Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte general - P .S., M. J y R. C.

LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO

Parte General

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,

químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

© SERGIO POLITOFF LIFSCH1TZ JEAN PIERRE MATUS ACUÑA MARIA CECILIA RAMÍREZ G.

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE Carmen 8, 4" piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual Inscripción Nº 137.261, año 2003

Santiago - Chile

Se terminó de imprimir esta segunda edición de 1.000 ejemplares en el mes de noviembre de 2004

IMPRESORES: Trama Color Impresores S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 956-10-1582-X

SERGIO POLITOFF L. Diplomado en Ciencias Penales en las Universidades de Roma y Leipzig

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca Profesor Titular y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile

Ex Profesor de Derecho Penal de la Universidad Erasmus de Rotterdam

JEAN PIERRE MATUS A. Doctor y Magister en Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona

Profesor Asociado de Derecho Penal de la Universidad de Talca

MARIA CECILIA RAMÍREZ G. Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona

Profesora de Derecho Penal de la Universidad Nacional Andrés Bello Profesora de Derecho Penal de la Universidad Católica del Norte

LECCIONES DE DERECHO

PENAL CHILENO Parte General

Segunda edición

EDITORIAL

JURÍDICA D E C H I L E

ABREVIATURAS

Actas Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Re-dactora del Código Penal chileno, con un estudio prel iminar por Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1974.

ADPCP Anuario de derecho penal y ciencias penales, Madrid.

ANTOLISEI Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 7a edición (a cargo de Luigi Conti) , Milán, 1975.

art. / arts., artículo / artículos.

BGH Bundesgerichtshof (Fallos del Tribunal Federal alemán en asuntos penales) .

BRvC Bijzondere Raad van Cassatie (Tribunal especial de casación con competencia para delitos cometidos con relación a la ocupación alemana de los Países Bajos).

BAUMANN B a u m a n n , J ü r g e n , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8a edic ión, Bielefeld, 1977.

BAUMANN / WEBER Baumann, Jü rgen / WEBER, Ulrich, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bielefeld, 9a edición, 1985.

BEMMELEN / VAN HATTUM Bemmelen , J. M. van & W.F.C., van Ha t tum, Strafrecht. Hand- en leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1953.

BEMMELEN / VAN VEEN Bemmelen, J. M. van / Th. W. van Veen: Ons Strafrecht, Dl. 1-4 (cuatro partes), Alphen a / d Rijn, 1986.

BETTIOL Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale. Parte Generale. 7a edición, Padua, 1969.

BINDING, Normen Binding, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, reimpresión de la segunda edición, (I-IV), Utrecht , 1965.

BOCKELMANN Bocke lmann , Paul, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 a edición, Munich, 1979.

7


BUSTOS Bustos, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3a edición, Barcelona, 1989.

CARRARA Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, traducción por José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, Bogotá, 1956-1967 (9 tomos y un apéndice).

CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Privado).

CJM Código de Justicia Militar.

Cpp (1906) Código de Procedimiento Penal de 1906.

Cpp (2000) Código Procesal Penal de 2000.

CA Corte de Apelaciones.

CC Código Civil.

COT Código Orgánico de Tribunales.

Comentario Sergio Politoff / Luis Ortiz (dirs.) / Jean Pierre Matus (ed.), Texto y comentario del Código Penal chileno, Santiago, 2002; se cita al autor del respectivo artículo o artículos comentados.

Cp Código Penal.

CPR Constitución Política de la República de 1980.

CR Comisión Redactora del Código Penal chileno.

CS Corte Suprema.

COUSIÑO COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho Penal Chileno. Parte General, Santiago, 1975-1979 (2 tomos).

CURY Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2a edición, Santiago, 1982 (2 tomos).

DFL Decreto con Fuerza de Ley.

DL Decreto Ley.

DO Diario Oficial.

ETCHEBERRY Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, 3a edición, Santiago, 1998 (4 tomos).

ETCHEBERRY DPJEtcheberry, Alfredo, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, Santiago, 1987.

FERNÁNDEZ Fernández, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, explicado y concordado, Santiago, 1899 (2 tomos)

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho Penal fundamental, Bogotá, 1989 (2 tomos).

FUENSALIDA Fuensalida, Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima, 1883 (3 tomos).

8

ABREVIATURAS

G Gaceta de los Tribunales.

GJ Gaceta Jurídica.

GARRIDO MONTT, Nociones Garr ido Montt , Mario, Nociones fundamentales de la teoría del delito, Santiago, 1992.

GARRIDO MONTT Garrido Montt, Mario, Derecho penal, 4 tomos, Santiago, 1997-1998.

HR Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo neerlandés).

HASSEMER Hassemer Winfried, Fundamentos del derecho penal, ed. cast., trad. de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984.

HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK Hazewinkel-Suringa, D. / J . Remmelink, Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, 13a edición, Arnhem, 1994.

HIPPEL Hippel Robert von, Deutsches Strafrecht, reimpresión de la edición de 1925, Berlín / Heidelberg / Nueva York, 1971 (2 tomos) .

JAKOBS Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage und die Zurechnungslehre, Berlín / Nueva York, 2a edición, 1993.

JESCHECK Jescheck, Heinz-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4a ed ic ión , t r a d u c c i ó n de José Luis Manzana re s Samaniego, Granada, 1993.

JIMÉNEZ DE ASÚA Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1962-1971 (7 tomos) .

JZ Juristenzeitung.

LABATUT / ZENTENO Labatut Glena, Gustavo / Julio Zenteno Vargas, Derecho Penal. Parte General, 7a edición, Santiago, 1990.

LARGUIER Larguier, J ean , Droit Penal general, dec imoquin ta edición, París, 1995.

LECCIONES PE Politoff / Matus / Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Santiago, 2004.

LISZT Liszt, Franz v., Tratado de derecho penal, 20a ed., Madrid, 1917, trad. de Luis J iménez de Asúa.

loc. cit. lugar citado.

MATUS Matus, Jean Pierre, La ley penal y su interpretación, Santiago 1994.

MAURACH M a u r a c h , R e i n h a r d , Deutsches Strafrecht. Ein Lehrbuch. Allgemeiner Teil, 3 a edición, Karlsruhe, 1965.

9


MAURACH / ZIPF Maurach , R e i n h a r d / He inz Zipf, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat. Ein Lehrbuch, Heidelberg, 1983 (2 tomos) .

MEZGER Mezger, Edmund , Strafrecht. Ein Lehrbuch, tercera edición, Munich, 1949.

MIR PUIG Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 3 a edición, Barcelona, 1990.

MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN Muñoz Conde, Francisco / Mercedes García Aran, Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1993.

NJW Neue Juristische Wochenschrift.

NOYON / LANGEMEIJER Noyon, T. J. / G. E. Langemeijer, Het wetboek van Strafrecht. Eerste deel. Inleiding. Boek 1,6a edición, Arnhem, 1954.

Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, 2a edición, reimpresión del texto original, Santiago, 1985 (2 tomos).

Nederlandse Jurisprudentie (Revista neerlandesa de jurisprudencia) .

obra citada.

página / páginas.

Pacheco, Joaqu ín Francisco, El Código Penal concordado y comentado, 5a edición, Madrid, 1881.

Politoff -"Liber Amicorum" Met recht op de vlucht. Opstellen over (straf) recht aangeboden aan S. I. POLITOFF ter gelegenheid van zijn afscheid van de Erasmus Universiteit Rotterdam, Arnhem, 1995 (trabajos sobre derecho penal ofrecidos a S. I. Politoff, al despedirse de la Universidad Erasmo de Rot terdam).

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA: Politoff, Sergio / Juan Bustos / Francisco Grisolía, Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2a edición, Santiago, 1993.

POLITOFF / KOOPMANS, AMBTSMISDRIJVEN Politoff, S. / Koopmans , F. A. J., Ambtsmisdrijven, en Tekst en Kommentaar (red. CpM. Cleiren / J. F. Nijboer), Deventer, 1994, pp . 907 y sigts.

POLITOFF / KOOPMANS Politoff, S. I. / F. A. J. Koopmans, Schuld, segunda edición, Arnhem, 1991.

POLITOFF, Elementos Politoff, Sergio, Los elementos subjetivos del tipo legal, Santiago, 1965.

POLITOFF, LOS actos preparatorios Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y derecho penal comparado, Santiago de Chile, 1999.

NOVOA

op. cit.

p . / p p .

PACHECO

10

ABREVIATURAS

POLITOFF I, Sergio Politotoff, Derecho penal, tomo I, 2a ed. actualizada, Santiago de Chile, 2001.

POMPE Pompe W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1959.

RG Reichsgericht, resoluciones del Tribunal del Imperio alemán en asuntos penales.

RCP Revista de Ciencias Penales, Santiago, Chile.

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Riv. it. dir. pen . Rivista italiana di Diritto Penale.

RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ Rodríguez Devesa, José María / Alfonso Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general. 15a edición, Madrid, 1992.

ROXIN Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I Grundlagen der Aufbau der Vebrechenslehre, 3a edición, Munich, 1997.

S Sentencia.

SCHÖNKE / SCHRÖDER Schönke , Adolf / Hors t Schröder , Strafgesetbuch. Kommentar, 20a edición, Munich, 1980 (a cargo de Lenckner, Cramer, Eser y Stree; se cita al autor del comentar io del respectivo párrafo).

ss. siguientes.

sigts. siguientes.

SMIDT Smidt H. J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht, 2a edición, revisada por J. W. Smidt y E. A. Smidt, Haarlem, 1891 (historia del Código Penal de los Países Bajos).

STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC Gaston Stefani / Geirges Levasseur / Bernard Bouloc, Droit penal general, 15a edición, París, 1995.

STRATENWERTH Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, t raducción de la segunda edición a lemana (1976) de Gladys Romero, Madrid, 1982.

Teskt & Commentaar Strafrecht. Tekst & Commentaar. De tekst van het Wetboek van Strafrecht en enkele aanverwaante wetten voorzien van commentaar, onder redactie van Cp M. Cleiren en J. F. Nijboer, Deventer 1994 (entre paréntesis se señala al autor o autores del comentar io de los respectivos párrafos del Código Penal neer landés) .

TS Tribunal Supremo español.

Vos Vos H. B., Leerboek van Nederlandsch strafrecht. 2a edición, Haarlem, 1947.

11


WEGNER WEGNER, Arthur, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1951.

WELZEL Welzel , H a n s , Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 7a edición, Berlín 1960.

WESSELS Wessels, Johannes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5a ed., Karlsruhe, 1975.

WÜRTENBERGER Würtenberger , Thomas , Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., 1959.

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

12

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

El inesperado favor del público a la pr imera edición de esta obra, agotada antes de transcurrir un año desde su publicación - lo que refleja la carencia en nuestro medio de obras de esta naturaleza-, nos ha llevado a preparar muy rápidamente esta segunda edición, que se diferencia de la primera particularmente por incorporar un apartado con el análisis de los criterios de fundamentación del castigo en el iter criminis, sensible omisión de la pr imera edición; así como mayores referencias jurisprudenciales respecto de las causales de justificación, siempre necesarias para la práctica forense. Además, hemos procurado incorporar una mayor cantidad de referencias bibliográficas a la doctrina nacional para facilitar el estudio de quienes deseen profundizar en las materias tratadas; y, por cierto, reducir el n ú m e r o de errores propios de una obra humana , por definición imperfecta. Las premuras del t iempo no permit ieron mayores mejorías al texto, por lo que pedimos a los amables lectores disculpen la persistencia de algunos errores en el mismo y la omisión involuntaria de referencias que podrían serles de utilidad.

Los autores, julio de 2004

13

INTRODUCCIÓN

La idea de este libro de lecciones de derecho penal chileno, parte general, nació de la experiencia práctica y los comentarios recibidos durante los seis años que hemos dictado los cursos de derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, sobre la base del libro Derecho Penal, t. I del Profesor Sergio POLITOFF (1a ed., 1997, 2a ed., 2000), complementada después con los aportes propios al Texto y comentario del Código Penal chileno (POLITOFF / ORTIZ / MATUS, Santiago, 2002). Pero no sólo del contacto con los estudiantes se nutren la forma y contenido de estas Lecciones. En este período, los textos del Profesor POLITOFF también han servido de base para las numerosas actividades de capacitación que hemos realizado a abogados, Magistrados, Fiscales y Defensores, junto a la puesta en marcha del Nuevo Proceso Penal instaurado por el Código de 2000, y actualmente vigente en la mayor parte del territorio nacional.

Luego, estas Lecciones responden a la necesidad que hemos detectado de que tanto estudiantes como operadores jurídicos cuenten con un texto actualizado no sólo en cuanto a referencias a la doctrina extranjera, sino principalmente al estado actual de nuestra legislación penal y procesal penal, y que comprenda sistemáticamente la totalidad de las materias correspondientes al curso ordinario de Derecho Penal I, conforme el programa de la mayor parte de nuestras Facultades de Derecho, y que son, al mismo tiempo, las materias a que ha de enfrentarse el Fiscal Adjunto del Ministerio Público, el Defensor Público y el Magistrado, a la hora de resolver los problemas que les plantean los casos sometidos a investigación y juicio criminal.

Por lo mismo, hemos procurado destacar en el texto las preguntas y respuestas que surgen del análisis y aplicación de nuestro propio texto punitivo, en concordancia con la nueva ordenación procesal penal, dentro de un sistema que, evidentemente, se nutre de los aportes de la

15

LECCIONES DE DERECHO PENAI, CHILENO

dogmática penal dominante en nuestra órbita cultural. Pero no queriendo dejar huérfanos de referencias al estudiante aplicado ni al operador jurídico que busca mayores y mejores argumentos para la solución de los problemas que se le presentan, hemos mantenido las constantes referencias al derecho comparado de que hacen gala las obras originales del Profesor POLITOFF, generalmente en la forma de notas al pie y sólo cuando ello es estrictamente necesario para la comprensión del problema o de la solución que se plantea en el texto mismo. De este modo, el estudiante no deberá darse a la tarea de reconocer, "como una línea roja a través de las páginas de la obra", el derecho chileno vigente, tarea en la cual muchos alumnos fracasaban intentando retener nombres y denominaciones, que si bien son útiles para la discusión intelectual, resultan para el estudiante medio abstrusas, y para el práctico, completamente ajenas a la realidad que enfrenta y hasta inútiles.

También el texto presenta de un modo diferente a las obras en que se inspira, el desarrollo histórico del derecho penal, tomando en cuenta que las obras que sirven de referencia habitual a esta materia corresponden a trabajos de mediados del siglo pasado, y que, además, buena parte de las discusiones que suelen presentarse en los textos de estudios corresponden, hoy en día, a temas est r i c t amen te his tór icos. Esto p e r m i t e aprec ia r en su con tex to histórico las razones ideológicas y el origen poco recomendable de algunas teorías, cuyas implicaciones autoritarias para la política criminal no siempre se han tomado debidamente en cuenta.

En cuanto a la sistemática de estas Lecciones, se puede decir de ella lo mismo que se señala en el prefacio del Derecho Penal, t. I, del Profesor POLITOFF: lo que realmente importa es el resguardo de las garantías y la orientación en el sentido de las consecuencias; que no ocurra que el imputado deba pagar con una pena más severa o con una condena en vez de una absolución, en obsequio a la armonía y elegancia de los paradigmas escogidos por los escritores, o a apriorismos supuestamente ontológicos. Por lo mismo, el modelo que p roponemos puede leerse en la forma expuesta, pero nada impide al lector que recomponga los materiales, a su gusto, si tiene otra preferencia sistemática.

Finalmente, quisiéramos agradecer una vez más la inestimable colaboración para la preparación de esta obra que hemos recibido de quien ha sido nuestro ayudante estos últimos años, Roberto NAVARRO D., y las facilidades otorgadas por la Universidad de Talca para su realización.

LOS AUTORES Ginebra / Talca / Santiago, junio de 2003

16

P R I M E R A P A R T E

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

C A P I T U L O 1

DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL

TITO Livio relata el siguiente suceso acontecido en los albores de la naciente Roma, alrededor del año 700 a. de C: "Tulo, entonces, dice: 'Metió Fufecio, si tú fueras capaz de aprender la lealtad y el respeto a los tratados, te dejaría con vida y yo mismo te impartiría esa enseñanza; pero, como tu manera de ser no tiene remedio, al menos tú con tu suplicio enseñas al género humano a tener por sagrado lo que tú has violado' ...Acto seguido, hace traer dos cuadrigas y atar a Metio a sus carros con los miembros extendidos; espoleados, después, los caballos en sentidos opuestos, llevan a cada carro una parte del cuerpo despedazado, según las ataduras se habían clavado en los miembros. Todos apartaron la vista de tan repugnante espectáculo. Fue éste, por parte de los romanos, el primer y el último suplicio ejemplar poco acorde con las leyes de la humanidad: en los demás les cabe el orgullo de que ningún pueblo recurrió a castigos más humanitarios".1

El juicio de TITO LIVIO acerca de la barbaridad que nos cuenta corresponde al de un hombre del siglo I. Por increíble que parezca, FOUCAULT reproduce en su influyente obra, Vigilar y Castigar, el texto correspondiente a una ejecución por magnicidio el día 13 de abril de 1757 -hace sólo un par de siglos-, en la que al descuartizamiento precede y sigue una serie de torturas de atrocidad semejante.2 Las penas privativas de libertad y el derecho penal que

1 TITO Livio, Historia de Roma desde su fundación, Libro I, Cap. 28, 9-10. 2 La sentencia ejecutada sobre Damiens el 13 de abril de 1757, por una tentati

va fallida de homicidio de Luis XIV, según la reproduce Michel FOUCAULT (Survei-ller et punir. Naissance de la prison, París, 1975), disponía que al condenado "deberán serle atenazadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido

19


nosotros conocemos sólo adquir ieron preeminencia a partir del siglo XVIII.3 Antes, la prisión no era más que un recinto donde los infelices esperaban su juicio y ejecución. De allí la verdad en la afirmación de JIMÉNEZ DE ASÚA, de que "todo el derecho penal - q u e está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo- es un espejo donde se reflejan los esfuerzos liberales de la humanidad".1 Veamos ahora cómo se ha desarrollado el derecho penal hasta nuestros días.

§ 1. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PRIVADA5

La venganza del ofendido o del clan a que pertenece parecen haber sido la primera reacción a las ofensas más graves: el derecho penal no es, en esa época primitiva, sino un asunto privado de reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables.

en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiendo, cera y azufre fundidos conjuntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y troncos consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento".

3 Vid. LABATUT / ZENTENO, 17; COUSIÑO I, 61 ss.; CURY II, 311 ss. Ampliamente, HIPPEL, 38 ss. Sin embargo, ya en 1595 se funda en Amsterdam la primera cárcel correccional para hombres, a la que sigue la cárcel para mujeres, en 1597 (spinhuis). Con estos establecimientos tiene lugar el nacimiento de la moderna pena privativa de libertad. Destinados primeramente para mendigos, vagabundos, prostitutas, se añaden luego, entre otros hechos juzgados menos graves, algunos casos de hurto. En el portal de la spinhuis de Amsterdam se inscribirán más tarde los versos optimistas y esperanzados del poeta P. C. HooFT: "No temáis. Yo no tomo venganza del mal, sino fuerzo al bien. Severa es mi mano, pero suave mi intención".

4Jiménez de Asúa I, 241. 5 Cfr. el extenso tratamiento de la evolución histórica en el primer volumen

del tratado de HIPPEL, 38 ss. Vid. también STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 45 ss. Entre nosotros, LABATUT / ZENTENO, 16 ss.

20

PRIMERA PARTE: EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

De ahí que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas aisladas de una represión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión del grupo o la muerte.6

Según diversos escritores, en este período podía observarse también un predominio de la responsabilidad objetiva, y así se afirma que el derecho penal germánico estaba basado en la idea de la responsabilidad objetiva Erfolgshaftung) : "Si la muer te de una persona tuvo lugar del iberadamente, por descuido o por accidente casual, era indiferente para el derecho fundado en la venganza",7 aunque el parecer no es unánime. 8

§ 2. PERIODO DE LA VENGANZA O JUSTICIA PUBLICA

El paso de la venganza de sangre a la pena pública se caracteriza, generalmente, por la introducción del talión, esto es, la retribución con algo igual que el mal causado ("ojo por ojo, diente por diente"), que rigió en China por más de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código de Hammurabi , de los asirios. Aunque para los conceptos actuales significa el talión una penalidad feroz, fue sin duda un enorme progreso cultural, ya que, en vez de una venganza de sangre, sin límites, a veces an iqui ladora , const i tuía esa ley u n a l imitación: el culpable era entregado, en una primera etapa, al vengador para que impusiera el talión; más tarde, cuando se entra, en Europa, a la etapa de la pena pública, ya en la época cristiana, el talión se impone como un deber.9

6 HIPPEL, 43. 7 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 143. Véase también Miricka, August,

Erfolgshaftung und Gefährdung, en Osterreichische Zeitschrift für Strafrecht, 2. Jahrgang, Viena, 1911, pp. 336 y sigts.

8 Paul MlKAT, Erfolgshaftung und Schuldgedanke im Strafrecht der Angelsacksen, en Festschrift für Helmut von Weber, Bonn, 1963, pp. 8 y sigts., sostiene, en cambio, que en el derecho germánico, no es que faltara enteramente la idea de culpabilidad, sino que en la causación de un resultado antijurídico se veía un índice o presunción de la existencia de una participación subjetiva del agente. Véase también sobre este problema: KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine Strafrechtlicht-Rechtphilosophische Untersuchung, Heilderberg, 1976, p. 218. También WEGNER, 135.

9 HIPPEL, 45.

21


La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publico-rum, que, junto con crear delitos específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos.

En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265 d. C ) , comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol, vntandolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes.10 Pero no sólo existían en aquella época penas de refinada (y no tanto) crueldad. A ellas hay que sumar la extensa gama de extravagantes incriminaciones, que incluían todavía 300 años después -por ejemplo, en la Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V, de 1532, comúnmente llamada la Carolina- el sacrilegio, la herejía, la brujería, la apostasia, el ateísmo y otros delitos contra la religión, así como diversos actos deshonestos ("persona con animal, hombre con hombre, mujer con mujer"), que eran castigados, como la falsificación de moneda, con la muerte por la hoguera.11 El derecho italiano preveía para algunos de esos

10 Part. 7, T. XXXI, L. IV y VI. 11 No sólo delitos extravagantes contenía la Carolina, sino también penas que

no se alejaban en nada de la crueldad de las contenidas en la Siete Partidas, como el entierro en vida prescrito para la infanticida (art. 131) y otras cruelmente sofisticadas formas de ejecución de la pena capital, cuyos detalles, con comentarios acerca de su origen y posterior evolución, pueden verse en la Introducción a la Ca-

22


casos la decapitación y la muer te para el incesto - q u e incluía una extensa gama de parientes por afinidad-, etc.

A todo lo anterior cabe añadir el drama en que consistía el proceso penal, donde reinaba la completa desigualdad social en el tratamiento penal; la arbitrariedad judicial; el secreto de la instrucción; y la tortura, como método legalmente regulado para obtener la confesión.12

§ 3. PERIODO HUMANITARIO

Como anticipamos, la situación antes descrita resultó intolerable para las ideas liberales.13 Fue así como en el s. XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho penal de la época, cuyos principales impulsores fueron, en Francia, MONTESQUIEU y VOLTAIRE; y en Italia, BECCARIA, cuyo opúsculo Dei delitti e delle pene - q u e escribió sin fecha (aunque se sabe que fue publicado en 1764) y nombre , para evitar las represalias— resume n o sólo las críticas liberales acerca del derecho penal vigente en la época, sino, además, expone las ideas del i luminismo acerca de cómo debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal.

El joven Cesare BECCARIA Bonesana, Marqués de BECCARIA (1738-1794), gran admirador de MONTESQUIEU, doctor en derecho a los 20 años, tenía 26 años cuando publicó en Milán su famoso libro después de sus entrevistas con su amigo VERRI, inspector de prisiones.

rolina de Gustav RADBRUCH, contenida en la edición del texto original Die Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. von 1532, Stuttgart. 1975, pp. 5-23.

12 Part. 7, T. XXX. Más detalles sobre esta legislación, aplicable en Chile hasta prácticamente la entrada en vigor del Cp de 1874, pueden verse en SILVIA PEÑA W., "Las raíces histórico-culturales del derecho penal chileno", en Rev. de Estudios Histórico-Jurídicos VII ( 1982 ), 289-314.

13 No debe desconocerse, sin embargo, que las influencias que determinaron una progresiva transformación del derecho penal incluyen nombres como Hugo DE GROOT (1583-1645), quien fue el primero que trató de construir un derecho penal fundado en la razón, y el gran filósofo Baruch SPINOZA (1632-1667), ambos en Holanda; HOBBES (1588-1679) y LOCKE (1632-1704), en Inglaterra; PUFFENDORF (1632-1694) y Christian WOLFF (1679-1754), en Alemania. Puede mencionarse también en España al padre FEIJOO (1676-1764), quien se alzó en contra de la pena de muerte indiscriminada y la tortura.

23


No es exagerado decir que esta pequeña obra, de la que se hicieron 40 ediciones sólo en Italia, y un gran número de traducciones a todos los idiomas, sacudió a toda Europa. Una demostración de la trascendencia histórica del libro de BECCARIA fueron las innumerables conmemoraciones que tuvieron lugar en todo el mundo , en 1964, con ocasión del segundo centenario de su publicación.

Inspirador de la llamada Escuela clásica del derecho penal, BECCARIA formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas: "Sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador".14 Esa fórmula fue luego expresada en latín por FEUERBACH: Nulluni crimen nulla poena sine lege, y es p r o c l a m a d a u m v e r s a l m e n t e c o m o u n apotegma básico del derecho penal.

BECCARIA critica vivamente el rigor de las penas y el empleo de la tortura, combate la pena de muer te y subraya que la prevención general se realiza en mejor forma por la cer t idumbre de una pena moderada a la que no es posible escapar (ni siquiera por la gracia o la prescripción, que el autor juzgaba nefastas), que por una pena espantable pero aleatoria. BECCARIA ponía el acento en la rehabilitación del culpable y su regreso a un lugar normal y honorable en la sociedad. La pena no debía imponerse quia peccatum est (porque se ha pecado) , sino ne peccetur (para que no se incurra de nuevo en pecado) . "No se puede llamar precisamente justo o necesario (lo que es lo mismo) el castigo de un delito -escr ib ía- mientras no se hayan adoptado los medios más eficaces posibles de prevenirlo, t omando en consideración las circunstancias peculiares en que se halle una nación". El autor reclamaba asimismo que los procesos se instruyeran por los tribunales establecidos por la ley, que no existieran procedimientos secretos y que la ley fuera igual para todos ( la legge è uguale per tutti). Atribuyendo una importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significado al daño social resultante del acto.

Como conclusión afirma BECCARIA que toda pena "debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes".15

14 Cesare BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Turín, 1874, p. 26. 15 Ibid., p. 90.

24


Un poderoso movimiento de opinión estaba lanzado. VOLTAIRE lo cubrió de elogios. Bajo la influencia de BECCARIA, la emperatriz MARÍA TERESA promulgó importantes reformas en Austria y Lombardia. JOSÉ II, que la sucedió, abolió la pena de muerte en el Código Penal adoptado en 1788. El Papa CLEMENTE XI reformó las instituciones represivas de los Estados Pontificios. FEDERICO II hizo abolir la tortura. CATALINA II de Rusia hizo redactar un Código de Procedimiento Penal. El 7 de mayo de 1788 Luis XVI dispuso un plan de organización judicial y de reforma de las leyes criminales, para atenuar el carácter riguroso y arbitrario del sistema penal, que encontró, sin embargo, no poca oposición (el Parlamento de París se declaró en huelga). Con todo, esas ideas fueron la base de las leyes de la Revolución Francesa y del Código de NAPOLEÓN, que rigió hasta la entrada en vigencia del nuevo Código francés de 1992.

Junto al movimiento de reforma iniciado por BECCARIA, se desarrolla en Europa el movimiento de reforma carcelaria. Lo inició el filántropo inglés John HOWARD (1726-1790). Guiado por sentimientos altruistas (de que ya había dado prueba al acudir a Lisboa, en 1755, a prestar socorro, con ocasión del gran terremoto que devastó esa ciudad), decidió luchar por mejorar las desastrosas condiciones de las prisiones, que él mismo había podido constatar siendo sheriff del condado de Bedford. Viajó por toda Europa, imponiéndose de las condiciones de las cárceles y publicó sus observaciones en 1777, en su Estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Murió en Crimea, Rusia, contagiado del tifus exantemático (fiebre carcelaria).

Los principios que HOWARD proponía como base de la reforma carcelaria eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexos y por edades; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión.16

Las ideas de HOWARD, no obstante haber sido acogidas con simpatía en diversos sectores, no fructificaron de inmediato y sólo al-

16 Vid. LABATUT / ZENTENO, 19 ss.; véanse también las referencias en ese libro a la labor de Tomás CERDAN DE TALLADA, en España, un verdadero precursor de HOWARD.

25


canzaron resonancia más tarde, especialmente en los Estados Unidos, por influencia de Benjamín FRANKLIN.

§ 4. LA EVOLUCIÓN POSTERIOR DEL DERECHO PENAL HASTA NUESTROS DIAS

A. LA CODIFICACIÓN LIBERAL

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución Francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos liberales, despedida definitiva del Anden Regime en materias penales. El Código Penal chileno de 1874, cuyas vigas maestras aún se mantienen en pie, es también fruto de esta época.

Las principales características de los Códigos liberales son las siguientes: a) la humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.), mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b) el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal (y, consiguientemente, de los establecimientos penitenciarios propiamente tales); c) la imposición de penas proporcionadas -según la valoración de la época- a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y d) el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Esto último produjo una de las más importantes modificaciones al sistema punitivo antes vigente, como reacción del iluminis¬ mo contra el derecho penal del Ancien Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites"17 mediante el uso cada vez más intensivo, en el derecho germánico, de la facultad de juzgar según gracia Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la otorgada a los jueces por la Partida 7, T. XXXI, L. VIII, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisa-

17 LISZT II, 336.

26


do ". El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el "silogismo perfecto", que en palabras de BECCARIA,18 se reducía a lo siguiente: "Pondrase como [premisa] mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia la libertad o la pena", donde la pena se encontraría perfectamente determinada en una "escala... en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura", la cual correspondiese en niveles de gravedad "a las infinitas y oscuras combinaciones de la acción humana". La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de "escalas penales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850, y, naturalmente, chileno de 1874. La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como se infiere en nuestro Código de la lectura de las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren. Con sutil ironía, SiLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874

Al declararse la independencia de Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública a que antes nos hemos referido. Además de las pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas reales, comunicadas a Indias

BECCARIA, op. cit., p. 36.

27


a través de su Consejo, desde el 18 de mayo de 1680 hasta la proclamación de la Independencia, que figuraban en el primer lugar de prelación, se aplicaban en aquella época diversas leyes españolas en un cierto orden (Senado Consulto de 7 de junio de 1820). Prioridad tenían la Recopilación de las Leyes de Indias; la Novísima Recopilación (1805), el Fuero Real (1255), con su agregado de leyes de estilo, el Fuero Juzgo y las Siete Partidas (1265).19

Sin embargo, en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias, como las Leyes de 9 de noviembre de 1811 y de 23 de junio de 1813, sobre delitos de imprenta; la Ley de 9 de junio de 1817, que preveía las penas de azotes y de muerte para el robo; la Ley de 20 de octubre de 1831, según la cual la ebriedad no era reconocida como circunstancia excluyeme o atenuante de la responsabilidad criminal; la Ley de 20 de octubre de 1842, que castigaba el tráfico de esclavos (inclusive el que se cometía en el mar); la Ley de 7 de agosto de 1849, sobre hurtos y robos, etc. A la vez se dictaron leyes destinadas a regular actividades tales como las aduanas, los ferrocarriles y los bancos, pero que contenían también previsiones de carácter penal.

Hubo repetidos intentos -en 1823, 1826, 1828, 1831, 1840- de poner fin al papel provisoriamente atribuido a la legislación espa-

19 De la legislación penal peninsular tenían importancia especial las Siete Partidas, pero como el derecho castellano concebía la ley positiva, junto a las demás fuentes del derecho "como una aproximación a la equidad del derecho natural" la rigurosidad de ese antiguo texto era temperada por "la búsqueda de una solución equitativa" de tipo casuístico. Esa situación perduró hasta la dictación, el año 1837, de la Ley de Fundamentación de las Sentencias. Dicho texto dispuso que el juez debía fundar el fallo, expresamente en la ley, o, en defecto de ésta, explici¬ tar los principios de equidad. Esta nueva legislación produjo diversos problemas en su aplicación en materia penal; entre ellos, el tan conocido caso del parricidio y la obligación de castigarlo con el refinamiento de crueldad y extravagancia de la pena de las Partidas. Se sabe así -por el testimonio del propio juez chileno enfrentado al caso- que tal disposición había quedado en desuso por no ser apropiada "al lugar, al tiempo y a las circunstancias", como exigían las Partidas para que una ley fuera considerada "justa", en el sentido del derecho natural. Así hubo de solucionarse, en materia penal, la aplicación de la exigencia de fundamentar la sentencia en la ley, estableciendo la obligatoriedad de la consulta a la Corte Suprema, en los casos en que el juez considerara que la ley penal no debía ser aplicada por la índole especialmente grave de la pena prevista en ella (vid. Fi-GUEROA, María Angélica, "La codificación civil chilena y la estructuración de un sistema jurídico legalista", en Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1984, p. 78).

28


ñola en el terreno penal. En 1846 se estableció una comisión con el encargo de redactar un proyecto de Código Penal "de acuerdo con los principios de humanidad y justicia que imponen la Razón y la filosofía de nuestro siglo...". Cuando esa comisión, por motivos que se desconocen, no tuvo éxito, se emprendieron nuevos esfuerzos. En 1859 se publicó un proyecto de Código Penal preparado, a petición del Gobierno, por Manuel CARVALLO, pero éste falleció antes de completar su tarea. Sin embargo, no fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supremo, una nueva comisión redactora del Código Penal, que daría al fin término a esta tarea.

Sus miembros eran juristas prominentes: Alejandro REYES (quien la presidió), Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José Antonio Gandarillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel Rengifo. Durante el curso de su desempeño, el señor Abalos fue reemplazado por Adolfo Ibáñez. Fueron secretarios, sucesivamente, Julio Prieto Urriola, Robustiano Vera y Osvaldo Rengifo. Esta Comisión propuso un Proyecto, que llegó a ser, con pocas modificaciones, el actual Código Penal. La Comisión inició sus sesiones el 8 de marzo de 1870 y terminó sus trabajos el 22 de octubre de 1873, período durante el cual se reunió con bastante regularidad. Las actas de las 175 reuniones se han editado en un volumen especial.20

Base del Proyecto fue el Código Penal español de 1848/1850.21

Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con un comentario (El Código penal concordado i comentado, Madrid, 1856, 2a ed.),22 escrito por Joaquín Francisco PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría ("el ilustre PACHECO...") y que, sin duda, es el autor del libro más importante de derecho penal español del siglo XIX.

20 Vid. Código Penal de la República de Chile (texto original de 1874) y Actas. 21 El Código de las Dos Sicilias (1819) y, en particular, el Código de Brasil

(1830) fueron la fuente de inspiración del Código español de 1848. Con diversas reformas, más o menos importantes, los Códigos Penales de España han mantenido hasta el presente lo que MIR PUIG, 21, llama "las paredes maestras del Código Penal de 1848".

22 En esta obra las citas de PACHECO corresponden a la quinta edición (1881).

29


El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1o de marzo de 1875.

B. LA EXÉGESIS LIBERAL COMO DOCTRINA DOMINANTE

EN EL SIGLO XIX

Al triunfo de las ideas liberales y la consolidación de la codificación penal le sucedió en Francia la llamada Escuela de la exégesis legal, que atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, por lo que fueron admirados al punto de ser calificado el chileno por FUENSALI¬ DA,23 como "la última palabra del arte i de la ciencia penal" de su época. De allí que su principal característica sea el apego a los textos legales y su interpretación conforme al canon Von Savigny, reflejado en nuestro art. 19 del Código Civil de 1856, según el cual, cuando la ley es clara, no cabe otra interpretación que la literalidad de sus palabras. En cuanto al fondo del problema penal, prevaleciente en esa etapa fue el eclecticismo francés, como se formulara en el Traite de Droit Penal de ROSSI (1829), que procuraba reconciliar la moralidad y la utilidad, consagrando un considerable espacio a la retribución como respuesta al reproche por el acto cometido.

En Chile, esto significó que los especialistas consultaran, además de la obra de PACHECO también las obras de otros escritores españoles, belgas y franceses. Pueden mencionarse autores como GROIZARD, SlLVELA, VIADA, HAUS, NlJPELS, ORTOLAN, GARRAUD y los extensos comentarios de CHAUVEAU Y HELIE.24

En este período aparecen los primeros textos nacionales con las explicaciones al Código, de Pedro Javier FERNÁNDEZ (1875), Alejandro FUENSALIDA (1883) y Robustiano VERA (1883). Especialmente interesante es Alejandro FUENSALIDA, en cuya obra notable, Concor-

23 FUENSALIDA I, XI. 24 Vid. RlVACOBA y RlVACOBA, Manuel de , Evolución histórica del derecho penal

chileno, Valparaíso, 1981.

30


dancias i comentarios del Código Penal chileno, \se comenta, artículo por artículo, el Código de 1874.

C. EL SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO PENAL A FINES DEL SIGLO X I X Y PRINCIPIOS DEL SIGLO X X Y LA LLAMADA

"LUCHA DE LAS ESCUELAS" ITALIANAS. SU INFLUENCIA EN CHILE

En Italia surgió a partir de la obra de BECCARIA, la llamada Escuela Clásica, cuyo más notable representante es Francesco CARRARA (1805-1888), al que se debe una obra fundamental, el Programma di Diritto Criminale, que este autor comenzó a publicar en 1859, y que constituye la más importante obra de derecho penal de su época. Inspirado en el derecho natural, es este libro -escrito, además, con un estilo cautivante por su claridad y elegancia- no sólo una elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo con la doctrina retribucionista, imperante en su tiempo, sino que contiene a la vez "el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular".25 Para este autor y los demás representantes de esta doctrina, el derecho de castigar procede de las reglas de la razón y no es un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. CARRARA considera el delito no como un ente de hecho, sino como un ente jurídico, resultante de la contradicción entre la conducta y el derecho. Distingue en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que coinciden, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad criminal se funda en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir entre el bien y el mal. De ahí que si, por razones de edad o de salud psíquica, no actúa libre e inteligentemente, es inimputable y no responde de su acción.

Sin embargo, ya a fines del siglo XIX, con el impresionante avance de las ciencias y la tecnología, comienza a popularizarse la doctrina del positivismo científico de Augusto COMPTE (1798-1853), cuya concepción filosófica sitúa el saber hasta el límite de aquello

ANTOLISEI, 27.

31


que puede ser percibido por los sentidos, de suerte que el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia empírica. De allí surgió la Escuela Positiva en el ámbito penal, cuyo iniciador fue el médico Cesare LOMBROSO, en cuya obra L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline carcerarie (1876) sostuvo que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas (teoría del delincuente nato). A partir de ese concepto central, el jurista Rafael GAROFALO, primero con su trabajo Sobre un criterio positivo de la penalidad y, más tarde, con su Criminologia (1885) y el sociólogo Enrique FERRI, con su libro Nuevas orientaciones del derecho penal, desarrollaron los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostuvieron una transformación fundamental del sistema penal. La conclusión definitiva a que desde esta perspectiva se llega no es otra que el desaparecimiento del Derecho Penal y su sustitución por un Derecho de Medidas de Seguridad.26

En oposición a la idea de que el hombre es personalmente responsable, ya que son las fuerzas que actúan dentro y fuera de él las que lo llevan a delinquir, sostuvo la Escuela Positiva la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndole que pueda causar daño (privándole física o quirúrgicamente de la capacidad para delinquir) y, si es posible, readaptarlo a la vida social. Luego, para la Escuela Positiva es sólo la prevención especial el fundamento del derecho penal,27 y la peligrosidad el criterio para la actuación del sistema penal. La escuela positiva rechaza todo reproche moral al delincuente. Las providencias que deban adoptarse a su respecto no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito sino fijarse según la peligrosidad del sujeto sanción indeterminada) .

