registradas y generales ó legales,puesto que en dichas disposiciones solo se exige un nue«yo requisito para la, subsistencia intrínseca de las pri-meras, debmaos atenernos, para, fijar el órdett de pago,á-las palabres de la, ley citada de Partida,, que no hacendistincion entre generales y especiales, en cuanto á snnaturaleza de ser generales ó especiales, sino en cuantoá la anterioridad de sus respectivas eserituras.

En tal virtud, Si se presentaren en un concurso hipo-tecas generales 4 legales, otras especiales registradas, yotras especiales no registradas, estás últimas serán de«sechadaslo mismo que si no existiesen, por faltarles elrequisito indispensable del registro que constituye SUcondicion sillc qua fl9n, segun lo in andan la pragmáticay cédulas citadas, y las otras dos hipotecas restantes, ásaber, la general y la especial registrada, serán satisfe-chas segun la anterioridad de sus escrituras, y en el ór-den que mandó la citada ley de Partida., quedando asívigentes y sin contradiecion en lomas minimo las cédu-las y pragmáticas y la citada ley de Partida.

Se infiere tambien de aqui que la escritura privada,es decir, la hecha, por el deudor y tres testigos, y en laque se hipotec iban bienes especialmente, ha, perdido ellugar que le señaló la, ley 31, tit. 13, 1'. 5, cuya ley da-ba al citado instrumento la, fuerza de escritura ViblicA,y mandaba que se pagase juntamente con los domas hi-potecarios, atendido solo el óialen de las fechas. Perohoy, como para evitar abusos y ocultaciones, se manda-ro.n registrar todas las hipotecas especiales, quiere de-cir que las que no lo estén, se consideran como no he-chas en cuanto al privilegio, y en tal virtud ocupan hoyen la graduacion el lugar correspondiente los acree-dores de la sest.t clase. Y Si oenrre que se presente unahipoteca especial registrada desde que se otuló, y otra.

— 317 —especial que se registró Mucho tiempo despnes de for-mada, se atenderá solo á, la fecha del registro, para ha-cer el pago, pues dicho registro es el que da, el sir á Ialtí poteel privadary asi nada importa la fecha de la pri-mera ,escritura.

y fiiamto la, principal cuestion, resulta: Que u:tosan-lores opinan. que debe preferirse la hipoteca, especi tla general, fundados en la praginatie.t de 31 de Enero

de 17(3S. Que otros autores creen que la hipoteca ge-neral debe s-,• preferida á la especia!, por estar apoya.-

t tacitt aunque eaérgienenente ea la ley. Y que se-gun lo demostrado, deberá, tomarse por resolueionraenino medio, que consiste en asegurar que la ley dePartida, da entender claraMente que la preferenciaque hay entre hipotecas generales y especiales, no colt-

s1Te ea su mism t n ttaralen de ser generales ó especia-les, sino ea las fechas en que han sido otorgadas las es-crituras; y que la pragmática, y cédulas citadas exigen0.tra, la verdadera naturaleza de lashipoteeas especiales,el que hayan sido registradas, pero sin alterar nadt so-bre la prc.4.i•-velleiit establecida por la ley de Partida yque se refiere á la anterioridad de fechas.

No hay, pues, en mi coacepto tal duda de ley que seap-'eciso disipe el legislador, y la cuestioa queda resttel-i t de la manera m ts favorable á dos :sabias disposicio-nes que jamas pudieron contradecirse.

Terminados los incidentes del concurso, y bien proba-dos los derechos de los acreedores, el juez pronuncia laqinitencia, de gradnacion, que dirá, poco mas ó ménos:

Aquí el lugar y la fecha."Vistos estos autos sobre concurso necesario (6 yo*

Tenta,rio) formado á bienes de D. Fulano de tal, á ins•tkncia de D. Mengano (ó del mismo deudor), y seguidopor los (lemas acreedores, D. N., D. S., 1)1 &c., quieneshaa probado suficientemente sus respectivos créditos;las diligencias practicadas para convocar á los acreedo-

318—res ausentes y á los ignorados; los arreglos que han te-nido lugar en las juntas generales; y cuanto consta enautos y ver convino, se- declara: que vendiéndose en pú-blica almoneda los bienes del deudor comun, D. Fulanode tal (si es que no se han vendido aún), se haga pagode su valor á los referidos acreedores, dando cada unofianza, de acreedor de mejor derecho, en la forma y porel órden siguiente: En primer lugar y grado, se paganrán á D. N. cinco mil pesos que le debia, el deudor co-n'un, por un depósito cerrado que dicho señor le entre-gó en tal fecha, segun consta de la escritura pública quepresentó aquel; debiéndose hacer este pago en primerlugar con arreglo á, las leyes 9, tít. 14, P. 5, y 11, tít.15, P. 5. En segundo lugar y grado, se pagarán á D.B. seiscientos peses que suplió para los gastos funeralesdel difunto deudor, segun consta por los documentos quese han exhibido y con arreglo á la ley 9, tít. 3, P. 2,1En tercer lugar y grado se pagarán á D. U. seis mildoscientos pesos que prestó para reparar la casa tal deldeudor, cuya casa ha sido trai¿a al concurso, cuyo cré-dito y su causa constan de la escritura pública que hapresentado el acreedor, y haciéndose aquí este pago conarreglo á las leyes 26, 28 y 29, tít. 13, P. 5, y por loque dispone la ley 33, tít. 13 de la misma Partida, puesla escritura de este refaccionario tiene fecha anterior alfisco y la dote, que tarnbien representan créditos en es-te concurso. En cuarto lugar y grado, se pagarán nue-ve mil quinientos pesos á Dorla Fulana, por la dote es-timada que entregó á su marido, el deudor comun, se-gun consta de la (scritura pública que dicha señora hapresentado; haciéndose aquí el pago con arreglo á la ley33, tít. 13, P. 5 ya citada, por tener la esciitura de do-te fecha posterior á la del refaccionario y anterior á ladel fisco. En quinto lugar y grado, se pagarán á D. R.,que representa los derechos del, fisco, corno comprador deellos, dos mil y cien pesos que consta deber el deudorcoraun al referido fisco; debiéndose hacer el pago en es-

— 319—te lugar, en virtud de la misma ley 33 ya citada. Engesto lugar y grado, se pagarán á D. 13, novecientos se-senta pesos que Labia dado al deudor comnn en depósi-to irregular, con el interés de un seis por ciento anual,segun consta de la escritura pública exhibida por elacreedor citado; debiéndose hacer el pago en este lugar,conforme á la ley 9, tít. 3, P. 5 y su glosa. En sétimolugar y grado se pagarán á D. X. cuatrocientos pesosque se le deben, segun consta de la escritura públicaque presentó, y en cuya escritura 110 hay obligacion hi-potecaria, especial ni general; debiéndose hacer en estelugar el pago, conforme á la ley 5, tít. 24, lib. 10 de laWov. En octavo lugar y grado, se pagarán á D. C.quinientos pesos que se le adeudan, segun consta delinstrumento puesto en papel sellado y escrito sin solem-nidades de escritura pública, que ha presentado el acree-dor; debiéndose hacer el pago en este lugar conforme ála ley 5, tít. 24, lib. 10 Nov. Ree. En noveno lugar ygrado se pagará á D. E., D. F. y D. J., á prorata desus respectivos créditos, de quinientos pesos el primero,de cuatrocientos cincuenta pesos el segundo y de cua-trocientos el tercero, cuyas deudas constan en papelessimples reconocidos por el deudor; debiéndose hacer eneste lugar y de la manera indicada el pago, conforme ala ley 11, tít. 14, P. 5. Y á los acreedores que no hancomparecido en este juicio se reserva su derecho, paraque justificando sus créditos á tiempo, sean graduadosen el lugar que les corresponda. Así definitivamentejuzgando lo proveyó, mandó y firmó el señor juez de es-tos autos, D. Fulano de tal"

Pero si se haba acordado por la mayoría de los acree-dores que el síndico formase un proyccto de graduaeion,y presentado éste en junta general lo aprueba la mayo-ría, entónces la sentencia dirá:

"Vistos estos autos sobre concurso nacesario (ó volun-tario), formado á bienes de D. Fulano de tal, á instan-cia del acreedor D. N. (ó del mismo deudor), y seguido'

— 320 —por los (lemas acreedores D. R., 'D. S., D.. &c.; las di-ligencias practicadas para convocar á los ausentes é ig-norados; el proyecto de graduador) que por encargó dolos mismos acreedores ha formado el sindico del cOnctir-so, D. S. de ta: y cuanto en autos consta y ver convi-no, se declara: que de consentimiento de los interesadosSe aprueba en todas sus partes y por sus mismos funda-mentos kg des, el dicho proyecto de graduador) que fuéaprobado en junta general de tal fecha por la mayoriade los acreedores, sujetándose á los iuteresados á estarY pasar por él ahora y en todo tiempo, para lo cual in-terpone el presente juez su autoridad y judicial decreto,y manda que dicho proyecto selleve ejecucion, dandolos interesados la fianza de acreedor de mejor 'derecho,y reservándose sus derechos á, los que no han compare-cido en esté juicio, -para que justificando á tiempo sitacréditos, sean graduados en el lugar que les corresponda.Así debitivameute juzgando lo proveyó, &e."

Los acreedores que no estrM conformes con esta gra.'drácion, pueden apelar de la sentencia, y se les conce-derá el recurso en el efecto devolutivo.

CAPITULO IX.

¿Qué sucede cuando se presentAn nuevo acreedores despues deformado el concurso?

A propósito de acreedores y de concurso, se ofrece lacuestion que indica el rubro de este capítulo, y que haresuelto muy bieu Salgado en el cap. VIII, Part. 1 desu famoso Labyrinthus Creditorum.

.Para resolver dicha cuestion, es preciso distinguir, enprimer lugar, los acreedores que fueron citados nominaly especialmente, por eltar puestos en las listas del den-

-321—elor, y los que fueron citados como inciertos por mediode avisos en los periódicos ii otros edictos lAblicos.

Si alguno de los acreedores que fueron citados nomi-nalmente para que concurriese al. juicio, no se presenta,dentro del -término señalado en la eitacion, e entiendeque renuncia su privilegio 4 hipoteca, y que no quierehacer uso de su crédito en el juicio á que se le cita, si-»o que se reservará. para, despues. Y esto se presumecon macho fundamento, pues la eitacion se 11 Le e paraque los presentes sean atendidos de preferencia en elpago de sus ,créditos, sin que puedan ser estorbados ensu.: objeto por la culpable tardanza de los ausentes.

Sin embargo, si el acreedor citado especialmente apl."Tejero al juicio, aunque tarde, pero ántes de la senten-cia, de gradna,cion e> de última instancia, se le tendrápor parte ea el concurso si sil crédito se funda en un do-cumento que lleve aparejada ejecucion, y se le fijará sulugar en la sentencia de gradnacion ó en la deins"ncia,. Pero si el instrumento en que se funda sacrédito no es ejecutivo, sino dudoso y propio de juicioordinario, entónces no se suspenderá el término del con-curso, sino que se acabará por hacer pago á los acree-dores que asistieron, bajo la fianza correspondiente, si-gniéndose par la vía ordinaria el juicio del acreedornuevamente presentado, de la misma manera que sucedecriando hay un juicio ejecutivo y se presenta una terce-ría. ordinaria (véase ''Tercerías"); pues si eso se verificaen las tercerías, en que no fué citado el tercer opositor,con mas razon tendrá lugar en el concurso, y con uaacreedor que fué especialmente citado.

Si el repetido acreedor, que fuá nominalmente citado,ge presenta en el juicio ta,rdísiino, es decir, despuesdada la sentencia ejecutoria final y de la que ya no pue-de apelarse, pierde del todo su derecho en aquel juicio,y solo podrá usar de sus acciones contra el deudor enotros bienes, pues ya los que se entregaron á, los acree-

— 322~dores por mandato de la sentencia final, no pueden vol-vérseles á quitar.

Lo mismo enteramente deberá decirse con respecto alacreedor incierto que fu é citado por avisos públicos; pe-ro hay la diferencia de que éste es mas disculpable y masatendible si presenta EU crédito ántes de la sentenciaejecutoria final.

De todo lo cual se infiere que pronunciada la renten.ca de última instancia de un CODC113 so, quedan asegura-dos para siempre en los pagos que se les hicieron, loaacreedores que fueron presentes al concurso, y que yadespnes, cualquiera otro que se presente se encuentra elJuicio terminado y la cosa juzgada.

323

id.id.

324

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334

TiLen,o cux!t-ro.-.----De los juicios sumariosccion prinlera,.---De los juicios de testamenta,-rías

Ca,p-itulo T.------Proyecto de esta seecion Capítulo 11.--De los testamentos y herencias__Parte ',3rirera.,----Dc-..finicon, origs.0 y divisiones

del jc-stanle oto Parte sc2:ni-Ida.-----Requisitos generales del testa-

so:erlue, Parte t,'cera.---Del testamento nuncnpativo ó

a',-lierto, y del codiciloParte ena:ra.•--Del testamento escrito ó cerrado. 342

LIBRO CUARTO,DE LOS JUICIOS SUMARIOS.

Este libro esta dividido en cuatro secciones: en la primera setrata de los juicios de testamentarías; en la segunda de los jut.dios de alimentos; en la tercera de losjuicios de arrendatnientoo,y ea la curta del juicio de apeo ó deslinde.

SECCION PRIMERA.

De tos juicios de testamentarias.

CAPITULO I.Proyecto de esta seccion.

He considerado como sumarios los juicios de testa-Inentaría,s, porque son sumarios los procedimientos judi-ciales, que tienen lugar para repartir las herencias 6bienes mortuorios, ya sea con arregló á los testamentos6 á las leyes de la materia; pero propiamente hablando,estos procedimientos no podrian en rigor llamarse jui-cios, puesto que en. ellos no hay disputa, y que llegadoel caso de que la haya entre los herederos ó interesados,resultará. un juicio que podrá ser ordinario, ejecutivo,sumario 6 sumarísimo, segun fuere la accion que se in-tente, pero que no será precisamente sumario.

Se comprende, pues, que yo aquí no voy á considerarsino los procedimientos judiciales que tienen lugar parala reparticion de los bienes mortuorios; y cine las dispu-

— 324—tas que pudieran ocurrir, se Fedi án aplicar á los trámi-tes del juicio á que correspondan.

Como en los juicios de testamentarías ocupa un lugartan importante el testamento, creo muy oportuno, ántesde pasar á las resoluciones prácticas, dar una esplica-cien sobre la parte te (rica de les testamentos, y á -ellodestinaré el capitulo siguiente.

CAPITULO II.

De los testninentos tj hcrencias.

Importa mucho, al hablar de una materia tan estensacomo la. de tebta mentos, repartirla en varios pintos á finde facilitar sal estudio y comprension. En tal virtud,dividiré el presente capítulo en siete- 'partes, ocupándo-me en la primera de esplicar la definicicn, origen y divi-siones del testi-mentó; en Ja segunda examinaré los re-quisitos generales del testamento solenite,-en la tercerahablaré del testamento ituncupativo 6 abierto, y del co-dicilo; en la cuarta del testamento escrito o cerrado; en1a quinta del testamento privilegiado; en la sesta. del. tes-tamento de los estrangercs, y en la sétima trataré deherencia y de les herederos, de los legados y legatarios,y de los albaceas.

PARTE PRIMERA,

Definicion, Grígen y divisiones del testamento.

Se llama testamento la declaracion legalqgne uno ha.ce de su última Voluntad, dispeniendo de sus bienes' pa-ra despues de su muerte. (L. 1, tít. 1, P. 6.) Esta de-claracion ha de ser legal, esto es, hecha Con las Ifotina-

-395—lidades pocas ó muchas yie exigen las leyes, segun lóscasos, para evitar les fraudes y suposiciones de testa-mentos que pudiera, len ruar la codicia; y corno la dispo-sicion que contiene el testamento es de últimavoluntad,ro empieza á tener efecto Sino despues de la muerte deltestador, y Luc de siempre revecarse per él hasta el Ulti-mo instante de su vida. la voluntad del testador es elalma de su testamento, así cerro la voluntad del legislá-dor es el alma de la ley, y debe respetarse hasta .en lasespresiones ambiguas que la oculten, sin que causen obS-denlo alguno á, su cumplimiento las 131113CS en que estéenvuelta, siempre que de algun modo pueda descubrirley couocel se.

1. a palabra trstagnento viene de las veces latinas Y-cl-ic/ti° testimonio de nuestra voluntad, porqueefectivamente es una manifestacion de nuestra voluntad,

'hecha delante de testi/res. 1, tít. 1, P. 6.)Fi deudo de hacer testamento ó de disponer de nneS-

tres bienes para un tiempo en que ya no existirémos,no res viene por cierto de la naturaleza (Antonio Go-mez á la ley 3 de Toro), pues en el derecho natural elllernbre ndiere, sus bienes quedan vacantes, .y se apode-ra ¿e elles el primero que llega: iras las le) es civiles detodas las raciones, despues de fijar el derecho de propie-dad y de hacerle comunicable mediante los contratos, lehicieron tanibien trasmisible en el instante de la muer-te, abriendo así la puerta á los testaMentos, y sneesiO-res; de mádo qué 110 contentas Con determinar á qUiétL'Han de pertenecer los bienes vacantes, han permitidoal hombre determinarlo, hasta cierto punto, por sí mis-. mo, para que mediante la justa distribucion de su "Mi-cienda, pueda recompensar á unos; castigar á otros,'alentar á los Cine se inclinan al bien, y dar álos que esperimentan las desgracias de la naturalezalos reveses de la fortuna.

Yo falta quienes reprueben la facultad de hacer lel-tamento, mirándola como causa y origen de influitóS'náa.-

— 326les que afligen á la sociedad; pero hay tres razones po•derosas que la justifican: la La ley sobre sucesiones nopuede ménos de ser siempre muy imperfecta, pues nopuede acomodarse á la diversidad de casos y circunstan-cias, y solo el propietario es capaz de tomar en conside-racion las necesidades que tendrán respectivamente des.pues de su muerte las personas que dependen de él y elgrado de afecto que le tienen. 2 Revestido el. propieta-rio de esta facultad ó poder, que debe considerarse co-mo una rama de la legislacion penal y remuneratoria,puede ser visto como un magistrado establecido para fo.mentar la virtud y reprimir el vicio en el pequeño esta.do que se llama familia, pues hasta el hombre mas vicio-so d,esea la probidad y buena reputacion 'de sus hijos.3'1 Este poder hace mas respetable la autoridad pater-na, y asegura la sumision de los hijos; bien que para noconvertir al padre en tirano, se ha establecido lo que SOllama legitima, de la cual no se puede privar á los hijossino por causas señaladas en la ley y probadas judicial-mente.

Si el propietario no tiene herederos naturales, se lepermite dejar sus bienes á quien le parezca, pues con-viene que pueda cultivar la esperanza y recompensar elcuidado de un criado fiel, mitigar los pesares de un ami-go, y sobre todo, atender á la suerte de una muger á lacual solo ha faltado unaceremonia para ser llamada suviuda; y de unos huérfanos que son Sus hijos á los ojosde todo el mundo, ménos á los del legislador.

,El testamento es de dos especies: solemne y privile-giado; aquel es el que se otorga con las formalidadesprescritas por las leyes, como jebe hacerse generalmen-te; y éste es el que ningun otro requisito exige, sino queconste de algna modo la voluntad del otorgante. Eltestamento salemne se divide en nuncupativo ó abierto,y escrito ó cerrado: elnuncupativo ó abierto es el que sohace ante escribano y testigos, é* solo ante testigos sinescribano, en cédula 6 memoria, 6 de palabra; y el es-

-327—crito 6 cerrado es el que el testador escribe 6 redacta ensecreto por sí ó por medio de otro, y le presenta luegocerrado ante escribano y siete testigos que lo firman con,éJ mismo en la, cubierta. (L. 1, 'tít. 1, P. 6.)

Dada ya la definicion de testamento, y esplicadosorigen y divisiones principales, pasemos á la segundaparte de este capítulo.

PARTE SEGUNDA.

Requisitos generales del testamento solemne.

Para la validez de un testamento solemne, es precisoque se cumplan los requisitos 6 solemnidades que exi-gen las leyes, y cuyos requisitos se dirigen á las perso-nas que intervienen en el testamento, como el testadory los testigos, 6 en cuanto á la forma, y entónces se re-fieren al contenido del instrumento y al papel en queéste se estiende.

Comencemos, pues, con los requisitos que las leyes,exigen en la persona del testador.

Puede hacer testamento cualquiera persona de unootro sexo á quien la ley no lo prohiba. Tienen prOhi-bicion legal las personas siguientes:

1? El que no haya cumplido catorce afios siendo va-ron, y doce siendo hembra. (L. 13, tít. 1, P. 6.) .

2? El demente 6 loco miéntras lo está; pero vale ettestamento que hubiese hecho ántes de la locura, y elque hiciere durante sus lúcidos intIrvalos, con t,:-?.1 quelo perfeccione dentro de ellos, pues no valdria si ántesde la concliision volviese á, su fatal 'estado. (L. 13, tít,1, P. 6.) Para evitar dudas y controversias sobre estepunto, suele practicarse lo siguiente. Los parientes pre-sentan escrito al juez manifestándole que el paciente sehalla algunas veces en su acuerdo, y solicitando se au-torice al escribano para que con asistencia de médico y

22

328cirujano (de dos médicos por lo commi), vea si se 'hallaen estado de otorgar testamento, y proceda en su casi?'

examinar su voluntad. Obtenida la facultad judicial..declaran con juramente los facultativos si el loco está. 6no en su juicio; estiende el escribano la declaracion,continuacion de la providencia del juez, y á presenciade aquellos y de los testigos prevenidos por la v haceal testador las preguntas concernientes á su ItItirna dis-posicion, estiende el testamento, que deberán firmar eltestador y todos los concurrentes que supieren, y eva-cuado todo se presentará al juez con escrito pidiendo loapruebe para su mayor validacion, precediendo el. exá•men de todos los que asistieron al acto.

3? Tampoco puede testar el pródigo á quien se hapuesto intervencion judicial , prohibiéndosele la libre ad-rainistracion de sus bieues, pero será válido el testamen-to que hubiese ordenado antes de dicha prohibicion.(Ti. 9, tit. 1, P. 6.)

4? El sordo—mudo de nacimiento, á no ser que sepa.declarar su voluntad por escrito, pues en tal caso nohay razon para que se le prohiba. .(La misma ley cit.)

5' El rel gi oso profeso. Los religiosos profesos pue-den hacer testamento antes de la profesion; pero no lopueden hacer despues, pues no teniendo cosa suya,- co•mo dice la ley, por haber dejado las del mundo, no pile.den dar ni mandar lo ageno; y si algo tienen, perteneceal convento. No obstante, los religiosos que sirven decapellanes en el ejército ó armada, tienen' facultad dedisponer libremente de todas las cosas y bienes que ha-yan adquirido con motivo del empleo y durante él, siem-pre y en cualquier tiempo que quisieren, así en vida co-mo en muerte, á favor de cualesquiera personas, con talque dejen alguna manda proporcionada á sus familtadespara que se invierta en destinos piadosos. (Breve dePió VI, á que se refiere la, ley 9, tít. 27, lib. 1 Nov.ReC4 Los religiosos del Orden militar de San Juan deJernsalen, llamados caballeros de Malta, ya sean bailí"

■••••• .

comendadores, priores 6 capellanes de encomiendas, yaestén en el claustro, ya con empleo fuera de su conven-to, ya en sus casas, no pueden testar estando profesossin licencia dé su gran maestre, pues son verdaderos re.ligiosos, hacen votó de pobreza y no tienen voluntadpropia. Es de advertir aqui que los religiosos que sesecularizan tienen derecho á que el convento les resti-tuya los bienes que le hubieren dejado en testamentootra disposicion hecha ántes de profesar, como igual-mente los que poseyere por cualquiera otro título en re-presentaeion suya, pues las renuncias, traspasos ó dispo-siciones hechas por los religiosos á favor del convento,no se suponen simples y absolutas, sino limitadas, por latácita condicion de que hayan de perseverar y morir enel instituto que abrazan; de suerte que si despues dejande ser sítbditos é individuos de la religion II Orden, cesala causa ó título que tenia el convento para poseer lo$bienes, los cuales, por consiguiente, hacen reversion ásu dueño legítimo y primitivo, quien se estima en estaparte como si nunca hubiera sido religioso. No es lie-cesario advertir que los religiosos secularizados pueden'disponer de sus bienes en vida ó muerte del mismo mo-do que los seculares, puesto que han adquirido su anti-gua libertad., Todos los regulares secularizados de unoít otro sexo, están habilitados para adquirir bienes decualquiera clase, tanto por título de legítima, como policualquiera otro de sucesion, bien sea ex-testamento ó ab-intestato; entendiéndose esta habilitacion desde la fechade la. secularizacion, y sin que tenga efecto retroactivocon relacion á las legítimas y sucesibnes adjudicadasadquiridas por otros parientes 6 personas ántes de laépoca espresada, cuya resolucion deberá tener lugar no'obstante cualesquiera renuncias ó cesiones que hubiese;hecho los interesados en favor de sus propias comunida-des ó de sus familias cuando entraron en religion. (De.'creto de las Cortes- de 29 de junio de 1S32.)

6° El menor, salvo que haya llegado á la edad de,

330 —la pubertad, pues entemees puede testar sin licencia niantotizacion de sus mayores ó tutores, y la rouger.casa-,da puede hacerlo tainbien sin el consentimiento de sumarido y sin la antorizacion de la justicia. (L. 4, tít.18, lib. 10 Nov. Rec.)

Los condenados á muerte 6 deportacion pueden testar,entre nosotros, de todos sus bienes, pues la confiscacionno tiene lugar en México.

Pueden testar los que estén en rehenes, así como losprisioneros y cautivos, aunque estén en poder ageno,pues conservan todos los derechos de ciudadanos. (L. 4de Toro, Vattel, derecho de gentes, lib. 3.)

Los arzobispos y obispos pueden disponer por testa-mento como quisieren de sus bienes patrimoniales y delos que les vienen por industria, donacion, herencia -úotro título semejante, pero no de los que adquieren porrazon de sus obispados, dignidades ó beneficios eclesiás«ticos, aunque en vida tieir'n facultades para distribuir-los entre sus parientes, amigos criados ú otras personas.(L. S, tít. 21, P. 1.)

Los clérigos seculares pueden testar no solo de susbienes patrimoniales y de ldá habidos por industria, do-nacion, manda 6 herencia, sino tanibien de los adquiri-dos por razon de iglesias, beneficios 6 rentas eclesiásti-cas, :aunque hayan sido religiosos profesos. (L. 12,tít. 20, lib. 10 Nov. Reo., y L. 6, tít. 12, lib. 1 Rec.de Id.)

Pueden por fin y han podido siempre testar libremen-te los estrangeros, á pesar de que en otros estados seatribuian antes al fisco los bienes cpie un estrangero de-jaba en ellos por su muerte.

Hemos visto ya una de las solemnidades que las leyesexigen para la validez del testamento solemne con res-pecto á las personas. que intervienen en él, esto es, ca-pacidad en el testador para disponer de sus bienes.Véanlos ahora los requisitos que -se refieren á los testigos.

---- 331 ---Pueden sor testigos en los testamentos, aquellas per-

sonas á quienes no lo prohibe la ley.Tienen prohibieion para ser testigos en testamento á

cualquiera clase de última disposicion, los siguientes: 1?los •condenados por cantares, dictados ó libelos infama-torios, por hurto, homicidio ít otro delito igual ó mayor.

• (Ti. 9, tít. 1, P. 6.) 2G Los apóstatas que se hicieronmoros ó judíos, aunque despues se conviertan. (L. S,tít. 16, P. 3.) 3? Las mugeres (Ti. 9, tít. 1, P. 6.) 4?Los hermafroditas que participen mas de la naturalezade hembra que de la de varon. (L. 10, tít. 1, P. 6.) 5!Los menores de catorce años. (Ti. 9, tít. 16,P. 3.) 6?Los locos miéntras dure la demencia. (I.J. 8, tít. 16, P.3.) 7? Los pródigos con intervencion judicial. 8? Losmudos y sordos. (L. 9, tít. 1, P. 6.) 9? Los ciegos por-que no pueden ver al t estador. 10? Los que no entien-den el idioma, del testador, aunque el escribano se losesplique, pues serian testigos de éste y no de aquel. lt?Los siervos, á no ser que á la sazon estuviesen reputa-dos por libres. (En México no hay siervos.) 12? Losherederos mismos y sus parientes dentro del cuarto gra,-do civil, por afinidad ó Consingninidad- (L. 11„ tít. 14P. 6.) Los legatarios y fideicomisarios particulares notienen inhabililqd alguna para ser testigos en los testa-mentos en que se les dejan las mandas, pero será con-veniente buscar otros si pudieren ser irabidos. (L. 11citada.)

Vistos ya los requisitos principales del testamento,que se dirigen mas directamente á.la,s personal quetervienen en el acto solemne, pasemos- á, examinar losque se dirigen á la forma, y ceremonial-del mismo acto.

El instrumento solemne en que conste la última vo•lnntaldel testador, deberá contener:

, 1? El nombre, apellido, naturaleza y filiacion deltestador, para que puedan los parientes hacer en su

\ ta las pruebas que les convengan. 2? La invocaeiondivina, la protesta de la f(5, y todo lo relativo al entier-

– 332 —ro y sufragios por el alma. 3° Las mandas 6 -legadosforzosos y voluntarios, las mejoras, consignaciones yfundaciones que hiciere el testador. 4? La declaraciónde sus deudas y créditos, de los matrimonios que hubie-re contraido, de las dotes que hubieren llevado sus mi-geles, de las arras que les hubiese dado fi ofrecido, dolos bienes que hubiese traido á cada matrimonio, .de laedad y estado de sus hijos, de lo que les hubiese dadopor dote 6 donaeion, &c., &c. 5? El .nombra,mientodetutores y ejecutores testamentarios á albaceas. 6? Lainstitneion de herederos y sustitutos. 7° La revocaeiono confirmacion de otras disposiciones anteriores si lashubiere, &c.

Se ,duda si es requisito precisó para la estabilidad deltestamento que el escribano dé fé de que conoce al tes-tador, 6 que depongan de Su identidad dos de los testi-gos instrumentales, como se exige en los contratos, pa.ra evitar todo peligro de engallo. Unos tienen por in-dispensable esta circunstancia, para que se sepa si eltestador es el misnio que manifiesta ser, fundándose enla ley 54, tít. 1S, P. 3, que hablando del modo de orde-nar los instrumentos dice: Et debe ser muy acucioso-elescribano de trabajarse de conoscer los holles á quienface las cartas, quién son, et de qué logar, de maneraq u e non pueda hi ser fecho ningun engaño: y en la ley4, tít. S, lib. 10 de la Nov. Ree., que manda al escriba-:so que si no conociere á alguna de las partes que qui.liere otorgar el contrato ó escritura, no le haga, á md<nos que presenté dos testigos que digan que las conoscen; mas otros afirman lo contrario, ya porque dichasle.yes no hablan sino de los contratos, ya porque las rela-tivas á la solemnidad de los testamentos no exigen estetequisito, ya porque seria cosa durísima, que un hombroloe se hallase á punto de morir en parage donde nadiele conociese, no pudiese declarar su última voluntad nidescargar su conciencia.

Estos son los requisitos que debe tener el testamento

-333—

en general, y que se reducen en su esencia á que el tes-tadoresprese los bienes que tiene y los reparta entre laspersonas que mas estima, cuidando de aquellos señala-mientos precisos que las leyes disponen.

En cuanto al papel en que debe estenderse esta dis-posicion última y solemne, se exige como requisito deforma, que para el protocolo se use, como siempre, el delBel I o tercero, y para la primera y la ,última, foja de laScopias, del sello primero si el heredero es colateral ó es-traño, ó si aunque sea ascendiente ó descendiente, la he-rencia, equivale á un capital que produzca un réditoanual de mas de dos mil pesos. E.n este último caso, siel rédito es de quinientos á mil novecientos noventa ynueve pesos, se usará en dichas fojas del sello segundo,y del tercero si no llega á quinientos pesos el rédito.De este último sello se usará en los pliegos intermediosde los testamentos, si el primer pliego es del sello pri-me-ro, y si este fuere del segundo ó tercero, los pliegos in-termedios serán del cuarto. En los testamentos de 103notoriamente pobres, se usará del sello quinto. (Leyde 30 de Abril de 1S42, y ley de 14 de Febrero de1856, art. 17, 15 y 16.)

Es de advertir aquí, que aunque por lo pronto use eltestador papel que no sea sellado ó que no sea del sellocorrespondiente, despues pueden pedir el albacea ó losinteresados que se protocolice en forma para que surtasus efectos, espresándose la causa de no haberse usadoel papel respectivo.

De las solemnidades del testamento que quedan espli-cadas, las que se dirigen á la capacidad del testador yá la de los testigos, son esenciales, de maneraque si fal-tan, el testamento podrá anularse. Pero las que se di-rigen á la forma del acto y (me tambien quedan espli-eakts, no son esenciales; de manera que si faltan, se aun-le la última voluntad del testador. Es preciso tenerpresente en primer lugar, que no es de absoluta obliga-eion el hacer testamento, y que ya las leyes han previs-

te el caso de que no se haga, marcando las personas quedeben heredar ab intestato, y el modo con que esto ten-ga lugar; y debe tambien recordarse que la instarle-ionde heredero no es por lo mismo precisa, y que si faltaen un testamento, la disposicion valdrá en cuanto á lasmandas y legados, y pasarán los bienes á las perso-nas designadas por la ley. (L. 1, tít. 18, lib. 10 Nov.Rec.)

PARTE TERCERA.

Del .testa•ento nuncupativo ó abie7to, y del codicilo.

El testamento nunenpativo ó abierto, como -ya dije'antes, es el que se hace de viva voz en presencia (lel es-cribano y testigos, ó solo en 'presencia de testigos sinescribano/ oyendo todos su contesto, que eltestador lettmanifiesta ya de palabra ó ya mediante la lectura de al-guna cédula ó memoria que se presenta escrita.

Si alguno ordenare,----dice.la ley • 1, tít. 18, lib. 10,Nov. Rec.,—su testamento ú otra postrimera, voluntad.con escribano público, deben ser presentes á lo ver otor-gar -tres testigos á lo ménos, vecinos del lugar donde eltestamento se hiciere: y si lo hiciere sin escribano pltsblico, c'ine sean allí á, lo ménos cinco testigos, vecinos se-gun dicho es, si fuere lugar donde los pudiere haber; ysi no pudieren ser habidos cinco testigos y escribano enel dicho lugar' á lo ménos sean presentes tres testigosVecí nos de tal lugar; pero si el testamento fuere hechoante siete testigos, aunque no sean vecinos ni ,pase anteescribano, teniendo las otras calklades que el derechorequiere, valga el tal testamento, aunque los testigos noSean vecinos del lugar donde se hiciere el testamento.

Tiene, pues, libertad una persona para hacer testa-mento nuncupativo:

10 Ante escribano y tres téstigos vecinos del la-gar

52? Ante cinco testigos-vecinos, sin asistencia del es,

cribano, aunque lo haya en el pueblo.3? Ante solo tres testips vecinos, cuando no pu-

dieren ser habidos cinco testigos -vecinos ni escriban°público en el lugar.

4? Ante solos siete testigos vecinos 6 forasteros,aunque haya muchos vecinos y escribano público en elpueblo.

¿Bastarán tres testigos vecinos aunque no interven-ga escribano, pudiendo haberle? Antonio G-omez sosatiene la afirmativa; pero parece estar en oposicion Conla ley que exige tres testigos vecinos, cuando no pudie-ren ser habidos cinco ni escribano, dando á entendercon estas palabras, que pudiendo ser habido-escribano,no bastan los tres trestigos.

¿Bastan dos testigos y el escribano cuando no puedenhallarse mas con facilidad en el pueblo? D. Juan Salalo niega, fundado sin duda en que la ley pide tres tes-tigos á lo rnénos cuando el testamento se ordena con es-cribano público; pero puesto que mas adelante se con4tenta la ley con tres testigos cuando no pueden ser ha,"bidos cinco ni escribano, parece que no encontrándose,sino dos testigos y el escribano, se reunen ya los tresque busca la ley, pues el escribano debe reputarse- á loménos por un testigo, y un testigo que aunque tal veano sea vecino del lugar, merece sin embargo tanta lo»mo un testigo vecino, por suponerse persona conocidaen el distrito.

- ¿Bastan cinco testigos no vecinos y el escribano? Fe.brero (tom. 2, pát.l. 9, núm. 15) dice: (Irle el escriban*supone por dos testigos, que con los cinco, son los sieteque pide la ley, y que por tanto, si el testamento hechoante siete testigos no vecinos sin asistencia de escribanoes válido, tambien debe serio el otorgado ante cinco yel escribanó, añadiendo que asi se practica.

¿Cuál eh el escribano que debe concurrir al testamen*to, el de número. del pueblo, ó cualquiera otro? Ea 116.

-236,ilco se puede elegir por el testador cualquier escribanoque tenga su título y que sea de número.

Las Partidas exigian que los testigos fuesen rogadoapor el testador, escribano 11 otro en su nombre para asis-tir al testamento; pero como la Recopilacion no mencio-na esta circunstancia tomada antiguamente de las sud-iezas del derecho romano, se tiene en el dia, por bastanteel que los testigos oigan y entiendan al testador, aunqueno se les haya hecho ninguna especie de súplica al efec-to. (Greg. LO., glos. 7 de la ley 1, tít. 1, P. 6, y Go-mez en la ley 3 de Toro.)

En cuanto á la vecindad de los testigos, se llama ve-cino el que tiene establecido su domicilio en algun pue-blo con ánimo de permanecer en él, cnvo ánimo se re-puta probado por el trascurso de diez años, ó por otroshechos que lo manifiesten, como si uno vende sus pose-iliones en un lugar_ y compra otras en aquel á dondetrasfiere su habitacion. (1... 2 , tit. 24, P. 4, y 1. 6, tít.

lib. 7 Nov. Reo.) Cuando se impugna, un testamentonegando la vecindad á los testigos, debe probarla el quesostiene dicho testamento, porque cuando la ley exigealguna calidad en les testigos, no se presume si no laacredita el que se vale de ellos. (Véase lo que dije .denegativa de calidad en el capítulo de Pruebas.)

Dos requisitos tiene, ademas, el testamento nuncupa-tivo &escrito. El primero es que el testador no inter-rumpa su última voluntad, es decir, que haya unidad decontesto, que consiste en que en el testamento no semezclen actos diversos, como la celebracion de un con-trato con alguno de los testigos 6 con otra persona; bienque 110 se opone á ella la interrupcion del acto de testar6 por accidentes del testador, ó por ocupaciones de 109testigos. El segundo requisito consiste en que los di-chos testigos entiendan clara y distintamente todo elcontesto del testamento, para que siendo interrogados,puedan deponer contestes, y que miéntras.se lee ú otor-ga el testamento, estén todos presentes sin faltar niegn-

— 337 —no; por manera que no:basta que algunos de los testi-gos oigan parte del testamento y los otros lo restan»,ni que el testador les manifieste separadamente su 'yo-'untad, sino que todos ellos juntos en un mismo acto, lu.gar y tiempo, sin intermision, lo han de oir íntegramen-te de boca del mismo testador. (L. 3, tít. 1, P. 6, y 1. 1,tít. 18, lib. 10 Nov. Rec.)

Cuando el testador es estrangero que no sabe el idio-ma, vulgar y quiere hacer testamento nuncupativo, lomas conforme á la ley es que le sirvan de testigos tresintérpretes, y que autorice- el instrumento el escribano;porque si se llamaran testigos que no supieran talen-gua del testador y uno ó dos intérpretes, resultaria quelos testigos lo serian de los intérpretes y DO de aquel.

El testamento nuneupativo es el mas frecuente en Md-xico, y la práctica que generalmente se acostumbra pa-ra otorgarlo, consiste en que la persona que lo quierehacer, llame á un escribano de su confianza y le diga loapuntos principales de su última disposicion que quierearreglar; ó se los dé escritos, para que el escribano es-tienda en forma el testamento. Formado éste con losrequisitos de estilo, lo leerá el referido escribano ante eltestador y los testigos, Taprobado y firmado por el tes-tador y los testigos, ó por solo estos si aquel ya no pu-do verificarlo, se entregará al albacea 6 lo guardará elmismo testador si aun está en buen estado 4,1e salud yquiere conservarlo.

Conviene advertir aquí, que el ciego no puede hacersino testamento nuncupativo ó abierto, para evitar una,suplantacion que no puede temer el que tiene vista aun-que no sepa leer. (Ti. 14, tít. 5, P. 6.) La ley de Par-tida disponia que el ciego no pudiese hacer testamentosino ante siete testigos y un escribano público; que lootorgase á presencia de aquellos despues de escrito yleido; que lo firmase cada testigo ú otro por el que nosupiese escribir, y que á falta de escribano concurrieseun testigo mas que lo escribiese, de manera que con él

---- 33S--fuesen ocho testigos. La Recopilacion mandó despnesque en el testamento del ciego intervengan cinco testi-gos á lo ménos, sin decir nada de escribano ni de Lasdemas circunstancias. (L. 2, tít. 18, lib. 10, de la Nov.Roe.)

De aquí nacen varias dudas.1? ¿Es pecesaria todavía la intervencion de escriba-

no para el testa,,nento del ciego.? 1\1 uchos jurisconsul-tos la exigen, porque la nueva ley solo ha variado ,e1número de testigos, sin meterse en hacer otras mudan«izas; pero no falta quienes se esfaercen en. probar locontrario, y parece mas fundada la opini'on de los pri-meros.'

2? No concurriendo, 6 no pudiendo ser habido es-criban°, ¿deben hallarse presentes ocho testigos, comoordenaba la ley de Partida? Opinan generalmente _losautores ser necesarios los ocho, porque la ley de Parti.da no está corregida por otra posterior; pero puesto queesta ley no pide en defecto de escribano, sino un testi-go mas que escriba el testamento, parece natural quehabiéndose rebajado por la ley de la Rnopilacion á cin-co testigos el número de siete que ántes, se requerían,basten ya seis testigos cuando no. concurra escribano,sirviendo el sesto para escribir el testamento como án-tes servia el octavo.

3? ¿Deben firmar los testigos todos, y el que sepapor el que no sepa? Aunque así lo previene la ley dePartida, generalmente lo que se practica es firmar nnode los testigos por el ciego, y el escribano por sí mismocomo en todos los demas, nombrándose los otros testi-gos al fin del testamento, como en otra cualquiera es-critura, sin que haya mas firmas.

4? Los testigos ¿han de ser vecinos del pueblo enque se otorga el testamento? Se opina comunmente noser • preciso que lo sean, porque ninguna ley lo pre-viene.

Pueden verse estas dudas tratadas con mas estension

-339--en Gomez, ley '3 de Toro, un. 49 y 50; Greg. Lépezla ley 3, tít. 12,P. 6, glosa 2, al fin; Acevedo, ley 2, titl,4, lib. 5, Recop., nu. 25 y sig.; Febrero, tom. 2, pág.úílm. 15.

El testador puede hacer su testamento por sí mismo,6 nombrar un comisaviaó apoderado que lo haga, otor-gándole al efecto el correspondiente poder, que por te-ner las mismas solemnidades que el testamento minen-pativo, conviene examinar aqui. (LL. 31 y 39 de Toro,6 1 y S, tít. 19, lib. 10 Nov. Rec.)

El comisario nombrado para testar, no puede instituirheredero, ni hacer mejoras de tercio y quinto, ni deshe-redar á ninguno de los descendientes del testador, ni sus-.tituirlos vulgar, pupilar, ejemplarmente 6 de otra ma-nera, Di darles tutor, á no ser que se le hubiere dadofacultad específica para ello; mas nunca se entenderátenerla para nombrar heredero si el nombre de éste noestuviese espresado en el poder, al cual debe ceñirse elcomisario en estos casos, sin hacer otra cosa que la queespecialmente se le hubiere encargado. (Ti. 31 de Toro,6 1, tít. 19, lib. 10 Nov. Rec.)