26 Como aparece claramente en el libro de Enrique FERRI La justicia penal. Su evolución. Sus defectos. Su porvenir (Trad. de Agustín Viñuale), Madrid, s/f, en cuyo Capítulo XII, se señala textualmente: "De acuerdo con la gran corriente científica del naturalismo evolucionista [determinismo]... la justicia penal está destinada a desaparecer... y el núcleo sobreviviente de la prevención social será un servicio médico".

27 Vid. BEITIOL, 18 ss. Puede confrontarse, también, GAROFALO, Rafael, Criminologia, 2a ed. Turín, 1891.

32


En Chile, es a comienzos de los años 40 cuando el profesor Raimundo DEL RÍO - e n sus Explicaciones de Derecho Penal, Santiago, 1946-introdujo a la discusión académica los principios de la Escuela Positiva italiana. Sin embargo, ésta ya había tenido un importante éxito en otros países latinoamericanos, como México -cuyo Código (1929-1931) estaba resueltamente inspirado en las ideas positivistas- o Argentina, en que importantes proyectos de un nuevo Código, como el de COLL Y GÓMEZ (1937) se basaban en esa doctrina.

No obstante, ya en 1938 los profesores SILVA y LABATUT habían presentado oficialmente un Proyecto de nuevo Código Penal, influenciado claramente por el positivismo italiano: al dictar sentencia, se debe considerar la peligrosidad del hechor; aunque la tentativa in idònea no es punible , se prevé a su respecto la posibilidad de aplicar medidas de seguridad; la pena de muer te se mant iene ; se in t roduce la pena de privación de libertad por tiempo inde te rminado y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El proyecto no alcanzó la forma de proposición de ley.

Afortunadamente, la ideología de la Scuola Positiva se mantuvo en Chile en los límites de la retórica académica. Sólo la Ley 11.625 sobre Estados Antisociales y Medidas de Seguridad, de 4.10.1954 -hoy derogada- , estuvo basada, en parte, en los principios del positivism o italiano.

a. Excurso: Ea Escuela francesa de la Defense Social Nouvelle

Otra tendencia muy cercana a la Scuola Positiva era en Italia la llamada Escuela de la Defensa Social, representada por el genovés Filippo GRAMÁTICA, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de antisocialidad ( inadaptabilidad), que no sólo resulta del hecho (acción u omisión) cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resultaría, a la postre, la abolición del derecho penal tal como lo conocemos.28

No obstante, sus seguidores se apartaron del radicalismo de su fundador y ya en el tercer Congreso de la Sociedad Internacional de Defensa Social, fundada por GRAMÁTICA, que tuvo lugar en Am-beres en 1954, triunfaron las posiciones de Marc ANGEL, miembro

Vid. GRAMÁTICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

33


de la Corte de Casación de Francia,29 quien postulaba una transformación y no la abolición del derecho penal.30

Según ANCEL, la "nueva defensa social no debía preocuparse únicamente de proteger a la sociedad"; las medidas que su corriente preconizaba (ya sea que se tratara de penas o de medidas de seguridad) debieran tomarse en el beneficio indiscutible de quien es objeto de ellas, liberándolo del riesgo de caer o reincidir en la delincuencia y asegurando su mejor adaptación al medio en que debe vivir. La mejor protección de la sociedad y la más humana consistiría en realizar su adaptación, por los medios más adecuados a la personalidad del sujeto." De ahí que ANCKL califique su propia doctrina de "movimiento de política criminal humanista" (subtítulo de su obra). Aunque este autor rechace el libre albedrío, no cae en un determinismo ciego, prefiriendo un examen profundizado de la personalidad del delincuente. Esta doctrina preconiza la ampliación de los poderes del juez, no sólo para la fijación, sino también para la ejecución de las penas. Para esta escuela "la organización racional de la lucha contra el crimen... está situada exactamente entre la criminología y la ciencia del derecho penal".0 Donde se aleja de ese equilibrio es cuando preconiza la aplicación de medidas de seguridad predelictuaks, basadas en la sola peligrosidad del sujeto.

No obstante, estas ideas, j un to con otras como las de la llamada Terza Scuola (una tendencia ecléctica derivada de la Escuela Positiva) ,33 no han tenido mayor repercusión en Chile, afortunadamente, podríamos agregar.

29 Vid. ANCEL, Marc, La defense social nouvelle, Paris, 1971. 30 Vid. KAUFMANN, Hilde, "Gramática's System der Difesa Sociale und das

deutsche Schuldstrafrecht", en Festschrift für Helmuth von Weber, Bonn, 1963, p. 436. 31 STEFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 68. 52 ANCEL, op. cü., p. 211. 33 La llamada "tercera escuela" (CARNEVALE, ALMENA, MANZINI, entre otros) pro

pugnaba el mantenimiento de la pena en su forma tradicional, junto con instituir otras providencias (las medidas de seguridad), destinadas a combatir la peligrosidad del delincuente. Los representantes de este grupo negaban la idea de los neolom-brosianos sobre el delincuente nato, pero rechazaban a la vez el concepto de libre albedrío. A diferencia de los positivistas, los representantes de la Terza Scuola negaban la responsabilidad penal de los inimputables (afirmada por la doctrina extrema del positivismo, que hacía arrancar la responsabilidad del solo hecho de vivir en sociedad) y distinguían entre "sujetos dirigibles", para los cuales procede aplicar penas, con fines aflictivos y de prevención general, mientras para los sujetos inimputables estarían destinadas medidas de seguridad, que apuntan a la prevención especial.

34


D. LA ESCUELA CLÁSICA DE LA DOGMÁTICA PENAL ALEMANA

Y LA LLAMADA ESCUELA DE POLÍTICA CRIMINAL O

NUEVA ESCUELA DE V O N LISZT

A partir de la dictación del Código Prusiano de 1851, y más adelante, del Imperial de 1871, y con los trabajos de MERKEL y BlNDING, pero particularmente con las aportaciones de VON LlSZT34 y BELING,3' fue produciéndose en Alemania una nueva metodología de aproximación al derecho penal, centrada en la investigación de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles sobre los que fundar estas investigaciones. Sobre esta metodología, que es la que actualmente sirve de base al estudio del derecho penal, por lo que volveremos sobre ella en su oportunidad, se construyó el sistema clásico del derecho penal alemán, basado fundamentalmente en una sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos, sobre la idea de que éstos constituirían siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como dañosi-dad social) y en la culpabilidad como proceso puramente psicológico.31' Esta reconstrucción vino en llamarse la Parte General del derecho penal. Aunque desde sus inicios se discutieron el contenido y alcance de las categorías propuestas, lo cierto es que es esta sistematización, que concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpable, la que mayor influencia ha tenido y tiene hasta hoy en día en las ciencias jurídicas del mundo entero, incluyendo países tan disímiles como Holanda, España, Chile, Perú, Japón, Corea, etc.

Pero el aporte de Franz VON LlSZT no se limitó a la estricta investigación dogmática, sino que, influenciado también por las corrientes positivistas de su época, deja un lugar para éstas en lo que él llama Política Criminal, reservando para el derecho o Dogmática Penal los fundamentos liberales de la codificación. A su juicio, el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos. Pero la sociología criminal, a que corresponde la consideración del delito como hecho natural, es una ciencia distinta del derecho penal, a que incumbe el tratamiento del delito como fenómeno jur ídico, y de ahí su rechazo de la tentativa de

Liszx, 120 ss. BELING, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 8 y sigts.; 20 y sigts. Véase extensamente, BUSTOS, 112.

35


suprimir o reemplazar al derecho penal. El Código Penal -que es la Magna Carta del delincuente- es el límite infranqueable de la política criminal. En su famoso Programa de Marburgo propone VON LlSZT una política criminal en la que confluyan las diversas experiencias de la investigación científica del delito.

En Chile, esta variante político-criminal de las enseñanzas del Maestro de Marburgo sirvió también como fundamento para la dic-tación de la ya mencionada Ley sobre Estados Antisociales, a través de la influencia del profesor Pedro ORTIZ MUÑOZ, mismo que también propuso en 1929, junto a VON BOHLEN, un Proyecto de Código Penal basado en las ideas dogmáticas de VON LlSZT.

Otro Proyecto de Código Penal chileno fundado en las ideas de la dogmática alemana clásica fue el propuesto oficialmente en el mismo año 1929 por los profesores ERAZO y FONTECILLA.37 Ambos autores eran destacados especialistas y jueces. Su proyecto se basaba en modernos criterios y técnicas: definiciones del dolo (directo y eventual); reconocimiento del efecto del error de derecho; el encubrimiento queda excluido (a diferencia del Código actual) de las formas de participación criminal y pasa a ser una figura delictiva; se entrega mayor libertad a los jueces para reemplazar las reglas estrictas que hoy rigen para determinar la pena aplicable. El proyecto suprime la pena de muerte y las penas de castigo corporal; se introduce la posibilidad de perdón judicial; la eutanasia es tratada con menor severidad; se excluye la punibilidad del aborto por causa de violación; se suprime la incriminación del adulterio; etc. Enviado al Congreso Nacional, el proyecto no avanzó más allá de alguna discusión en las comisiones.

Posteriormente, en 1946, un grupo de especialistas, designados por el Ministerio de Justicia, redactó, en primer término, una Parte General -también fuertemente influenciada por las ideas de la dogmática alemana-, que se envió al Congreso como proyecto del Gobierno. Los trabajos continuaron hasta 1949, pero la falta de interés de parte del Congreso hizo que el proyecto se abandonara definitivamente.38 Tal

57 Uno de sus autores, Rafael FONTECILLA Riquelme -más tarde Presidente de la Corte Suprema-, se cuenta entre los juristas más destacados de nuestro país. Es autor, entre otras obras, de una monografía sobre el derecho penal chileno, incluido en la serie de monografías editada por MEZGER / SCHÖNKE / JESCHEK, Das ausländische Strafrechl der Gegenwart, Berlín, 1959.

38 Véase una descripción detallada del proyecto por uno de sus autores, el profesor NOVOA I, 110.

36


vez la parte más interesante de esta tentativa de nuevo Código sea la introducción de un título con fórmulas útiles sobre reparación e indemnización del daño causado por el delito.

E. EL DERECHO PENAL DE LOS TOTALITARISMOS

DEL SIGLO XX

El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en todos los Códigos Penales y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en campos de concentración de todos quienes podían aparecer ante los ojos de los detentadores del poder como potenciales "enemigos del pueblo". Muchas veces, además, dichas atrocidades ni siquiera requirieron el auxilio del derecho penal, bastando para ello el ejercicio puro de la fuerza. Sin embargo, quienes quisieron dar algún viso de "legalidad" a sus actos, recurrieron a los viejos códigos liberales, para eliminar de ellos las trabas a sus propósitos, particularmente las limitaciones que ofrecía el principio de legalidad en la formulación ya más que centenaria de BECCARIA y FEUERBACH.

Así, en Alemania, bajo el régimen nacionalsocialista, por aplicación de las llamadas "Leyes de Nuremberg" sobre pureza racial (1935), combinadas con el Decreto sobre los elementos dañinos para el Pueblo ("Volksschädlingsverordnung"), se llegó a castigar con la pena de muerte por "ofensa a la raza" ("Rassenschande") supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios ("Rassenschande"). Se modificó el § 2 del Código Penal, introduciéndose la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción parecida a ella. La nueva redacción -en pleno acuerdo con la ideología totalitaria que la inspiraba- expresaba: "Será castigado el que cometa un acto que la ley declara punible o que merezca ser castigado con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y conforme al sano sentimiento del pueblo. Si no halla inmediata aplicación al acto una ley determinada, se castigará con arreglo a aquella ley cuyo pensamiento fundamental sea más adecuado a él". "Con ello -escribe BAUMANN- se derogó la prohibición de analogía que el Código Penal alemán había elevado a Carta Magna del delincuente

37


(VON LlSZT)".3u Añade este autor: "En esa derogación se expresaba, sin lugar a dudas, la idea nacionalsocialista de comunidad, que consideraba a la persona individual como miembro sin importancia de ella. Para tal opinión no podía ser sino un absurdo que al individuo se lo tutelara frente al Estado y la comunidad".10 Los aliados, después de la guerra, mediante la Ley N° 22 del Consejo de Control, de 20 de enero de 1946, suprimieron esa disposición.

También en forma paralela a una creciente, despiadada represión judicial y extrajudicial contra cualquier tipo de disidencia, en el Código Penal de la Rusia soviética, de 1926 - inspirado en las ideas del determinismo ("el delito en la sociedad de clases es un producto del sistema de relaciones sociales en que vive el delincuente, la pena no es retribución de la culpa, sino una medida de defensa social")-,11 se estableció que "cuando algún acto socialmente peligroso no esté expresamente previsto en este Código, se determinará el fundamento y la extensión de la responsabilidad por el parágrafo de este Código que prevea los delitos más análogos". Posteriormente, al menos en los textos, en Rusia se volvió al principio de legalidad, en pr imer lugar con los "Fundamentos de la legislación penal de la URSS y repúblicas federadas", de 25 de diciembre de 1958, y luego en el Código de I960.1-'

Un intento de introducir la analogía en el derecho español, en el Anteproyecto de 1938 ("son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimilables a ellas"), fue el que se propuso hacer el régimen surgido de la rebelión nacionalista, inspirado también por ideas totalitarias, pero que no llegó a incorporarse al texto legal.43

m BAU MANN, 56. 10 Ibid. 41 Cfr. ZAITTZEFF, Leo, Das Slrafrechl in Sovietrussland en ZStW, XLIII, 1922,

pp. 199 y sigts. 12 Vid. al respecto RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255. 4;i Llama la atención, con todo, que también el Cp danés, de 1930, contenga

una disposición (el artículo 1") que autoriza la analogía. Ese precepto (que tiene su origen en el Código de 1856) establece que "cae bajo la ley aquel acto cuyo carácter punible esté previsto por la legislación danesa o sea enteramente asimilable a un acto de esa clase". Aunque los "escritores benévolos" se apresuran a distinguir entre la analogía política reprobable, propia de los regímenes totalitarios, y la "analogía (puramente) técnica" del derecho danés (del que los tribunales parecen hacer escaso uso), hay quienes expresan dudas sobre la lógica de tal diferencia, aunque convienen en que "las verdaderas garantías se hallan siempre, en último término,

38


a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción

Hemos visto que para VON LlSZT (y lo mismo puede decirse de la doctrina dominante en Alemania antes del nazismo), el derecho penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva de injusto, en tendido como violación de bienes jurídicos (dañqsidad social). A partir de 1933 (año de la toma del poder por los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmática penal hacia el subjetivismo, esto es, hacia un nuevo "derecho penal de la voluntad Willensstrafrecht) y del ánimo o manera de pensar (Gesin-nungsstrafrecht) ". ' '

"Alcanzaron la hegemonía, así, los integrantes y secuaces de la llamada Escuela de Kiel" (DAUM, SCHAFFSTEIN, FREISLER y otros), para la cual lo decisivo en el hecho criminal eran la "violación del deber" y el ánimo (Gesinnung) contrario a los "valores" racistas y autoritarios impuestos por el régimen. Lo fundamental no era el daño social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la conducta no era sino un síntoma,15 y ni siquiera eso, pues se admite sin ambages la supresión del principio de legalidad y su remplazo por cláusulas generales y la analogía, que respondían mejor al sano sentimiento del pueblo alemán y al castigo de quienes ponían en peligro su sangre e integridad.4b

en el corazón del juez" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 255). Más exactamente debiera afirmarse que una determinada garantía o la ausencia de ella debe siempre considerarse en el contexto político a que pertenece. Amplias posibilidades para un juez en un Estado democrático de derecho, asentado en una tradición de respeto por la dignidad y los derechos del ser humano, hacen abrigar temores limitados; supuestas garantías formales en un régimen político en que imperan el terror y la arbitrariedad ofrecen, a menudo, en vez de protección, una legitimación a la tiranía. Gomo sea, no es la introducción de la analogía en los textos legales el más grave de los crímenes perpetrados por los regímenes totalitarios, la que se menciona más bien por su significado simbólico.

44 Vid. WÜRTENBERG, Thomas, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a ed., Karlsruhe, 1959, p. 48.

45 DAHM, Georg, Geminschaft und Strafrecht, Hamburg, 1935. 4li Cfr. CATTANEO, Mario, Carl Schmitt y Roland Freister: La doctrina penal del na

cionalsocialismo, en ARROYO ZAPATERO / BERDUGO GÓMEZ DE IA TORRE, Homenaje

al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca 2001, pp. 145-152.

39


Los esfuerzos de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujeron a un enorme cambio en el discurso teórico del derecho penal cuyas consecuencias se extendieron mucho más allá del Tercer Reich.47 Los ataques en contra del concepto de anüjuricidad fundado en la teoría de los bienes jurídicos tenían, en el régimen nazi, un claro contenido político: La anüjuricidad no era ya entendida en un sentido objetivo, como violación de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como "contrariedad al deber", como ruptura de la lealtad a los "valores" del sistema.

Desde lo que Hans WELZEL llamó "la revolución espiritual del 30 de enero de 1933"18 pierde significación la tradicional diferenciación en el hecho punible entre una parte objetiva y una parte subjetiva. El hecho, en cuanto tal, quedaba reducido a un síntoma, a un signo de que el autor no se sentía ya vinculado a los "valores" del sistema político imperante. Tales valores eran entonces, entre otros -según WELZEL-, "la lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas...".19 La importancia del elemento subjetivo la ilustraba WELZEL -en 1941- al afirmar que "los hechos punibles que provienen de una Gesinnung (ánimo, manera de pensar) que contiene el germen de destrucción de la férrea unidad del pueblo tienen que ser castigados... con todo el rigor del derecho penal".50

Tiene razón Monika FROMMEL cuando escribe que el derecho penal de la voluntad ( Willensstrafrecht) y la fundamentación del derecho penal en la filosofía de los valores, como pretendía WELZEL en 1934, no eran sino la extrema consecuencia de un clima político que exigía "más dureza", pero en el que los juristas no tenían que preocuparse por las consecuencias de semejante política criminal, confiada a otros escalones del aparato.51

''' ACHENBACH, Hans, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssyste-matischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 214.

Jfi WEl.ZEL, Hans, "Naturalismus und Wertphilosphie (1935)", en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975, pp. 105 y sigts.

!<l WELZEL, Hans, "Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes", en Probleme der Slrafrerneurung. Eduard Kohlrausch zum 70 Geburstage dargebracht, Berlin, 1944, p. 118.

r,"'WF.LZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, en ZStW, LXI, 1941, p. 461. r'' FROMMEL, Monika, Welzels finale Handlungslehre. Eine Konservative Antwort auf

das nationalsozialistische Willensstrafrecht- oder die Legende von der Überwindung des Wert-neulralismus im Strafrecht, en REIFNER, Udo y otros (edits.), Strafjustiz und Polizei im Dritten Reich, Frankfurt / Nueva York, 1984, p. 93.

40


Sobre esta base se desarrolló la concepción de Hans WELZEL

del "injusto personal". Se ha observado cer teramente que "la teoría final de la acción del profesor de derecho penal Hans WELZEL,

que orientada por la representación de valores conservadores, implicaba la disolución de la racionalidad del derecho penal (liberal) -y que resultó por ello muy adecuada en el Tercer Reich-, pudo abrirse paso en los años 50".52 WELZEL seguía sosteniendo que al derecho penal incumbe un papel formativo de ética, pero - p o r supues to - los "valores" habían cambiado.

Aunque su doctrina es conocida como "teoría final de la acción", coincidimos con los que afirman que "es en realidad una teoría final del injusto".53

¿Por qué tiene para WELZEL la protección de bienes jurídicos menos significado que el ánimo, la manera de pensar ((Besinnung)?

El escribe: "La simple tutela de bienes jurídicos tiene solamente un propósito de precaución, policial-preventivo". Agrega: "Más que el actual resultado positivo de la acción, lo que al derecho penal le importa es la permanente tendencia positiva de. los subditos del derecho (Rechtsgenossen)" (la cursiva es nuestra) . '1 Lo que se castiga es, pues, la pérdida del credo jur íd ico que nos impone el Estado en u n a determinada situación histórica.

No es extraño, por tanto, que esta misma doctrina haya aceptado disminuir la importancia del hecho (y por ende de la culpabilidad en el hecho), para situar la base de la responsabilidad penal en el "ser así" de la persona del hechor, la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida (la llamada "Lebensführungsschuld"). Así, ENGISCH escribía en 1942: "Si un hombre ha demost rado a través de de te rminadas acciones que tiene un carácter-malvado, incontrolado o licencioso, debe responder y expiar su culpa por ello, sin tomar en cuenta cómo llegó a tal carácter".55 Los ejemplos con que ENGISCH ilustra esa afirmación son los del soldado cobarde y del homosexual. : 'b También WELZEL sostenía tesis se-

52 MÜLLER, Ingo, Fürchbare Juristen. Die unbewältige Verga ¡igen heil unserer Justiz, Munich, 1987, p . 239.

53 MEZGER, E d m u n d , Die Handlung im Stra/rechl, cn Rittler-Festschrifi, p. 122. 54 WELZEL, 2 ss.; también p. 57. 55 ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld. Kritische Betrachtungeil zu Paul Rockel

mann, Studien zum Täterstrafrecht, 2.Teil, en ZStW, (il (1942), pp. 166 y sigts. 30 Ibid.

41


mejantes,57 que mantuvo con posterioridad, a lo menos respecto de determinadas categorías de delincuentes (los delincuentes pasionales, los delincuentes habituales y los que actúan con culpa inconsciente): "La raíz de la culpabilidad en el hecho puede hallarse en un e lemento constante, esto es, en una defectuosa formación de la personalidad, en un reprochable defecto del carácter (la así llamada culpabilidad de autor)".58

Sobre los efectos de la doctrina finalista respecto de diversos aspectos sistemáticos de la dogmática volveremos más adelante. Por ahora vale la pena subrayar que, aunque esa corriente no ha encontrado aceptación59 o la ha hallado muy escasa60 en países como Holanda, Italia y Francia, sí ha conseguido eco considerable en España y en países latinoamericanos, no obstante su índole autoritaria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrático de derecho.6 1

F. E L DESARROLLO DE LA DOCTRINA PENAL CHILENA SOBRE

LA BASE DEL DERECHO COMPARADO EN LA SEGUNDA POSGUERRA

Decisivo para limitar la influencia de la Scuola Positiva fue el creciente interés por la dogmática legal italiana y alemana. En los años 50 fueron a Roma a estudiar en la Scuola di Perfezionamento in Diritto Penale e Criminologia diversos jóvenes juristas chilenos. Obras de tratadistas italianos como ANTOLISEI, BETTIOL, GRISPIGNI, MAGGIORE y otros, que estudiaban científicamente el Código italiano de 1930, alcanzaron considerable difusión. Los juristas chilenos tenían así un modelo de tratamiento dogmático de alto nivel, en la forma de un sistema coherente , muy diverso del mero comentar io exegético de los preceptos legales. En ese espíritu se escribió el libro del profesor Gustavo LABATUT, pr imero en la forma de un texto para estudiantes Manual de Derecho Penal (1948)). Pero fue sobre

57 WELZEL, Persönlichkeit und Schuld..., cit., pp. 428 a 475. 58 WELZEL, 137. 59 Tal es el caso de Holanda, cfr. p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 161. 60 Así, en Italia: cfr., p. ej., ANTOLISEI I, 263. 61 Véase la crítica en POLITOFF, Sergio, Sistema jurídico penal y legitimación polí

tica en el Estado democrático de derecho, en Nuevo Foro Penal, 45, 1989, pp. 313-327, y, en italiano, en Dei delitti e delle pene, nùmero 1 / 1992, págs. 115 y sigs. Asimismo en Chile, en G/172 (1994):10-22.

42


todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzo de los años 70. A través de las traducciones de los tratados de VON LlSZT, MERKEL, BELINO, MEZGER, y más tarde de WELZEL, MAURACH y otros, pero sobre todo por la admirable labor de divulgación del profesor español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA -autor de un erudito Tratado de Derecho Penal-, los especialistas chilenos tuvieron acceso al alto nivel de la tradición jurídico-penal en Alemania. Ello se tradujo en un crecimiento cuantitativo y cualitativo de las publicacioríes de autores chilenos, en la forma de tratados y monografías, importantes artículos, comentarios de sentencias y de bibliografía, aparecidos sobre todo en la Revista de Ciencias Penales (que se publica desde 1935). CURY anota, con razón, un "alarmante descenso" de las publicaciones científicas en las siguientes décadas,62 lo que es inseparable, por cierto, del contexto político. Pueden anotarse, sin embargo, signos recientes de una vigorosa recuperación.

a. ¿Excesos en la doctrina chilena ?

La admiración de los escritores chilenos por la doctrina alemana (que corre a parejas con la de los autores españoles) no siempre coincidió, no obstante, con una comprensión clara de las consecuencias para la política criminal de una u otra opción dentro de la doctrina alemana. La recepción entusiasta de las teorías de raíz autoritaria, que trasladaban el énfasis desde la dañosidad social (lesión de bienes jurídicos) hacia el injusto personal, puede explicarse por la elegancia y armonía del sistema y sus pretensiones ontológicas. Una consideración escasa se dio al hecho de que una doctrina que apunta sobre todo hacia el aseguramiento de una actitud positiva de los ciudadanos frente al orden estatal es difícilmente conciliable con una sociedad que se quiere pluralista.

Como sea, tienen razón aquellos que trazan signos de interrogación sobre la conveniencia de construir una doctrina penal chilena basada en conceptos que se recogen, a menudo sin discriminación, de sistemas extranjeros, los que presuponen realidades históricas, sociales y culturales diferentes.63

02CURYI, 121. 63 Vid. CURYI, 121.

43


b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica64

En el contexto antes referido y por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile (en rigor, de su presidente, Eduardo NOVOA MONREAL, un eminente especialista) se constituyó en Santiago, en 1963, una comisión compuesta por profesores de diversos países latinoamericanos, con la misión de ofrecer a sus gobiernos un Código Penal Tipo, compuesto de una Parte General y una Parte Especial, con la mira de unificar las legislaciones penales de esos países con una concepción técnica y una visión de política criminal modernas.

La manera como se organizaron los trabajos podía difícilmente conducir a un resultado satisfactorio: la proposición de soluciones técnicas complicadas a reuniones heterogéneas, en las que se procedía con los debates y votaciones propios de las asambleas democráticas y en las que se consideraban los matices "sofisticados" de las doctrinas prevalecientes en Alemania o Italia, con escasa preocupación por la realidad social de los respectivos países, condujo -a pesar de las buenas intenciones- a un exuberante y escasamente utilizable despliegue de erudición.

G. EL REDUCCIONISMO Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL

EN LA SEGUNDA POSGUERRA. D E S C R I M I N A L I Z A C I Ó N , DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

Los excesos de los totalitarismos, la profundización de la defensa de las libertades públicas, sumados al fracaso empírico de las instituciones rehabilitadoras y a una crítica del sistema penal inserta en alguna medida en las luchas ideológicas de la segunda mitad del siglo XX a través de la llamada criminología crítica,65 condujeron a

64 Cfr. el material publicado bajo la dirección del prof. Francisco GRISOLÍA: Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General, Santiago, 1963. Véase también: Eduardo NOVOA Monreal, Franz von Liszt und der Entwurf eines Lateinamerikanischen Strafgesetzbuches, en ZStW, 81, p. 752; H.H.jESCHEK, "Strafen und Massregeln des Mussterstrafgesetzbuchs für Lateinamerika", en Festschrift für Ernst Heinitz, Berlin, 1972; J. VERIN, "Le projet de Code Penal modele pour rAmérique Latine", en Revue de Sciences Criminelles et Droit Penal Comparé, 1973, p. 357.

65 Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologia critica e critica del diritto penale, Bolonia, 1982. Sobe el estado actual de la cuestión, cfr. LARRAURI, Elena, ¿Qué queda de la criminología critica'?, Madrid, 1991.

44


un importante movimiento espiritual que, en las últimas décadas de dicha centuria, hablaba ya resueltamente y con inquietud de crisis del derecho penal, permitiendo que se abrieran camino tendencias hacia la descriminalización, la despenalización y la mitigación del sistema penal.

Así, en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa se justifica proceder a derogar una sanción criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se entiende tal conduqta como legítima, o existe una opinión distinta sobre el papel del Estado y / o sobre los derechos humanos que conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de conductas; o se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada (cuando el remedio sea peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del Estado.66 También se sugiere que dicha descriminalización es posible si otra manera de reaccionar (no represiva) aparece mejor que la penal, lo que es coincidente con la opinión de autores que suelen hablar también de una "reorganización social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, podrían evitar la actuación del sistema represivo penal, como sucede paladinamente con el reemplazo del cheque por otros instrumentos financieros y por el llamado dinero plástico.

En este sentido, también se sugiere una despenalización, por la cual se entiende el reemplazo de la sanción penal por una sanción de otro sistema del régimen legal (por ejemplo, el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al administrativo o civil);67

o si ello no es posible, una mitigación penal, esto es, el reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el concepto social), o la calificación como falta de un hecho previsto hasta entonces como delito.

En Chile, varias instituciones legales parecen haberse hecho cargo de esta crisis del derecho penal. Por una parte, la Ley 18.216 establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permitiendo la suspensión condicional de las inferiores a cinco años, atendida la conducta anterior, los móviles del autor y el pronósti-

66 Véase Rapport sur la Décriminalisation, Comité restreint d'experts sur la dé-criminalisation, Estrasburgo, 1979, pp. 3 y sigtes.

67 Véase HULSMAN, L. H. C , Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Niederlanden, en ZStW, voi 92, 1980, pp. 586 y sigts.

45


co de peligrosidad del mismo, reemplazándolas por medidas como la remisión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. Por otra, el Cpp (2000) contempla en sus arts. 237 a 246 dos instituciones que permiten evitar los efectos de una condena criminal basadas en el acuerdo de las partes y la reparación del mal causado, en casos de simples delitos de escasa gravedad: la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios\m y además permite al juez, también en delitos de escasa gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por una multa (art. 395) e incluso suspender su ejecución hasta por un año (art. 398).

a. Excurso: El paradigma abolicionista

Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, al presentar al Parlamento holandés el proyecto de Código Penal, en el sentido de que la pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk HULSMAN,''9 y el criminólogo noruego Nils CHRISTIE,70 entre varios otros, hay una cierta continuidad lógica. La crítica radical del sistema penal por parte de los abolicionistas conduce a una reducción drástica de los medios tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de libertad. En la visión de HULSMAN el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la le-

1|S Sin embargo, estas instituciones se basan no en consideraciones relativas a los fines de la pena, sino en la constatación que el acuerdo entre las partes (el fiscal y el imputado o el querellante y el imputado, respectivamente), puede ser suficiente para evitar la realización de un juicio criminal en delitos cuya pena probable es inferior a tres años o en que sólo se encuentran afectados intereses patrimoniales de los ofendidos (cfr. ¡VlATUS A., J. R: "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal", en Revista Crea, N° 1 (2000), Universidad Católica de Temuco, pp. 122-143).

m Véase HULSMAN, L. y BERNAT DE CEI.IS, J., Sistema penal y seguridad ciudadana, ed. cast. trad. y postfacio de Sergio PoiJTOFF, Barcelona, 1984.

70 Vid. N. CHRISTIE, "Conflict as Property", en 77;? British Journal of Criminologo, vol. 17, nüm. 1, y Limits topain, Oslo, 1981.

46


gislación penal se envía al museo de antigüedades. Lo que se propone es romper el universo cerrado del derecho penal.

Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas pro~ blematic situations), a las que el derecho penal da el nombre común de delitos, deben recobrar cada una su propio carácter. La aplicación de lo que HULSMAN denomina "la pena como estilo de control social", concebida como una suerte de panacea, desconoce el carácter propio de cada conflicto (por ello es que CHRISTIE sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo, que pertenecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones "cara a cara". El contexto en que trabaja el derecho penal es enteramente diferente: pertenece al mundo del sistema, esto es, a un mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratización (ocuparse del caso no es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello, privar de bienes jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la protección de un marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras, tomadas del m u n d o de la vida.

Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopía. Convenimos, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga D U P O N T : "No es preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir, sin reservas, todos sus objetivos de política criminal, para reconocer que se trata de un paradigma ex t remadamente fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del campo de mira tradicional".7 ' Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, deben servir de fundamento para retirar competencia al sistema penal sólo en la medida en que la opción que se p roponga para afrontar una determinada situación-problema signifique un avance en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión tutelar del Estado de Derecho sobre bienes esenciales de los individuos, part icularmente su vida, incolumidad física y libertad, hará

71 DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming", en Panóptico», año 8, N"s 5-6, sept.-dic. 1987, p. 391.

47


necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las dudas sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del buen jurista) para afrontar todos aquellos casos no abordables, por ahora, de otro m o d o . De esto se sigue que "no hay ninguna razón para que el Estado de Derecho desestime otras vías de tutela jurídica que reemplacen a una a m e n u d o innecesaria es-tigmatización".'2

H. 1^\ RECODIFICACIÓN DE FINES DEL SIGLO XX Y IA SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL

En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió un movimiento reformador del mismo que, sin renunciar a la imposición de la pena como forma de control social, admite en ella una "amarga necesidad", según la justificaran los profesores autores del Proyecto Alternativo de 1965, en las discusiones habidas durante el proceso de reforma del Código Penal alemán, el que culminó con la dicta-ción de diversas leyes a partir del año 1967 y su total reforma en 1975. En España, este proceso, iniciado con el re torno a la democracia en la década de 1980, culminó con la dictación del nuevo Código Penal de 1995. En Francia, el Code Penal Nouveau, de 1992, despidió definitivamente al viejo texto napoleónico.7 2 A

En estos procesos de reforma podemos encontrar dos modelos: los basados en una simplificación del catálogo punitivo, ejemplo de lo cual son el derecho italiano y el alemán; y aquellos de la década de 1990, en que se vuelve a la "frondosidad" decimonónica, previendo diversas penas aplicables a los hechos punibles, como en el derecho francés y el español.

Así, el art. 17 del Código Penal italiano sólo contempla la multa (y el comiso) y la privación de libertad, clasificada en arresto, reclusión y ergastolo, según su duración, de 5 días a 3 años, de 15 días a 24

72 POLITOFF, S., Sistema jurídico penal... loe. cit. 72A Entre nosotros, este proceso se encuentra en marcha en el llamado Foro

Penal, convocado por el Ministerio de Justicia, cuya historia, aun inconclusa, puede verse en J.P. MATUS A., "El Foro Penal y la parte general del Anteproyecto de Nuevo Código Penal", en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U. C. del Norte, N" 5 (2004), pp. 5-11. Véase también el número especialmente dedicado al tema, de los Cuadernos de Estudios Judiciales, N° 6 (2002).

48


años y en carácter perpetuo, respectivamente; en tanto que en el derecho alemán, ya desde el Proyecto Gubernativo de 1927 se viene intentando limitar las clases de penas a imponer,73 reducidas hoy en día a la pena privativa de libertad (que se clasifica en temporal, de un mes hasta 15 años, y perpetua) y a la multa (y el comiso).74

En cambio, las regulaciones de los códigos francés y español, ambos de la década de 1990,75 incluyen j un to con la multa, y como en las codificaciones decimonónicas, un generoso catálogo de penas no privativas de libertad, que, agrupadas bajo el epígrafe de "penas privativas de derechos", en la Sección 3a del Capítulo I del L. III Cp español de 1995 y en los arts. 131-6 y 131-8 Cp francés de 1992, pueden ser utilizadas como penas sustitutivas o alternativas a las privativas de libertad previstas en los tipos penales en particular. Así, j un to a las clásicas inhabilitaciones y suspensiones para cargos u oficios públicos y profesiones titulares, el art. 39 Cp español contem-

73 El Proyecto de 1927 contemplaba como penas principales la de muerte, las privativas de libertad presidio, prisión y encierro, según su duración) y la multa; en tanto que el Proyecto Gubernativo de 1962 reemplazó la clasificación de las penas privativas de libertad, distinguiendo sólo entre la perpetua y las temporales, mantuvo la multa, e introdujo la prohibición de conducir como pena sustitutiva o copulativa con la multa o la pena privativa de libertad.

74 La influencia de este modelo en el Código Penal Tipo para Latinoamérica es evidente: en sus arts. 42 y sigts. se establecen como únicas penas principales la prisión de hasta de 25 años y la multa de hasta 500 días (según el sistema de días-multa), y excepcionalmente, las inhabilitaciones. En cuanto a los Proyectos chilenos, todos ellos anteriores a la década de 1950, comparten características propias de su época: así, el Proyecto ERAZO-FONTECILLA (1929) y el SlLVA-LABATUT (1938), parecen influenciados por el positivismo italiano, que se refleja en el establecimiento de penas privativas de libertad indeterminadas junto con una simplificación incipiente del catálogo de penas, para adecuarlo al ideal positivista (se eliminan las penas restrictivas de libertad a cumplir en el extranjero, pero se mantiene la diferencia entre presidio y reclusión). En cambio, el Proyecto ORTIZ-VON BHOLEN (1929), más ligado a la tradición germánica, se muestra claramente inclinado hacia la simplificación del catálogo punitivo, reduciéndolo sólo a penas privativas de libertad y a la multa, como sanciones principales, aunque mantiene la distinción entre prisión, reclusión y presidio. Finalmente, el Proyecto de 1946 parece retomar la raíz decimonónica del vigente Código Penal, limitándose a eliminar las penas de reclusión y confinamiento, atendida la poca practicabilidad de ambas.

75 Sin embargo, esta tendencia a incorporar nuevas penas en el catálogo del Código aparece en los Proyectos españoles ya desde la década de 1980. Así, el Proyecto de 1980 contemplaba ya la reducción de las penas privativas de libertad a una única pena de prisión, el arresto de fin de semana y el trabajo en beneficio de la comunidad (arts. 35 y sigts.), sistema que se repite en el Anteproyecto de 1983 y en el Proyecto de 1992.