Cuando el testador DO espresó el nombre del herede-ro, ni dió facultad para hacer alguna de las cosas indi-cadas, sino solo para hacer testamento por él, ptiede elcomisario pagar las deudas del testador, y repartir porsu alma el quinto de sus bienes líquidos, debiendo en-tregar el remanente á los herederos ab–intestato, 6 biendisponer. de él por causas pías en caso de no haberles herederos, despues de dar á la viuda lo ,que por de-recho le corresponda. (L. 32 de Toro, 6 2, tít. 19,10 Nov. Rec )

El comisario debe Usar del .podet en el término decuatro meses si estuviere en el lugar al tiempo en quese le dió; en el de seis meses .si estaba ausente pero den-tro de lt nacion; y en el de un ario si estuviere friera. dlella, á ménos que el testador hubiese coartado á alarga*do el término. Pbsados dichos términos perentorios, que

-310corren tambien-contra el comisario que ignorase su nom-bramiento, irán los bienes del testador .comiténte á susherederos ab–intestato 6 al designado en el poder Si 10hubiere, los' cuales no siendo descendientes 6 ascendien-tes legítimos, estarán obligados á disponer de la quintaparte por el alma del difánto, y. serán habidas por he-chas todas las cosas que éste hubiere encargado. (L. 33de Toro, 6 3, tít. 19, lib. 10 Nov. Rec., y Ant.mez en ella, y ley 36 de Toro, 6 13, tít. 20, lib.10 Nov.Rec.)

El comisario no puede revocar el testamento que eltestador habia hecho ni en todo ni en parte, á no estaren el poder esta facultad, ni tampoco el que él mismo.hubiese ya hecho en. uso de su poder; ni despues de he-cho el testamento puede hacer codicilo ni declaraciongima por cualquiera motivo que sea, aunque se hubierereservado libertad para ello. (L. 37 de Toro, ó 6, tít.19, lib. 10 Nov. Reo.)

Cuando hay muchos comisarios nombrados por el tes-tador, y alguno de ellos muere, 6 no puede, ó no quieredesempeñar el cargo, queda refundido el poder por en-tero en los demas, y siempre se está á lo que hiciere lamayoría; mas en-easo de no haberla por razon de empa-te, deben tomar por tercero al juez de primera instanciaque residiere en el Pueblo, y en su defecto al alcalde or-dinario, para proceder todcs reunidos á la ejecucion delo contenido en el poder. Si hubiese dos 6 mas alcal-des, y los comisarios no se convinieren en su eleccion,deberá ent6nees hacerse ésta -por suerte. (L. 38 de To-ro, 6 7, tít. 19, lib. 10 Nov. Rec.)

Puede verse un ejemplo de testamento núnctapatitOen el "Manual teórico–práctico y razonado de las obli-gaciones y contratos en México," en donde se habla delmandato, y se encontrarán asimismo en el Matinal eita.ido, ejemplos de poder para testar, y de testamentos porpoder.

Diré aquí algo acerca del codicilo.

34 ...._..El Codieilo Consiste en una disposicion de última yo.

:untad hecha ántes 6 después del testamento, del cutse diferencia en algunas cosas. (L. 1, tít. 12, P. 64'Puede haber codicilo sin que haya testamento. El co-diCito es de dos clases, como el testamento, á saber: nun.cupativo ó abierto, y escrito 4 cerrado; el primero dewberá tener las mismas solemnidades que el testamentlabierto ó nuncupativo (L. 1, tít. 12, P. 6, y 1. 2, tít. 18,,lib. 10 Nov. Rec.); y el codicilo cerrado deberá tenercinco testigos que lo firmen. ( L. 3, tit. 12, P. 6.)

En el codicilo se pueden aumentar, disminuir ó variarlos legados, .y hacer cualquiera otra modificacion, comoigualmente declarar el nombre del heredero instituido en.el testamento, las condiciones anunciadas en él, y loa-agravios ó causas que dieron lugar á la .desheredacionde los herederos forzosos; pero no instituir heredero di-rectamente ni poner condicion al nombramiento hechoen él testamento, ni instituir, ni desheredar; bien quepuede darse y quitarse indirectamente la herencia, en-cargando al heredero ab—iWestato A al nombrado en el.testamento, que entregue la herencia á otro en cuyo ca-so se reservará la cuarta trebeliánica (II. 2, tít. 12, P.6), y aun segun opinan muchos autores3iene el herede-ro legítimo 6 testamentario, la obligacion de dar la he-rencia al nombrado en el codicilo, aunque no le sea he-cho este encargo, porque la institucion directa de here-dero hecha en el codicilo, se convierte, dicen, en fideico-misaría, con facultad sin embargo, de reservarse la cuar-ta trebeliánica. Mas no es fácil combinar esta opinioacon la prohibicion legal de nombrar heredero en el .cco..

El codicilo no se anula por otro posterior, como noconste haber sido tal la voluntad del que le hizo, de mo-do que pueden ser válidos todos los codicilos de unamisma persona, aunque sean muchos, si no se contradi.ceo. (L. 3, tít. 12, P. 6.)

Pondré un 'ejemplo de'dodicilo.nnticupativo:ó abierto,

342 —para que se comprenda bien su naturaleza;. y luego, alhablar del testamento cerrado, pondré ejemplo de codi-cilo cerrado.

"Sello tantos, &c.—En tal parte, á tantos de tal mesy alio: ante mí el escribano y testigos, Fulano de tal,vecino de ella, dijo: Que en tal dia de tal mes y ario, o-torgó su testamento ante Fulano, escribano público, delcual la deliberado quitar y enmendar algunas cosas -yaliad otras, y poniéndolo en ejecucion por vía de codi-cilo, ó en la forma que mejor haya lugar en derecho, or-dena, declara y manda lo siguiente."

—A continuacion se asentarán las determinacionesdel testador, y concluidas se pondrá la siguiente cláu-sula:

"Todo lo cual quiere que valga en la vía y forma legal,y manda se guarde, cumpla y ejecute, y revoca y anuladicho testamento en todo lo que fuere contrario á estecodicilo, y en lo demas lo aprueba, ratifica y deja en sufuerza y vigor para que se estime por su última volun-tad, á la que con ningun motivo ni pretesto se contra-venga. Así lo otorga. y firma, siendo testigos, U"

PARTE CUARTA.

Del testamento escrito ó cerrado.

Testamento' escrito ó cerrado es el que se hace en es-eritura, cerrada, signada en la cubierta por escribano yfirmada de éste, del testador y siete testigos presencia-les, ignorando regularmente el escribano y testigos, 6 álo ménos éstos, su contenido. (L. 1, tít. 1, P. 6,)

Llá,mase escrito ó cerrado este testamento de que voyhablando, porque el testador no le hace de palabra, si-no que lo escribe por sí ó por medio de otra persóna desu confianza en poridacl 6 secreto, como dice la ley 29

— 343v—tít. 1, P. 6, y luego le cierra de modo- que nadie puedoenterarse de su contenido; y así escrito en papel blanca,ó sellado, y cerrado con lacre tí oblea, ú otra coRO, qualo asegure, lo presenta al escribano y siete testigos, de-clarando que aquel es su testamento; el escribano estien,de en la cubierta el otorgamiento, que firman el testa-dor, los siete testigos y cl escribano con su signo. Si eltestador no sabe ó no puede escribir, á lo ménos diri-giéndole alguno la mano trémula, debe-firmar por él unode los testigos; si algunos de estos no saben, firmará porellos otro; y si el testador' y seis de los siete testigostampoco saben 6 no pueden firniary basta que firme por-todos el que sepa; primero por el otorgante ó testador,luego por si como testigo, y despues por los dema.s, es-presando el nombre y apellido de cada uno; de maneraque ha de haber ocho firmas en el otorgamiento ademasdel signo del escribano, y debe saber escribir un testigo-á lo ménos,.

Este modo de proceder está conforme con los requi-sitos que exige la ley para el testamento cerrado.

"En el testamento cerrado, que en latin se dice inscriptis, dice la ley 12, tít. 18, lib. 10 Nov. Reo., man-damos que intervengan á lo ménos siete testigos con suescribano los cuales hayan de firmar encima de la escri-tura del dicho testamento, ellos y el testador, si supiereny pudieren firmar, y si no supieren y el testador no pu-diere firmar, que los unos firmen por los otros,de mane-ra que sean ocho firmas, y Mas el signo del escribano.El escribano debe prevenir en el otorgamiento, que taltestigo firmará por el testador, por. sí 6 por los testigosrestantes

' á causa de no saber no poder; y luego quo>

él mismo lo signe y firme despues .der-todos, entregaráel testameuto .así autorizado al testador, para que, loguarde en su poder 6 en,el de=la persona que elija, puesno puede parar este d•aeuxnentó en_ poder ,del, escribanacomo:tal-, hasta que se abra y publique,;por no ser hastaentónces, instrumento público.rf ilyteryenejon del es.

23

— 344 —criban° se tiene entre los autores por absolutamente ne-cesaria, aunque algunos, sin fundamento, quieren quepueda suplirse añadiendo un testigo mas, como en el tes-tamento del ciego. No es necesario que los testigos seanvecinos del lugar en que se otorga el testamento; perose ha de espresar de dónde lo son para poder recibir susdeclaraciones en el acto de la apertura. Un mismo testa-mento puede ser en parte cerrado y en parte abierto.A su tiempo verémos las diligencias que se practicanpara la apertura de un testamento.

En el Manual citado de obligaciones y contratos enMéxico, se encontrará un ejemplo de testamento cer-rado.

Dije antes que para el codicilo cerrado 6 escrito senecesitan cinco testigos, lo cual, aunque no está espresoterminantemente en la ley 3, tít. 12, P. 6, que habla deeste codicilo; pero Se infiere de la razon de esa mismaley, y así lo esplican perfectamente los autores. (Greg.López, glosa 2 de la ley citada; .Ant. Gomez en la ley 3de Toro, nívm. 69, y Febrero Mex., tomo 2, pág. 216,núm. 4.)

He aquí un ejemplo de codicilo cerrado:"En tal parte, á tantos de tal mes y año, Fulano de

tal, vecino, kc., dijo: Que en tal dia, mes y año otorgósu testamento cerrado ante Fulano, escribano; y comodespues haya dispuesto revocarle,- quitarle y. enmendar-le algunas cosas, y añadirle otras, como lo ha hecho porel codicilo cerrado, que espresó contenerse en este plie-go cerrado, lo otorga por tal codicilo, y quiere .que des-'pues,que fallezca., y no antes, se abra y publique con lasolemnidad de derecho, y que su contenido valga, secumpla y ejecute sin tergiversacion, como su últimá vo-luntad, pues en lo cine fuere opuesto el citado testamen-to, lo revoca y anula, y en todo lo denlas' lo deja en sufuerza y vigor; y asinvismó revoca todos los codicilos Ohántes de ahora haya formali7Julo, para que niugunaval-ga judicial ni estraj udicia,rmen-te. Así lo otovgó y firmó

345—en presencia de (aqui los nombres de los cinco testigos)llamados y rogados por él, y que tambien firmaron porante mí el infrascrito escribano público.—(Aquí las fir-mas del otorgante y testigos.)-,-En té de lo cual lo fir-mo y signo.—En testimonio de verdad.—Fulano de tal.

PARTE CINTA.

Del testamento privilegiado.

Dijimos que el testamento se dividia en solemne yprivilegiado, y que el solemne era nuncupativo 6 abier-to, y escrito 6 cerrado. Habiendo, pues, consideradoambos, pasemos ahora á tratar del privilegiado.

Testamento privilegiado es el que no está sujeto á lassolemnidades que se requieren para la validez de los tes-tamentos solemnes en general.

Propiamente, entre nosotros no hay mas testamentoprivilegiado que el de los militares, concedido por la. ley4, tít. 1, P. 6, y hecho luego estensivo á todos los indi-viduos que gozan el fuero de guerra por la ley 8, tít.18, lib. 10 Nov. Rec.

Aunque el testamento privilegiado no está sujeto álas reglas y ceremonias del testamento solemne, tienesin embargo requisitos esenciales que le marcan las le-yes citadas. Segun la ley 4, tít. 1, P. 6, podia testar elmilitar y soldado estando en accion 6 peligro de muerte,segun quisiese y pudiese, de palabra ó por escrito, y aunescribiéndolo con su sangre en su escudo ó armas, ó enla tierra 6 arena, con tal que se probase con dos testi-gos presenciales y no en. otra forma, pero Juera de lahueste, es decir, fuera de campaña, tenia que arreglar-se á las leyes comunes Posteriormente se dispusoen las Ordenanzas (lel ejército (Orden militar, trat. 8,tít. 11, art. 1 hasta el 4), gin todo individuo que goza-se del fuero militar, lo goce tattab-ien tocante á testa-

eux!t-ro.-.--De los juicios sumariosParte cinta.---Del testamento privilegiado. 245

;0.u- cosa es testamento ológrafo? 347Parte sP.1;Ita---Del testamento de los estrangeros 348

CuestIon del testamento ológrafo hecho en Fran-cia por un mexicano ó por cualquiera estran-

gero 355Parte sétima.—De la herencia y de los herederos,

de los legados y legatarios, y de los albaceas 358De la herencia id.Del heredero y de sus cualidades y clases.. ... 359Del heredero condicional 364De la sustittieion de heredero. 366

345—en presencia de (aqui los nombres de los cinco testigos)llamados y rogados por él, y que tambien firmaron porante mí el infrascrito escribano público.—(Aquí las fir-mas del otorgante y testigos.)-,-En té de lo cual lo fir-mo y signo.—En testimonio de verdad.—Fulano de tal.

PARTE CINTA.

Del testamento privilegiado.

Dijimos que el testamento se dividia en solemne yprivilegiado, y que el solemne era nuncupativo 6 abier-to, y escrito 6 cerrado. Habiendo, pues, consideradoambos, pasemos ahora á tratar del privilegiado.

Testamento privilegiado es el que no está sujeto á lassolemnidades que se requieren para la validez de los tes-tamentos solemnes en general.

Propiamente, entre nosotros no hay mas testamentoprivilegiado que el de los militares, concedido por la. ley4, tít. 1, P. 6, y hecho luego estensivo á todos los indi-viduos que gozan el fuero de guerra por la ley 8, tít.18, lib. 10 Nov. Rec.

Aunque el testamento privilegiado no está sujeto álas reglas y ceremonias del testamento solemne, tienesin embargo requisitos esenciales que le marcan las le-yes citadas. Segun la ley 4, tít. 1, P. 6, podia testar elmilitar y soldado estando en accion 6 peligro de muerte,segun quisiese y pudiese, de palabra ó por escrito, y aunescribiéndolo con su sangre en su escudo ó armas, ó enla tierra 6 arena, con tal que se probase con dos testi-gos presenciales y no en. otra forma, pero Juera de lahueste, es decir, fuera de campaña, tenia que arreglar-se á las leyes comunes Posteriormente se dispusoen las Ordenanzas (lel ejército (Orden militar, trat. 8,tít. 11, art. 1 hasta el 4), gin todo individuo que goza-se del fuero militar, lo goce tattab-ien tocante á testa-

— 346—mento en cualquier parte que teste, sea dentro ó fuerade campaña, que en el conflicto de un combate 6 cercade empezarle, en naufragio ft otro inminente peligro mi-litar, pueda testar como quisiere ó pudiere, por escritosin testigos, en cuyo caso valdrá la declaracion de su vo-luntad, como conste ser suya la letra, 6 de palabra antedos testigos que depongan conformes haberles manifes-tado su última voluntad;-'---que se tenga por válida ladisposiciou del militar, escrita de su letra en cualquierpapel que la haya hecho, sea en guarnición, cuartel 6marcha; y que siempre que pueda testar en parage don-de haya escribano, lo haga con éste segun costumbre.Ultimarnente se declaró que todos los individuos del fue-ro de guerra puedan, en fuerza de sus privilegios, otor-gar por sí sus testamentos en papel simple, firmado desu mano, 6 de otro cualquier modo en que conste su vo-luntad, 6 hacerle ante escribano con las fórmulas y cláu-sulas de estilo, y que en la parte dispositiva puedan usará su arbitrio del privilegio y facultades que les da la leymilitar,, la civil o la municipal. (L. 8, tít. 18, lib. 10Nov. Rec.)

Resulta, pues, que los requisitos del testamento pri-vilegiado de que gozan los militares y todos loa demasindividuos del fuero de guerra, se reducen lque puedanhacer testamento, sea en campaña 6 fuera de ella, depalabra ante dos testigos, ó por eserito,en papel simple,firmado de su mano, ó de otro -cualquier modo, - 6- bienante escribano; pero en este úitimo caso tendrán que su-jetarse á las solemnidades del testamento solemne.

El privilegiode hacer testamento sin las solemnidadesde estilo, puede ceder, -en perjuicio de las • mismas' per-sonas privilegiadas, 6 de sus parientes y amigos; puta -así es mas fácil suponer testamentos de sugetos que real-mente hayan muerto intestados; de lo cual.' se ve ''quelas formalidades de que deben reveatirse los testamen-tos, no se prescriben como valuta fórmulas, sino cómomedios de evitar los frauchq.

-347—Por fortuna no admiten nuestras leyes otro testamen-

to privilegiado que el militar. Algunos autores „tie-nen por una especie de testamento privilegiado el de losque se llaman indios, como lo dicen Solórzano, Polit.,ind. lib. 2, cap. 28, núm. 55; Montenegro en su "Itine-rario para párrocos de indios" lib. 1, tít. 11, sec. 3, núm.2; Paz en sus consultas y pareceres, "clas. 9, cons. 6,par. 243, cnyes lugares pueden verse en el tom. 2, pág.12,§ 20 del Febrero Mex., quien inclinándose .á esasopiniones que algunos corroboran con las leyes 9, tít.13, lib. 1, y 32, tít. 1, lib. 6, Ree. de Ind., aun formaargumento con las palabras de la ley 9 citada, porqueordinariamente mueren' los indios sin testamento, ycuando disponen de sus haciendas, es en memorias sim-ples y sin solemnidad; que indican en cierto modoaquella costumbre de que hablan los autores referidos.

Me parece, sin embargo, que no debe considerarsecomo privilegiado el testamento de los indios, pues enprimer lugar la ley no espresa terminantemente, comodebia, que los dichos indios gocen el privilegio, y en se-gundo lugar, las palabras citadas de la ley se refieren áuna costumbre, que en mi concepto será válida si cum-ple con los requisitos que -exige la ley para los testa-mentos solemnes, pues muy bien pueden los indios ha-cer testamento por memorias simples, como se dice enlas palabras citadas de la ley, y muy bien pueden losalbaceas ó herederos elevar á solemnes esas memoriassimples, que de otro modo no serian válidas, haciériclo-se en este último caso la sncesion ab–intestato.

Convendrá decir aquí dos palabras sobre el testamen-to ológrafo.

El testamento ológrafo no tiene lugar .en México masque entre los militares, y por eso lo trato aquí.

Se llama 'testamento ológrafo el que está escrito porentero, fechado y firmado de la mano del testador, sinnecesidad de otras formalidades. La denominacion deológrafo se dgriva de dos voces griegas, una de las cna-

-348—les significa so/o, y la otra escribir. Este modo de tes-tar, que está admitido en algunas naciones, como porejemplo en Francia, no se conoció entre los romanos, nitampoco está en uso entre nosotros sino con respecto álos militares, los cuales pueden testar en esta formaen otra que mejor les parezca, como dije ya. La prue-ba de este testamento no puede hacerse sino comparan-do la letra y firma del testador con la letra y firmas he-chas por él en otros papeles reconocidos por suyos; pe-ro corno hay muchas personas que saben imitar con lamayor perfeccion cualquier letra y firma de mano estra-fia, no puede quedar duda de que es poco seguro estegénero de prueba, y muy peligrosa por consiguiente es-ta manera de consignar las últimas disposiciones.

Al hablar de los testamentos de los estrangeros, es-plicaré-el caso, que puede ocurrir, de que un mexicanohiciera en Francia testamento ológrafo disponiendo delos bienes que tenia en México.

PARTE SESTA.

Del ¿estamento de los estrangeros.

Es un principio inconcuso que el derecho de testarproviene de la propiedad y del derecho civil, porque co-mo ya observé ántes, en el estado natural, muerto elhombre, se apodera de sus bienes el primer ocupante,por lo mismo que en dicho estado no hay garantías nipropiedad estable. Se sorprende, sin embargo, nues-tro entendimiento, cuando al registrar los antiguos có-digos de naciones que ya no estaban, de seguro, en elestado natural, encontramos desconocido el derecho delos estrangeros para disponer de sus bienes en el mo-mento solerorie de la muerte; y todavía sorprende masver cómo aquellas mismas naciones entregaban al fiscolas herencias de los; estrangpros que tenian la mala for-

-349 —tuna de morir en ellas. Vdamos aquí lo que dice Vat-tel sobre esta práctica contraria á los principios de jus-ticia y de respeto á la propiedad:

"Esta práctica—dice el citado autor en el § CXII,cap. 8, lib. 2 de su derecho de gentes—se fundaba encierto derecho que escluye á los estrangeros de toda he-rencia en el Estado, ya sea á los bienes de un ciudada-no ó á los de un estraugero; y por consiguiente, no pue-den ser sustituidos los herederos por testamento ni re-cibir ningun legado. Grocio dice con razon, que estaley viene de los siglos en que se miraba á los estrange-rcs como enemigos. Aun cuando los romanos Ilegaron4ser muy cultos é ilustrados, no podiau acostumbrarse, ámirar á los estrangeros como hombres con los cuales tu-viesen un derecho comí' Los pneblos—dice el juriscon-sulto Pomponio—con los cuales no tenemos amistad, hos-pitalidad ni alianza, no son nuestros enemigos; sin embar-go, si una cosa que nos pertenece cae en sus manos, sonpropietarios de ella; los hombres libres llegan á ser sus es-clavos, y están en los mismos términos con respecto á no-sotros. Es preciso creer que un pueblo tan sábio solo porretorsion necesaria, conservaba unas leyes tan inhumanas,no pudiendo conseguir de otro modo reparacion de lasnaciones bárbaras con las cuales no tenia ninguna amis-tad ni tratados. Bodin() asegura que este derecho (eldel fisco á la sucesion de los estrangeros) se deriva delmismo origen. En la mayor parte de los Estados civi-lizados se ha modificado y aun abolido sucesivamente.El emperador Federico II fué el primero que lo derogópor un edicto que permite "á todos los estrangeros quefallecen en et territorio del imperio disponer de sus bie-nes por testamento, ó si mueren sin testar, dejar que loshereden sus parientes mas inmediatos."

"Como el derecho de testar de los estrangeros 6 dedisponer de sus bienes despues de muertos—dice Vat-tel en el lugar citado, § OXE—resulta de la propiedad,no puede quitársele á ningun estrangero sin injusticia;

350 .por consiguiente, tiene por el derecho natural la 'liber-tad de hacer testamento. Pero se pregunta: ¿ii,qué le-yes está 'obligado á conformarse, ya en cuanto á la 'for-ma, ó ya en cuanto á las disposiciones mismas de esteinstrumento? 1? En cuanto á la forma 6 á las solemnida-des destinadas á justi ícar la verdad del testamento; pare-ce que el testador debe observar las establecidas en elpaíscuque lo otorga,, á ménos que la- ley del Estado de que esmiembro no ordene otra cosa, en cuyo caso está obliga-do á observar las formalidades que. ésta le preSeribay siquiere disponer válidamente de los bienes -que poseeinsu patria. Hablo de un testamento que ha de- abrirseen el parage-del fallecimiento; porque si un viagero leotorga y le envía cerrado á su país, es lo mismo que silo hubiese hecho allí, y• debe observar sus leyes. 2? Porlo que hace á las disposiciones en si mismas, • ya hemosdicho que las que corresponden á los, inmuebles, debenconformarse á las leyes del país en que están situados.El testador estrangero tampoco puede disponer cielosbienes moviliarios ó inmuebles que posee en su .patria,sino conforme á las- leyes do ella; pero en cuanto á losbienes rnoviliarios, dinero y otros efectos que posee enotra parte, que lleva consigo ó que signen su persona,es preciso distinguir entre las leyes locales, cuyo efectono puede estenderse fuera del territorio, y las que afec-tan propiamente la calidad de ciudadano. Como el, es-trangero permanece ciudadano de su patria, está siem-pre sujeto á estas últimas leyes en cualquier parage quese halle, y debe conforrriarse á ellas en la disposicion:desus bienes libres y moviliarios de cualquiera clase quesean. Las leyes de .esta especie del país en que. se ha-lla, y del cual no es ciudadano, nolo obligan. Por esoun hombre que testa y muere en país estrangero, nopuede quinar á su viuda la porcion de bienes movilia,nos que le asignan las leyes de la •patria. Así, pues.un ginebrino, que está obligado por las leyes de Gine-bra á dejar una legítima á sus hermanos 6.primos, táson

— 351 --sn1 herederos eass .inmediaios, no puede privarlos deella. testando en un país estra,egero miéntras permanez-ca ciudadano de Ginebra, y uu estrangero que muere enella, no está obligado en este punto á conformarse álasleyes de la República. Todo lo contrario sucede conlas leyes locales, porque arreglan lo que puede hacerseen el territorio, y no se estiende fuera de él. El testa-dor no está sometido á ellas despues que sale del terri-torio, ni afectan á los bienes que tiene igualmente fue-ra, porque el estrangero está obligado á observar estasleyes en el país en oue está en cuanto á los bienes queposee en él. Por eso un ciudadano de Neufehatel, áquien están prohibidas en su patria las sustituciones delos bienes .que posee en ella, sustituye libremente losque tiene consigo, que no están bajo la jurisdiecion desu patria, bi muere en un país en que aqnellas se permi-ten: y un estrangero testando en Nenfchatel, no podráallí sustituir ni aun los bienes moviliarios que posee, áno ser que pueda decirse que el espíritu de la ley escep-túa los de esta clase."

De las doctrinas espuestas del derecho de gentes mo-derno, se ve que las legislaciones de los países mas ade-lantados han comprendido ya en su verdadero punto devista el derecho que tienen los estrangeros para dispo-ner de sus bienes en el momento de la muerte. Estasdoctrinas del derecho de gentes se contienen en esteprincipio:

"Se supone que el testader tuvo la intencion de refe-rirse á sus costumbres y usos ordinarios y á las leyes dellugar de su domicilio, que son las que, le eran conocidasy las qne tenia presentes en su memoria."

Esta regla fundada en la naturaleza misma del espí-ritu humano, está escrita en las leyes romanas (L. 21,§ I, ff. Qui test fac pose.; L. 50, § 3, ff. De leg. L.75, ff. De leg. IIT) Ha sido adoptada sin disputa porMenech Grocio, Paul Voet, Saude; sobre todo por JuanYoet, Rodemburg, Boullenocio, Ilert, Yattel, Glück,

— 352 --el Repertorio de Jurisprudencia, Titttnan, M. M. Mit-tertnaier, Eichhorn, Mühlenbrnch, Rocco, Burge, y laCour royale de Paris. (Fcelix, derecho internacionalprivado, lib. 11, tít. 1, cap. 11, sec. VI.)

La legislacion mexicana tiene arregladas á estos prin-cipios de derecho de gentes sus disposiciones legales so-bre testamentos de estra.ngeros, y donde principalmentese encuentran estas disposiciones, es en los diversos tra-tados eel-brados entre México y las naciones estrange-ras. Así, en el artículo 9 de los tratados celebrados conla Inglaterra el 26 de Diciembre de 18?,6, en Lóndres,se encuentra lo siguiente:

"Por lo que toca á la sucesión de las propiedadespersonales por testamento ó de otro modo, y al derechode disponer de la propiedad personal por venta, dona-cion, permuta ó de otro modo cualquiera, así como tam-bien la administraeion de justicia, los súbditos y ciuda-danos de las dos partes contratantes, gozarán en sus res.pectivos dominios y territorios los mismos privilegios,libertades, y derechos que si fueran súbditos nati-vos, y no se les cargará en ninguno de estos puntos

casos, mayores impuestos ó derechos que los que pa-gan ó en adelante pagaren los súbditos ó ciudadanos na-tivos de la potencia en cuyo territorio residan." Estearticulo es literalmente el 9 del tratado con Hannover,publicado en 29 de Octubre de 1829; y el 13 del cele-brado con los Estados-Unidos del Norte, publicado en1? de Diciembre de 1832, y sustancialmente es el 10 deltratado con los Paises-Bajos, y el 11 con Dinamarca,publicados en 16 de Junio y 29 de Octubre de 1829:Cuyos tratados se pueden ver en el Derecho interna,cli›nal mexicano, páginas 97, 121, 158, 115 y 131.

Pero para comprender bien esta materia, es precisosaber perfectamente quiénes son estrangeros en México.El articulo 1? de la ley de estrangería de 30 de Enerode J854, que está vigente, dice: -

"Son estrangeros para los efectos de las leyes:

— 353-1. Los que nacidos fuera del territorio nacional, sean

súbditos de otro gobierno y no estén naturalizados porcarta especial firmada del presidente de la República.

II. Los hijos de estrangeros nacidos en el territorionacional hasta la edad de veinticinco años, si se mantu-vieren bajo la patria potestad.

III. , Los mismos hijos de que trata el párrafo ante-rior, cuando emancipados declaren ante la autoridad po-lítica del lugar de s» residencia y dentro del año siguien-te al de su emancipa,cion, que no quieren naturali-zarse.

IV. Los hijos de mexicano que residiendo con suspadres fuera de la República, dejasen pasar un-año des-pues de la mayor edad de veinticinco años sin reclamarla calidad de mexicano. Se esceptIta el caso de que laresidencia fuera de la República sea por causa del ser-vicio público.

V. Los ausentes de la República sin licencia ni co-tnision del gobierno, ni por causa de estudios ó de inte-rés público,.que dejaren pasar diez años sin pedir per-miso para prorogar su aUsencia. Este permiso no es-cederá de cinco años en cada vez que se solicite, necesi-tándose, despues de concedido el primero, esponer justasy calificadas causas para obtener cualquier otro.

VI. Los hijos de mexicanos mayores de edad y re-sidentes fuera de la República, que habiendo perdidosu padre la calidad de mexicano, no reclamaren para siesta. misma calidad, pasados cinco años desde la priva-cion de los derechos de su espresa,do padre. En caso dekin reclatincion, se obligará .á establecer su domicilio en!a República dentro de un ario de Verificar aquella.

VII. La mexicana que contrajere matrimonio con,-..strang,Pro, .por deber seguir la condicion de su marido.

VIII. Los MPXiC VlOS que sin licencia, del gobiernoaceptaren honores 6 cargos públicos de soberanos ú otrosgobiernos estrafi os.

IX. LOS que se naturalizasen en otros países.

— 354—X. Los que se establecieren fuera de la República

con ánimo manifiesto y declarado de no pertenecer mascomo súbditos de ella.

XI. Los que en la ocupacion de algunas ciudades 6poblaciones de la República por el enemigo estrangero,en caso de guerra con alguna potencia, enarbolaren enSus casas para su resguardo el pabellon de cualquieranacion estrafia, debiendo ser por este acto juzgados, yen caso de probada esta falta, espnlsos del territorio na-cional como estra.ngeros sospechosos contra la naciona-lidad del país. Se consideran como parte del torrao.rio de la República los bnques nacionales sin ningunadistincion."

Tambien conviene saber cnándo se consideran comodomiciliados los estrangeros en la República, y cuándocomo tra nsenntes.

Dice el artículo 10 de la misma ley:"Los estrangeros que residan en el territorio mexica-

no, siempre que su permanencia sea, para largo tiempopor establecer casa abierta 6 poblada, 6 por adquirirbienes raíces, 6 fundar alguna industria que supongauna residencia siquiera de tres años, se tendrán comodomiciliados para los efectos de las leyes; mas si no tu-vieren residencia fija ni hicieren una mansion larga enel país, se considerarán como transeutites."

Resulta, pues, de todo lo dicho, qne en México losestrangeros pueden disponer de sus bienes para despuesde su muerte, axreglanuo su tewtarnento á las leyes me-xicanas en cuanto á los bienes raíces que tengan; y-encuanto á los bienes muebles, teniendo en cuenta la dis-tincion ya esplicada con respecto á las leyes puramentelocales y á las que afectan la calidad de ciudadano:

Por supuesto que los estrangeros cine se naturalicenen 314xico quedan convertidos en ciudadanos mexicanos,y deben por lo mismo, sujetarse en su testamento á to-das bis leyes mexicanas, ya sean sobre bienes raíces que

-355—tengan en México, ó sobre bienes muebles, en eualquie-o, parte que estén. -

Conviene., pues, saber cuándo se tienen por naturali-.LulOs los estrangeros. El artículo -7 de la ley de cstran-í,ría citada, dice:

"El estrangero se tendrá por naturalizado:I. Si aceptare algun cargo público de la nacion, ó

perteneciere al ejército h armada.Si casare con mexicana y manifestare querer

residir en el país gozando de la calidad de mexicano.declaracion la verificará dentro de un mes de ce-

lebrado el matrimonio, cuando éste se haga en el terri-wrio de la República, y dentro de Un arlo si 'se hubiese,i.ontraido fuera."

Tarnbien se tienen, por supuesto, como naturalizados,los estrangeros á quienes se concede carta de natura-leza.

Hemos visto que en México solo pueden hacer testa-mento ológrafo los militares. Pues bien; se ofrece laeuestion probable de que un mexicano que no fuese mi-litar en su caso, ni gozase por consiguiente del privile-gio, hiciese en Francia testamento ológrafo disponiendoallí de los bienes que tenia en México.

'Véanlos lo que dice Escriche con mucho tino sobre es-te punto:

"Mas ¿podrá un estrangero que reside en Francia ha-cer en la forma ológrafa un testamento válido, 6 revo-car en la misma forma el que hizo en su pá,tria con res-pecto á los bienes que en ella poseia? Declarándose lavalidez de la revocacion por simple escrito ológrafo, yno presentándose otro testamento válido., no puede du-darse que los bienes inmuebles que el testador estran-gero tuviere en Francia quedan sujetos á la declaraciondel tribunal francés; aunque las leyes del país del testa-dor no admitan esta forma de testar, porque los inmue-bles situadda son regidos por la ley francesa, y puedendisponer de ellos los estrangeros en virtud de la ley de

14 de Julio de 1819, del mismo modo y en la misma for-ma que los franceses.

"Pero ¿qué dirémos de los bienes existentes fuera deFrancia? ¿Podrá el testador estrangero residente enFrancia disponer igualmente de ellos en la forma oló-grafa? ¿Podrán alcanzarles la declaracion que haga untribunal francés de la validez de la revocacion, hecha enpapel ológrafo, de un testamento que hizo el testadorcon :!:eglo á las leyes de su país, que no admitian estaforma de testar? No: ni el estrangero residente en Fran-cia puede disponer en la forma ológrafa de los bienesque tiene en su país ni revocar tampoco en dicha formaun testamento auténtico que había hecho en su patria.Esto era cierto aun entre los mismos franceses, cuandoántes del código civil estaba dividida la Francia en pro-vincias de derecho escrito y provincias de derecho con-suetudinario, pues no era válido el testamento ológrafoque otorgaba en una provincia de derecho -consuetudi-nario el habitante de otra provincia de derecho escrito,coma se deja ver por una declaracion del Parlamento deAix, en 14 de .Junio de .1719, en que se dice que untestamento ológrafo hecho por un provenzal fuera de laProvenza y en una provincia en que estos testamentósestán autorizados, no seria válido con respecto á los bie-nes de la Provenza, donde no se conocen tales testamen-tos. Mucho ménos válido seria por consiguiente el tes-tamento ológrafo que otorgue en Francia un estrange-ro, como por ejemplo, un español ó americano, con res-pecto á los bienes qu.e posea en su tierra, donde no seadmite por las leyes genetales tal forma de hacer testa-mento.

"Se dice que el lugar rige el acto, lucus regit actum;esto es, que las formalidades que se estilan en el paísdonde uno se encuentra son las que debe seguir cuandotesta 6 celebra algan contrato. Es verdad; esta es unamáxima de derecho internacional, reconocida por todoslos pueblos civilizados; pero es una máxima que se apli-

357 —ca solamente á los contratos y testamentos que se -ha-cen con el ministerio de notarios ú oficiales públicos, éue personas que están autorizadas por las leyes de supaís para recibir alguna de estas especies de instrumen-tos, como lo están en ciertos países para recibir testa-mentos los eclesiásticos que ejercen la cura de almas;porque de una parte, el ciudadano que se encuentra fue.ra de su país no puede razonablemente ser privado dela facultad de contraer ó testar, y de otra parte no pue-den ser recibidos estos actos sino por los oficiales públi-cos del lugar en que se hacen y con las formalidadesprescritas pote las leyes de esté lugar.

"Mas esta regla 6 máxima internacional, ni se aplicani puede aplicarse á los testamentos ológrafos, porqueson unos actos meramente privados, que no están suje-tos, hablando propiamente, á solemnidad alguna, y queno son obra sino de los que los hacen, quienes son almismo tiempo autores y ministros de sus disposiciones.Así nos lo enseñan los autores franceses, especialmenteDnranton en su esplicacion de las disposiciones testa-mentarias del código civil, añadiendo. que si la regla id-cus regit actum se ha aplicado alguna vez por los tri-bunales de aquella naeion á los testamentos ológrafos,se ha cometido en ello un verdadero abuso, y que es tancierto que este testamento es un acto privado sin auten-ticidad alguna, que los que tienen interés en que no selleve á ejeencion, pueden con efecto impedirlo con soloiecir que no reconocen la escritura y la firma de su au-tor, y entónces los que invocan el testamento habrán deprobar que éste es obra de la persona á quien lo atribu-yen, sea por•medio de testigos, sea Por documentos, seaitor medio de espertos, en fia, del mismo modo y formacon que se prueban los escritos privados.

"Síguese de aquí que el estrangero, sea español 6 me-xicano, que quiere hacer en Francia testamento válido

revocar el que tiene ya hecho en Fspaña 6 México,disponiendo de los bienes que posee en su patria, debe

-35S —arreglarse á la forma auténtica que se halla establecidapor las leyes feancesas, esto es, debe otorgar el acto an-te un totario y cuatro testigos, ó ante dos notarios ydos testigos, segun la regla iocus regit actmee Mas pa-ra que los testamentos ológrafos fuesen válidos y pudie-ran surtir sus efectos en los Ueries que el estrangero tu-viese en su patria, seria preciso que les leyes de su pa-tria misma los reconociesen y adleitiesen, y aun autori-zasen á sus naturales á testar en esta forret, dentro delpaís 6 fuera de él, así como las leyes francesas adia:tenlos que se hagan de esta clase por los franceses en supaís 6 en el estrangero, lo cual est:1 muy lejos de ser asícon respecto á lo españoles 6 mexicaeos, pues ni unes-tras -leyes permiten los testamentos privados, ni en elestado actual de nuestra legislaciofi pueden ser tolera-bles, dej4ndose como S9 deja al arbitrio del juez el dar6 no dar valor segun su conciencia, al cotejo de letras,aunque todos los peritos opinen de un mismo modo.

He dado la delinicien de testamento, y he dicho quese divide en solemne y privilegiado, Csplicando en se-guida las dos clase. principales de testamento solemne,que son el ninicripaievo 6 abierto, y el escrito 6 cerrado.He tratado en seguida del testamento privilegiado, ydel testamento de los estrangeros. Terminada, pues,la materia de testamentos en cu ledo á la forma y requi-sitos del instrumento, paso ahora á considerar la Mi teriade herencias y la de herederos, legatarios y alba,cees.

PARTE

De la herencia y de los herederos, de los legadosy legatarios, y je los albaceas.

De la herencia.

S". llama herencia la sncesion en los bieees v dere-.ebos que tenia alguno al tiempo de su muerte, y el con-

-359 —junto de los mismos bienns y derechos que deja el difun-to deducidas las deudas. (Ti. 8, tit. 33, P. 7 )

Generalmente se establece distincion entre la herenciay los bienes del difunto, entendiéndose por la primeratodo lo que deja el difunto así en activo como en pasivo,Y por los segundos, solo lo activo.

La reunion 6 conjunto de todos los bienes y derechosde la sncesion, no forma una. herencia propiamente di-cha sino ántes de la aceptacion del heredero presuntivo,porque despues de la aceptacion, todo el patrimonio deldifunto se confunde con el de su sucesor y pierde el nom-bre de herencia.

Aplique la herencia comprende todos los bienes mue-bles é inmuebles del difunto, se la considera sin embar-go como cosa puramente incorporal, porque no es de suesencia el que se encuentren bienes positivos en ella.Así es que el hombre que nada deja al morir, no dejapor eso de tener una herencia en ese sentido como elmas rico propietario.

La herencia resulta, 6 de un acto que espresa la vo-luntad del testador, ó por disposicion de la ley que pre-sume y supone dicha voluntad enando el difunto muriósin espresarla en debida forma. Así es que la herenciaes testamentaria si se confiere por testamento, y legí-tima ó ah-iatestato si se confiere por la ley. (Prom. yley 3, tít. 13, P. 6.)

Al hablar de los herederos, volverémos á decir algomas sobre la herencia.

Del heredero y de sus cualidades y clases.

Se llama heredero al que sucede en los bienes del di-funto, 6 lo qtie es lo mismo, á la persona á quien toca laherencia del difunto; y como la herencia. puede recaerpor testamento y ab-intestato, de aquí es que la prime-ra division de los herederos deberá ser en testamenta-rio:a y ab—iutestato.

24

-360Para ser heredero se necesita no tener inhabilidad

impedimento legal para ello, y esta capacidad se requie-re en diversos tiempos en las dos clases de herederos, ásaber: en el forzoso basta que haya capacidad al tiempode la muerte del testador, aunque 110 la hubiese al dela institucion, en el voluntario en tres, que son el de lainstitucion, el de la muerte del testador, y el de la acep-tacion de la herencia.

De esta capacidad carecen los apóstatas y hereges de-clarados por sentencia; el que á sabiendas se ha hechobautizar dos veces, y los colegios, cofradías, ayuntamien-tos ó sociedades erigidas contra derecho. (LL. 4, tít. 3,P. 6; y 6 y 7, tít. S, lib. 5 Rec.; ó 4 y 5, tít. 20. lib.-10Nov.) Tampoco la tienen el traidor y sus hijos varones(Esta prohibicion que tenian para poder heredar en loabsoluto los hijos de traidor, no parece que puede tenerlugar enti.e nosotros, supuesto -el art. 146 de la Consti-tucion, que previene que la infamia no pase del delin-cuente, y el 147, que prohibe la pena de confiseacionbienes, de modo que podrán heredar hasta á su mismopadre); lo 'mismo que los que aconsejan ó ausilian latraicion (LL. 2, tít. 2, P. 7, y 2, 3 y 4, tít. 18, lib. 8Ree.), y ninguno de estos puede ser nombrado heredero,y siéndelo es nulo el testamento. (En México, repito, noes así.) Lo mismo sucede respecto del confesor del en-fermo en su última enfermedad, su iglesia, convento, ór-den, panentes ó deudos, cuyo nombramiento anula eltestamento, y condena al escribano que lo estendiere ála pena de privacion de oficio. (Cédula de 18 de Agostode 1771, que es el -auto 3?, tít. 10, lib. 5 de la Rec.; 6L. 15, tít. 20, lib. 10 de la Nov., y cédulas de 22 de Di-ciembre de 1800, publicadas en 8 y 21 de Octu.bre y 9de Noviembre de 1801, aunque éstas Se contraen á pro-hibir las mandas á favor de los confesores, sus igle-sias, &e.)

Los referidos tienen inhabilidad para suceder á todogénero de. personan. Hay otros que solo la tienen para

— 361—personas determinadas. Tales son los hijos ilegítimosrespecto de sus padres. Se llaman ilegítimos los que noson habidos de matrimonio, y se distinguen en natura-les y espítrios. Los primeros son los procreados porhombre y muger há,biles para contraer matrimonio, yacuando los engendraron, ó ya al tiempo del nacimiento;y ademas, es necesario que el padre los reconozca portales naturales, siempre que la mnger en quien. los tuvono viviese en su casa ó no hubiese sido una sola. (L. 9,tít. 8, lib. 5 Rec., 6 1, tít. 5, -lib. 10 Nov.) Respectode estos hijos, tienen obligaeion los padres, abuelos yascendientes de ambas líneas, de darles alimentos. -(LL.1 y 2, tít. 15; y 5, tít. 19, P. 4, y 11 al fin del tít. 13,P. 6.) Y por lo que hace á la sncesion hereditaria, po-drán tener la de sus padres, siempre que estos no ten-gan descendientes legítimos, aunque tengan aS-cendien-tes (L. 8, tít. S, lib. 5 Rec.; ó 6, tít. 20, lila 10 Nov.);y si el padre no los mencionare en el testamento, debe-rán los herederos darles alimentos. (L. 8, tít. 13, P. 6.)Habiendo descendientes, solo podrán suceder á su pa-dre en el quinto de los bienes. (La misma ley 8 Ree.;6 Nov.)

Respecto de las madres, tienen los mismos derechosque hemos esplicado, no soló los hijos naturales, sinotambien los espúr'ios, como no sean de los prohibidosque proceden de punible y (lañado ayuntamiento (L. 7,tít. 8, lib. 5 Rec.; 6 5, tít. 20, lib. 10 Nov.), de que va-mos á hablar.

Bajo este nombre de espirrios, que ántes se aplicabaúnicamente á los que no tenian padre conocido, se com-prende en el dia á todos los ilegítimos que no son natu-rales,y son los adulterinos, que proceden de hombrecasado, 6 de hombre y muger casados; los sacrilegos demonja 6 religioso profeso, óde clérigo de órden sagrado;los incestuosos de parientes en cuarto grado canónico; siellos lo sabian, y los Inanceres de prostitutas ó mngerespúblicas. .Todos estos son de dañada ayuntainiento; pe.

— 362 —ro es ademas punible si la madre era casada, porque en-`Onces incurría en la pena do muerte. (L. 7, tít. 8, lib.5 Rey.; tí 51 tít. '20, lib. 10 Nov.)

A eseepcion de los sacrileg. os, todos les espúrios tie-nen derecho, ya por testammtito, ya por intestado,iparasuceder á sus padres que tengan descendientes legítimosen el quinto de sus bienes, sin que se les pueda Mandarmas; pero los Sacrílegos en nada pueden suceder, segunla L. 9 del tít. S, lib. 5 de la Reeop., que es la 1, tít. -5del lib. 10 de la N., aunque por su•disposicion no es decreer que se entiendan escluidos los alimentos. A las'madres suceden como herederos'forzosos,.ménos los que.proceden de ayuntamiento sacrílego, que nada puedentener, ñ de dañado y punible, que soló tendrán el quin-to. Véase lo que diré mas adelante sobre hijos natura-les. La ley de suc'esiones de 10de Agosto de 1857, dicelo siguiente sobre calidades dé los herederos por testa-mento.

Serán inhábiles para heredar por testamento, y aunpara adquirir legados: 1?,, el médico que asista y el sa-cerdote que confiese al testador en su última enferme-dad, si no fueren personits que tengan derecho de here-darle ab-intestato; pues siéndolo, conservarán para sn-*cederle por testamento y adquirir legados, la misma ha-bilidad que tuvieren ántes de asistir ó confesar al tes-.tador; 2?, los parientes del médico y confesor susodichos,con la escepcion indicada en la fraccion que precede;3?, la iglesia, convento ó monasterio del dicho confesor.El escribano que, á sabiendas, otorgue un testamentoen que se contravenga á las tres prevenciones que ante-ceden, será privado de oficio. El juez á quien .se pre-sentare el testamento, impondrá de oficio.esa pena, pro-'cediendo de plano; y si no lo .hiciere así, .será suspendi-Zo por seis meses. Ni sobre la priviteion, oi sobreiinspension, se admitirá recurso alguno en ,ei-Pfecte Me.• pensivo, .pero sí en el devolutivo; 4, lasmanos muertas,si la herencia 6 legado consistiere en bienes rbices;:éf;

-363—e) condenado por haber dado, mandado,. ó intentado darmuerte á la persona de cuya,sucesion se trate, 6 á loapadres, hijos, &cónyuge de asti; 6?, el que haya hechacontra ella acusador' de delito que- merezca pena capi-tal, aun cuando sea fundada, si fuere su deseendi'ente,ascendiente, 6 su: cónyuge; á menos que esto haya sidopreciso para que el acusador salvara su vida, 6 la de ab.gunade sus descendientes 6 ascendientes, de té n herma-no suyo ó de su cónyuge. Pero cuando el finado no fue-re descendiente., ascendiente, -ni cónyuge del acusador.se necesitará que la acusacion, sea declarada calumnio-sa; 7?, el mayor de edad que, sabedor de que' el. dr-finito no murió naturalmente, no denuncie á la justiciael homicidio, dentro de seis meses contados desde el diaen que llegó á su noticia; á no ser que los tribunales co-miencen 4 proceder de oficio dentro de dicho término.Pero la f Lita de denuncia no perjudicará al heredero, sifuere descendiente 6 ascendiente del homicida, su espo-so 4 esposa, su hermano, tio, sobrino, 6 cualquier otrode los parientes colateraLs, que se halle en igual, 6 maacercano grado de parentesco con el homicida, que conel difunto. COMO se ha dicho, hay obligacion de denun-ciar el homicidio, en los casos no esceptnados, pero enninguno lo habrá de denunciar al homicida; 8?, el cón-yuge supérstite, declarado adúltero en juicio en vida. delotro, 6 que estuviere divorciado y hubiere dado .causaal divorcio, si se. tratare de la sncesion del Cónyuge di-funto; 9?, la muger condenada como adúltera en vida desu marido, si se tratare de la, sucesion de los hijos legí-timos habidos en el matrimonio en que cometió el adul-terio; lo?, el padre y la madre para heredar al- hijo es-pnes:o por ellos; 11", el que hubiere cometido contra lavida4 el honor del difunto, de sus hijos, da su cónyugede sus padres, un atentado por el que deba ser castigadocriminalmente, si así se declara en juicio; á manos que sepruebe la existencia de algunos hechos, de que clara-menie se infiere haber perdonado el difunto al culpable;

— 364el-que usare de violencia con el difunto para que

haga 6 deje de hacer testamento: 13?, el padre 6 la ma-dre que no reconociere 'sus hijos naturales, para heredará éstos ó á sus descendientes.

Serán inhábiles para suceder por testamento y ab–in-testato á sus cómplices, y aun para adquirir los legadosque estos les dejen: 1?, los declarados incestuosos (S'adúl-teros; 2?, el clérigo secular ordenado in sacris, los reli-giosos profesos de ambos sexos, y la muger ó el varoncon quien tuvieren ayuntamiento' carnal, si fueren de-clarados judicialmente reos de ese delito. Los descen-dientes del inhábil que pretenden suceder por testamen-to ó ab–intestato, por derecho propio y 110 en represen.tacion, 110 serán eschridos por la inhabilidad de su as-cendiente. Pero el paUre en ningun caso tendrá elusufructo de los bienes que sus hijos reciban por heren-cia ó legado, para cuya adquisicion sea aquel inhábil(Ley cit. art. del 26 al 28.)

Del heredero condicional.—La institucion de herede-ro puede hacerse puramente, 6 bajo de condicion, á diafijo, ó hasta cierto-tiempo. Por condicion se entiendeuna circunstancia por la cual se suspende la cosa, has-ta realizarse algun acontecimiento incierto; por lo que6C ve que la de pretérito no es rigorosainente una condi-cion, sino solo en cuanto el suceso no ha llegado á nues-tra noticia. La condicion es 6 imposible, que es la queno puede existir, ya de derecho por contraria á las leyes,á las buenas costumbres 6 á la piedad, ya de hecho, co-mo hacer un monte de oro, 6 ya por naturaleza, comotocar el cielo con la mano; 6 posible, que es la que pue-de verificarse, y se distingue en tres cla,ses,que son: po-testativa,, cuando su cumplimiento depende de la potes,tad del hombre; casual, que depende del acaso, y mista,que participa de ambas.

Puede ser tarnbieu afirmativa, si su cumplimiento con-siste en hacer algo, como: Pairo sea mi heredero si secasa; h negativa, si es en no hacer, como: Sea mi here-

-365—dero si no se casa. La negativa tiene la singnlaridadde que no suspenda la consecticion de la herencia, dan-do el nombrado cancion de que si en algar' tiempo obra-re contra la condicion, restituirá la herencia. A estacaneion se llama Muciana (L. 7, tít. 4 y 21, tít. 9, P. 6.)

Para el arreglo de los testamentos condicionales,cree-mos oportuno insertar aquí las ocho reglas que fija eldoctor Alvarez, y son:

la. Al heredero forzoso no se le puede poner con-dicion alguna bajo la cual haya de recibir su parte le-gítima.

2'! Cuando un padre mejora á su hijo en el quinto,tiene facultad de imponerle á su arbitrio los graváme-nes y condiciones que quisiere, con tal que sean posi-bles y honestas. (LL. 11, tít. 4, P. 6, y 17, tít. 1 de lamisma.)

3'! En el tercio, por ser verdaderamente legítima delos descendientes, que se les debe por derecho natural ypositivo, tampoco pueden los padres poner condicion.(L. 11, tít. 6, lib. 5 R., tí 11, tít. 6, lib. 10 N.), aunquesí se les permite poner gravamen.

.0 El heredero estraño debe cumplir cualesquieracondiciones posibles, y de lo contrario, no adquiere laherencia. (Ti. 7, tít. 4, P. 6.)

5`! Si la condicion depende del arbitrio de un terce-ro, y por culpa ó nolicion de éste, no se puede cumplir,se tiene por cumplida. (Ti. 14 del d. tít. 4.)

6 La condicion imposible, ya sea de naturaleza, dehecho ó de derecho, se tiene por no puesta, á diferen-cia de los contratos, á los cuales los vicia. (L. 3 delmismo.)

La condicion perpleja, que llaman dudosa, y severifica cuando no se puede entender su sentido, porquerepugnan entre sí las palabras, hace intítil la institucionde heredero. (L. 5 del mismo.)

1C El heredero, antes de cumplir la condicion, notrasmite la herencia á sus herederos.

— 366 --De la. sustiturim de heredero.—La sustitncion en ge-

neral es nombramiento de segundo 6 tercero herederopara el caso de que falte, 4 no lo sea el primero. (L. 1,tít. 5, P. 6.) Puede ser directa y oblicua 4 fideicomisa-ria: la primera es la que se hace por palabras directasó imperativas, y da la herencia al sustituto, sin inter-vencion de otro; y la otra es la que se hace por pala-bras de ruego y da la herencia por mano de otro.

La sustitticion se divide en seis clases, que son: vul-gar, pnpilar, e.jemplar, compendiosa, brevilócua, y fidei-comisaria. ,Vulgar es. la que puede hacer cualquier tes-tador al heredero que instituye para el caso que no lle-gue á serio. (La misma ley.) Se llama vulgar, porquela puede hacer cualquiera testador; y para que el susti-tuido en ella entre en la herencia, lo mismo es que elheredero no quiera, que el que no pueda aceptarla.L. 2, tít. 5, P. 6.) Es espresa cuando el testador dice:

Nombro por mi heredero á Pedro; y si éste no lo fuere,lo será Juan; y tácita, cuando nombra á varios paraque lo herede el quesobreviva. Si al tiempo del falle-cimiento viven dos 6 mas, partirán lit herencia en par-tes iguales, y si uno solo, este lit llevará toda. (D.L. 2.)

Pueden ser sustituidos los que pueden ser instituidos,así como los inhábiles para ser herederos lo son tambienpara ser sustitutos. Puede sustituirse á uno en lugarde ranchos, y al contrario, y el sustituto se entiende lla-mado á la misma. parte á que lo era el heredero; de mo-do que sí un testador nombra tres herederos, uno en laquinta parte, otro en la sesta y otro en la octava de susbienes, sustituyéndoles tres en el mismo órden, ningunode estos entrará sino en la parte que correspondía áaquel á quien se sustituyó. (Ti. 3, tít. 5, P. 6.)

La.snstitucion vulgar se acaba si el sustituto mnerpLates que el.testador, ó si el heredero acepta la. heren-cia.

La pnpilar es la que hace el padre de familias, á sur

-367 --hijos impúberes que se hallan en su potestad, para queno carezcan de heredero en el caso de que mueran ántesde llegar á la pubertad. (1,L. 1 y 5 d. tit. y P.) Estase distingue de la vulgar: 1? en que pueden sustituirvulgarmente todos les testadores, y pupilarmente sololos padres de fami!ia: 2? en que vulgarmente se sustitu-ye á cualesquiera herederos, y pupilarmente solo á. loshijos impúberos: 3" que en la vulgar se sustituye para uncaso negativo, esto es, si el instituido no hereda, y en lapupilar para un afirmativo, esto es, si el lujo fuese he-redero y muriese antes de la pubertad. (LL. 1 y sig.,tít. 5, P. 6.)

De esta noeion de la sustitneion pupilar se infierentres axiomas: 1° El fundamento de la, sustitneion pa-pilar es la patria potestad. 2? La causa de ella es lapoca edad del hijo, es decir, la impubertad. 3? Cuan-do se sustituye pnpilarmente, hay dos testamentos, noen cuanto á las solemnidades, sino en cuánto á la susti-tueion de heredero, que es doble. (L. 7 del mismo.)

Del primero se infiere: 1? Que la madre no puedesustituir pupilarmente, porque nunca tiene á los hijosen su potestad. (L. 2, tit. V7, P. 4.5 2? Que ni el pa-dre puede respecto de lós emancipados. L. 15, tít. 18,'

• 4.) 3? Que tampoco puede el abuelo, que no tienepatria potestad sobre los nietos. (ti. 8, tít. 1, lib. 5 R.,

3, tít. 5, lib. lib. 10 N. 4? Que puede el padre res-pecto del hijo desheredado. (L. 6, tít. 5, P. 6); y 5°Que la sustitucion acaba por la emancipacion, sin nece-sidad de prueba.

Del segundo axioma resulta que no se puede sustituiral hijo, sino para el tiempo que le reste hasta cumplir laedad, que son catorce años en los hombres y doce en lamugeres, y cumplida ésta, acaba desde luego la sustitn7cion. Y por último, del tercero, que el padre no pue-de hacer sustitueion sin hacer testamento para sí, y elsustituto recibe todos los bienes del hijo por cualquieralinea. que le-veugan, aun cuando tenga madre, á quien

en opirtion de algunos eselnye el sustituto. (Greg. Ló-pez, sobre la 1. 5, tít. 5, P. 6, y Febrero reform., P. 1,c. 5, § 3, m'un. 90), fundados en la razon de que estasustitueion es parte del testamento del padre, que notiene obligacion de dejar nada á su muger, madre de suhijo, sino en caso de necesidad. (Cap. 1 de test. in 6);pero quieren que la snstitucion sea espresa, pues siendotácita incluida en la vulgar, no queda escluida la madre.(Salm. tr. 14, e 5, nUm. 115.)

Si el testamento se anula, queda sin efecto la snstitu-cion, y tambiett se acaba saliendo el hijo de la patria po-testad, cumpliendo la edad, renunciando la herencia ómuriendo el sustituto.

La ejeinplar es la que hacen los ascendientes á RUSdescendientes fatuos, locos ó desmemoriados, aunquesean mayores de veinticinco años, no por falta de edadpara testar, sino por la del uso de su entendimiento. (L..10, tít. 5, P. 6.) Como el fundamento de esta es la ne-cesidad, pueden hacerla el padre, la madre y los abue-los á sus descendientes legítimos, estén ó no en su po-der, casados ó emancipados; y la madre puede hacerlocon los naturales cuando los debe dejar por herederos.

Se llama ejemplar, porque le sirve como de modelo lapupilar, y se ordena en estos términos: Instituyo pormi heredero á Pedro, mi hijo legltimo; y si muriere enla locura que padece, será su heredero «1",..an su herma-no; y éste lo heredará en efecto en tal caso. (L. 11, tít.5, P. 6.)

En esta sustitucion se han de llamar los sustitutosprecisamente en este órden: los hijos del loco ó fatuo; áfalta de ellos los nietos y detnas descendientes por SUórden y grado. Faltando estos, algunos autores quie.ren que se nombre un hermano. (Sala en sus notas áVinnio, en la nota de derecho de España puesta -á estetítulo, § 1, n. 9; Febrero reformado' P. 1, cap. 5, §393, y en su defecto un estraño. Esto indica queaun en la sestitucion ejemplar se pretende que quede

— 369 —escluida la madre, pues no se le llama en el órden delos sustitutos; pero Si se duda en la pupilar, no obstanteel fundamento de la patria potestad, con mayor razondebe sostenerse que no cabe en la ejemplar, que carecede aquel fundamento. A esta opinion se inclina, Alva-rez, juzgando que debe observarse la ley G de Toro, ytenerse por derogada la II, tít. 5, P. 6, y remitiéndoseá Gregorio López sobre d. 1, y á Com. de testam.

Se acaba esta sustitución ejemplar por recobrar -el fá,-tuo el juicio, porque le nazca algun hijo; ó porque larevoque el que la hizo.

La compendiosa es la que comprende diversas sustitu-ciones, tiempos y casos; y por ella se adquiere la heren-cia por cualquier modo que h:tya lugar; v. g.: Instituyoá mi hijo Fernando por mi heredero, y en cualquiertiempo que muera, le sustituyo á Fernando. En estecaso, si el hijo no fuere hered`ero, tiene lugar la sustitu-cion vulgar: si era menor y murió ántes de la pubertad,entra la papilar; si era loco ó fatuo, la ejemplar. Comoesta sustitucion comprende á la papilar, solo la puedehacer el padre. (L. 12, tít. 5, P. 6.)

La recíproca, que lambien llaman brevilócna, escuna-do se nombran muchos herederos, y se sustiyen unos á,otros; como v. g Instituyo y nombro por mis herede-ros. á Pe.iro, á Juan y á Francisc,..), y los sustituyo adinvicern, pura que unos entren ea el lugar de losotros.

Ultimamente, la fideicornisa,ria es cuando el testadorencarga al heredero que nombra, que restituya 6 entre-gue á otro su herencia. Antiguamente se podia obligaral heredero nombrado a-a,ceptar li herencia, para queel testador no muriese parte testado y p ate intestado;mas despees de la ley 1, tít. 4, lib. 5 de la R., que de-claró que la falta de iictitucion de heredero no anula eltestamento, no es ya necesario esto, y si el heredero noacepta 6 renuncia, entrará el sust.tuto (L. 14, tít. 5,P. 6 )

------ 370 —Si el testador rogase a alguno qne despues de su

muerte restituyese la herencia á otro, y el rogado pro-fesase en relig,ion capaz de sucesion hereditaria, gozaria-la religion de la herencia hasta la muerte natural delheredero rogado, ó hasta el tiempo señalado para larestitneion. (L. 1, tít. 4, lib. 5 R., ó 1, tít. 18, lib.10 N.)

El padre puede dejar la herencia á otro con inten.eion, pero sin pacto de que la restituya por vía de fi-deicomiso á su hijo esOrio. Algunos autores dicen.que se lo puede significar así al heredero, y aun ro-gárselo especialmente, pero no obligarlo á ello; y si elheredero ,diere palabra de ha-serlo, enará obligado á.cumplirla á, lo ménos por fidelidad. (Salm. tr. 14, cap-.15, u. 66.)

De la aceptacion de la herencia y de la cuarta tre-beliánica ó dcidia.—Como el heredero, si acepta laherencia, resulta obligado á todo lo que lo est tba el tes-tador por sus deudas, para que no lo sea á, mas de loque alcance la herencia, las leyes le conceden dos bene-ficios, que son el derecho de deliberar y el de inventario.

El primero es un espacio de tiempo concedido por laley al heredero, dentro .del cual pueda informarse, asídel valor de la herencia, como del número de las deudas,y resolver si le trae provecho h no al aceptarla (L.tít. 4, P. 6). Los jueces pueden conceder hasta nuevemeses, y la autoridad suprema un.afío, aunque si en mé-nos tiempo se conjínura que pueden deliberar, solo seconcederán cinco dias (L. 2 del mismo.) Este beneficioes de poco uso por el siguiente.

Este es el de inventario, por el cual el heredero noresulta obligado á mas de lo que alcanza la herencia.Sobre el modo de formarlo, esperies, solemnidades y de-más concerniente á. ello, hablarérnos en el juicio de in-ventarlos.

Como no era fácil que los fideicomisarios quisiesen re-cibir la herencia Con la obligacion de restituirla toda,

Lanlo oux!t-ro.-.---De los juicios sumarios

Parte sétima.---De la herencia y de los herederos,de los legados y legatarios, y de los albaceas

De la aceptacion de la herencia y de la cuar-ta trebeliánica ó falcidia

370

De las mejoras, de la desheredacion y del testa-mento inoficioso

371

De los herederos testamentarios 381

------ 370 —Si el testador rogase a alguno qne despues de su

muerte restituyese la herencia á otro, y el rogado pro-fesase en relig,ion capaz de sucesion hereditaria, gozaria-la religion de la herencia hasta la muerte natural delheredero rogado, ó hasta el tiempo señalado para larestitneion. (L. 1, tít. 4, lib. 5 R., ó 1, tít. 18, lib.10 N.)

El padre puede dejar la herencia á otro con inten.eion, pero sin pacto de que la restituya por vía de fi-deicomiso á su hijo esOrio. Algunos autores dicen.que se lo puede significar así al heredero, y aun ro-gárselo especialmente, pero no obligarlo á ello; y si elheredero ,diere palabra de ha-serlo, enará obligado á.cumplirla á, lo ménos por fidelidad. (Salm. tr. 14, cap-.15, u. 66.)

De la aceptacion de la herencia y de la cuarta tre-beliánica ó dcidia.—Como el heredero, si acepta laherencia, resulta obligado á todo lo que lo est tba el tes-tador por sus deudas, para que no lo sea á, mas de loque alcance la herencia, las leyes le conceden dos bene-ficios, que son el derecho de deliberar y el de inventario.

El primero es un espacio de tiempo concedido por laley al heredero, dentro .del cual pueda informarse, asídel valor de la herencia, como del número de las deudas,y resolver si le trae provecho h no al aceptarla (L.tít. 4, P. 6). Los jueces pueden conceder hasta nuevemeses, y la autoridad suprema un.afío, aunque si en mé-nos tiempo se conjínura que pueden deliberar, solo seconcederán cinco dias (L. 2 del mismo.) Este beneficioes de poco uso por el siguiente.

Este es el de inventario, por el cual el heredero noresulta obligado á mas de lo que alcanza la herencia.Sobre el modo de formarlo, esperies, solemnidades y de-más concerniente á. ello, hablarérnos en el juicio de in-ventarlos.

Como no era fácil que los fideicomisarios quisiesen re-cibir la herencia Con la obligacion de restituirla toda,

-371para que tuviesen alguna utilidad se estableció que en pre-mio de su trabajo y de la restitucion de la herencia toma-sen para sí lamina parte líquida de ella, y la que se lla-ma cuarta trebeliánica ófalcidia. Para com putarla, debeel heredero traer á cuenta la que el testador le -haya le-gado, y los frutos percibidos de la herencia miéntras latuvo en su poder (1.1. 8, tít. 11, P. 6). Si estos equiva-len á la, cuarta parte, restituirá la herencia íntegra; y sino, tomará de ella lo necesario, para completar aquella.(II: 8, tít: 11, P. 6). Pero silos frutos, importaren. mas,;si el testador le señaló dia para la restitricion y •el here-dero la verificó, hace suyos los percibidos hasta ese dia.,aunque esceda,n de la euarta; pero si no le señaló dia yél fuá moroso en hacer la entrega, debe restituir el es-ceso. (D. ley S)

No tiene lugar la cuarta trebelianica 6 falcidia, si elheredero es forzoso, pues este deberá . sacar su legítimaentera. ni en el testamento del soldado: si el testadorprohibe que se saque; si el heredero restituye todaherencia por ignorancia; si no hizo inventario, y portimo, si no quiere aceptarla. (Ii..11 tít. 4, lib. 5 R.r, !é1, tít. 18 lib. 10 N.)

La ley de 10 de Agosto de 1857, artículo 18, aboliólas leyes- que concedian derecho á la cuarta trebeliánicaó

• De las mejoras, de la desheredacion y .del testamentoinoficioso.—Hemos dicho que si el testador tiene descen-dientes, tendrá. que dejarles sus bienes en porciones igua-les, pudiendo solo disponer dela quinta parte de la heren-cia á favor de la persona que le parezca conveniente,sea

no su allegada; y que -si solo tiene ascendientes, podrádisponer de la tercera, parte de los bienes en,esta, formaindicada.

'Pues bien; siendo el testador el ígefe.de su .familia,pudiendo suceder que algunos .de los individuos .dese hayan portado notablemente •bien, y Oros muy . mal,la ley ta dejado al testador la facultad de conceder ;pre-

-372—

mios á sus herederos forzosos, 6 de castigarlos severa-mente, ya sea aumentándoles las porciones que debiantocarles de la herencia con esas cantidades de que pue-de disponer libremente dicho testador, ó privándoloaaun de esas porciones que la ley manda que se les en-treguen, y que por eso toman el nombre de legítimas.Ile aquí el origen de las mejoras, de la desheredacion ydel testamento inoficioso.

Di as mejoras.—Mejora se llama la aplicacion quesuelen hacer los padres del quinto de sus bienes, de quepueden disponer libremente, á favor de alguno de sushijos, 6 del tercio, del que no pueden disponer sino enfavor de algun hijo 6 nieto. Se dice mejora, porqueaquel á quien se aplica resulta en efecto mejorado res-pecto de sus co–herederos, pues á mas de la, parte quecomo á tal le corresponda, tendrá la quinta de todo elcaudal, y la tercia si fuere en ambas.

Los ascendientes pueden tambien ser mejorados porsus descendientes; pero solo en el tercio, que es .del queestos pueden disponer; de modo que los padres puedendisponer del quinto libremente, y del tercio solo en fa-vor de hijo ó nieto, y por eso pueden hacer mejora entercio y quinto; mas los hijos solo pueden hacerla entercio.

Las mejoras pueden hacerse en testamento ó por con-tratos entre vivos, revocables en los términos en que loson los testamentes ó donaciones perfectas. (L. 1, tít.6, lib. 5 R., 6 1, tít. 6, lib. 10 N.) Mas debe Botarseque el padre ro puede dar ni prometer por vía de dote

de casamiento á, su hija el tercio ó quinto de sus bie.nes, ni ella entenderse mejorada tácita Ó espresamentep ar ninguna especie de contrato entre vivos. (L. 1,tít. 2, lib. 5 R.. ó 6, tít. 3, lib. 10 N.) Pero no estáprohibido á, los padres mejorar á las hijas en testarnen,to, siempre que no sea con respecto á la dote.

Si la mejora es del quinto, se entiende deducidos losgastos, mandas y legados; y siendo de tercio y quinto,

-373 —deberá sacarse primero el quinto y despues el tercio, co-mo espresamente lo previene una ley del Estilo (L. 214del Estilo), aunque algunos autores le ponen ciertas li-mitaciones. (Gomez en la ley 17 de Toro núm. 2; Angu-lo de Meliorat, ley 9, glos. núm. 45, Paz id Stil.)

Para sacar las mejoras se han de regular los bienespor el valor que tenian al tiempo del fallecimiento deltestador, y no al del .en que fueron hechas (L. 7, d. tít.6, lib 5 Rec.; 6 7, tit. 6, lib. 10 Nov.); y por eso no sesacan de las dotes ni de otras donaciones que los hijostraen á colacion, porque ya no estaban su el patrimoniodel padre. (L. 9 del mismo.)

Si el padre hiciere á alguno de sus hijos alguna do-nacion simple, se entiende qne lo mejora, aunque no loesprese, y se aplica primero al tercio, despues al quinto,y lo que sobre á la legítima. (L. 10 del mismo.) Perosi la donaeion fuere por causa, se cuenta primero porlegítima, despues se aplica al tercie, y últimamente alquinto; y si aun escede, es inoficiosa en cuanto al esee-so que deberá restituirse á los demas interesados. (Ley3, tít. 8. lib. 5 Ree.; ó 5, tít. 3, lib. 10; Aceved. so-bre la misma n. 26, y Covar in cap, Rainald. § 2,a. 26.)

Las dotes no pueden reputarse como mejoras, pero síias donaciones propter nuptias que los padres suelenhacer .á sus hijos varones; pero éstas, si eseeden de lo quepudiera corresponderles por vía de mejoras y legítimas,1;on inoficiosas y aquellas no, con tal que quepan en loslenes del padre, segun la estima,cion que tuvieren altiempo en que se constituyeron ó al del fallecimientolel padre, segun escojan las mismas hijas. (La mismaL. 3 ó 5.)

La Mejora puede hacerse por el padre, señalando co-Fa cierta ó parte oeterminada de la herencia, con tal queIn valor no esccda del importe del quinto ó tercio, se-gun fuere la mejora. (14. 3, tít. 6, lib. 5 R., ít 3. tít. 6,b. 10 N ), y deberá, entregarse al mejorado por los he-

— 374 —rederos, sin que puedan hacerlo del valor de la cosa envez de ella suio en el caso de que DO pueda dividirse.(L. 4 del mismo tít. y lib. R., 6 4, tít y lib. N.), .masesta facultad no pnede cometerse á otro (L. 3 cit.)

Para la mejor inteligencia de lo dicho queremosponer tres ejemplos que lo aviaren. 1? Un padre dejo tres hijos: Pedro, Juan y Diego. A Pvdro lo me-jore) en el tercio y á Juan en el quinto. Testó 1,700pesos, debia 200, legó 100, y en su entierro se gastaron50. Primero se pagan las deudas, y queda de citadal lacantidad de 1.500. Se sacará el quieto une son 300, delos ere se pagará el legado y entierro, que son 150, y elresto que es otro tanto, se entregará á Juan por su me-jora. _ffabian quedado 1,200, de los que se sacará eltercio, que son 400, que entregarán á Pedro como me-jorado, y el remanente, se dividirá en tres porciones ¡pia-les para los tres hijos. 2? Supongamos que el mismo pa-dre á mas de lo.dicho, tuvo una hija á la, que dió 400de dote, el quinto y el tercio serán los mismos, como,que no se han de sacar de los 400 dotados; pero estos seagregarán á los KW restantes despues de sacados elquinto y el tercio, y resultará on total de 1,200, quedeberá partirse en cuatro partes iguales, que son 300para cada uno de los cuatro .hijos, mas como la hija te-nia recibidos 400, deberá restituir 100, porque en el es-*ceso es inoficiosa la dote, aunque podrá escoger el tiem-po .en que le finé dada, si PD él eran mayores los bienesde su padre, de iodo que la cubriesen, y en ese caso serepartirán entre los tres hei manos los 800 del residuo.3° 'Supongamos el mismo padre con los mismos tres hi-jos y el mismo caudal; pero que habia hecho á Pedrouna donacion siliple de 1,000 pesos, y á Juan otra porcansa de 300. Pues corno las mejoras solo-se sacan delcaudal existente al tiempo de la muerte, el cual _hemosdicho que eran 1,500, resulta que el tercio y quinto im-•ortan los mismos 700, estos se aplicarán á Pedro, porla mejora de, tercio y quinto que ,se le supone en vir-

-37;5tud :de la dmacion simple, y se acumnlarán al remanen-te de .SOO los 500 que importan las dos donaciones, re-snitando entónces un total divisible de 2,100 que se re-partirá en tres porciones iguales de á 700 pesos paralos tres hermanos. Será entónces el haber de Pedro conmejoras -y legítima, 1,400: tenia recibidos 1,000, se leentregarán 400. Juan tenia recibidos por su donacion300, solo le corresponden de legítima 700, se le entrega-rán 400, y á Diego se le entregarán íntegros los 700de su legítima.

Lo dicho hasta aquí da bastante idea de lo que con-viene tener presente para dividir entre los hijos una he-rencia paterna: resta solo esplicar lo que debe traerseá colacion y particion. Como los padres suelen en vidahacer Isus hijos algunas donagiones y erogar en ellosciertos gastos, el importe de algunos de estos se agregaal caudal existente al tiempo de la muerte, y del totalse hace la particion, deduciéndose al que lo ha recibidode la porcion hereditaria ó legítima que le corresponda,.y esto es lo que quiere decir traer á colacion y parti-cion. Es claro que las mejoras no deben traerse, puesesto está establecido para guardar la igualdad que aque-llas destruyen, como hemos notado. Mas sí se debentraer las dotes, donaciones propter nuptias ú otra cosa,aunque si los hijos que las recibieron se quisieren apar-tar de la herencia, podrán hacerlo; y entónces sin traer-las á colador), se juzgan pagados de su legítima eon.ane han recibido, á menos que sean inoficiosas, esto es,.que escedan á lo que debieran percibir, pues en ese ca-so deberán devolver él esceso (L. 3, tít. 8, lib. 5R., é 5,1.it. 3, lib, 10 N.) Debe igualmente traerse á 'coladorael peculio profecticio (L. 3, tít. 15, P. 6); pero no elcastrense, cuasi—cz-tstretise ni adventicio, pues estos que-dan libres por el fallecimiento del padre,al hijade_quienSon, sin derecho alguno de sus hermanos. 5, d: tít.,Y

Tampoco hay,obligacion de traer á colacion lo gasta25

376—do por el padre en dar estudios al hijo y en los librosnecesarios para ello; aunque algunos autores quieren queesto se compute por cuenta de las mejoras; mas Salacree esta opinion contraria á la ley de Partida, que di-ce: Non gelas puede;i contar los otros hermanos en suparte en la partition. El mismo autor -es de opinionque no deben llevarse á colacion los. gastos erogados deuniversidad, y en otras condecoraciones que no tienensueldos ni otros frutos. (Sala, ilustracion del derechoreal, lib. 2, tít. 6, n. 11.)

La ley de 10 de Agosto de 1857, dice sobre las me-joras lo siguiente:

Las mejoras de tercio v quinto subsistirán con lasrestricciones siguientes: j.f, No podrá.n hacerse las dosmejoras á una misma persona; y si se hicieren, solo sub-sistirá la del quinto. T.' Si hubiere hijos de diversosmatrimonios, ninguna de las dos mejoras podrá recaeren los del último, si han sido hechas en testamento otor-gado en vida del padrastro 6 madrastra. Cuando hayadescendientes legítimos ó legitimados por matrimonio,no se podrá mejorar á, los hijos naturales ó espúrios, niá sus descendientes; ni á, los espUrios ni á sus descen-dientes, cuando existan hijos legítimos ó legitimadospor matrimonio, 6 naturales reconocidos, ó descendien-tes de ellos. (Art. 15 y 16.)

_De la desheredacion.—La desheredaeion es un actopor el cual los descendientes ó ascendientes son priva-dos del derecho que tienen á ser herederos. [L. 1, tít. 7,P. 6.] Solo puede desheredar el que es capaz de tes-tar, tiene herederos forzosos y causas para ello [L. 2del mismo tít. y P.] La desheredacion debe hacersenombrando al que se deshereda, 6 dando de él serialesciertas que no dejen duda, sin condicion, y del total delos bienes, pues de otro modo no vale. [L. 3 del mismotít. y P.] Para que valga la de los descendientes, nosolo se ha de espresar la, causa, sino que debe probarlael testador 6 el heredero instituido. (Ti. 7, tít. 8, P. 6);

— 377—mas no es necesario esto si el heredero consiente tácita

espresamente en la desheredacion, en cuyo caso nopuede reclamarla, ni debe ser oido en juicio. [L. 6, tít.S, P. 6.] Y si el testamento en que se hizo se anula órompe, no vale tampoco la desheredacion hecha en él.[L. 2, tít. 7, P. 5.]

Los padres pueden desheredar á sus descendientespor diez cansas: V -Porque les hayan puesto las ma-nos airadas, maquinando su muerte de cualquier modo,prectirando que pierdan ó se menoscabe en gran parte suhaciend%, ó acusándolos de delito por el que debieranmorir ó ser desterrados, aunque si el delito es c:e trai,cion y fué probado, no tiene lugar la deshereda.cion. [L.4, tit. 7, P. 6.] 2? Por infamados, de modo que val-gan menos, ó tener acceso con la madrastra ó amiga, sa-biendo que lo es. :3" Por ser hechiceros ó vivir con losque lo son. [La misma ley 4.] 4 Por no fiarlos, pu-diendo, para que salgan de la prisiou, aunque esta cau-sa no comprenda á las mngeres, que no pueden ser fia-doras. [Dicha ley 4.] 5' Por impedirles que testen.g! Por lidiar por dinero con hombre 6 béstia contra lavoluntad del padre, ó hacerse cómico de profesion nOsiéndolo éste. 7a. Cuando la hija resiste casarse que-riendo- su padre, y despues se hace ramera; pero si in-tentó casarse y su padre se lo .difiere hasta la edad deveinticinco arios, pasados estos, aunque se prostituyacase contra su voluntad, no puede desheredarla. [L. 59tít. 7, P. 61 S'. Cuando los descendientes no cuidande recoger y alimentar á su ascendiente que perdió eljuicio y anda vagando, pues si muere intestado, debe lle-var el estrario que lo haya. recogido todos sus bienes, ysi recobra su juicio puede desheredarlos; y aunque árdeade la demencia tenga hecho testamento instituyéndolospor herederos,si muere estando loco en casa del estra-fio, no vale la institucion. [La misma ley 5.] 91! Porno redimir, pudiendo, á sus ascendientes cautivos; masPara incurrir en esta pena, el heredero debe ser mayor

— 378—de diez y ocho años. [L. 6 del d. tít. y P.] 10 Si loadescendientes de cristianos Fe hacen hereges ó moros,permaneciendo católicos sus ascendientes. [Ti. 7 del d.tít. y P.] El matrimonio clandestino declarado por laautoridad eclesiástica era causa para la desheredacion.[L. 1, tít. 1, lib. 5 II. , ó 5, tít. 2, lib. 10 N.1; rnaá cornoen el cha son miles por el Concilio de Tiento, se dudade esta cansa.

Las cansas porque los descendientes pueden deshere-dar á sus ascendientes, son ocho, á saber: 1" Por acu-sarlos de delito que merezca pena de muerte ó destierro,escepto.el de traicien. 2" Por maquinar su muerte eónyerbas, veneno, &c. 3" Por tener acceso carnal con lamnger 6 amiga de alguno de ellos. hr _Por impedirlesdisponer de sus bienes conforme á derecho. 5'. Por so-licitar el marido la muerte de la mriger, 6 al contrario.6'! 'Por no- querer dar á sus'descendientes locos lo pece-.Bario para su conservacion. 7s! Por no redimirlos decautiverio, pudiendo. S' Cuando el ascendiente es be-rege y el descendiente católico. Probada cualquiera déestas causas, puede el descendiente desheredar á su asTcendiente, y vale la desheredaeion. [L. 11,- tít. 7,P. 6 -1

Los hermanos, aunque no son herederos forzosos, tie-nen derecho para anular la institucion hecha por el her-mano, si éste les antepone una. persona torpe ó infame;y este derecho lo pierden en tres casos: 1? Por procu-rar la muerte dél hermano. 2? Por acusarlo de delitopor el que merezca pena de muerte ó mutilacion Sile ha causado la pérdida de todos ó de la mayor partede sus bienes. [L. 12, tít. 7, P. 6.]

Por último, el _heredero estraño pierde la .herencia delque la instituyó, en seis casos: I? Cuando el testadorfué muerto por obra 6 consejo de F-11 compañía y _el he-redero sabiéndolo entra en la herencia ántes-de quejarseal juez para que lo castigue; pero si otros le mataron,puede entrar en ella; y despues querellarse hasta cinco

— 379 ----aros. 2? Si abre el testamento ntes de acusar á losdelinenentes, est:Ludo cerciorado de qniénes lo son. 3°Si el testador ha sido muerto por obra, culpa, 6 consejodel heredero. 4? Por hiber tenido éste acceso carnalcon la mugrer de ainel. 5? Pe: decir -de nulidad deltestamento, p!Hs Si 53 declarare legitime, perderá la he-rencia. 61 Si á ruego 4 in Lnd Lto del testador entrega

herencia al que por dCn-acho es incapaz de heredar,coestándole la iacapaeidad. Por est ts causts pierdettmbien el legatario su legtdo. [Lr.s. 13, tít. 7, P. 6, y11, tít. 8, lib. 5 R , 11, tít. 20, lib. 10 N.1

En cuanto S. las prevenciones de la ley de 10 de Agos-to de 1857, sobre la desheredacion, véase lo que quedadicho sobre la cap t-eid td del heredero testamentario,pues dicha ley en su art. 13 esoresa ser c tusas de des-heredacion las fracciones 10?, 1 V, 12° y 131,,del art. 2G, qin es el copiado al hablar de la capacidadde dicho heredero testamentario.1)J1 lestafrnento inoficioso . —Contra el testamentoenque

hay desheredacion siendo válido, conceden las leyes unaacolo!' que se llama de in*i)so testamento, y es por incuca los ascendientes 6 descenlientes desheredados por

nernbre, coa cyresion de cízusz leArdiota, pidenser adezitides 4 1.t herew;in e lugar del here lero es-ta5leJido e? testrzotcnto, eiz aten/i9,1'á que la causano ha .resultado verdadera.

Corno esta accion es odiosa, porque denet:t que el pa-dre 6 el hijo han fidtado á los ofinio, de L')ekla 1, solotiene Ingtr celado no h my otro remedio p tra entrar enla herencia, y así no será necesaria: 1" Por la prete,ri-cioe 4 desherellcion hecha sin las condiciones prescri-tas por derecho, pues en este els() es ipso jure n'lainstitucion de heredero. 1, tít. S P. 6.1 2? Tampo-co serl necestrio al que IVITL iil i Uní Will() en una, pe-gentil p trte de la herencia, pies teedrá. accion- á quese le complote su legítima. [L. 5, tít. S, P. 61 Deque se infiere que salo tendrá lugar ciando la desliere-

--- 380 —dacion es enteramente arreglada á derecho; pero el he-redero establecido, que es á quien toca probar la cansaen caso de negarla el desheredado, ó de no estar proba-do por el testador , no lo hace suficientemente. [LL. 1y 4 del mismo tít. y P.]

Esta accion no se cla á todos los parientes del testa-dor, sino solo á los descendientes y ascendientes, queson los que tienen derecho á la legítima, comprendién-dose entre estos los hijos naturales y no de punibleayuntamiento, respecto de la madre, á quienn competeJa accion aun cuaado tenga ascendientes legítimos. [L.5 de Toro; L. 7, tít. 8, lib, 5 R., ó 5, tít. 20, lib. 10 N.];mas tambien ia tienen los hermanos en el caso de queel hermano instituya con preferencia áellos á algunapersona torpe 6 de mala fama. mi,. 2 y 3, tít S,P. 6.]

El efecto de esta accion es anular -la institucion de he-redero, entrando el que debe heredar conforme á dere-cho y en la parte correspondiente, quedando todo lo de-mas del testamento en su vigor IL. 7 del mismo tít. y

como son mejoras, legados, fideicomisos, nombra-miento de tutor, &c.

Cesa esta accion: 1? Siempre que hay otro arbitriopara conseguir la herencia, pues este es subsidiario; y2? siempre que se consiente en la desheredacion espre-sa ó tácitamente [L. 6, tít. S. P. 61, como si dejase eldesheredado pasar cinco arios despnes que el estrario hu-biese aceptado la herencia, pues si pasado este tiempoquisiera quejarse, no debe ser oido á menos que sea me-nor, que entónces podrá hacerlo hasta cuatro años despues de cumplidos los veinticinco.

La ley de 10 de Agosto de 1857, dice:• Siempre que en cualquiera instancia se declare la nu-

lidad ó falsedad de todo un testamento, aun cuando seinterponga y sea admisible el recurso de apelacion ó cual-quier otro, el juez que pronuncie la sentencia nombraráde oficio una persona idónea y abonada que administre

381 —tos bienes del finado, prévia la correspondiente fianza,que deberá, darse á satisfaecion del juez y bajo su res-ponsabilidad. El administrador durará, en la adminis-tracion, hasta que se revoque la sentencia que declarófalso h nulo el testamento, por otra que cause ejecutoria;6 hasta que llegue el caso de hacerse á los herederos ab-intestato la adjudicacion de los bienes, de cuyo montodeducirá, los honorarios que legalmente le correspon-dan.

SI en cualquiera de estos dos casos no rindiere suscuentas pon pago, dentro de un mes improrogable, seprocederá criminalmente contra él, comenzando por re-ducirlo á prision, sin perjuciio de la accion civil quecompeta contra dicho administrador y su fiador.

Herederos testamentarios.—Los herederos testamen-tarios son de dos maneras:forzosos 6 legitinzos, y vo-luntarios. Los primeros se llaman forzosos, porque tie-ne el testador que dejarles ciertap parte de la herenciaque designan las leyes, y pueden llamarse por lo mismolegítimos, bien que sumombre principal es el de forzosos.Los voluntarios son aquellos á quienes el testador pue-de llamar, h á. que disfruten toda la herencia si no exis-ten herederos forzosos, é solo una parte de ella, si exis-ten estos últimos. Los herederos voluntarios puedenser h parientes del testador ó estrafíos. Ya entre nos-otros no tiene lugar la especie de herederos que se lla-maban necesarios, y que eran ciertos esclavos. Estable-cida esta clivision, que me parece ser la mas fá,cil decomprenderse, entremos en esplieaciones sobre estas cla-ses de herederos testamentarios, para que luego pasemos4 ios herederos ab–intestato.

liemos dicho que la primera clase de herederos tes-tamentarios es la de los- que se llaman forzosos h legíti-mos. Pues bien; esta clase es de dos maneras, á saber:de herederos forzosos, descendientes en primer lugar, yde herederos forzosos ascendientes, en segun& lugar y4 falt k- de los primeros.

381 —tos bienes del finado, prévia la correspondiente fianza,que deberá, darse á satisfaecion del juez y bajo su res-ponsabilidad. El administrador durará, en la adminis-tracion, hasta que se revoque la sentencia que declarófalso h nulo el testamento, por otra que cause ejecutoria;6 hasta que llegue el caso de hacerse á los herederos ab-intestato la adjudicacion de los bienes, de cuyo montodeducirá, los honorarios que legalmente le correspon-dan.