49


pía como penas potencialmente aplicables en carácter de principales, la privación del derecho a conducir, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y el trabajo en beneficio de la comunidad. Por su parte, el Cp francés ofrece al juez, conforme las reglas del art. 131-9, la posibilidad de sustituir, tratándose de simples delitos, la pena de prisión de hasta quince años por: i) un trabajo voluntario de interés general no remunerado de 40 a 240 horas, en beneficio de una persona jurídica de derecho público o de una asociación habilitada para recibirlo; o ii) una o varias de las penas privativas de de rechos que e n u m e r a en su art. 131-6, a saber: I o

suspensión del permiso de conducir general, o limitada a actividades profesionales, de cinco años o más; 2" prohibición de conducir determinados vehículos durante cinco años o más; 3o anulación del permiso de conducir con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 4" el comiso de uno o varios de los vehículos del condenado; 5o la inmovilización, por un año o más, de uno o varios de los vehículos del condenado; 6o La prohibición de tener o portar armas, durante cinco años o más; 7". El comiso de una o varias armas del condenado; 8o El retiro del permiso de caza con prohibición de solicitarlo nuevamente durante cinco años o más; 9o La prohibición durante cinco años o más de utilizar tarjetas de crédito o extender cheques que no sean para retirar fondos propios o no se encuentren certificados; 10°. El comiso de los objetos que sirvieron o estaban destinados a la comisión del delito y de los de su producto, salvo en los delitos de prensa; 11°. La prohibición de ejercer durante cinco años o más una actividad profesional o social que hubiere servido para facilitar, preparar o cometer el delito. Sin embargo, en estos sistemas se mantiene la tendencia a la simplificación del catálogo de penas con relación a las penas privativas de libertad. Así, en el Código Penal español de 1995 se las reduce a prisión de seis meses a veinte años y arresto de fin de semana de hasta 24 fines de semana (arts. 35-37); y en el Cp francés de 1992, a las penas privativas de libertad, a la prisión de seis meses a quince años y a la reclusión criminal, de quince años a perpetuidad, según se trate de simples delitos o crímenes.76

76 La prohibición de conducir (§ 44 StGB) es en el sistema alemán sólo pena accesoria y facultativa, y no principal.

50


Sin embargo, a pesar de estas diferencias, en cuanto a las reglas de determinación de las penas, parece ser común a todas estas reformas la despedida del mode lo liberal imperan te en los Códigos del siglo XIX, y que todavía recoge nuestro texto punitivo. Así, con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose incluso el mín imo en casos menos graves, la eliminación de las "escalas graduales" y de la enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinación relativa de la pena, entrega al juez un amplio margen y facultades para la individualización judicial de la pena. No obstante, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuación en un acto discrecional jur íd icamente fundamentado y no arbitrario. Así, en Alemania, en el § 46 StGB se mencionan como criterios fundamentales la culpabilidad del autor y los efectos que la pena ha de tener en la vida futura del condenado, se prohibe la doble valoración de las circunstancias y se señalan circunstancias que el juez puede considerar "a favor o en contra del autor", tales como la clase y magnitud del daño causado, la personalidad del autor, su vida anterior y su comportamiento posterior al delito. Un sistema muy similar se consagra en el artículo 71 del Cp portugués, en tanto que en Italia, aunque se mant iene un sistema más o menos rígido de lo que allí se denomina "delito circunstanciado", en los artículos 59 a 70 Cp italiano, una vez superada esa etapa, el artículo 132 señala explícitamente que, "dentro de los límites fijados por la ley, el juez aplica discrecionalmente la pena", obligándolo a "indicar el motivo que justifica el uso de esa potestad discrecional"; motivos que le ofrece su artículo 133, entre los cuales se cuentan básicamente la gravedad del delito, conforme a sus modalidades de comisión, el daño causado y la medida de la culpabilidad; y la capacidad para delinquir nuevamente del condenado, que se desprende de su vida anter ior y su conducta posterior al delito, de los móviles de su actuar y de sus condiciones de vida individual, familiar y social. El nuevo Cp francés de 1992, por su parte, regula la materia o torgando amplia libertad a la judicatura, quien, según su artículo 123-24, "pronunciará las penas y fijará su régimen en función de las circunstancias de la infracción y de la personalidad de su autor". Sólo el nuevo Cp español de 1995 conserva en sus artículos 2 1 a 23, y 66 a 72 un catálogo exhaustivo de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y reglas más o menos precisas acerca

51


de su valoración y efectos, aunque mitigado en su rigidez por la significativa reducción del catálogo de circunstancias, la existencia de la llamada atenuante analógica o de igual significación del artículo 21.6a, la eliminación de los grados de las penas, la ampliación de los marcos penales y la obligación de fundamentar la individualización de la pena, en caso de no concurrir circunstancias o de concurrir al mismo tiempo atenuantes y agravantes, atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana

Por razones que no es posible analizar en este lugar, a partir de la última década del siglo pasado es evidente en buena parte de los países de nuestra órbita cultural el preocupante fenómeno de la llamada "huida al derecho penal",76_A fundada en los temores de la comunidad resumidos en la doctrina de la seguridad ciudadana, que ha hecho de la "lucha contra el delito" su bandera y justificación.77

Así, parece haberse producido una sobrevalorización de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de estupefacientes, la criminalidad organizada, la corrupción funcionaría, etc., que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esa clase de delitos.78

Por otra parte, en los Estados Unidos de América parece haberse admitido por la comunidad una suerte de prevención por la vía de la inocuización de los condenados, impidiendo o restringien-

7<M Cfr. CARNEVALI, Raúl, "¿Es adecuada la actual política criminal estatal?", en GJN" 242 (2000), p. 8, nota 2.

77 Cfr. RAMOS, M. / GUZMÁN.J. A., Guerra y paz ciudadana, Santiago 2000, pàssim. 78 Desmintiéndose así en parte la tesis de ROXIN, en el sentido de que, de

todos modos, el aumento de las disposiciones penales y de sus infracciones sería compensado por penas más leves (ROXIN, Claus: "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmática penal y política criminal, editado por Manuel ABANTO V., Lima, 1998, pp. 440 y sigts.). Para la revisión de estas reformas en el derecho penal alemán, cfr. ESER, Albín: La evolución del derecho penal alemán en las últimas décadas del siglo XX, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO GÓMEZ DE iA TORRE. I., op. cit, pp. 263-284.

52


do el acceso a la libertad condicional, fijando un mínimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder a ella o penas mínimas efectivas para determinados delitos, y finalmente, llegar a las ahora popularmente denominadas leyes de Three strikes andyou're out, que, por regla general, establecen la imposición de un mínimo de 25 años de cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete un tercer delito,79 sanción no muy lejana a la horca prevista en la Italia medieval para el tercer hurto.80

Lamentablemente , estos fenómenos8 0 A aparecen confundidos con la incorporación a los textos punitivos de reciente data de nuevos delitos que acompañan nuevas formas de percibir la realidad social, no contemplados en los códigos decimonónicos (i. e., delincuencia financiera y ecológica, racismos, genocidio, discriminación, e tc . ) , que pa recen recoger la idea de profundizar en la protección de las libertades públicas y de lograr una igualitaria aplicación del derecho penal.80"8

79 Véase Infra, nota al pie número 39, en Capítulo 18. § I.A. 80 CURYII, 266. 80"A Como fenómeno legislativo, esta "expansión" del derecho penal se encuen

tra muy bien documentada en el texto del profesor SILVA SÁNCHEZ, Jesús Ma, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, donde se apunta una cierta "desnaturalización" del derecho penal al entrar a regular estas materias (pp. 100 ss.). Entre nosotros, recoge estas críticas, particularmente respecto a los delitos contra el medio ambiente, la hacienda pública y otros, CARNEVALI, Raúl, "Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes jurídicos supraindividuales", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 27, N° 1 (2000), pp. 135-153.

80B Claramente, en este sentido, rechazan las críticas al castigo penal de las "nuevas formas de criminalidad", MARINUCCI, Giorgio, y DOLCINI, Emilio, "Derecho penal 'mínimo' y nuevas formas de criminalidad", en Reu. de Derecho Penal y Criminología, 2a época, N° 9 (2002), pp. 147-167 (trad. Raúl Carnevali), ironizando con el argumento de que una propuesta de "no a la cárcel" para los delitos económicos y medioambientales, "provocaría, probablemente, un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos los países, felices de evitar los riesgos de la cárcel" (p. 162).

53

C A P I T U L O 2

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL

§ 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Recién hemos visto la evolución histórica del derecho penal como fenómeno social, organizado como un conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil. Este cuerpo normativo se denomina derecho penal objetivo, o jus poenale. Sin embargo, la sola afirmación de la existencia de esta clase de sanciones no parece ser suficiente para dar respuesta a la pregunta acerca de por qué una comunidad tendría la facultad de asociar esas graves consecuencias a determinadas conductas humanas, facultad que se conoce bajo la denominación de derecho penal subjetivo, o jus puniendi, o poder punitivo. La respuesta a esta pregunta ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Las respuestas fundamentales a la pregunta acerca de la función de la pena estatal sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, esto es, en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano.

Estas respuestas, conocidas también como las teorías sobre la función de la pena, pueden reducirse a dos ideas centrales: Puni-tur, quia peccatum est, esto es, se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y punitur, nepeccetur, es decir, se castiga, para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas).

55


§ 2. LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO (TEORÍAS ABSOLUTAS)

En la época del fin del Ancien Regime, son los filósofos idealistas KANT (1724-1804) y HEGEL (1770-1831) quienes ofrecen una respuesta a la cuestión planteada que, hasta el día de hoy, parece tener influencia. Ellos ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.

Bien conocido es el fundamento de KANT: si la justicia perece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de ejecutar al último asesino -la idea del talión: "Si él ha asesinado, debe morir"- para que se sepa el valor que merecen sus hechos y para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no mediar el castigo, partícipe en esa violación de justicia.81 La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente porque ha delinquido. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como "medio para obtener propósitos ajenos" y no como exigencia ética, como mandato de nuestra conciencia.

Para HEGEL, la pena es una necesidad dialéctica: el Estado, y con ello el orden jurídico del Estado, es la más alta realización de la idea moral. El Estado es la marcha de Dios sobre la tierra. Su fundamento es el poder de la razón que se expresa en voluntad. El delito es, pues, la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de la negación (Negation der Negation) y con ello "el restablecimiento del derecho". No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del derecho, que debe imponerse. Por otra parte, si se acepta la autonomía de la persona, hay que aceptar la necesidad de la pena: a través de ella el delincuente obtiene la posibilidad de la expiación. Se le reconoce como ser responsable dotado de la capacidad de comprender (de otro modo se trataría al ser humano de la misma forma como cuando se amenaza a un perro con un palo). Con la pena se "honra" al delincuente, reconociéndosele tal capacidad.82

81 KANT, Metaphysik der Sitten. Erster Teil. Primer Capítulo. Nota E a §§ 43-49. 82 HEGEL, G.W.F., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3. ed. Stuttgart, 1952

(parag. 100), Sämtliche Werke, t. 7, p. 156.

56


La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como Hans WELZEL, para quien "sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación".83 Todavía podía leerse en el Tratado de MAURACH (1971) que "la majestad de la pena expiatoria" reside precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados "die Zweckgelöste Majestät der Strafe").*4 "Sostiene este autor que la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralítico y por ende 'cesa de ser peligroso' no se debe reducir ya que, otro criterio 'eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación'".84"A También en Italia, los postulados de la llamada Escuela Clásica tenían su fundamento en la idea de la retribución. Para CARRARA, la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.85

Con razón las tendencias modernas tienden a distanciarse de las teorías absolutas y a optar por variantes dentro de la idea de ne peccetur. Hay quienes se exasperan por los excesos "liricoidealistas", de que hicieron gala los partidarios de la expiación concebida como exigencia de la justicia y finalidad de la pena. Tal es el caso de Ulrich KLUG, quien reclama una resuelta "despedida de KANT y HEGEL" del ámbito penal.86 "En ninguna parte hemos podido comprobar -anota BAUMANN con sarcasmo- que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la capacidad de comprender".87 Para no hablar ya del mito de la famosa isla de KANT, una metáfora que suele tomarse demasiado en serio.

83 WELZEL, 219; y del mismo Persönlichkeit und Schuld, en ZStW61 (1941), pp. 4625.

84 MAURACH, 77. 84A WELZEL, Ibíd. 85 CARRARA, § 615. 86 KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant und Hegel", en BAUMAN (dir.), Progra

mm für ein neues Strafgesetzbuch. DerStrafrechtslehrer, Frankfurt, 1968. 87 BAUMANN, Jürgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstad, 1977, pp. 22-23.

57


Sin embargo, ante los excesos de los modelos puramente utilitaristas, resurge hoy en la comunidad científica, part icularmente en la norteamericana, la idea de la retribución justa, como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad, únicos límites que parecen alzarse ante la desmesurada aplicación del derecho penal de que ha hecho gala la sociedad americana en las últimas décadas.8 'A

Así, Andrew VON HlRSCH, en su obra Censurar y castigar,™ resume las actuales tesis retribucionistas del siguiente modo: "Castigar a alguien consiste en imponerle una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación [censura] de la persona [castigada] por su comportamiento" (pp. 34 s.)- En definitiva, según este autor, la censura no tiene como objetivo "cambiar las actitudes morales del infractor" o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo que está bien o mal para la comunidad, y no como "a los tigres de circo... seres que deben ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, porque son incapaces de en tender que morder a la gente (o a otros tigres) está mal".89 En esta visión, el sufrimiento de la pena, que parece otorgarle al derecho penal un rasgo preventivo de carácter estructural, sólo responde a fines secundarios: unir a las razones morales expresadas en la censura penal, "razones prudenciales.. . para resistir a la tentación" y, una vez que no se ha podido resistir a ella, suministrar a terceros "razones para desistir" de cometer actos censurables.

87A Entre nosotros, rescató la idea de la retribución en sus consecuencias garantistas, DE RIVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La retribución penal, Santiago, 1995.

KS VON HIRSCH, A., Censurar y castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAUR1, Madrid, 1998.

s'' Aparece aquí una no reconocida pero explícita referencia a HEGEL, Georg Wilhelm, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 3a ed., Stuttgart, 1952, § l'OO. Sin embargo, sus conclusiones son diversas, desde el momento que el reproche moral, según VON HlRSCH, conlleva también la afirmación de que "en tanto podamos tener una cierta confianza en el juicio moral de que los infractores deben ser tratados como agentes capaces de opción, es difícil verificar si ello comportará una sociedad más cohesionada" (p. 38).

58


§ 3. LAS TEORÍAS RELATIVAS (TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN)

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la prevención general, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la prevención especial.

A. LAS TEORÍAS DE VA PREVENCIÓN GENERAL

En la misma época en que KANT y HEGEL formulaban sus clásicas justificaciones retribucionistas, Paul Johann Anselm VON FEUERBACH (1775-1833), profesor de derecho en Jena, magistrado y redactor del Código Penal de Baviera de 1813 (que rigió hasta 1861), planteó una justificación de carácter preventivo general, que pretendía alejarse de la dominante práctica existente hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa), como según hemos visto en el Capítulo anterior, claramente se entendía ya desde las Siete Partidas. Las ideas de FEUERBACH se sustentaban en su concepción de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su "capacidad de apetecer", la que debe ser contenida mediante otro estímulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. Ese conocimiento lo obtiene el ciudadano si el "mayor mal", es decir, la pena es determinada con claridad, j un to con el hecho por el que se la conmina, antes de su eventual perpetración (de donde surge su famoso adagio nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenalì). La pena apunta, pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas.90

Otro autor que representa la doctrina de la prevención general es Jeremías BENTHAM (1784-1832), fundador de la teoría del uti-

'"' Vid. ampliamente sobre FEUERBACH y su doctrina, JAKOBS, 20 ss.; también HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 898 ss.

59


litarismo, la que, en materia penal, se expresa en la fórmula: "The valué of the punishment must be not less in any case than what is suffi-cient to outweigh that oftheprofit ofthe offense". Esa teoría condujo en la Inglaterra decimonónica a opiniones tan extremas como a negar, por ejemplo, la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor.91

No obstante, lo cierto es que sobre el efecto preventivo general de la pena se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medida en que el derecho penal se convierte cada vez más en u n o de los muchos mecanismos de impedición de que se sirve la sociedad para mantener intacto su sistema de normas, el valor del mismo se hace más dudoso. La teoría de la coacción psicológica ("demasiado hermosa para ser verdadera", apunta risueñamente HASSEMER)92

se funda en la hipótesis de que la conminación penal hace pensar al hombre racional y calculador de que mejor es abstenerse de la comisión de hechos que se castigan; supuesto que la experiencia común tiende a desmentir porfiadamente, pues está fuera de dudas que no todos conocen el alcance exacto de la previsión penal que rige en Chile sobre la materia y que no es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos. Cuando se deja de pegarle u n puñetazo en la cara al vecino molesto -advierte HASSEMER- no se hace porque la ley penal incrimine las lesiones corporales, ni tampoco se deja de matar a una persona en virtud de la existencia del artículo 391 Cp, "sino porque no se pueden superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cuyas raíces penet ran profundamente en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el derecho penal no llega directamente".9 3 Tampoco es efectivo que las personas se decidan a seguir o no una actividad criminal en materia patrimonial según sean las amenazas de la ley penal (aunque n o se pueda excluir u n cierto "efecto reflejo" en algunas pequeñas infracciones, como el hur to en las tiendas o contravenciones del tránsito,94 pero tal efecto se refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser pillado (en muchos casos alcanzables con sanciones de carácter puramente policial-administrativos).

91 Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 899. 92 HASSEMER, 380. 93 HASSEMER, 385. 94 Así, en t re otros, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, Inleiding tot de Studie

van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1994, p . 901 .

60


Pero, a pesar de las críticas, si se observa el estado actual de la dogmática penal de nuestra órbita cultural, podemos constatar que, salvo contadas excepciones,95 existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo la nueva denominación de prevención general positiva o integradora. Así en las teorías unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general, mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subsecuente a su respeto, como afirma ROXIN,96 autor cuya influencia se percibe claramente en nuestros profesores Enrique CURY,97 Alfredo ETCHEBERRY98 y Mario GARRIDO MONTT." Más radical es la posición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes finalidades o funciones que las teorías unificadoras le atribuyen a la pena (retribución en su imposición, conforme la medida de la culpabilidad; prevención especial, procurando oportunidades de resocialización en su ejecución); justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de "prevención general a través de la práctica del reconocimiento de [la validez de]

95 Vgr., POLITOFF, Derecho Penal. 9b ROXIN, § 3 / 55, p. 62: "La pena sirve a los fines de prevención general

y especial. Ella debe estar limitada en su máximo por la medida de la culpabilidad, aunque dicho máximo puede reducirse, tanto si el pronóstico de prevención especial lo hace necesario como cuando ello no lo es por razones de prevención general". Esta teoría, que el propio ROXIN califica de dialéctica insiste en que no pueden escindirse totalmente los fines preventivos, tal como se señala arriba en el texto, afirmando que "puesto que la conminación penal sólo se justifica, cuando está destinada a la protección de la libertad individual y al orden social que a ella sirve, sólo a esta misma finalidad puede servir la imposición de una pena concreta, esto es, la finalidad de la pena respecto del delincuente condenado también debe dirigirse a ello. De lo que resulta que, tanto la prevención especial como la general deben ir una junto a la otra" (§ 3 / 36, 37a, p. 54 s.). Sin embargo, el propio ROXIN (§ 3 / 39, p. 55) reconoce que la prevención especial no puede ser un fin que lleve a una "resocialización forzada", y cuando falla, básicamente por oponerse a ella el condenado, todavía debe mantenerse la conminación penal y su imposición por razones de prevención general. Además, ROXIN aclara que "la incorporación entre los criterios de justificación del derecho penal del principio de culpabilidad, no es como finalidad de la pena, sino como un medio para su limitación, tanto en la conminación penal (conforme al principio de proporcionalidad), como en su imposición concreta ( § 3 / 4 8 ss., p. 59 s.)".

97 CURY I, 44. 98 ETCHEBERRY I, 34. 99 GARRIDO MONTT I, 78.

61


la norma",100 que le atribuye. Otras variantes al concebir la prevención general, limitada de alguna manera por las exigencias de los ordenamientos constitucionales o por otras consideraciones de carácter utilitarista, también son comunes en nuestro ámbito de referencias, como puede verse en las obras de MlR,101 GlMBERNAT102 y SILVA SÁNCHEZ.1 0 3

'"" JAKOBS, Sj§ 1 / 15. Sin embargo, a pesar de su parecido semántico y de las referencias a la teoría de la comunicación de Luhman , en verdad, esta tesis de JAKOBS y sus seguidores (Koriath y Hoyer) , no se refiere a la idea de la prevención general como una finalidad real de la pena en la sociedad (en el sentido de las tesis unitarias dominantes en Alemania) , sino ún icamente como varí junción ideal de su "ser" (el acto comunicativo que mant iene su "valide/."). De allí que , como hace ROXIN se puedan ofrecer buenas razones para desestimar la idea de que sólo reafirmar la "validez" de la norma justificaría svi imposición: En verdad, aunque es cierto que las normas se establecen para cumplirse y que, precisamente su cumpl imiento nos muestra su existencia (su "ser") - e incluso, a u n q u e p u e d a admitirse que con ello se produzca una suerte de "estabilización social" sin necesidad de demostración empír ica- , puesto que esto sería predicable respecto de toda norma (jurídica, ética, moral o social), con estas afirmaciones nada se gana para saber por qué ni para qué al autor de un hecho de te rminado se le sancionará jurídicamente y tampoco, por qué o para qué ha de hacerse ello coercit ivamente con una grave pérdida de derechos (con una pena) y no con unas vacaciones en Mallorca ( R O X I N § 3 / 45, p . 58). En castellano, cfr. también la crítica de SCHÜNEMANN,

Bernd, "La culpabil idad, estado de la cuestión", en R O X I N / J A K O B S / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, pp. 91 ss. Sin embargo , no es necesario recurr ir a sus críticos para destacar el carácter ¡juramente idealista del concepto de Derecho Penal de J.AKOBS, pues él mismo afirma que el compor tamien to individual en la realidad no importa, sino sólo "como detalle técnico que afecta a la prolongación de la persona, esto es, ent idades determinadas po r n o r m a s cuyo comportamiento no interesa c o m o c o m p o r t a m i e n t o q u e ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino como un compor tamien to que cont iene un significado, desde un p u n t o de vista jur ídico-penal se trata del significado bajo la perspectiva de la vigencia de la norma. . . La dogmática jurídico-penal comienza con la vigencia de la n o r m a y considera a la Naturaleza interna o externa, o a la conciencia individual —en el mejor de los casos—, como indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma, pero no como materia jurídico^fienaF, de d o n d e resalta la comple tamente idealista concepción de "persona" no como un ser h u m a n o puesto en el m u n d o real, sino como "un sistema [que] no ha suprimido pero sí superado dialécticamente al sistema "sujeto presocial"y tanto más al sistema psico-jísicó" (JAKOBS, Günther, "La omisión: estado de la cuestión", en ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER, Sobre el estado..., cit., p . 153). (Las cursivas son nuestras) .

101 MlR P U I G , Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, pp . 139 y sigts.

102 GlMBERNAT O., Enr ique , Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, 1990, pp . 148-160 s.

103 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p . 240.

62


B. LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: L A PENA COMO

INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL

Cuando la misión que se atribuye al derecho penal consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevenc ión especial. El efecto prevent ivo p u e d e t e n e r lugar, sea impidiendo con fuerza física que el hechor recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello. Esto último acontece, sea por la vía de la educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el cuerpo del delincuente (p. ej., castración). VON LlSZT, considerado un importante representante de esa tendencia, resumía su punto de vista así: 1. Corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos.

2. Intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos. 3. Neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.104

En lo que respecta a la prevención especial, son sobre todo los escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la socialización o resocialización o reinserción del delinc u e n t e (nothing works)1"5 - c o m p a r a d o s con el e n o r m e efecto negativo de la estigmatización del pequeño delincuente para su vida ul ter ior- lo que ha conducido al completo descrédito de esa teoría106 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas de l ibertad.1 0 7 Se advier te en todos los países u n a c ier ta resignación frente al "optimismo de la resocialización" que reinaba en el pasado.108 En ese sentido merecen elogio las reformas int roducidas po r la Ley 18.216 a las condic iones de la remisión condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión nocturna y de libertad vigilada (semejante al sistema

11,4 Vid. JAKOBS, 23. 105 Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 912. 105 Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposición for

zada de valores en una sociedad que se quiere pluralista. Recuérdese que, según WELZEL, en 1944, los valores que se debían inculcar a través de la "fuerza forma-dora de moralidad del derecho penal" eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los líderes (Führung), obediencia a la Autoridad, disposición para aceptar el deber militar" (Hans WELZEL, Über den substantiellen..., cit., p. 118).

107 Cfr. I ARRAURI, E. / CID, J. (eds.), Penas alternativas a la prisión, Barcelona 1997.

",s Ver, por ejemplo, JESCHEK, H.-H., Lehrbuch des Strafreehts, Berlin, 1978, p. 610.

63


anglosajón de la probation), todo ello bajo la inspiración del criminólogo Marco Aurelio GONZÁLEZ BERENDIQUE.109 Los efectos prácticos de estas medidas pueden apreciarse en las estadísticas: al mes de noviembre de 2002, del total de la población penal atendida por Gendarmería de Chile, un 43,8% se encontraba gozando de los beneficios de la Ley 18.216 (29.518 personas), correspondiendo con creces la mayor parte de ellos a beneficiarios de la remisión condicional de la pena (24.181 personas, correspondientes al 35,87% del total de la población atendida, siendo prácticamente insignificante en el total porcentual de quienes se encontraban sometidos a libertad vigilada (5,26%, esto es, 3.547 personas) o a reclusión nocturna (apenas un 2,65%, equivalente a 1.790 personas).110

Actualmente, a través de la llamada inocuización,111 parecen resurgir fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para delinquir", como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores,112 o las más recientes proposiciones de los partidarios de las llamadas protettive sen-tences que, sobre la base de un pronóstico de peligrosidad, quieren que sean puestos fuera de circulación por un período substancial, en el interés de la seguridad pública, individuos "who are likely to cause further serious harm"; entre aquellos de quienes se supone la probable comisión de graves hechos dañosos, se cuentan, según Jean FLOUD, también los que representan un serio peligro para el Estado.113 Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos, cada vez que se han aplicado, según lo comprueba la dolorosa experiencia histórica- son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.

109 Véase GONZÁLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposición de legislar sobre alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad", en Cuadernos de Criminología, mayo de 1944, pp. 155 y sigts.

110 Fuente: Estadística de población penal a cargo de Gendarmería de Chile, 30 de noviembre de 2002, en ht tp : / /www.gendarmer ia .c l /es tadis t icas / estadisticas.htm.

111 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El retorno de la inocuizaáón, en ARROYO ZAPATERO, L. / BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.), op. cit., pp. 699-710.

112 Como pretende, entre nosotros, la moción del diputado Maximiano Errá-zuriz, Boletín núm. 02995-07 que "Establece la castración química como pena accesoria para el delito de violación" (Ingreso: 16.07.2002).

1,3 FLOUD.J., "Dangerousness and criminal justice", en British Journal of Crimi-nologi, vol. 22, julio 1982, N° 3, págs. 216 y sigts.

64

http://www.gendarmeria.cl/estadisticas/


§ 4. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN (PROVISIONAL) DEL SISTEMA PENAL

Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos.

Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminaliza-ción debe ser valorada positivamente: hay países en que la descri-minalización ocurre de manera regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos."4 La des-criminalización de facto del crimen organizado, a través de la corrupción y la colusión con las autoridades, no es un fenómeno excepcional (lo demuestra -podríamos añadir hoy- el caso de Italia, donde la valentía y resolución de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus goznes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho formal hacia un Estado de Derecho efectivo... Una "ética de la responsabilidad" (para usar la terminología de Max WEBER), que tome en cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo de la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimación provisional del sistema penal -que es también la legitimación de sus garantías- en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensión de los derechos humanos.

Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosidad" o en la "anüsocialidad", como se proponía, por ejemplo, por Filippo GRAMÁTICA.115 Una estrategia reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo

114 Cfr. REYES ECHANDÍA, A., Criminología, Bogotá, 1984, p. 374. 115 Cfr. GRAMÁTICA, R, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

65


en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal irá reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad, que preserven esa dignidad y derechos. Así hay que entender la formulación de Gustav RADBRUCH: no se trata de lograr "un mejor derecho penal", sino "algo mejor que el derecho penal".116

Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios limitadores:

A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Que "toda pena... debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes"117 es una petición del ideal liberal que se encuentra en la base del derecho penal del Estado Democrático.

De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los hechos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están "recortados" en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que componen así un catálogo o "archipiélago"118 de hechos punibles. Esto es lo que le da al derecho penal un carácter fragmentario y se expresa en la fórmula: no hay delito sin tipicidad. No se trata, pues, sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito ( nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali), sino de una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible (nullum crimen sine lege strida), exigencias ambas que, como veremos más adelante, se encuentran recogidas ya a nivel constitucional (art. 19 N° 3, ine. 8o CPR).

1,13 RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6a ed., Stuttgart, 1963, pág. 269. 117 BECCARIA, Cessare, Dei delitti e delle pene, trad. del originai de Turín de 1764

por Juan Antonio DE LAS CASAS, Madrid, 1774, Cap. 27. 118 NOVOA I, 28 ss.; vid. también Von BELINO, Ernst, Esquema de Derecho Penal,

ed. cast. trad. de Sebastián SOLER, Buenos Aires, 1944, p. 37.

66


B. DERECHO PENAL: ULTIMA RATIO

Como ya hemos señalado, el lugar creciente que el derecho penal ha tomado en la sociedad es inquietante.119 El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (último medio), a la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. Uno de los peligros mayores de la "inflación penal" constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohibe.

En cuanto empleo de la violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a hechos no abordables de otra manera, un asunto que debe resolver una razonable política criminal. La comprensión de la necesidad de un derecho penal con mesura ha dado origen a las distintas formas de reduccionismo; en especial, a la des-criminalización y despenalización de conductas que están previstas en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales y que pueden ser borradas del catálogo de hechos punibles, sea que se las reemplace o no por otro tipo de sanciones no punitivas.120 En tal sentido puede hablarse también del carácter subsidiario del derecho penal, en cuanto la reacción del Estado debe tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva).

C. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES JURÍDICOS

Una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social.

Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias -como ya vimos- de los regímenes totalitarios del siglo pasado.

119 Véase STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 25. 120 Vid. POLITOFF, Sergio, "Derecho Penal con mesura: u n a respuesta reduc

cionista a la mala conciencia del jurista", en Universum, Universidad de Talca, Año 10 (1995), pp. 95-106.

67


Es este criterio de la (Lanosidad social el adoptado por los Códigos Penales vigentes,121 incluido el nuestro. No es admisible, según la regulación dominante, el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni la imposición de pena igual para el delito consumado que para la tentativa (idónea o inidònea); ni la graduación de la amenaza penal, no por la índole del bien jurídico afectado, sino según la intensidad de la infracción a los "deberes ético-sociales" o por el ánimo revelador de "deslealtad hacia el derecho". Asimismo, una política criminal liberal no puede sino poner la mira en las consecuencias del hecho (y de la intervención del sistema penal), con arreglo al apotegma in dubio pro libértate. "Mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de la amenaza penal".122 En suma, el delito es ante todo "lesión del bien jurídico" y no "violación del deber", particularmente para un derecho penal que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible.123

a. Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico

El carácter crítico de la noción de bien jurídico significa, pues, la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídi^ eos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado124 ( naturaleza fragmentaria del derecho penal). Tal noción importa, además, como dirección de política criminal (rica de "contenido utópico", al decir de HASSEMER),125 impugnar toda pretensión del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (existen diversas otras formas de control social, muchas veces más eficaces y, en todo caso, menos drásticas que el sistema penal).

121 Aunque desde un punto de vista ecléctico, conviene también en ello JESCHECK, 7.

122 HASSEMER, 39. 123 En el mismo sentido, BAUMANN, 214; también extensamente, MAZZACUVA,

íncola, Il disvalore di evento nell'illecito penale. L'illecito comisivo doloso e colposo, Milán, 1983, pp. 86 ss.

124 Cfr. HASSEMER, W., "Il bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale. Aspetti giuridica", en Dei delitti e delle pene, 1, 1984, pp. 104 y sigts.

125 Ibid., p. 108.

68


Un aspecto importante de tal enfoque crítico del concepto de bien jurídico concierne a la importancia de la información empírica: el fundamento del bien jurídico no se halla en la Constitución ni en el derecho natural, sino - como señala VON LISZT- en la vida. Se trata de bienes cuya necesidad ("que el hombre puede ver")126 tiene un reconocimiento social. Ello debiera conducir, como señala HASSEMER, al "reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que se espera de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación", así como a la "supresión de aquellos tipos delictivos que no puedan efectivamente conducir a la prevención del daño". Tal es el caso, en nuestra ley, de delitos que, como el incesto (art. 375 Cp) o la sodomía (cópula sexual entre personas del mismo sexo), que de no mediar violencia, intimidación o abuso de poder, no conciernen sino al ámbito de la privacidad de las personas.

Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de la dañosidad social debería, asimismo, renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de "conductas anticipadas", con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa a ser una especie de "refuerzo del Derecho Administrativo";127 preferir, en suma, la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. En todo caso, en los delitos de peligro habrá que requerir siempre "una descripción precisa del bien jurídico tutelado puesto en peligro".128

Enteramente diverso es el enfoque sistemático del bien jur ídico, que no se dirige ya al legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al juez y a la dogmática penal. Las recomendaciones al legislador se refieren en esa perspectiva, todo a lo más, a la coherencia de los tipos legales con los bienes jurídicos que se quiere amparar, sin entrar a valorar la necesidad de tal protección penal. En ese sentido, el bien jur ídico constituye un concepto esencial para la interpretación de los tipos legales previstos en la legislación vigente, particularmente para determinar su ámbito y extensión129 y para su clasificación.

La noción sistemática de bien jurídico corresponde a la denominación objetividad jurídica del delito, que se utiliza de preferencia por la doc-

126 Ibid., p. 106. 127 Ibid., p. 113. 128 Ibíd. 129 Cfr., p. ej., HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 16.

69


trina italiana.130 El objeto jurídico (es decir, el bien jurídico tutelado), que hay que suponer siempre existente, porque de otro modo la incriminación carece de racionalidad, constituye el punto de partida y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una determinada figura delictiva. Un serio dilema para el intérprete se produce en tipos legales anacrónicos, en que ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura sólo está a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirla del catálogo de delitos. En tales circunstancias excepcionales (un tipo legal sin objeto jurídico) la pesquisa propiamente dogmática se hace imposible; sólo resta la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese "epifenómeno" legal, a la luz de la opinión hasta entonces dominante, o utilizar algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto.131

b. Excurso: Moral y derecho penal

Aunque existen determinados principios comunes al derecho penal y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación. JASPERS señala que puede hablarse de culpa moral - a diferencia de la culpa criminal- si el actuar es objeto del enjuiciamiento de la propia conciencia, en comunicación o no con amigos, familiares, personas queridas u otros "interesados en mi alma".132 De ahí que al juicio moral no interese el resultado, sino la recta intención (en rigor no existe tentativa para la moral),133 mientras al derecho -que es un "orden exterior"- le interesa el hecho, la conducta "legal" y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley.

130 Así, p. ej., ROCCO, Arturo, L'ogetto del reato e della tutela giuridica penale, 1939, y POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 24 ss.

131 Una profundización de estas ideas sobre el valor sistemático del bien jurídico protegido en todas las categorías penales (tipicidad, antijuridicidad y pena), propone HORMAZÁBAL, Hernán, Bien jurídico y estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal, 2a ed., Santiago 1992, pp. 169-176.

132 JASPERS, K., Die Schuldfrage. Für Völkermord gibt es keine Verjährung, Münich, 1979, p. 21.

133 VALENSIN, A., Lajoie dans lafoi (ed. alemana, 1958), p. 45, cit. por WAIDER, Heribert, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts, Berlin, 1970, p. 58.

70


El apóstol JUAN, en su primera Epístola (3: 15), dice que el que odia a su he rmano es un homicida. Esa metáfora no vale para el derecho penal, para el que el hecho exterior es indispensable.

Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del derecho penal no son necesariamente coincidentes. La indiferencia frente al sufrimiento de otro, cuando está en nuestro poder intervenir, merece un reproche moral, pero sólo excepcionalmente es objeto de incriminación penal (las omisiones lo son raramente); por otra parte, hay no pocas infracciones de pura creación política, a veces hasta para resolver penurias ocasionales de la caja fiscal,134 cuya significación moral, si es que tiene alguna, sería insignificante. Finalmente hay hechos descritos por la ley como delitos que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por convicción.) Más adelante veremos que la conciencia de la antijuricidad -cuya ausencia puede tener un eventual poder exculpante- no coincide necesariamente con la conciencia de la contrariedad con el deber moral.

D. E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosi-dad social del hecho (concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor.135

134 Se piense en la Ley 15.192, de 1963 (conocida entonces como la Ley del Oro), dictada en una época de escasez de divisas. El proyecto de ley, aprobado con la máxima celeridad por ambas ramas del Congreso Nacional, convirtió en delito -para el cual no se admitía siquiera la libertad provisional bajo fianza durante el proceso- hechos que la víspera eran perfectamente legítimos y que volvieron a serlo poco tiempo más tarde. No pocas personas se vieron privadas de libertad sin entender el porqué.

135 La idea de la proporcionalidad de la ley ha ido ganando nuevamente importancia en la discusión científica, especialmente en Norteamérica, donde es defendida por la doctrina del llamado "justo merecimiento" (cfr. VON HIRSCH, Censurar y castigar, cit.), la que ha tenido alguna influencia en autores iberoamericanos, como puede apreciarse claramente en el libro colectivo coordinado por LARRUARI / CID, Penas alternativas a la prisión, cit.

71


E. E L PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: NULLA POENA SINE CULPA

Este principio supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. La pregunta de la culpabilidad, en este sentido, podría considerarse "metajurídica" o, a lo menos, más allá de lo que el derecho penal positivo puede responder, ya que concierne al tema de la posibilidad de una voluntad libre. Con todo, el derecho penal debe satisfacerse con constatar que la existencia de la libertad de la voluntad "es parte integrante de las estructuras elementales de nuestra comunicación social y que por ello es una realidad social. Sin la consecuente aplicación de la l ibertad de quere r es el de recho penal imposible".Iii(l También Francesco CARRARA, principal representante de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, en su monumental obra Programa del Curso de Derecho Criminal, publicada en 1860, sostuvo que el libre albedrío era un supuesto sin el cual el derecho penal no podía concebirse. En todo caso, no se trata aquí de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar dist intamente. '"

Un derecho penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad por el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar.

Aunque este principio es fundamental y de muy antiguo origen, suele experimentar restricciones parciales en algunas figuras legales y no es siempre aplicado consecuentemente en la práctica. No obstante, provee nuestro ordenamiento de bases legales para no actuar fuera del principio de culpabilidad: los arts. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000), exigen la convicción del juez sobre la culpabilidad del hechor para poder condenar, y el artículo Io del Código Penal, que define el deli to como "toda acción u omisión voluntaria penada por la ley".

'"' SCHÜNEMANN, Bernd, "Die Funktion des Schuldprinzips im Präventions-strafrecht", en Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / Nueva York, 1984, p. 165 y sigts.

1 i7 Véase, en el mismo sentido, entre otros BAUMANN, 379.

72

C A P I T U L O 3

EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES.

CONCEPTO Y METODO

§ 1. CONCEPTO. DELIMITACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

A. DERECHO PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN

PENITENCIARIA

El derecho penal138 -sustantivo o material- puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y / o medida de seguridad como su consecuencia.139 Este es, básicamente, el objeto de estudio de este libro.

i?« p r e fe r imos esta denominación a otras, como derecho criminal, pues coincidimos con la opinión de Arthur WEGNER (cit. por MAURACH / ZlPF I, 3) que la palabra crimen (y por ende el nombre derecho criminal) p resuponen el concepto de un hecho injusto y de una culpabilidad que preceden a la atribución de una pena por la ley positiva (esto es, una suerte de delito natural) , en tanto que la expresión derecho penal indica claramente que sólo la ley del Estado, al declarar una conducta sometida a pena, la convierte en delito (cfr. en el mismo sentido, CURY I, 10).

1,9 Es preferible evitar las definiciones que p re suponen que el de recho penal tiene ciertos fines, más o menos discutibles, como la definición propuesta , aunque con reservas, por CURY I, 3-29, que añade a la noción que hemos dado más arriba: "...con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia h u m a n a pacífica". Esa definición, que se basa en la concepción de WELZEI. sobre la "fuerza formadora de moral idad" del derecho penal , n o es compatible con u n sistema que admita la legitimidad de juicios de valor y opiniones diferentes sobre lo jus to y lo bueno . La formulación de Wl'.l -ZEI. de que la principal función del de recho penal es la de garantizar una permanen te actitud positiva de los c iudadanos hacia los valores impuestos por el Estado en u n d e t e r m i n a d o m o m e n t o histórico y n o la protección de bienes jurídicos (WELZEL, 2 ss.), se adopta también por una corr iente impor tan te de autores que

73


Se habla, en cambio, de derecho penal adjetivo o formal, para hacer referencia al derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos.

El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos ni realización de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena, y como - p o r otra pa r t e - no puede haber proceso penal formalizado sin un derecho procesal penal,140

aparece evidente la interdependencia de ambos. Históricamente formaron el derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo durante un largo período, un cuerpo único.141

A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al pun to de considerarse en la tradición hispánica al derecho procesal penal como parte de una disciplina que integra las distintas clases de procedimien to judicial (penal, civil o administrativo), la experiencia enseña que el estudio del derecho penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada del m u n d o de la vida real.142 Cabe añadir todavía que hay

atribuye un significado puramente secundario a la efectiva producción de un resultado dañoso, poniendo énfasis en la exteriorización de una voluntad malévola o rebelde frente al orden jurídico. Tales opiniones no corresponden a la visión liberal que inspiró al Código de 1874 (en el que la tentativa tiene prevista una pena menor que la del delito frustrado, el cual, a su vez, se castiga con una menor pena que el delito consumado; la incriminación de los actos cometidos por imprudencia o negligencia, los llamados delitos culposos (cuasidelitos), depende por su parte de la producción del resultado dañoso. De nuevo, es ilustrativo citar aquí los valores que -según WELZEL- tenían que ser inculcados a través de "la fuerza formadora de moralidad" del derecho penal: "La lealtad con respecto al pueblo, al Estado, al Führer, la obediencia al poder coactivo del Estado, la disposición para servir en las fuerzas armadas." (WELZEL, Über den substantiellen Begriff..., cit., p. 118).