SI en cualquiera de estos dos casos no rindiere suscuentas pon pago, dentro de un mes improrogable, seprocederá criminalmente contra él, comenzando por re-ducirlo á prision, sin perjuciio de la accion civil quecompeta contra dicho administrador y su fiador.

Herederos testamentarios.—Los herederos testamen-tarios son de dos maneras:forzosos 6 legitinzos, y vo-luntarios. Los primeros se llaman forzosos, porque tie-ne el testador que dejarles ciertap parte de la herenciaque designan las leyes, y pueden llamarse por lo mismolegítimos, bien que sumombre principal es el de forzosos.Los voluntarios son aquellos á quienes el testador pue-de llamar, h á. que disfruten toda la herencia si no exis-ten herederos forzosos, é solo una parte de ella, si exis-ten estos últimos. Los herederos voluntarios puedenser h parientes del testador ó estrafíos. Ya entre nos-otros no tiene lugar la especie de herederos que se lla-maban necesarios, y que eran ciertos esclavos. Estable-cida esta clivision, que me parece ser la mas fá,cil decomprenderse, entremos en esplieaciones sobre estas cla-ses de herederos testamentarios, para que luego pasemos4 ios herederos ab–intestato.

liemos dicho que la primera clase de herederos tes-tamentarios es la de los- que se llaman forzosos h legíti-mos. Pues bien; esta clase es de dos maneras, á saber:de herederos forzosos, descendientes en primer lugar, yde herederos forzosos ascendientes, en segun& lugar y4 falt k- de los primeros.

-382 —El hombre puede en general disponer libremente de

sus bienes; pero la ley le limita esta facultad en ciertoscasos, y no quiere que el que tiene descendientes 6 as.cendientes pueda dar á otros deudos mas lejanos 6 á es-tratios toda su fortuna, y desconocer asilas obligacionesque le impone la naturaleza, á no ser que aquellos le hn-biesen dado motivo para ello, pues. solo entónces puededesheredarlos, como hemos visto ya.

Descendientes.—Exa minaré por ahora quiénes son losherederos foizosos de primera clase, es decir, los des-cendientes. Estos son de tres especies, á saber: r, losque preceden de verdadero matVimonio;-2, los que fue-ron procreados durante el matrimonio, pero en el queresultó impedimento ignorado por ambos padres 6 poruno de ellos; 3, los legitimados por subsiguiente matri-,

Estas tres especies tienen derecho segun la ley á to-dos los bienes de sus padres, menos en la quinta par-te, de que pueden disponer libremente, estos últimos, yaá favor de uno de los mismos hijos, ya 4 favor de algunotro pariente 6 estrafío; siendo de .advertir aquí que sereputa como hijo legítimo- el. 'póstumo que es el que na--ce despues de muerto el padre, con tal que su madre lo.dé á luz, cuando menos á.los diez meses de la muerte desu marido, y que al tiempo de ésta viva en su compa-rtía, pues si nace entrado el onceno mes del fallecimien-to, aunque sea en un dia, ya no Se- reputa legítimo, y sien el sétimo ó noveno Mes. (L. 4, tít. 23, P. 4.)

En cuanto á los descendientes de primera, segunda ytercera clase, si son hijos del testador, deberán sucederpor cabezas, es decir, que la herencia se dividirá, en tan-tas partes cuantos sean los hijos; y si son nietos del tes-tador, sucf.derán por familias, es decir, que la herenciase dividirá en tantas porciones, cuantas sean las fami-lias de los hijos del testador que han muerto. Si con-curren hijos y nietos del testador, los primeros sucede-rán por cabezas, y los segundos por familias 6 estirpes.

— 353 —'Véase lo que diré mas adelante sobre • los hijos natu-rales, al habl.tr de la sricesion ab–intestato.

Estos son los herederos forzosos de primera clase, eadecir, los descendientes: pasemos á los de segunda clase,es.decr, á los ascendientes.

Ascendientes. —Faltando los descendientes, son here-deros forzosos los ascendientes, entendiéndose primera-mente por tales los padres, con quienes ningan otro con-curre, y así dividirán la herencia en dos partes iguales..(L. 4, tít. 13, P. 6.) . Entre los ascendientes 110 se suce-de por representacion; así es que muerto uno de los pa-dres, solo hereda el otro que sobrevive, con esclusiondel abuelo de la otra línea. (Gomez en la ley 6 de Toronúm. 5.) Muertos los padres, suceden los abuelos de am-bas líneas, debiéndose, partir los bienes indistintamenteen dos porciones iguales para el paterno y materno (elmismo); si de una parte existiere solo un abuelo y de larotra dos, aquel habrá la mitad de ros bienes y &tos -laotra (L. 4 citada y Gomez); y á falta -delos abuelos, he«vedan los ascendientes tu 13 inmediatos que hubiere, seande la línea que fueren. (La misma ley 4.)

Con respecto -á los ascendientes, puede el testador dis -poner libremente de la tercera parte de sus bienes, re-servando precisamente para Aquellos las otras dos ter-ceras partes, y debiendo sacarse úeicamente de aquellalos gastos de entierro, formacion de inventarios, man-das y legados. (L. 1, tít. S, lib. 5 Rec., 6 10, tít. 20, lib.10 Nov.)

Los hermanos ntinca son herederos forzosos (Ti. 2, tít.7, P. 71, y cuando son instituidos, se entienden los quelo son de padre y madre, á ménos que conste de otromodo la voluntad del- testador.

D ij imos que. 'labia dos clases de herederos forzosos: le-gítimos y voluntarios, y como ya considerarnos los for-zosos, que dividimos en descendientes y ascendientes,pasarémes ahora á considerar los herederos voluntaries,advirtiendo que por la ley de 10 de Agosto de 1857, el

-.384 —cónyuge supérstite se considera como heredero forzoso,segun diré mas adelante al hablar de las sucesiones in-testadas

.Herederds voluntarios.—Se llaman herederos volun-¿arios aquellos á quienes el testador puede dejar- todosSus bienes o parte de ellos sin que se lo prohiba la ley,Así es que, por ejemplo, un testador que tenga.herede-ros forzosos descendientes, podrá dejar, como dijimos, laquinta parte de sus bienes á una persona-allegaclasuyaó estraña„ y ésta será un herederó voluntario; si tiene so-lo ascendientes, podrá dejar de la misma manera la ter-cera parte de sus bienes; y aquel á quien se la deje, seráasimismo heredero voluntario, ya sea que fuere su pa-riente 6 un estrafto; y si el testador no fije descendien-tes ni ascendientes, podrá dejar todos sus bienes á quienquiera, siendo el sucesor tambien heredero voluntario.(L. 1, tít. 5, lib. 4 del Fuero Jnzgo; ley 1, tít. 6, lib. 3Fuero Real; y leyes 1 y 8, tít. 20, lib. 10 Nov. Rec.)

Habiendo esplicado ,ya lo que es herencia, las calida-des de los herederos con lo relativo al heredero condi-cional y al sustituto y acepta clon de la herencia, así comolo concerniente á mejoras, desheredacion y testamento in-oficioso, con lo concerniente á la manera de suceder portestamento, paso á poner un cuadro sin6pticO que abra-ce el 6rden de suceder, correspondiente á los herederostestamentarios-, procediendo en seguida á hablar de leoherederos ab–intestato.

ORDEN DE SUCESION POR TESTAMENTO,VOLUNTARIOS.

TERCER, LUGAR.Pueden ser parientes

del testador, óestrafios.—

El quinto ó el terciode la hereneia menoslas cargas y gastos.

FORZOSOS.PRIMER. LUGAR. SEGUNDO LUGAR..

Los descendientes.

Toda la herenciaménos el quinto.

Los ascendientes.

Toda la herencia.menos el tercio.

Juan

Hijo.

Nieto.

Biznieto.

Trasnieto.A lo infinito.

Los hijos heredanpor cabezas, y desdelos nietns por fami-lias, en representa-cion de sus padr

Juan

Padre.

Abuelo.

Bisabuelo.

Trasabuelo.

Bscepto la madrenatural, que llama ásu lijo ántes de losascendientes con talque no sea sacrílego

Si el testador notiene de.cendientesni ascendientes. losherederos volunta-rios podrán llevartoda la herencia,ménos las cargas ygastos.

-- 385 —

De los herederos ab–intestato.—Dijimos que habla dosclases de herederos, testamentarios y ab–intestato; y co-mo ya vimos quiénes son los testamentarios, pasemos áver qué se entiende por herederos ab–intestato.

La ley previó el caso de que un padre de familia mu-riese sin testamento, ya por acaecer la muerte repenti-namente y sin tiempo para disponerse, ó ya por no ha-ber testado por descuido, y previno quiénes deben he-redar al dannto en tales casos, y en qué proporciones.A. estos herederos se llama tarnbien propiamente legíti-mos, porque los designa la. ley, y ab–intestato, porqueheredan sin testamento.

Hay, pues, herederos ab-1 n testato:

Tianlo los juicios sumarios

Parte sétima.---De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

De los herederos ab—intestato 385¿Qué herederos deben pagar el tanto por cien-

to al fisco 399De los legados y legatarios 401

ORDEN DE SUCESION POR TESTAMENTO,VOLUNTARIOS.

TERCER, LUGAR.Pueden ser parientes

del testador, óestrafios.—

El quinto ó el terciode la hereneia menoslas cargas y gastos.

FORZOSOS.PRIMER. LUGAR. SEGUNDO LUGAR..

Los descendientes.

Toda la herenciaménos el quinto.

Los ascendientes.

Toda la herencia.menos el tercio.

Juan

Hijo.

Nieto.

Biznieto.

Trasnieto.A lo infinito.

Los hijos heredanpor cabezas, y desdelos nietns por fami-lias, en representa-cion de sus padr

Juan

Padre.

Abuelo.

Bisabuelo.

Trasabuelo.

Bscepto la madrenatural, que llama ásu lijo ántes de losascendientes con talque no sea sacrílego

Si el testador notiene de.cendientesni ascendientes. losherederos volunta-rios podrán llevartoda la herencia,ménos las cargas ygastos.

-- 385 —

De los herederos ab–intestato.—Dijimos que habla dosclases de herederos, testamentarios y ab–intestato; y co-mo ya vimos quiénes son los testamentarios, pasemos áver qué se entiende por herederos ab–intestato.

La ley previó el caso de que un padre de familia mu-riese sin testamento, ya por acaecer la muerte repenti-namente y sin tiempo para disponerse, ó ya por no ha-ber testado por descuido, y previno quiénes deben he-redar al dannto en tales casos, y en qué proporciones.A. estos herederos se llama tarnbien propiamente legíti-mos, porque los designa la. ley, y ab–intestato, porqueheredan sin testamento.

Hay, pues, herederos ab-1 n testato:

— 386 —1? Cuando el difunto murió sin hacer testamento.2? Cuando, amigue lo hizo, no guardó la] forin.tlida-

des requeridas por el derecho,3? Cuando despues de haberlo hecho legalmente, se

anuló el testamento, ó se revocó, 4 rescindió, 4 quedósin efecto por alguna razen, á lo 11375nos en crianto á lainstitucion de heredero.

4? Criando habiendo hecho testamento en debidaforma, omitió en él la institncion de heredero.

5? Ciando habiendo hecho testamento y rrunbradoheredero, éste no quiere aceptar la herencia, 4 por Clalo

SI de ine bp teidad no puede recihirli., 4 es privado deella por indignidad. (1-1. tít. 13, P. 6, y ley 1, tít. 18,lib. 10 Nov.. Rec.)

No habiendo, pues, 4 faltando el heredero testamen.tarjo, quiere la ley que percib tn la hereden], por el ór-den y segun las leyes que en segaida se espresan, laspersonas siguientes:

1? Los descendientes.2? Los ascendí P tAn

3? Los colaterales hasta el cuarto grado.4? El liso.En cuanto á fas calidades que se requieren para ger

heredero ab-intestato, t,itgase presente lo que ya dije so-bre la del 1i-redel.° testainentaxio en general, agreg Ludoaquí las disposiciones de la ley de 10 de Agosto de 1S571que •dicen lo siguiente:

"Serán mhzthiles para heredar ab-intestato: 1?, el quetodavía no esté concebido en el momento en que muerala persona de cuya suces'on se trate; 2?, el que auncuando esté concebido fallezca ántes de nacer, 4 no nazcavividero, esto es, con cap teidad de vivir. No se repu-tará vividero, al qn naciere coa lesio i 4 defecto orgl-nico, que le impida vivir, ni al que naciere finte« de cien-to ochenta días contados des+1 el de la concepcion, seacual fuere el tiempó q te aquel y este vivan. Fuera deestos dos casos, bastara para que la criatura herede, que

3S7viva un solo instante; 3n, el bajo nacido vividero Antesde cnmPlirse ciento ochenta dms contados desde el delcasamiento de su madre, será inhábil para heredar ab-intestato al marido de ésta, siempre que aquel lo hubie-re desconocido en vida. Si ántes del nacimiento del hi-jo falleciere el marido, sus herederos tendrán derechode oponerse á que el hijo herede al finado, y así se de-clarará, si probare plenamente que nació ántes de espi-rar los ciento ochenta dias susodichos, á MéflOS que seacredite en contrario, que el casamiento se verificó sa-biendo el marido que su espesa estaba embarazada, y nohizo protesta alguna sobre esto ante juez competente, óque ntes de contraer el matrimonio se halló en alguno.de los casos de que habla el período último del art. 33;4?, tambien será inhábil para heredar al marido de sumadre, el hijo nacido vividero en el mes undécimo des-pues de muerto el primero, 6 divorciado de la segunda;si los herederos de aquel se opusieren, en el primer ca-so, á que el hijo sea reputado como del marido, 6 éste,lo desconociere en el segundo caso. Tanto la lesion óeldefecto orgánico mencionados, como la precocidad delnacimiento, se probarán precisamente con declaracionjurada de dos facultativos que reconozcan al niño, auncuando sea despnes de muerto. La prueba de la capa-cidad para vivir, cuando ésta se niegue, deberá rendirlael que preterida la herencia." (Ley citada.art. 25.)

Pasemos ahora á examinar los Cuatro órdenes de he-rederos ab-intestado, que .quedan fijados, marcando alMismo tiempo las innovaciones que ha hecho la citadaley de 10 de Agostw-

Primer órden de herederos ab-iaestato.—ros des-cendientes.—Por descendie4tcs se entienden: 1?, los hi-jos legítimos, bajo cuyo nombre se comprenden los hijos,nietos, biznietos y (lemas que desciendan legítimamente,llarnáudose á los primeros hijos de primer grado, y á.:los otros, hijos de grados .ulteriores: '?,los legitimados:3?, los adoptivos; y 4?, los ilegítimos.

— 388 --Los hijos legítimos suceden todos indistintamente a

sus padres, con esclusion de otros cualesquiera parien-tes (L. 3, tít. 13, P. 6), sin diferencia de grados; puesel nieto y biznieto son llamados, lo mismo. que el hijo,con tal que no tengan padre que esté mas inmediato queellos, sin distincion de sexos, pues lo mismo suceden los-hombres que las mugeres, y estén ó no emancipados: co-mo igualmente los póstumos, siendo. nacidos en_ el térmi-no y con los requisitos legales. Los requisitos legales,que ya se han esplicado en otra parte, son: nacer 'vivo,vivir veinticuatro horas, ser bautizado, y nacer ántes decomenzarse el onceno mes del fallecimiento del marido.(L. 8, tít. 8, lib. 5, Recop., ó 6, tít. 20, lib. 10 No-vísima.)

Aunque en el llamamiento á la sncesion de los padresno hay diferencia de grados en los hijos, si concurren dediversos, no tienen iguales partes; por lo que convienedistinguir tres casos: 1.? Si solo hay hijos del primergrado, todos sucede,i por cabezas, esto es, á todos cor-responden partes -iguales. 2? Si solo hay hijos de losgrados ulteriores, todos suceden por linages ó familias,esto es, se harán te.ritas poreiónes iguales, cuantos seanlos hijos representados por estos; sin consideracion alnúmero de nietos ó biznietos que los representan. 3? Siconcurren hijos de primer grado y de los ulteriores, losdel primero suceden por cabezas, y los de los otros porlinages, esto es, se harán tantas porciones iguales, cuan-tos sean aquellos y los representados por estos. Así esque si un padre deja dos hijos, sus hienes se dividirán eados partes iguales, de las que se-dará una á cada uno,pues suceden por cabezas. Si en lugar de los hijos de-ja un nieto de uno y dos de otro, se harán dos partes,de las que se dará, una al nieta tnico que representa ásu padre, y la otra, subdividida en dos, será para losotros dos, siendo la ,sucesion por familias. Si deja unhijo y tres nietos de otro, estos llevarán juntos igual por-eion á la que aquel lleve, mas la dividirán entre sí en

-- 389—partes iguales, y en este caso hay sucesion por cabezay por familia.

Los legitimados pueden serlo 6 por subsiguiente ma-trimonio, 6 por decreto de la autoridad suprema, quelotes era rescripto del príncipe, y en el dia es decretodel cuerpo legislativo: si lo son por subsiguiente matri-9720,1i0, suceden del mismo modo que los legitimos(LL.1, -tít. 13, P. 4, y 10, tít. 8, lib. 5 Rec., .6 7, tít. 20, lib.10 Nov.); pero si lo son por rescripto, es necesario dis-tinguir si la legitimado!) es para suceder 6 no: en estesegundo caso nada recibirán; mas en el primero sucede-rán, si no hay legítimos 6 legitimados por matrimonio,que habiéndolos, no pueden concurrir con ellos á la he-renda de sus padres, madres y demas ascendientes (Ladicha I. 10 de la Rec., 6 7 de la Nov.)

Adoptivos se llaman los que lo son por adopcion, y esesta de dos maneras: 6 se hace 'de un hombre libré de lapotestad paterna y con autoridad suprema, y entóneesse llama adrogado; 6 de un hijo de familia y Con auto-ridad judicial, y entónces es adoptivo propiamente. Losadrogados suceden en la cuarta parte de los bienes deladrogante, y los adoptivos en todos 'los- del adoptante[[Ja. 8, 9 y 10, tít. 16, P. 4], si ni uno ni otro tienenhijos legítimos Pues teniéndolos, no- suceden en- nada.[JIU 5, tít. 6, lib. 3, y 1 y 5, tít. 22. lib. 4 del FueroReal.]

Los legítimos, si‘ son naturales, suceden al padre queno tiene hijos legítimos, en el quinto (Febrero reforma-do, P. 1, e. 5, n. 70, que cita en su apoyo la ley 8, tít.8, lib. 5 Rec., 6 6, tít. 20, lib. 10 Nov.) Esta ley pre-viene que él padre 6 la madre no pueden mandar _por víade alimentos á sus hijos ilegítimos mas de la quinta par-te de sus bienes, y que el padre, no teniendo descendien-tes legítimos y siendo el hijo natural, puede dejarle to-dos sus bienes, aunque tenga descendientes. Febrero,fundado en ella, asienta en este. lugar, que los hipa na-turales, no habiendo legítimos, suceden ea el quinto y no

-390—en el sesto, como prevenía la 1, tít. 13, P.; mas si son es.'Arios, en nada suceden, aunque así á estos como 4aquellos, en el caso de pie -haya legítimos, parece equi-tativo que se les dén alimentos del quinta de los bienesde que pudo disponer el padre si hubiera hecho testa-mento. A la madre, no teniendo_ legítimos, suceden entodos sus-bienes, tic solo los naturales, sino tambien losespúrios, con tal que no sean sacrílegos -ni de dañado ypunible ayuntamiento. [Ti. 7, tít. 8, lib. 5 Rec., .6 5,tít. 20 lib. 10 Nov.]

La ley de 10 de Agosto de 1857 previene lo signien-te en este particular:

"Los hijos legítimos 6 legitimados por subsecuentematrimonio y sus descendientes, aunque sean de diversosmatrimonios, sucederán á sus padres y (lemas aseudien-tes en porciones iguales, por cabezas los primeros y porestirpes los segundus, cuando estos concurran con otrosen representacion de sus padres. Esto se entiende sinperjuicio de lo que deba darse -á los hijos naturales, á losespArios y al_c6nyuge supérstite, de cuyos derechos sehablará en artículos separados. Para que la legitima-eion por subsecuente. matrimonio surta el efecto de ha-cer al hijo natural completamente hábil para heredar,en concurrencia con los legítimos y los descendientes deestos, es preciso que sea legalmente reconocido ántesque sus padres contraigan matrimonio, ó á lo mas tardeal tiempo de (>01) traerlo.

"La legitinmeion susodicha producirá efecto en favorde los descendientes de un hijo natural, aun cuando severifiquen despues de la muerte de éste, el 'matrimonioy el reconocimiento de que se habla en el artículo queprecede.

‘'La legitimacion por decreto de autoridad competen-te, solo podrá hacerse á favor de los hijos naturales y node losespín ios, y dará á los primeros el derecho cte he-redar en los términos siguientes:

"Si la legitinmeion fuere pedida por su padre &madre,

-- 391--6 por entrambos, aunque ántes no se haya hecho el re-conocimiento, esa peticion hará las veces de aquel y pro-ducirá los mismos efectos.

"Si no fuere pedida por los padres la legitimacion, ellegitimado solo será preferido ,a1 fisco.

"Si solo uno de los padres hiciere la peticion, solo enlos bienes de él y de sus ascendientes Sucederá el legi-timado.

"Los hijos naturales y sus descendientes heredarán ásus padres y denlas ascendientes, solo cuando hayan si-do legalmente -reconocidos.

"Para que el reconocimiento sea valedero, ha de serel padre mayor de 18 años, y el reconocimiento hechosin fuerza ni miedo, espreso y terminante, por escrito, ycon los mismos requisitos que se exigen para, testar; sino es que lo haga el mismo padre personalmente, ó porapoderado con poder bastante, ante la autoridad encar-gada del registro civil. Este reconbeimiento y la con-fesion judiia/ del padre, serán en adelante los únicosmedios de probar la paternidad, á pesar de lo prevenidoen el art. 31 de la ley de 27 de Enero de este año. Que-da en consecuencia prohibida toda otra averignacion ju«dicial acerca, de ella; á no ser en el caso de que el padrehaya sido raptor ó forzador de la madre, y la concepciondel hijo coincida con el rapto 6 .la, violacion forzada;cuando el hijo nazca de una muger durante el tiempo enque un hombre habite con ella una. misma casa tenién-dola públicamente- como su concubina, _ó haciéndola pa-sar por su esposa, pues se admitirá, prueba sobre estoshechos, y probados que sean plenamente, quedará tam-hien probada la paternidad.

"En estos tres casos se admitirá prueba en contra,rio de parte del supuesto padre y de aquellos que ten-gan interés en rello, incluyéndose en este número el•fisco (Si no hubiere otra persona con derecho á suceder)y el hijo natural. Mas si el reconocimiento se hizo en

26

— 392—forma por el padre, no se admitirá á éste despues prue-ba en contrario, pero Sí al hijo reconocido.

"El reconocimiento hecho con las formalidades espresacias, aun cuando se verifique despues de muerto el hi-jo natural, dará á sus descendientes los mismos derechosque competerian á aquel, si se hubiese verificado ántesde su fallecimiento.

"Cuando el reconocimiento se efectúe despues que elhijo haya heredado 6 adquirido derecho á una herencia;ni el que haga el reconocimiento, ni sus ascendientes,tendrán derecho á los bienes de dicha herencia como he-rederos del reconocido, y cuando mas podrán pedir ali-mentos.

"Pero sea que el reconocimiento se verifique en vida,despues de la muerte del hijo natural, surtirá efecto

solo en cuanto á la sucesion de la peisona que lo reco-noció y de sus ascendientes.

"A la madre podrán suceder sus hijos naturales, re-conocidos por ella en los términos dichos, 6 que pruebenla maternidad. Pero para lo segundo será preciso queel que se dice hijo natural justifique su identidad con elque parió su pretendida madre, y que ésta no esté casa-da al tiempo de hacerse la averiguacion. La prueba detestigos solo se admitirá para ,acreditar dicha identidad,y únicamente cuando haya un principio de prueba, queconsista en un escrito emanado de la madre 6 de cual-quiera otra persona interesada en oponerse á la averi-guacion, ó en certificado del registro civil, si el asientose hubiere -hecho sin intervencion de la madre 6 de suapoderado, pues si aquella 6 éste intervinieron, el certi-ficado bastará para probar la maternidad, y no se admi-tirá prueba en contrario.

"Los hijos *naturales que tengan los requisitos susodi-chos, heredarán á su padre y á su madre en todos susbienes, si no hubiere yingun otro pariente 6 cónyuge su-pérstite que tenga derecho de heredar. Si existieren al-guno 6 algunos, se observarán las reglas siguientes:

-393 —"Si el padre ó madre Zejaren hijos ú otros descendien-

tes legítimos ó legitimados por matrimonio, se aplicaráá los hijos naturales ó sus descendientes, la tercia partede lo que les correspenderia si fueran legítimos; les to-cará la mitad si concurrieren con ascendientes() con co-laterales del finado, que estén dentro del segundo gra-do; y el todo si hubiere colaterales del tercer grado enadelante. Si concurrieren con el cónyuge supérstite queno tenga con qué vivir segun su estado, se dividirá elcaudal entre éste y los hijos naturales.

"Los hijos naturales, aun cuando estén reconocidos,no heredarán á los parientes colaterales de sus padres ydemas ascendientes.

"Los hijos espúrios no tendrán derecho alguno á losbienes de sus padres y demas ascendientes, si no han si-do reconocidos ni probaren su filiaCion en los mismostérminos y casos que se han dicho respecto de los hijosnaturales.

"Llenando este requisito, si hubiere descendientes le.Olmos 6 legitimados por matrimonio, hijos naturalesdescendientes de ellos ascendientes, cónyuge á colate-rales dentro del segundo grado civil, solo tendrán dere-cho á alimentos.

"Si solo hubiere colaterales del tercero al octavo gra-do, se dará á los espúrios la mitad de los bienes, y elresto á los colaterales.

"Si uno de sus padres, en vida ó en muerte, les hu-biere asegurado una pension suficiente para alimentos ysolo tuvieren derecho á estos, no podrán los hijos espú-ries pedir nada cuando fallezcan sus padres.

"Los alimentos de los hijos esiArios se fijarán por elJuez que conozca en el intestado, en consideracion á las-circunstancias personales de aquellos, al rango y caudaldel difunto, y al número y calidad de los herederos queéste deje. Pero en ningun caso podrá esceder el capi-tal que represente la pension alimenticia, de lo que leseorrespondia si fueran hijos naturales reconocidos.

— 394—"Ni á los hijos naturales, ni á los espúrios, se les po-

drá dar por donacion entre vivos, ni por testamento, masde lo que esta ley permite.

"Se prohibe que los padres y ascendientes hagan con-venio alguno con sus hijos y demas descendientes, porel cual se disminuya la porcion que, conforme á esta ley,deberán recibir estos despues de la muerte de aquellos.En consecuencia, Será nulo cualquier pacto que se cele-bre con ese fin, y el que saliere perjudicado podrá recla-mar lo que de derecho le corresponda." (Ley citada,artículos del 29 al 48.)

La misma ley (art. 18), deroga las que concedian álos hijos adoptivos ó arrogados el derecho de heredar.

Segundo órden de herederos ab–intestato.—Los as-cendientes.—No habiendo descendientes, suceden los as-cendientes sin limitacion de grados, y con esclusion delos parientes colaterales; mas como en los ascendientesno tiene lugar el derecho de representacion, debe-obser-varse la regla siguiente: En la sucesion por intestado,los ascendientes mas cercanos escluyen á los mas remo-.tos; y siendo de una misma línea, dividen entre sí la he-rencia por cabezas; y si de distintas, la dividen por lí-neas. (LL. 4, tít. 13, P. 6, y 1, tít. 8, lib. 5 R., ó 1,tít. 20, lib. 10 N.) Por ejemplo, si el intestado dejaabuelo de una parte y bisabuelo de la otra, solo aquelheredará, porque el mas cercano escluye al mas remoto:si concurren dos abuelos de una parte y dos de otra,partirán la herencia por igual; y siendo uno de una par-te y dos por la otra, no se dividirá por tercias partes,sino que el uno llevará una mitad y los otros dos la otra.(Ti. 4, tít. 13, P. 6.) Esta clivision debe ser sin hacerdistincion de bienes, de suerte que los paternos toquentí, los ascendientes por parte de padre, y los Maternos- álos de madre, pues toda la herencia se debe partir in-distintamente por mitad para cada línea; á no ser quehaya costumbre de que cada ascendiente lleve lo quepor su línea disfrutaba el descendiente intestado. (Al

-395varez, lib. 3, tít. 1, con remisión á las LL. 4, tít. 13, P.6, 37.1., tít. 8, lib. 5 R., 6 1, tít. 20, lib. 10 N.) Si lospadres 6 ascendientes del difunto, no fueren legítimos,sucederán del mismo modo que hemos dicho suceden loshijos naturales y espiírios á sus padres, madres y demasascendientes (L. 8, al fin, tít. 13, P. 6); pero esto no seentiende de los adoptivos, pues de estos no son herede-ros por intestado los padres adoptantes. (L. 5, tít. 22,lib. 4 Fuero Real.)

La ley de 10 de Agosto de 1857, dice 4o siguiente so-bre la sucesion de los ascendientes:

"Los ascendientes no tendrán derecho alguno a her..-dar, si hubiere descendientes legítimos 6 legitimados porsubsecuente matrimonio. En concurrencia con hijos na-turales reconocidos, ó cónyuge supérstite, se les aplica-rá respectivamente 14 parte que les señalan las leyes.Si concurrieren con parientes colaterales dentro del se-gundo grado civil los padres del difunto, heredarán es-tos dos tercias partes, y aquellos lá tercia restante. Sicon dichos colaterales concurrieren los_ demas ascendien-tes, á estos se les dará una mitad, y á aquellos la otra.No habiendo ninguna de las personas mencionadas, aun-que haya colaterales dentro del 3? al 8?- grado, hereda-cá,n los ascendientes todos los bienes. Los padres y de-mas ascendientes, no tendrán derecho á heredar á sushijos naturales, ni los primeros á recibir alimentos delos espiírios, (que es lo único que pueden exigir) si no losreconocieron en la forma legal. Pero tanto los hijos na-turales como los espArios, podrán por testamento dis-pensar esta falta, y dejar á sus padres y demas ascen-dientes lo que de derecho les corresponderia si no la hu-bieren cometido. El ascendiente mas próximo en cadalínea, escluirá á los demás de la misma." (Ley cit., arts.del 49 al 55.)

Tercer órden de herederos ab - inte.stato. — Los colate-rales. —A. falta de descendientes y ascendientes, entranen la suceso n del intestado sus parientes colaterales.

396Estos pueden ser legítimos 6 naturales. Para los pri-meros deberán guardarse las reglas siguientes: 1! Loshermanos enteros, sean varones 6 mugeres, y sus hijos,escluyen á todos los dernas colaterales, y suceden loshermanos por cabezas, y los hijos de estos por familias.(L. 5, tít. 8, lib. 5 R., 6 2, tít. 20, lib. 10 N., y 5, tít.13, P. 6.) 2i! Si solo hay hijos de hermanos enteros,que son sobrinos del difunto, heredarán todos por cabe-zas, y repartirán con igualdad entre sí la herencia deltio. (La misma ley 5, tít. 13, P. 6, y 13, tít. 6, lib. 3del Fuero Real.) 31! Habiendo solamente medíos her-manos del difunto por una línea, estos llevarán toda laherencia; pero si los hubiere por ambas, los que fuerenhermanos por lavlínea paterna heredarán los bienes pa-ternos, y los que fueren de madre, los-maternos. (LL. 5y 6, tít. 13, P. 6 ; y unos y otros partirán igualmentelo que el difunto adquirió por su industria, arte ú ofi-cio, 6 de otro cualquier modo. (D. L. 6.)

Para el caso de que ó el difunto 6 sus parientes seannaturales, se observarán las siguientes reglas: r! Si elque muere sin descendientes ni ascendientes fuere natu-ral, serán sus herederos los hermanos que tengan hijos dela misma rii.adre, y los hijos de estos, sin que tengan dere-cho alguno los hermanos que hubiese de parte de padresolamente. (L. 12, tít. 13, P. 6.) 2'! Si el hijo natu-ral que muriese intestado solo tuviese hermanos por par-te del padre, serán sus herederos como parientes mascercanos; pero si entre estos hubiere alguno legítimoéste solo será preferente á todos. (Ti. 12, tít. 13, P. 6,en la que fundan algunos que preferirá aun á los herma-nos de madre.) 3'! Si un legítimo muere sin dejar pa-rientes legítimos, sino solo natura!es, le heredarán losque sean de parte de madre, y los de parte de padre se-rán eselnidos. (La misma.)

Esta sncesion entre colaterales no pasa del cuartogrado (Mi. 3, tít 9, y 9, tít. 10, lib. 1 R., 6 3, tít. 20,lib. 10, y 1, tít. 11, lib 2 , que parecen derogatorias

397 ..--de la 6, tít. 13, P. 6), aunque no faltan autores que in-tenten sostener que se estiende aun hasta el décimo,como en las Partidas. (Es dudoso si estos grados de-ben contarse por derecho canónico ó civil. Nota de Al-varez.)

La ley de 10 de Agosto de 1857 establece que ántesde los colaterales tienen derecho á heredar el conyugeque sobrevive, en los siguientes términos:

"Si no hubiere otra persona con derecho á suceder alfinado mas que su cónyuge, éste heredará todos los bie-nes. Si quedare alguna otra persona con derecno á su-ceder, ademas de su dote y gananciales, y de las dona-ciones que legalmente le hubiere hecho su cónyuge, sele dará al supérstite la parte que se dirá en los artículossiguientes. Dejando el difunto hijos 6 descendienteslegítimos 6 legitimados por matrimonio; una parte igualá la de cada uno de estos se dará al cónyuge sobrevi-viente, si no tnviere bienes suficientes para vivir segunsu estado, en cuyo caso se le ministrará solo lo que fal-te para que su caudal iguale á la legítima de uno de loships, quienes tendrán no solo la propiedad, sino el usu-fructo de ella. En concurrencia con solo hijos natura-les, se le aplicará una parte igual á la de estos. Ha-biendo padres ú otros ascendientes, tendrán igual parteque cada uno de ellos. Si quedaren hermanos 6 hijosde éstos, tendrán la misma porcion que uno de los her-manos. El cónyuge superstite escluirá á los parientesdel cuarto grado en adelante. Si el cónyuge supérstitefuere la muger, y quedare embarazada, ademas de suporciou se le ministrarán alimentos, que se imputaránen la parte que corresponderá al póstumo, si naciere conlos requisitos legales, 6 en caso contrario, se deduciránde la masa del caudal." .(Ley citada, arts. del 56 al 61)

En cuanto á la sucesion de los colaterales, dice lo si-guiente la ley citada:

"Los mrientes colateraies, en lo sucesivo, solo ten-drán derecho á suceder en todos los bienes, siempre que

estén dentro del octivo grado civil, y no hubiere descen-dientes legítimos ó legitimados por subsecuente matri-monio, hijos naturales 6 espúrios, reconocidos, 6 descen-dientes de estos, ascel_dientes, ni cónyuge supérstite. Siexistiere alguna ó algunas de las personas menciona-das en el artículo anterior, se dará á los colaterales laparte que les corresponda, segun lo dispuesto para ca-da una de dichas personas. Ni los hijos naturales, nilos espúrios, ni los descendientes de aquellos 6 estos, tie-nen derecho alguno á los bienes de los parientes colate-rales de sus ascendientes, ni aun por vía de alimentos;ni dichos colaterales lo tienen á los bienes de los hijosnaturales, ni de los espúrios; pero los hermanos de es-tos y los que de ellos desciendan, sí lo tendrán á todoslos bienes, si aquelloá no dejaren ascendientes, 6 aunquelos dejen no hubieren sido reconocidos por sus padres.Cuando los ascendientes vivieren y se hubiere llenado elrequisito del reconocimiento, tanto los hermanos de loshijos naturales y espúrios, como los descendientes deaquellos, tendrán los mismos derechos que si se tratarade heredar á un hermano ú otro colateral legítimo, enconcurrencia con los ascondie-ntes de éste." (Ley cit.arts. del 64 al 70.)

Cuarto órden de herederos ab–intestato.—El fisco.—A falta de parientes hasta el cuarto grado, la heren-cia pasará al fisco, segun lo prevenido por la real ins-truccion de 27 de Noviembre de 1785, y de 26 de Agos-to de 1786, inserta en la ley 6, tít. 32, lib. 10 N., sinque tenga lugar ya la sucesion de la muger al mrido, nide éste á su muger. (L 12, tít. 8, lib.-5 R., 6 ley 1,tít. 22, lib. 10 N., y el art. 7 de la iustr. de 26 deAgosto.)

La ley de 10-de Agosto de 1857 dice lo siguiente so-bre la sucesion del fisco:

"El fisco del Estado de que sea vecino el difunto, siéste fuere mexicano, sucederá en los bienes á falta dedescendientes legítimos 6 legitimados, de hijos naturales

--- 399—y espúrios reconocidos y sus descendientes, de ascen-dientes, de cónyuge supérstite., y de colaterales dentrodel octavo grado civil. Los bienes, asi muebles y se-nciovientes como raíces, que se ,hallen en la República,y pertenezcan á estrangeros que mueran intestados enella, sin dejar dentro ni fueta persona alguna que debaheredarlos, pasarán al erario de la federacion, y no al delos Estados." [Ley citada, arts. 6S y 69.]

Examinada ya la materia de herederos ab-intestato,pondré- aquí un cuadro sinóptico del órden de sucesionab-intestato para que- se comprenda mejor.

ORDEN DE SITCESION AB-INTESTATO.

PRIMER SEGUNDC TERCER CUARTO

LUGAR. LUGAR. LUGAR. LUG)5R.Los colaterales

Los deseen. Los aseen hasta el cuar- El fisco.dientes. dientes. to grado L

Toda h heren- Toda la heren- Toda la heren- Toda_ la heren-cia ménos las cia ménos las cia métios las cia ménos las

c9rgas y cargas y cargas y- cargas ygastos. gastos. gastos. gastos.

Los hijos su- _Los mas cer- El' cónyuge Por la leyceden por ca- canos escluyen que sobrevive de 10 de Agto.b‹.zas y los nie- á. los mas re- es antes que de 1857. el fis-tos por fami-has á falta de

motos.. .o., colateralespor la ley de

en sucede despues de los co-

sus padr, s. 10 de Agostode 1857-

laterales has,ta _ el octavogrado civil.

¿Qué herederos deben pagar el tanto por ciento al/4-eo?-141énos los herederos forzosos, es decir, los deseen-

— 400 --dientes y ascendientes, todos los denlas, aunque se lla-men legatarios, deberán pagar al fondo de instruccionpública el seis por ciento del importe de la herencia 6legado, en virtud de la ley de 18 de Agosto de 1843; ypara que este pago se haga efectivo, se mandó por laley de 14 de Julio de 1851, que las personas, que bajocualquier título se hagan cargo de bienes de algun di-funto, lo avisen-al juez dentro del término de ocho dias,y que este último, dentro de tercero dia,, dé parte al fis-cal de hacienda si la herencia causa el seis .por ciento,y lo avise tamnien á la primera autoridad política dellugar y al agente de instruccion pública.. Se manda enla misma ley, que para, que este pago del seis por cien-to se haga efectivo, los inventarios se terminen dentrode tres meses 6 dentro de un año, cuande mas, si losbienes están en diversos lugares, bajo pena de pagarseel rédito respectivo de la pension y los gastos que secausen en el cobro.

La ley de 10 de Agosto de 1857, dice sobre esta ma-teria lo siguiente:

"Para el cobro del tanto pS) que se paga al fisco, seobservará, lo dispuesto en las leves de 18 de Agosto de1893, 14 de Julio de 1854, 31 Cíe Diciembre de 1855 ydemas vigentes hasta hoy, con las siguientes reformas:1! Nada se pagará, por mejoras de tercio y quinto. 2!Los descendientes y los ascendientes, los hijos naturales

espúrios, y los cónyuges, quedan esceptuados del- pa-go. Los colaterales pagarán las Cuotas siguientes: losdel segundo grado, el 2 p; los del tercero, el 3; losdel cuarto, el 4, y así progresivamente hasta los del oc-tavo, que paga,rán el 8 p. Los estrafíos pagarán el 10pg . 3ft Estas cuotas se satisfarán por los bienes se-movientes, muebles y raíces sitos en la República, y porlos derechos y acciones que tuviere el difunto al morir,aun cuando haya muerto en otro país, si estaba domici-liado en éste, ya fuese natural, 6 ya estrangero. En es-tos cepos se causará tambien la pension sobre los bienes

— 401 —muebles y setnovientes, y no sobre los raíces, que de-jare en otra nacion, así como sus derechos y acclones.Pero si no tenia el finado su domicilio en la Repáblicatya fuese mexicano ó estrangero, solo se causará la penesion sobre los bienes raíces ubicados aquí. 4? El do-micilio no se perderá, Sino hasta que se adquiera en otropaís, 6 cuando á.la, autoridad política superior del Es-tado de la República, en que se tenia el domicilio, se ledé aviso por el mismo interesado y por escrito, de queha resuelto fijarse en otra nacion. 5!` Los jueces cui-darán de que se pague la manda de bibliotecas en todatestamentaría ó intestado, é impondrán una multa dediez veinte pesos á cualquier albacea 6 defensor debienes que, al presentar los inventarios, no acompañeel recibo correspondiente de la manda susodicha." [L.cit., art. 70.]

De los legados y legatarios.Legado, manda 6 fideicomiso particular, es una dona-

eion que hace el testador en el testamento 6 en el codi-cito. [L. 12, tít. 5, P. 6.] Unos son 'forzosos,- que sonlos que por disposicion del derecho se deben dejar portodo testador á ciertos y determinados objetos piadosos,y 'otros voluntarios, que son los que dependen de la vo-luntad del mismo.

Legados forzosos ó mandas.—Los legados ó mandasforzosas son en el (ha en México, conforme á la circularde 9 de Agosto de 1806, los lugares santos de Jerusa-len [Cédula de 30 de Setiembre de 1699], santuaricl deGuadalupe [Cédula de 7 de Diciembre de 1756], y paracasar huérfanas pobres [1.4. 5, tít. 2, lib. 5 Rec., ó 7, tit,3, lib. 10 Nov.], habiendo cesado la de la causa del ve-nerable Gregorio López, por la cédula de 1? de Junio de1785, y la de redenc:on de cautivos por deereto de 9 deNoviembre de 1820. La cantidad que haya de dejarseá estos objetos, depende absolutamente de la voluntaddel testador. En los Estados podrán subsistir estas mis-mas, 6 sustituirse por otras, segun hayan acordado las

- - 402 —respectivas legislatnras. Por el art. 76 de la tey de 18de Agosto de 1843, se estableció una nueva ,manda for-zosa, de un peso, para la reposicion y creacion de biblio-tecas públicas.

Legados voluntarios. —Con respecto á los legados yo.luntarios, puede dejarlos todo el que puede hacer tes-tamento, y pueden dejarse á todos los que pueden serinstituidos herederos; esceptuándose el de alimentos, quepuede dejarse hasta á los incapaces de heredar, COMOson los espúrios. [L. 8, tít. 3- lib. 5 Rec.; ó 2, tít. 10,lib 10 Nov.]

El testador puede Mandar que paguen legados á to-dos los que perciban algo de su herencia, con tal queno los grave en mas de lo que reciban.

Qué cosas se pueden legar.—Se pueden legar todaslas cosas que existen, ó pueden existir, con tal que esténen el comercio de los hombres y aunque sean incorpo-rales; y 'así se puede legar la cosecha venidera, un usu-fructo, una servidumbre, una deuda, pero no un temploni una plaza pública. [L 13, tít. 9, P. 6] Tambienpuede legarse la cosa. agena, y ‘.iitórices tiene el herede-ro la obligacion de comprarla á su dueño y entregarlaal legatario, y no.queriéndola aquel vender, entregará suestimaeion [Ti. 70 del d. tít. y P.]; mas esto se entiendesi el testador sabia que la cosa era agena: pues creyén-dola suya, y no sii4ndolo, no hay obligacion ninguna enel heredero, á riléilOS que el legado, sea á la mujer ó áalguri pariente. [Tia misma ley.] La obligacion de pro-bar que el testador sabia que la cosa no era suya, es dellegatario. [La misma.]

Si el leptario habia adquirido ya la cosa agena quese le lega, s debe distinguir si la adquirió por títnlo lu-crativo ú oneroso, pues si fuá por. el primero, el legadoes inútil, por el principio de que dos causas lucrativasno pueden concurrir en una misma cosa y á favor deuna misma persona (L. '43, tít. 9, P. 6)-; pero si la ad-quirió por el segundo, se le debe la estimacion.

- 403--Se pueden legar las cosas que el testador tiene dadasotro en prenda, (L. 11, d. d. tít. y P.); y el heredero

tendrá la obligacion de desempeñarlas si estaban en rad-nos de su valor, y el. testador lo sabia (la misma ley);mas si lo ignoraba, las desempeñará el legatario. (L. u,tít. 9, P. 6.) Igualmente será obligacion del herederodesempeñarlas si estaban en una cantidad igual ó mayorque su valor, ya lo supiese ó ya lo ignorase el testador.(La misma:)

Pueden legarse tambien las cosas empeñadas al mis-mo que las empeñó, y .entónces se entiende legado soloel derecho de prenda, pudiendo el heredero exigir al le-gatario la cantidad porque tenia empeñada su cosa. (L.16 del mismo tít. y P.)

Si el testador lega una cosa y luego la enagena, si laenagenacion fué por donacion que hizo de ella, se en-tiende revocado el legado (LL. 17 y 40; tít. 9, P. 6);pero si fué por venta, se debe la estimacion al legatario.(D. ley 40.)

Suelen hacerse legados de ciertas ,cosas incorporales,que se llaman legado de nombre, de liberaéion y de deu-da,sobre los cuales conviene saber, que se dice de nombrecuando el testador lega -á Pedro lo que le debe Juan: deliberacion, cuando sé lega al deudor lo mismo que él de-be; y de deuda, cuando se lega- al acreedor lo que le-de-be el testador. Por el legado de nombre se cede al le-gatario la accion que el testador tenia contra su deudor;y si la deuda resultare mala, á nada queda obligado elheredero. (Ti. 15, tit. 9, P. 6.) Por el de liberacion está.obligado á entregar al legatario la escritura de su deu-da, la prenda 6 cualquiera otra seguridad que hubiesedado de ella, dejándolo libre enteramente. Si el testa-dor-en vida cobra y recibe la deuda ep estos dos lega-dos, se entienden revoeados; pero si el deudor la pagavoluntariamente' subsisten ambos: (L. 34 del mismo tít.y P.) Por el de deuda adquiere el acreedor en favor . dela suya, todos los privilegios de los legados; y así de

-404 —condicional y para dia cierto, se hace pura y pagaderaal punto; de no hipotecaria, se hace hipotecaria, y dequida, líquida

Division de los legados voluntarios y reglas.—Loslegados se dicen de género, de especie y de cuantidad.Género es en derecho lo que en filosofía especie,-v. gr .;un caballo, un libro. Especie' equivale á mi individuo,y. gr., el caballo tal, la obra de Febrero; y cuantidad eaun Wriero determinado con cierto número, como cuatrocaballos. Supuesto esto, es fácil fijar ciertas reglas so-bre la obligacion de reponer los legados cr.ando perecela cosa legada y otros casos. r, La especie legada noperece para el heredero, sino para el legatario (L. 15,tít. 9, P. 6), á ménos que aquel sea moroso en entregaró que perezca por su culpa, pues como deudor ésta obli.gado á prestar la leve. (L; 41 del mismo tít. y P.). 2,Cuando se lega una universidad de casas, por ejemplo,una Manada de ovejas, el aumento ó diminncion quetuviere pertenece al legatario, corno que es duefío de lacosa desde la muerte del testador. 3! Para que el legra-do de ,género sea útil, es necesario que sea de género in--fimo, y que tenga ciertos y determinados lzmites por lanaturaleza: por ejemplo, un caballo es legado de géne-ro ínfimo; pero un animal es de supremo, y'seria ridícu-lo legarlo, pues podria pagarse con "ün insecto: por estopreviene una ley-(t. 23, tít. 9, P. 6), que si el testadorlega una casa sin tenerla, el heredero no resulta obliga-do. 4! En el legado de gé»ero tiene la elercion el lega-tario; pero de tal ierte, que no puede elegir lo mejor(L. 23 d. d. tít. y P.); á diferencia del legado de opcion,que es cuando el testador con palabras espresas y ter-minantes concede al legatario la facultad de escoger deentre cosas de un mismo género la que mejor le parezca.(L. 25 d. d. tít. y P.) En tal caso, hecha la eleecionpor el legatario' no puede arrepentirse de ella (D. ley25); y si él no la hizo en vida, pasa á sus herederos elderecho de escoger. (L. 26, d.'d., tít y P.) Per lo que

-405—hace al legado de género y cuantidad, la regla es, queni el género ni la cuantidad perecen (L. 41 d. d. tít.y P.): por manera, que legado, por ejemplo, un caballo,si el heredero lo compra para entregarlo, y en su poderperece, queda en la obligacion lo mismo que ántes.

Por último, pueden legarse los hechos, de modo queel testador obligue á su heredero á hacer alguna cosa enfavor ú obsequio de otro, con tal que ella no sea torpe6 ridícula.

Derecho de acrecer.—En los legados se conserva elderecho de acrecer, que no existe ya en las herencias envirtud de la ley 1, tít. 4, lib. 5, de la R., y consiste enque la parte del legatario que muere 6 no la recibe, seaplica al otro. Para que tenga lugar, son necesariosdos requisitos. El primero es que falte el colegatario,y que, sea ántes de la muerte del testador; pues si le so-brevive aunque sea por un momento, pasa el legado álos herederos y no acrece al otro. (L. 32, tít. 9, P. 6.)El segundo, que sean conjuntos, y se llaman así los le-gatarios que son llamados á recibir una misma cosa,v. gr., á Pedro y á Juan les lego mi casa; pero si á.uno se lega la casa y al otro uncampo, ni son conjuntos,ni hay derecho de acrecer. (D. ley :3:3.) La conjuncionpuede ser en la cosa, en las palabras ó mista. Se diceque hay en la cosa, cuando dos 6 mas son llamados á re-cibir una misma, aunque en diversas proposiciones: enlas palabras, cuando lo son en una sola asignándolespartes, no físicas, sino intelectuales; y es mista cuandose lega una misma cosa á muchos en una proposicion ysin señalar partes. -En todos estos casos, sea que el unode los legatarios no quiera su parte ó que muera ántesque el testador, acrecerá á los demas, presumiéndose asíde la voluntad del testador, por no espresarse cosa encontrario. (L. 33, tít. 9, T. 6.) La ley de 10 de Agos-to de 1857, está conforme con estas disposiciones en susartículos 21 al 23.

Legado condicional.—Los legados se pueden hacer

— 406 —puramente, para día cierto, con eondicion' con demostra-cion, con causa cn modo. Cuando se lega puramen-te, no se suspende el legado por ninguna circunstanciani acontecimiento, y-el heredero tiene obligacion de pa.garlo, y- el legatario derecho para cobrarlo luego quemuere el testador.

Legado desde :ligan dia, es el que tiene. Vrmino paracomenzar, y hasta cierto dia es aquel en que se señalael tiempo que debe durar. En el primero, el legado -sedebe luego; pero no se puede cobrar hasta que llegue eldia; mas el segundo, se debe y se puede cobrar-inmedia-tamente. Este legado para dia cierto, se trasmite á losherederos del legatario, aunque haya muerto ántes quellegue el dia, como haya sido despues de la muerte deltestador (L. 34 d. d. tít. y P.); pero si el dia, es incierto,como para cuando se case ó se ordene, no se trasmitepor reputarse condicional (Ti. 31 del mismo tít. y P.)

En el legado condicional Se deben guardar las mismasreglas que en la institución condicional de heredero, deque se habló ya.

Legado con demostracion.—Con demostracion se di-ce que lega un testadór siempre que hace descrip-cion dela. persona ó de la (osa legada. La falsa demostracionno vicia el legado, (-011 tal que conste de la persona (LL.19 y 204 tít. 9, P. 6); de modo que se sepa de quién ha-bla el testador, aunque yerre en el nombre y apellido(Paz in Prax, tít. 1, p. 4, c. 1, u. 19; pero si hay mu-chos de un mismo nombre, y no se-pnede saber de quiénhabló el testador, no vale el letrado en rigor de derecho(L. 9, tít. 9, P. 6,, aunque Moli1a pretende que en elfuero de la _conciPilcia. se debe dividir entre los que sondel mismo nombre., (71,1olin. Ir. 2, d. 197, n. 2.)

Legado causal.—El lega4 causal es en el que se- es-presa la cansa porque se deja y vale tambien, aunque lacausa sea falsa, como v. gr.: lego á Pedro Cien pesosporque ine defendió un pleito; aunque ésto DO hubiesesucedido, vule el legado (L. 25 d. tít. y P. cit.); pero si

-407—el heredero probase que el testador no habría legado sihubiera conocido la falsedad de la causa, no vale el le-gado. (Álvarezrlib. 2, tít. 20.) Tampoco valdria si lacausa fuera final y no impulsiva, siendo falsa, como v. gr.:lego á Pedro cien pesos que gastó en mi pleito, puesno habiéndolos gastado, no subsistiria el legado. [L. 20,tít. y P. cit.]

Legado de modo.—Finalmente, bajo de modo se diceun legado cuando el testador espresa el fin para que lodeja, como v. gr., para graduarse de doctor. Este sepuede pedir inmediatamente, pero dando el legatariofianza de que cumplirá con el fin, y de restituirló si nocumpliera. [L 21, tít. 9, P. 6.]

Cuándo se adquiere el legado.—E1 legatario adquie-re el derecho al legado por la muerte del testador; demodo que si muere ántes que éste, 6 estaba muertocuando se le hizo, nada se debe á sus herederos [L.d. d.]; pero si muere despuea del testador, aunque elheredero no haya aceptado la herencia, trasmite su de-recho al legado á sus herederos. [LL. 34 dicha y 1, tít.4, lib. 5 Rec., 6 1, tít. 18, lie. 10 Nov.]

Los legados deben cumplirse en los mismos términosque quiso el testador; pero los profanos que no puedentener cumplimiento, los adquiere el heredero, y los pia-dosos se convertirán en otro objeto pio [Gregorio Lópezen la ley 20, tít. 9, P. 6; Lug. de Just, d. 24 sect.n. 306], acudiendo ántes al ordinario con cuya licenciase pueden aplicar al bien comun de la República, auncuando no sea difícil su cumplimiento, segun la dispoSi-cion del testador en el caso de grave necesidad, comopeste, hambre ó invasiou..

El que se deja á los naturales de una ciudad se puededar á los que tienen ánimo de permanecer en ella, y alos que llevaren diez años, si no consta que piensen sa-lir de allí (Sanz. L. 4, cona. c. 2, d. 19), á raérios que seinfiera otra tosa de la mente del testador; y en defecto

27

-408 —de verdaderos naturales, solo estos parece que deberianser admitidos. (Greg. Lóp. en la ley 2, tít. 25. P. 4.)

El. que se deja para casar huérfanas, se puede aplicará las que tienen padres pobres é inútiles, á falta de lasque propiamente lo son.

Si los legados no se pudieren pagar por entero porno alcanzar los bienes, se pagarán á prorata, aunquesean piadosos 6 de cosa determinada. (Sanz. L. 4, cons.c. 2, d. 11).

Si el testador lega una cosa á Juan y Francisco' sedividirá por igual entre los dos: si lega á los dos hijosde Juan y al de Francisco, se dará la mitad á los pri-meros y la otra al segando.' y si alguno muere -ó renun-cia, su parte acrece á los denlas como conjuntos. (Mo-lin. ti'. 2, d. 197, n. 2.)

Si se lega una cosa á Pedro y despues la misma áJuan; si se entiende que la voluntad del testador fué re-vocar por el segundo el primer legado, se dará toda lacosa, á Juan; pero si consta que á cada uno de por sí laquiso dar enteramente 6 in_solidum, se dará la cosa alque primero la pida, y al otro su estiraaclon. (L. 33, tít.9, P'/. 6.) Si á, uno se lega una misma cosa dos 6 tres ve-ces, solo se le debe una. (L. 40 del mismo.)

Cuando son dudosas las palabras del testador en al.guna disposicion, no se conmuta, sino que se interpretasil mente, á jaicio de hombres doctos que sepan. pesarlas circunstancias. (Lng. de Jun. d. 24, sect. 13.n. 306.)

Cómo se acatan los. legados.--Los legados se acabanporque se quitan, 6 porque se trasfieren, 6 porque es-

piran. Se quitan, ó por palabras, cuando el testador losrevoca en testamento 6 codicilo posterior (L. 39,_tít.P. 6), ó por hechos, si borra ó tilda el legado por si ópor medio de otro (La misma, vers. Otros,* 'si en vidadel testador acaba la cosa legada, 6 él le Muda la forma,aunque en este último caso debe distinguirse: si la cosapuede reducirse á su antiguo estado, como la plata con-

-409—vertida en vaso, subsiste el legado; mas si no se puede,como en la lana de que se hizo paño, no snbsiste. (L. 42del mismo.) Por último, se quitan por escepcion, que escuando sucede alguna cosa de la cual pueda presumirseque el testador mudó de voluntad, lo que probándosepor el heredero, hace perder el legado al legatario. (Al-va,rez, lib. 2, tit..21.)

Se trasladan los legados mudándose la persona dellegatario, como dejando á Pedro lo que se dejabaJuan; pero ha de ser con esta espresion: mudándose lacosa legada, como si primero se legaba á Juan la casay Capues se le lega la hacienda: mudándose la personaá quien se obligaba á que pagase el- legado; y finalmen-te, mudándose la naturaleza del legado, corno si de purose hace condicional. Así quitarlos como trasladarlos sepuede hacer' en testamento ó codicilos; y para quitarlós,no se requiere solemnidad, pues ni la exigen las leyes, yhemos visto que basta la presuncion de que el testadormudó de voluntad; pero debe probarse.

Espiran los legados si el legatario muere áfites que eltestador; si perece la cósa legada sin mora ó culpa delheredero, siendo legado en especie, si era de cosa age-na y la adquirió el legatario por título lucrativo: si eltestamento se anula por falta de solemnidad, como sifaltó el número legal de testigos (LL. 1 y 2, tít 4, lib.5 Rec., ó 1 y 2, tít. 18, lib. 10 Nov.); pero no si se rcm-pe por pretericion ó desheredacion injusta (La ley 1 di-cha), ó porque falte la institucion de heredero, éste noacepte la herencia, pues en estos casos subsisten los le-gados, que espiran tarubien siendo condicionales si nose verifica la condicton estando en el arbitrio del lega-tario, pues no estándolo, como por caso fortuito, se tie-ne por etimplida. [U 22, tít. 9, P. 6]

Acciones que competen al legatario.—At legatariocompeten tres acciones para conseguir el legado contrael herederb 6 albacea La primera es personal por elcuasi–contrato de la adicion de la herencia; la segunda

-- 410—es real, en los legados en especie, por la traslacion deldominio de la cosa legada al legatario en el instante quemuere el testador; y la tercera es hipotecaria, por la tá-cita hipoteca que tienen los bienes del testador á favorde los legados. El legatario puede seguir la vía ejecu-tiva contra el heredero, segun Paz, aunque otros lo nie-gan [lgolin. tr . St d. 194, n. 17], pero no puede tomarde propia autoridad la cosa legada, sino de mano del al-bacea LL. 1, tít. 9, P. 61 y tomándola,la pierde IL 37del mismo tít. y Pi, si no es que tenga licencia tácita óespresa del testador para ello. [L. 3, tít. 13, lib. 4 it.,6 3, tít. 34, lib. 11 Nov

Cuando la cosa legada es cierta 6 determinada, puedepedirla el legatario, 6 donde more el heredero, 6 dondeesté la mayor parte de los bienes del testador, 6 en cual-quiera lugar en que se halle la cosa; y si el heredero lamudare maliciosamente de un lugar á otro, deberá po-nerla á su costa en aquel de donde la sacó. Mas si ellegado es en general, ó de cosa que se pueda contar, me-dir 6 pesar, se podrá pedir en el lugar en que mora elheredero, ó donde estuviere la mayor parte de los bie-nes, ó en cualquier otro lugar en que se empezaren á pa-.gar los legados. Si el testador señaló lugar y tiempó, áél deberá estarse. [L. 48, tít. 9, P. 6.]

Distincion entre legado y fideicomiso.—Los fideico-misos particulares se distinguian, segun el derecho an-tiguo, de los legados, en su forma y en su efecto; y aun-que subsiste la diferencia en lo primero, porque el lega-do se deja directamente, como diciendo: lego á Fran-cisco cien pesos, y el fideicomiso oblícuatnente, encargán-dolo al heredero y gravándolo en dar á otro alguna co-sa, se derogó en lo segundo, por haberse igualado loslegados y los fideicomisos; de manera que cuanto tienelugar en los unos, ha de tenerlo en los otros. [Gutier-rez, com. de Ant. Gom. cap. 12 n. 1.] Por lo que nadahay que añadir sobre ellos.

De la donacion causa mortis.—La donacion causa

— 411 —monis es cierta especie de manda, (como la llama la ley7, tít. 10, lib. 5 Rec., que es la 1, tít. 7, lib. 10 de laNov.) ó legado, con el cual conviene en que se puede re-vocar libremente, y en que está sujeta á la detraecion dela faleidia, pero no es lo mismo que él. Para su valorbastan tres testigos y el escribano, y se puede revocar siel donatario muere ántes que el donador; si éste sale dela enfermedad en que la hizo, y él mismo se arrepientede haberla hecho. [L. últ., tít. 4, P. 5.]

De los albaceas.

El albacea, á quien llaman tambien testamentario,ejecutor, cabezalero y tnansesor, es aquel á quien el tes-tador encarga la ejecucion de su última voluntad. Esteencargo puede hacerse al presente ó ausente, á uno solo

á muchos, para que se sucedan uno al otro, ó para queobren de mancomun; y aquel á quien se hace, no puededelegarlo sin espresa facultad del testador, y aun tenién-dola, no vale la delegacion en varies casos. [Carpio, lib.7 de executor, testamentar. cap. 19 y 20 ]

El incapaz de testar lo es ta.mbien para ser albacea,y pueden serlo las mugeres [aunque se les prohibe pora ley 8, tít. 5, lib. 2 del Puero Real, está derogada porcostumbre contraria. Febr., part. 1, cap. 1, § 18, núm.2501 la. viuda del testador 6 sus herederos, los clérigosy los religiosos con licencia espresa de su prelado, á es-cepcion de los que profesan la regla de San Francisco, á.quienes está absolutamente prohibido [Cap. Religiosusexecutur. 2 De testam. in 6 y Clemente Religiosis detestament.]; y el menor de veinticinco arios, si ha cum-plido los diez y siete. [Ti. 19 al fin, tít. 5, P. 3.1 Por laley de 10 de Agosto de 1857 [art. 19], no pueden seralbaceas ni el sacerdote que confiese, *ni el médico queasista al testador en su última enfermedad.

Los ejecutores de las últimas voluntades son como lostutores, testamentarios, legitimo.' 6 dativos Testamen-tarios son los que elige el testador en su testamento: le-

— 412 —gítimos son aquellos á quienes compete por derechocumplir la voluntad del testador; y dativos los que nom-bra de oficio el juez en caso que el nombrado en el tes-tamento ó el heredero no quieran cumplir lo dispuestopor el difunto.

A nadie se puede obligr á que sea albacea [Covar. incap. 19 De testament. n. 3]; pero si el que fuere nom-brado acepta tácita 6 espresamente el encargo, se 19puede obligar á que cumpla con él. Se entiende que loacepta tácitamente, si paga algunas deudas 6 legadosdel difunto, 6 de cualquiera otro modo se mezcla en susbienes ó distribucion de ellos. [Sanz. ley 4 Const. e. 1,d. 42, n. 71 En el caso de que el testamentario acep-te, puede por sí dar á los legatarios las mandas que lefueren hechas, y tomar para sí el legado que le hubieredejado el testador [L. 20, tít. 10, P. 61; mas perderáéste si renunciare el albaceazgo. [Sanz. cit.]

Si el testador designa por albacea á alguna personaCon el nombre de su dignidad ú oficio, como el gober-nador fL obispo, pasa el cargo á su sucesor [Cap. 2,De testam. in 6]; pero si solo se pone el nombre,

de las circunstancias se colige que no tanto se atendióal empleo ó dignidad, cuanto á la persona, por ser pa-riente, amigo 6 paisano, RO pasa al sucesor. [Barb. in c.2 De testam. in 6.]

La ley 14 del tít. 4 del lib. 5?- de la Recopilacion,previene que el albacea presente al juez el testamento enque fuere nombrado, dentro de un mes del fallecimientodel testador, para que se lea públicamente, y no haciéE-lo, pierda lo que se le hubiere legado; y la misma obli-gacion se impone á todo el que tuviere el testamento deotro, aunque no sea su albacea, bajo la pena de perderel legado, y no haciéndosele, bajo la pena de pagar eldalo al interesado, y una multa de dos mil maravedís.Algunos autores juzgan que la obligacion de presentaral juez el testamento por el albacea, se entience solo del

413 —abierto otorgadó sin escribano, aunque Acevedo opinalo contrario, y añade que la pena solo tiene lugar en laocultacion dolosa. [Acev. sobre la ley 14, tít. 4, lib. 5R. contra Montalvo y Matienzol

Para comenzar á ejercer su encargo el albacea, debe-rá presentarse ante el juez secular, aun cuando aquelsea clérigo, pues es el competente de la causa, acredi-tando su encargo y pidiendo se cite á quienes interese[L. 15, tít. 4,1ib. 5 Rec.1; y deberán ser citados aun losclérigos, pues mas que citaciou es un aviso [Solórz. Po-lítie. 5 c. 7], para poder proceder al inventario de losbienes y demas concerniente al desempeño de su oficio.

Los albaceas deben hacer inventario de los bienes deltestador, cuyo inventario puede ser solemne ó por sim-ples memorias, como referirémos en el juicio de inventa-ríos; y dar cuenta de lo recibido y gastado, aun cuandoles releve de ello (T,. 15, tít. 10, P. 5, y sobre ella Greg.Lóp.); pues esta cláusula solo remite hr averiguacion ni-mia y escrupulosa en cuanto á la culpa, mas no en cuan-to al dolo: sobre lo cual cita Febrero varias ejecutorias,pudiendo ser apremiados por el obispo en caso de negli-gencia para el cumplimiento de las disposiciones piado-sas, sin que obste la prohibicion del testador. (L. 7 delmismo tít. y P.) Mas si éste encargó á su albacea porcláusula en el testamento ó probada por testigos, quedispusiese de alguna cantidad con arreglo á algan co-municado secreto, no tendrá obligacion de dar cuenta,ni de declarar las personas á quienes se le mandó entre-gar, si no es que se pruebe dolo por hallarlas en su po-der (Clement. de Testament.), y lo mismo es si la en-trega se mandó hacer al confesor (Sanz. ley 4 Cons., e.1, d. 49), aunque para evitar litigios, lo mejor es poneral albacea en la cláusula del testamento la obligacion dedar cuenta bajo de secreto al juez. Deben enagenar losbienes en páblica almoneda (L. 62, tít. 1S, P. 3 al fin),y les está prohibido comprar para sí ninguno de ellos,bajo la pena de ser nula la venta, y de pagar el euádrn-

— 414—plo, que se aplica al fisco. (L. 14, tít. 4, lib. 5 R., ótít. 18, lib. 10 N.) aunque sí podráu comprarlos en al-moneda.

Para la ejecucion del testamento deben arreglarse altérmino que señaló el testador, sea mayor 6 menor queel legal; y si ninguno les señaló, deberán ejecutarló lomas breve que les sea posible, conforme á la ley de par-tida, que dice: Lo mas ayna que pudieren sin aloga-miento é sin escatima ninguna 6, tít. 10, P. 6);no pudiendo ni debiendo en conciencia esperar el ario queconcede el derecho para pagar las mandas y legados, SiAntes de él pudieren hacerlo, lo mismo que las deudasdel difunto, cuya solucion retardada voluntariamente nopuede escusarse de la nota de pecado grave. (Sanz., ley4, Com cap. 1, d 53, u. 5 ) Mas miéntras durare laformacion del inventario, no pueden los acreedores nilegatarios molestar al albacea ó heredero para que cum-pla el testamento (L. 7, tít. 7, P. 6); pero si manifesta-re no querer hacer inventario, ni gozar del tiempo quepara él le concede el derecho, podrá ser reconvenidodespues de los nueve dias de la muerte del testador. [1.413, tít. 9, P. 7, y Paz in Prax, tit. 1, p. 4, c. 1, n. 461

Si son muchos los albaceas, 6 no pueden 6 no quierenintervenir todos, vale lo que uno 6 dos ejecuten [L. 6,tít. 10, P. 6]; y para precaver este embarazo, es muyconveniente que se confiera á cada uno in solidum la fa-cultad de cumplir el testamento, y-el que primero em-piece á usar de ella, proseguirá hasta su conclusion, sinnecesidad de avisar á los otros, ni que estos so mezclenen cosa alguna.

Deben pagar primero las deudas del difunto, y des,pues las mandas [L. 7, tít. 6, P. 6]; y si se dejare al ar-bitrio de ellos la distribucion de alguna limosina entrepobres, 3iéndolo alguno de los albaceas, podrá aplicar-se alguna parte. [Sa,nz. ley 4, Cons. c. 1, d. 481 Sise les manda por el testador que den á otro alguna cosacon disyuntiva. (-) en general, cumplen con dar la que

TJunlo cu,,,-!t-ro.-.--De los juicios sumarios

Parte sétima.----De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

De los albaceas 411De los comunicados secretos 415

— 411 —monis es cierta especie de manda, (como la llama la ley7, tít. 10, lib. 5 Ree., que es la 1, tít. 7, lib. 10 de laNov.) ó legado, con el cual conviene en que se puede re-vocar libremente, y en que está sujeta á la detraccion dela faleidia, pero no es lo mismo que él. Para su valorbastan tres testigos y el escribano, y se puede revocar siel donatario muere ántes que el donador; si éste sale dela enfermedad en que la hizo, y él mismo se arrepientede haberla hecho. [L. últ., tít. 4, P. 5.]

De los albaceas.

El albacea, á quien llaman tambien testamentario,ejecutor, cabezalero y tnansesor, es aquel á quien el tes-tador encarga la ejecucion de su última voluntad. Esteencargo puede hacerse al presente ó ausente, á uno solo

á muchos, para que se sucedan uno al otro, ó para queobren de mancomun; y aquel á quien se hace, no puededelegarlo sin espresa facultad del testador, y aun tenién-dola, no vale la delegacion en varios casos. [Carpio, lib.7 de executor, testamentar. cap. 19 y 20 ]

El incapaz de testar lo es ta.mbien para ser albacea,y pueden serlo las mugeres [aunque se les prohibe pora ley 8, tít. 5, lib. 2 del Puero Real, está derogada porcostumbre contraria. Febr., part. 1, cap. 1, § 18, núm.2501 la. viuda del testador 6 sus herederos, los clérigosy los religiosos con licencia espresa de su prelado, á es-cepcion de los que profesan la regia de San Francisco, á.quienes está absolutamente prohibido [Cap. Religiosusexecutur. 2 De testam. in 6 y Clemente Religiosis detestament.]; y el menor de veinticinco arios, si ha cum-plido los diez y siete. [Ti. 19 al fin, tít. 5, P. 3.1 Por laley de 10 de Agosto de 1857 [art. 19], no pueden seralbaceas ni el sacerdote que confiese, *ni el médico queasista al testador en su última enfermedad.

Los ejecutores de las últimas voluntades son como lostutores, testamentarios, legitimo.' 6 dativos Testamen-tlrios son Los que elige el testador en su testamento: le-

— 412 —gítimos son aquellos á quienes compete por derechocumplir la voluntad del testador; y dativos los que nom-bra de oficio el juez en caso que el nombrado en el tes-tamento ó el heredero no quieran cumplir lo dispuestopor el difunto.

A nadie se puede obligr á que sea albacea [Covar. incap. 19 De testament. n. 3]; pero si el que fuere nom-brado acepta tácita 6 espresamente el encargo, se 19puede obligar á que cumpla con él. Se entiende que loacepta tácitamente, si paga algunas deudas 6 legadosdel difunto, 6 de cualquiera otro modo se mezcla en susbienes ó distribucion de ellos. [Sanz. ley 4 Const. e. 1,d. 42, n. 71 En el caso de que el testamentario acep-te, puede por sí dar á los legatarios las mandas que lefueren hechas, y tomar para sí el legado que le hubieredejado el testador [L. 20, tít. 10, P. 61; mas perderáéste si renunciare el albaceazgo. [Sanz. cit.]

Si el testador designa por albacea á alguna personaCon el nombre de su dignidad ú oficio, como el gober-nador fL obispo, pasa el cargo á su sucesor [Cap. 2,De testam. in 6]; pero si solo se pone el nombre,

de las circunstancias se colige que no tanto se atendióal empleo ó dignidad, cuanto á la persona, por ser pa-riente, amigo 6 paisano, RO pasa al sucesor. [Barb. in c.2 De testam. in 6.]

La ley 14 del tít. 4 del lib. 5?- de la Recopilacion,previene que el albacea presente al juez el testamento enque fuere nombrado, dentro de un mes del fallecimientodel testador, para que se lea públicamente, y no haciéE-lo, pierda lo que se le hubiere legado; y la misma obli-gacion se impone á todo el que tuviere el testamento deotro, aunque no sea su albacea, bajo la pena de perderel legado, y no haciéndosele, bajo la pena de pagar eldalo al interesado, y una multa de dos mil maravedís.Algunos autores juzgan que la obligacion de presentaral juez el testamento por el albacea, se entience solo del

413 —abierto otorgadó sin escribano, aunque Acevedo opinalo contrario, y añade que la pena solo tiene lugar en laocultacion dolosa. [Acev. sobre la ley 14, tít. 4, lib. 5R. contra Montalvo y Matienzol

Para comenzar á ejercer su encargo el albacea, debe-rá presentarse ante el juez secular, aun cuando aquelsea clérigo, pues es el competente de la causa, acredi-tando su encargo y pidiendo se cite á quienes interese[L. 15, tít. 4,1ib. 5 Rec.1; y deberán ser citados aun losclérigos, pues mas que citaciou es un aviso [Solórz. Po-lítie. 5 c. 7], para poder proceder al inventario de losbienes y demas concerniente al desempeño de su oficio.

Los albaceas deben hacer inventario de los bienes deltestador, cuyo inventario puede ser solemne ó por sim-ples memorias, como referirémos en el juicio de inventa-ríos; y dar cuenta de lo recibido y gastado, aun cuandoles releve de ello (T,. 15, tít. 10, P. 5, y sobre ella Greg.Lóp.); pues esta cláusula solo remite hr averiguacion ni-mia y escrupulosa en cuanto á la culpa, mas no en cuan-to al dolo: sobre lo cual cita Febrero varias ejecutorias,pudiendo ser apremiados por el obispo en caso de negli-gencia para el cumplimiento de las disposiciones piado-sas, sin que obste la prohibicion del testador. (L. 7 delmismo tít. y P.) Mas si éste encargó á su albacea porcláusula en el testamento ó probada por testigos, quedispusiese de alguna cantidad con arreglo á algan co-municado secreto, no tendrá obligacion de dar cuenta,ni de declarar las personas á quienes se le mandó entre-gar, si no es que se pruebe dolo por hallarlas en su po-der (Clement. de Testament.), y lo mismo es si la en-trega se mandó hacer al confesor (Sanz. ley 4 Cons., e.1, d. 49), aunque para evitar litigios, lo mejor es poneral albacea en la cláusula del testamento la obligacion dedar cuenta bajo de secreto al juez. Deben enagenar losbienes en páblica almoneda (L. 62, tít. 1S, P. 3 al fin),y les está prohibido comprar para sí ninguno de ellos,bajo la pena de ser nula la venta, y de pagar el euádrn-

— 415--quieran, aunque sea la ménos preciosa [Sal. ti'. 14, c. 5,n. 177,] pero si las palabras se dirigen al legatario, áéste toca la eleccion en los términos que hemos dicho.

El oficio de albacea acaba por su muerte, por la re-vocacion del testador, 6 por enemistad que sobrevengaentre los dos, por impedimento, locura 6 fatuidad deltestamentario, por el trascurso del tiempo ó términoasignado para evacuar su cornision, por cumplimiento .yejecucion de ella, y por haber cesado la causa porquefué constituido. :Algunos quieren [Espin. gl. 28, n. 361,que acabe tambien respecto de la viuda que era albaceadel marido, si pasa a otro matrimonio, pero la nieganotros [Molin. tract. 2, d. 247, n. 14.]

En retribucion del trabajo del albacea le era permiti-do cobrar cierto premio de los' bienes del testador, cuyacantidad se graduaba segun la práctica y costumbreque ha,hia en el lagar. Los autores disputan sobre sitenian 6 no derecho para cobrarla, fuera del caso en quelo hubieran convenido así el testador y su testamenta-rios,- mas esto disputa parece terminada del todo por ladisposieion de la cédula de 20 de Setiembre de 1786,que previene que los albaceas no puedan pretender pa-go alguno ni reinuneracion por el trabajo que tengancomo tales, mediante ser éste un cargo piadoso, y de con-siguiente gratuito. Mas el albacea dativo podrá cobrar,segun la práctica, como administrador 6 apoderado.

De los coinu,nicados secretos.—Á veces sucede que eltestador, ya sea porque quiere hacer alguna restitucion,é porque desea ausiliar despues de su muerte la sucesionque tuvo envuelta en profundo inistero y que quiere si-ga así, para no levantar un velo que debe estar corrido,ni despertar la guerra doméstica que pudiera encender-se entre los lwrecleros legítimos y los parientes natura-les del mismo testador; á veces sucede, repito, que esteúltimo encomienda. P n rigoroso secreto á su confesor elreparto de cierta suma de dinero que le entregará el al-bacea; A mucomieatia el reparto al mismo albacea, de-

— 416—jándole instrucciones de palabra 6 por escrito, á las que-comunmente se llama comunicados secretos.

Hay disputa en el foro sobre si estos comunicados se-cretos deban manifestarse al juez que conoce de los in-ventarios, para que éste vea que se ha cumplido tam-bien en esta parte con lo prevenido por el testador,.6ni al juez se le deben confiar, sino que se entierren, di-gamos así, en el seno de la persona. á quien el testadorlos confió en tan solemne momento como es el de lalunerte. Miéntras no exista una disposicihn terminan-te sobre este punto, la equidad y aun la justicia exigenlo segundo, por varias razones:r Porque el dinero que deja el testador para. los co-

municados secretos no puede sino salirdel quinto de sus..bienes cuando tiene herederos forzosos, descendientes,

del tercio si solo tiene ascendintes, y en este caso bien_puede disponer hasta de esta suma aun en favor de es-Indos, no habiendo por lo mismo inconveniente en que-de cantidades que puede emplear con libertad él testa-dor., tome una .parte 6 las entregue íntegras al albacea

confesor, para los encargos especiales y reservadosque les haga.

2! Porque aun cuando la comision de los comunica-dos secretos esté espnesta á abusos por parte_de •los al-baceas encargados de cumplirla, que Do están en obliga-cion de rendir cuentas de ella, basta Clue el testadorha-ya dádoles toda su confianza; y quiere decir que si no

--corresponden á eila, tendrán una responsabilidad moralde gran peso.

3 Porque aun cuando la ley previene que el confe-sor en la última bnfermedad del testador no pueda he-redar á éste, la entrega del dinero que se hace á un con-fesor encargado de ciertos comunicados .secretos, no esciertamente por vía de herencia, sino para hacer resti-tuciones 6 pagos cuyo secreto resguarda la honra y elbuen nombre del testador.

4! Porque, en general, la costumbre de los coranni-

-417eados secretos es un recurso que favorece la tranquili-dad de conciencia de los testadores, sin ponerlos en elcompromiso 6 de revelar al público secretos que puedenser terribles para las familias,6 de callarlos por DO su-mir á sus hijos en un caos de pesares, ó amargarles elrecuerdo de su padre con alguna falta que le rebajaraen su concepto y reputacion. De manera que el uso delos comunióados secretos favorece la moral elel hombreléjos de perjudicarla.

Y 5'! Porque los inconvenientes que pudieran so-brevenir de los abusos en los comunicados secretos, sonde mucha menos trascendencia que el peligro en quese pondria la conciencia y moralidad de los testadoressi no tuvieran ese recurso para ocultar sus descarríos 6errores.

La ley de 10 de Agosto de 1857, dice [art. 20] sobrecomunicados secretos lo siguiente:

"En todo caso en que se dejen cornitnícados secretos,sea de palabra ó por escrito, tendrán los albaceas obli-gacion de darlos á conocer al juez de la testamentaría yal defensor fiscal, en el Distrito, óá los promotores fis-cales, ó los que hagan sus veces, en los Estados, con lareserva debida y ántes de que se aprueben los inventa-rios; para que así pueda saberse si dichos comunicadosson 6 no contrarios á las leyes. En el primer caso im-pedirán dichos futcionarios su cumplimiento, y en el se-gundo cuidarán de que lo tengan, haciendo que esto seles acredite suficientemente. El albacea que no cum-pla con estas prevenciones, pagará de su propio pecnlio,una multa igual al 25 p8 del monto de los comunica-dos secretos."

Habiendo ya hablado de todo lo relativo á la teóricay parte de la práctica de testamentos, pasemos ahora átratar de los juicios que se ofrecen en las testamen-tarias.

TABilo cux!ao.--.--De los juicios sumarios

Parte sétima.----De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

Capítulo II.--Quin es el juez competente en losjuicios de testamentarías 418

Capítulo III.--De qué manera se pide la apertu-ra de un testamento. id.

Capítulo IV.--De cómo se pide pide que se ele-ve á testamento nnnenpativo una simple memo-ria testamentaria 420

Capítulo V.—Qué diligencias deberán practicar-se primeramente en las sucesiones intestadas.—De los inventarios solemnes 423

Capítulo VI.—De la presentacion del testamentoabierto, y de los inventarios simples ó por me-morias estrajudiciales 427

-418

• CAPITULO II.

¿Quién es el juez competente en los juicios de testamentarías?

El conocimiento de los juicios que se ofrezcan sobretestamentarías, correspónde al juez ordinario del lugaren que murió el testador, 6 de aquel en que estuviere lamayor parte de sus bienes. Los tribunales eclesiásticosestán inhibidos para mezclarse. en ningun caso en la nu-lidad de testamentos, juicios de inventarios, secuestro óadministracion de bienes, aun cuando el testador, alba-cea 6 heredero sean eclesiásticos. [Cédula de 13 de Ju-nio de 1775.]

El conocimiento de las testamentarías de los milita-res corresponde asimismo al juez ordinario, pues así semandó por el art. 4° de la ley de 15 de Setiembre de1823, que se declaró vigente por el decreto de 28 deSetiembre de 1848.

Téngase presente que los jueces deben dar parte á laprimera autoridad política del lugar, al agente de ins-truccion pública, y al defensor fiscal 6 al que haga sus ve-ces, luego que se radique en los juzgados alguna testamen-taría, para el pago del tanto por ciento al fisco y legadoforzoso de bibliotecas públicas, segun lo prevenido en lasleyes de 18 de Agosto de 1843, 14 de Julio de 1844, 10de Agosto de 1857, y 18 de Mayo de 1859. Mas ade-lante diré cómo se dan estos avisos, y véase lo dicho enla pág. 401 de esta obra.

CAPITULO III.

De qué manera he pide la apertura de un testamento.

Cualquiera de los interesados que tenga el testamen-to cerrado, 6 que sepa en poder de quién para, y quiera

— 419 —la apertura de él, se presentará ante el juez ordinariodel lugar en que falleció el testador 6 en que está la ma-yor parte de sus bienes, con un escrito concebido en es-tos términos:

"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal, ante usted, co-mo mas haya lugar en derecha y salvas las protestasoportunas) digo: que D. N., vecino de esta ciudad, mu-rió aquí en tal dia, segun consta de la partida de entier-ro que debidamente acompaño, bajo el testamento cer-rado que va unido en forma á esta demanda (6 que paraen poder de D. Mengano); y teniendo yo interés en quese cumpla lo que el difunto haya ordenado en dicho tes-tamento, á usted suplico que habiendo por presentadosambos documentos, se abra el pliego cerrado con las so-lemnidades legales, y que reduciéndose á, escritura pú-blica, examinados que sean los testigos, se dé á los inte-resados el testimonio que pidan y les corresponda. Portanto,

"A usted suplico, &c."

El juez provee: "Por presentado con los documentosque acompaña: cítese á los testigos que se mencionan, ycon lo que dijeren se proveerá."

Citados los testigos, comparecerán ante el juez y de-clararán precisamente que saben que el testador hamuerto, porque lo vieron 6 lo han oido decir; que el plie-go cerrado que se les enseña es el mismo que les presen-tó el testador, diciéndoles estar allí contenida su últimavoluntad; y que la firma que se les enseña, y que dice"Fulano de tal," es la misma que usa el declarante pa-ra todos sus negocios, y que la puso de su puño y letraen union de los denlas testigos que allí firmaron.

Si los testigos están ausentes 6 han muerto, se abo-narán sus firmas por medio de otros dos testigos mayo-res de toda escepcion, que digan ser la firma que se lesenseña la misma del ausente ó muerto, y la que usa 6usaba para todos sus negocios.

— 420—Verificado esto, el juez provee: "Vistas estas diligen-

cias cítese á los testigos para la mañana de tal dia."En la junta citada, el juez abre el testamento en pre-

sencia de los interesados y del escribano; lo lee primeropara sí' _y si ve que no tiene ninguna disposicion secre-ta, lo da al escribano pzra que lo publique, levantándo-se de todo esto una acta.

En seguida decreta el-juez: "Vistas las.anteriores di-ligencias, se declara ser última, voluntad testamentaríade D. Fulano de tal, la que en tantas fojas aparece,abierto el pliego 'presentado por D. N.; publíquese enconsecuencia, escribiéndose en el protocolo del actuario:dénse á los interesados los testimonios que correspon-dan, y dése parte de esta testamentaría á la primera au-toridad política, al defensor fiscal ó quien haga sus ve-ces, y al agente de instruccion pública" (Véase lo que di-ré mas adelante ál hablar de la presentaciou del testa-mento abierto )

CAPITULO IV.

De cómo se pide qu,, se eleve á testamento nuncupativo unasimple menzotia testamentaria.

Cualquiera de los interesados presenta al juez un es-crito que dirá poco mas 6 mén•s:

"Señor juez tantos, &c.: .Fulano de tal, ante usted,salvas las protest,s opnrtunas, y como mejor proceda,digo: que D. N., de esta vecindad, 3stando enfermo, pen-só hacer testamento con arreglo á los apuntes que debi-damente acompaño, cuyos apuntes fueron estendidos porD. Mengano, en presencia de D. S. y de D. X. (otrosdos testigos por lo ménos), que se hallaban allí pre-sentes.

"Atendida la graveslad que invadió repentinamente

-421 --al enfermo, se procedió en el acto á buscar escribano;pero ya no hnbo tiempo para ello, porque ántes que és-te fuera hallado, murió aquel.

"Estas circunstancias referidas prueban que D. Fula-no manifestó su última voluntad de un modo claro y de-cisivo ante los tres testigos mencionados, únicos que pu-dieron estar presentes en aquellas circunstancias, los cua-les son vecinos de este lugar, hábiles y bastantes en de-recho, cuando otra cosa no se puede, como en el caso,para testificar esa última voluntad.

"En tal virtud, pido á vd., que siendo examinados losreferidos testigos D. X., D. P. y D. S., sobre si es cier-to que hallándose juntos á la cabecera del enfermo D.Fulano de tal, dictó éste el contenido de los apuntes quese acompañan, en un acto indivisible, cuyos apuntes seles leerán y darán á conocer; y diciendo ellos que dichosapuntes están conformes con lo que oyeron de boca delenfermo, ¡que éste dijo que aquella era su última vo-luntad; declarando asimismo sobre la imposibilidad deencontrar escribano que autorizara el acto, y sobre lamuerte del testador, que se acredita ademas por' la par-tida de entierro que va unido á este escrito; hecho esto,repito, y estando los testigos conformes, á usted pidoque se eleven _á formal testamento nuncupativo las me-morias testamentarias de D. Fulano de tal, y que proto-colizándolas el escribano, se den los testimonios corres-pondientes. Por tanto,

"A usted suplico."Es de observarse, respecto de_ esta demanda, qne co-

mo las leyes quieren, y con razon, que los testamentostengan las mayores solemnidades posibles, es preciso queconste no haberse podido hallar escribano, y que tampo-co pudieron ser habidos mas que tres testigos 6' los quesean, con tal que no sean ménos de tres, y que sean -vecinos del lugar, pues asilo exige la ley 4, tít. 2, P. 6.Sucede tambien que á veces el testador no dejó ni apun-tes, sino que dijo de palabra, delante de tres testigos

-422—

cuando rndnus, y que sean vecinos del lugar, su últimadisposicion testamentaria, y en este caso tambien pue-de pedirse por medio de un escrito semejante al ante-rior, que aquella disposicion no escrita se eleve á tes-tamento nuncupativo y formal, en virtud de la ley ci-tada.