140 HASSEMER, 150. 141 Así en la Constilutio Criminalis Carolina de 1532 y también en España, en el

Plan de Código Criminal, de 1787. 142 Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evi

dente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa disposición del art. 11 Cpp (2000); cuerpo legal que en su art. 5o, ine, 2o, también contempla, como en el derecho penal sustantivo, la prohibición de la analogía para aplicar las disposi-

74


disposiciones que corresponden al derecho penal sustantivo o material^ que se hallan en el Cpp (1906) y Cpp (2000) (como el artículo 509 del pr imero, que contiene una regla sobre aplicación de la pena para el caso de reiteración de delitos, reproducida en el art. 351 del Código de 2000, cuerpo legal que en su art. 58 contempla la disposición del art. 39 del Código de 1906, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas) , mientras hay preceptos de derecho penal adjetivo (como los artículos 47, 429 y 455), que se encuentran en el Código Penal.

Es también parte del derecho penal el l lamado derecho de ejecución de las penas, que comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito,143 aunque no deja de ser cierto que, como se lee en HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, "la ciencia del derecho penal se preocupó a m e n u d o en el pasado, injustamente, de estudiar exclusivamente el hecho punible como fenómeno jurídico, descuidando el estudio de sus consecuencias",144

lo que está en franco contraste con las tendencias modernas de la dogmática penal.145

De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el derecho penal material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay que sumar su aplicación efectiva por los órganos de la justicia pe-

ciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así en sistemas legales en que se atribuye a la institución de la prescripción un carácter procesal y no material, nada obsta a la ampliación con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripción todavía no vencido. Así lo ha resuelto, p. ej., la jurisprudencia alemana (BVerfG, 25, 269). Ese parece ser también el sentido que a la prescripción le otorga el Cpp (2000), al establecer en su art. 250, ine. 2o, que "el juez no podrá decretar el sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles".

143 Oo. COUSIÑO I, 23, para quien estas materias corresponden al Derecho Administrativo. Actualmente, la regulación de esta materia se encuentra entregada al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de 22 de mayo 1998, D.S. (Justicia) N° 518, DO 21.08.1998.

144 HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 631. 145 Sobre la idea de la orientación a las consecuencias del derecho penal, véase

extensamente HASSEMER, 34 ss.; también MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 437 ss.

75


nal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la ciencia penal y la investigación criminológica. Todo ese extenso ámbito, que se completa con la opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en buena parte determinado por la representación "dramática" de los acontecimientos por los medios de comunicación, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. En el marco de ese sistema se destaca la criminalización primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos legislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes de policía, del ministerio público y de los jueces fíentela los casos particulares.

a. El derecho penal como rama del derecho público. Su vinculación a los preceptos constitucionales

El derecho penal es parte del derecho público [jus publicum), en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el derecho penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares, sean ellos hechores o víctimas. No hay, pues, en este ámbito, equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad. La víctima puede desinteresarse enteramente de la pretensión punitiva del Estado y hasta puede oponerse a ella, sin que esto afecte, como regla, a la acción del sistema penal.146 La existencia de unos escasos delitos de acción privada, como, entre otros, la injuria o la calumnia contra personas privadas o la provocación a duelo -casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en movimiento por el ofendido o su representante legal (art. 18 Cpp (1906) y art. 55 Cpp (2000))-, no obsta al carácter público del derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos.

Como rama del derecho público, el derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En ella se fijan dos principios esenciales del derecho penal material, contenidos en su art. 19, N° 3: el llamado principio

Véase al respecto, ampliamente, BAUMANN, 25 ss.

76


de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos constitutivos de delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes de ejecutarse el hecho por el sujeto (ine. 7o) y el principio de la lex certa o de la tipici-dad, con arreglo al cual debe el legislador describir las incriminaciones lo más precisamente posible ("Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" (ine. 8°)), cuyo análisis particularizado se hará en el siguiente capítulo. La Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal, como el principio nulla poena sine indicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. "Todo juzgamiento - h a declarado el Tribunal Consti tucional- debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, creado por la ley".147 El referido principio supone también el derecho a contar con la asistencia de abogados y con un procedimiento y una investigación racionales y justos (art. 19, N° 3, incs. 2o, 3o , 4o y 5o). Observa, con razón, CURY, que es en la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine indicio, el cual en nuestro país, "ha sido apenas nominal", que se realiza la idea, subrayada por la doctrina,148 de que el derecho penal formal es "derecho constitucional aplicado",149 situación que se espera revertir con la gradual entrada en vigencia Cpp (2000). Hay, además, diversos otros preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones de derecho en materia penal (art. 19, N° 3, ine. 6°); el que prohibe, aunque con reserva, la pena de confiscación150 y la de pérdida de derechos previsionales (art. 19, N° 7, letras g) y h ) ) ; el que establece la indemnización por error judicial (art. 19, N° 7, letra i); además de las variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales t ienen asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal.

147 STC 5.4.1988, R., t. 85, sec. 6-a, p. 4. ""HASSEMER, 150. 14S CURY I, 89. 150 Sobre esta sanción en particular, cfr. SuÁREZ C, Christian, Análisis consti

tucional de las penas de confiscación y comiso en el Código Penal y en la ley de estupefacientes, en POLITOFF. / MATUS (eds.), Gran criminalidad organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 2000, pp. 483-529.

77


En cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los incisos Io y 2o del artículo 6o, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos, que resulta del inciso segundo de su art. 5°.151

a.l. Excurso: El derecho internacional penal

El derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a la existencia de un derecho internacional penal, que es parte del derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción recientemente creada (Tribunal de La Haya) que ha comenzado a juzgar las atrocidades perpetradas en la ex Yugoslavia, lo que constituye un importantísimo precedente de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica, nacional, religiosa o política de las víctimas. Un ulterior y decisivo progreso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile.152

151 Cfr. MATUS, J. P., "Sobre la necesidad constitucional de la existencia de un bien jurídico a proteger por los tipos penales", en Universum, Universidad de Talca, 11(1996), pp. 123-132. Véase, asimismo: NAVARRO Dolmestch, R., Los (Mitos con-tra el honor. Análisis crítico de la sustentabilidad normativa de una concepción jurídica del honor y de la necesidad de su protección penal, Memoria de Grado, Universidad de Talca, 2000 (dir. Sergio POLITOFF L.).

152 El tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (STC de 8.4.2002, causa rol 346, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8-1 (2002), pp. 583-634. Una crítica a los fundamentos de esta decisión puede verse en CORREA, Rodrigo / BASCUÑÁN, Antonio, "El Estatuto de Roma ante el Tribunal Constitucional chileno", en Rev. de Estudios de la Justicia N" 4 (2002), pp. 129-160). Sin embargo, internacionalmente ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma.

Los principales aspectos de este Tratado, en lo que se refiere a la integración de normas de derecho internacional en el ordenamiento de los países suscripto-res, aparte de contemplar figuras más o menos precisas de delitos internaciona-

78


a.2. Excurso: Derecho penal y medidas de seguridad predelictuales

Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del delito, en nuestro país de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Título III del Libro IV Cpp (1906) y en el Párrafo 4o del Título VIII del Libro Cuarto Cpp (2000), pero es opor tuno señalar, desde ya, que las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en un simple pronóstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no per tenecen al derecho penal y tienen un carácter policial-administrativo. Con razón se ha señalado que tales medidas favorecen la a r b i t r a r i e d a d y son i n c o m p a t i b l e s con u n Es tado de Derecho.153 La supresión de los preceptos relativos a los "Estados Antisociales", contenidos en la Ley 11.625, de 1954, que por influencia de la Escuela Positiva se habían introducido en nuestro país (aunque por falta de reglamentación no tuvieron aplicación práctica) , excluyó afor tunadamente de nuestro sistema legal tales medidas. Sin embargo, en el ámbito del derecho de la circulación motorizada, el ine. segundo del art. 196 B de la Ley de Tránsito, agregado por la Ley N° 19.495, de 08.03.1997, ha restablecido una medida de seguridad predelictual, en el ámbito del tráfico rodado, al permitir a los jueces "siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra) .

les, como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y el delito de agresión, es su carácter complementario, es decir, su aplicación sólo a los casos en que la persecución penal en los países donde se hubiesen cometido los delitos no se produzca, o se trate de una persecución no seria, hecha con el único propósito de evadir la jurisdicción de la Corte Internacional que se establece. Cfr., con detalle, CARNEVALI, Raúl, "Hacia la conformación de un Tribunal Penal Internacional. Evolución histórica y desafíos futuros", en Rev. de Derecho Univ. Católica del Norte N° 10 (2003), pp. 27-49.

151 Cfr. BUSTOS, 7 ss.; sobre la derogada Ley de Estados Antisociales, véanse también CURY II, 407 ss. y extensamente LABATUT / ZENTENO I, 279 ss.

79


B. DERECHO PENAL V DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De acuerdo con el artículo 20 del Código Penal, no se reputan penas, entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinai o atribuciones gubernativas".

Así, el derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del derecho público -separada del derecho penal-por la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente (podría añadirse con escasa o ninguna intervención del afectado).151 Como observa M. DELMAS-MARTY, se trata de "un sistema no penal, en sentido jurídico, pero cuyo fundamento filosófico es, sin embargo, retributivo".153 Desde un punto de vista formal se diferencia el derecho penal administrativo -como se señala en la definición precedente- por el órgano que impone la sanción. Más complicada es la diferenciación desde un punto de vista material, ya que en ambas ramas se trata de una sanción punitiva. Con todo, puede señalarse que, como el derecho penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas en beneficio de la Administración, sobre la base de que está comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes jurídicos, sus reglas conceden una significación secundaria a la culpabilidad del afectado (pese a lo cual la Corte Europea de Justicia, en una sentencia de 1979, en un caso en que la Comisión Europea había aplicado determinadas multas, decidió que "las reglas fundamentales y tradicionales del derecho penal, particularmente en lo que concierne a la naturaleza de la responsabilidad, las causas de justificación, el principio de imputabilidad, la noción de participación y los modos de interpretación" tienen que ser respetados).150 Se ha señalado con razón el riesgo de que "tras el rótulo de penas administrativas" se utilicen reacciones punitivas cuya apli-

154 Véase extensamente sobre el derecho penal administrativo, HARTMANN, A.R., "Het beginsel 'geen straf zonder schuld' in het bestuursstrafrecht", en Pon-TOFF, Liber Amicorum, 65 ss.

155 DELMAS-MARTY, M., "Commentaire de la Question I", en Revue International de Droit Penal, v. 59 (1988) dedicado a los problemasjurídicos y prácticos planteados por la diferencia entre "criminal law and administrative penal law" (p. 15).

156 Cit. p. HARTMANN, A.R., op. cit, p. 76.

80


cación se sustraiga al sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal.157

La pena característica del derecho administrativo sancionador es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerdo con el art. 49 Cp, si no se satisface por el sentenciado, se convierte por vía de sustitución y apremio en pena de reclusión (de un día por cada quinto de unidad tributaria mensual), hasta un máximo de seis meses, las multas administrativas, en cambio, no son convertibles y el Estado sólo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc. Nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de la libertad personal en situaciones de excepción. Los abusos a que tales medidas pueden conducir explican los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona que deben servir de freno a los excesos del poder político. Sin embargo la aplicación moderada de las facultades de la autoridad en esta delicada materia es indispensable, "si se quiere realmente un auténtico Estado de Derecho Democrático",158 siempre que -limitada a los casos permitidos por la Constitución- responda a una necesidad ineludible y se sujete a los criterios de moderación, proporcional idad y subsidiariedad. En todo caso, tales atribuciones gubernativas, una vez decretados los estados de excepción constitucional, deben enmarcarse en el ámbito consentido por el derecho internacional de los derechos humanos, a que hace referencia el artículo 5o inciso 2o de la Constitución.

Como tales medidas no se reputan penas, no se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni deben obstar a la procedencia de la circunstancia a tenuante del artículo 11, N° 6, sobre la conducta anterior i rreprochable.

1 5 7 CURYI, 75. 158 Merecen aprobación las consideraciones y sugerencias que al tema desti

na CURY I, 73 ss.

81


a. Las sanciones disciplinarias

El derecho disciplinario es también un tipo de derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al derecho penal) que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una universidad, una profesión, una asociación deportiva. Las sanciones que pueden imponer tales grupos y asociaciones -las "penas disciplinarias"- son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia, no ya de todos los ciudadanos, sino de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario.

Particular importancia tienen, sin embargo, las reglas aplicables a los funcionarios públicos, por sus especiales características, la significación pública de su función, y las exigencias que les son inherentes en cuanto a integridad y confianza, razón por la cual el Estado mismo ha establecido las reglas disciplinarias que les conciernen. Para el evento de que el funcionario público, al violar sus deberes funcionarios, revele que su integridad o la confianza que se le ha dispensado por la autoridad aparecen disminuidas o faltan del todo, existe la posibilidad, mediante las medidas disciplinarias adecuadas, de "recordarle" expresamente esos deberes y aun, en caso necesario, de privarlo de su cargo.159

Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. También en el sentido de la culpabilidad hay diferencias (es más fácil concluir un reproche con criterio disciplinario que con criterio penal, ya que la sanción disciplinaria tiene "su propio color"):160

el funcionario descuidado o que suele llegar atrasado podrá ser objeto de medidas disciplinarias, pero no se le formulará un reproche penal. Por la misma razón no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el principio non bis in idem, es decir, la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente.

Además, debido a las sanciones, en general menos drásticas (lo que no impide que a veces la sanción disciplinaria pueda resultar

1M MAURACH / ZIPF I, 9. 160 DOEI.DER, Hans de, Terrein en beginselen van tuchtrecht, Alphen a / d Rijn,

1981, pp. 34 y sigts. y 106 y sigts.

82


más penosa para el afectado), pero, sobre todo, debido a su finalidad (conservación de la "moral de grupo") , el derecho disciplinario t iene previstas, en general , menos garantías formales que el sistema penal. Así, por ejemplo, el principio de la lex certa (tipici-dad) , esencial en el derecho penal, no es imperativo en el Derecho disciplinario, que conoce f recuentemente conceptos más o menos vagos, que pueden ser objeto de interpretación y aplicación discrecionales en cada caso concreto

a.l . Excurso: Otras relaciones entre el derecho penal, el derecho administrativo y otras ramas del ordenamiento jur íd ico

El derecho administrativo tiene, además, otras relaciones muy estrechas y complejas con el derecho penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo, que por lo común sólo pueden cometerse por funcionarios públicos (Título V del Libro II del Código Penal y en varias leyes administrativas). Por otra parte, el derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos, lo que no obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley penal la que defina determinados conceptos del orden administrativo para los fines de su aplicación (así, por ejemplo, el artículo 260 Cp, que señala lo que se entenderá por empleado público, para los efectos del Título V y del párrafo IV del Título III de dicho Código).

Además, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de carácter penal, con independencia del delito de que se trate, no dejan de ser importantes: de acuerdo a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una "condena por cr imen o simple delito", con total independenc ia de la magnitud de la pena impuesta (Dictámenes N° 18.134, de 1966, y 52.190, de 1970). Por otra parte, el art. I l e) y f) del mismo cuerpo legal establece como requisitos para ingresar a la Administración del Estado "no haber cesado en un cargo público... por medida disciplinaria" y "no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito". De las disposiciones citadas se desprende que, en la práctica, la condena por cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de

83


ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega que quien ha cumplido el t iempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que mant iene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración."'1

Sobre las relaciones del derecho penal con el derecho privado, en general, y en particular con el derecho civil, existe una abundante bibliografía.162 Sin embargo, la mayor parte de los problemas que allí se abordan carecen de relevancia actual, al ser ya absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del derecho pued e n y d e b e n cons t ru i r sus p rop io s c o n c e p t o s allí d o n d e las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento, para determinar el principio de la vida de la persona)1 6 3 y, naturalmente , compartir aquellos que dichas exigencias así lo impongan, como las referencias a grados de parentesco del art. 390 Cp. Como señalara el profesor POLITOFF hace ya varias décadas, "la existencia de dos 'soberanías' frente a un mismo concepto jur ídico no debe inquietar demasiado, si se tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas. Las discutibles ventajas de una actitud 'pancivilista' no pueden hacer perder de vista la existencia de dicha dualidad".1M

161 La rehabilitación por decreto supremo es, además, una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693, de 1969; 254 y 30.081, de 1990, y 2.444, de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA Bauza, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago 1992, pp. 110 y sigts.).

102 Véase NOVOA I, 59. Véase asimismo la extensa referencia bibliográfica sobre el particular mencionada en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 21 ss.

If'3 Véase POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 44 ss. 164 Véase POLITOFF, Sergio, El delito de apropiación indebida, 2a ed. actualizada

por Manuel de RrVACOBA, Santiago, 1992, p. 82.

84


§ 2. EL METODO EN EL DERECHO PENAL: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL O DOGMATICA

JURIDICO-PENAL

Las normas que integran el derecho penal objetivo vigente componen el objeto de la ciencia del derecho penal . Corresponde a ella la interpretación,165 aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Pesquisa los principios que fundamentan la ley penal, no sólo los preceptos más generales, sino también las descripciones de los delitos en particular, de manera de configurar un sistema armónico de mandatos y prohibiciones que permita, en la medida de lo posible, soluciones semejantes para casos parecidos. Su tarea no es sólo de ordenamiento , sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. El discurso jurídico-penal se sustenta además de la totalidad del orden jur ídico vigente. A esta ciencia del derecho penal se le denomina, por razones tradicionales (al igual que en la teología, que conoce una dogmática o teología sistemática), dogmática jurídico-penal, en la que las normas de la ley positiva, en un de terminado orden jur ídico vigente ("dogmas"), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr "la reconstrucción del derecho vigente con base científica".166 Si bien ha habido no pocas opiniones que han expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de esta disciplina,167 hay que convenir en que se trata de una ciencia práctica. Lo anterior vale como advertencia contra la pretensión de reclamar a la dogmática penal una completa coherencia racional ("que muchas veces conduce a abstracciones exageradas e iniítiles y a discusiones triviales"),168 y satisfacerse con un "marco relativamente firme" como punto de partida para abordar el caso particular. Ello no significa que el derecho penal carezca de método - c o m o se lee en el libro de MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN-,169 sino aceptar que el derecho penal es un sistema abierto,

"* La importancia de la interpretación de la ley penal, en relación con el principio de legalidad y las fuentes del derecho penal chileno, hacen aconsejable un estudio separado de esta materia, el que abordaremos en la siguiente parte de esta obra.

"*JIMÉNEZ DE ASÚA I, 81. 167 Que en alguna época nosotros también compartimos. ,68CURYl, 119. 169 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 178.

85


que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la práctica. Como enseñaba ARISTÓTELES: "Es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar demostraciones a un retórico".170

A. DIVISIÓN DE IA DOGMÁTICA PENAL

Se suele dividir la ciencia del derecho penal en dos partes: General y Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena (o a lo menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se integran con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre participación, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o modificatorias de la responsabilidad penal, etc.). La Parte Especial contiene la descripción de las conductas punibles, así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos o grupos de delitos.

B. LA POLÍTICA CRIMINAL

Hemos visto que el derecho penal no puede verse como una regulación aislada, que se basta a sí misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la "táctica política" del Estado para alcanzar los fines que éste se propone. Así, en el terreno económico, en el de la salud pública, en la protección del medio ambiente, en el transporte, el derecho penal aparece difícilmente como algo más que uno de los diversos mecanismos con que cuenta el Estado para conseguir sus fines en el respectivo ámbito, para no

170 ARISTÓTELES, Etica a Nkómaco (traducción de Julián Marías, Madrid, 1985), 1,3.

86


hablar ya de los preceptos dirigidos a su propia conservación. Pero aun en el plano de los delitos comunes, es evidente que muchos hechos que resultan de conflictos en el seno familiar o social podrían ser manejados con mejor eficacia que el derecho penal por otros sistemas de regulación, como el derecho civil o los servicios médicos o asistenciales. De ahí que la política criminal, que se define como aquella disciplina "a que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del derecho penal",171 debe considerar en nuestra época "hasta qué límite puede extender el legislador el derecho penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable" y si "el derecho material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal".172 Una limitación que debe encarar toda política criminal que no se contente con la fabricación de "tigres de papel" es que la capacidad del aparato de la justicia penal no se vea excedida.

El estudioso del derecho penal no puede , pues, limitarse a las normas del derecho penal objetivo, sino que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminología, y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse , con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal.

§ 3. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

A. LA CRIMINOLOGÍA

Mientras la ciencia del derecho penal o dogmática jurídico-penal se ocupa de las normas penales, utilizando los métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias naturales y sociales.

El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento.

171 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 184. 172 JESCHECK, 18.

87


Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad). Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (policía, ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (victimología), a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales173

y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmati-zación, etc.)- Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la posteriormente llamada criminología crítica, cuyos logros y perspectivas no pueden tratarse aquí con detenimiento.174 Baste mencionar los pronósticos de criminalidad propuestos por el matrimonio GLUEK, sobre la base de sus extensas investigaciones (de 1939 a 1970) sobre el efecto criminògeno de los "broken homes" (hogares deshechos); los estudios sobre las subculturas (de la violencia, etc.), de SYKES Y MATZA y de A. COHEN y la teoría de la anomia sobre la base del contraste entre la estructura cultural (que propone las metas por alcanzar) y la estructura social (que reparte los medios para alcanzar esas metas de modo selectivo), lo que puede conducir a la conducta desviada -en la tipología de MERTON- según sea la clase de "adaptación" del individuo a la relación entre metas culturales y medios institucionales para lograrlas.

Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los criminólogos "clásicos" es la antropología criminal, que tuvo su origen en LOMBROSO y su escuela. En ese ámbito debe situarse Di TULIJO y su paradigma de suprimir en el delincuente la "capacità a delinquere' (capacidad para delinquir). La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste).175

173 Véase el interesante informe Justicia y Marginalidad. Percepción de los Pobres. Resultados y Análisis de un Estudio Empírico, Corporación de Promoción Universitaria Santiago, 1993.

171 Cfr. BARATTA, Criminologia crítica..., cit.; y LARRAURI, ¡Qué queda de la criminología crítica?, cit., pàssim.

175 Véase sobre las críticas a la criminología orientada biológicamente (en especial desde el punto de vista de una orientación que apunte a las consecuencias del sistema penal), HASSEMER, 48.

88


Pertenece también a la criminología la psicología criminal, con especial aplicación de las técnicas del psicodiagnóstico, particularmente de las llamadas "pruebas de proyección".

a. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile

La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera abstracción (estimulando la investigación antropológica y sociológica vinculada al sistema penal) se tradujo en la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica. A diferencia de lo que aconteció con el derecho penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más bien colectivo, a través de las diversas cátedras, la criminología tuvo su origen en los esfuerzos individuales de científicos motivados, como ISRAEL DRAP-KIN y, más ta rde , MARCO A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y LORELEY FR1ED-

MANN. El Instituto de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de Chile (Santiago), establecido en 1959, estudió en una primera época las características psicosociales de los delincuentes habituales y promovió el desarrollo de tipologías criminales. Otro centro importante -creado en 1936 por el profesor DRAPKIN- fue el Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) ; concebido para realizar clasificaciones y estudio de casos criminológicos, este instituto promovió más tarde importantes reformas penológicas (reclusión nocturna, libertad vigilada y otras) ,176 Actualmente, aparecen nuevos estudios criminológicos de la mano de profesoras como MARÍA ANGÉLICA JIMÉNEZ, CARMEN ANTONY GARCÍA y DORIS COOPER,177 junto con un aumento de los estudios empíricos asociados al creciente interés por la llamada seguridad ciudadana y la reforma procesal penal en curso.178

176 Conviene anotar aquí que también la Policía civil (Investigaciones) cuenta con un Instituto de Criminología, que edita una Revista: Cuadernos de Criminología.

177 V. por todos, ANTONY GARCÍA, CARMEN, Las mujeres confinadas. Estudio criminológico sobre el rol genérico en la ejecución de la pena en Chile y América Latina, Santiago, 2000; JIMÉNEZ, MARÍA ANGÉLICA, "Núcleos problemáticos de las medidas alternativas a la privación de libertad (Referencia a países de América Latina"), en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 30 (1994), pp. 41-52; y de COOPER, DORIS, "Características de la población penal chilena", en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia, N"s 4-5 (2003), pp. 93-104.

178 Cfr. a título ilustrativo: ARAVA MOYA, JORGE / SIERRA CISTERNAS, DAVID, Influencia de factores de riesgo social en el origen de conductas delictuales. índice de vulnerabilidad social, delincuencia comunal, División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior, Santiago, 2002.

89


B. LAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL

Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminología por algunos escritores179 o como técnicas que participan en la lucha contra el delito180 (una formulación que resulta algo tendenciosa), preferimos llamar técnicas de asistencia a la justicia penal a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística (denominada así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos (huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exámenes hematológicos, características de las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes en decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.).

179 Así, JESCHEK, 40 SS. 180CURYl, 125.

90

S E G U N D A P A R T E

TEORIA DE LA LEY PENAL

C A P I T U L O 4

FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

§ 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE I^GE).1 LA LEY COMO UNICA FUENTE

INMEDIATA Y DIRECTA DEL DERECHO PENAL

El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y de las penas se encuentra consagrado en los incs. 7o y 8o del art. 19 N° 3 CPR, con arreglo a los cuales "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulluni crimen nulla poena sine lege praevia) y "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella" ( nulluni crimen nulla poena sine lege scripta et certa). Ambos preceptos se encuentran también en el artículo Io inciso primero Cp y el principio relativo a la legalidad de las penas se reitera asimismo en el artículo 18 del mismo cuerpo legal. Se consagra también el principio de reserva en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11. 2), en el art. 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como hemos señalado en el Capítulo 1, la función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, cuyo artículo 8 declara: "Nul

1 La formulación latina corresponde a FEUERBACH, en su clásica obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinliches Rechts (1801), § 20. En torno a la historia de este principio, que algunos remontan a CICERÓN, cfr. STRATENWERTH, 28 ss.

93


ne peut are puní, qu'en vertu d'une lúi établie et promulguée antérieure-ment au délit et légalement appliquée". O, conforme resumía magistral-mente BECCARIA: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social"

Desde entonces el principio de reserva legal ha pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley. Es claro que dicho principio permite, en ocasiones, que "un hecho especialmente refinado y socialmente dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad jur ídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)".3

Por tanto, la única fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la Constitución.4 De este modo, el principio de legalidad excluye no sólo la posibilidad de que fuentes del derecho generalmente admitidas en otros dominios del orden jurídico, como la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia puedan crear delitos o penas; también quedan excluidos como fuente directa del derecho penal aquellas regulaciones de inferior jerarquía a la de la ley, esto es, los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. Lo que no impide que ellos operen de manera complementaria en el sistema penal, a veces en materia de la mayor importancia, como sucede particularmente con el Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (D.S. N° 518, publicado en el DO el 21 de agosto de 1998).

2 BECCARIA, Dei dettiti e delle pene, cit., cap. III. 3 ROXIN, § 5 / 3, p. 96. En el mismo sentido, HIPPEL, 36, nota 4. 4 En esto nuestro derecho (como el derecho europeo continental que le sir

vió de modelo) difiere del derecho anglosajón (Common Law), construido en gran parte sobre precedentes judiciales que constituyen fuentes jurídicas situadas al mismo nivel que la ley. Sin embargo, al menos en los Estados Unidos, la existencia de una regulación federal detallada y de similares regulaciones en cada uno de los Estados, permite afirmar hoy en día la vigencia del principio de legalidad en una forma más cercana a la conocida en el derecho cojntinental.

94

SEGUNDA PARTE: TEORIA DE LA LEY PENAL

A. E L PROBLEMA DE LAS NORMAS IRREGULARES

CON FUERZA DE LEY

a. Los decretos con fuerza de ley

En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de una delegación de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del derecho penal. Hasta la reforma constitucional de 4 de noviembre de 1970 (Ley 17.284), se impugnaba por la opinión dominante , la constitucionalidad de tales delegaciones, aunque la jurisprudencia había preferido eludir un pronunciamiento sobre la materia, reconociéndoles validez en numerosos fallos.5

La reforma de 1970, al admitir la posibilidad de delegación en ciertas materias y no incluir entre ellas las materias penales, zanjó la discusión, en el sentido que los DFL que crearen delitos o impusieran penas eran inconstitucionales. La Constitución de 1980, en su artículo 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extiendan "a materias comprendidas en las garantías constitucionales", entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. Con razón se ha impugnado, por ello, la constitucionalidad del título de disposiciones penales contenidas en el DFL N° 1, de 1982 (posterior, por ende, a la entrada en vigor de la Constitución de 1980), que modificó el DFL 4 de 1959, Ley de Servicios Eléctricos (entre las cuales las referentes al hur to de energía eléctrica (art. 137).6 Las supuestas razones "prácticas" que se solían invocar en el pasado para explicar la pasividad de la Corte Suprema respecto del resguardo del principio de legalidad son ciertamente anacrónicas.7

b. Los decretos leyes

Por supuesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los

5 Vid. CURY I, 146; NOVOA I, 127 ss.; ETCHEBERRY I, 61 ss. (Ia ed.); MATUS, 54 ss.

6 Vid. MATUS, 146. 7CURYl, 147.

95


órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Claro es que aquí no se trata de discutir sobre una posible incons-titucionalidad, que es evidente. El asunto que se plantea es el de su validez una vez que el poder usurpado ha cesado de existir y se ha restablecido el Estado de Derecho. Hay que convenir con CURY en que se debe partir del principio que los decretos leyes "carecen de existencia en cuanto normas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio".8

Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición -como la que ha vivido nuestro país después de un muy largo período de régimen autoritario que precedió al actual orden constitucional- dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria (no hay que olvidar que la misma Constitución vigente se promulgó por un decreto ley). En obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.

B. EL PROBLEMA DE LAS LLAMADAS LEYES PENALES EN BLANCO

a. La ley penal en blanco propiamente tal

Leyes en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su denominación se debe a BlNDING, quien las describiera, no sin gracia, como "un cuerpo errante en busca de alma".9

8 C U R Y I , 148. 9 BINDING, Normen I, 162.

96


El fundamento de la existencia de estas figuras consiste en el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente . Este procedimiento se sigue con frecuencia en la legislación especial, pero también se la halla en el Código Penal. Un ejemplo importante es la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, no sólo para determinar las substancias sujetas a su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como "competente autorización" (en los arts. Io, 2o y 5o). Del Código Penal puede mencionarse, por ejemplo, el artículo 318 que castiga al que "pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en t iempo de catástrofe, epidemia o contagio". Otros ejemplos en este Código encontramos en los arts. 256, 272, 288, 314, 320, 322, 492, etc., y, además, en numerosas faltas.

El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando "el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido" en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior "la misión de pormenorizar" los conceptos contemplados en la ley.10

Conforme a nuestra jur isprudencia ordinaria, a esta exigencia de precisión en la ley se debe añadir la de que las normas complementarias de la ley en blanco cumplan con las exigencias de los arts. 6o, 7o y 8o CC (publicación en el Diario Oficial), puesto que para ser consideradas como parte integrante de la ley penal, deben reunir las exigencias de publicidad de toda ley, aunque , por su índole y en otras circunstancias, la norma de je rarquía inferior no la hubiera requerido.1 1

10 Vid. ampliamente sobre el punto, MATUS, 186 ss. 11 Cfr. SCA de Santiago de 22.06. 1963 (RDJ, LX, 2a parte, Secc. 4a, p. 288).

Vid. al respecto COUSIÑO I, 85 ss. Véase, además, un análisis detallado de las exigencias que aseguren el respeto de la garantía constitucional en MATUS, 188 ss.

97


b. La ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son, según el concepto acuñado por MEZGER, aquellas en que el complemento (de la conducta o la sanción) se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley,12 producto de lo que, con razón, se ha denominado "pereza legislativa".13 Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470, N° 1 Cp y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 Cp, que establece las penas del delito de estafa.

Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias, así como la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto, no hay, en principio, problemas relativos al principio de legalidad, pues éste no parece exigir una determinada técnica legislativa, aunque ClJRY tiene razón en formular advertencias respecto de los riesgos y complicaciones substanciales que de ella derivan para que el principio de legalidad opere efectivamente como garantía, especialmente si el complemento se contiene en una ley no penal, que suele ser menos precisa en la definición de las conductas prohibidas.14

c. La ley penal en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de je rarquía inferior.13

En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal (nullapoena sine lege, art. 19, N° 3, ine. 7°, de la Constitución), que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción.16

12 MEZGER, 381 ss.; también MIR PUIG, 40. 13 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 189; MATUS, 181. "CURYI, 153. 15 JIMÉNEZ DE ASÚA I, 352 ss. Vid., asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO

GÓMEZ, 189. 16 En el mismo sentido, ClJRY I, 158.

98


A pesar de ello, producto de las vicisitudes del proceso legislativo, el artículo 21 Cp remite la determinación de la pena de "incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal" al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máximo ni las modalides de su aplicación.17 Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el art. 21 Cp.

C. LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA IN MAIAM PARTEM

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza.18 Se distingue entre analogía legal analogia legis) y analogía jurídica o de derecho ( analogia juris), según que la transposición corresponda, respectivamente, a una disposición legal particular o a principios o conceptos jurídicos deducidos del ordenamiento jurídico en su conjunto.19 Aunque en otras ramas del derecho es admitida corrientemente, ella está prohibida en el derecho penal como consecuencia del principio de legalidad: "Las leyes penales son de derecho estricto -se lee en un fallo de la Corte Suprema- y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador".20 Para entender el sentido de esta prohibición, baste recordar lo dicho en el Capítulo 1 acerca del derecho penal de los totalitarismos del siglo XX.

a. Analogía in bonam partem

No obstante lo antes dicho, como escribía CARRARA: "Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa".21 El punto, aunque ad-

17 La historia de esta notable "torpeza legislativa", puede verse en MATUS, 182 ss. Todavía más notable muestra de "torpeza", es el nuevo art. 494 bis, ¡que no señala la pena aplicable a la tentativa y frustración del hurto-falta!

18 Vid. ROXIN, § 5 / 8, p. 98. 19 En contra del distingo, CURY I, 183. -" SCS de 27.05.1952, en RDJXLIX, T parte, sec. 4a, p. 135. 21 CARRARA, § 890.

99


mitido por la doctrina dominante en el derecho comparado,22 es muy discutido en nuestro país: así, ETCHEBERRY sostiene que la admisión de la analogía in bonam partem significaría no una violación de la Constitución, pero sí una violación de la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la jurisprudencia) P Se agregan argumentos históricos (la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el Cp español de 1848), convincentemente refutados por CURY.24

Nosotros pensamos que la índole del principio de legalidad, concebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal (art. 456 bis Cpp (1906) y 340 Cpp (2000)) indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal, "si existen motivos para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se trata".25

§ 2. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

A. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican (así sucede, por ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, y con la Convención Internacional contra el Tráfico Ilícito de Especies en Peligro de Extinción, CITES).

22 Vid., entre otros, BAUMANN, 158; ROXIN, § 5 / 4 4 , p. 114; SCHÖNKE / SCHRÖDER, 60 (§ 16 ss.); ANTOLISEI, 74; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 114.

23 Vid. ETCHEBERRY DPJI, 182 SS. 24 CURY I, 182. Es posible que la conclusión de los comisionados de suprimir

las atenuantes y las agravantes por analogía fuera el fruto de una lectura (en lo que respecta a las primeras) no feliz de la opinión de PACHECO. Como sea, los redactores de nuestro Código no prohibieron la analogía in bonam partem.

25 CURYI, 182. Vid. también MATUS, 198.

100


No obstante, dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata. Así, por ejemplo, la Ley de Caza, N° 19.300, se remite directamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente. Este carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de tratados que Chile ha suscrito con la resena de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928 (también conocido como "Código Bustamante", CB), de gran importancia, como veremos más adelante, a la hora de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio.

Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema26 como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5o ine. 2° de la propia CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común.27

De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste.

Recientemente nuestro máximo tribunal ha ido acogiendo esta doctrina. Así, lo sostuvo expresamente en la causa seguida por la detención y desaparecimiento de Pedro Enrique Poblete Cordova, por sentencia de 9 de septiembre de 1998, al acoger un recurso de casación en el fondo declarando la improcedencia de un sobreseimiento definitivo fundado en la amnistía por oponerse a los Convenios de Ginebra. Esta misma doctrina aparece en el fallo sobre desafuero del senador vitalicio Augusto Pinochet U., de 8 de agosto de 2000, donde en su voto de prevención, concurriendo al fallo mayoritario, el Ministro Sr. Benquis señala, entre otras considera-

26 RDf LXXXV, N° 3, 2a parte, sección 5a, p. 259. 27 Cfr. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "Constitución y derecho internacional

de los derechos humanos", en Revista Vasca de Administración Pública, septiembre / diciembre, 1995, pp. 129 y sigts.

101


ciones, que en dicha causa "las setenta y tres víctimas civiles de que se trata -que previo a sus decesos o desapariciones se encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por autoridades militares, en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a bandos militares que ordenaban su comparecencia- se encontraban amparadas por la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril de 19.51, y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el país se encontraba "jurídicamente" en "estado o tiempo de guerra", según lo dispuesto en el Decreto Ley N° 3 de 11 de septiembre de 1973 y en el Decreto Ley N° 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Gobierno de la época declaró, "que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse 'estado o tiempo de guerra'".28

28 Las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra que se citan en el fallo como aplicables a estos casos son las siguientes: i) Art. 3": "En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitidas por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) Art. 129: "Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionalidad de ellas"; iii) Art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que

102


Otra sentencia, esta vez del Juez de Castro, de 2 de febrero de 1992, confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, declaró que "el derecho a la vida, el derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y, en consecuencia, por ninguna razón pueden verse afectados por la acción estatal... Así, por emanar de la esencia misma del ser humano tienen la característica, entre otras, de ser imprescriptibles".29

Un reconocimiento legal explícito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentra actualmente en el ine. 2o del art. 250 Cpp (2000), que impide sobreseer definitivamente una causa, "respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados".

Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del derecho internacional de los derechos humanos implica, además - según la opinión d o m i n a n t e - , que "el Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con preeminencia al Derecho interno".30 Al respecto es opor tuno recordar la manera rutinaria con que nuestra Corte Suprema abordó, en su época, la petición de extradición por genocidio en contra de Walter Rauff. Aunque la Convención sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad sólo entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, era ya clara la posición de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) sobre la materia (Cf. la resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). A pesar de ello, la Corte Suprema rechazó en 1964 la extra-

sean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmen-te al tenor de las prescripciones del presente Convenio"; y iv) Art. 131: "Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas en el artículo anterior".

29 Cit. p. TRONCOSO, Claudio, "La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho chileno", trabajo inédito cit. por NOGUEI-RA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 149.

30 NOGUEIRA, Constitución y derecho internacional..., cit., p. 155.

103


dición del SS-ObersturmbannführerWalter Rauff, cuando la República Federal de Alemania pidió su extradición. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael FONTECILLA, quien concedió la extradición en primera instancia, Rauff reconoció su responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones dotados de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales al interior de los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado de extradición entre los dos países) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens) ; en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la humanidad, se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en el caso de homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crímenes, lapso que ya había transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, negó la extradición solicitada.

En todo caso, la situación actual —a la luz de la referida disposición constitucional, que da entrada a su mismo rango a los tratados relativos a los derechos humanos- se puede considerar promisoria de una rica producción doctrinal y jurisprudencial sobre esta importante materia.31

B. LA JURISPRUDENCIA

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (p. ej., violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede -sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme- el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal.

a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal

A pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia y en la reforma legal las opiniones de los

31 Vid., en este sentido, el apartado "Fundamentos internacionales del derecho penal", en ETCHEBERRYI, 71-74.

104

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DE LA LEY PENAL

especialistas y las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal, no tienen el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del derecho penal y sólo puede atribuírseles el significado de un complemento necesario. "Las aportaciones de la Dogmática jurídico-pe-nal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas pueden precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados".32

Mientras el derecho consuetudinario no juega un papel destacado como fuente (puramente mediata) del derecho penal, merece consideración especial la relación de éste con un derecho natural concreto (esto es, independiente de determinadas concepciones religiosas, pero subordinado al valor jurídico, por encima de cualquier ley, de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona) , sin el cual - c o m o observa BAUMANN- el problema de la ley injusta sería dogmáticamente inabordable.3 3 (Un buen ejemplo es la discusión, en los años 60, en Alemania, sobre si podía considerarse "legal" la orden de Hitler sobre exterminio de los judíos, a la luz de las leyes de 3 de jul io de 1934 y de 26 de abril de 1942, que otorgaron a éste "plenos poderes" en sentido legislativo).34 No sólo las causales de justificación, sino que también la validez de las incriminaciones del derecho penal positivo deben considerarse subordinadas a los preceptos del derecho supralegal, "que fija los límites de toda fuerza penal estatal".35 (Véase también Infra Capítulo 5. § 2.B, sobre la interpretación teleologica de la ley).