El juez provee al escrito anterior: "Por presentadocob los documentos que se acompañan. Recíbanse lasdeclaraciones á los testigos, y dése cuenta."

Se notifica el auto al que presentó el escrito, y se exa-minan los testigos por el juez, haciéndoles las mismaspreguntas que se indican en el escrito; y estando con-formes, y no habiendo oposicion por parte de algunootro que se crea heredero, ó por parte del defensor [sise nombió alguno] el juez provee:

"Vistas las anteriores diligencias, se declara por últi-ma disposicion testamentaria de D. Fulano de tal, conarreglo á la ley 4, tít. 2, P. 6, la hecha en apuntes porél, mismo [é la dicha de palabra] en presencia de los tes-tigos D. N., D. B. y D. Y., quienes tienen los requisitoslegales, elevándose dicha memoria á testamento manen-pativo y formal, y condenándose á los interesados á es-tar y pasar por él ahora y en todo tiempo, para lo queinterpone el presente juez su autoridad y judicial decre-to, en cuanto ha lugar por derecho. En consecuencia,protocolicese dicha memoria por el actuario, déuse á losinteresados los testimonios cornspondientes, y Unse losavisos que previenen las leyes, á la primera autoridadpolítica, al Sr. defensor fiscal y al agente de instruccionpública. [Véase lo que digo adelante al hablar de lapresentacion del testamento abierto.]

Pero si hubo oposicion para que se ele v arz á formaltestamento nuncupativo la memoria testamentaria, ydicha oposicion fué hecha por parte de algun interesa-do, se ventilará la dicha oposicion en vía ordinaria, ycitadai las partes luego que están conclusos los aptos,fallará el juez lo conveniente. Otras veces sucede que

— 423--no hay oposieibn, sino que el heredero 6. el defensor pi-den la práctica de algunas diligencias para mejor asegu-rar la verdad, y entónces se mandarán practicar por eljuez las diligencias pedidas, siendo ellas oportunas, yconclusos los autos, cita el juez á sentencia y resuelvolo conveniente.

CAPITULO y,

Qué diligencias deberán practicarse primeramente en lassucesiones intestadas.—De los inventarias solemnes.

Hemos visto ya los primeros trámites que tieuen lu-gar cuando ha habido testamento cerrado para su apertu-ra 6 formalizaeion, y. ahora nos toca examinar las prime-ras diligencias que tendrán lugar cuando no ha habidotestamento.

Sabedor el juez, por denuncia 6 de algun otro modo,de que álguien ha Muerto sin testamento, dejando bie-nes y sin herederos notorios, debe proveer auto mandan-do se aseguren los bienes y papeles, sellándose las puer-tas, cajones, roperos, &c., y se recojan las llaves, se défé de estar muerto, y se reciba informacion sobre laidentidad del difunto. Si la muerte fu é repentina, debeademas mandar que reconozcan el cadáver un médico yun cirujano, para que digan si fué 6 no natural la causade la muerte.

Practicadas estas diligencias, se provee auto mandan-do dar sepultura al cadáver, cuyo acto se certifica porel escribano, si la muerte no fu é natural. Deglutes nom-brará el juez (si DO hay parientes ó no están alli) defen-sor á la herencia yacente, y se procederá á la forrnacionde los inventarios, levantándose sucesivamente los se-llos despues de asegurarse de su inviolabilidad, y asen-tarla por diligencia, así como la fractura de ellos, po-niendo los.bienes en depósito á contento del defensor

— 424 --}ro habiendo hijos ni herederos forzosos, BC fijan edic-

tos y se despachan exhortos para el pueblo de dondefuES originario el difunto, y para los otros en que hubie-se residido, llamando á sus heredaros y acreedores contérmino perentorio.

Pretendiendo alguno la herencia, se presentará de-nunciando el intestado y pidiéndola, probando su paren-tesco con las partidas de bautismo, casamiento, cláusu-las de testamento y demas documentos conducentes, úofreciendo á falta de ellos, informacion de testigos. Deesta preteusion y sus pruebas se dará traslado al defen-sor, ó albacea dativo que se nombrará ante todo, quiense conformará 6 lo repugnará, segun le parezca; y oidasuna y otra parte, declarará el juez al pretendiente por he-redero ab-intestato, mandando que prévia la aceptaeionde la herencia y el juicio respectivo de inventarios,se leentreguen los bienes con la obligacion de hacer por elalma del difunto los snfragios correspondientes á su ca-lidad y haberes, y de dar cuenta al juez de haberlo prac-ticado. (Véanse los pátrafos 7,8 y 9 de la Instruccioninserta en la ley 6, tít. 22, lib. 10 de la N.)

La ley de 10 de Agosto de 1857, previene lo siguien-te en su art. 12.

"En los intestados se nombrará tambieu administra-dor (que no podrá serio el defensor de los bienes) conlas mismas formalidades y obligaciones que se han dichocuando hay nulidad de testamento. Y tanto el admi-nistrador, como el defensor, cesarán en su encargo en elmomento en que se declare quiénes son los herederosab–intestato. El denunciante, si lo hubiere, no podráser defensor ni administrador."

Digamos algo sobre los inventarios solemnes.Se llaman inventarios los registros que se forman pa-

ra saber á punto fijo los bienes que dejó el testador. Elobjeto principal de los inventarios consiste en que se re-partan esactamente todos los bienes del testador sin quehaya ocultacion de ninguna clase, pues si algun intere-

— 435 --sado advierte que la hay, puede presentarse ante el juezordinario contra el ocultador, y el descubrimiento de laocultacion se seguirá en juicio ordinario.

Los inventarios pueden considerarse tambien comoun beneficio concedido al heredero, pues cuando éste ad-mite la herencia espresando que usará del oeneficioinventarlos, como hemos dicho ya ántes, no está obli-gado á pagar mas allá de lo que alcaucen lob bienes, ydeducida la cuarta falcidia, que es otro beneficio. (LL.5 y 6, tít. 6, P. 6.)

En la práctica no es preciso que se esprese terminan-temente la condicion de usar el heredero del beneficiode inventarlos, pues basta que pida su formacion paraque se entienda.

Los inventarios son solemnes 6 estrajudiciales. Ha-blaré aquí de los primeros, y reservaré el capítulo sí-guiente para los segundos.

Los inventarias solemnes so-n los que se hacen obser-vando las solemnidades prescritas por el derecho. Lesinventarios se deben hacer en el lagar del domicilio deldifunto; y si tenia dos, en aquel en que fallecióly si murrió fuera de ambos, en cualquiera de ellos á prevencion.(Tapia, Febr. Nov., tona. 6, tít. 1, cap. 1, alma. 3 y 4.)El conocimiento en los juicios de inventaries correspon-de al juez secular ordinario por las razones que di en elcapitulo segundo de esta. seccion.

Antiguamente todos los inventarios eran solemnes;pero con el tiempo se introdujo la costumbre de hacer.los estrajuclicialmente con la aprobacion legal posterior,en virtud de una real cédula que verémos despues. Haylos inventarios solemnes no tienen lugar mas que en elcaso de morir una persona ab-intestato, sin dejar here-deros forzosos en el lugar, segun lo que queda dichos

Puede haber tambien inventaries solemnes á peti-cion de parte, y entónces las solemnida,das son las si-guientes:

La viuda 6 cualquiera de los interesados presenta es-

— 426 —crito al juez con espresion- del fallecimiento del testa-dor, hijos y herederos instituidos, remitiéndose al testa-mento que debe acompaiiarse, pidiendo se proceda á laformacion de inventarios y avalúo de los bienes, y de-signando los peritos que tuviere á bien, si no los haynombrados. Si es menor alguno de los hijos, por mediodé. un otrosí se pide que se le nombre curador, si el pa-dre no le nombró tutor, en cuyo caso solo pide que sele discierna el cargo. El juez provee de conformidad,previniendo se cite á los interesados, y nornbrand9 cu-rador al menor, si es pupilo, ó mandando que lo nombrepor sí mismo, si ha salido de la edad pupilar; y que senotifique al nombrado para que acepte, jure y dé fian-za. Hecho esto, se le discierne el cargo, y en seguidase notifica á los interesados este auto y el nombramientode peritos, los que (si no hay contracliccion)juran el fielcumplimiento.

Si alguno de los interesados está ausente, se le citapor medio de exhorto para la formacion de los inventa-rlos, que habrán de comenzarse dentro de treinta dias;apercibiéndole de que, pasado el término, se seguirán yle pararán perjuicio nO compareciendo por sí ó por apo-derado. No sabiéndose dónde está, se le cita por me-dio de avisos en los periódicos, y se le nombra defensor,que es un curador ad litem.

Despues se da principio al inventario, notándolo pordias, con espresion de la hora en que se interrumpe encada uno, listando los bienes y valuándolos, si se quiereal mismo tiempo; y se dejarán en depósito á la viuda (5hijos que vivieren en la casa, ó á la persona que desig-naren los interesados. Concluido el inventario, el quelo formó hace el juramento y protesta de ser aquellostodos los bienes, y de agregar los que de nuevo hallare;y con él lo firmarán los testigos, peritos y escribano, su-pliéndose la firma del perito que no sepa, por otro á sunombre.

Se exigen ademas como requisitos para el inventario

-427 —solemne, que se haga ante juez y escribano, bien que laasistencia del juez no es corriente sino cuando hay nu-merario y alhajas preciosas; que se inventaríen todos losbienes del difunto, con inclusion de deudas activas y pa-sivas, cosas litigiosas y demas; que se esprese el dia,mes y ario en que se empieza y acaba; que asistan á, suformaéion tres testigos vecinos del lugar, y que conoz-can al heredero; que firme el que lo hace, y no sabiendolo hará un escribano por él, aunque esto no se práctica;y que se empiece y acabe dentro del término legal.

Los inventarios, sean solemnes 6 estrajudiciales, sehan de comenzar dentro de los treinta dias siguientesal de la muerte del testador, y lo comía es. que se co-miencen despues de los nueve dias‘de su fallecimiento.(Febr. Nov. de Tap., tom. 6, tít. 1, cap. 2, núm. 1.) Esde advertir que los herederos del que murió intestadopueden pedir que la formacion de inventarlos se hagapor memorias estrajudiciales.

CAPITULO VIDe Pa preÑentacion del testamento abierto, y de los inventarias

simples ó por memorias estrajiidiciales.

Por la cédula de 4 de Noviembre de r191 (L. 10, tít.21, lib. 10 de la N.), se mandó fuese esteusivo y sirvie-se de regla general el modo adoptado por el consejo, deconceder permiso á los testadores para que luego quefallezcan, los tutores, albaceas 6 testamentarios que se.-fialen, formen los aprecios, cuentas y particiones de losbienes de aquellos, como sujetos imparciales, íntegros yde toda su confianza, cumpliendo despues estos con pre.-sentar las diligencias ante la justicia del pueblo para suaProbacion, y que se protocolicen en los oficios del juz-gado ante quien se presenten, cuya disposieion se esten-dió á las testamentarías de los individuos del ejército y

— 428 —demas que gozan el fuero de guerra, por la cédula de18 de Mayo de 1795 (L. 11, tít. 21, lib. 10 de la N.)

Supuesta la citada determinacion, y en los casca enqqe no deba procederse por inventario solemne, el alba-cea 6 los herederos presentan un escrito al juez, pidiést-'Me licennia para la formacion de los inventarlos pormemorias simples 6 estrajudiciales. El escrito dice po-co mas ó ménos:

"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal,- ante usted,como mejor proceda y salvas las protestas oportunas,digo: que D. Mengano falleció en esta ciudad en-tal fe-cha, segen consta de la partida de entierro que va. ad-junta á este escrito, 'bajo el testamento que debidamen-te acompaño (6 que corre en autos, ó que se declaró‹ntmeepativo de simple memoria que era);-6 sin dejarhecho testamento,-.-y conviniendo á la testamentaríade dicho D. Mengano el que se formen los inventarioade sus bienes de la manera mas sencilla, á usted pido sesirva concederme licencia para la formacion de dichosinventarios por memorias simples 6 estrajudiciales, en elconcepto de que luego q-ue se terminen, serán presenta-dos para su judicial aprobacion. Por tanto,

"Á usted suplico, &c."El juez provee: "Por presentado con los documentos

que acompaña. Se ha por radicada en este juzgado latestamentaria, 6 el intestado, de D. Fulano, lo que se par-ticipará á la primera autoridad política de este departa-mento (canton, 6 lo que sea.), á la instruccion pública y41 señor defensor fiscal (si lo hubiere en el lugar), con-cu-ya prévia citacion se concede al albacea la licencia que_solicita para la formacion de inventarios por memoriasestrajndiciales, con la calidad de presentarlas para aslegal aprobacion; y cítese en consecuencia á los interesa-dos á fa formacion de dichos inventaries."

El escribano pondrá los oficios respectivos á la auto-ridad política, agente de instruccion pública, y defecanzfiscal, yuyos oficios dirán poco mas ménos:

429 --"Juzgado tantos, &c. En esta fecha queda radica-

da en este juzgado de mi cargo, y en el oficio público deD. Fulano (el escribano) la testamentaría, 6 el intestado,de D. N. Lo que comunico á V. E., (6 V. S., 6 el tra-tamiento respectivo) en cumplimiento de la ley de la ma-teria, esperando se sirva contestarme de enterado, y sir-viéndose aceptar al mismo tiempo las protestas de miconsideracion, &e,

El lugar y la fecha. 'Firma del juez,--Sr. &c.

El escribano agregará, á los autos copias simples deestos oficios, asentando por diligencia haberlos enviadoy agregará, igualmente las contestaciones que á ellos re.caigan. (Véase lo dicho en la página 418 de esta obra.)

Procede entónees el que pidió la licencia á formarlos inventarios, para lo cual llamará peritos que avalúenlos bienes, y si los bienes, están en diversos puntos, senombrarán por medio de exhorto los peritos necesa-rios, debiendo ratificar todas sus firmas, tambien pormedio da exhortof cuando estén ausentes los referidosperitos.

Hechos los inventarias, presentará el que pidió la, li-cencia un escrito concebido en estos términos:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, ante nated,por et ocurso que mas haya lugar en derecho, y salvaslas protestas oportunas, digo: que en tal fecha pedíconcia para la forynaeion de los inventados á bienes dela testamentaría de D. Mengano, procediendo en ellospor memorias simples 6 estrajudiciales; y habiéndosemeconcedido dicha licencia, he formado los inventarios, ylos presento ahora en tantas fojas, suplicando á usted sesirva darles la debida aprobacion, condenando á, los in-teresados á estar y pasar por ellos ahora y en todo tiemepo, y que hecho esto se me devuelvan para formar lacuenta de albaceazgo (si es que no la acompaña á losinventarios, pues bien pudiera hacerlo.) Por tanto,

"Á usted suplico, &c."

---- 43—El juez provee: "Por presentado con los documentes

que se acompafian. Córrase tra,slado á los interesadospor el término de tres dias."

Si los interesados están conformes con los inventados,pueden renunciar el traslado al hacérseles la notificacion,ó manifestar su conformidad por medio de un escrito;pero si no están conformes, harán los reparos que creanoportunos, y de ellos se correrá traslado al que formó losinventarios.

Si el albacea hizo los inventarios y no acompafió áellos la cuenta de albaceazgo,_ se le devolverán los re-petidos inventaries luego que estén conformes los inte-resados; y presentada despues la referida cuenta, se cor-rerá traslado de ella á los mismos interesados, y siobjetan algo, se hará saber al albacea para que con-teste.

Arregladas las desavenencias que hubiere habido, yestando ya conformes todos los interesados con los di-chos inventarios, provee el juez autos citadas las partes,y pronunciará definitiva dentro de ocho días, aprobandolos inventarios en esta forma:

"Vistos con las memorias estrajudicíales presentadaspor la parte del albacea (heredero ó lo que fuere), deconsentimiento de los interesados se aprueban éstas, ele-vándolas á formales y jurídicos inventarios, para lo cualinterpone el presente juez la autoridad de su oficio y ju-dicial decreto, cuanto ha lugar por derecho, condenandoá las partes á estar y pasar por ellos ahora y en todotiempo, y dándose á los interesados los testimonios cor-respondientes. Así definitivamente juzgando, &c."

Si el testador no nombró partidor de sus bienes en eltestamento, ó no hizo él mismo esa particion, se hará endicha sentencia prevencion á los interesados para quenombren la persona que les parezca bien, y harán elnombramiento al hacérseles la notificacion del auto.

Lio ci-JAItTo.-•--De los juicios sumarios

Parte sétima.—De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

Capitulo VII.--De la particion de la herencia 431Capítulo VIII.—De lo que debe tener presente

el partidor de la herencia 433.Capítulo Dr.— Del órden que debe seguir el par-

tidor en las deducciones y liquidacion de lacuenta de hijuela 441

431—

CAPITULO VII.

De la particion ?le la lurenroa.

Particion de herencia es la divisioa y distribucionque se hace de los bienes hereditarios entre los co–here-deros, dando á cada uno la parte que le corresponde se-gun la voluntad del difunto, ó en su defecto con ar-reglo a lo dispuesto por las leyes. 1, tít. 15, P. 6.)

La particion se puede hacer judicial ó estrajudicial-mente. Se hace judicialmente cuando por ausencia, me-nor edad 5 incapacidad de algun heredero, se requierela vigilancia intervencion del juez, á fin de evitar per-juicios á los'qrie personalmente no pueden evitarles. Sehace estrajudicialmente 6 sin interver7cion del juez enlos casos siguientes:

1? Cuando los herederos son mayores de veieticincoafios, pues entónces pueden hacer por sí propios la par-ticion, reduciéndola 6 no á escritura phblica, segun lesparezca. (LL. 3, tit. 4, lib. 3 F. R., y 1 y 2, tít. 1, lib.10 F. J.)

20 Cuando el testador, dejando algun hijo menor deedad, nombra tutor que no sea partícipe en la herenciaft otras personas de confianza, á quienes da facultad pa-ra hacer el inventario, la tasavion y particion, sin acudiral juez para otra cosa, mas fine para la aprobacion de lasdiligencias practicadas. (L. lo y nota 10, tít. 20, lih,10 N. R.

30 Cuando el testador dejare hecha la particion,cual será válida, bien que si perjudicare á los herederosdescendientes 6 ascendientes en su legítima, habrá desuplirse 6 completarse la falta que haya en ésta. (L, 9,tu. 15, P. 6.)

Pueden pedir la particion:1? Todos y cada uno de loslv,rederos 6 pai tícipes

---- 432 ---la herencia del difunto que sean mayores de veinticincoaños, y tengan capacidad legal para administrar snsbienes. (L. 2, tít. 15, P. 6.)

2? Por los menores ó incapaces, como dementes, fá-tuos, &c., sus curadores ó defensores, debiendo nornbrár-Beles al efecto, si no los tuvieren.

3? La viuda del difunto, aunque no sea heredera, pa-ra, que se le satisfagan sus gananciales y demas derechosque le pertenezcan.

4? El que pretenda ser partícipe 6 heredero, con talque posea la herencia, pues si no la posee y se le niegala calidad de partícipe 6 co—heredero, no será admitidoal juicio divisorio sino despues que se le haya declaradoheredero en juicio ordinario.

5? El estrado que áutes de la diviliou hubiese com-prado de alguno dé los herederos la parte que le correspondia de la herencia, porque mediante la venta se letrasmitieron todas las acciones que tenia el vendedor.

6? El fisco, cuando por delito de algun heredero re-cayó en aquel la parte á que tenia derecho; cuando al-guno de los herederos se hallare ausente, pueden lospresentes pedir la particion; pero el juez debe darletraslado de la pretension de estos con el término compe-tente para que espouga lo que le convenga.

Si los herederos presentes no Lucieren mencion delausente, ó se ignorase que existia, y se hiciere la parti-cion sin contar con él ó su defensor, no valdrá en cuan-to al mismo, ni por consiguiente podrá perjudicarle; pe-ro será válido con respecto á los presentes, los cualesdeberán dar al ausente cuando parezca, la parte que lecorresponda.

La particion ha de pedirse ante el juez dei territorioen que estuvieren situados los bienes de la herencia; pe-ro si eljnez del lugar donde estuvo domiciliado el difun-to y á quien corresponde el conocimiento del inventario,hubiere intervenido (cli éste, á él debe pedirse la partí-

— 433 —clon, como perteneciente al mismo negocio. (LL. 32,tít. 3, P. 3 y 1 al medio, tít. 6 y 10, tít. 15, P. 6.)

La accion con que se pide la division de la herencia,llamada por los romanos fa,milite erciscun.dm es mista,esto es, real y personal; es real en cuanto tiene por • ob-jeto efectuar la particion de comunes, y es personal enrazon de las prestaciones ó indemnizaciones personalesque se exigen por hecho, daños 6 gastos, pues si algunode los herederos percibe 6 lucra algo al fondo comu.n,debe dar la correspondiente parte á los denlas; si por suculpa 6 negligencia se irroga algun daño á los bienes he-reditarios, debe resarcirlos; y si hace algunos gastos úti-les á dichos bienes, debe ser reintegrado por los co–he-rederos.

CAPITULO VIII,

De la que debe tener presente el partidor de la herencia.

Inventariados y tasados los bienes, es preciso haceren seguida la liquidazion de ellos para averiguar lo quepertenece á cada uno de los consortes, si el difunto eracasado, ya por el fondo 6 capital que respectivamentepusieron en la sociedad conyugal, ya en razon de losganancia,les ú otro derecho, y repartir y adjudicar luegoá cada heredero lo que le corresponda de los bienes lí-quidos de la herencia. A este efecto se pasan los autosá los contadores partidores, ya sea el judicial ó ya eldesignado por las partes 4 el testador. 14.1 partidor de-be tener pr:sente todo lo que dejvnos dicho sobre me-joras y legados, y tainhien los derechos que correspon-den al c6ilyuge que sobrevive si lo hay, y son los si-guientAis:

Al cónyuge viudo han concedido las ley s cierto de-recho á ios hi:ules de ea cónyuge, y al mismo tiempo le

---- 431—han impuesto ciertas obligaciones que ha parecido con-veniente reunir y esplicar aquí.

Tiene derecho el cónyuge que sobrevive á la mitad delos bienes gananciales habidos durante el matrimonio.Este derecho se funda en la sociedad ó coinpahía legalque hay entre los casados, como efecto civil del matri-monio. (Todo el tít. 9, lib. 5 R., ó 4, lib. 10 N.) Notiene lugar en el caso de divorcio, pues el cónyuge quedió motivo á él, pierde el derecho á los gananciales;tampoco en el de apostasía de cualquiera de ellos, y aun-que por derecho antiguo se perdia por el delito de tra,i-al], abolida por el nuestro constitucional la. pena deconfiscacion que le era consiguiente, y carsa de aquellapérdida, subsiste el derecho. Tambien lo pierde á favorde los herederos. de su marido la viuda que vive desho-nestamente. (Ti. 5 del mismo.)

No se reputan bienes ginanciales los que, Ludan loscónyuges ántes del matrimonio, los cuales quedan pro-pios de aquel de quien eran (14. 4 , tít, 9, lib. 5 it..ó 3,tít. 4, lib. 10 N.); ni las herencias y donaciones que sehicieren á alguno de ellos (E, 5 de d. tít), aunque lasremuneratorias, si lo son de servicio hecho por los dos,en opinion de algunos autores (t'Inflen quest. prae. 119,y García de vonjug. n. 125), pertenecen á, la compañía;M per áltiino. los bienes castrenses 6 coasiecatrenses.,Si no es que sean gni ladOM á. costa de ambos (-1,1), 3 y 5,tít. 9, lib. 5 R.; ó 2 y 5, tít.. 4. lib. 10 N.); niss todoslos denvis que eiellqiiiera de los címvuges adquiriere porotro tu tilo con su trabajo é industria, son y se reputangananciales (Ti. 2), lo mismo que los frutos y rentas delos bienes v oficios de cada uno de elles, aunque pro-.vengau de los de uno solo, de modo qiie Si á éste le de-jan una herencia, será de él solo; pero les frutos de ellaserán comunes, de donde infieren algunos intérpretes quelo que gana el marido como juez, i bogado ó médico, escomun y se reputa, por ganancisk-s. Soa tales tambieulos frutos petalientes tyrnpo de disolverse 1, compa-

-435--fila; pero con la distincion de que en los arboles y viñases menester que hayan aparecido, mas 110 en los sem-brados, en los cuales entran los gastos hechos en su be-neficio. L. 10, tít. 4, lib. 3, Fuero Real.) Las mejoras&aumentos de los bienes de cualquiera de ellos, si hanprovenido de la industria ó del trabajo, pertenecen á lacompañía; mas no si son obra del tiempo. Esta doctri-na de las mejoras, en opinion de Febrero [Feb., lib. 1,cap. 4, § 3, n. 75], s?, entiende solo en cuanto á lo gas-tado en hacerla, y de en cuanto al mayor valor de la fin-ca, y no tiene lugar en los bienes ama;yorazgados [Sala.lib. 1, tít. 4, n. 19.] Si uno de los cónyuges adquiere'algo por derecho de retracto, la cosa será solo de él;pero el otro tendrá derecho á la mitad del precio quecostó. [Gom. en la ley 70 de Toro, n. 28.] Lo mismodebe decirse de la cosa permutada, respecto de la cualsolo tendrá-el otro derecho á la mitad de los guantes,vueltas 6 ribete, si ló hubo. Si se comprare alguna co-sa con dinero de uno solo, la cosa será comun, y el com-prador podrá sAcar su precio del cúmulo de gananciales.[L. 11, tit. 4, lib. 3 del Fuero Real.]

Antes de aplicar al cónyuge que sobrevive la mitadque de ellos le corresponde, deben pagarse las deudasque sean de la compañía; y por eso la muger que renun-cia su derecho á ella queda libre de pagar parte algunade las que hubiere contraido su marido durante .el ma-trimonio. (Ti. 9, tít. 9, lib. 5 Rec., ó 9, tít. 4, lib. 10 N.)Se reputan como deudas de la compañía la dote de lashijas, y las donaciones propter nupcias á los hijos, pueses carga del matrimonio y deben sacarse de los ganan-ciales, ya sea que los dos la hubiesen dado ahecho, yasea solo el marido. Pero si los gananciales no alcanza-ren, se pagará por mitad de los bienes propios de am-bos7.si ambos la prometieron, ó de los del marido solo,si solo él la prometió. (L. 8 de d título, 6 4, tít. 3,lib. 10.)

La ley 7 del título 13 de la- Partida 6, -concede á la

— 436—viuda pobre el derecho de heredar la cuarta parte de lesbienes de su marido, aunque deje herederos legítimos, yesta es la que se llama comunmente cuarta marital, queno es matemática, pues no puede pasar de cien libras deoro, sea cual fuere el caudal del marido. Febrero re-fiere la opinion de algunos autores que estienden estedere( le, al viudo pebre respecto de los bienes de su mu-ger; pero cita al mismo tiempo un caso práctico en con'tra. (Febr., part. 1, cap. 1, § 9, n. 183.) Como el ob-jeto de la ley fué que la muger que habia disfrutado co-modidades en vida de su marido, no se viese en su muer-te reducida á la indigencia, al paso que sus hijos podianabundar en riquezas, opina Alvarez, (lib. 3, tít. 1, § 1,en la nota), que supuesta la ley 1 del tít. 8, lib. 5 de laRec., que•es la 1a del tít. 20 del lib. 10 de la Nov., sepuede dudar con fundamento que tenga ya lugar la cuar-ta marital, pudiendo bastar á aquel objeto la mitad degananciales que debe haber la viuda. Sala, sin embar-go opina (tít. 8, lib. 2, n 7), que subsiste, fundado enque la ley de RecopilaCion no puede ser derogatoria dela de Partida, porque aquella nada estableció en perjui-cio de los acreedores, entre 101 cuales reputa á lainugerpor la cuarta marital, la cual debe sacarse de todos losbienes del marido corno deuda legal, á cuyo pago estánsujetos todos, ,aunque el marido haya muerto testado, sino es que fuese tan rico, que deiáridole tnénos le dejasecon qué vivir.

Muerto el marido, tiene su viuda el derecho para co-brar, v los herederos, comisarios 6 ejecutores del testa-mento*, obligacion de entregarle la dote que llevó al ma-trimonio, debiendo hacerse esta devoltícioir inmediata-mente si los bienes dotales eran raíces, 6 dentro de unaño: si eran muebles (L. 31, tít. 11, P. 4), á no ser quese ,pactase otra cosa. en la carta de dote (Gomez en laley. 50 de Toro, u. 46); y los frutos de la dote pertene-cen á la viuda desde la muerte de su marido, si no esque consista en dinero, cuyo producto es del qbe pega-

— 437 —da eon él. (Idem n. 47.) Este derecho de la muger pa-sa á sus herederos, si muere sin hijos ántes que su mari-do; mas cesa si ella cometió adulterio; si pactó con sumarido que sobreviviéndole ganarla la dote, y finalmen-te, si fuere costumbre en el lugar que por muerte de lamuger quede al viudo no habiendo hijos. (L. 33, tit. 11,P. 4.) La accion de la mager por su dote contra losbienes del marido es hipotecaria, porque estos tienen hi-poteca tácita y legal á favor de aquella (D. L. 33, y la17 del mismo tít. y P.)-, y el pago de ella es preferenteá los demas créditos que no sean hipotecarios privilegia-dos (L. 33, tít. 13, P. 5), entre los que se enumera és-te, y á los que solo prefieren los singularmente privile-giados. (Véase sobre créditos privilegiados lo dicho enla pág. 310 de esta obra; y en cuanto á los derechos delcónyuge que sobrevive, con arreglo á las leyes, véase lodicho sobre los herederos.)

Los herederos 6 ejecutores del marido tienen obliga-clon de entregar tambien á su viuda las donas 6 arras,segun ella elija, debiendo hacer esta eleccion dentro deveinte dias despues de requerida por ellos; y si pasadoel término no lo hiciere, pierde el derecho de elegir, yrecibirá la que aquellos quieran darle de las dos cosas;si no hubo arras, tiene derecho á lo que el esposo le diósiendo desposados. (LL. 1, 2 y 4, tít. 2, lib. 5 R., 6 6,1 y 3, tít. 3, lib. 10 Nov.) Tambien lo tiene al lechocuotidiano, decente y conforme á su estado y calidad.(Ti. 6, tít. 6, lib. 3 del Fuero Real.) Ademas de estosdereehos que las leyes conceden á la viuda, se le debendar en opiuion de Gregorio López (G-reg. Lóp. sobre laley 31, tít. 11, P. 4), los alimentos por todo un año, sidurante él retienen los herederos la dote, y lo sufre elcaudal del marido Mas concluido el ario, cesa estaobligaeion, aunque no se haya restituido la dote (Go-mez en la ky 50 de Toro, n, 48); y tambien en el casode que la viuda tenga bienes de que mantenerse, ó deque se le haya restituido la dote intes del ario, y en

-438—otros que trae Gomez (Gomez allí mismo.) Pero siqueda en cinta, se le deben los alimentos aunque tengabienes y se le haya restituido la dote [Espín. gl. 14, n.107 ]---(Las precauciones, órden y forma con que debeaveriguarse la certidumbre de la preñez de la viuda, yevitar el fraude, se esplican en la ley 17, tít, 6 de la P.6. Mas advierte Febrero que no todas son necesarias,y deberá estarse á la costumbre que haya en el pueblo,como insinki, la misma ley.]

El valor de las arras debe deducirse de la parte líqui-da del marido como deuda suya, y de la misma debensacarse los alimentos de la viuda, si queda en cinta; porla razon, dice Febrero, de que se dan al póstumo quetrae en el vientre, á quien tiene obligacion de mantenerel padre; mas si Do queda en cinta, pero sí con hijosque viven con ella, lo gastado y consumido por., todosen sus alimentos, se-ha de deducir del cúmulo del cau-dal inventariado; porque aunque por la muerte del ma-rido se disolvió la sociedad conyugal, dura ó se contrae[Sala, lib, 1, tít. 4, n. 18], de nuevo tácitamente consus herederos, en cuanto al lucro, por la comunion ó di-vision de los bienes de todos. Si no quedó en cinta nicon hijos en su coeipa,fiía,, deb9 distinguirse si trajo do-te, ó hay ganancias ó no; si ni trajo dote ni hay ga-nanciales. tampoco se le deben alimentos; si hubo ganan-ciales, se le darán los alimentos durante el año de lareteneion de aquella, no del caudal del marido, porqueaunque éste es deudor de la dote y la viuda acreedorapor ella, ninguna ley manda que el deudor alimente ásu acreedor; pero sí de cuenta clf3 los herederos, porquela dote, ínterin ID) SI restituye, retiene los privilegiosque durante el matrimonio tenia; y como uno de ellos esla obligaeion de alinwntos en el marido, tienen la mis-ma sus herederos que lo representan, miéntras Do la res-tituyen [G-omez en la ley 50de Toro, u. 48]: entendién-dose esto por solo el año en que legalmente pueden re-tener la dote, pues pasado él, cesa la obligacion, por la

439 ---facultad que tiene la viuda de obligarlos judicialmente ála devolueion, y si pedida no se la entregaren, podráexigir los intereses de dote retardada. [El mismo, vers.Post annum 'yero] El luto de la viuda debe sacarse delcaudal privativo del difunto, corno deuda contra él, y no.del inventario, ni tampoco del quinto en opinion de Fe-brero [Feb., Part. .2, lib. 1, cap. 6, en el que podránverse estas materias con toda la estension apetecible],quien funda en varias razones y testimonios de variosautores, contra otros que juzgan lo contrario. El lechocnotidiano que corresponda al cónyuge que sobrevive,debe entregarse aun cuando se_le haya legado el quinto,y debe 'cargarse al caudal privativo del difunto. La leyde 10 de Agosto de 1857, dice -lo siguiente en su arti-culo 10:

"Cuando la Inuger quedare embarazada y con hijos, sila partieion se hiciere ántes del parto, se reservarán dosporciones para el caso de que los póstumos fueran dos.Pero si solo naciere uno, se distribuirá entre éste y losotros hijos, una de las dos partes reservadas."

El cónyuge que sobrevive, si contrae de nuevo matri-monio, tiene obligacion de reservar cierta clase de bie-nes á favor dejos hijos del anterior, comprendiendoigualmente esta obligacion á la viuda que al viudo. [L.4, tít. 1, lib. 5 R., ó 5, tít. 2, lib. 10 N.] Los bienesque debe reservar son todos los que hubo de su maridopor arras, testamento, fideicomiso 6 legado, donacionentre vivos 6 por causa de muerte, 6 por cualquier otrotítulo lucrativo, aunque áutes de casarse se los haya do-nado francamente y pertenezca á la que llaman esponsa7litia largitas. En virtud de esta obligacion no puedeenagenarlos, hipotecarlos, gravarlos ni disponer de ellosentre los hijos del siguiente matrimonio, ni entre otrosparientes ni estrafios, pues pierde la propiedad de ellos,y solo conserva el usufructo rniéntras viva, .aunque sushijos sean casados y velados, debiendo usar de ellos áarbtrio de buen varon, y quedando hipotecados tácita-

29

— 440 ---mente á su responsabilidad todos los demos bienes quetenga. [LL. 16, tít. 13, P. 5; y 1, tít. 2, lib. 3 del Fue-ro Real.]

Deben reservarse igualmente los bienes adquiridos porlos padres en virtud de sncesion intestada de alguno desus hijos, entendiéndose esto de los que aquel habia he-redado de su padre ó madre difunta, y no de los que hu-bo por otra parte, y tambien los adquiridos por la mu-ger por donacion de los parientes y amigos de su mari-do. [Gomez en la ley 15 de Toro, n. 7.1

Mas no se estiende la reservacion á los adquiridospor testamento de alguno de los hijos, 6 por algun otroacto voluntario de ellos (El mismo, 11. 2), ni tampoco dela mitad de gananciales que debe haber por la muertedel cónyuge. (L. 6, tit. 9, lib. 5 Ree., ó 6, tít. 4. lib.10 Nov.)

Los bienes reservados se deben dividir con igualdadentre los hijos, sin que pueda darse por el padre mas áuno que á otro (Gomez citado, n. 3); y si algunos Seenagenaren por el que debia reservarlos, se sostendrá laenagenacion durante su vida, y se revocará en su muer-te, porque podria suceder que sus hijos muriesen ántea,en cuyo caso subsistiria la enagenacion. (El mismo.,n. 5.)

Como el fundamento de la reservacion es. el agravioque se supone hace al cónyuge difunto al que sobrevive,pasando á otro matrimonio, y el fin el de procurar quelos hijos de aquel no resulten perjudicados por el naci-miento de los del último, cesa la obligacion de reservar,si cuando muere el cónyuge que debió hacerlo ya noexisten los hijos, á ménos que haya dejado descendien-tes, en cuyo favor subsistiria la obligacion. (Acevedo so-bre la ley 4, tít. 1, lib. 5 R., n. últ.) Cesa tambien si elcónyuge que murió primero dió su consentimiento ó be-neplácito al que le sobrevivia para que contrajese otromatrimonio, y tambien si éste se contrae de consenti-miento de los hijos á quienes debia aprovechar la reser-

-441 —vacion. [El mismo, u. 36, y Gomez en la ley 14 de To-ro, n. 6.] Se disputa entre los autores si bastará que elconsentimiento sea tácito, y Acevedo (en el u. 36) se in-clina á que sí, con tal que esté comprobado con algunhecho. En estos casos retiene el cónyuge la propiedadque deberia perder por el nuevo matrimonio. (Gomezn. 3, y Acevedo en el 36.)

CAPITULO IX.

Ikl &den que debe seguir partidor en las deduccionesy liquidacion de la cuenta de hijuela.

El contador partidor toma el inventario, la tasacion ylos demas papeles relativos á la herencia; consulta altribunal las dudas ó puntos difíciles de derecho que nopuede resolver por sí mismo, para que éste los deternai.ne con audiencia de los interesados, y allanadas las difi-cultades, procede á formar la liquidacion y adjudicacionen la forma siguiente:

En primer lugar se descuenta el importe de la dote le-gítima y numerada que la muger acredite haber lleva-do al matrimonio y entregado á su marido. (L. 31, tít.11, P. 4.)

Despues de la dote se hace la deduccion de los bienesestraclotales ó parafernales. (L. 3, tít. 11, lib. 10 N.)

Se descuentan del caudal hereditario los bienes que elmarido hubiese llevado como capital suyo al matrimo-nio, :y los que durante éste haya adquirido por heren-cia i otro titulo lucrativo, despues de que bajan sidorebajados los .bienes dotales y estradotales de la =ger,pues como fondo puesto en la sociedad, deben segregar-a() ántes de proceder á, liquidar los gananciales, si los hu-biese; mas como en vez de-estos suele haber deudas, pre.

-442 --ciso es tratar ahora de ellas, porque á veces tienen quepagarse del capital del marido.

Las contraidas por cualquiera de los consortes ánteadel matrimonio, no deben rebajarse del caudal cominopues cada cual está obligado á satisfacerlas de su pro-pío caudal; teniendo presente que por deudas no solo seentienden las que dimanan de algun préstamo, fianza,venta ú otro contrato serante, sino tambien los censosy otras cargas y responsabilidades á que están afectoslos bienes propios de ambos consortes, pues solamentelo que resulta líquido y efectivo se llama herencia, y co-mo tal es efecto de la particion.

Suponiendo, pues, que el marido llevó al matrimoniosesenta mil pesos.de caudal, y despues resultó que debiaántes diez mil, ó bien que á este se hallaba afecte uncenso tí otra carga de igual suma que ambos consortesredimieron durante el matrimonio, ea cualquiera de es-tos casos lo que realmente llevó el marido á la sociedadconyugal fueren cincuenta mil pesos, y estos son los quehan de reputarse legitimo y efectivo capital suyo, dedu-ciéndole despues de la dote y denlas bienes propios dela muger, y ántes que los gananciales.

Si alguno de los consortes no hubiere llevado capitalalguno, sino deudas que se pagaron con lo adquirido du-rante el matrimonio, esto ménos le. tocará de ganancia-les, en cuyo caso se separa para el consorte no deudor,igual cantidad á lo que se pagó por las deudas del otro,y se divide entre ambos por mitad el resto de los ganan-ciales.

Tampoco se rebaja del- caudal comun ni de los ganan-ciales lo que cada uno de los consortes hubiere gastadoen alimentar á sus respectivos padres pobres, 6 en dotary alimentar á los hijos que haya tenido de otro matri-monio, porque estas obligaciones son privativas del quelas contrajo, y no comunes á la sociedad, á no ser quesé hubiese pactado lo contrario, á que el otro no recla-me el importe de dichos suplementos.

— 443 —Las deudas contraídas por el marido ó por la muger

con su permiso y por entrambos durante el matrimonioen razon de la socieda,d conyugal, han de pagarse de losgananciales que hubiere.

Si no hubiere gananciales, ó las deudas importarenmas que ellos, deberán éstas deducirse despues del ha-ber propio de la viuda, y á,ntes de sacar el capital delmarido, quien solo percibirá el residuo y nada mas, por-que generalmente hablando, él es quien debe pagar deu-das á falta de gananciales, y no la muger, cuya obliga-cion es solo subsidiaria ó accesoria á falta de bienes delmarido, y aun para esto es necesario que se le haya se-guido á ella utilidad de las deudas, y uue éstas proven-gan de tributos ó derechos reales; de modo que aunquedichas rentas absorvan todos los gananciales y el capitaldel marido, no se proratearán entre éste y la muger, si-no que él deberá pagarlas enteramente.

Deducidos del caudal inventariado los bienes que lamuger y el marido pusieron en la sociedad conyugal altiempo de casarse y despues de casados, y las deudascontraidas durante su matrimonio, eh la forma que aca-bamos de indicar, son incremento de la sociedad todaslas que quedan; se llaman bienes gananciales, y debendividirse por mitad entre los cónyuges, separando pri-mero de su conjunto el lecho matrimonial para la viuda.

Si el marido entregó las arras á la mugír como au-mento de dote, y ésta las incorpora bajo este conceptoen la carta dotal, deberán deducirse del cuerpo de bie-nes juntamente con la dote; pero si no mediaron dichascircunstancias, y se hubiera empleado el importe de lasarras en cosas á la sociedad conyugal, se deduci-rán despnes de la dote, á modo de los bienes estradota,-les; y así como la »Inger no tiene derecho á que se le-abonen estos cuando los gaste en usos agenos del matri-monio, tampoco tiene derecho al abono de las arrascuando las empleó de esta manera,

habiendo mediado solo promesa del marido en cuan-

— 444 —to á las arras, y no entrega, se rebajarán del caudalpropio del marido como deuda privativa del, en el casode no haber gananciales; pero si los hubiese, entónces,despues de rebajar la dote, los bienes parafernales, lasdeudas del matrimonio, el capital del marido, y la mi-tad de gananciales que corresponden á la muger, seagregará la otra mitad de ellos al capital del marido, yde esta suma se descontará la décima, parte, ó ménos, se-gun-lo que hubiere prometido en arras á la consorte,pues si se hiciera la deduccion ántes de dividirse los ga-nanciales, saldria la muger perjudicada.

La donacion esponsalicia hecha por el marido á la mu-ger, se deduce del cuerpo de bienes como cosa propiade ella; pero si hubiere arras y donacion, debe decir lamuger dentro de veinte dias que fuere requerida por loaherederos del marido, cuál de las dos cosas prefiere, puesno puede llevarse sino una de ellas.

El luto debe rebajarse del caudal privativo del difun-to como deuda contra él y no del cuerpo de bienes, por-que entónces pagarla la viuda la mitad.

Los vestidos usuales ó diarios de la muger se le debenentregar sin inventariarlos, á MétIOS que los hubiese lle-vado en dote é incorporado en la carta dotal, pues en-tbnces deben tasarse y adjudicárselos en cuenta de suhaber.

Pero los vestidos de lujo que solo gastaba fa mugeren dias sefialados, se anotarán en el inventario y se tasa-rán, agregando su importe al caudal comen, para apli-carlos luego á la mnger el, cuenta del haber que le cor-responda.

Cuando hay hijos de dos ó mas matrimonios, se hande formar tantas particiones cuantas sean los matrimo-nios, pues en cada uno hay que hacer diversas liquida.'ciones para averiguar el respectivo haber de las muge-res, y lo que por este corresponda á cada uno de los hi-jos.

Liquidados ya y separaqios los respPctivos haberes de

445 —los consortes, y hechas del modo referido las correspon-dientes deducciones del caudal perteneciente al difun-to, se procede á su pa,rticion cutre los herederos delmismo.

Estos pueden ser legítimos 6 estrafios, y el reparti-miento entre ellos debe hacerse segun el derecho que ca-da uno tenga por la ley 6 por el testamento; pero aquísuponemos que sean hijos 6 herederos legítimos 6 forzo-sos, y aun suponemos tambien que algunos han sido me-jorados en tercio y quinto, y que otros recibieron delpadre mas bienes que ahora deben colacionarse.

Vista la suma de que se compone la herencia, esto es,la suma que resulta del capital del padre y de la mitadlíquida de gananciales que le pertenecen, se saca prime-ro la quinta parte del total para el hijo mejorado en elquinto, quien debe satisfacer de él los gastos de entier-ro, misas y los legados; y luego se saca la tercera partedel caudal que queda, rebajado el quinto, para el hijomejorado en el tercio, á no ser que el testador hubieredispuesto se saque primero esta mejora, 6 la hubiese he-cho de antemano irrevocablemente, siendo de advertirque si son muchos los mejorados espresa, 6 tácitamente,debe repartirse igualmente la mejora entre todos ellos,

métios que el testador haya señalado á cada uno sucuota.

Practicadas estas dos rebajas, se hace la colacion, es-to es, se aumenta al caudal que resta los bienes que elpadre hubiera dado á los hijos miéntras vivia, por razonde dote, donacion propter nuptias otro que no sea nise entienda mejora, á fin de que contándoseles como par-te de su legítima, se haga la divisiou de la herencia conla debida igualdad entre codos los herederos.

Aumentada la herencia con los bienes traídos á cola-cion, se distribuye igualmente entre todos los hijos, dan-do á cada uno su poreion, que se llama legítima, en lacual se le imputa lo que ya hubiere percibido.

Y por (almo, se forman las hijuelas adjudicando y

— 446—aplicando, así á. la viuda como á cada uno de los here-deros, los bienes que se estimen mas proporcionados pa-ra pago de sus respectivos haberes, segun la tasacion,bajo el supuesto de qm., si por haber pasado mucho tiem-po padecieron deterioro algunos bieues,mueblesó semo-vientes, han de tasarse nuevamente para evitar perjui-cio á los interesados.

CAPITULO X.

De la cuenta de division y particion, ó hijuela.

Para. que se comprenda perfectamente el mecanismoy el órden de la cuenta de division y particion, 6 hijue-la, pongo la siguiente fórmula esplicada, que he procu-rado esté al alcance de todos por su sencillez y clari-dad.

Fórmula esplicada de la cuenta general de divísiony particion.

Fulano de tal, partidor nombrado por N., S., P., Are.,hijos y herederos de D. X , que falleció en tal fecha,bajo el testamento otorgado ante el escribano R., hagola liquidacion, cuenta y particion de todos los bienes ycréditos que dejó dicho D. X. entre sus herederos, conescrupuloso exámen de su testamento, inventarios yotros papeles relativos á su desempeño, -y para mayorinteligencia hago las suposiciones siguientes:

Suposicion primera.

(En estas suposiciones se pone la historia del caudalque se va á repartir, diciendo lo que la mnger llevó almatrimonio en dote; el capital que llevó el marido; los

-51Junlo eux!t-ro.-•--.De los juicios sumarios

Parte sétima.--De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

Capítulo X.—De la cuenta de division 6 parti-cion, ó hijuela. 446

Capítulo XI.—De la aprobacion judicial de lacuenta, y el plazo en que ésta debe llevarse á

ejecucion 457Seceion segunda.—De los juicios de alimentos 458Capítulo único id.Seecion tercera.—De los juicios de arrendamien-

tos 462Capítulo único id.

— 446—aplicando, así á. la viuda como á cada uno de los here-deros, los bienes que se estimen mas proporcionados pa-ra pago de sus respectivos haberes, segun la tasacion,bajo el supuesto de qm., si por haber pasado mucho tiem-po padecieron deterioro algunos bieues,mueblesó semo-vientes, han de tasarse nuevamente para evitar perjui-cio á los interesados.

CAPITULO X.

De la cuenta de division y particion, ó hijuela.

Para. que se comprenda perfectamente el mecanismoy el órden de la cuenta de division y particion, 6 hijue-la, pongo la siguiente fórmula esplicada, que he procu-rado esté al alcance de todos por su sencillez y clari-dad.

Fórmula esplicada de la cuenta general de divísiony particion.

Fulano de tal, partidor nombrado por N., S., P., Are.,hijos y herederos de D. X , que falleció en tal fecha,bajo el testamento otorgado ante el escribano R., hagola liquidacion, cuenta y particion de todos los bienes ycréditos que dejó dicho D. X. entre sus herederos, conescrupuloso exámen de su testamento, inventarios yotros papeles relativos á su desempeño, -y para mayorinteligencia hago las suposiciones siguientes:

Suposicion primera.

(En estas suposiciones se pone la historia del caudalque se va á repartir, diciendo lo que la mnger llevó almatrimonio en dote; el capital que llevó el marido; los

-447—

bienes que hayan adquirido despues ambos por heren-cia; los bienes que el padre haya dado á los hijos al ca-aarse y que deberán traerse á Colacion, dar idea del tes-tamento que sirve para la particion, y hacer uu relatode la formacion de los inventarios.)

Concluidas las suposiciones, que serán tantas cuantasSean necesarias, toma el partidor por primera base lasuma total de los inventarios, despues de ir narrandolosbienes, bajo la siguiente fórmula:

CUERPO DE BIENES.

TODOS LOS INVENTARIADOS.

En casas

20000En tierras

30000En alhajas, &e

50000Los trages diarios de la muger no se

inventarían, á ménos que se carguen endote.

Hecha esta primera operacion con guarismos y espli-cada en seguida con palabras, se hacen las liquidacionesde marido y muger para sacar los capitales que llevaronal matrimonio, como se hace en toda companía bajo lasfórmulas siguientes:

LIQUIDACION CON LA MUGER.

Dote Parafernales 5000Estradotales • • • .

A la vuelta 5000

445 —De la vuelta.... 5000

Bajas.Deudas particulares Trages diarios que se estimaron 1

en la dote Alimentos dados á los parien-

tes, dotes á, hijos de otro ma-trimonio

Líquido 4000

21! LIQUIDADION CON EL MARIDO.

Propios del maridoLucrativos

Bajas.Deudas particularesLuto Alimentos de sus parientes, do- 2000

te á los hijos de otro matri-monio

Líquido 4000

Hechas así y esplicadas con palabras, como ya dije,fas liquidaciones, se deducen los capitales de marido smuger del total de los inventados, bajo la siguiente fór-mula:

11.! DEDIJCCION.

Total de inventarios. 50000Capital de la muger 4000

Quedan de los inveútarios. .... 46000.

1000

} 6000

— 449—

DEDUCCION.

Resto de inventarios 46000Capital del marido . 4000

Gananciales 42000

De manera que los inventarios de la sociedad matri-monial importaban 50,000 pesos, y sacados los capitaleade los sócios, resulta una utilidad que aquí se llama ga-nanciales, de 42,000 pesos. Pues bien; como las deu-das comunes de una comparlia se han de pagar de lagutilidades de los sócios, es preciso sacarlas aquí de loagananciales, y esto se hará bajo la fórmula siguiente:

LIQUIDACION.

Gananciales.. 42000Bajas.

Deudas comunesTales y cuales } 6000

36000

Quedan, pues, 36,000 pesos de gananciales despuegde deducidas las deudas camufles, y la ley dispone queahora se deduzca de esa suma el lecho de la muger, bajola fórmula siguiente:

4! LIQUIDACION.Ganancial líquido 36000

Bajas.Lecho para la viuda 1000

35000

— 450—Y haciendo las deducciones sin especificar las deudas

comunes, resultan las fórmulas siguientes:

DEDUCCION.Gananciales 42000Deudas comunes 6000

Gananciales restantes 36000

4a DEDUCCION.

Gananciales restantes 36000Lecho . 1000

Ganancial líquido 35000

Quedan, pues, 35,000 pesos de gananciales líquidos,que se dividirán por partes iguales entre marido y mudger, bajo las siguientes fórmulas:

51. LIQUIDACION

Total de gananciales 35000Mitad de gananciales de la viuda 17500

LIQUIDArION.

Total de gananciales 35000Mitad de gananciales del marido 17500

Quedan, pues, para dividir los bienes del socio muér.to, que importan 17.500, y se ponen bajo la siguientefórmula:

CAPITAL DIVISIBLE 17500.En seguida es preciso sacar el quinto, y esto se hace

bajo la fórmula siguiente:

-- 451 —

7? LIQUIDACION

Capital divisible 17500

Hijo mejorado en el quinto 3500

Capital 14000Baja.

Del 5? se baja el entierro, mi- 1000

sas y legados

Residuo del 5' 2500

Luego se procede á sacar el tercio bajo la fórmula si-guiente:

LIQLTIDACION.

Baja del tercio 140002? hijo mejorado en el tercio 4666

Capital 9334

En seguida se hacen las deducciones sin especificacion,bajo las fórmulas siguientes:

7? DEDUCCION.

Capital divisible 17500Importa el 5? 3500

Capital restante 14000

DEDUCCION.

Capital restante, 14000Importa el tercio 4666

Capital restante 9334

Hecho esto, se procede á la colacion de los bienes en-

-452--tregados á los herederos por el testador 6 el tribunal,bajo la siguiente fórmula:

Colacion de los bienes entregados á los herederosel testador ó por el tribunal.

por

91! LIQUIDACIONResiduo del capital 9334Colacionado por los herederos)

en tales y cuales cosas ) 6666

Capital . • 16000

Y haciendo el aumento sin especificar los bienes Co-lacionados, sino tomando su total importe, resulta lafórmula siguiente:

9? AUMENTO.Residuo del capital 9334Bienes colacionados 6666

Capital 16000

Aquí entra realmente la division de la herencia. He-chas ya las anteriores liquidaciones y deducciones pre-liminares, reúnanse los bienes propios del difunto con suparte líquida de gananciales para dividirlos entre los he-rederos, haciendo esto bajo la fórmula siguiente:

Divisoria de la herencia.

Reúnanse los bieues propios del difunto con su partede gananciales para dividirlos entre los herederos.

101 LIQUIDACION.Capital 16000Bienes propios del padre. 4000

20000

-453—En seguida se hace de nuevo la reunion del capital y

gananciales, pero sin especificarlos, bajo la fórmula si-guiente:

PRIMER AUMENTO.Capital 16000Bienes propios del padre 4000

Capital á dividir 20000

Despues se procede á la particion bajo el plan si-guiente:

CAPITAL PARTIBLE 20000Tocan á cada uno de los 4 hijos.. P'.')

En seguida se procede á hacer á los hijos las liquida-ciones, bajo las fórmulas siguientes:

itLIQUIDACION.

Legitima del 1? 500012? LIQUIDACION.

Legítima del 2? 5000

13? LIQUIDACION.

Legítima del 3? 5000LIQUIDACION.

Legítima del 4? 5000

Hecho esto, se procede á hacer la aeljudicacion y pa-go á los herederos, bajo las fórmulas siguientes:

HIJUELA DE LA VIUDA.

Su capital dotal líquido, dedu- 4000cidas las deudas Gananciales 17500

Haber de la viuda. 21500

Adjudícansele bienes proporcionados porsu tasacion, ó lo que se hubiere acordadoen el juicio con los interesados.

— 454—

DEL HIJO 1?Su legítima. 5000Mejora del 5° 3509

8500Baja.

Legados. 1000

7500

Adjudícasele lo colacionado y el restoen bienes.

DEL 2°Legítima............ 5000Mejora del 3' 4666

9666

Adjudícasele lo colacionado, ó bienessuficientes.

DEL 30 y 40Legítima. 5006Legado 200

5200■••••■•■••■■•■•••

Adjudicansele bienes.

En seguida y bajo el título de "Declaraciones," se po-nen las siguientes, ó las quo vengan al caso, con la con-clusion de la cuenta:

"1! Se declara que siempre que aparezcan algunosotros bienes y créditos pertenecientes á este caudal, sedeberán tener por incremento de él, y dividirse en la

455--forma nue los inventariados entre todos los partícipes; ylo mismo deberá practicarse con los débitos, cargas óresponsabilidades que resulten contra él, y que por nohaberse tenido presentes no se han deducido; de suerteque todos los interesados quedan obligados proporcio-nalmente al pago de las segundas, como con igual dere-cho al percibo de las primeras.

"21. Igua.imente se declara que si alguna ó algunasde las fincas raíces inventariadas y aplicadas en el con-cepto dé 'libres, resultaren estar vinculadas ó perteneceren todo ó en parte á tercero, y por consiguiente no serde esta testamentaría el importe principal de ellas, lasespensas que se originen á la persona á quien se han ad-judicado, h á la que en lo sucesivo la represente, casode que se la mueva litigio sobre su revindicacion, y losdaños que esperimente, deberán tenerse por ménos cau-dal, y bonificarlo los otros partícipes, sin escusa, -su res-pectiva parte, de modo que quede enteramente 'saneadadel valor de lo adjudicado y de los perjuicios; pero de-berá seguir y defender el pleito que se suscite, citandode eviccion conforme á derecho, y no de otra suerte, álos demas interesados, y hasta que se ejecutoríe, no ten-drá derecho á aquella repeticion.

"31 Asimismo se declara no se ha formado hijuela dedeudas, por estar satisfechas, no solo las comunes cinequedan deducidas, sino tambiea las del quinto, con eldinerh inventariado, por lo que solo se ha distribuido lolíquido que ha correspondido á cada interesado.

Tambien se declara que de las escrituras - y demaodocumentos y papeles de propidad de las fincas raícesinventariadas, se debed entregar a cada interesado loacorrespondientes á los que seles adjudicaron,paraucre-ditar su legitimidad, y para que con el testimonio desu adjudicacion, les sirvan de resguardo y título de per-tenencia en todo tiempo_

"5! Ultimamente, se deelara.que loé derechos de in-ventario, tasación, particion, su aprobacion,. testimonio

30

— 456 —de las adjudicaciones que con insercion de las suposicio-nes, de la sentencia y de estas declaraciones se han dedar á los interesados, de papel gastado y demas diligen.cias que ocurran hasta la terminacion de todo, y los delcurador ad litem del menor, no se han deducido; y asídeberá talarlos la persona que elija el señor juez de estatestamentaría, con separacion de los que correspondená cada uno de los que intervinieron en ello, especificán-dose en la tasacion lo que toca á cada partícipe satisfa-cer por su parte, y á mas de los derechos comunes á to-dos, habrá de satisfacer el menor á su curador los suyos.Con estas declaramones concluyo esta particion, que conarreglo á los dccurnentos que se me manifestaron y de-volví á quien me los entregó, y bajo juramento que hi-ce, he hecho bien y fielmente, segun mi inteligencia, sincausar agravio á los interesados; por lo que la firmo enesta ciudad de tal, á tantos de tal mes y año."

Si quedase algo sin dividir por estar en litigio, se de-clara; y si hubiere motiva para hlcer mas declaraciones,se harán.

Las hijuelas de deudas se lían de formar en cabezadel viudo, viuda 6 hijo mayor, y mas seguro y puntualpara su pago, poniéndose primero los acreedores con in-dividualidad, y luego los bienes que se les apliquen pa-ra su satisfaccion.

Ejemplo de un testimonio de hijuela:"r., escribano, &c., certifico y doy fé en testimoniode verdad, que en la particion judicial de los bienes quequedaron por fallecimiento de N., hecha entre sus here-deros, por N., contador nombrado por los interesados,comenzada tal dia, acabada tal, y aprobada por el se-ñor juez D. F., en auto de tal, se encuentran adjudica-dos uno de los herederos, los bienes que reza suhijuela, cuyo tenor es el siguiente (aquí la hijuela), se-gun consta de lo referido en dicha particion, que origi-nal Obra en los autos de inventarlos de los espresadosbienes, cuyas diligencias se han actuado por mi oficio,

-457 —en el que existen por ahora. Y para que conste, á pe-dimento de N. y cumplimiento del citado auto, doy lapresente, que signo y firmo en tal parte, á. tantos."

Estas son las reglas generales para la formacion de lacuenta de division y particion, y no dejará de advertir-se que el método del procedimiento consiste en la liqui-dacion y deduccion de cada capital, ya sea este de lamuger, ya del marido, ya de los herederos, ó en la li-quidacion 6 aumento de los que deben reunirse al cuer-po de bienes para su division.

El sistema adoptado es designar por la primera, se-gunda, tercera y demas liquidaciones, deducciones 6 au-mentos, las operaciones que deben sucederse en las ba-jas ó aumentos del capital, segun lo dispuesto por las le.yes en su órden de preferencias, respecto de uno ú otrosócio, 6 de los mismos herederos ó interesados.

Las circunstancias propuestas pueden variar, pero noalterar el sistema. Si hubiere dos matrimonios, se ob-serva el mismo método, y los gananciales que entrarenen el segundo, con los nuevos aumentos, se dividiránpor iguales partes entre los hijos del primero y segundomatrimonio, aplicando á los primeros la dote de la pri-mera con los gananciales y los últimos aumentos, y á lossegundos sus respectivos haberes de dote, ite.

No se busque una exactitud matemática en el conjun-to de las operaciones de la cuenta que he puesto deejemplo, porque siendo diversas las hipótesis que se fijanen ella, quizá alguna de las fracciones no corresponda ála demostracion total.

CAPITULO XL

De la aptobacion luaictal de la cuenta y plaza en que éstadebe llevarse á EjeCUCiart.

Terminada asi la cuenta de particion, la presentará elcontador al juez, quien dará traslado de ella á los inte.

— 458—regados, y si estos no tienen reparos que poner, ó alla-nados los que le pongan, la aprobará, el juct, sujetando,por medio de su decreto á los interesados á estar y pa-sar por ella en todo tiempo, mandando estenderles sushijuelas y testimonios correspondientes, y así termina eljuicio de inventarios. El auto del juez dirá poco mas 6ménos:.

"En tal parte, &c., el señor juez D. F., habiendo vis-to estos autos, dijo: Que aprobaba y aprobó la cuentape particion formada por N., de los bienes y herenciade F. entre sus hijos y herederos N., N. y N., que obraen estos autos desde la foja tal á tal, y obliga á los.inte-sadós á estar y pasar por ella; y manda que para títulode los bienes que les van adjudicados, se libre testimo-nio á, cada uno de ellos de la hijuela que respectivamen-te le pertenece: para todo lo cual interponia, é interpu-so su autoridad y judicial decreto cuanto baste y en de-recho se requiera. Así lo proveyó, mandó y firmó.'

Aunque la ley no dice el tiempo en que debe con-cluirse la particion de la herencia, pero sí espresa quesea lo mas pronto posible, y generalmente se entiendeun año, que es el tiempo fijado para la conclusion de losinventarios cuando los bienes están en distintos luga-res. (Tap., Febr. 6, tít. 1, cap. 1 y 2, núms.1 y 28.)

SECCION SEGUNDA.De los juicios de alimentos.

CAPITULO UNICO.

Conviene saber en primer lugar qué cosa son alimentos; despues, quiénes deben darlos y á quiénes; y por III-

-459 —timo, de qué manera 6 en qué juicio pueden reclamarse,en caso de que se nieguen.

Los alimentos consisten en las asistencias que se daná alguna persona para su manutencion y subsistencia,esto es, para comida, vestido, recobro de la salud y ha-bitacion. (L. 2, tít. 19, P. 4.) Los alimentos son de dosclases: unos que se deben por equidad natural ó por in-mediato parentesco, y otros por oficio del juez, en vir-tud de algun contrato ó testamento.

Tienen obligacion de dar alimentos por equidad na-natural, los padres á. sus hijos, y estos á aquellos (L. 2,tít. 19, P. 4); y si los padres ó los hijos estuvieren po-bres, se estenderá la obligacion á los demas ascendien-tes y descendientes que tuvieren facultades. (L. 4 delmismo.) Entre los hijos se comprenden los naturales, yaun respecto de la madre y ascendientes maternos, losadulterinos é incestuosos. (L. 5 del mismo y su glosa.)En suma, esta obligacion de alimentar es recíproca enla línea recta de ascendientes y descendientes. (L. 4 delmismo y su glosa.) Por lo que hace á la línea lateral,casi todos los jurisconsultos son de opinion que el her-mano está obligado á dar alimentos á su hermano po-bre, sin embargo de no hallarse sobre este punto deter-minacion alguna en nuestras leyes; pero dicha opinionparece la mas conforme á la razon y á la _equidad natu-ral.

Cuando se separan dos personas casadas, debe ali-mentar á los hijos aquella que dió motivo á la separa-cion; mas si fuere pobre y el otro consorte rico, pasa áeste la obligacion. (L. 3, tít. 19, P. 4.) Por lo demas,el deber de alimentar á los hijos hasta los tres aflos, cor-responde á la madre (L. 3 del mismo), y de esta edaden adelante, al. padre, á ménos que éste fuere pobre, yaquella tuviere por sí facultades para hacerlo.

Ya hoy los poseedores de mayorazgos no están obli-gados á dar alimentos á sus inmediatos sucesores, en vir-tud de la ley de 7 de Agosto de 1823, que quitó estas

460—vinculaciones, y segun los fundamentos mas probables.Cesa la obligacion de dar alimentos cuando el que losha de recibir comete contra el que los ha de dar algunade aquellas especies de ingratitud que son justas causaspara la desheredacion (L. 6, tít. 19, P. 4, y la glosa 3de Greg. L6p.); mas si un hijo desheredase á su padre(6 un padre á su hijo, segun algunos intérpretes) porjusta causa, instituyendo heredero á un estraño, estaráéste obligado á dar alimentos al padre 6 hijo deshereda-do del testador, en el caso de que fuese pobre. (Lo di-ce al lin la ley 6 citada respecto del padre.)

Estos alimentos, que se dan por equidad natural, losdeben solo los ricos á los pobres; y los que se dan poroficio del juez, en virtud de algnn contrato 6 testamen-to, los debeu todos los que prometieron solemnemente;pues la obligacion de cumplir un contrato incumbe nosolo á los ricos, sino tambien á los pobres.

Acerca de la manera de reclamar los alimentos, encaso de que se nieguen, deberá ser en juicio sumario (Ti.7, tít. 19, P. 4, y artículo 417 de la ley de 29 de No-viembre de -1858), por ser asunto urgente, segun aquelprincipio que dice: "venter non patitur dilationem."

El modo de proceder en el juicio consiste en que elactor presente su demanda, acompañando los documen-tos que prueben su parentesco con la persona de quienreclama los alimentos, ú ofreciendo informacion.—E1juez manda correr traslado por tres dias, y contestadala demanda dentro de ese plazo,- ó acusada rebeldía sino se contesta, se recibirá á prueba el negecio, si fuerenecesario, 6 lo fallará el juez dentro de ocho dias si nolo fuere; en el concepto que el término de prueba seráá lo mas de treinta dia:s, y dentro de él se podrán pro-dncir y probar las tachas que tuvieren los testigos. Pa-ludo el término de prueba, se concederán seis días'cada parte para los alegatos, y venidos los autos, falla-rá el juez dentro de ocho dias. (Art. 414 de la ley de -29 de Noviembre de 1S58, que está conforme con la

— 461 —práctica antigna.) . En este juicio, como sumario, no se;admitirán mas artículos de previo .especial pronuncia-miento, que los que son admisibles en 'el juicio ordina-rio. .(Art. 415 de la misma ley.) En el juicio de alimen-tos, la sentencia definitiva 6 las interlocutorias contuerza de tal, son apelables solo en el efecto devolutivo.(Art. 416 de la misma.)

Vistos ya los trámites del juicio de alimentos, pondrénu ejemplo del escrito que $e presenta, que dirá pocomas 6 ménos, segun los casos:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de -tal, apoderadode Doña. N., segun consta del documento que en tantasfojas debidamente acompaño, ante usted, &c., digo: queen tal fecha, y por uno de aquellos descarríos de que pordesgracia no está esenta la debilidad humana, la señorami representada tuvo relaciones con D. S., de las cua-les resultó un niño, que lleva por nombre T. Hubieraseguido oculto en profundo misterio el origen de estacriatura, siquiera por salvar la honra de los que le die-ron el st5r, si por desgracia el referido D. S., su padre,no se resistiese á darle los alimentos á que está obliga-do por la equidad natural y por la ley, que previene quelos padres alimenten á sus hijos. El -espresado niño T.tiene cinco años de edad, y _su educacion exige gastosque la madre no puede satisfacer por su notoria. pobre-za. En tal virtud, pido á usted en nombre de mi re-presentada Doña Fulana de tal, se sirva recibir infor-macion al tenor de este escrito, para que comprobada lafiliacion del niño T. se le asigne la cantidad que deberápasarle su padre para alimentos. Juro lo necesario.

"A usted suplico, &c."De este escrito se corre traslado al presunto padre

del niño, y sigue el asunto los trámites indicados.No solamente los alimentos que se deben por equidad

natural 6 parentesco se reclaman en juicio sumario de lamanera que he indicado, sino Aun los que se deben co-mo resultado de un contrato que cansa sueldos <S . sala-

462 —dos, pues estos deberán considerarse como pensionesalimentarias: así es que los dependientes de casas de co-mercio, los abogados que tienen un sueldo fijo por loshonorarios que da,ven6uen, y toda clase de criados, sir-vientes y jornaleros, podrán cobrar las cantidades queseles adeuden en juicio sumario, debiendo ganar las deu-das un seis por ciento las de los artesanos y menestrales,yun tres por ciento las de los criados, desde el dia de lainterpelacion judicial, sin que gocen los deudores el pri-vilegio de fueros especiales. (LL. 12 á la 16, tít. 11,lib. 10 Nov. Rec.)

SE( ( ION TER('ER A.lok juicios de arrendamtentos.

CAPITULO UNICO.

Arrendamiento es un contrato en que convienen loacontrayentes que por el nso de una cosa ú obras de lapersona ó béstia se dé cierto precio en dinero

La voz arrendamiento es el género del contrato, y lasespecies son 6 el arrendamiento propiamente dicho, sise trata de heredades 6 casas, 6 alquiler si se trata debéstias, 6 ajuste si se trata de obras de la persona.

Todas las disputas, pues, que provengan del contratode arrendamiento de casas ó desocupacion de ellas, de-berán ventilarse en juicio sumario, segun la ley S, tít.10, lib. 10 de la Nov., y el art. 417 de la ley de 29 deNoviembre de 1S5S, siguiendo el juicio los mismos trá-mites que se han espresado en el de alimentos.

Pondré ejemplo del escrito sobre falta de cumplimien-to en el arrendamiento de una casa:

Sefior juez tantos, &c.: "Fulano, ante nstett, &c., di-

— 463 --go: que en tal fecha arrendé mi casa á D. N., bajo talescondiciones, que constan en el contrato celebrado anteel escribano X., y cuya escritura acompaño en tantas fo-jas. El espresado D. N. no ha cumplido absolutamentecon las cláusulas tales de esa escritura de arrendamien-to, corno estoy dispuesto á probarlo; y en tal virtud,

"A nsted suplico se notificine al repetido D. N. quecumpla con las referidas condiciones dentro de tal tér-mino, pagándome, ademas de los réditos que me debe,los daños y perjuicios que se me han seguido, 4 que deno hacerlo, desocupe la casa inmediatamente. Es justi-cia que juro, &c."

Antes de poner ejemplo del escrito sobre desocupa-cion de casa, es preciso dar aquí una esplicacion sobrelos motivos que pueden solo provocar este paso.

Si el arrendatario paga con puntualidad el precio, nopuede el locador quitarle la cola arrendada miéntras du-re el tiempo fijado para el arrendamiento, aunque otrole ofrezca mayor precio (L. 6, tít. 8, P. 5); pero si eacasa tienda, puede el dueño quitársela por las causassiguientes que espresa ley (La misma.) La primera escuando se cae la casa en que vive el dueño, 6 una partede ella, ó amenaza ruina y no tiene otra cu cine mudar-se, 6 tiene enemistad en la vecindad en que mora, ó al-gun motivo grave porque no puede vivir en ella, ó .sicasase alguno de sus hijos, 4 los hiciese caballeros. Lasegunda es si despues que le arrendó aparece que la ca-ea necesita repararse, porque se podria derribar; peroen estos dos casos espresaclos está obligado el dueño dela casa á dar al arrendatario otra igualmente cómodahasta cumplirse el contrato, ó á descontarle de la rentala parte respectiva. La tercera es cuando el que tu-viere la casa hiciese mal uso de ella, 6 cleteriorándolá,llevando malas mugeres 6 malos hombres, de que se si-guiese mal á la vecindad. La cuarta es si arrendada lacasa por cuatro 6 cinco años, pagando renta anual, sepasasen dos años sin pagarla.

— 464 —Esto es en cuanto á los arrendamientos de casas por

tiempo fijo; pero cuando no se fija plazo, ademas de po-derse pedir por el dueño la desocupa,cion de la casa porlos motivos espresados, la podrá, exigir por otros varios,como son, por ejemplo, el que la casa. se venda, ó cuan-do los dueños intentaren vivirla, pues entónces los in-quilinos la dejarán dentro de cuarenta dias, dando fian-za los dueños de habitadas por sí mismos y no arrendar-las hasta pasados cuatro años (L. 8, tít. 10, lib. 10 dela Nov.', ó tambien cuando se pactó que el inquilino de-jarla la easa luego que se la pidiese el dueño.

lié auí un ejemplo de escrito pidiendo la desocupa-cion de una casa.

"Señor juez tantos, &c.: Fulano, ante usted, &e., di-go: que en tal fecha arrendé la casa situada en tal par-te, que es de mi propiedad, á D. X. bajo las condicio-nes que constan en la escritura pública ó privada queacompaño en tantas fojas. Por los motivos tales y cita-les me veo precisado á tener que ir á habitar la referi-da casa de mi pertenencia, y corno D. X. no quiere mu-darse á pesar de las instancias quo le he hecho para quelo haga, me veo en el caso de dar un paso judicial; y ental virtud,

"A usted suplico se notifique á D. X. me vacíe la ha-bitacion indicada que ocupa, dentro del término que sele señale con arreglo á la ley, apercibido de lo que ha-ya lugar. Juro lo 'necesario, &c."

En los juicios que se ofrezcan sobre arrendamientosde fincas rústicas, deberá consultarse el decreto de 8 deJunio de 1813; y cuando se trate de fincas urbanas, po-drá verse la ley 8, tít. 10, lib. 10 de la Nov.

En el "Manual teórico–práctico y razonado de lasobligaciones y contratos en México," pueden verse, don-de se habla del arrendamiento, los particulares todos deeste contrato, y los modelos de escrituras públicas yprivadas,

T.Jaulo cuAR:ro.-.---De los inicios sumarios

Parte sétima.—De la herencia y de los herederosde los legados y legatarios, y de los albaceas

Secccion cuarta.—Del juicio de apeo 6 deslinde 465Capítulo único id.

— 465 •–•

SECC1ON CUARTA.

Del juicio de apeo ó deslinde.

CAPITULO UNICO,

Antes de pasar á tratar de la práctica de esta clasede juicios, véamos lo que se entiende por limites ó linde-ros de una. propiedad y la, manera de probarlos.

Por limites se entienden las piedras, árboles ú otrasseñales que se ponen para dividir los términos ó lindesde las heredades de los particulares ti de los territoriosde los pueblos. El que mude maliciosamente las cercasÓ designaciones que separan una heredad de otra, come-te delito semejante al hurto, debe pagar por cada unacincuenta maravedises de oro- con destino al fisco; pier-de su derecho en la parte de heredad que procuró ad-quirir por este medio, y no teniendo derecho en ella, ha-rá restituirla con otro tanto de la suya.

Lo mismo se entiende respecto del que mude los Mo-jones divisorios de términos de pueblos, castillos i otroslugares.

Suelen ser muy frecuentes las contiendas y litigios so-bre límites de los terrenos y heredades. Siempre sopresume que los trminos antil.vios conservan su primi-tivo estado; peK-) si las designacioues se han alterado 6no aparecen, y se duda dónde se hallaban puestos, espreciso señalar de nuevo los términos, procurando veniren cono&miento de ellos' por todos los medios posibles.

Estos medíos pueden ser los siguientes:

— 466 —I.? La posesion justificada con documentos ó decla-

raciones.2° Los monumentos antiguos, Y. gr., zanjas, árboles,

los censos anteriores al pleito, como tambien la famaantigua, las presunciones y otras circunstancias; si biencontra esto podrá hacerse una prueba superior, fundadaen las sucesiones y aumentos ó disminucion de las here-dades por la voluntad 6 disposicion 'de los poseedores.

3? El pago de los derechos de alcabala y el de diez-mos de los frutos del terreno litigioso á cierta y deter-minada poblacion,

40 El ejercicio en el territorio sobre que se contro-vierte, de la jurisdiccion civil y criminal por las justiciasde un pueblo, llevando su vara, prendando los ganadosy prendiendo á sus pastores por introducirse á pastar endicho territorio.

5? La mayor 6 menor distancia, de modo .que secree pertenecer á cualquier pueblo los términos adya-centes.

6? Las escrituras de amojonamiento.7? Los testimonios de testigos fidedignos que tengan

entero conocimiento de los sitios.8? Los mapas geográficos 6 topográficos hechos para

la utilidad pública 6 por conveniencia de las partes.9? El juicio de peritos.10n El reconocimiento hecho por el juez en la forma

indicada en los juicios ordinarios por medio de la ins-peccion ocular.

En cuanto á los procedimientos que tienen lugar enel juicio de apeo ó deslinde, son los siguientes:

Cuando alguno quiere amojonar sus heredades por ha-ber confundido el tiempo sus linderos, acude al juez dellugar para que, con presencia de los instrumentos queexhibe, se sirva hacer el apeo haciéndolo saber á losdnefios coufinantes que sean ciertos; fijándose para /osinciertos, edictos que deberán ser de nueve en nuevedias, asentando el escribano por diligencia haber quita-

-967 – -do el uno y puesto el otro, librándose requisitorios paralos que se hallen en otra jurisdiceion, y encargando átodos nombren peritos agrimensores, con apercibimientode hacerlo de oficio, señalándose por su parte el que leparezca. A este pedimento se provee de conformidad,asignándose el dia, hora y lugar en que se ha de comen-zar el apeo. Cumplido el auto, se notifica á los peritospara que acepten, y haciéndolo, se les toma juramentode que cumplirán bien y lealmente con su encargo.

Llegado el dia señalado, se trasladan al lugar en quedebe comenzarse el apeo, el juez, el escribano y las pe-ritos, y se da principio; y no concluyéndose en el dia, seasienta la diligencia para continuar al dia siguiente.

Si al tiempo de estarse practicando el apeo, hace al-guna protesta cualquiera de los interesados, se admitesin suspender las operaciones, y concluidas éstas, pideel que solicitó el apeo al juez lo apruebe, interponiendoSU decreto: de esta peticion se da traslado á los con&nantes en la forma en que se les citó, con apercibimientode aprobarlo si no acuden dentro de determinado tiempoá pedir su nulidad. Si no lo hacen, los acusa el actorde rebeldía, y en su consecuencia se aprueba en cuantohaya lugar en derecho. Mas si salen dentro del términoseñalado, se les oye en juicio ordinario.

El juez debe aprobar el apeo, estando hecho "rite etrecte," pero sin perjuicio del derecho de las partes; y nose debe poner á nadie en posesion en virtud de él, por-que no se ha contendido sobre esto, y solo se ha tratadode linderos; pues todas estas gestiones, lo mismo que lasque se dicen "ad perpetuam," mas bien son diligencias,informaciones ó probanzas que hace la parte interesadapara el efecto que haya lugar cuando le convenga haceruso, que juicio, cuyo nombre se les da impropiamente;y aunque segun las palabras de la ley no deberian ad-mitirse estas probanzas, por la urgente necesidad quepuede haber, y el peligro de que perezca el derecho dela parte si no se hicieran cuando se solicitan, se permi-

— 468--te que se hagan fuera del órden general y ntes de quehaya habido demanda y contestacion.

1Véase sobre esto á Elizondo, Práct. univer., for.„tom. 3, pág. 107 y 4, pág. 230; y áTápia, Febrero no-vísimo, tem. 10, lib. 2, tít. 1, apéndice al cap. 1.)

"almo QUINTO —De los juicios sumarísimos de po-sesion y de las providencias preca,utorias 469

Seccion primera.—De los juicios sumarísimos depose si on

id.

Capítulo 1.—De los interdictos en general, y enprimer lugar de los posesorios

id

LIBRO QUINTO,DE LOS JUICIOS SUMARISIMOS DE POSESION, Y DE LAS

PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS.

SECCION PRIMERA.De tos juicios sumarísimos de posesión.

CAPITULO I.

De los interdictos en general, y en primer lvoarde los posesorios.

A los juicios sumarísimos de posesion se ha dado elnómbre de interdictos, por las acciones que se entablanen ellos, y que se denominan así.

Se llaman interdictos ciertas acciones estraordinariasqué tienen lugar cuando se trata sobre la posesion 6 cua-si—posesion de una cosa 6 de un derecho. Los interdic-tos se dividen en posesorios, prohibitorios, restitutoriosy exhibitorios, pues aunque todos ellos son posesoriospor referirse siempre á la postsion, sin embargo, hayalgunos que se refieren mas inmediatamente á ella; otrosen que se prohilt algo relativo también, aunque ménósdirectan.ente, á la posesion; otros en que se manda res-tituir algima cosa á. su primer estado, y Otros, por fin,

— 470 —en que se manda exhibir alguna cosa. Ilablaré primerode los posesorios.

Los interdictos posesorios pueden ser de tres mane-ras: para adquirir por primera vez una posesion que nose tenia, para retener una posesion que se nos quiereusurpar, y para recobrar unía posesion de que se nos hadespojado violentamente.

Del interdicto para adquirir la posesion que no se te-nia, se encuentran .principalmente dos ejemplos en las.leyes. Redlicese el primero á que presentándose unoante el juez con un testamento otorgado en forma, nomido ui_eanvelado, en el cual se halle instituido herede-ro, debe el juez entregarle la tenencia y posesion de losbienes hereditarios, sin que tenga derecho para detener-los cualquiera que se halle poseedor de ellos, alegandoque el testamento era falso, 6 que no pudo otorgarlo elque lo hizo por estarle prohibido ó por otra causa seme-jante; á. ménos que se ofrezca luego á probarlo, en cuyocaso deberá el juez detener la entrega y recibir pruebas,en razon de ello. (L. 2, tít. 14, P. 6.) El segundo ejem-plo, muy parecido al primero, se encuentra en una leyrecopilada (L. 3, tít. 34, lib. 11 N.), la cual manda queel juez ponga en posesion pacífica de los bienes heredi-tarios á los hijos ú otros parientes inmediatos que ten-gan derecha de heredar al difunto por testamento 6. ab-intestato, prévia la debida intormacion de ello; y mandaal mismo tiempo que nadie ose tomar posesion de dichosbienes á título de que se halla vacante la herencia y quélos herederos no la han tomado corporalmente, so penade que los que entraren ó tomaran tales bienes sin licencia ni antoi idad del juez competente, pierdan por el he-cho mismo todos lbs derechos que en ellos tenian y lespertenecian en cualquier manera, y si derecha en ellosno tuvieren, que restituyan los bienes tomados con otrbstales y tan .buenos, si pudieren ser habidos, 6 la estima-cion de ellos, procediendo en todo esto la justicia suma-riamente, sin figura de juicio, .aunque apoyándose-en-

-471—plena prueba, como dice Acevedo en dicha ley 3, un.72 y 73.

Pondré ejemplos de los escritos que en ambos casosse presentan pidiendo la posesion, comenzando por elprimero:

"Señor juez-tantos, &c.: Fulano de tal, ante usted,por el ocurso que mas haya lugar en derecho y salvaslas protestas oportunas. digo: que D. N. de tal ha falle-cido en tal fecha en esta ciudad, segun consta de la par-tida de entierro que acompaño, y bajo testamento otor-gado en tal otra ante el escribano cual, en el que -menombra heredero de tales y cuales 'bienes, segun apare-ce. de dicho testamento, •que debidamente acompaño.Por tanto,

"A usted suplico quelabiendo por presentados am-bos documentos, se sirva mandar. se me dé la posesionhereditaria de dichos bienes, por ser justicia que juro'con lo necesario."

El juez concederá la posesion desde luego, pero sinperjuicio de tercero que tenga mejor derecho; y si algu-no sale oponiéndose, alegando falsedad del testamento ónulidad de él, si se ofrece á probarlo prontamente, se leadmite con citacion de la contraria; y si las pruebas sondilatadas, se quedan para el juicio plenario de pOsesionlque es como un juicio ordinario.

El ejemplo del escrito en el segundo caso dirá pocomas ó ménos:

"Señor juez tantos, .&c.: Fulano de tal, ante usted,&e. digo: que en tal fecha ha fallecido en esta ciudadD. Ñ. de tal, segun consta de la partida de entierro quedebidamente presento', sin haber dejado descendientesascendientes, y con tales- y cuales bienes; y 'corno yó soysu hermano, segun' consta de la partida de bautismo qnétambien acompaño, y COMO no sé que haya hecho teta-mento algUno, á usted pido 'que habiendo por pregerit,W-doS dichos. doétiMentás (6 recibida información si uópresentan los básteutég), se sirva declararme heredero

31

472 ---ab—intestato de mi espresado hermano, y mandar en consecuencia se me dé laposesiou hereditaria de dichos bie-nes. Por tanto,

"A usted suplico, kc."El juez provee lo mismo que en el anterior, 6 recibe

la informacion si fuere necesaria, y luego determina enjusticia. (Véase lo esplicado antes sobre los juicios tes-tamentarios, á los que se reducen verdaderamente estosinterdictos.)

Tambien puede considerarse como interdicto para ad-quirir la posesiou el llamado juicio de tenuta, sobre elcual debe observarse lo siguiente:

El juicio de tenuta, tene lugar cuando hay duda acer-ca de quién sea el sticesor de un mayorazgo, si se pre-senta alguno pidiendo la posesion de los bienes. Aun-que ya entre nosotros no hay mayorazgos, pudiera ocur-rir, sin embargo el juicio de tenuta, pues el decreto de7 de Agosto de .1823, que prohibió estas vinculaciones,mandó que el poseedor pudiese disponer solo de la mi-tad de los bienes del mayorazgo, reservando la otra mi-£d para el inmediato sucesor.

Antiguamente no se podia intentar el juicio de tenu-ta sino ante .la audiencia, pues era de los que se llama-ban "casos de corte," mas en el dia deberá hacerse pre-cisamente ante los jueces de primera instancia, á quie-nes deberá presentarse el que crea tener derecho á lo-bienes, esplicando su entroncamiento con el .último po-seedor, y si fuere necesario con el fundador, y en el es-crito pide se declare haber pasado á él por ministerio dela ley la posesion civil y natural, y que, en consecuencia,se le mande dar la real, corporal, vel quasi, con los fru-tos producidos desde la vacante, y por medio de un otro-sí se pide la libre administracion de los bienes, libre ysin fianzas, sobre lo cual se pide prévio y especial pro-nunciamiento, debiendo decidirse este articulo en el tér-mino de cuarenta dias, y determinado, sigue el negocioen lo principal por sus tIrminos regulares. [Gomez Ne-

473—gro, Elem. de práct. Orden de proceder, part. 3, trat.4, y Tápia, Febr. Nov. tom. 2, tít. 3, cap. 6.]

Cuando se intentaba la tenida ante la audiencia, és-ta libraba provision al juez del lugar donde estaban losbienes para que se fijasen edictos llamando á los que tu-vieren derecho, y remitiéndose los autos que se hubierenformado.

Si el mayorazgo es de poca cuantía, se acude al juezdel lugar, y éste, como dice G-omez Negro en el puntocitado, provee que se dé la posesion sin perjuicio de ter-cero que tenga mejor derecho, y el que cree tenerlo acu-de al mismo juez esponiendo sus razones y pidiendo sedeclare nula la posesion dada, se secuestren los bienes yse retengan hasta nueva órden. De esta peticion se datraslado al poseedor, siguiéndose los trámites de un jui-cio plenario de posesion; y -despues de confirmada, ó re-vocada dicha posesion, se puede seguir el juicio de pro-piedad. Hoy en todo caso se acude ante el juez ordina-rio, pues no hay fueros, segun queda dicho, para recla-mar la posesion. [Véase el Auto acordado 6, tít. 7,lib. 5 de la R., ó la nota 4, de la ley 24,11. 11 de la N.)

La segunda clase de interdictos posesorios es la de losque se llaman para retener 6 de amparo. Usase de es-ta clase de -interdictos cuando dos tratan de litigar so-bre la propiedad de alguna cosa, y cada uno de ellos pre-tende poseerla, cuya discusiou debe preceder al juiciopetitorio, pues para dirigir su accion real, debe probarel actor que el reo posee, como ya se ha dicho, y no pue-de haber litigio de propiedad sin que uno sea actor 6demandante y el otro poseedor. Por consiguiente, espreciso decidir la posesion interina antes de entablar eljuicio petitorio, evitándose ademas por este medio laspendencias que podrian suscitarse con motivo de estamomentánea posesion.