C. LA COSTUMBRE Y EL ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN

El requisito de que la ley sea escrita lex scripta) excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para contribuir a la determinación

32 HASSEMER, 252. BAUMANN, 273. Véase, sobre el particular, POLITOFF, Sergio, Descriminalización y tutela jurí

dica, en Derecho Penal y Criminología, vol. VIII, núms. 27 y 28, pp. 303-316. 35 BAUMANN, 274.

105


del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (p. ej., "hechos de grave escándalo y trascendencia", art. 373 Cp); o como cuando, según señala el art. 2o CC, "la ley se remite a ella", y así sucede en casos en que las normas legales aparecen completadas por otras normas que, a su vez, se remiten a la costumbre leyespenales en blanco), o cuando es necesario determinar la justificación de una conducta cuando la ley se refiere, p. ej., al "ejercicio legítimo de un derecho, cargo u oficio" (art. 10 N° 10 Cp), pues el ámbito de lo que está permitido lo constituye la totalidad del ordenamiento jurídico y a él pertenece también la costumbre.36

Hay, con todo, un caso especialmente significativo en que la ley se remite explícitamente a la costumbre, también para efectos penales. El artículo 54 de la Ley 19.253, DO 05.10.1993, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indígenas, etc., dispone que "en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad".37

En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del derecho penal el "espíritu general de la legislación", en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al artículo 24 CC, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.

36 HAZEWINKEI.-SURINGA / REMMELINK, 79. 37 Sobre las implicancias potenciales de esta disposición, cfr. GARCÍA V., Enri

que, "Culturas diversas y sistema penal", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 71-145.

106

C A P I T U L O 5

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

§ 1. GENERALIDADES Y FUENTES

Como hemos señalado anteriormente, el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Luego, la pr imera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, las cuales - a pesar de lo perfectas que puedan parecer- siempre lo requerirán, pues la ley nunca regula un caso singular, sino una "clase de casos" y la tarea del juez consiste en una "especificación" en un caso determinado de las características de esa clase de situación.38 La idea de Montesquieu acerca de la limitación de los jueces a ser "la boca de la ley" es válida si se la toma sólo como una metáfora política, pero difícilmente aplicable a la vida práctica.39

Por ejemplo, el artículo 432 Cp castiga al que "sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena". ¿Es aplicable esa disposición a la sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la norma que castiga la exhumación ilegal, art. 322 Cp?, ¿es ajeno un banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que la ley está escrita con palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos con-

:itl Cfr. ROXIN, § 5 / 28, p. 105. 19 "Si los juicios fuesen la opinión particular de los Jueces, se viviría en la so

ciedad sin saber precisamente cuáles son los compromisos asumidos. Los Jueces de la Nación, como dijimos, son apenas la boca de la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Cap. VI).

107


templan siempre zonas de indeterminación,40 y que, además, deben adecuarse al contexto de la situación a que deban aplicarse: ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el delito de noche (art. 12, N° 12) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si, por su índole (p. ej., falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad era indiferente?; ¿cabe subsumir en la figura legal del artículo 314, que castiga al que "expendiera substancias peligrosas para la salud", al que venda leche mezclada con agua, inocua en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece afectado?, etc.

Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

A. INTERPRETACIÓN JUDICIAL

LABATUT llama a la interpretación judicial "la verdadera interpretación",41 y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable.42 No obstante la importancia de estas decisiones, de acuerdo con el artículo 3o, inciso 2o, del Código Civil, "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias, y explica la evolución jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de los Tribunales Superiores al resolver estas controversias. Sin embargo, la entrada en vigencia Cpp (2000) en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situación, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren "distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores".

40 Cfr., con detalle sobre estas limitaciones del lenguaje natural, COLOMA C, Rodrigo, "La función de garantía de la tipicidad: límites lingüísticos y lógicos", en A.A.V.V.: Problemas actuales del Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 47-70.

41 LABATUT / ZENTENO I, 46. 42 MATUS, 140 ss., añade al ámbito de la interpretación pública, junto con la ju

risprudencial, la de órganos administrativos (la policía, el Administrador de Aduanas, el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.), cuyas decisiones pueden producir efectos normativos, especialmente cuando ellas constituyen presupuestos de las decisiones de la magistratura.

108


B. LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL

Según lo dispuesto en el artículo 3 o del Código Civil, "sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un m o d o generalmente obligatorio". Con todo, la interpretación por medio de una disposición legal no agota, por supuesto, las posibilidades de interpretación jurisdiccional o científica, ya que también la ley interpretativa será, eventualmente, objeto de interpretación.

Ejemplos de interpretación legal contextual, contenida en el Código Penal, son el artículo 12, N° 1, que define la alevosía; el artículo 132, que define lo que debe entenderse por arma; el artículo 260, que repu ta empleados públicos, para el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 que define las loterías; el artículo 440, N° Io, que dice cuándo hay escalamiento en los delitos de robo, etc.

Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa interpretación se considera - p o r una ficción- incorporada al texto interpretado (art. 9o CC), pese a lo cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado, no le será aplicable.

C. LA INTERPRETACIÓN PRIVADA O DOCTRINAL

La interpretación que procede de la ciencia penal (opinio doctorum) tiene un valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jur isprudencia es considerable. Debe recordarse que el artículo 500, Nos 5 y 6, Cpp (1906), establece que las sentencias en causas criminales deben contener "las razones legales y doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias..." y "la cita de las leyes o principios jurídicos en que se funda el fallo". En el mismo sentido, el art. 342 letra d) Cpp (2000), exige que la sentencia definitiva contenga "las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jur íd icamente cada u n o de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo".

109


§ 2. LAS REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN

Dado que el legislador se expresa con palabras y el derecho penal está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se dearrollará la labor dogmática. Por ello, la determinación del sentido literal posible de una norma penal es el pun to de partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee jugarán las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción dogmática.

A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro derecho positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 CC), cuyo autor concedía valor obligatorio para "la legislación toda", también para las leyes penales,43 lo que no ha sido contradicho por los autores ni la jur isprudencia que le siguieron.

A. El, SENTIDO LITERAL POSIBLE Y LA INTERPRETACIÓN GRAMATICAL

Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC, cuyo art. 19, ine. Io , exige que el intérprete, en pr imer término, procure extraer el sentido del precepto legal de su propio texto. Pero como advierte el propio BELLO al anotar el CC, la determinación del sentido literal posible es sólo el pun to de partida de la labo r interpretat iva: "En las leyes penales se adop ta s iempre la interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición",*4 de donde se infiere que el tenor literal está concebido como garantía contra una interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley.

Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal1 ' se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los artículos 20 y 21 CC:

Io Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, "según el uso general de las mismas palabras" (art. 20 CC).

43 BELLO, Andrés, Obras Completas, t. XII, p. 25, cit. por CousiÑO I, 98. " BELLO, op. cit., p. 43. 45 Vid. sobre el particular, ampliamente, M.-VIVS, 210 ss.

110


La opinión predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el "sentido natural y obvio" recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Española,46 aunque ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias, como denuncia COUSIÑO.47

2o Recurr iendo a las definiciones legales, "cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias" (art. 20 CC). En tales casos, será el intérprete quien deberá decir que se trata de una materia a la que esa definición resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a operar la no rma precedente sobre el "sentido natural y obvio"). Antes nos hemos referido a esta regla, al ocuparnos de la interpretación contextual contenida en la propia ley.

3o Entendiéndolas en su sentido técnico, pues "las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso" (art. 21 CC). El ejemplo clásico es el de los términos loco o demente, del artículo 10, N° 1, Cp, que deben ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y no del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje común.

B. LA INTERPRETACIÓN TELEOLOGICA

Conforme al artículo 19 CC, "bien se puede , para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". ha finalidad de la ley (telos), que el in térprete debe buscar -sólo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro- , se encuentra, así, por dos vías: la objetiva, esto es, t ra tando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento.

La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren una interpretación armónica. Ese concepto se expresa en el artículo 22 del CC en los términos siguientes: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

'' Vid., p. cj., las sentencias citadas en ExciIEBERRY O/y I, 14 ss. 7 OousrÑO I, 109; vid. también LABATUT / ZENTENO II, 217.

111


cada de una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".

El carácter teleologico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito de bigamia, del art. 382 Cp, la "renovación" formal de un matrimonio contraído por dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues en tal caso, a la luz del bien jurídico tutelado -que es el matrimonio monogámico y que no ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas-, debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico.

Pero una interpretación extensiva del tipo legal, en que los elementos de éste fueran ampliados más allá de su significado "natural y obvio", para mejor proteger el bien jurídico, significaría un quebrantamiento de las reglas legales de interpretación y una violación de la prohibición de la analogía, derivada del principio de legalidad.48

C. OTROS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

La doctrina añade otros criterios reguladores de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los siguientes:

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad

Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero también, como se verá, en las causales de

48 También en el derecho comparado se afirma la necesidad de considerar el sentido natural de las palabras como frontera para la interpretación, Vid. BAUMANN, "Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze", en Monatschrift für deutsches Recht, 1958, p. 394.

112


justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la menos dañosa.

b. El principio pro reo

Aunque el propio Andrés BELLO admitía la interpretación restrictiva a favor del reo, buena parte de la jur isprudencia nacional la rechaza, aduciendo que el texto del art. 23 CC impide tal restricción al establecer que "lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación".49 No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón por la cual tanto en nuestra propia jurisprudencia5 0 como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la duda a favor del reo.51

En cambio, su admisión en el derecho penal adjetivo, es indispu-tada, actualmente, desde que el art. 340 Cpp (2000) pone , como límite para formar la convicción de una sentencia condenatoria, que aquélla vaya "más allá de toda duda razonable" (en el Cpp (1906), similar conclusión se obtiene de la exigencia de una plena convicción contemplada en su art. 456 bis).

c. La equidad natural

Según algunos, se trata de un "principio supletorio" -y así lo señala el artículo 24 del CC al referirse a la "equidad natural", j u n t o al espíritu general de la legislación, "en los casos en que no puedan aplicarse las reglas de interpretación precedentes". Sin duda cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene - c o m o hemos visto- el rango de garantía constitucional. Pero la equidad puede también adquirir una relevancia integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéut ica para todo el

49 En ese sentido, CousrÑo I, 110; ETCHEBERRY I, 72; CURY I, 157; NovOA I, 141.

50 Vid. MATUS, 229 ss. 51 HAZEWINKEI-SURINGA / REMMELINK, 67. JESCHECK, 129 ss.

113


orden jurídico. En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo nuestro sistema jur ídico el amparo de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona.

d. Otros recursos de la hermenéutica

Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para asegurar la cual el intérprete dispone de numerosos principios guías que no corresponde detallar aquí. Son ellos entre otros los que se expresan en aforismos tales como: non bis puniti in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho) , que en la interpretación significa también que aquel e lemento que ya fue considerado para los efectos de la incriminación no puede tomarse en cuenta de nuevo para agravarla; imposibilium nulla obligatio (nadie está obligado a hacer lo que es imposible); infelicitas fati excusat (el destino desgraciado excusa), lo que puede servir para tomar en cuenta la llamada "pena natural" que castigó al delincuente;52 y el apotegma antes referido, in poenis stridissimo, est interpretatio (al imponer penas se impone una interpretación muy estricta).

12 Si el que manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca contra un árbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeños, ¿qué más puede añadir a esa desgracia la sanción del derecho penal?

114

C A P I T U L O 6

EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA

§ 1. EFECTOS DE IA LEY PENAL EN EL ESPACIO

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren, básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, '3 ya sea por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la víctima.

Las normas básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se encuentran en los artículos 5o y 6o Cp, que fueron redactados en la sesión 4 de la Comisión Redactora del Código, tomando de modelo lo dispuesto en el artículo 14 CC y 3° del Código belga, y así se mant ienen hasta hoy en día.51

A. E L PRINCIPIO BÁSICO: E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Establece el artículo 5o Cp (primera parte) que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". Este principio, que está consagrado, en una u otra forma, en casi todos los sistemas legales (de acuerdo con el adagio clásico Quidquid est in territorio, etiam est de Imperio territorii), significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la na-

53 Que no debe confundirse con el llamado "derecho internacional penal", cfr. Cap. 3, § 1,A, a.l.

'•' Arlas, 250.

115


cionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía.

No es preciso buscar una justificación especial a este principio, aun en circunstancias que el interés nacional pueda parecer enteramente ausente (se piense en un hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega japonés con un documento de crédito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en un hotel de Santiago).

Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el artículo 6o Cp sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley, que veremos más adelante.

a. El concepto de territorio

Las fronteras de Chile tienen un reconocimiento internacional. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado, según el derecho internacional. El artículo 5o Cp (segunda parte) establece expresamente que "los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código".

Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas "hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base" (art. 593 CC). En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera (art. 593 CC), la mayoría de los autores estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de los delitos que el art. 593 CC señala, a saber: infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias.55

En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo Io del Código Aeronáutico (Ley 18.916) que "el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".

55 Cfr. ETCHEBERRY 1,118; POLO-OFF I, 139. Oo. PAIMA, para quien en dicha zona sólo existen las mismas facultades de policía que en la anterior redacción del CC (pp. 273 ss.) (PALMA, Carlos, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes y los problemas de territorialidad de la ley penal chilena, en POIJTOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 1999, pp. 265^60).

116


b. El territorio ficto

b . l . Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la bandera

Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad (chilenos o extranjeros) a bordo de un buque mercante chileno en alta mar (art. 6o N° 4 COT) o en aguas de otra jurisdicción cuando:

a) Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones "pudieren quedar sin sanción" (art. 3o DL 2.222) ;56 o

b) Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6° N° 4 COT) . Buque de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chi lena, a u n q u e n o per tenezca a ella (art. 428CJM).

El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. 2o b) Código Aeronáutico), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiese sido juzgado por los tribunales correspondientes (arts. 2o a) y 5o

Código Aeronáutico).5 7

56 Cfr. ETCIIEBERRY I, 121. "Si así no fuere, nuestros buques, como una especie de 'islas flotantes' quedarían excluidos de la autoridad de todo derecho y a su bordo (o desde ellos) se podría cometer impunemente toda clase de delitos".

57 Cabe tener presente, respecto de las aeronaves militares, que -de acuerdo con un Protocolo de la Convención relativa al espacio aéreo, celebrada en París en octubre de 1919- "ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en él, sin autorización especial. En tal caso, el aparato militar gozará, en principio, a falta de estipulaciones especiales, de los privilegios concedidos, según el uso, a las naves de guerra extranjeras" (cfr. COUSIÑO I, 170). Esto implica que la ley chilena no sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio permiso para volar sobre el espacio aéreo chileno.

117


b.2. Los territorios ocupados mili tarmente por las armas de la República

Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3o , N° Io CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para los delitos militares como para los delitos comunes , debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes , con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares.

B. El, PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE LA COMISIÓN DEL DELITO (LOCUS COMMISSI DELICTI)

La aplicación del art. 5o Cp supone que los delitos se hayan cometido dentro del territorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional, según el principio de territorialidad.

Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando se envía una bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en que la acción se completó, como cuando un ciudadano es her ido en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena.

Ante la alternativa de considerar competente únicamente al Estado donde se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel donde éste produjo sus efectos (teoría del resultado), la doctrina nacional mayoritaria y un fallo de nuestra Corte Suprema58

estiman que en estos casos sería aplicable p lenamente la ley chile-

58 SCS 14.09.1964 (RDJ, 1964: 363). Oo. ETCHEBERRY II, 72, para quien debiera estarse en todo caso a la teoría de la actividad, considerando como ¡ugar de comisión del delito aquel en que se dio comienzo a su ejecución, tal como lo establece para efectos del derecho interno el art. 157 COT.

También por el principio de actividad parece decantarse la SCS 03.06.1991, que consideró cometidas fuera del territorio nacional la muerte y lesiones de pes-

118


na por el delito consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible, adhir iendo así a la llamada teoría de la ubicuidad, teoría adoptada también po r la Corte Permanente Internacional de Justicia de La Haya.

a. Excurso: La regulación del Código de Bustamante

Una regulación especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CB, válido únicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Según esta disposición, "cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye po r sí solo un h e c h o pun ib le . De lo con t ra r io , se da rá preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado". A pesar de que el fraccionamiento impuesto por la regla general, así como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado, han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina,59 no puede desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al menos entre los Estados signatarios del CB.

C. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE I A LEY PENAL, CHILENA

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacio-

cadores chilenos embarcados en una goleta nacional, causadas producto de su colisión en aguas internacionales con el buque extranjero "Canadiern Reefer", sin pronunciarse por la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 309 CB, según el cual "en los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves de distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima".

59 Así, si se envía una carta-bomba desde Guatemala a Santiago y ésta produce la muerte del destinatario, según el CB el delito sería a lo más tentativa de homicidio calificado evi Guatemala y homicidio calificado en Chile; pero como la tentativa no es punible cuando se produce el resultado, si en Guatemala no existiese una figura de peligro como la de nuestro art. 403 bis, que sancionase el envío en sí de la carta-bomba, entonces el hecho sería allí impune y el único locus delicti sería Chile.

119


nal, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o "los derechos humanos, más que las soberanías estatales").60

No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros aplicarían las normas chilenas, sino sólo de normas de competencia de nuestros propios tribunales de justicia. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego, la colaboración de dicho país es, en principio, indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile.

Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se consideran de especial gravedad, taxativamente señalados.

a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas legislativos, significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido. El fundamento de tal principio se hace consistir en la negativa de algunos países a entregar a sus nacionales a la jurisdicción del Estado donde el hecho se cometió, de donde surge su obligación de juzgarlo por tal hecho, según la fórmula de HUGO GROTIUS "aut dedere aut punire". De otro modo, el Estado de que el hechor es oriundo se convertiría en tierra de refugio para sus propios subditos.60A

60ETCHEBERRYI, 127. 60A En cuanto al llamado principio de "personalidad pasiva , según el cual el

país a que pertenece la víctima tiene jurisdicción para perseguir el delito cometido en el extranjero (supuesta la identidad de norma en ambos países) -el que

120


De escasa aplicación práctica en Chile, por aceptarse aquí libremente la extradición de los nacionales, este principio se encuentra limitado a los siguientes casos:61

a) Art. 6o, N° 6 COT: los crímenes y simples delitos "cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió". En este caso, aunque el delito ha de ser contra particulares, el ataque no se refiere exclusivamente a bienes de carácter personal (vida, integridad corporal, honor, etc.), "ya que la ley no ha previsto una limitación al respecto";62 y la ley penal chilena sólo opera con carácter subsidiario, a falta de un enjuiciamiento (aunque no necesariamente de una condena) en el país en que se delinquió;

b) Art. Io déla Ley 5.478, de 14 de septiembre de 1934: "El chileno que, dent ro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentre compromet ido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral , sufrirá las penas...";

c) Art. 4o, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "...los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y

d) Art. 345 CB: Según esta disposición, Chile como Estado signatario no estaría obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada por otro Estado signatario, evento en el cual "estará obligado a juzgarlo" según su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero.63 Similar disposición

reconoce, por ejemplo, Alemania (§ 7, ine. Io) y que se basa en la sospecha de que el nacional no estaría suficientemente amparado por el derecho extranjero-no está previsto en el sistema chileno, salvo en la hipótesis de aplicación subsidiaria de nuestra ley, del art. 6°, N° 6o del COT, referido en el texto, en que se mezclan los principios de la personalidad activa y pasiva.

61 Oo. ETCHEBERRY I, 124, para quien los tres primeros casos que se mencionan corresponden al principio real o de defensa.

62 NOVOA 1,169. 63 Este es el único caso de aplicación del principio de personalidad que reco

noce ETCHEBERRY I, 126.

121


se encuentra en el art. 319 de la Convención sobre Extradición de Montevideo y en u n gran número de tratados bilaterales de extradición suscritos por nuestro país

b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están e n j u e g o intereses o valores que el Estado considera de primordial importancia, y por eso se le denomina también principio de protección. Los casos sujetos a este principio que se encuentran regulados por nuestra legislación, son los siguientes:

a) Art. 6o N" 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos por u n agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones";

b) Art. 6o N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República";

c) Art. 6o N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados";61

d) Art. 6o N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República";

e) Art. 6o N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República". A estos casos hay que añadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Es-

ül La circunstancia de limitarse a chilenos este caso, podría permitir encuadrarlo también en el principio de personalidad (así, FONTECILIA, Rafael, Tratado de derecho procesal penal, t. I., Santiago, 1978, p. 330) lo que, de todos modos, carece de relevancia práctica. En relación a este supuesto, pueden verse las normas conte-nidad en los arts. 305 a 307 CB y el art. 106 ine. 2o Cp.

122


tupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposición, por lo que les es aplicable, pero sólo si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes;

f) Art. 3o N" 2 CJM: "Delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio";

g) Art. 3o N" 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar... cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y

h) Art. 3o N" 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente".

c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad

Con independenc ia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la nacionalidad del actor y / o de la víctima, la ley chilena es ap l icab le c u a n d o a p a r e c e c o m p r o m e t i d o u n n ú m e r o limitado de bienes jurídicos, in ternacionalmente protegidos, por considerarse pat r imonio de todos los países, lo que habi tualmen-te se refleja en tratados internacionales que Chile ha suscrito y se encuent ra obligado a cumplir.

Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6o N° 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme dispone el art. 6o N° 8 COT.

Por aplicación de este úl t imo p recep to cobran vigor las convenciones suscritas por Chile relativas a la trata de blancas, al genocidio , etc. Dispone, a su vez, el CB (arts. 307 y 308): "También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que p u e d a n ser ap rehend idos y juzgados los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacionaF y que : "La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la dest rucción o de te r io ro de cables submar inos y los demás delitos de la misma índole cont ra el d e r e c h o internacional, comet idos en alta mar, en el aire libre o en terr i torios

123


no organizados aún en Estado, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales".

Se infiere de lo dicho que, al obligarse Chile por tratados internacionales a aprehender y juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos internacional-mente protegidos —p. ej., la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, aprobada en la Tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 3 de junio de 1953- ello tiene como consecuencia que si, por cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y castigarlos conforme a los preceptos de la legislación nacional. Hay algunos tratados -como la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, suscrito en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984, también ratificado por Chile- que establecen la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición (art. 7), según el principio primo dedere, secundo judicare. Pero tal exigencia no es requisito común a todos los tratados relativos a crímenes contra el derecho internacional.

De lo que se trata es de asegurar que en esa clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Es claro que ello puede suscitar problemas prácticos (obtención de pruebas, eventual superposición de jurisdicciones y hasta conflictos diplomáticos), pero el espíritu de estas normas es procurar que hechos que repugnan a la conciencia de los pueblos civilizados sean internacionalmente contenidos a través de la fuerza del derecho.

Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de lex certa.

Si existe en el derecho interno un tipo legal que corresponda a la descripción de la figura delictiva descrita en la norma del derecho internacional - p . ej., la piratería (art. 434 Cp) y la trata de

124


blancas (art. 367 bis)-,65 el asunto de su persecución en nuestro país no suscitará problemas. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión, pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes -como el genocidio-, no podría excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de tormentos, las lesiones corporales, el secuestro, y demás delitos comunes comprendidos en la definición del genocidio, sí están previstos por la legislación nacional, así como las reglas aplicables para el concurso de delitos.

§ 2. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO AL TIEMPO

A. EL PRINCIPIO BÁSICO: LA IRRETROACTIVIDAD

Conforme al art. 18 Cp, "ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración", esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele.

La importancia política de este principio no necesita ser subrayada. Es claro que el legislador -en presencia de hechos que, en las condiciones sociales del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos- podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos penales o de agravar los existentes.66 Por ello, la irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental,

<>5 Aunque el artículo citado usa la fórmula "entrada y salida del país', de donde podría inferirse que la disposición está concebida, exclusivamente, para la trata de blancas efectuada desde y hacia Chile, ello haría imposible la persecución internacional de esta clase de crímenes. Por supuesto todos los tipos legales están redactados sobre la base de su aplicación en el propio territorio. Pero para los efectos de una aplicación excepcionalmente extraterritorial, ha de tratarse, necesariamente, de delitos cometidos fuera de Chile. Luego, la interpretación que las palabras reciban, en tales casos, debe acordarles un sentido racional, esto es, general y equivalente (lo que la doctrina alemana llama "Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes"; véase infra, nota al pie num. 98). "País", para los efectos de la aplicación extraterritorial, no puede ser sino un país extranjero.

66 Véase, sobre el particular, entre otros, ROXIN, § 5 / 51, p. 117.

125


contemplado en el art. 19, N° 3, ine. 7o CPR y contenido, entre otros textos internacionales, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 11 (2)), en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 15 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica.

El principio de la irretroactividad se aplica respecto del derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad?'1 En cuanto a los actos del proceso (derecho penal adjetivo), el art. I l Cpp (2000) establece que "las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado ", con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas.68

67 SCS 31.12.1996, en GJ, 198:9; y SCT, 31.03.1995, rol núm. 265.607. 1,8 Conforme a este nuevo principio procesal, carece de interés en Chile la

discusión existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripción, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los límites impuestos por la prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo (cfr., p. ej., BAUMANN, 123, y MAURACH / ZlPF I, 121), pues cualquiera sea la naturaleza que se le asigne a dicho instituto, la aplicación retroactiva de plazos mayores de prescripción quedaría vedada sea por lo dispuesto en el art. 11 Cpp (2000) o en el 18 Cp. En todo caso, cabe tener presente que, respecto de los llamados "delitos de lesa humanidad", contemplados en el derecho internacional penal, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, luego de consagrar el principio de la retroactividad en su art. 15.1, añade: "Art. 15.2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Esta limitación respecto a los graves delitos de que trata, también es recogida por el CPP de 2000, al prohibir, en su art. 250 ine. 2o, que se decrete el sobreseimiento argumentando que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida por haber prescrito la acción penal, si se trata de delitos que "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles". Tratándose de estos graves crímenes, vale lo sostenido por ROXIN (§ 5 / 60, p. 121), respecto de la situación en el derecho alemán: "El ciudadano tiene el derecho a saber si es castigado y, en el caso dado, cuan alta puede ser la pena, pero no corresponde al principio de legalidad decirle cuánto tiempo debe permanecer escondido, después de cometido el delito, para emerger después sin ser molestado... la tutela de semejante cálculo no se puede inferir del principio de legalidad".

126


a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal

El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y no derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley.

Aunque parece evidente que la ley derogada no debiera tener más aplicación, ello no es del todo así, pues los mismos hechos incriminados nunca dejaron de ser punibles. Supóngase únicamente la derogación formal del art. 390 Cp, que castiga el parricidio: ¡sería absurdo decir que esos hechos no se regularán en lo sucesivo por las reglas comunes del homicidio y, por tanto, quedarían impunes! En todos estos casos corresponderá, por tanto, determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo. De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia una ley anterior formalmente derogada. Y así lo afirma ahora la Corte Suprema en sentencia recaída en el aparente problema suscitado por la reformulación de los delitos de contrabando y fraude del art. 168 de la Ordenanza de Aduanas, reformada conforme a la Ley N° 19.738.69 Según esta sentencia, lo decisivo es que el hecho de eludir restricciones legales para el ejercicio de un beneficio tributario-aduanero obtenido (de lo cual deriva la falta absoluta de ingreso en arcas fiscales), constituye fraude aduanero tanto bajo el imperio de la antigua como de la nueva ley (Considerando 4o), y que, por tanto, como no hay derogación lo que corresponde analizar es el eventual efecto más favorable respecto del sistema sancionatorio (Considerando 8o) .7<)

09 SCS 12.12.2002 (Rol 33.370-6-5). El fundamento doctrinal de esta sentencia reproduce los planteamientos de HORVITZ, Ma Inés, "Problemas de aplicación de ley penal en el tiempo del delito de fraude aduanero", en Rev. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 6 (2002), pp. 103-110.

70 Anteriormente, la SCS 17.06.1991, en FM 391, 219 ss., nuestra Corte Suprema había establecido que, tratándose de leyes derogatorias que sancionan penalmente los mismos hechos contemplados en las leyes que derogan, sólo cabría discutir el punto si "las nuevas disposiciones de la ley derogatoria contemplaran o regularan similares o idénticas conductas que la ley derogada", lo que en la causa citada en el texto es el parecer de la SCA Antofogasta que se revoca y del Ministro de la CS, Sr. Pérez, en su voto disidente. Con razón, sin embargo, esta solución había sido catalogada como excesiva por parte de la doctrina (cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "¿Aplicación de leyes que carecen de vigencia?", en Revista del Abogado N° 17, noviembre 1999, pp. 10-13).

127


B. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO (TEMPUS DELICTI)

La aplicación del principio de irretroactividad supone el conocimiento del momento en que se ha cometido el delito, el que determina la ley aplicable. Para determinar cuándo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios:

a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de un determinado resultado (ej.: el falso testimonio, arts. 206 ss. Cp, o la no resistencia a la sublevación, art. 134 Cp), el momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la acción debida;

b) En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado (ej.: homicidio, art. 391, lesiones corporales, 395 ss. Cp), la opinión dominante entre nosotros considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.71 Sin embargo, puesto que esta discusión afecta otras instituciones, como la prescripción, estimamos conveniente no adoptar una sola teoría a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo a la lógica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede requerir varios años. Se piense en los cuasidelitos: un contratista construyó un edificio de departamentos que, por defectos de construcción, se desploma cinco años después, causando la muerte de algunas personas que lo habitaban. (¿Ha prescrito el delito antes de la muerte de los ocupantes?) Algo parecido pudiera plantearse, eventualmente, respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales públicos al asumir su cargo, y la cuenta se le exige cinco años después: ¿delito prescrito? En suma, "la pregunta acerca del tiempo del delito está determinada en parte por la clase de materia en que juega un papel el tiempo".71A

71 CURY I, 217. Oo. NovoA I, 207, quien entiende "cometer" como sinónimo de "consumar" y éste como "realización del resultado".

71A HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, op. cit., p. 261. Cf. en el mismo sentido del texto, F.A.J. Koopmans, en Cleiren / Nijboer, Tekst en Commentar, cit. 3a ed., 1997 (art. 71), pp. 339-340.

128


c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea u n estado antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el t iempo, (ej.: el secuestro de personas, art. 141), el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación;

d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de pluralidad de actos individuales (cada u n o de los cuales con carácter delictivo, si se considera por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas de comisión y del propósito ún ico , así como la existencia de u n mismo b ien j u r í d i c o afectado (ej.: la malversación de caudales públicos, art. 233), el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la realización de la serie;

e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, de manera que la acción aislada no es típica (ej.: el favorecimiento de la prostitución, art. 367), rige la misma regla que en el caso anterior.

Si durante el t iempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al m o m e n t o de su comisión.72

C. EXCEPCIÓN: L A "RETROACTIVIDAD BENIGNA"

Tanto el precepto constitucional (art. 19, N° 3, inciso 7o) como el artículo 18 Cp consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo. De acuerdo con el art. 18, incisos 2o, 3 o y 4o Cp, "si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento".

Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto pro-

7 2 CURYI , 217.

129


mulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitu-tiva del Tribunal Constitucional.73 Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida,74

como ha declarado últimamente la Corte Suprema,74_A contra alguna jurisprudencia y doctrina aisladas que afirman que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia, según el art. 7o CC.75

Si la referida ley se promulga "después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte". En el inciso final se advierte que la aplicación del artículo no "modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas y con las inhabilidades". Aunque es razonable la disposición respecto de las indemnizaciones pagadas -lo que puede extenderse sin daño a la legalidad, también a las costas personales y procesales que se causaron en el juicio-,76 la mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas accesorias, parece ser de muy discutible consti nacionalidad.77

La circunstancia de que el artículo 18 Cp establezca la modificación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna.

a. Concepto de ley más favorable

De acuerdo con el art. 18 Cp se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva

73 O cuando opere la declaración del Tribunal Constitucional en virtud de la facultad otorgada en el art. 82, N° 5 de la Constitución.

74 ETCHEBERRYI, 144; CURYI, 211; MATUS, 59. 74-A SCS 16.09.1998, RDJXCV (1998), N° 3. 75 SCS 24.03.1997 (FM 459:168) y 18.03.1997 (FM 459:200). En el mismo sen

tido, MERA, Rafael, "En torno a la aplicabilidad del texto original de la ley N° 19.450", en Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, núm. 1 (1999), p. 200, y BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, A., ¿Aplicación de leyes... ?, cit., pp. 18-22.

76 En el mismo sentido ETCHEBERRY I, 100; CURY I, 213. 77 En el mismo sentido, MATUS, 58.

130


ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida (p. ej., porque se estableció una causal eximente de responsabilidad criminal o una condición objetiva de punibilidad que antes no existía, se acortó el plazo de prescripción, etc., o simplemente porque se derogó el delito de que se trata), sea porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. Una hipótesis sencilla es que el hecho, que antes estaba previsto como simple delito, sea incorporado a las faltas. Pudiera ocurrir también que la nueva ley rebaje el marco penal o añada circunstancias atenuantes. Pero ¿qué pena es más benigna, si la nueva ley reemplaza una corta pena de privación de libertad por una prolongada pena de extrañamiento? ¿Es siempre una pena pecuniaria, por alta que sea, menos severa que una ligera pena privativa de libertad? Puede suceder que la nueva ley suprima una circunstancia agravante, pero añada otra. ¿Cómo decidir si la nueva regulación es más beneficiosa para el reo?

Como dice NOVOA, "no han de compararse solamente las penas previstas en las dos leyes enjuego, sino que debe apreciarse su contenido total en sus consecuencias penales" y todo ello "en relación directa con el caso concreto de que se trata".78 La decisión corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudiendo, eso sí, contruir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión.79 Para hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 Cpp (2000), parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la decisión de condena, "citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha ley".80

78 NOVOA I, 200 ss. 79 De otro modo, ello implicaría "entregarle la facultad de construir una ter

cera ley, que nunca ha estado en vigor" (CURY I, 210). 80 Por tanto, no nos parece aceptable la tesis de NOVOA, ibidem, quien cree

que el reo no tiene "opinión válida que expresar".

131


b. Las leyes intermedias

Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? Algunos escritores se pronuncian en sentido negativo.81 La opinión al parecer unánime entre nosotros considera, en cambio, que la ley intermedia más favorable, aunque nació después de perpetrado el delito y fue derogada antes del fallo (de donde pareciera enteramente ajena al asunto), debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el artículo 18, ine. 2o, se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia. Se añade que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, ya que probablemente una mayor celeridad se habría traducido en el pronunciamiento de la sentencia todavía bajo la vigencia de la ley más favorable.82 Tal era también hasta hace poco la opinión de la jurisprudencia.83 Sin embargo, enfrentada al problema suscitado por una modificación perjudicial sufrida por la Ley N° 19.456 durante su período de vacancia legal, una vacilante jurisprudencia ha declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente

81 Así, por ejemplo, en España, CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal español. Parte General, I, 3" ed., Madrid, 1990, p. 189.

82 Véase especialmente sobre el punto NOVOA I, 205 ss. 83 SCS de 05.09.1936, en GT 1936, 2.° sem., p. 330; vid. también SCA de

Valdivia de 17.04.1935, en Revista de Ciencias Penales, t. I., p. 241 y en ETCHE-BERRY (D.P.J.) I, 95: "Durante la tramitación del proceso -se lee en el fallo- los reos adquirieron el derecho de ser juzgados conforme al Decreto Ley 26, que les imponía una pena más benigna, y una ley posterior, que impone un castigo más severo, y promulgada con anterioridad a la dictación de la sentencia de término, no modifica la situación legal adquirida, pues de otro modo se daría a dicha ley efecto retroactivo, violando los arts. 11 de la Constitución y 18 del Código Penal". En apoyo de esa tesis la sentencia cita a GARRAUD y a CHAUVEAU y H E U E .

132


en vigencia, según el art. 7o CC, y n o si sólo ha sido promulgada y después derogada, sin nunca en t ra r en vigencia.84

c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcionales

En ocasiones -poco frecuentes- suele la ley fijar su propia duración, indicando cuándo cesará de regir. La técnica legal, concebida como una regulación transitoria, puede consistir en que se fije un per íodo de tiempo preciso para la vigencia ("de acuerdo con el calendario";85

p. ej., "...hasta el 31 de diciembre de 1999") o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes.

Es posible que el legislador decida dictar una ley que tendrá una duración precisa, debido a la existencia de situaciones transitorias o excepcionales (penurias alimenticias, estado de guerra, catástrofes, períodos de epidemias, etc.) que pudieran reclamar un tratamiento más severo para ciertos delitos y hasta la elevación a la categoría de hechos punibles de algunas conductas que en tiempos normales no lo son. Desaparecida la situación excepcional, deja la ley más severa de estar en vigor y se vuelve a la situación anterior, esto es, esa conducta recobra su carácter lícito o su penalidad primitiva. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva (más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía una condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna?

La doctrina de nuestro país no es unánime. FONTECILLA considera que "transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya no responde a las necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en vista para dictarla, y siendo ello así, la pena sería inútil".86 La mayoría de los autores nacionales parece inclinarse, sin embargo, por la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigen-

84 En este sentido se pronuncian las SCS de 24.03.1997 y de 18.3.1997 (en FM (459), pp. 168 y 200), revocando sentencias de Cortes de Apelaciones que sostenían la aplicación irrestricta de la ley más favorable al reo, aunque sólo alcanzase a estar promulgada y publicada, y nunca entrase en vigencia. Ver, además, la doctrina coincidente citada en la nota al pie N° 75.

85 ROXIN, § 5 / 6 6 , p. 124. 86 Cit. por LABATUT / ZENTENO I, 52. En el mismo sentido CousiÑo I, 132.

133


eia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal.87

Según CURY, la aplicación retroactiva de la ley más favorable se funda "en una revaloración del hecho, que ha conducido a desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna, a causa de que su reprobabilidad social ya no se juzga tan intensa", y añade que ello no sucede en las leyes temporales: "Lo que en ellas determinó el elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se ejecutó, y el hecho de que la norma haya dejado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavían persistían".88 Esa argumentación (que se consagra en el Código italiano, art. 2o, penúltimo inciso, y se sostiene por una parte de la doctrina extranjera) no consigue persuadirnos. Coincidimos con JIMÉNEZ DE AsÚA en que "ni la ley temporal ni la contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquéllas; por esto no deben tener efectos ultracti-vos ni cuando crean delitos ni cuando aumentan penas".89

§ 3. LOS EFECTOS DE LA LEY PENAL CHILENA EN CUANTO A LAS PERSONAS

A. EL PRINCIPIO BÁSICO: IGUALDAD ANTE LA LEY

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque "en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser

87 CURYI, 214; NOVOA I, 205; ETCHEBERRYI, 150; BUSTOS, 88; MATUS, 61. 8 8 C U R Y I , 214. 89 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La ley y el delito, Caracas, 1945, p. 188. Conviene en

este punto traer a la memoria el resultado de la aplicación de la tesis que rechazamos: En el mes de mayo de 1945, en los días que siguieron a la capitulación incondicional de las tropas alemanas, que puso fin a la Segunda Guerra Mundial, los tribunales de guerra siguieron dictando condenas a muerte por deserción y los condenados fueron fusilados cuando la guerra ya había terminado. En uno de los fallos se lee: "Los acusados actuaron con la intención de sustraerse a sus deberes respecto del ejército. Un hombre que se decidió a abandonar a sus valientes ca-maradas y a su patria en el momento del mayor peligro y del más negro futuro merece, sin más, la muerte..." (véase ampliamente la casuística en MÜLLER, Ingo, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, Münich, 1987, pp. 195 ysigts.).

134


regidas por leyes especiales", como lo exige "su gobierno unitario y republicano"90 y lo consagra el art. 19 N° 2 CPR.

Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, como se señala correctamente en los textos sobre la materia,91 no constituyen excepciones al principio de la igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del derecho penal material.

Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, ya que el art. 5o COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones internacionales.

B. EXCEPCIONES (I): CASOS DE INVIOLABILIDAD CONFORME

AL DERECHO INTERNO

a. La inviolabilidad de los parlamentarios

Con arreglo al artículo 58 de la Constitución, "los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión". Esta inviolabilidad, que se consagra en la

90 FUENSALIDA I, 14. 91 NOVOA I, 218 ss.; CURYI, 221.

135


mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto.92

La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio.

b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El artículo 76 de la Constitución dispone que "los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones", añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que "la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad". El artículo 324 COT establece que la disposición constitucional "no es aplicables, los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia". La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", reputándose de derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley.93

Como señala CURY, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición constitucional, con excepción del cohecho".94 Con todo, como observa ETCHEBERRY, "subsiste, sin embargo, la duda de que el encargo constitucional para que la ley determine los casos y el

92 Vid. extensamente sobre el asunto, VERDUGO MARINKOVIC / PFEFFER UR-QUIAGA / NOGUEIRA ALCALÁ, Derecho constitucional, t. II, 2a ed., Santiago, 1997, pp. 138 y sigts. (redacción de este capítulo de H. Nogueira).

93 Vid. ETCHEBERRY DPJl, 108. 94 CURY I, 220.

136


modo de hacer efectiva una responsabilidad se cumpla determinando que dicha responsabilidad no existe".95

b.l. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano

Aunque hay sistemas jurídicos que conocieron o conocen el principio de que el soberano está libre de la ley (princeps legibus solutus est),96 ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano.

C. EXCEPCIONES (II): LAS INMUNIDADES CON ARREGLO AL DERECHO INTERNACIONAL

a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros

Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad.

b. Los diplomáticos de Estados extranjeros

De conformidad con el artículo 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, "sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía". La disposición citada reproduce lo preceptuado en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, promulgada por el Decreto 666, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo

95 Ibidem. 96 Digesto, 1,3,31.

137


de 1968. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA, FAO, oír , UNESCO, FMI, CEPAL, etc.) un régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos.97

En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción "por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares" (art. 43, N° 1, de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963, publicada en el Diario Oficial el 5 de marzo de 1968).

7 Vid. ampliamente sobre el tema COUSIÑO I, 141 ss.

138

C A P I T U L O 7

LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES

§ 1. EFICACIA DE LAS LEYES Y SENTENCIAS EXTRANJERAS

El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona ya condenada. Tradicionalmente se afirmó que tal reconocimiento no importaba la ejecución de ley o una sentencia extranjera, sino a lo más, la de una resolución de un tribunal nacional que acoge la solicitud del Estado requirente. Se afirmaba entonces que el principio de soberanía impediría que las leyes y sentencias penales extranjeras tengan aplicación en Chile, regla que reconoce expresamente el art. 304 CB. Sin embargo, la creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.

A. APLICACIÓN INTERNA DE LA LEY PENAL EXTRANJERA

Como acabamos de señalar, producto del actual proceso de integración de la comunidad internacional, la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconocimiento de la existencia de una ley extranjera, lo que se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación internacional.97A No obstante, dicha cooperación sólo es posible so-

97A En el ámbito americano, particular importancia tiene a este respecto la reciente Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal (Convención de Nassau), D.S. 108 (RR.EE.), DO 08.07.2004.

139


bre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pre tender exportar sus propias valoraciones a otros que no las reconocen (p. ej., como sucede con el castigo en Chile de la sodomía consentida, art. 365 Cp, figura que no se encuentra en la mayor parte de los códigos europeos).

a. Determinación de la doble incriminación

Para responder a la pregunta de si existe doble incriminación hay que comparar las descripciones delictivas que se hacen por la legislaciones de ambos países. Ello no será difícil respecto de delitos comunes, tales como el homicidio, la violación o el robo. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional (el "enemigo", al que se le facilita la entrada al territorio nacional, previsto en el art. 109, inciso 2o; el "Presidente de la República", el "Congreso Nacional", la "Constitución del Estado", a que se refiere el art. 121; etc.). Si un chileno favorece la entrada de tropas argelinas en Mauritania; si se rebela contra las instituciones de gobierno del Ecuador, no existe doble incriminación, ya que esos hechos no son punibles en Chile.

a . l . La transformación analógica del tipo legal98

Siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidos, en varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por el Estado de Chile se contempla una disposición que no permite denegar la extradición por delitos que entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen.99 Además, en cuanto a los delitos funcionarios, amén de la nueva disposición

99 Sinngemäße Umstellung des Tatbestandes, en la terminología alemana. Véase ampliamente sobre el tema, J. REMMELINK, Uitlevering, Arnhem, 1995, p. 65.

99 Cfr. PALMA, El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes..., cit., pp. 331 y sigts.

140


del art. 250 bis, que establece el delito de soborno a funcionarios extranjeros, Chile ha suscrito la Convención Americana contra la Corrupción, que permite expresamente la extradición en esta clase de delitos, aunque evidentemente los funcionarios extranjeros no son aquellos a que hacen referencias los arts. 219 y sigtes. Cp. Lo mismo sucede respecto de los hechos punibles sujetos al principio de universalidad, como acontece, por ejemplo, con la trata de blancas, que ha sido objeto de tratados internacionales de los que resulta la obligación de Chile de perseguir tales delitos, y que nuestra legislación (art. 367 bis) castiga refiriéndose únicamente a la "entrada" o "salida" de personas del "país" (Chile), para fines de prostitución.

En esas situaciones, para cumplir con la obligación internacional —que tiene también fuerza de ley interna-, debe recurrirse necesariamente a una ficción, pues es claro que los textos nacionales no comprenden en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero. Esto es lo que se denomina la transformación analógica del tipo legal. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble incriminación si: 1) la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió; y 2) una infracción equivalente está prevista en Chile. Dicho de otra manera: si esa conducta también habría sido punible en Chile si se hubiera cometido en contra de una institución de nuestro país o con relación a su territorio.

B. APLICACIÓN INTERNA DE SENTENCIAS JUDICIALES

EXTRANJERAS

a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras

El art. 13 Cpp (2000) señala que "tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras" y que, "en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero". De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción.100

100 El Cpp (1906), en cambio, contiene una cláusula de reserva de jurisdicción en su artículo 3o, inciso 3o: "Las sentencias extranjeras no se ejecutarán en Chile, en cuanto impongan penas". Sin embargo -y ello constituye una aplicación

141


Los criterios para hacer excepción al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto u n juzgamiento conforme a las normas del derecho chileno, los fija el propio art. 13 Cpp (2000), pero no responden ya a la idea de mantener à outrance la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido "al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales"; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste "lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente". En estos casos, dispone el ine. segundo del art. 13 Cpp (2000), "la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado".

b . Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras

El mencionado art. 13 Cpp (2000) establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible, sujetándose "a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes".

Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden liberados de la alienación que significa una persecución

del principio non bis in ide/m-, el mismo precepto reconoce el efecto de res iudicata, para todos los efectos legales, a la sentencia absolutoria pronunciada en el extranjero, excepto si se recae sobre algún delito cometido en el territorio nacional y en los demás casos en que Chile retiene su jurisdicción, esto es, si se cometió "en los demás lugares sometidos a la jurisdicción chilena", o concierne a algún hecho punible "cometido en el extranjero y que deba juzgarse en Chile". Si se trata de una sentencia condenatoria, pronunciada por un tribunal extranjero, que recae sobre crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que queden sometidos a la jurisdicción chilena, la pena o parte de ella que el reo hubiere cumplido en virtud de tal sentencia se computará en la que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional, si ambas son de de similar naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudencialmente. Con arreglo al artículo 3o, inciso 4o Cpp (1906), el fallo condenatorio extranjero tiene también valor en Chile para determinar la calidad de reincidente o de delincuente habitual del condenado.

142


penal y la ejecución de la pena en un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto un tratado con Brasil (D.S. 225 (Relaciones Exteriores) de 16.02.1999, DO 18.03.1999), y se ha adher ido a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero (D.S. 1.859 (Relaciones Exteriores) de 27.10.1998, D O 02.02.1999) y a la Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo de Europa (D.S. 1317 (Relaciones Exteriores) de 10.08.1998, DO 03.1 1.1998).

c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos

En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada por el menc ionado art. 13 Cpp (2000), lo cierto es que dicha hipótesis n o es más que la aplicación del principio de reciprocidad a la del apartado anterior, y por tanto rige respec to de los res tan tes países suscr ip tores de los t ra tados allí mencionados. Además, siguiendo los dictados de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N° 19.366 (DO 30.01.95), cuyo artículo 50 dispone: "El Ministro de Justicia podrá disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas. Para estos efectos, habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia".

§ 2. LA EXTRADICIÓN

A. C O N C E P T O

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. En el pr imer caso se puede hablar de extradición para perseguir el delito, y en el segundo caso de extradición para hacer efectiva la condena.

143


La extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega (Estado requerido).

La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, a los Códigos de Procedimiento; y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a "los principios generalmente reconocidos del derecho internacional", ya que -a diferencia de otros países- nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regulaciones en él contenidas.

El Cpp (2000) establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición en el Título VI de su Libro Cuarto, cuyo párrafo 1 (arts. 431 a 439) se refiere a la extradición activa, y el segundo, a la pasiva (arts. 440 a 453). Además, se establece en el art. 454 el procedimiento para la denominada extradición pasiva simplificada, que permite la entrega de una persona al Estado requirente mediando únicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada, ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la solicitud de extradición.

B. CONDICIONES DE FONDO PARA LA EXTRADICIÓN

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición, generalmente admitidos. A continuación nos referiremos brevemente a cada uno de ellos.

a. El tipo de relación entre los Estados

La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determinado por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad.

144


a.l. Tratado internacional

Como dijimos, la regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales de extradición: con Bélgica (1899), España (1992), Gran Bretaña (1897), Venezuela (1992), Bolivia (1910), Brasil (1935), Ecuador (1897), Estados Unidos (1900; y su protocolo complementario de 1901), Paraguay (1897), Uruguay (1897). Uno de los tratados más recientes es el suscrito con Australia (1995). Con Holanda101 y Alemania, en cambio, para citar tan sólo algunos países, no existen tratados de extradición.

A los tratados bilaterales deben agregarse los tratados multilaterales. Tal carácter tiene el Tratado de Extradición de Montevideo, de 26 de diciembre de 1933, firmado también por numerosos países americanos. En cuanto al antes mencionado CB, que contiene un título completo (el Título III del Libro IV, arts. 344 a 381) destinado a la extradición, éste vincula a nuestro país únicamente con los otros que lo han ratificado, si bien, en sus relaciones con Estados distintos de los referidos, las disposiciones de ese Código son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia, a menudo, como "principios generalmente reconocidos de derecho internacional".

a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y no jurídica

En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. La idea de la reciprocidad, el llamado principio tu quoque (tú también) o do ut des (doy

101 En sentencia pronunciada en la causa por extradición, exp. 4-93, relativa al ciudadano neerlandés Albertus Johannes Abbenhuis, pronunciada el 15 de septiembre de 1994 por el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Aburto (y confirmada por la Corte Suprema), se lee en el considerando tercero que "la República de Chile y el Reino de los Países Bajos han iniciado trámites con el fin de llegar a un tratado de extradición bilateral", elemento de juicio que fue tomado en cuenta, junto a otros, para admitir que no se quebrantaba el principio de reciprocidad, pese a que Holanda no concede extradición de no mediar tratado entre los Estados respectivos.

145


para que des, está consagrada expresamente en algunas legislaciones extranjeras (como las leyes de Bélgica y Alemania). En nuestro país ha sido la jur isprudencia la que, en ocasiones, ha negado la extradición cuando ha conocido antecedentes que hacen pensar que no existiría reciprocidad102 y, por la inversa, la ha concedido (aun sin promesa formal de reciprocidad) cuando existe evidencia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos.103

Por reciprocidad se ent iende no sólo la promesa formal de la misma, sino, como señaló la SGS 18.10.1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: a) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y b) los compromisos internacionales que unen a ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición propiamente tal.

No obstante, nuestra Corte Suprema ha declarado que "el principio de reciprocidad está edificado sobre plataformas de escasas consistencias jurídicas, porque hace que un Estado sea jus to o injusto sólo en virtud de la conducta de otro Estado; y esto, en verdad, n o es ético ni jur ídico; es un principio bárbaro oriundo de una época primitiva"04 De allí que se afirme el carácter puramente político de la exigencia de reciprocidad y la comunidad internacional t iende hoy en día a su abandono,1 0 5 reemplazándola por el principio de la mejor justicia, según el cual, si ha de juzgarse a alguien, debe hacerlo su juez natural -e l del lugar donde se cometió el delito-, quien se encuent ra en mejores condiciones para ello que el de un tribunal de un país alejado del lugar del delito.

102 Vid. NOVOA I, 184. 103 ETCHEBERRY DP]I, 49 y 53. 104 SCS de 13.09.1954, en RDJ, LI (secc. 4a), p. 186. 105 El 10° Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Roma, en

1969, así como el coloquio de Friburgo, de 1968, que lo precedió, y el informe general del profesor suizo Hans SCHULTZ, concluyó que "La condición de la reciprocidad, como regla jurídica rígida, debe ser abolida". Cit. p. JESCHECK, en su contribución al libro de homenaje a MAURACH, 1972, p. 585, sobre la situación actual y los nuevos desarrollos del derecho penal internacional.

146


b. La calidad del hecho

b.l. Doble incriminación

b.1.1. Concepto

La primera exigencia al respecto concierne al principio -antes aludido- de la doble incriminación. Es indispensable, por supuesto, que el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como delito en el país que la solicita. Pero ese hecho debe ser constitutivo de delito además en la legislación del Estado requerido. Esa exigencia -que se contiene explícitamente en el art. 353 CB- es umversalmente admitida.

La SCS de 24.09.1954 ha fallado que dicho principio "sólo exige que el hecho incriminado esté sancionado como delito en ambas legislaciones, pero no es indispensable que tenga la misma denominación"06

El asunto no se resuelve, pues, a partir del Diccionario, sino que a través de la pregunta si el hecho, de haberse cometido en Chile, habría sido constitutivo de delito, debiendo aplicarse las reglas de transformación analógica antes explicadas, cuando ello sea pertinente. Por tanto, el título (nomen juris) a cuya virtud el hecho es también delictivo en Chile no es decisivo: para calificar éste, es la ley del país donde el delito se cometió la que debe servir de regla.

Finalmente, la doble incriminación debe ser juzgada en abstracto, esto es, el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor.

b.2. Gravedad del hecho

Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho (y que ya había sido señalada por Hugo GROTIUS),107 es su gravedad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son

ÄD/LIV(secc. 4a), p. 197. Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 5 5 0 .

147


aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el artículo 449 letra b) Cpp (2000) que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se imputa al reo "es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes".

En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse -según el criterio que generalmente se sigue en la materia- de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad (art. 354 CB). También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva.

Este requisito se recoge también en el Cpp (2000) (que en todo caso prima por sobre el CB, atendida la reserva con que Chile suscribió este tratado), según el cual tratándose de extradición activa, se exige para solicitarla que el delito tenga "señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año" (como las escalas penales con las que sé asigna la duración de las penas en el Cp no contemplan la división superior / inferior a un año, habrá que entender que esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad); en tanto que tratándose de extradición pasiva, al requisito ya señalado de que el delito en cuestión se encuentre contemplado en el respectivo tratado (art. 449 letra b), se añade como disposición general en su art. 440, para dar inicio al proceso de extradición, que en el país requiriente los individuos cuya extradición se solicita sean "imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un año".

b.3. Delito común

Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no concierna a delitos políticos, principio obligatorio del derecho internacional (jus cogens) que se contiene en todos los tratados de extradición.

La razón de ello proviene de que mientras el delincuente co-

148


mún (el que ha cometido un hurto o una estafa) no desafía la validez de las reglas jurídicas, sino que sólo aspira a sacar provecho de los bienes que (¡legalmente) ha obtenido, el delincuente por convicción cuestiona la validez de las normas que el régimen imperante en su país pretende imponerle, rodeado de una cierta aura de altruismo, no siempre real, por cierto.

Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al hechor para afectarlos.

Hay, por supuesto, delitos políticos puros —esto es, que sólo se dirigen en contra de la institucionalidad (se piense en los delitos del Título II del Libro II Cp y en la Ley de Seguridad del Estado)-, pero lo corriente es que ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos, cuando determinados hechos se cometen, por ejemplo, para favorecer la consumación del delito propiamente político (hurto de armas, que precede al atentado, etc.).

Aunque en relación con estos hechos conexos, la tendencia dominante es a incluirlos en una noción relativa y más amplia de delito político, para la cual lo esencial es el motivo político, y así lo reconoce el art. 355 CB; actualmente se han formulado por la doctrina algunas limitaciones a lo que el jurista suizo Hans SCHULTZ llama "subjetivismo exagerado" en la noción de delito político. Es claro que hay delitos que, por su naturaleza, no podrán ser integrados en una noción amplia de delitos políticos (como una violación o la trata de blancas) y, en general, los que constituyen lo que los autores franceses llaman "actes de barbarie odierne" (crímenes contra la humanidad, genocidio, tortura, etc.). En esa noción deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política.108

ETCHEBERRY DPJl, 52. Vid. también CURY I, 203.

149


c. La calidad del delincuente

Aunque la mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de la extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, donde el criterio claramente predominante en la doctrina y la jurisprudencia ha sido favorable a concederla,109 a menos que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable;110 salva la excepción del art. 345 CB, según el cual "los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales", pero si niegan la extradición, estarán obligados a juzgarlos. Aun en este caso, es mayoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad, "procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en nuestro territorio, en virtud de la competencia excepcional que establece el artículo 345 del Código Bustamante".111

d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado

Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.112 Materia de discusiones ha sido si debe atenderse, para el efecto de los plazos de prescripción, a la ley del país requirente o a la del requerido. Las reglas al respecto varían según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden únicamente a la ley del país requirente (p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador), otros sólo a la del país requerido (como p. ej., el tratado de nuestro país con Bélgica) y otros a las

109 Véase NOVOA I, 186; CoüSIÑO I, 224; CuRY I, 204 En el mismo sentido, ETCHEBERRY 1,139; GARRIDO MONTT I, 204.

110 Vid. GAETE GONZÁLEZ, Enrique, La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia (1935-1965), Santiago, 1972, p. 278.

111 ALBÓNICO, Fernando, Manual de Derecho Internacional Privado, t. II, Santiago, 1950, p. 295 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 139; CURY I, 209; GARRIDO MONTT I, 204.

112 Es altamente excepcional que el hecho se encuentre prescrito en el país requirente, ya que "se debe partir de la base de que un país no va a pedir la extradición respecto de un hecho que ya no puede perseguir o por una pena que ya no puede ejecutar" (REMMELINK, J., Uitlevering, Arnhem, 1985, p. 122).

150


leyes de ambos, simultáneamente (así, según el Tratado sobre Extradición de Montevideo es bastante que en alguno de los dos países no esté prescrita la pena o la acción para que la extradición sea procedente) y todavía existe el sistema del CB (art. 359), según el cual es preciso que la acción penal o la pena no se encuentren prescritas con arreglo a la ley del Estado requirente o requerido. Si de acuerdo con los tratados internacionales o los principios internacio-nalmente reconocidos del derecho internacional se trata de delitos imprescriptibles (como son los crímenes de genocidio), la exigencia anterior, que es válida para los delitos comunes carece, de aplicación.113

2. La amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 CB. Pero en la práctica es difícil imaginar que los tribunales del país requerido concedan la extradición si, a la luz del sistema jurídico de ese país, la responsabilidad penal se ha extinguido.

3. En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por los tribunales del Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide (art. 358 CB). Tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud (art. 358 CB).

Si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello ha de ser motivo para diferir la entrega (art. 346 CB). En este último caso, es claro que el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde, para el enjuiciamiento por el nuevo delito, si ella es procedente.114

4. Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. En ese sentido el CB es más enfático que la mayoría de

113 Tal fue el asunto esencial que no abordó nuestra Corte Suprema en el "caso Rauff', antes aludido.

114 Vid. más extensamente sobre el particular CURY I, 205.

151


los tratados sobre extradición. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. 278 CB).

C. CONDICIONES FORMALES

Si se trata de una extradición activa, esto es, Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de procesarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta, las condiciones varían, como es lógico, según la finalidad de la misma. En el primer caso, es preciso que exista un auto firme de prisión, o que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva del inculpado, según el procedimiento se siga por el Cpp (1906) o Cpp (2000), respectivamente, lo que en ambos casos supone que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de una sentencia, ésta debe ser una sentencia firme (con el efecto de res iudicata). Si el juez de la causa o el fiscal del ministerio público, en caso de procederse conforme al Cpp (2000), requiere la extradición, tienen lugar los procedimientos respectivos ante la Corte Suprema o la Corte de Apelaciones, respectivamente, quienes resolverán si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución.

Si se trata de extradición pasiva, es decir, si un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla ajuicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta, Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados o de los principios del derecho internacional ( comitas gentium), con arreglo al art. 647 Cpp (1906) y 449 Cpp (2000).

Según los arts. 644 y sigtes. Cpp (1906) y 441 y sigtes. Cpp (2000), conoce de la solicitud de extradición pasiva, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, pero aunque la regulación Cpp (1906) excluye la posibilidad de recurrir de casación, la Cpp (2000) permite in-

152


terponer, simultáneamente, los recursos de apelación y nulidad que en él se establecen.

D. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN

En relación con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada.

a. Especialidad

La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377, primera parte, CB), salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso (art. 377, segunda parte, CB).115

Una excepción tiene lugar si el sujeto, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición o cumplida la pena que se le impuso en el juicio respectivo, permanece voluntariamente en el territorio del Estado requirente (renunciando, así, en forma tácita a la protección que le otorgaba el Estado requerido, art. 377, infine, CB). La permanencia -según ese precepto- debe prolongarse tres meses a lo menos.

b. Cosajuzgada

De acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que "negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito".

Ese criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina.116

115 Sobre ju r i sprudenc ia en que se confirma ese principio, vid. ETCHEBERRY DPJl, 32 ss.

116 En contra NOVOA I, 189.

153

T E R C E R A P A R T E

LA TEORIA DEL DELITO

C A P I T U L O 8

CONCEPTOS BÁSICOS

§ 1. EL OBJETO DE LA TEORIA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE

En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho particular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la pena o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares. En cambio, los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del derecho penal.

Pero precisamente porque es la pena, como sanción jurídica -que no sólo se aplica a hechos notoriamente dañosos como los antes propuestos como ejemplo, sino también a muchos otros de pura creación política-, la que permite circunscribir la teoría del delito a aquellos hechos (y sus características) que sirven de presupuesto de la sanción penal, que algunas tendencias criminológicas caracterizan el concepto de delito como una mera etiqueta (labeling approach). Las conductas desviadas de la norma recibirían la calificación de delito, como una especie de etiqueta puesta por las instancias formalizadas de control social. Hablar, por ejemplo, de etiología del delito, sería una pretensión absurda, ya que "el delito" y "los delincuentes" no corresponderían a una noción natural, sino que serían, en definitiva, etiquetas que responden no sólo a los comportamientos a que se refieren, sino también a las definiciones concebidas por dichas instancias de control social (legislador, policía, tribunales, etc.).1

1 Cfr. BARATTA, Criminologia critica..., cit., p. 88 ss.

157


No corresponde ocuparse aquí de las consecuencias de esas teorías de la definición.2 Lo que aquí nos interesa destacar, en cambio, es la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de su concreción en el derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena. Un ejemplo de la tentativa de ofrecer una definición substancial del delito es la que lo describe como "todo hecho del hombre dañoso de intereses aptos para comprometer las condiciones de existencia, de conservación y de desarrollo de la sociedad".3

Es evidente que hay numerosos delitos que no comprometen en absoluto las condiciones de existencia de la sociedad.

Nociones que acuden a criterios tales como "atentado contra las normas fundamentales de la comunidad jurídica" o "acciones que ofenden gravemente el orden ético^jurídico" o "violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad...", etc.,4 provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda significación para la ciencia del derecho penal; esos criterios pueden, a lo más, ser tomados en cuenta en los debates de política criminal, sobre criminalización y descriminalización.5

§ 2. EL CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE EN LA LEY

Según el artículo Io, ine. primero Cp, copiado del modelo español de 1848-1850, "es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley". Esa definición debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos extraídos de la propia legislación (p. ej., las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 Cp suponen la concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito, causales de justificación o exculpación que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena) . De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmática alemana6 un concepto de delito que lo define como

2 Vid. sobre el particular, por ejemplo, HASSEMER, 84 ss. 3 Definición citada por BETTIOL, 171. 4 Véanse esas y otras definiciones semejantes en COUSIÑO I, 241 ss. 5 En el mismo sentido CURY I, 226. 6 El origen de estas categorías se remonta a los aportes de BELINO, Ernst von,

Die Lehre, vom Verbrechen (1906), pp. 8 y sigts.; 20 y sigts., y LlSZT, 120 ss.

158

TERCERA PARTE: LA TEORIA DEL DELITO

una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque existan a menudo discrepancias sobre el contenido y alcance de esas nociones.7

A. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS DELITOS, SEGÚN SU GRAVEDAD:

CRÍMENES, SIMPLES DELITOS Y FALTAS

El Código Penal, en su artículo 3o, establece que "los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada en la escala general del artículo 21". Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una escala de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles. Así, el Cp castiga como simple falta al que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio" (art. 494, N° 14), en tanto que constituye delito la incitación a provocar o aceptar un duelo (art. 407), para citar tan sólo algunos ejemplos evidentes. En verdad la tentativa de distinguir entre crímenes, simples delitos y faltas sobre bases materiales "tiene pocas perspectivas de éxito".8

Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas correspondientes (por ejemplo, para el encubridor de la tentativa de un crimen), fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá reputándose crimen. Por la inversa, si -por las agravantes que concurren- la pena que en concreto se asigna corresponde a la magnitud prevista para un crimen, sigue siendo, ello no obstante, un simple

7 Existen, por supuesto, otros modelos propuestos para sistematizar y analizar el delito. Así, en el derecho francés y en un sector de la doctrina italiana se suele prescindir del elemento antijuricidad, para proponer una bipartición: el elemento objetivo o material y el elemento moral de la infracción. La antijuricidad no sería un elemento del delito, sino la esencia misma, el "en sí" del delito (cfr. STE-FFANI LEVASSEUR / BOULOC, 183 y ANTOLISEI I, 149).

8 CURY I, 223.

159


delito para los efectos de su calificación.9 El artículo 4o Cp dispone la aplicación a los cuasidelitos de la división establecida para los delitos. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (p. ej., art. 224, N° 1, Cp); cuasi-simples delitos (p. ej., arts. 490 a 492, 234, 302 y 329) y cuasifaltas (arts. 494 N° 10 y 495 N° 21 ).10

La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción.11 En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas, a saber:

1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art. 9o Cp), lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis Cp;

2) No es punible el encubrimiento de falta (según se infiere del art. 17 Cp);

3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo con las reglas generales del art. 51 Cp, sino con arreglo al art. 498, que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores;

4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la República (art. 6o Cp);

5) De acuerdo con el art. 500 Cp, decreta el tribunal "a su prudente arbitrio, según los casos y circunstancias" el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas (es decir, no es aplicable a las faltas el precepto general del art. 31 Cp, que establece, para los crímenes o simples delitos, el comiso de los efectos o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada tipo legal) ;

6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a los arts. 96 y 99 Cp, respecto del responsable de un delito en cuyo favor esa prescripción está corriendo.

B. CLASIFICACIÓN LEGAL SEGÚN LA FORMA DE CULPABILIDAD:

DELITOS Y CUASIDELITOS

Atendiendo a la culpabilidad los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos (art. 2o Cp). La utilización del concepto cuasideli-

9 ETCHEBERRY I, 121; CURYI, 231. 10 NOVOA I, 257.

" C U R Y I , 232.

160


to (del latín quasi = casi) para caracterizar a los hechos punibles sin dolo no es una característica novedosa de nuestra ley, ya que tal denominación, procedente del derecho romano y de la legislación civil, fue utilizada durante largo tiempo en el derecho penal de otros países.12 De acuerdo con ese precepto, son delitos las acciones u omisiones penadas por la ley cometidas con dolo o malicia, y cuasidelitos aquellas en que sólo hay culpa en el que las comete, pero la doctrina prefiere utilizar, respectivamente, las denominaciones delito doloso y delito culposo. Estos conceptos serán tratados con detalle al ocuparnos de la culpabilidad como elemento del delito.

a. Otras clasificaciones. Remisión

Naturalmente, el estudio científico del derecho penal ha llevado a los dogmáticos a establecer otros criterios de clasificación de los delitos -según su consumación, el sujeto del delito, los caracteres de la conducta, etc.-, útiles para resolver problemas determinados de su comprensión y análisis, como vimos en el capítulo anterior al estudiar los problemas de la determinación del tempus y del locus delicti. Sin embargo, un estudio de dichas clasificaciones, aislado de los problemas a cuya resolución sirven, sólo puede producir desazón en los estudiantes y abrumar a los profesores. Por tanto, será en el análisis de cada problema en particular en donde, de ser necesario, se abordará la clasificación que corresponda.

§ 3. NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORIA DEL DELITO. VISION DE CONJUNTO

Como dijimos, la dogmática ha desarrollado una teoría que permite comprender la estructura común a todos los hechos punibles, definiendo el delito como conducta típica, antijurídica y culpable. De lo dicho se infiere que los presupuestos de la punibilidad son: una acción u omisión (conducta), su adecuación a la descripción legal (tipicidad), su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antiju-

12 Cfr., p. ej., BlNS, Justin, Schuldbeginsel en schuldbegrip in het strafrecht, en Be-ginselen. Opstellen over strafrecht aangeboden aan G. E. Mulder, Arnhem, 1981, p. 4.

161


ricidad), y su atribución a la responsabilidad personal del autor (culpabilidad) .

A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir todavía, en casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas depu-nibilidad, que no son elementos del delito, sino circunstancias que condicionan en algunos casos la imposición de la pena (como la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, art. 393) y las condiciones de procesa-bilidad (como p. ej., la declaración de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras, arts. 218 y sigts. de la Ley de Quiebras) o la denuncia de la ofendida en los delitos de violación o abusos sexuales (art. 369 Cp), que son "presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva".13 Por tratarse de condiciones que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para la definición del delito y no deben perturbar la explicación de la estructura del hecho punible.

A. LA CONDUCTA

Por conducta se entiende únicamente la conducta humana, ya que los animales ni las cosas actúan,14 aunque veremos más adelante que, en cuanto a las personas jurídicas, la cuestión no es pacífica.

Un problema especialmente complejo que pertenece a la teoría de la conducta es la existencia de dos modos de comportamiento: se obra o se omite el obrar. Más adelante será abordada la cuestión de aquellas omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado (como dejar morir de hambre a un recién nacido, delieta com-misivaper omissionem), ya que el omitente no ha puesto en marcha el proceso causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante, cuando está ordenado actuar para evitarlo.

Otra cuestión relevante en esta materia, la constituye la pregunta de hasta qué punto la voluntad pertenece a la acción (u omisión). Es claro, sin embargo, que quedan fuera de la idea de conducta no sólo

13 GARRIDO MONTT, Nociones, 250.

14 Aunque no siempre ha sido así: en Francia, Alemania, Holanda, Suiza, Italia y otros países, a lo menos hasta bien avanzado el siglo XVI, se conocieron los procesos y las penas contra los animales, particularmente en casos de lesiones o muerte causados a personas, castigados regularmente con la muerte del animal, "que era considerado un delincuente" (Cfr. HIPPEL, 121).

162


los meros pensamientos y sentimientos, sino también aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos, los calambres u otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible) (p. ej., alguien es lanzado contra un escaparate o se le empuja a una piscina, donde cae sobre un nadador).

a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Aunque actualmente las recomendaciones de organismos internacionales15 y los sistemas anglosajones reconocen sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que también ocurre en Holanda, Francia y en buena parte de Europa del Norte;16 los sistemas más influenciados por la dogmática alemana y de tradición hispana, 16"A como el nuestro, suelen negar esta posibilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal (societas delinquere non potest).17 Así, el ine. 2o del art. 58 Cpp (2000) niega la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecer que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".

B. LA TIPICIDAD

Supuesta la existencia de una conducta, surge una nueva pregunta: ¿realiza el comportamiento los elementos de un tipo legal? La

15 "Informe del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente", El Cairo, 29 de abril a 8 de mayo de 1995 (A / CONF. 169 / 16, 352-361).

16 Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Navarra 2000, pp. 101-134; y BACIGALUPO, Sil-vina, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, pp. 311-350. Entre nosostros, el Proyecto de Código Penal SlLVA-LABATUT, de 1938, había previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

,M No obstante, la reciente reforma de 26.11.2003, introdujo derechamente en el Cp español de 1995 la responsabilidad parcial de las personas jurídicas (art. 31).

17 Cfr. jurisprudencia citada por BAUMANN, 198. Vid. también JESCHECK, 203.

163


acción (u omisión) es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el Código Penal o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explícitamente previsto en el art. 19, N° 3, ine. 8° de la Constitución, donde se proclama que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella'.

Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado (p. ej., "el que mate a otro", art. 391 Cp; o "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla", art. 470, N° Io).

Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin embargo, como veremos luego, por excepción, tipos penales que contemplan elementos subjetivos que son cofundantes del injusto:16 p. ej., el artículo 185 Cp castiga al que "falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reuniones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas fraudulentamente...", y el art. 121, a los que "se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, etc.". Pero, en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del sujeto actuante, "no fueron recogidos en interés del autor, sino del hecho"19 y, por lo mismo, en cuanto sirven para calificar el hecho, quedan ubicados consecuentemente en el ámbito de la tipicidad.

a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa

Luego veremos que hay escritores -como, p. ej., JESCHECK20 o WES-SELS-21 que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (la llamada "doble posición"). Hay otros -los que pertenecen al finalismo "ortodoxo", como WELZEL y sus partidarios (también un sector impor-

Vid. ampliamente sobre el tema, POLITOFF, Elementos. HASSEMER, 266. JESCHECK, 219 SS. WESSELS, 74.

164


tante de la doctrina nacional) para quienes el dolo y la culpa pertenecen exclusivamente al tipo de injusto, restando para la teoría de la culpabilidad sólo la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la ilicitud. Y todavía hay autores -como el español GlMBERNAT OR-DEIG, un discípulo de WELZEL- que proclaman que la culpabilidad no existe y debe ser "desenmascarada como un prejuicio".22

Puede comprenderse de lo anterior que, para el estudiante no familiarizado con las sutilezas alcanzadas por el debate en el seno de la dogmática, las diferencias sistemáticas deben provocar exasperación y desaliento. Dice con gracia HASSEMER que sobre la posición del dolo podríamos hacer una votación, pero añade, con razón, que si el grado de participación interna del sujeto se sustrae de la idea de culpabilidad, resta una "imagen vacía de contenido"23 y ello explica, tal vez, la posición extrema de GlMBERNAT de negar del todo la necesidad del concepto de culpabilidad.

Como sea (y por supuesto no por razones puramente sistemáticas, sino por nuestro rechazo del principio del "injusto personal"), nuestra concepción de la culpabilidad como juicio de reproche se integra con los referidos grados de participación interna (dolo o culpa) , en tanto que los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son, para nosotros, prevalecientemente objetivos.

C. LA ANTIJURICIDAD

La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurídica para que exista un hecho punible. Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, previstos como tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones. Y sin embargo ello no es siempre así. Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica. El que destruye la cortina de una sala de cine

22 GlMBERNAT ORDEIG, Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática penal?", en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976. También, del mismo autor: "Zur Strafrechtssystematik auf der Grundlage der Nichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit", en Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift Für Heinrich Henkel, Berlin / Nueva York, 1974, pp. 151 y sigts.

23 HASSEMER, 283.

165


realiza una conducta típica, el delito previsto en el art. 484 Cp que sanciona a los que en la propiedad ajena causaren algún daño..., pero esa conducta no es antijurídica (es decir, no está prohibida) si la destrucción de la cortina tuvo por objeto apagar el incendio que se había declarado en la sala y no había otro medio para impedir la propagación del siniestro. El indicio de la antijuricidad se desvanece por existir una causal de justificación (en el caso propuesto, un estado de necesidad, previsto en el art. 10, N° 7, Cp).

La teoría de la antijuricidad puede ser mirada a menudo como el reverso de las causas de justificación, que se hallan en la Parte General, pero también en la Parte Especial del Código Penal, en leyes penales especiales y, en general, en la totalidad del ordenamiento jurídico (incluyendo el derecho consuetudinario), que hace posible reconocer normas permisivas, las cuales anulan el indicio de antijuricidad que resulta de la eventual tipicidad de una conducta. A la teoría de la antijuricidad incumbe, pues, fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación al supuesto típico. Ello no significa que la falta de tipicidad y la falta de antijuricidad sean enteramente equivalentes -aunque sí lo sean desde el punto de vista de la exclusión del injusto y de la punibili-dad-, ya que, como se ha subrayado con razón, no es lo mismo matar a un mosquito que matar a una persona en legítima defensa. El permiso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. Como BAUMANN dice, "la ejecución de un delincuente (en el caso que la pena de muerte fuera posible), que nos pudiera parecer como algo muy distinto a un asesinato, en realidad es un asesinato disfrazado".24 Con la misma razón se puede decir que el daño causado para evitar un mal mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cuyo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad.

D. LA CULPABILIDAD

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuricidad es posible afirmar que el hecho era injusto. Con ello no hemos afirmado,

BAUMANN, 182.

166


sin embargo, que ese hecho pueda ser reprochado al que lo realizó. La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar diversamente.

Antes de llegar, en el análisis, a emitir un juicio sobre la culpabilidad del hechor, la información que hemos reunido hasta aquí (a propósito del carácter injusto de la conducta) es principalmente objetiva. La intención del autor, sus motivos o el grado de su equilibrio psíquico no son considerados, en general, para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuricidad. El énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos tutelados.

Con todo, la pregunta sobre la culpabilidad no se ha planteado aún. Es sólo en ese plano en el que se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. Si el que falsificó las boletas con el propósito de usarlas como si fueran verdaderas no hacía sino obedecer las órdenes de una organización criminal que lo amenazaba de muerte en caso de negarse a hacerlo, su acto ilícito resultaría seguramente excusable por el "miedo insuperable" (art. IO, N° 9, segunda parte), derivado de la coacción. Así como en la pregunta sobre la antijuricidad existen causas que la excluyen (las causas de justificación), así también hay causas que excluyen la culpabilidad (las causas de exculpación).

A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes) ,25 es decir, con la ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa.

a. El dolo y la culpa

Al autor del hecho no se le reprocha sin más el resultado objetivo, sino la circunstancia de que ese resultado haya sido el efecto, ya sea de su dolo o malicia, ya sea de su culpa (art. 2o Cp). En el primer

25 Como luego se verá, la teoría de la antijuricidad no se integra únicamente de los elementos negativos (excluyentes), esto es, de la ausencia de causas de justificación. Como afirma BAUMANN, 172, el juicio de antijuricidad se integra también con afirmaciones positivas acerca de lo que es ajustado a derecho y de lo que es injusto.

167


caso se habla de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que se denomine formas o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o negligencia).

Existe doto-base del reproche respecto de los hechos dolosos (que en nuestro sistema legal corresponden a la mayoría de las figuras delictivas)- si el hechor sabía y también quería lo que hacía. P. ej., el hechor sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quería, caso en el cual puede atribuírsele el homicidio doloso, previsto en el art. 391 Cp.

Hay culpa -base del reproche con respecto a los hechos culposos (que en nuestro sistema sólo se castigan, por excepción, en los casos expresamente penados por la ley)- si el autor, que no había previsto ni querido el resultado por él producido, podía y debía haberlo previsto. P. ej., el hechor que, al manipular descuidadamente los materiales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un ladrillo, que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo qiífe es lo mismo, un cuasidelito de homicidio, penado por el artículo 490 Cp, según el cual las penas que señala se aplican al que "por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas". El reproche por la culpa se funda en que, si el que causó el resultado hubiera actuado con el debido cuidado, la muerte del transeúnte se hubiera podido evitar. Vale la pena señalar que, si bien los delitos culposos constituyen una excepción (al igual que en los Códigos Penales de Alemania, Italia y de los Países Bajos),26 ello rige sólo para la dogmática; en la práctica cotidiana parece suceder todo lo contrario, ya que estudios empíricos realizados en Gran Bretaña han revelado (y en Chile no ha de ser muy diferente) que alrededor de un tercio de todas las muertes son causadas por actos de imprudencia.27

b. Imputabilidad e inimputabilidad

Sin embargo, ello no es todavía suficiente para que el reproche de culpabilidad pueda formulársele. Se necesita, además, que el actor

2I' También en el nuevo Código Penal español (art. 12); el sistema anterior permitía referir la culpa a cualquier figura legal del Código (numerus apertus).

27 Cfr. Minister of Transport, Traffic in Towns, A study ofthe long terni Problems of traffic in urban áreas. Report of the Steering Group and Working Group appointed, Londres, 1963.

168


sea imputable, esto es, capaz de culpabilidad, condición que no existe, como veremos, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N° 1, relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 Nos 2o y 3o , relativo a los menores) , casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. En esos casos la culpabilidad está ausente por concurrir una causa de inimputabilidad. Ello se explica: quien por su escasa edad o por perturbaciones graves en su aptitud para entender el m u n d o circundante no es capaz de dirigir sus acciones con arreglo a esa comprensión no puede ser objeto de reproche.

c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición

No puede reprocharse el actuar querido de un sujeto imputable si, por desconocer las normas prohibitivas o permisivas aplicables, no le fue posible actuar de otro modo. Esta exigencia es la de la conciencia de la ilicitud. El arraigo de la antigua doctrina civilistica que niega efecto excluyente de responsabilidad penal al error de derecho, consagrada por el art. 8o CC, n o puede alterar la evidencia de que no es dable formular un reproche al que no podía saber que su hecho estaba prohibido.

El gran lema del derecho penal mode rno no hay pena sin culpabilidad es la fuente natural y evidente de la excusa para el error inevitable de prohib ic ión . Así lo d ispone el art. 340 Cpp (2000), conforme al cual "nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley".

d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho

En lo que respecta a la exigibilidad de otra conducta, es ella una consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10, N° 9), o en otras situaciones equivalentes (p. ej., el encubrimiento de parientes (art. 17, inciso final) ). En todos esos casos era inexigible otra conducta.

169

C A P I T U L O 9

LA TEORIA DE LA CONDUCTA

§ 1. DERECHO PENAL DEL HECHO Y DERECHO PENAL DE AUTOR

Nuestro sistema penal -como lo revelan los preceptos constitucionales que ponen énfasis en "la conducta"- mantiene la tradición liberal de un derecho penal del hecho y no de un derecho penal de autor. No se castiga una actitud interna, una simple voluntad, "la manera de conducir la vida" o la "culpabilidad del carácter",28 sino -como exige nuestro Cp en su artículo I o - una acción u omisión, esto es, una conducta.

Lamentablemente, nuestro ordenamiento legal se aparta en ciertas ocasiones de estas limitaciones y establece penas o consecuencias penales en función de la peligrosidad del condenado. Así, hasta hace poco se castigaba penalmente la vagancia (art. 305 Cp), y todavía hoy la reincidencia juega un importante papel en la determinación de las penas, lo que parece una contradicción con el principio non bis in idem, ya que el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual sentencia.

§ 2. LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE

En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento hu-

Categorías propuestas por WELZEL, 136.

171


mano guiado por la voluntad. Si admit imos que, en un sentido amplio, todo lo que significa reacción de u n organismo h u m a n o a estímulos exteriores o interiores es psíquico,29 debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos por el sujeto con su acto.30

Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que t ienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible (la llamada vis absoluta) quedan excluidos de esa noción. No así los actos de los menores y de los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la impu-tabilidad o capacidad para ser culpable.

A. DELITOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

Como dijéramos, la voz conducta está empleada en el texto del art. 19 N° 3 CPR como comprensiva de accióny omisión, que son las dos hipótesis que la ley penal emplea como base de la estructura del delito, sin consideración a las disquisiciones filosóficas que im-

29 Véase FONTECILLA, O., "Acotaciones críticas a la obra 'Psicogénesis' del Profesor Nicolai", en Revista de Psiquiatría y Disciplinas de Chile, Año I, julio de 1936, N° 3, p. 23.

3(1 Por el contrario, la teoría final de la acción de WELZEI, y sus partidarios, afirma que "la accióin humana es ejercicio de actividad finar' y, por lo mismo, "toda acción jurídico-penalmente relevante es una unidad compuesta de momentos objetivos y subjetivos" (WELZEL, 30). Véase extensamente una explicación de esta doctrina en ClJRY I, 243 ss. Sin embargo, parece inútil negar que los delitos culposos son castigados con independencia áe\ fin que perseguía el sujeto; y que mientras se admita que debemos operar sobre la base de los hechos y no con un derecho penal de autor, el que se consume o no un homicidio no depende sólo de \z finalidad perseguida, por el agente, pues de otro modo debiéramos afirmar, lo que no hace nuestro Código, que "da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es sólo que se haya intentado matarlo" (BUSTOS, 144). Para obviar las objeciones, los finalistas terminan por escindir el sistema de la teoría del delito en cuatro teorías diferentes: delitos dolosos de acción, delitos dolosos de omisión, delitos culposos de acción y delitos culposos de omisión. Tal es el resultado de "la vana pretensión de acomodar el derecho positivo a un concepto prejurídico de acción" (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 366).

172


pugnan la posibilidad de concebir una noción en que la acción y la omisión pudieran ser subsumidas.31

No obstante, hay bastantes razones prácticas para subrayar las distinciones entre ambos conceptos: aunque la mayor parte de los delitos descritos en la Parte Especial del Código son delitos de acción, esto es, delitos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición (p. ej., abusos sexuales, art. 366 Cp; robo o hurto, art. 432 Cp); la ley, en ciertos casos, no prohibe sino exige un hacer, imponiendo una pena para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a un delito de omisión. El delito consiste en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada.

Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en delitos omisivos propios ( delieta omissiva), también llamados verdaderos delitos de omisión, y delitos omisivos impropios.32 Los delitos omisivos propios o de omisión pura, que son al tamente excepcionales en el Código, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado (p. ej., rehusar hacer un pago, art. 237; n o dar resguardo, art. 282; no entregar la cosa al parecer perdida, art. 448; no socorrer al que se haya her ido o en peligro de perecer, art. 494 N° 14, etc.).33

Los delitos impropios de omisión (que no están tipificados como tales y que, por ello, se les llama también por algunos autores falsos delitos de omisión) consiste en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. La conducta - q u e está descrita en la ley en forma de acción- se entiende que puede cometerse también por omisión (por eso se llama también a esos delitos delieta per omis-sionem comisiva, esto es, de comisión por omisión). Ello mediante una interpretación del tipo legal, lo que suscita problemas acerca de su constitucionalidad. El ejemplo más frecuente es el de la madre que

31 RADBRUCH, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrecht, pp. 143, 131 y sigts. También en su colaboración para el FRANK-Festgabe (libro de homenaje a R. v. FRANK) Zur Systematik der Vebrechenslehre, t. I, pp. 158 y sigts. cfr. MEZGER, 101 ss.

32 A esa división se ha propuesto por algunos autores una tercera modalidad: los delitos omisivos de resultado, en los cuales -además de exigir una omisión (en ese sentido se trata de delitos de omisión propia)- el tipo delictivo exige un resultado. Así, p. ej., GRISPIGNI, Filippo, Diritto Penale italiano, Milán, 1952, p. 50. Cfr. también LUISI, Luiz, Os Principios constitutionais penáis, Porto Alegre, 1991, p. 99.

33 Véase otros casos en COUSIÑO, 307.

173


da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación. En este caso hay violación de la norma imperativa impuesta por la ley civil (cfr. art. 222 CC) de cuidado personal del hijo y a la vez violación de la norma que prohibe matar. Volveremos sobre los requisitos de esta clase de delitos más adelante, al estudiar su tipicidad.

§ 3. EL RESULTADO (CAUSAL)

Cuando la figura legal requiere -para su consumación- la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa (p. ej., en el homicidio, la muerte del ofendido; en las lesiones del art. 397 N° 2, la enfermedad o incapacidad por más de 30 días, etc.), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos, por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omisión). Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales (p. ej., la injuria del art. 416 Cp, y la violación de domicilio del art. 144).

A. EL PROBLEMA DE LA RELACIÓN CAUSAL O TEORÍA

DE LA CAUSALIDAD

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal.

Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a través de la intervención coetánea o sucesiva de diversas personas. Así, por ejemplo, en delitos que consisten en la fabricación o en el expendio o adulteración de sustancias medicinales o de alimentos o bebidas, con peligro para la salud pública (arts. 313 d y sigts. Cp), en que puede haber una cadena de partícipes, desde el que ejerce una función que le permite planificar la operación ilícita desde su escritorio y el personal de secretaría que transcribe y transmite las decisiones, hasta los que con sus manos realizan las diversas etapas de la contaminación o difusión de las sustancias prohibidas. Pero aun en los deli-

174


tos más comunes se ha planteado, desde antiguo, la cuestión: alguien hiere con su cuchillo a un tercero, que fallece días después. Podría argüirse por el defensor que la herida era superficial y que la muer te fue el resultado de la forma antihigiénica y torpe con que la víctima fue tratada en el hospital.

El problema de la causalidad no es, por supuesto, un asunto que sólo concierne al derecho, ya que constituye un tema controvertido en la ciencia y en la filosofía. Desde la física quàntica a la teoría de la relatividad de Einstein y a las postulaciones de la teoría del caos, hay consenso acerca de las dimensiones limitadas de las ideas normalmente manejadas sobre causalidad, que en rigor sólo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad, pese a lo cual - c o m o afirma R O X I N - el jurista debe seguir trabajando con el concepto de causalidad transmitido al derecho desde la perspectiva de la "vida cotidiana",34 que es la que le concierne.

Para abordar la p regunta de si el actuar de una persona determinada puede considerarse causa de un resultado jur íd icamente relevante, se han propues to diversas teorías, la mayor par te de las cuales t ienen hoy u n carácter pu ramen te histórico o son ajenas a nuestra tradición jurídica,35 dada la preponderancia en nuestro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras de la conditio sine qua non - d o m i n a n t e también en nuestra ju r i sprudencia-36 y su limitación a través del filtro de la l lamada imputación objetiva, n o obstante las evidentes dificultades de su aplicación a los recientes fenómenos de criminalidad empresarial en el ámbito ecológico y de la responsabil idad por el p roducto , como han puesto de manifiesto recientes casos en los tr ibunales alemanes y españoles.3 7

34 ROXIN, § 11 / 3, p. 292. 35 Nos referimos a las teorías llamadas individualizadoras o de la causa próxi

ma y a la de la llamada causa necesaria, basada en una disposición del antiguo Cpp (1906), que no se reproduce en el actual Cpp (2000). También cabe en esta categoría el intento de VON KRIES y sus diversos seguidores de limitar la imputación del resultado por medio de su teoría de la adecuación. Cfr. con detalle, POLITOFF I, 203 ss., donde pueden verse también otros intentos modernos de limitación de la causalidad natural que, sin embargo, no han tenido recepción en la práctica nacional, como las llamadas teorías de la relevancia jurídica y de la imputación razonable.

3,1 Véanse fallos citados por CousiÑO I, 362, nota 655. 37 Cfr. HASSEMER, W. / MUÑOZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en

el derecho penal, Valencia, 1996, p. 51.

175


a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non

La llamada teoría de la equivalencia de las condiciones, como su nombre lo indica, parte del pun to de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían un resultado, y por tanto, todas ellas serían equivalentes.

Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo antepasado en el Tribunal Supremo alemán por el jurista y miembro de dicho tribunal Maximilian VON BURI. Según este autor, "si se quiere averiguar la relación causal de un fenómeno concreto, entonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna eficacia. La entera suma de esas fuerzas se debe considerar, entonces, como causa del fenómeno. Con la misma razón puede verse a cada una de esas fuerzas, considerada por separado, como causa de la producción del fenómeno, pues la existencia de éste depende en tal medida de cada fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relación causal una sola de esas fuerzas, el fenómeno mismo desaparece".38

Como fórmula heurística, para los efectos de la prueba del nexo causal, se p ropone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Así, una acción de lesionar es causa de la muer te , aunque a ella hayan contribuido concausas, ya sea las condiciones físicas de la víctima (p. ej., hemofilia); o la propia negligencia o ignorancia de ésta (si ha querido curar la herida con emplastos de barro y contrae tétanos); o la intervención de un tercero (error del médico tratante) .

Sin embargo, las críticas que se formulan a esta teoría son numerosas.

38 VON BURI, Maximilian, Über Causalität und deren Verantwortung, 1873, citado por VAN HATTUM, W. F. C, en VAN BEMMELEN, J. M. / VAN HATTUM, W. F. C, Hand- en Leerboek van het Nederlandse Strafrecht, Arnhem / La Haya, 1953,1, p. 173. Este autor cita también (p. 172) antecedentes de esta doctrina en la obra de STUART MILL, John, System of Logic, Libro III, capítulo V, parágrafo 6. También suele señalarse como primer representante de esta teoría jurídica al procesalista austríaco Julius GLASER, quien formuló principios semejantes en su obra Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, t. I, 2o ensayo, p. 298, cit. p. ROXIN, § 1 1 / 3 , p. 292.

176


La fórmula de supresión mental hipotética es, en muchos casos, absolutamente superflua; en otros, sorprendente; y en la generalidad, conduce al absurdo. Es superflua, pues si alguien quiere saber si la substancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, no es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, si no sabemos con anticipación cuál es el efecto de la substancia. Sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera bastado para la causación del resultado: A y B echan, independientemente uno de otro, un mortífero veneno en el café de C. Cuando C muere se establece que tanto la dosis puesta por A, como la suministrada por B, eran suficientes para producir la muerte . Si se suprime mentalmente la acción de cualquiera de los hechores, alternativamente, el resultado mortal no desaparece, de manera que n inguno parece haber causado la muerte de C. En cambio, si se suprime in mente la acción de los dos acumulativamente, el resultado sí desaparece. No menos sorprendente es la solución si suponemos que ninguna de las cantidades del veneno suministrado es suficiente por sí sola para causar la muerte de C, pero sí la causan suministradas conjuntamente : aquí sólo cabría afirmar que A y B causaron la muerte de C. Finalmente, resulta absurda, pues más allá de la sarcàstica observación de BlNDlNG39 en el sentido de que el carpintero que fabrica la cama donde se consuma el adulterio debería ser castigado con los amantes,40 una consecuencia de esta teoría es que a la cadena causal no se le puede poner fin (regressus ad infinitum) ,41 lo que llevaría, como sostiene Helena en Las Troyanas, a considerar causante de la guerra de Troya a Hécuba, "quien engendró el origen de los males cuando alumbró a Paris",42 y autor de un homicidio al que hiere levemente a otro que posteriormente muere por su propia hemofilia (desconocida por el hechor) , o producto de un accidente automovilístico que sufre la ambulancia que lo conducía al hospital.

De ahí que se propongan diversas correcciones a la fórmula heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativa-

39 BlNDING, Normen II, 479. 40 Un ejemplo que no ha perdido eficacia didáctica, aunque el adulterio haya

desaparecido del catálogo de delitos de los Códigos modernos y sólo perviva, a menudo con atroces penas, en los regímenes de inspiración fundamentalista.

41 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 173. 42 EURÍPIDES, Las Troyanas, 919-920.

177


mente, según sea conveniente; excluir resultados que no se adecúan a los previsibles por el autor; "prohibir el retroceso" en la cadena causal hacia el infinito; etc.,43 lo que la aleja bastante del supuesto naturalista en que se basaría, acercándola más bien a criterios jurídicos de imputación causal, pues es un hecho que por sí sola la teoría de la conditio no ofrece suficientes filtros objetivos que permitan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente importantes.44 La teoría actualmente en boga que recoge y sistematiza estos filtros objetivos es la llamada teoría de la imputación objetiva, cuyos presupuestos se estudian a continuación, a tendido su carácter dominante en la doctrina más influyente de nuestra órbita cultural.13 Se debe subrayar de partida, como un mérito no menor de ese modelo, j u n t o a los de p ropone r puntos firmes para una imputación razonable del resultado, jus tamente el de restituirle su debida importancia en la teoría del delito (asunto que importa poco a las tendencias subjetivistas, a las cuales interesa casi exclusivamente el ánimo del hechor ) .

b . La imputación objetiva del resultado

Esta teoría, cuya novedad es discutible,46 ha sido elaborada, en la forma que actualmente se conoce, básicamente por Claus ROXIN,47 y su aspecto más interesante es el hecho de añadir la idea de que la atribución del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. En otras palabras, conforme esa teoría, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las

a RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 376. 41 Vid. JESCHECK, 256. 45 Vid. en especial FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Madrid,

1995, p. 24; WESSELS, 38 ss.; ROXIN, §11, pp. 291 ss.; JESCHECK, 258 ss.; MIR PUIG, 245 ss.; BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, Bogotá, 1989; HORMAZÁBAL MAIJ\REE, H., "Imputación objetiva y subjetiva en los delitos calificados por el resultado", en Derecho Penal y Criminología, vol. XII, N"s 41-42, 1990, pp. 43 y sigts. Entre nosotros, especialmente, GARRIDO MONTT I, 69 ss.

46 Se señalan como sus "inventores" a los escritores alemanes K. LARENZ, en el Derecho Civil, y R. HONIG, en el derecho penal, vid. un resumen de los escritos de estos autores en BUSTOS / LARRAURI, La imputación objetiva, cit., pp. 65 ss.

47 Cfr. ROXIN, § 1 1 / 3 9 ss., pp. 310 ss.

178

TERCERA PARTE: LA TEORÍA DEL DELITO

condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía un tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.

Así, en el caso del accidente de la ambulancia posterior a unas heridas leves causadas por una cuchilla, aunque podemos afirmar que la muer te del ofendido no se habría producido sin la her ida previa (causa en el sentido de la equivalencia de las condiciones), es claro que, aunque no pueda descartarse la posibilidad que de esa herida leve se siga, con todo, un resultado mortal, está asimismo fuera de dudas que la clase de peligro creada por el hechor con ella no es la que realizó el resultado, sino otro peligro, enteramente extraordinario, creado por terceros (los conductores involucrados en el accidente). El sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado. Muy distinto es el caso de una lesión grave mal tratada en el hospital, ya que per tenece a la experiencia de la vida que tales cosas pueden suceder y el resultado pertenece a la clase de peligro ilícito inherente a la índole de su conducta.

En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado) para su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico.™

Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro. Así, por reprobable que sea la intención de ocultar el adulterio cometido con Betsabé, esposa de Urías - lo que mueve el rey David a enviar a éste al frente de guerra en que perece- , puesto que el rey ejerce su autoridad conforme a derecho respecto de un guerrero subordinado suyo, si hubiéramos de juzgarlo conforme a las reglas de la imputación objetiva, no podríamos atribuirle jurídicamente ese resultado, por más que la fórmula de la conditio nos lleve a la conclusión de que sin la deci-

48 JESCHECK, 258. Particularmente escéptico del valor de esta teoría se muestra, entre nosotros, ETCHEBERRY I, 197 ss., quien reduce su alcance a "situaciones de poco frecuente ocurrencia" limitadas a los delitos culposos y de peligro, y prefiere, como regla general, desarrollar su propio concepto de causalidad, que denomina "previsibilidad objetiva", el que podemos situar a medio camino entre la teoría de la causa necesaria y la de la causa adecuada.

179


sión del rey, la muerte de Urías no se hubiese producido.49 Lo mismo sucede en casos como el del que envía a otro al bosque, ante una tormenta amenazante, para que lo mate un rayo o que, con el mismo propósito, lo convence a que viaje repetidamente en aviones "charter" defectuosos: no actúan sin intención, sino que la muerte por el rayo o por la caída del avión no les son objetivamente imputables y, por ende, falta la adecuación al tipo de injusto, por faltar la materialización de la clase de nesgo desaprobado jurídicamente.™

Tampoco es imputable al hechor un resultado producido por éste para evitar o disminuir un riesgo majoren ciernes: un tercero desvía hacia el hombro de la víctima un golpe que, dirigido por otro contra la cabeza de ésta le habría ocasionado probablemente la muerte . La lesión en el brazo, aunque consecuencia de la acción evitadora, no puede imputarse al tercero auxiliador.

b . l . La causalidad en la omisión

Puesto que los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles como formas de comisión por omisión de delitos de acción materiales o de resultado, a su respecto también es necesaria la discusión acerca del problema de la causalidad, esto es, de la vinculación entre. la omisión de la acción esperada y el resultado producido.

Desde el pun to de vista naturalístico debiera aceptarse que "solamente un acontecimiento puede determinar un resultado, no la ausencia de un acontecimiento", y que , por tanto, "una omisión no es causal de un resultado".51 Sin embargo, ya hemos visto que aun tratándose de delitos de acción, el pun to de vista meramente naturalístico es insuficiente, cuando n o superfluo o absurdo. La experiencia común nos indica que la máxima ex nihilo nihil fit no es aplicable en el orden social, ya que en éste no puede afirmarse que

49 Libro de Samuel 2, 11, 14-17. Naturalmente, otro es el juicio moral de esta conducta, como se refleja en la recriminación y castigo que sufre David de parte dejehová, con la muerte del hijo concebido en adulterio.

50 GARRIDO MONTT I, 70, lo expresa así: "el transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea, no se aumenten los riesgos inherentes: si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado típico -muerte o lesión- no podrá imputarse al aviador".

51 JAKOBS, 194 y 791.

180


la inactividad sea equivalente a la nada.5"2 Como se ha señalado, "al derecho penal no le importan las relaciones causales en el sentido de la mecánica, sino, únicamente , si la acción que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado".53

Luego, las preguntas en estos casos deben referirse a los resultados esperados del actuar que no se realiza, y por lo mismo, "se tratará siempre de una mera causalidad potencial o hipotética",54 a la que necesariamente han de añadirse los filtros de la imputación objetiva.

Así, la fórmula para determinar la causalidad en los delitos de omisión debe partir de la pregunta: ¿puede la acción omitida ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado? Si la acción no puede ser añadida in mente sin que exista una "alta probabilidad, que linda con la certeza"55 de que en tal caso el resultado no se habría producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada. Pero sí es muy probable que, aun supuesta la acción esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la causalidad debe ser negada. Naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor in dubio pro reo).

Una vez afirmada la causalidad con arreglo a los criterios de la equivalencia de las condiciones (positivas y negativas), procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma manera que lo hicimos respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa. Para ello son utilizables los criterios, antes examinados, de imputación objetiva, esto es, si la producción del resultado aparecía, de acuerdo con la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su no evitación) era o no jur íd icamente reprobable. Véase, p . ej., el siguiente caso de omisión culposa: A no ha hecho reparar los frenos de su automóvil, razón por la cual, al hacer una normal maniobra para la que debía disminuir la velocidad, los frenos demoran en responder adecuadamente y choca el vehículo conducido por B, que lo precede, el cual sufre daños de mediana importancia en el portaequipaje y en el parachoques trasero. B no sufre lesiones, pero muere de un ataque al corazón. Aunque el riesgo de que al-

52 BAUMANN, 247. 5SJESCHECK, 562. 54 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, Omisión de socorro y homicidio por omisión, en

RCPXXV, N° 3, pp. 38 y sigts. 55 BUSTOS / FLISFISCH / POLITOFF, op. cit., p. 173.

181


guien fallezca como consecuencia de un susto aumenta por una infracción del tránsito, el aumento es demasiado pequeño como para imputa r el resultado mortal al que comet ió la infracción. Como dice ROXIN "el objetivo de las reglas del tránsito no es el de impedir perturbaciones anímicas, sino directos daños corporales".56

Ese riesgo no se realizó, sin perjuicio de que A sea responsable de la multa correspondiente por infracción a las regulaciones de la Ley del Tránsito (arts. 170 y sigts. de la Ley 18.290) y que pueda responder por las indemnizaciones civiles correspondientes. Cabe aún la responsabilidad penal por la falta del art. 495, N° 21, Cp, esto es, daño a la propiedad particular por "negligencia culpable", pero no por cuasidelito de homicidio. No obstante que el artículo 490 Cp incrimine la acción u omisión que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, en el caso de haber existido infracción de reglamentos y (mera) negligencia, es aquí el carácter extraordinario y atipico del curso causal el que impide imputar al hechor el resultado mortal.

50 ROXIN, § 1 1 / 71, p. 325. El caso propuesto no es de simple cátedra: se presentó en los tribunales alemanes (cfr. OLG Karlsruhe, en Jus 1977, p. 52).

182

C A P I T U L O 1 0

LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

§ 1. TIPO PENAL (LEGAL) Y TIPICIDAD. LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

El tipo penal57 comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. Luego, a través del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal.

La afirmación de la tipicidad de una conducta significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la sucesiva etapa del análisis, esto es, en la pregunta acerca de la antijuricidad.

57 Se debe a Ernst von BELINO, Die Lehre vom Verbrechen (reimpresión de la edición original de 1906), Aalen, 1964, la introducción del concepto de tipicidad, como elemento del delito, a través de la palabra alemana Tatbestand (estado de hecho o contenido del hecho), que se ha traducido de diversas maneras en las lenguas latinas, aunque la fórmula que se ha impuesto es la de tipo legal. Lo curioso es que los países latinos recibieron de vuelta una palabra que tenía su origen precisamente en la locución latina corpus delicti (cuerpo del delito), esto es, el hecho objetivo. De ahí que la doctrina italiana utilice de preferencia la palabra fattispecie, es decir, la clase o especie de hecho. En Chile, el término es aceptado jurisprudencialmente desde la década de 1950. Con todo, ya no se aceptan como inmutables las características puramente objetivas y no valorativas del concepto belingniano de tipicidad, según veremos en el texto.

183


Sin embargo, es claro que los tipos penales no se limitan a una simple descripción objetiva de un mal comprobable empíricamente, pues muchas veces la descripción de ese mal supone el empleo de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible por medio de valoraciones culturales (las "buenas costumbres" del art. 374 Cp) y hasta jurídicas (el "instrumento público" del art. 193 Cp), difícilmente reducibles a juicios de verdad o falsedad fáctica. Estos son los tradicionalmente llamados elementos normativos del tipo, respecto de los cuales suele hacerse todavía un distingo entre dos clases:

a) Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas at inentes a la antijuricidad ("sin derecho" , "abusivamente", " i legí t imamente", "abuso de autoridad", "abuso de su oficio", etc.), los cuales, de no haber sido puestos por el legislador en la descripción, habr ían suscitado iguales preguntas en las causas de justificación. Aunque buena par te de la doctr ina considera que estas referencias deben ser miradas como elementos "extraños al tipo",58 su incorporación por el legislador debe en tenderse como u n l lamado de atención a que puede haber reglas de de recho público o privado que p u e d e n conceder a esa conducta legitimidad, cuya exclusión debiera ser averiguada en sede procesal antes de decretarse alguna medida que suponga la existencia del hecho punible , como sucede part icularmente con el dec re to de pr is ión preventiva, confo rme al art . 141 letra a) Cpp (2000); y

b) Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, n o t ienen u n carácter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoración para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural ("buenas costumbres", "hechos de grave escándalo y trascendencia", "deshonra, descrédito o menosprecio") o jurídica ("cosa ajena", "funcionario público", "escritura pública", etc.). Estos elementos parecen tener una doble posición: "es como si estuvieran fijados con un gancho al tipo legal y con otro a la antijuricidad', al decir de M. E. MAYER,59 por lo que es evidente que su constatación en sede de tipicidad es necesaria antes de pasar a los siguientes niveles de análisis.

58 NOVOA I, 320. 59 MAYER, M. E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg, 1915,

p. 182. Cfr. ROXIN, § 10 / 10, p. 229.

184


Sin embargo, en estricto rigor, no parece una exageración decir que todos los elementos del tipo requieren, en mayor o menor grado, de una valoración por el intérprete,6 0 dado el simple hecho de estar expresados con palabras del lenguaje común, cuya estructura abierta supone siempre una valoración acerca de qué conjunto de referidos abarcan efectivamente los referentes empleados. Los llamados elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Además, puesto que los ingredientes que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados a través de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación, el juicio acerca de la tipicidad expresa, ya un conjunto de informaciones provisionales acerca del desvalor del acto y del desvalor del resultado, todo ello a la luz del bien jur ídico tutelado: sólo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actuales como el de si una casa de veraneo es o no -du ran t e el invierno- un lugar destinado a la habitación de los mencionados en el art. 442 Cp; o los que nos pudiera deparar el futuro (si se nos permite imaginar que se cumplan las aciagas predicciones), como si los eventuales seres humanos clonados se cons iderarán personas o n o en el sent ido del art. 391, y por tanto, su muer te será o no penada como un homicidio. De ahí la necesidad de una interpretación teleologica del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.

§ 2. LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR

Los tipos penales, que se encuentran de preferencia en los Libros II y III Cp y en las leyes penales especiales, tienen todos en común una estructura que responde a la necesidad de describir una conducta con el lenguaje común: se refieren siempre a un sujeto activó) que realiza una conducta que se considera lesiva para un bien jurídico

60 Acerca de las tesis en tal sentido de Erik WOLF, vid., p. ej., ROXIN, § 10 / 11, p. 230; BAUMANN, 126.

185


("el que -sujeto- en causa criminal diere falso testimonio en contra del procesado -conductor-", art. 206 Cp). Además, es frecuente que, como en el lenguaje común, esa conducta sólo adquiera entidad va-lorativa (o aumente o disminuya su desvalor) asociada a la producción de determinados resultados ("el que mate —acción y resultado- a otro", art. 391 N° 2 Cp) o a la concurrencia de ciertas circunstancias ("Comete violación el que accede carnalmente, por vía anal, bucal o vaginal, a una persona mayor de 12 años, en alguno de los casos siguientes: Io Cuando se usa fuerza o intimidación -circunstancia sin la cual, evidentemente, la conducta descrita no podría considerarse delictiva-"). Hay también a veces referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (la "cosa mueble ajena" del art. 432 Cp), el cual no pocas veces aparece confundido con el sujeto pasivo) que padece los efectos de la conducta (como el "otro" objeto y víctima de la acción homicida), aunque ello no es necesariamente así (el que engaña al cajero de un banco no lo perjudica a él, sino a la institución, verdadero sujeto pasivo de la estafa en ese caso).

A continuación analizaremos particularizadamente cada uno de estos elementos, base estructural de los estudios correspondientes a la parte especial del derecho penal.

A. LOS SUJETOS DEL DELITO. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

EN ATENCIÓN AI. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo de un delito es, como ya dijimos, quien lo lleva a cabo: normalmente puede ser cualquier persona natural: "el que..."; otras veces se restringe la descripción a determinadas personas: el "chileno", "el empleado público", "el facultativo", "el prestamista", "el eclesiástico", etc.

Por contra, sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, concepto que parece corresponder al de víctima en el sentido del art. 108 Cpp (2000), aunque no se extiende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales, aunque no sean los personalmente ofendidos.61 Como anunciáramos, en la mayor parte

61 Dicho art. 108 Cpp (2000) extiende el concepto de víctima en su inciso segundo a ciertas personas relacionadas con el ofendido, en "los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan".

186


de los delitos contra intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.), el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. En no pocos delitos, incluyendo los que afectan intereses personales, la calidad del sujeto pasivo es muy relevante, como sucede, por ejemplo, con la violación impropia del art. 362 Cp, donde el hecho de ser menor de catorce años la persona ofendida importa excluir la necesidad de probar alguna de las circunstancias de la violación del art. 361.

En atención a las diferencias mencionadas que hace la ley a la hora de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre delitos comunes, delitos especiales y delitos de propia mano. Son delitos comunes aquellos que se pueden cometer por cuaJquiera, como lo muestra la fórmula anónima "quien", "el que" u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo. Son delitos especiales, en cambio, aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades (empleados públicos, militares, facultativos, etc.).

Se suele diferenciar del delito especial (propio) el l lamado delito especial impropio, que se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad, ello constituye una causa de agravación de la pena. En casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp).

De ahí que se pueda afirmar que en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp) la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado62 y se trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto.63 En los casos en que ello no acontece, porque la calidad del sujeto es sólo un fundamento de agravación (delito especial impropio), la ausencia de la calidad se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste (p. ej., si falta la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio, art. 390 Cp, emerge la figura común subyacente de homicidio, art. 391). Otro tanto acontece si la calidad del sujeto es sólo fundamento de la atenuación de la pena.

62 Vid. POLITOFF / KOOPMANS, Tekst & Commentaar, 907 ss. 03Vid.jAKOBS, 176.

187


Se entiende por delitos de propia mano aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el pro-pío autor del delito (p. ej., el incesto, art. 364 Cp) o la celebración de matrimonio a sabiendas de que se tiene un impedimento dirimente (art. 383 Cp).

Estas distinciones tienen importancia, como se verá más adelante, en el estudio de la participación criminal.

B. EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada (matar, defraudar, falsificar, poner manos violentas, apropiarse, etc.). Ya hemos visto que, en atención a si la conducta descrita supone la realización o no de un resultado externo a ella, los delitos se clasifican en formales y materiales.

Pero también se distinguen otras características de la conducta. Así, según la forma en que la ley prevé su consumación, se habla de delitos simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes, e instantáneos de efectos permanentes. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un resultado, cuya entera realización es inmediata: p. ej., el hurto (art. 432 Cp), que se consuma con la apropiación de la cosa mueble ajena; el falso testimonio, que se perfecciona por la declaración mendaz (arts. 206 y sigts. Cp). Son delitos habituales aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da origen a incriminación penal (p. ej., el encubrimiento habitual del artículo 17 N° 4 Cp). Son delitos continuados aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho.04 Finalmente, son permanentes aquellos cuya consumación se prolonga en el tiem-

1,4 Aunque algunas legislaciones (v. gr., art. 56 Cp holandés; art. 69 bis Cp español) han previsto una regulación especial para esta clase de delitos, la casuística queda siempre entregada a la jurisprudencia; entre nosotros, donde la materia no ha tenido consagración legal, su existencia ha sido también reconocida a través de la interpretación de los tribunales. Los ejemplos se propondrán más adelante, al ocuparnos del concurso o cúmulo de delitos.

188


po, por la creación de un estado delictivo: p. ej., el secuestro de personas y la sustracción de menores (arts. 141 y 142 Cp), la detención ilegal por funcionario público (art. 148 Cp); otro tanto acontece con los delitos de funcionarios previstos en los arts. 135, 224 N° 5, 225 N° 5 Cp. No hay que confundir los delitos permanentes con los delitos instantáneos de efectos permanentes, como la bigamia (art. 382 Cp), cuyo plazo de prescripción de la acción penal comienza a correr en el momento de la celebración del matrimonio ilegal.

Estas clasificaciones, al fijar el momento de la consumación del delito, importan, como ya hemos visto, para determinar el momento y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescripción e incluso para resolver problemas relativos a la posibilidad de invocar la legítima defensa, o el carácter de flagrante o no del delito en cuestión.65

Puede agregarse todavía que, en ocasiones, atendiendo el número de conductas que conforman la tipicidad del hecho, el tipo legal está estructurado como tipo compuesto: tales son los delitos complejos (v. gr., el robo con homicidio,66 art. 433, N° Io), formado por la unión de dos delitos; y los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis, en que "mediante la consignación de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la conjunción o"67 (p. ej., las diversas hipótesis del robo con fuerza, del art. 440). Una particular especie de delitos descritos por medio de la unión de diferentes conductas es la de los denominados por nosotros delitos de emprendimiento, en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en la cual cada participación es punible por sí sola, pero, en atención al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las reglas concúrsales comunes. Tal acontece, por ej., en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5° de la Ley 19.366: el que una misma persona compre, venda, importe o distribuya a distintas personas sustancias prohibidas no supone la realización de tantos delitos como personas intervienen, sino de una única empresa criminal especialmente penada por la ley.

65 NOVOA, 270. 66 Vid. VIVANCO, Jaime, El delito de robo con homicidio: ensayo de una interpreta

ción a la luz de la doctrina del delito tipo, Santiago, 2000. 67 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 422.

189


C. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o persona sobre la que recae la acción: "correspondencia o papeles" (art. 146); "dinero u otra cosa mueble" (art. 470, N° 1); "moneda de oro o plata" (art. 163); o bien "ministro de culto" (art. 231 Cp), "padre, madre, hijo o cónyuge" (art. 390), "persona sujeta a guarda" (art. 259), etc.

No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del delito, que es el objeto de tutela o bien jurídico (así, en las lesiones corporales es el objeto material el cuerpo humano sobre que recayó el golpe o que sufrió la herida; el objeto jurídico es la salud del individuo ).b8 El objeto material tiene, pues, un significado puramente natural, mientras que el objeto jurídico tiene un significado de valor: los bienes patrimoniales, en el hurto; la vida humana, en el homicidio.

Además, a diferencia del objeto jurídico, que, por tratarse del bien jurídico protegido, en principio nunca puede faltar, existen delitos sin objeto material. En esa categoría se encuentran, desde luego, los delitos de omisión propia: p. ej., los sublevados que "no se retiraren inmediatamente... etc." (art. 128 inciso segundo Cp); o los que omitan denunciar las actividades de una asociación ilícita (art. 295 bis Cp), y, en general, los delitos sin resultado (de mera actividad), p. ej., entre las figuras del Código: entrar en morada ajena contra la voluntad del morador (art. 144). Pero también pueden concebirse delitos con resultado y, ello no obstante, sin objeto material: p. ej., el envío al exterior de "noticias tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano de gobierno..., etc." (art. 4° letra g), de la Ley de Seguridad del Estado, ya que una "noticia" no se puede considerar una cosa corporal, así como delitos dirigidos contra entidades ideales (que no tienen corporeidad y que, por consiguiente, sólo puede percibirse con

os p o r [a m ¡ s m a r a z ón, la doctrina italiana distingue entre la persona como objeto de la acción y el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídico protegido a través de la respectiva incriminación. ANTOI.ISEI I, 143, propone un ejemplo que recoge, entre nosotros, NOVOA I, 249: "Tampoco ha de pensarse -dice- que el ser humano sobre el que ejercita su actuación el delincuente, haya de ser siempre el sujeto pasivo del delito. El que induce a un menor de edad a abandonar la casa de sus padres o guardadores (art. 357 del C. Penal), atenta contra el derecho de estos últimos, que son, por ello, los sujetos pasivos del delito, calidad que no tiene el menor inducido".

190


el pensamiento), como "la ofensa grave al sentimiento patrio o al de independencia política de la Nación" (art. Io, letra a) de la misma ley).

Se trate, empero, de delitos con o sin objeto material, en todos los delitos referidos existe un objeto jurídico, es decir, un objeto de tutela, un bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación y que, por ello, a diferencia del objeto material, no está comprendido en la descripción "ni podría estarlo, ya que, lejos de ser un elemento de ella, constituye su misma sustancia".69

D. LAS CIRCUNSTANCIAS TÍPICAS Y LOS LLAMADOS EIJMKNTOS

SUBJETIVOS DEE TIPO PENAL. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

EN ATENCIÓN A ÉSTOS

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas relativas al tiempo (v. gr., "en tiempo de guerra", o "en tiempo de epidemia o contagio", etc.); al lugar (v. gr. "lugar solitario", art. 349; "lugar habitado", art. 440; en "archivos, registros, bibliotecas o museos públicos", art. 485, N° 5, etc.); determinados medios o modos de perpetrar el hecho (p. ej.: "por astucia", art. 136; "por sorpresa o engaño", art. 384; con "violencia o intimidación", art. 433, etc.). El estudio de estas circunstancias corresponde propiamente a la Parte Especial del derecho penal.

Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmática suele destacarse en la Parte General, por contradecir la idea original de BELING de un tipo penal puramente objetivo.70 Nos referimos a los llamados elementos subjetivos del tipo penal, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho.71 Se-

69 GIANNINI, Francesco, L'oggetto giuridico del reato, Milán, 1966, p. 177. 70 Cfr. nota al pie N" 58. 71 En la doctrina alemana se suele atribuir al civilista Hans ALBRECHT FISCHER

y sobre todo a los penalistas August HEGLER y M. E. MAYER el "descubrimiento" de que, en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho dependía de la dirección de la voluntad del hechor, esto es, de elementos subjetivos. La verdad es que el "descubrimiento" -como siempre ocurre en la historia de las ideas- tenía no pocos precedentes. Para sólo citar un antecedente ilustre, puede mencionarse el nombre de CARRARA, § 152, quien había anticipado en Italia, medio siglo antes que lo hicieran los escritores alemanes, la afirmación de que hay ciertos casos en que "la diversidad ideológica (fin del agente) del hecho modifica su objetividad jurídica (derecho agredido)". Véase, en general sobre esta doctrina, POLITOFF, Elementos.