Corresponde el interdicto de amparo á todo el quetiene la potesion, ya sea la natural, que es la que"nnotiene por sí mismo corporalmente, ya sea la civil, que es

479 ---la que tiene por otorgamiento de la ley, como cuandoalguno sale de su casa ó heredad con ánimo de no de-sampararla; pero no compete á los meros detentadores,como el comodatario, el depositario y otros que tienenla cosa en nombre ageno, pues estos, á lo mas, podránimplorar el oficio del juez si fueren espelidos ó despoja-dos, para que los restituya ó reintegre contra los queturbaron su deteutacion. Y es de saberse que para quecorresponda este interdicto al poseedor, se requiere queno tenga la posesion dimanada de su adversario porfuerza, clandestinamente, ni en precario 6 á ruegos, bienque no le servirá de obstáculo el tenerla de otro estra,-fío por uno de los tres medíos referidos; y se requieretambieu que haya poseido la cosa por un año y un dia.(L. 3, tít. S, lib. 11 Nov. Ree.)

No solo corresponde este interdicto contra otro quépretenda, la misma posesion, sino tambien contra aquelque sin pretenderla nos inquieta y molesta en la que te-nemos, no dejlindonos usar de la cosa á nuestro arbitrio,v. gr., sembrar, cavar, labrar, edificar. (Glorn. egr. ála ley 45 de Toro n. 170.) El que intenta en _este casoel interdicto, debe probar que es poseedor al tiempo dela contestacion del pleito, y que el demandado le turbaen la posesion, pidiendo en consecuencia que el juez de-clare ser él el poseedor, mande que el reo no le molesteen lo sucesivo en su posesion, y le pague los perjuiciosque le haya cansado por ello, debiéndolo declarar así eljuez.

Por un auto de 7 Julio de 1762 (Véase Belefia, f. 3,ti. 84), mandó la Audiencia .de México que las provisio-nes que algunos sacaban pata ser amparados en tierras,aguas ú otras cosas, se entendiesen ser incitativas, y quelas partes para usar de ellas espresasen individualmentetérminos y linderos, corno tambien los colindantes, concuya 'prévia judicial citaeion y prefijo señalamiento detérmino competente, justificasen estarlo poseyendo: yque si dichós colindantes querían dár justificacion de lo

•— 475 —contrario, la admitiesen las justicias, determinando lee-go con vista de t)do, y ejecutando sobre ello sumaria-mente lo mas conforme á justicia.

La sustanciacion del interdicto de amparo 6 de rete-ner la posesion, es como signe: El demandante presen-ta un escrito concebido poco mas 6 mé,os en estos tér-minos:.

"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal, ante usted,&c, digo: que como consta de los documentos que debi-damente acompaño, Me hallo en posesion (desde hacetanto tiempo, que pase de lin año y un dia,), de los ter-renos tales y cuales, p !,eneciente.s á la hacienda tal, yque colindan con tales tierras, y como á cada rato meveo estorbado en la posesion de mis dichos terrenos porlos desmanes de D. Fulano N., dueño de tales ó cuales,que lleva sus ganados á pastar allí, impidiéndome el ple-no ejercicio de. mis derechos, á usted pido se me recibainformacion al tenor de este escrito, y recibida que sea,se me-ampare en mi posesion, para que la disfrute sinser molestado por persona alguna, haci,Indolo así saberal espresado D. Fnlano N., 'para que no me vuelva á,perturbar en ella, y condenándole á pagar los perjuicioscansados. Por tanto, A usted suplico, &c."

El juez provee: "Por presentado con los documentosque se acompañan. Cítese á, la otra parte para recibirla informacion que se solicita, señalándose el término dequince dias."

En el término de quince dias se rinden las informa-ciones, y la parte demandada será, rambien oida. S'e ha,-ce luego publicacion de probanzas y se alega de bienprobado dentro de tres dias, y luego se pronunciará lasentencia dentro de cinco dias.

Cuando se intenta el interdicto de amparo porque dostratan de litigar sobre la propiedad de una cosa y cadacual pretende poseerla, cuya discusion, como ya dije, de-be preceder al juicio petitorio, la sentencia que se da esinterlocutoria, porque solo es interina, miéntras se decide

— 476—el pleito principal sobre la propiedad 6 posesion plena-ria de la cosa; y así suele concebirse dicha sentencia enestos términos: “Entretanto que este pleito se ve y de-termina definitivamente, sin perjuicio del derecho delas partes en posesion y propiedad."—Pero en los domascasos: como en el ejemplo que puse, la sentencia es defi-nitiva y se admite apelacion en el efecto devolutivo, si-guiendo el negocio en segunda instancia, y en tercera,si la admite, lo mismo que en la vía ordinaria.

El tercer interdicto posesorio es el que se llama derecobrar, y se usa cuando alguul ha sido despojado vio-lentamente de la posesion de nr,,s(cosa, contra el que ledespojó, á fin de que sé le restituya con daños y perjui-cios. La ley dispone que al que está ei posesion de unacosa no se le quite sin que primero sea oido y vencidoen juicio (L. 2, tít. :34, lib, II de la Nov.), de suerteque ni atín valga la real cédula que se espida en contra-rio; porque en caso de duda, es mejor la condicion delque posee, y así, no probando el contrario su intencionen la forma debida, se debe conceptuar el otro por po-seedor, aunque ningnn título tenga para ello. (L. 28,tít. 2, P. 3.) Acerca de este interdicto, la Audienciade México habia igualmente detenninado (Auto de 7de Enero de 1774: véase la cita anterior de Beleña),que las provisiones que algunos sacaban para ser res-tituidos con solo la narrativa de haber sido despoja-dos de tierras, aguas i otra cosas, se entendiesen ser in-citativas, y que para usar de ellas las partes, espresasenindividualmente aquello de que se quejaban despojadosy pedian la restitucion, con señas y vientos de sus tér-minos y linderos, como tambien las personas que dicenlas despojaron y demás colindantes, con cuya prévia

citacion y señalamiento de prefijo término compe-tente, justificasen el despojo y posesion que tenian altiempo y cuando se les causó; y que si el despojante ócolindante querian con nueva igual citacion dar jnstin-cacion en contrario, la admitiesen las justicias ordina-

-477 —rias, determinando luego con vista de todo, y ejecutan-do sobre-ello sumariamente lo mas conforme á justicia;y ya nosotros dijimos que ni aun se necesita el remediode la conciliaciou para estos juicios. (Véase "Concilia-cion.") El art. 92 de la ley de 23 de Mayo de 1837,manda, á imitacion de otro art. de la ley de 9 de Octu-bre de 1812, que cualquiera persona que fuese despoja-da ó perturbada en la pesesion de alguna cosa profana6 espiritual, sea eclesiástico, lego ó militar el perturba-dor, acudirá al juez letrado para que la restituya y am-pare; conociéndose en estos recursos por medio del juicioSumarísimo que corresponda, y aun por el plenario de po-sesion si las partes lo promovieren, con las apelacionesal tribunal superior respectivo, reservándose el juicio depropiedad á los jueces competentes. Está de acuerdocon estas prevenciones el artículo 418 de la ley de 29 deNoviembre de 1858.

Ya dijimos á quién corresponde este interdicto, y res-ta advertir que á diferencia del de amparo, se da auncontra aquel de quien se posee por fuerza, clandestina-mente ó per precario; pues lo que importa es que el des-pojado sea. restitnido ante todas cosas en su posesion;diferenciándose asimismo el interdicto de amparo, en queen este debe constar que está uno en posesion, y enaquel que la ha perdido por fuerza. Este interdicto pararecobrar la poscsion, tiene lugar en el despojo de fundos,edificios y otros bienes raíces poseídos civil ó natural-mente, y en el de cosas incorpóreas, corno servidumbresy otros derechos; pero no en el de los muebles, pues pa-ra estos se i ntenta; la accion de hurto ó rapifia, á MétlOit

que los muebles estén juntos con los inmuebles, y entón-ces se intenta por ambos.

Asimismo se puede intentar el interdicto de despojocontra el juez incompetente, pues por carecer de juris-diccion se reputa persona privada; y aun contra el com-petente que despojó de la posesion sin conocimiento decausa, porque por haberse escedido de los limites de su

47b,oficio, se reputa incompetente. Lo propio milita, aun-que proceda legalmente, si 'en la sentencia cometió

esceso ó Vicio sustancial. Debe tenerse presenteque para probar estar uno en posesion de una cosa, se.requiere haberla tenido un año y un dia cuando ménos.

Acerca de la snstanciaciou de este interdicto, diré queel despojado presentará un escrito en estos términos po-co mas ó ménos:

"Señor juez tantos, &c..: Fulano de tal, ante usted,&c., digo: que he estado poseyendo quieta y pacífica-mente tal finca ó campo, situado en tal parte y con ta-les límites por el espacio de mas de un año, y cuando mepreparaba á hacer tal uso de ella ó á sembrar dichocampo, me encuentro con que en la finca se me ha pri-vado de tal usó, ó de tal cosa, ó con que M., vecino demi campo, se ha introducido en él violentamente con sus,ganados, 6 está labrando una gran parte de él, en locual me ha causado un notable despojo; y á fin de quese contenga el dicho D. M..; suplico á usted se sirva ad-mitirme informacion sumaria de testigos al tenor de loshechos espuestos, y dada en la parte que baste, mandarque se me restituya, en la posesion de dicha finca tier-ra, condenando al citado D. M. en todas las costas co-mo detentador, y haciéndosele saber no vuelva á inquie-tarme ni á perturbarme en ini posesion, pues de lo con-trario será castigado como corresponde. Por tanto,

"A usted suplico, &c."El juez provee: "Recíbase la informacion, citando á

la contraria, y señalándose el término de quince dias."El despoja,nte tambien puede rendir informacion por suparte, y rendidas ambas, se hace pnblicacion de pro-banzas, se alega, de bien probado dentro de tres dias, yfallará el juez dentro de cinco.

Para usar de este interdicto por vía de aecion, tieneel despojado el término de un año útil; pero para inten-tarlo por vía de escepcion dura perpetuamente, porquelo que debe dorlandarse en. tiempo limitado es perpetuo

para escepcionarse. (Febr. de Táp., tom. 3, lib. 3, tit. 1en,p. 2, m'un. 10.) No se • puede intentar este interdictocontra los menores, fátuos ni locos, ni compete á los hi-jos contra sus padres, aunque se permite que les . de-manden la cosa para que la devuelvan. (L. 10, tít. 10,P. 7.)

Hé aquí e resútnen de los procedimientos que debe-rán seguir los interdictos, y que se previenen en los ar-tículos 419 y 420 de la. ley de Noviembre de 1858, deacuerdo con la práctica antigua general y las leyes án-'tes citadas.

En los juicios de amparo ó restitucion de posesion, Soobservarán las disposiciones siguientes: La parte quepida, lo hará espresando individualmente aquello de loque pide el amparo 6 la restitucion, con señas y vientosde sus terrenos y linderos, y designando quién es el per-turbador 4 despojador y los colindantes si los hubiere.El juez, en vista de esta demanda, citará desde luego alperturbador ó despojador, instruyéndole de la demanda,y señalará un término que no pase de quince dias, den-tro del coal deberá justificar él actor su inteneion, reci-biendo igualmente dentro del mismo término la justifi.-cacion que en contrario ofreciese el demandado. Hechoesto, mandará correr traslado de los autos á las partes,con término de tres dias á cada una, para que aleguende su derecho, y con vista de todo, fallará dentro de cin-co dias, y ejecutará su determinacion inmediatamente,no admitiendo la apelacion sino en el efecto devolutivo.Si en este juicio se alegarenescepciones dilatorias ó pe-rentorias, no se formará nunca artículo especial sobreellas, ni se concederá otro término de prueba que el dela informacion que queda señalado, y se calificarán todasen la sentencia definitiva. Mas si alguna de estas es-eepciones fuere la de incompetencia, y el juez se consi-derare sin iurisdiccion, lo declarará así, , absteniéndosede fallar sobre lo (lemas.

Linno QUINTO —De los juicios sumarísimos de po-sesion y de las providencias preca,utorias

Capítulo 11.—De los interdictos prohibitorios 480Capítulo III.---De los interdictos restitutorios... 483Capítulo IV.--De los interdictos exhibitorios 487Seccion seganda.--De las providencias precauto-

rias id.Capítulo único id.

Del embargo provisional 488De las preguntas anteriores al juicio 494De la informacion ad perpetuam id.De la fianza de arraigo 495De otras fianzas diversas 496Observacion sobre el carácter de algunos inter-

dictos que pareéen providencias precautorias. 497

480 —

CAPITULO 11.

ne los interdictos prohibilorios

Se llaman interdictos prohibitorios, como ya dije,aquellos juicios sumarísimos en los que se prohibe algu-na cosa. Propiamente hablando, no hay mas interdictoprohibitorio que el de obra nuera, pues el de obra viejay algunos otros de que hablaré en CI capitulo siguiente,mas bien son restitutorios.

Se llama obra nueva la que se fabrica sobre cimientonuevo, y tambien aunque sea sobre viejo si se le mudala fachada 6 forma que antes tenia, Y como una inno-vacion de esta clase puede causar perjuicios á las Casasó predios contiguos, se da accion al que se cree perjudi-cado con la obra, ó al que le represente con poder bas-tante, para denunciar la innoracion y pedir qee s., pro-hiba el proseguirla.

La denuncia: de obra, nueva se hace acudiendo al juezjurando no hacerla de mal cia, y pitWndele que impidasu prosecueion, porque le jwrjudica, y que en caso deCon tra v eiicion, impiele;a al (Pleito y personas que traba-jan en ella la pena, que concept,"ie just cuyo acto ha.de asistir el mismo juez, y no pudiendo, ha de enviar' unescribano con coui,sion por escrito para que haga el.requerimiento, pong.i testimenio del estado de I I. obra éimpida su vontinuacion (Ti. 1, tít. 32; P. 3), y esto es loque se practica. Hecha la notineacion para la sitspen-sion de la obra, se corre traslado del escrito en que sepidió, y contestado por el edificante, se sigue un juicioordinario por los trámites regulares basta li. seateneiadefinitiva, de la cual puede concederse la» apelaciou enambos efectos. Si el que ganó ante el inferior fuere elque edificaba, puede pedir licencia al juez superior parala continuacion de la obra, bajo la fianza demolitoria, si

--- 481 —no la tenia ya pedida y concedida ante el inferior; y sele deberá conceder si hay fundamento para creer queganará el pleito: (Berni en la ley 9, tít 32, P. 3.) Lasuspensiou de la obra nueva, corno es diligencia por locomun urgentísima, puede proveerse por los alcaldes ójueces menores ó conciliadores, citándose en el acto áconciliacion, con tal que tenga la, demanda los requisitosque exige la ley vigente para las providencias precauto-rias, y de los que hablaré en la seccion siguiente.

Debe ejecutarse la denuncia en el lugar en que se ha-ce la obra, y basta se haga saber al ~fío de ésta ó so-brestante, y en su defecto á los oficiales que trabajan enella. (L. 1 , tít. 32, P 3.) Si la obra es de muchos, conhacer la denuncia á uno de ellos rio tiene el denunciadorque requerir á los demas; pero si siendo perjudicial ámuchos uno de estos la denunciase, no bastaria sino porsu parte, á no ser que lo hiciese en nombre y con poderde los otros interesados (Ti. 2, tít. 22, P. 3.)

Tiene tal fuerza la denuncia, sea bien ó mal hecha,que si el duefio de la obra prosigue en ella despues derequerido, sin licencia del juez que la mandó prohibir,debe éste providenciar que demuela á su costa lo cons-truido de nuevo, por la inobediencia (Ley 8 del mismo);y Si se contesta el pleito de denuncia, no se concluye és-te en t!.es meses, y por el reeonocirniento que se haga seecha de ver que no resultará daño irreparable por la'sentencia definitiva, pasados que sean, puede y debe eljuez concederle licencia para la proseencion de la obra,dando fianza segura de demolerla á sns espensas siem-pre que se le ina,nde. (Ti. 9 del mismo.) El denuncia-do podrá proseguir la obra dando dicha fianza, en el ca-so de hacer ver que la interrupcion le causa un graveperjuicio, y que de la coutinuacion se sigue uno leve aldenunciador.

Véamos ahort cómo es en la práctica la sustancia-cion de éste interdicto. La denuncia dirá poco mas 6ménos:

4R2"Señor juez tantos, &c.: Fulano de tal„ ante usted,

salvas las protestas oportunas, &c, digo: que como cons-ta de los documentos que acompaño en tantas fojas, po-seo una casa situada en tal calle y con el número tantos,en esta poblador], y M., que está, edificando otra conti-gua á la misma, ha empezado á labrar un pedazo de ter-reno qne corresponde al área de la finca ántes dicha, quees de mi propiedad, con cuya nueva obra me está oca-sionando un grave perjuicio. Y en tal virtud pido á us-ted que teniendo por denunciada dicha obra., se sirvamandar que ihmediatamente se haga saber á M. ó á losoperarles que trabajan en ella, que cesen en su conti-nuacion. pasando el escribano á dar fé del estado enque se halla, y condenando al citado M. á que repongalas cosas al que ántes tenian, demoliendo á su costa to-do lo obrado, y condenándole en todas las causadas. Ju-ro lo necesario..

"A usted pido„Vc."El juez provee: "Como lo pide, hasta nueva provi-

dencia: notifíquese al dueño de la nueva obra la suspen-da, dando fé el escribano del estado en que se halla, yacuda el actor inmediatamente inte.ntar el remedio dela conciliacion."

A estas diligencias se reduce la sustanciacion del in-terdicto de obra nueva. Ententada la conciliacion, si-gue un juicio ordinario, corno dije :traes, y se concedelicencia al dueño de la obra para continuar, segun lasuma de perjuicios que se le sigan, y siempre dando lafianza demolitoria. El escribano dará fé del estado enque está la obra cuando se manda suspender, para quesi hay nueva reclamador] por parte del perjudicado, di-ciendo que el dueño continúa edificando á pesar de laprohibicion, se pueda asegurar con facilidad lo ciertodel caso, comparando el estado que tenia ántes la obracon el que ahora tiene.

Los dueños de motines no pueden denunciar otros mo-liuos que se hagan, faudándose en que les disminuyen

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—CEO—

---- 484teresado y tomando informes de peritos, debe hacerlecortar (L. 12 del mismo.)

Se da tambien el interdicto restitutorio en los casessiguientes: Cuando alguno maliciosamente hiciere ensucasa un pozo de que resulte daño al vecino, pues éstepodrá pedir que se derribe ó cierre, ó usar del interdic-to de denuncia, antes de hacerse el pozo. (Ti. 19 del mis-mo.)—Cuando se hacen edificios en las plazas egidoscaminos que son comunes de las ciudades ó villas ,. ó losque se fabriquen arrimados á las iglesias ó muros de al-gnu pueblo, deberán derribarse,. y para ello usará el in-terdicto el que tenga el derecho de dominio ú otro cual-quiera que no sea ~ger ni menor. (Mi. 22, 23 y 24del mismo.)—Cuando alguno hace torre It otro edificio,y coge el agua llovediza por canales, sacándolas tantobácia fuera que caiga el agua sobre las paredes ó tejadodel vecino.--Si el dueño de heredad hiciere pared, esta-cada, valladar ú otra obra en su heredad, de manera queel agua no puede correr por donde solia, estancándosecon daño del vecino.-----Si alzare obra en sitio por dondesella correr el agua, y por dicho alzamiento se mudareel curso de ella, y cayese de tan alto que haga hoyos 6caños en la hered td vecina, ó detuviese el agua de ma-nera que no puedan regar sus tierras los que tenian de-recho de hacerlo. Eu estos tres últimos casos ñ otros$emejantes en que pueda cansarse daño á las heredades,se debe derribar la obra á costa del que la hizo, pagan-do ademas el importe del daño que hubiere causado (1413 del mismo); y para intentar el interdicto, deben con-•urrir tres cosas: que el vecino reciba <S pueda recibirdaño; que éste daño sea causado por el agua de la llu-via, y que proceda de obra que ha hecho otro. De ma-nera que cesará la accion cuando acaeciere el daño sin-culpa, esto es, cudo la heredad inferior reciba dañodel agua que corre de la superior por obra de la natura-leza y no de los hombres: cuando el daño procede deobra antigua, que esté ya hecha diez años ántes, ha-

-485—liándose presente el dueño de la heredad que sufre, yveinte estando ausente; y cuando el daño se recibe envirtud de servidumbre constituida. (L. 14, tít. 32,P. 3.). Esta aceion va siempre activa y pasivamente con eldominio, esto es, corresponde al comprador ó dueño delcampo que recibe el daño, y se da contra el dueño ócomprador de la heredad en que se hizo la obra perju-dicial ó dañosa. (Ti. 16 del mismo.) Si fueren muchoslos que hicieren lar obra que causa el daño, puede el quelo recibe dirigir contra todos 6 cada uno de por si la ac-cion para que la demuela; pero siempre deberá pedir ácada uno de ellos separadamente que resarza el perjui-cio segun la parte que le corresponda: lo mismo se doservará, cuando solo uno hiciere la obra y fueren muchoslos que reciben el daño, es decir, que uno solo de estospuede pedir la-demolicion; pero el resarcimiento totalha de dividirse entre ellob.

Y aunque por lo cormin no puede intentarse esta ac-cion sin que se haya hecho alguna obra ó manufacto,como suele llamarse, hay sin embargo un caso de escep-cion; y es cuando el agua, corriendo naturalmente, ar-rastra cieno, piedras i otra cosa que se estanca. 6 de-tiene en alguna heredad causando daño á los vecinos.Entónces podrá cualquiera de estos precisar al dueño deaquella á que haga una de dos cosas, esto es, que limpieó abra el lugaremba,razado por donde solia correr elagua, 6 bien le permita el hacerlo. (L, 15 del mismo.)Si el lugar por donde debe ir el agua, fuera acequia 6cosa que pertenezca á muchos, cada uno en el trozo, lin-dero ó fronterizo de su heredad, debe ayudar á compo-nerlo.

En la obra de &tia, intitulada: "Ilustracion del de-recho real de España," en el tomo -2, lib. 3, tít. 12, semencionan algunos otros interdictos, como los de quodvi, aut clam, que son tambien restitutorios y se dan áaquel que es dañado por una obra nueva que se hace por

— 486 —fuern ó clandestinamente' y aunque no he dicho snsnombres técnicos, pero ya hablé de ellos cuando dije lapena que Merece el que signe edificando una obra nue-va habiéndosele ya prohibido, en cuyo caso tiene lugarel de quod vi. Con respecto al interdicto aut clam, co-mo la obra nueva que se hace ocultamente no puede serdenunc ada para que se prohiba su prosecuciou, se de-nuncia al descubrirse por el dañado para que se destru-ya, y en este caso se intenta el mismo interdicto de obranueva, no con su primer efecto, que es el prohibitorio,sino con el segundo, que es el restitutorio. Hago estasesplicaciones porque no quiero hacer .uso de las leyes romanas, y para demestrar que las leyes patrias tratarbien toda la materia.

La sustauciacion de todos estos interdictos es muy se-mejante á la de los prohibitorios, y por eso no me deten-go á poner ejemplos.

Debe tenerse presente con respecto á interdictos res-titutorios, (lite no pueden intentarse contra aquel quepara preservar ó defender su heredad procura apartarde ella algim torrente ó arroyo en -tiempo de avenidaspara que no le haga daño, aunque de ello resulte perjui-cio al vecino; bien que este es asunto muy delicado, ydebe el juez considerar maduramente las circunstanciasde cada Caso para determinar con acierto. Es tambiende observarse que cuando el daflo se_ causa por mediodé incendio, como si uno derriba, la casa de su veciriópara impedir que el incendio que venia por ella llegaseá la suya, no se debe restitucion, porque cona() dice laley 12, tít. 15, P. 7, "si alguno derribase la casa de al-gun otro su vecino, que estuviese entre aquella que .ar-dia é la suya, para destajar el fuego que non quemasela suya, que no cae por ende en pena, ninguna, nin estenudo de facer enmienda de tal daño como éste. Estoes porque aquel que derriba la casa por tal razon comoesta, no face á sí pro tan solamente, mas á todadcibdad."

-487 —

CAPITULO IV.

De los interdictos exhibitorios.

El único caso en que puede tener lugar el interdictoexhibitorio, es cuando álguien ha perdido, 6 tiene dere-cho á alguna cosa mueble y sospecha 6 sabe que otro latiene, pues entónces pide al juez mande á éste que laenserie para ver si es ella y se la restituya, debiéndoseseguir en este caso los trámites sefialados para los inter-dictos anteriormente esplicados, por tratarse de la pose-sion á la que las leyes han concedido el privilegio de serventilada en juicio sumarísimo. Con respecto 4 los de-mas casos en que se puede hacer uso de la accion ad–exhibendum á que corresponde este interdicto, comoson el derecho del legatario á quien facultó el testadorpara elegir entre muchas cosas la que mejor le parecie-re; el de aquel que está interesado en un testamento úotra escritura, para que se le efisefie aquel ó ésta ,6 cual-quiera otro documento que le importe; no deberán in-tentarse por medio de un juicio sumarísimo 6 interdicto,pues esto solo tiene lugar cuando se trata de la posesionde una cosa determinada; y deberá entablarse por lomismo el juicio correspondiente, 6 deducir la accion enel que esté ya comenzado.

SELTION SEGUNDA.De las.providencias precautorias,

CAPITULO UBICO.

Se llaman providencias precautorias ciertas medidasprontas que se toman por mandato de la autoridad. en

82

— 488 ---obsequio de la 'molla administra•ion de justicia y de lasgarantías individuales.

Generalmente hablando, las providencias precanto-rias anteceden siempre á un juicio, como el embargoprovisional, la autorizaciou para hacer ciertas preguntasantes de entrar al litigio, y el poder examinar testigospara informaciones ad perpetuam. Hay tainbien otras

'providencias precautorias que se toman en e.1 trastursodel juicio ó ántes de comenzar, como la fianza de arrai-go 6 la notificacion para que se nombre apoderado ins-truido y espensado, la exhibicion de otras fianzas ase-,gnratotias, y las licencias que se conceden para litigar á,aquellas personas que dependen de autoridad agena.

Del embargo provisioual.

De todas estas providencias trataré por su mejor ()r-aen, comenzando por el embargo provisional. La ley 1,tít. 9, P. 3, manda que ningun juicio pueda comenzarpor embargo ó secuestro de bienes (no se trata aquí deljuicio ejecutivo por supuesto), ni por intervencion, quepara el efecto viene á ser lo mismo, salvo en los cincocasos que enumera la misma ley, no contando nosotrosel sesto, por hablar de esclavos que no hay por fortunaen nuestro suelo mexicano. Estos chico casos son: 1?Cuando hay convenio entre los litigantes: 2? Cuando lacosa litigiosa es mueble y el que la tiene sospechoso, porlo que se presume que huya con ella ó la deteriore, 6 sison frutos de alguna finca, que los consuma: 3? Cuandoel que es condenado definitivamente á entregar algunacosa, apela de la sentencia y su contrario recela de fu-ga: 4? Cuando el marido disipa la dote de su muger,pues espresándolo ésta, debe el juez deferir á su preten-sion, entregándola la dote, tí á otra persona para que sela administre; aunque segun otra ley no tiene esto -lugarcuando el marido va á pobreza sin culpa suya (L. 29,tit. 11, P. 4): 5? Cuando el hijo preterido 6 deshereda-

-489—do iiijustamente, pretende su legítima, pues si su her-mano instituido (mico hecedero se resiste á entregárse-la con sus frutos, puede pretender que hasta que se efec-túe la division, se depositen todos los bienes partiblesde que su hermano está, apoderado. -

A estos casos de la ley de partida se agregan otros delas leyes de la Recopilacion, como cuando dos litigansobre la tenida de un mayorazgo, cuyos bienes suelenponerse entretanto en secuestro (Aut. ácord. 5, tít. 7,lib. 5 de la R., 6 nota 4 á la ley 24, lib. 11 de la N.), yel que suelen decretar les jueces por deudas ó maleficios(L. 1 , tít. 25, lib. 11 de la N.), aunque éste, segun 'eltenor de la ley, no es de los que pueden hacerse al em-pezar el juicio, contrayéndose principalmente á declararque durante el secuestro puede muy bien el duefío la-brar f reparar las fincas. Estas disposiciones no solono han sido revocadas por el derecho novísimo, sino queconforme á él Puede intentase el secuestro ó retencionde efectos del deudor que pretenda, sustraerlos aun á,n-tes de la conciliacion, y ante el mismo alcalde ó juezconciliador que proveerá desde luego, y sin retraso provi-sionalmente para evitar el perjuicio de la dilacion, yprocederá, inmediatamente á la conciliaciou, lo mismoque en el caso de iuterdiccion de obra nueva, que yahemos visto, y otros de igual urgencia (Art. 4, cap. 3de la ley de 9 de Octubre de 1S12): y en esta retencion6 embargo provisional no es necesario el mandamientoejecutivo ni el nombramiento de depositario, pues bas-tará encargar el depósito á un sugeto conocido miéntrasse verifica la conciliacion, 6 se procede á un juicio for-mal;. y como en esto 'suelen ocurrir casos muy varios porBUS circunstancias, ellas indicarán el medio de asegurarprovisionalmente esos efectos, segun el tenor de la ley.

Este embargo provisional, que propiamente se llamaretencion, se diferencia en mucho del embargo. formalque se hace en el juicio ejecutivo; pues en primer lugar,aquel se verifica ántes de la conciliacion y ántes de pre,

---- 490—sentar una demanda directa que determine un juicio; yademá,s, que no tiene las solemnidades y la importanciadel secuestro que se hace en el juicio ejecutivo.

Es muy de advertir acerca del embargo provisional,que se deben presentar documentos en que conste la deu-da, ó se debe rendir informacion de ella y de la urgenciadel caso, al juez á quien se pide la providencia, y que sidichos documentos 6 informaciones le satisfacen y ledemuestran el peligro que habria en la dilacion, manda-rá hacer el embargo por vía de providencia precautoria,y citando inmediatamente á conciliacion, como ya se hadicho.

El embargo provisional no puede pedirse de las co-sas inmuebles, sino en los casos de tenuta 6 de riesgoque corre una dote por pobreza del marido, 6 el del hi-jo que fué preterido ó desheredado injustamente y pidese secuestren los bienes de la herencia, y otros casos deesta naturaleza; pero por las deudas comunes no debehacerse embargo provisional de las cosas inmuebles, por-que la dilacion no causa peligro, puesto que no puedeocultarse ni trasladarse un inmueble; y ademas, que estoseria trastornar el curso el juicio ejecutivo.

El artículo 310 de la ley de 29 de Noviembre de 1858exige los mismos requisitos para el embargo provisional'it otra providencia precantoria semejante.

Dice dicho articulo:Las diligencias precautorias y urgentes de secuestros,

depósitos, intervenciones 6 retenciones y cualesquieraotras de igual naturaleza, solo se practicarán cuando severifiquen las condiciones siguientes:

"I. Que el pedimento Se haga por escrito, si la ur-gencia del caso diere lugar, y si no verbalmente, espli-eando en ambos casos la procedencia de la obligacion.

"II. Que se acompañe el documento justificativo deésta, y no habiéndolo, que preceda informacion á lo md.nos sumaria de testigos que acrediten la deuda, los cua-les SCráLl examinados verbalmente en la misma audien-

— 491 —cia en que, se pida la providencia, levantándose al efec-to la acta correspondiente que firmarán, sí supieren, lostestigos con el juez.

"III. Que se pruebe, de alguna manera legal, la u-gencia, por la cual se pide la providencia. Aun cuandose cumpla con estos requisitos, no se podrá dictar la pro-videncia precautoria,.cuando el demandado dé fianza 6asegure de otra manera el importe de la obliga cionsatisfaccion del que lapide."

Acerca de la sustanciacion de estas providencias pre-cautorias, como embargo á otras semejantes, dice laley citada, de acuerdo con la práctica y leyes antiguasde la materia, lo siguiente:

"La providencia precautoria que se dicte omitiendocualquiera de los requisitos prescritos, hace personal-mente responsable al juez que la dicte sin consulta deasesor ó á éste, en su caso, de los dafíos y perjuiciosque cause el demandado.

"La competencia que se suscitare por otro juez noimpedirá que se dicte y lleve á efecto la providenciaprecautoria; tampoco impedirá la competencia el que serevoque la providencia en su caso respectivo.

"La providencia que se dicte, conforme á los artícu-los anteriores, tendrá la calidad de provislonal, y si fue-re dictada por el juez menor ó de paz, citará inmediata-mente á conciliacion, si el negocio la admitiere, para elmismo dia y á cualquiera hora. Si no tuviere efecto laconciliacion, el juez remitirá inmediatamente las diligen-cias al juez de primera instancia que elija el actor, sihubiere varios. El actor deberá poner la demanda so-bre lo principal, á lo mas dentro seis dias, contados des-de aquel en que eljuez reciba las diligencias.

"Si el juez de primera instancia hubiere dictado laprovidencia, y el negocio admitiese concilia,cion, haráque se celebre en el mismo dia, y i no tuviere efecto,se procederá como se previene en el final del artículo an-terior.

-492 —"Pasados los seis dias, si el actor no pusiese su de-

manda, el juez de primera instancia, á solicitud del de-mandado, sin audiencia del actor ni otro trámite, revo-cará de plano la providencia interina, á perjuicio del quela solicitó. Entablada la demanda, el juez, con conoci-miento y eitacion de las partes, decidirá espresamenteconforme á derecho y á la naturaleza del negocio, Toquecorresponda respecto de la providencia provisional.

"Entablada la demanda, si la parte contra quien sedictó la providencia precautoria la contradijese, se cita-rá á audiencia verbal, para tenerla dentro de tercerodia, y por lo que en ella alegaren las partes, el juez de-cidirá espresamente dentro de tercero dia, conforme áderecho y á la naturaleza del negocio, si debe ó no sub-sistir la providencia; si se necesitare de _prueba, se pre..-rentará esta en otra audiencia tambien verbal, que severificará dentro de los seis dias siguientes, y el juez fa-llará dentro del Urmino señalado.

"Las apelaciones de estos fallos, cuando el interés quere versa en la providencia precantoria las admitiere, seotorgarán solo en el efecto devolutivo, tratándose tam-bien verbalmente, y la vista se verificará dentro de seisdias de recibida la acta de primera instancia en el tri-bunal superior respectivo. La resolueion de éste noad-mite súplica.

La sustanciacion de las providencias precantorias ensus diversas iestancias, conforme á lo dicho, se seguirápor cuerda separada del negocio principal. (Ley de 4de Mayo de 1857, art. 132 y 133, y arts. del 311 al 318dé dicha ley de 29 de Noviembre de 185S, conformescon las leyes y práctica antiguas.)

Concluiré la materia de embargo provisional ponien-do un ejemplo de cómo se pide, y del mandato que re-cae á la peticion. La peticion dice:

"Señor juez tantos, &c. Fulano de tal, ante usted,&c., digo: que D. N. me debe tal cantidad que le pres-té, COMO consta de la escritura, (6 documentos) que de-

— 493 —bidamente presento, sin que haya yo podido cobrar di-cha cantidad por mas diligencias estrajudiciales que sehan hecho. Esta resistencia del deudor á cumplir una,obligacion sagrada, induce á creer que quiere eludir elpago, y mas cuando -esti enagenando á toda, prisa susbienes; y como pudiera suceder que sabedor de que setrataba de demandarle judicialmente, procurase ocultar-los 6 sustraerlos, me interesa que ántes de otra diligen-cia, se proceda por mi cuenta y riesgo á la intervenciony embargo provisional de los bienes 6 efectos que • se leencuentren, sin perjuicio de que pasada esta diligencia,se celebre el juicio conciliatorio y se proponga el ejecu-tivo en toda forma. Juro lo necesario.

"A usted suplico, &c."Tkigase entendido que si la cantidad es insignificam-

te y propia de juicio verbal, la peticiou del embargo se-rá tambien verbal.

FA juez provee al referido escrito: “Por presentadocon el documento que acompaña, 6 visto el resultado dela informacion anterior, si hubo testigos, hágase comopide la parte tal de su cuenta y riesgo, y por vía de pro-videncia precautoria, notificándose al actor que intentedesde luego el remedio de la conciliacion."

Cuando la deuda es tan crecida que no bastaria, em-bargar provisionalmente los bienes muebles, sine que se-ria necesario embargar tambien los inmuebles, y se temeque escape el deudor, no se debe pedir el embargo pro-visional de los inmuebles, sino mas bien la fianza de .ar-raigo ó el nombramiento de apoderado instruido y es-pensado, cuya peticion es otra providencia precantoriaque surte los mismos efectos para el actor, sin perjudi-car notoriamente.al demandado, como sucederia en el'otro caso, y sin alterar el órden verdadero de los juicios:luego hablaré de la fianza de arraigo.

- 494—

De las preguntas anteriores al juicio.

Acerca de la segunda providencia precautoria, queconsiste en las preguntas que se pueden hacer ántes decomenzar el juicio, bastan muy pocas palabras para dar-la á conocer.

La ley 1, tít. 10, P. 3, manda que no pueda comenzarel juicio pidiendo se reciba al demandado declaracionjurada, si no es que el demandante, si omite esta dili-gencia, no puede continuarlo, en cuyo caso puede ha-cerle-las preguntas concernientes á entablar su deman-da, segun se esplica la ley: "Ciertas preguntas son lasque puede facer el demandador sobre la cosa que quie-re facer su demanda, ántes que el pleito se comienze.E son de tal natura, que si el demandador no las ficieseen aquel tiempo é otro si el demandado 110 respondieseá ellas que non podrian despues ir adelante por el pleitociertamente." Las palabras de la ley están indicandoque solo pueden hacerse ciertas preguntas, y que éstasdeben ser concernientes al pleito, tales como, "si el de-mandado es ó no heredero, y de qué parte:" al padre,"si tiene 6 no el peculio del hijo," y á cualquiera si tie-ne ó no veinticinco atios: tratándose de reivindicacion,"si se posee la cosa de buena 6 de mala fé;" y otras se-mejantes. Porque claro es que si no se tomara la pre-cancion de hacer estas preguntas, podria resultar un jui-cio ilusorio.

De la injormacion ad perpetuam.

La informacion ad perpetuam es otra especie de pro-videncia precautoria, y tiene lugar cuando los testigosque han de presentarse en un negocio, son viejos, ó es-tán enfermos y se teme su muerte, 6 cuando tienen queausentarse (L. 2, tít. 16, P. 3,) pues en estos casos yotros semejantes pueden ser examinados con citaeion de

-495 —la parte interesada, y si esta eo se hallare en el pueblono quisiese presenciar el juramento, no dejará el juez deadmitirlos, citando en lugar de los dos hombres buenosque prevenia la ley, al síndico del ayuntarniento,á, quiense pasará la informacion para que esprese si tiene quedecir ó no algo contra los testigos. Añade la citada leyque si la informacion se hubiese hecho en ausencia dela persona contra quien ha de presentarse' le debe sernotificada ó denunciada dentro de un año despee, de suregreso, ó bien se ha de empezar el pleito dentro de di-cho término, bajo la pena de que pasado el año no ten-drá ya fuerza alguna la informacion. Por parte del de-mandado dice Febrero que se pueden admitir los tes-tigos, y hay costumbre de que con citaciou contraria seadmitan y examinen ántes de la contestacion, aunqueno intervengan las causas referidas, para pedir la infor-macion prévia

De la fianza de arraigo

Me toca ya decir algo sobre la fianza de arraigo y lanotificacion de nombrar apoderado instruido y espensa-do. Oigamos lo que sobre esto dice el Sr. Pella y Pe-ña en su "Práctica forense" y hablando de la demanda:

"La cuarta regla se refiere al demandado. Este 230puede ser compelido durante el pleito á sufrir ningunaalteracion en su persona, pero cuando se teme que se au-sente y dilate el pleito, el actor puede promover se le no-tifiqué no lo haga, ó que deje apoderado instruido y es-pensado con quien seguirlo, y el juez lo mandará ad.Tambien puede promover el actor que dé fianza de ar-raigo, que se Ilarria de la haz en los negocios civiles. Es-ta fianza de arraigo tiene lugar cuando el demandadofuere fallido, y fundadamente se presume que haga fuga,pues con la fianza se evita que la haga, quede ilusorio eljuicio y el colitigante perjudicado, cuya presunciou seráhoy mas justa entre nosotros, siendo estrangero el de-

— 49(3--mandado ó aln-tin aventurero á quien sea fácil desapa-recerse, y en especial versándose la demanda sobropago de dinero." Debe tenerse presente que una ley(la 5, tít. 11, lib. 10 de la N.) previene que ningunoesté obligado á arraigarse por demanda de dinero quele sea puesta sin hacer constar antes la deuda por in-iormacion sumaria de testigos. ó por escritura; y aunquela ley no 11:11,1a de la confesion, si la hay, como ella es lamayor las pruebas, bastará Para el arraigo. e requie-re para esta fianza la aceptaeion del que la pide bajo laresponsabilidad del juez ó escribano que la autoriza. Enla ,práctica se acostumbra mandar que el demandado, sitiene (pe ausentarse, deje un apoderado instruido y es-pensado Si esto no basta, se le exigirá la fianza dearraigo. Si ni así cesan los temores porque eluda el dar-la entóiwes puede ocurrirse al gobierno para que le nie-gue su pasaporte ó le recoja el que le hubiere dado,asegurando su equipage, ó tornando otras medidas ade-cuadas. Y si burlando todas estas providencias se llegaá fugar, entónces se mandarán requisitorias para que sele detenga por la fuerza, pues ya entínices no se le apri-siona por una deuda civil, siuo por una desobediencia

De olías fia 'Izas diversas.

Hay algunas otras fianzas que se prestan en el cursode los juicios, como medidas precautorias para que noresulten ilugorios; muchas de ellas se refieren á causascriminales, como la juratoria, la carcelera ó comentarien-se, la de non offendendo, y otras que no esplico por nocorresponder su materia á este lugar. Ya he habladode las fianzas de las leyes de Toledo y de Madrid, cuan-do traté del juicio ejecutivo en que tienen lugar, así co-mo la de acreedor de mejor derecho. Hay otras dosfianzas acerca de las cuales diré dos palabras. La pri.mera es la depositaril, ere teue lugar cuando se solici-

— 497 —ta el desembargo de los bienes del ejecutado, consignan-do el fiador cierta cantidad bastante á cubrir las resul-tas de la cansa y todas sus atenciones, y constituye;ndo-se depositario y legal tenedor de ella sujeto á las órde-nes y disposiciones del juez que conoce del asunto; y asíen este caso corno en cualquiera otro en que el fiadorsea forastero, 6 se dude de su arraigo, 6 por cualquieraotra causa se desconfíe de él, se puede mandar y en efec-to se manda, que la fianza sea con informacion de abo-no, cuya circunstancia consiste en que el mismo fiadorpresente tres testigos que aseguren que los bienes conque afianza son suyos y no a.genos, y que valen lo queespresa, constituyéndose los testigos fiadores de este abo-no con sus personas y bienes. (Vilan. Mater. crim. for.Observ. 9, cap. 4 un. 104, 132 y 133.)—La otra fianzade que quiero hablar es la de saneamiento que presta eldeudor cuyos bienes se embargan á peticion de su acree-dor (L. 12, tít. 2S, lib. 11 N.); quedando por ella obli-gado el fiador ti, sanear los bienes secuestrados, y á pa-gar en defecto de ellos con los suyos propios el :importede la deuda, y así es que por ella debe asegurar que losbienes son del deudor; que bastarán á cubrir no solo ladeuda, sino las costas que se causaren, y obligarse á sa-tisfacerlo todo, si resultare que no son del deudor losbienes, h lo que reste si ellos no alcanzaren, haciendo su-ya propia la deuda, y constituyéndose principal paga-dor. Pero en la práctica de hoy no se acostumbra ya,exigir la fianza de saneamiento.

Otra medida precautoria que debe observarse; es quelos que necesitan licencia para litigar, la pidan .ntes deentrar en el litigio: pues si no fuera así, habria peligrode utilidad en lo aiquado. Cuando hablé de la perso-nalidad para presentarse en juicio, dije quiénes necesi-tan esta licencia y la manera con que la deben pedir.

Es de notarse aquí que algunos interdictos parecentener el carácter de providencias precantorias, como porejemplo, el interdicto de obra nueva, pues al denunciar-

— 498 —se una obra nueva, el wandato de suspension pudieraconsiderarse como una verdadera providencia precauto.ria. Hay sin embargo gran diferencia entre uno y otro,y consiste ella en este caso y en todos, en que las pro.videncias en los interdictos versan precisamente sobreposesion, y DO así en las verdaderas providencias prezcautorias.