191


gún la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente y de tendencia.

En los delitos de intención trascendente se precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre lo que se exige en el plano objetivo y lo que queda más allá (y que sólo está en el ánimo del sujeto), y se subclasifican en delitos imperfectos en dos actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado (p. ej., la sustracción de un menor de edad para cobrar rescate, art. 142, N° 1 Cp; o la adulteración de estampillas o boletas de transporte con el fin o propósito de utilizarlas, arts. 185 y 189 Cp);72

en los de resultado cortado, en cambio, no existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener por consumado el delito, sino que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo después del hecho, es decir, sin intervención del hechor (p. ej., el delito de rebelión del art. 121, en cuanto "se pena a los rebeldes por el hecho de alzarse en armas, sin esperar a que consumen los objetivos que se proponen y que la ley consigna taxativamente",73 o el de diseminación de gérmenes patógenos con el propósito de causar una enfermedad del art. 216). Piensa BlNDlNG que en esta clase de figuras habría una "impaciencia del legislador", el cual, para determinar la incriminación, anticipa el resultado (impaciencia muyjusüficada, como anota divertido JIMÉNEZ DE AsÚA, a propósito de la rebelión); pero la verdad es que, más que una impaciencia del legislador, que haga retroceder la consumación, hay aquí un delito en que se agrega

72 También los delitos de apropiación que, como el hurto (art. 432 Cp) o la apropiación indebida (art. 470, N° Io Cp), exigen un ánimo de comportarse como dueño, esto es, de asumir la posesión (animus rem sibi habendi), pueden ubicarse en esta categoría, ya que para que se consume el respectivo delito basta el acto material (p. ej., sustraer o negarse a devolver), con el animus rem sibi habendi, sin que se precise la efectiva disposición, enajenación o consumición de la cosa mueble ajena. Vid. Sergio POLITOFF, El delito de apropiación indebida, Ia ed., Santiago, 1957, p. 25. Sobre las relaciones entre el animus rem sibi habendiy el ánimo de lucro, vid. también, pp. 208 y sigts.

73 JIMÉNEZ DE ASÚA III, 796.

192


algo, es decir, "se agrega una volición especial que va más allá de los actos externos de ejecución del delito".74

A diferencia de los delitos de intención trascendente, los delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado (de ahí que se hable de "intención determinante del sentido"). En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los abusos sexuales (arts. 366 a 366 ter Cp). Se ha hecho clásica la imagen propuesta por Max Ernst MAYER a propósito de la escena del Fausto de GOETHE, cuando el demonio, simulando ser Fausto, aconseja al joven estudiante (que llega al estudio de éste para pedir consejo acerca de la carrera a seguir) cómo debe proceder cuando sea médico. No es indiferente -escribe MAYER- que el joven médico siga las excitantes insinuaciones de Mefistófeles y coja a la mujer en torno a la esbelta cadera para ver cuan firmemente apretada está, con la intención que el demonio supone o con la que el médico afirma tener; lo uno está prohibido, lo otro permitido. Sólo la intención lasciva permite discernir si el tocamiento es un abuso sexual o no. No basta la lesión al pudor si ella no se causa por el agente con una tendencia voluptuosa.75 Pensamos que

74 FlNZI, Marcello, "Il cosidetto 'dolo specifico'", en Studi in memoria di Arturo Rocco, Milán, 1952, p. 396. Vale la pena anotar aquí que acerca de las polémicas sobre nomenclatura y clasificación de los delitos de intención trascendente hay no pocas discrepancias y sutiles lucubraciones, de que no podemos ocuparnos.

75 En contra de esta concepción del contenido de injusto de los abusos deshonestos, sostienen otros autores como James GOLDSCHMIDT, La concepción normativa de la culpabilidad (trad. de Ricardo NÚÑEZ y Margarita GOLDSCHMIDT), Buenos Aires, 1943, p. 49, que si un médico practica a una mujer, con su permiso, una indagación que sea médicamente adecuada e idónea para lograr su finalidad terapéutica, obra en modo conforme a derecho, sin que interese lo que él siente mientras lo hace. Si, por el contrario, alguien realiza en una mujer una acción que viola la decencia sexual, sin que se den los presupuestos objetivos precitados, entonces sí actúa antijurídicamente, aun en el caso que tenga tan sólo la intención de instruirse en el campo de la medicina. Lo cierto es, sin embargo, que lo adecuado e idóneo en las caricias a un niño, para citar un ejemplo conocido, no puede determinarse sólo objetiva y únicamente la convicción de que ha-

193

LECCIONES DE DERECHO PENAI. CHILENO

también correspondería situar aquí el delito de injurias (art. 416 Cp), cuyo sentido externo, que aparece de las solas palabras empleadas, no es bastante para constituir una ofensa si se prescinde de la intención maligna del agente (animus iniuriandi). Se puede ilustrar el asunto con el siguiente ejemplo: si a un escritor mediocre se le grita en un recital: "eres el poeta más grande del mundo" , estas palabras pueden traducir una befa, una broma (animus iocan-di) o un sentimiento de sincera admiración. '" Injuria habrá únicamente cuando las expresiones hayan sido proferidas con el ánimo de hacer sarcasmo e irrisión de ese escritor; en las otras situaciones falta la ofensa. Aparece claro asimismo que la presencia de ánimos incompatibles con el propósito de ofender (corrigendi, consu-lendi, etc.) pueden excluir la tipicidad de la acción (como dice el conocido refrán: "lo que hace la injuria es la intención" ("l'intention de l'injurefait l'injuré')).

Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo de esa figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el e lemento subjetivo.

bía una intención lasciva permitirá al Tribunal separar un acto inocente de un acto ilícito. Por el contrario, el carácter deshonesto de un tocamiento médico que viola el sentimiento de pudor de una paciente no puede por sí solo medirse por la ausencia de finalidad terapéutica (un concepto no siempre fácil de determinar), si la intención sexual estaba notoriamente ausente. Oo., entre nosotros, RODRÍGUEZ COI.IAO, Luis, Delitos sexuales de conformidad con las modificaciones introducidas porta ley N" 19.617 de 1999, Santiago, 2000, p. 200, para el cual "la determinación acerca del carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parámetros objetivos", afirmando que son actos de relevancia sexual "aquellos actos que los seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual".

"'' Sobre esta materia extensamente, POLITOKF, Elementos, 124 ss. Aunque alguna sentencia de la Corte Suprema admitió expresamente este elemento subjetivo (SCS 14.05. 1969, BDJ, t. 66, 1969, 2a p., s. 4a, pp. 102 ss.), en una sentencia reciente se ha impuesto aparentemente la tesis del dolo común, sostenida también entre nosotros por GARRIDO MONTT III, 205. Sin embargo, otra vez se afirma el animus in juriandi en la muy reciente SCA Santiago (Pleno) de 8.4.2004 (rol 27.763-2003).

194


a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad

Si se admite que el juicio sobre la tipicidad no es puramente descriptivo y no valorativo, como quería BELINO, sino que supone ya juicios (a la luz del bien jur ídico tutelado), respecto del desvalor de la conducta y del resultado, es explicable que surja la pregunta de si tal vez no sería más razonable seguir el criterio de buena parte de la doctrina italiana que prescinde del elemento antijuricidad, por considerarlo, no un elemento, sino "la esencia misma del delito".77

Ello significaría que las causas de justificación no serían otra cosa que elementos negativos del tipo legal. Según ANTOI.ISEI, "cuando se encuentra una causa de justificación, el hecho ab origine es lícito, es decir, no constituye delito, como no constituye delito el hecho que no corresponde a ninguna figura delictiva prevista en la ley".78 En otras palabras, la presencia de causas de justificación produciría los mismos efectos que la falta de los elementos positivos que integran la respectiva descripción típica.

La dogmática alemana también conoce una corriente que considera a la tipicidad no ya como ratio cognoscendi de la antijuricidad, sino ratio essendi de la misma79 y, consecuentemente , ha desarrollado la teoría de que la ausencia de causas de justificación sería un supuesto para que el hecho sea típico: El tipo de injusto estaría integrado de elementos f>ositivos (p. ej., "matar a otro") más elementos negativos (p. ej., que no haya sido en "legítima defensa").

Se ha señalado, con razón, que la identificación del tipo con la antijuricidad (ratio essendi), así como la teoría de los elementos negativos del tipom son insostenibles: ello equivaldría a considerar que

77 ANTOI.ISEI I, 149. Por el contrario, en Italia sostienen la división tripartita del delito, como hecho típico, antijurídico y culpable, excluyendo los llamados "elementos negativos del tipo", entre otros, FlANDACA, Giovanni / Musco, Enzo, Diritto penale, parle generale, 3a ed., Bolonia 1998, pp. 157 y sigts.

78 Ibid., p. 15L 79 MEZGER, 182. so Pueden mencionarse, entre otros partidarios de esta teoría, escritores como

Adolf MERKEL, quien ya en el siglo XIX había propuesto la tesis de los "elementos negativos del tipo" fundado en que sólo razones de técnica legislativa explicaban la ubicación separada de las causas de justificación (vid. ampliamente sobre el tema, ROXIN, § 10 / 13, pp. 231 ss., quien también sostiene esta doctrina), GlM-BERNAT, MIR PUIG y RODRÍGUEZ DEVESA, en España, y el destacado jurista colombiano FERNÁNDEZ GARRASQUILIA (Cfr. CURY I, 274).

195


conductas enteramente indiferentes para el derecho penal (comprar un periódico, tomarse un café, matar una mosca) serían idénticas en su sentido a causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. Aunque todas las referidas conductas son lícitas, su equiparación contradice -como apunta HASSEMER con razón- la necesidad de "mantener la sensibilidad de los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos mismos penalistas imponen".81 Sin embargo, el rechazo de la identificación de la tipicidad con la antijuricidad y de la teoría de los elementos negativos del tipo82 no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son "conceptos complementarios".83

§ 3. LA TIPICIDAD EN LA OMISIÓN

Lo que se ha dicho en los apartados anteriores corresponde básicamente a la estructura típica de los delitos de acción. Tratándose de delitos de omisión, existen importantes diferencias que vale la pena destacar, sin necesidad de crear toda una teoría distinta para su tratamiento, como sugieren las corrientes subjetivistas.

A. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN PROPIA

En estos casos, la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, esto es, en la omisión de una actuación esperada en las circunstancias que la propia ley determina. Así, el artículo 494 N° 14 Cp, que constituye un modelo de esa clase de delitos, castiga la omisión de socorro que comete el que "no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando

81 HASSEMER, 265. 82 La impugnación de la teoría de los elementos negativos del tipo, en el sentido

explicado en el texto, no significa negar que hay tipos legales que contienen conceptos expresados negativamente (p. ej., "sin el consentimiento del dueño" (art. 432 Cp) o "fuera de los casos..." (470, N° 2 Cp), una cuestión de técnica legislativa (cfr. ROXIN, § 10 / 30, pp. 238 s.; CURYI, 270).

83 BAUMANN, 288.

196


pudiere hacerlo sin detrimento propio".84 Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134, 149 Nos 2o, 4o, 5o y 6o, 156 ine. 2o, 224 Nos 3o , 4o y 5o, 225 Nos 3o , 4o y 5o, 226, 229, 237, 252, 253, 256, 257, 281, 295 bis (omisión de informar a la autoridad de planes o actividades de asociación ilícita), 355, etc.

En todos ellos, la conducta esperada -e l deber omi t ido- es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc.,85 pe ro la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión.86 Por cierto, esa capacidad existe aunque el sujeto no pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución (p. ej., el que no sabe nadar y ve que alguien se ahoga puede , eventualmente, recurrir a un tercero).87

También es posible que, excepcionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado (p. ej., la figura calificada de omisión de auxilio a la justicia o a otro servicio público, por parte de un empleado público, cuando de la omisión "resultare grave daño a la causa pública", art. 253 ine. 2o), y en estos casos, corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva ya vistos para decidir si el resultado producido puede imputarse a la omisión que se trata.

Finalmente, y aunque no atañe a una pregunta sobre la tipici-dad, es interesante anotar que sólo por excepción están previstos delitos culposos de omisión propia (p. ej., no hacer por olvido aquello que se tenía el deber jur ídico de hacer) . Un caso se halla en el artículo 229, que castiga también al funcionario público que, por negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requer imiento o denuncia formal hecha por escrito. Para tal hipótesis vale lo que escribía BlNDING, con elegancia y ligera ironía a propósito de los delitos de omisión culposos: "aunque en el m u n d o de los delitos es el más pequeño de los pequeños, merece aquí el mayor honor".88

84 Véase al respecto POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 275 ss. 85 ETCHEBERRY IV, 19. 86 GARRIDO MONTT 1,185. 87 BUSTOS, 245. La ley añade explícitamente, en el caso del art. 494 N° 14 Cp,

a la limitación natural una de carácter normativo: que "pudiera hacerlo sin detrimento propio".

88 BlNDING II, 102.

197


B. TlPICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

Si en los delitos de omisión propia la atribución de un determinado resultado es una excepción, ya que en su inmensa mayoría tales figuras están concebidas como un mero no actuar, sin vinculación a una supuesta causalidad, los llamados delitos de comisión por omisión, también llamados "falsos" o "impropios" delitos de omisión, se caracterizan, como hemos dicho ya, por la circunstancia de que la omisión - q u e no está expresada en el tipo penal en cuanto ta les considerada apta para que le sea atribuido un resultado.

La ausencia de una expresa e inequívoca referencia a la omisión en los delitos descritos en forma comitiva explica las dudas acerca de la eventual violación que pudiera significar su admisión al principio de reserva legal: nullum crimen nulla poena sine lege.m No obstante, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que, refiriéndose la Constitución a conduelas - lo que parece comprender tanto acciones como omisiones- y no restringiendo expresamente la ley las modalidades de comisión de un resultado punible, puede admitirse la omisión entre ellas sin contrariar la garantía constitucional, argumento que se refuerza por la expresa remisión del artículo 492, inciso Io, Cp, que se refiere explícitamente no sólo a acciones, sino también a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las personas, aunque en dichos delitos contra las perso-

m NovoA I, 361, piensa que "la teoría de comisión por omisión pertenece por entero a la doctrina penal, porque el legislador chileno no menciona esta clase de delitos"; mientras MUNHOZ ÑETTOM, Alcides, Os crims om'issivos no Brasil, cit. p. LUISI, op. cit, p. 105, afirma que las razones de justicia substancial no son suficiente resguardo para el principio de la lex certa, por lo que sería aconsejable "limitar legislativamente la punibilidad de los delitos de omisión impropios, mediante la introducción en la parte general de los códigos penales de cláusulas que consagren el principio de que la omisión impropia no será castigada sino en casos expresos, además de añadir, en la parte especial, la pena destinada al crimen co-misivo mediante omisión, esto es, adoptar con respecto a las infracciones omisivas un criterio análogo al preconizado para los delitos culposos". Entre nosotros, sostuvo también esa tesis GRISOLÍA (vid. POLITOFF / B U S T O S / GRISOLÍA, 58). Ya últimamente, de nuevo NOVOA M., Eduardo, en su monografía Fundamentos de los delitos de omisión, Buenos Aires, 1984, pp. 189 y 204 insiste en la incompatibilidad entre delitos de "omisión impropia" y el principio de legalidad, agregando, además, que muchos casos de la llamada "omisión impropia" no son más que formas combinadas de actuar y omitir y que, por tanto, es el actuar voluntario que desencadena el curso causal el que debe ser valorado y no las supuestas omisiones (pp. 204sgte.).

198


ñas, previstos en el título VIII del Libro II Cp, no se contienen figuras de omisión formalmente descritas.89~A Así lo ha aceptado también nuestra jurisprudencia.9 0

Esta asimilación sólo es posible si la ley no la excluye explícitamente, pues a veces el tipo de injusto no se satisface sólo con la producción de un resultado y puede suceder que algunas exigencias típicas hagan impensable la ejecución del delito por omisión: tal acontece con las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal, como la bigamia (art. 382 Cp) o el incesto (art. 375) o que por otra razón no son concebibles por omisión (p. ej., la figura de extorsión del art. 438). En tales casos la estructura del tipo impedirá su ejecución por omisión.

Además, en los casos en que dicha comisión por omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que no es espe-rable de cualquier persona la evitación de resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligados especialmente a ello, de donde tanto la jurisprudencia como la doctrina se han esforzado por establecer los requisitos que ha de cumplir una omisión para que pueda af i rmarse su t ip ic idad r e spec to de u n r e su l t ado previs to comisivamente por la ley. Estos requisitos son los siguientes:

a) Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar;

b) Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida;

c) Posición de garante del omitente, es decir, que tenga un deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición; y

d) Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo "directamente subsumible en el correspondiente tipo legal".91

Los dos primeros requisitos ya los hemos estudiado a propósito de la teoría de la conduta, y sólo cabe recalcar aquí que la evitabil idad del resul tado debe ser "rayana en la certeza" y sólo es

89A Más decididamente, CARNEVALI, Raúl: "El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión", en Rev. de Derecho, U. Católica del Norte, N° 9 (2002), pp. 69-80, en p. 77, afirma que con la creación de un riesgo típicamente relevante se "realiza el tipo penal", tanto por acción como por omisión.

90 SCA Santiago, en Gf 101 (1988), 40 ss. 91 LuzÓN PEÑA, D.-M., "La participación por omisión en lajurisprudencia re

ciente del Tribunal Supremo", en Estudios Penales, Barcelona, 1991, p. 255.

/

199


exigible si el omitente tiene la posibilidad real de evitarlo (el salvavidas que ve con impotencia cómo un bañista se ahoga a 500 metros de la playa no puede , aunque quiera y deba, salvarle y, por tanto, el resultado no le es imputable jurídicamente, por no aumentar con su omisión el riesgo creado por el bañista imprudente) ,92

a. La posición de garante en la omisión impropia

a. l . Las fuentes de los deberes específicos de protección

En rigor, los delitos impropios de omisión t ienen el carácter de delitos especiales propios, esto es, los que sólo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades que los obligan a evitar los resultados lesivos, pues no impedir u n resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto existía una obligación específica de actuar, con la cual se contaba:93 "Se cuenta con la niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó por un contrato, que salvará a la criatura que le está confiada y que está en trance de caer en un pozo y ahogarse. No se cuenta con un eventual paseante. La solidaridad humana es un deber genérico para todos los individuos y su infracción puede determinar sanciones, aun penales (p. ej., el delito-falta de omisión de socorro del art. 494 N"s 13 y 14 Cp); pero la posición de garante, de custodio del bien jurídico, sólo la t ienen determinadas personas, con una obligación específica de impedir el resultado".94 Todos los pasajeros del ferry-boat que eventualmente observan que nadie ha cerrado la puer ta del compart imiento en que se guardan los vehículos y que hasta pueden haberse representado el riesgo de que, al penet rar el agua, la

92 Cfr. Supra Capítulo 9. § 3.A.D) (1). 9:1 Es claro que en un sentido muy amplio todos los miembros del grupo social

tienen la obligación, sea jurídica, sea puramente moral, de procurar impedir los resultados dañosos. Pero el solo uso idiomàtico de que una persona está obligada a actuar no es suficiente en este caso. Se requiere una específica obligación, pues, como señalaba, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (1959), p. 28, si el cirujano X, de vacaciones, que se ha enterado por la radio de la grave enfermedad de Y, en vez de subir al avión que lo llevaría a Khartum, donde se encuentra Y, para operarlo, sube al avión que lo lleva a las Baleares, nadie diría que X ha matado a Y. Más detalles, cfr. PoLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56, nota 41.

94 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 56.

200


embarcación pueda perder el equilibrio y volcarse, han incurrido en la omisión de informar de ello al capitán; pero la desidia o irresolución para hacerlo, que podrá resultarles fatal, no es fundamento jurídico para imputarles el resultado (la muerte de las personas que quedarán atrapadas y se ahogarán en el mar) . Tal omisión es, en cambio, imputable a los miembros de la tripulación encargados, como parte de su tarea, de hacer esa operación y de controlarla, antes de que el buque zarpe.

Luego, el problema es determinar las fuentes de estas específicas obligaciones que generan en el obligado su posición de garante de la evitación del resultado lesivo. Aunque en Chile no se han determinado legalmente dichas fuentes, como sucede en los códigos alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), la doctrina y la jur isprudencia parecen haber llegado a una suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes pueden provenir de la ley o el contrato.90

El derecho de familia como fuente legal de la posición de garante adquiere especial importancia, part icularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre marido y mujer, etc., arts. 102, 131, 219, 220, 222, 223, 276 y 277 CC. Sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que incumbe a los padres "tiene una gran ampli tud si se trata de menores de corta edad, pero es indudable que se a tenúa considerablemente a medida que el menor aumenta de edad".96 Por lo mismo, la madre que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio por omisión; pero la responsabilidad del marido por la muer te de la mujer sólo podrá imputarse si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido éste u n a función de protección con la que la afectada podía contar. Si el marido ha cerrado los espacios a que podía acudir la mujer enferma, asumiéndolos enteramente , ha creado una condición para aumentar la situación de peligro, ya que la suerte de ella depende de su actuación y su omisión podrá

95 No obstante, discutibles fallos han incorporado a dichas fuentes la normativa "ética, social o jurídica" (SCA Santiago, en G/101, 40 ss.), y aún el llamado y muy discutido actuar precedente (SCS 4.8.1998, en GJ218, 96 ss.). Desde el punto de vista doctrinal, entre nosotros ha afirmado el fundamento de la posición de garante en especiales funciones de control y evitación, CARNEVALI, Omisión, cit., p. 78.

96 FLISFISCH, Claudio, La omisión, Santiago, 1968, p. 119. Cfr. POLIT0FF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59.

201


ser encuadrada eventualmente en el tipo de homicidio doloso o culposo, según su grado de culpabilidad.

El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo en la creación de la posición de garante. Se indican particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico, enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña, etc.) o po r otros motivos (p. ej.: el transport is ta a qu ien concierne la evitación de riesgos que deriven de su tarea) .97

Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que, en rigor, corresponden a tareas de protección ordenadas por la ley y dispensadas por funcionarios administrativos (policiales, sanitarios, etc.) o en razón de ciertos cuasicontratos, como p. ej., el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste (por hallarse inconsciente) y que luego no le presta la atención necesaria, de resultas de lo cual el enfermo muere.98

La doctrina más influenciada por la dogmática alemana suele añadir a las numeradas otras fuentes de la posición de garante, a saber, el hacer precedente peligroso y la llamada comunidad de peligro." En cuanto a la primera de ellas, incluso ha sido recogida en un fallo reciente de la Corte Suprema redactado por el profesor Enrique CURY.100 Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada

97 GARRIDO MONTT 1,188. 98 MEZGER, 145; WELZEL, 189; Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 59, y tam

bién ahora, ETCHEBERRY I, 205. 99 Cfr. p. ej.,JESCHECK, 564 ss. 100 SCS 4.8.1998, en GJ 218:96 ss. El supuesto de hecho era el siguiente: A hie

re de un disparo a B, quien persigue al hijo de A, armado de una pistola. B fallece más tarde, de resultas de las heridas y probablemente por no haber recibido atención médica oportuna. El alto tribunal decide (con un voto en contra, que estuvo por mantener la doctrina del fallo en alzada que absolvía por legítima defensa de pariente) que no se reunieron todos los requisitos objetivos para admitir la legítima defensa, pero que sí existió un error invencible del procesado, que lo haría inculpable, porque "...de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada...". Los sentenciadores concluyen, sin embargo, que el hechor, por haber herido a su vieti-

202


injerencia) que crearía un deber de garante en cuanto a la impedición de las consecuencias ulteriores a u n a acción ilícita (peligrosa) anterior, además de re t rot raer la discusión a situaciones de versan in re ilícita, aparentemente ya superadas por el pensamiento liberal, no parece resistir la irónica crítica de GRISPIGNI, en el sentido de que "quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no lo apaga".101 Además, es claro que, conforme a nuestra legislación, la reparación con celo del daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es, entre no

ma, estaba obligado a actuar (impedir el resultado mortal, procurando ayuda), lo que no hizo, por lo que procedía condenarlo por homicidio por omisión.

La sentencia llega, según nos parece, a una conclusión errada. A lo menos, entre otras, por tres razones: a) ella no toma en cuenta que, para que exista homicidio por omisión no basta la no realización de una acción dirigida a salvar al amenazado de muerte, es preciso que la acción esperada, con una probabilidad que linde con la certeza, hubiera evitado la muerte, lo que distaba de existir en este caso (en que sólo se conjeturaba la eventual posibilidad de tal evitación si se hubiera acudido a tiempo a los auxilios médicos); b) por otra parte, si el procesado creía haber obrado en legítima defensa, mal podía tener la conciencia de su posición de garante de la vida de quien creía su agresor. Parece claro que el hechor no conocía su deber de actuar y actuó (a lo menos) con error de prohibición al respecto, y c) finalmente, desde el punto de vista de la imputación objetiva, que también se exige en los delitos de comisión por omisión, resulta insostenible afirmar que si el riesgo generado por la conducta del que dispara se encontraba permitido para el autor (justificante putativa), habría que exculparlo si la muerte de su víctima se producía de forma instantánea (hecho cubierto aun por la legítima defensa putativa), pero condenarlo si ésta se produce horas después, sin que el autor haya puesto u omitido evitar otro riesgo diferente al generado por su disparo inicial. Por otra parte, las circunstancias del caso hacían, a nuestro juicio, inexigible otra conducta. Similares reparos respecto a la apreciación de un delito de homicidio doloso de comisión por omisión en esta causa plantea Miguel SOTO P. en su comentario a esta sentencia (SOTO P., Miguel, "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno", en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Año III N° 3 (1999), pp 233-253). Según SOTO, pp. 250 y sigts., la situación descrita en el caso no era ya siquiera un problema de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación ("error sobre el permiso") sino simplemente un caso de legítima defensa ante una "agresión ilegítima que real y objetivamente existe". Sobre esta base concluye que no es posible la existencia al mismo tiempo de una legítima defensa y de una omisión típica dolosa, aunque termina por admitir la posibilidad de una omisión culposa, sin detallar cuáles serían los requisitos para su concurrencia.

101 GRISPIGNI, Diritto penale italiano, t. II, cit., p. 55. Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 6 0 .

203


sotros, u n a circunstancia atenuante de responsabil idad criminal (art. 11 N° 7, Cp) y no un deber jurídico,102 y aún más, en el caso de los accidentes de tránsito, según los arts. 173 y 183 de la Ley de Tránsito, N° 18.290, el abandono del lugar donde ocurrieren no convierte los cuasidelitos cometidos en delitos de lesiones u homicidio dolosos, sino simplemente configura una presunción de responsabilidad por las lesiones.o muertes culposas causadas.

Tampoco parece aceptable admitir, sin más, que la comunidad de peligro, cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad riesgosa (p. ej., andinismo), haga derivar una posición de garante que tenga su or igen en los pr incipios éticos de lealtad y solidaridad entre los participantes.103

a.2. La asunción efectiva de la posición de garante

Sin embargo, como ya dijimos, n o basta con afirmar la existencia formal de un deber jurídico, sino que tendrá que tomarse en cuenta la situación real, el hecho de que efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. El ejemplo que p ropone WELZEL es expresivo: el hecho de que la niñera, violando el contrato, no haya asumido sus funciones, no la hace penalmente responsable del accidente que, por desatención, ha sufrido el niño.104 El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza la situación de peligro.105 En efecto, si - e n otro ejemplo, esta vez propuesto por MEZGER- el guía de montaña, que es responsable de una excursión, comunica a uno de los turistas su negativa a hacer el paseo y éste emprende la excursión de todos modos y se accidenta, podrá ser aquél responsable c ivi lmente p o r el i n c u m p l i m i e n t o del c o n t r a t o , p e r o n o penalmente por el resultado, de lesiones o muerte ; si el deber no se ha asumido en la realidad, el peligro debe cargarse en cuenta exclusivamente a la voluntad de la víctima.

102 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 76. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT,

Nociones, 189; en contra, CURYII, 304. 103 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 61; ETCHEBERRY I, 206; CURY II, 304; GA

RRIDO MONTT, Nociones, 189. 104 WELZEL, 189. 105 Ibíd.

204


b. La equivalencia con la comisión activa

Un excesivo formalismo pudiera hacer pensar que la combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, sería suficiente para imputar el resultado. Sin embargo, ello no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos.

Es claro que el lazarillo que marcha junto al ciego que avanza en dirección al barranco y que, sin prevenirle, lo deja despeñarse, en nada difiere del que de un empujón lo lanza al abismo. Se piense asimismo en el acróbata que, en un número de circo, debe saltar para ser recibido por su compañero, el cual permanece con los brazos cruzados, dejándolo caer; o en los pescadores de mariscos, que se han repartido la tarea, de suerte que uno de ellos trabaja como buzo, en el suelo del mar, mientras el otro, desde el bote, en un momento dado, debe hacer girar la manivela para hacer llegar oxígeno al primero. La omisión de la acción esperada es en todos estos casos tan mortífera como el empleo de un arma.

No acontece lo mismo -se sostiene- y por ende no hay comisión por omisión ni homicidio, en el cónyuge que no socorre al otro esposo que enferma gravemente o que ha sufrido un accidente, dejándolo morir, "pues, por mucho que sea garante, como se ha limitado a dejar que siga su curso un peligro de muerte de origen natural, el omitente no ha matado a otro, sino que el origen de la muerte (lo que ha 'matado') -escribe LUZÓN PEÑA- ha sido la enfermedad o el accidente".106 En este razonamiento hay una base de verdad. Pero la misma hipótesis bien podría sí ser asimilable a matar, cuando -por ejemplo- el marido (como advertíamos antes), al cerrar todas las otras vías de socorro y asumiendo la posición exclusiva de protector, deja la suerte de la víctima entregada a su merced. Si la mujer fallece por hemorragia, sin que el marido acuda en su auxilio, la omisión puede ser equiparada a una acción de matar, ya que el contexto de la situación por él creada precedentemente al asumir la función de garante de la vida de su mujer, a lo menos aumentó el peligro para la vida de ésta, impidiéndole otros eventuales caminos de salvación. No es la omisión sola de quien no recibe al acróbata en el salto mortal, ni es la omisión sola del laza-

LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 237.

205


rillo que no advirtió al ciego del abismo, ni sola la del que no suministró el oxígeno, sino el contexto de la situación precedente en que, al asumir la posición de garante, el autor se coloca en la posición de controlar la posibilidad de conjurar el riesgo.

Si bien se mira, en las acciones culposas hay siempre un error evitable, por violación de un deber de cuidado, que consiste en una combinación de acciones y omisiones (p. ej., pasarla esquina, prosiguiendo la marcha, sin respetar la luz roja del semáforo). De la misma manera, la omisión dolosa puede ser equiparada a una acción positiva cuando el autor ha realizado precedentemente un conj u n t o de acciones preparatorias de la creación o del aumento de un peligro para la víctima. De no mediar la asunción de la posición de garante, la víctima no se vería expuesta a que la omisión la dejara sin protección frente al curso causal que conduce al resultado. En ese sentido tiene razón GlMBERNAT cuando afirma que la omisión "equivale exactamente a la causación activa del resultado, y, por tanto, es comisión directamente subsumible en el tipo correspondiente cuando la propia omisión crea el peligro de lesión para el bien jurídico".107 Más preciso nos parecería decir cuando la asunción de la posición de garante tiene lugar en circunstancias tales que crean un peligro para el evento de que se omita la acción esperada. Ello sucede cuando la posición del autor determina que el peligro se considere como controlado o incluso conjurado sólo con que "cumpla su función normal y específica".108 Aunque LUZÓN PEÑA piense que existe comisión por omisión por el hecho de crearse el peligro a través de la omisión, "con independencia de que haya posición de garante",109 es jus tamente , a nuestro juicio, la asunción del deber de garante -sea por parte de la madre que no se sustrae de su función y deberes normales, sea por el encargado de cambiar las agujas en el movimiento de trenes, sea por el médico que acepta el encargo de dar la medicación correspondiente al enfermo, sea, en fin, por el marido que excluyó otro auxilio eventual reservando para sí el auxilio a su mujer - un factor cofundante del peligro, en cuanto éste se tiene, por ello, por controlado y eventualmente conjurado.

7 Cit. por LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 238. 8 LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 240. 9 LUZÓN PEÑA, D.-M., La participación por omisión..., cit., p. 241.

206


§ 4. LAS LLAMADAS CONDICIONES OBfiTIVAS DE PUNIBILIDAD

Muy excepcionalmente algunas descripciones legales cont ienen lo que se ha llamado condiciones objetivas de punibilidad, que no corresponden al "núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan contenido a éste"110 y que, por tanto, no son elementos del tipo en sentido estricto, sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un de terminado delito. Así sucede con la muer te del suicida en el art. 393 Cp, la cual mientras no se produzca impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida, aunque éste resulte en definitiva gravemente herido.111 Estas especiales circunstancias típicas se llaman objetivas, pues no se exige una vinculación psicológica entre el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al mero conocimiento de su presencia, lo que no infringe el principio de culpabilidad, porque se trata de simples causas de restricción de la pena, en situaciones en que no sólo la antijuricidad, sino la culpabilidad del hechor puede ser afirmada.

110 SOTO, Miguel, La apropiación indebida (acción, autor y resultado típico), Santiago, 1994, p. 67.

111 POI.ITOFK / BUSTOS / GRISOLÍA, 337.

207

C A P I T U L O 1 1

TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD112

§ 1. CONCEPTO. ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL

Antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jur ídico y no se encuent ra autorizada por la ley. Aunque por regla general la tipicidad de una conducta es indiciaría de su antiju-ricidad, como el h u m o lo es respecto del fuego, ello no implica que deba obviarse la investigación independiente acerca de la antijuri-cidad del hecho típico, pues puede ser que éste no sea, en el caso particular, contrario a derecho. No es lo mismo matar a un mosquito o tomarse un café que matar a un ser humano , aunque sea en legítima defensa.

La antijuricidad material reside en la donosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jur ídico protegido por cada norma en particular.113 En sentido formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jur ídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa -causal de justificación- para realizar la conducta típica socialmente dañosa.114 No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compart ida por la doctrina nacio-

112 A veces se emplea la expresión antijuridicidad (p. ej., BUSTOS, op. cit.; LA-BATUT / ZENTENO I, op. cit; etc.); la que empleamos en el texto se prefiere por razones eufónicas.

113 LlSZT, 140 ss. 114 Cfr. BAUMANN, 265.

209


nal mayoritaria,115 aunque ha encont rado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.116

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro

Son delitos de lesión aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej., homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361; falsificación de instrumentos, arts. 193 y 197, etc.). En estos casos, la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.

En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado."7 Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Son delitos de peligro concreto aquellos que requieren una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no era seguro contar).118 Así, p. ej.,

,h> NOVOA I, 339 ss. y CURY I, 362, para quienes es innecesaria la construcción de justificantes supralegales, ya que el art. 10, N" 10, Cp sería suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula "ejercicio legítimo de un derecho", los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causales suprakgale.s de justificación.

116 Así, en el llamado "fallo del veterinario", el Tribunal Supremo (Hoge Ruad) de los Países Bajos reconoció la posibilidad de justificación supralegal, al admitir que, a pesar de falta de justificación expresa, el veterinario que facultado para vacunar ganado contra la fiebre aftosa, optó por poner en contacto vacas que no daban leche con ganado infectado (pues con ello se obtendría el mismo resultado que con la vacuna, ya que los animales se enfermarían ligeramente en el período en que no son ordeñadas), no podría condenársele por el delito entonces vigente de colocar intencionalmente en contacto ganado sano con animales infectados con la fiebre aftosa (HR, 20 de febrero de 1933, N/^1933, 918. Cfr. VAN BEMMELEN / VAN HATTUM, 142 ss.).

1.7 Véase sobre esta materia, en especial: BUSTOS, J. / POLITOFF, S., "Los delitos de peligro", en RCP, t. XXVII, pp. 37 y sigts.; HERZOG, Félix, "Límites al control penal de los riesgos sociales", en Derecho Penal y Criminología, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, vol. XIV, N° 46, enero-abril 1992, pp. 13 y sigts.

1.8 En el mismo sentido, p. ej., SCHÜNEMANN, Bernd, "Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte", en Juristische Arbeitsblätter, 1975, pp. 787 y sigts. (p. 796).

210


la ley castiga al que "pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en t iempo de catástrofe, epidemia o contagio" (art. 318); o el hecho de echar en las acequias de las poblaciones objetos que, impidiendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación (art. 496 N° 22), o la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 Cp) todas hipótesis que llevan la efectividad del peligro implícita o explícitamente incorporada a la descripción legal. En estos casos, la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar.

Los delitos de peligro abstracto, en cambio, están concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera por tadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se p re t ende evitar. Esta técnica legal, que se inspira en la frecuencia con que de tales conductas se sigue el riesgo que se quiere evitar, lo que frente a determinadas hipótesis delictivas (p. ej., manejar un vehículo en estado de ebr iedad) es difícilmente impugnable . ¿Cómo negar, p. ej., que el incendio de un lugar habi tado (art. 475 N° I o Cp) , como regla, impor ta un riesgo para la vida? Pero el pun to puesto en discusión por muchos escritores es si debe admitirse la prueba de que en ese caso concre to no h u b o ni p u d o haber peligro a lguno. De otro modo , esta clase de incriminaciones podr ía llegar a convertirse ún icamente en castigo de la desobediencia (lesión de un deber),119 mediante u n a presunción absoluta (presumptio juris et de jure) de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación. Esa presunción es contradictor ia con el principio nulla poena sine iniuriay, en rigor también, con la prohibición constitucional de las presunciones de derecho en materia penal.120 Por

119 Como sucede con la incriminación del que "faltare a la obediencia debida a la autoridad, dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere..." (art. 496, N T Cp).

120 KAUFMANN, Arthur, "Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit", en JZ, 1963, pp. 425 y sigts., ha criticado que el injusto de los delitos de peligro abstracto se deba apoyar en la "probabilidad de la probabilidad", en el "peligro del peligro" de lesión del bien jurídico, lo que importa, en palabras de HERZOG (Límites al control penal..., cit., p. 21), una "expansión del Derecho Penal en el ámbito del riesgo", que se traduce en un abandono de las tradiciones de un dere-

211


tanto, si la concurrencia del peligro para el objeto de protección resultara excluida de modo absoluto (en el supuesto de que se admita la prueba de la imposibilidad del peligro) podría impugnarse consecuentemente la tipicidad del hecho o, siquiera, la culpabilidad de su autor.121

§ 2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD: LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL

A. CONCEPTO

Como hemos señalado, afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, esto es, amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (p. ej., el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de bienes disponibles, como en el secuestro del art. 141) o la existencia de un interés preponderante, como sucede en los casos de aplicación general recogidos en el Cp: legítima defensa, art. 10 Nos 4, 5 y 6 Cp; estado de necesidad, arts. 10 N° 7 y 145 Cp; cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u oficio, art. 10 N° 10, y la omisión por causa legítima del art. IO N° 12. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no sólo la antijuricidad formal de la conducta típica, sino también la material, pues por dañosa que sea, si está autorizada expresamente por la ley no puede considerarse contraria a derecho. Naturalmente, aparte de las causales mencionadas todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, como sucede por ejemplo con las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes, arts. 133 y sigts. Cpp

cho liberal. Por su parte, la doctrina italiana afirma resueltamente que en los delitos de peligro abstracto se trata de un peligro presunto: "como se trata de una presunción juris et de jure, procede castigar en estos casos ya sea que exista o no un peligro concreto" (BETTIOL, 277).

1 Vid. JESCHECK, 239; BUSTOS, 165.

212


(2000), pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a derecho.

Similares razones de orden lógico-jurídico imponen concluir que la conducta que es lícita para el autor, lo ha de ser también para quienes colaboran con él (con las notables excepciones de la autoría mediata, según veremos más adelante), y que, siendo lícito el actuar, no puede un tercero ejercitar contra éste una legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado, pues la cuestión aquí radica en saber quién ha de soportar económicamente un daño cuando la ley lo autoriza, no si ésta lo autoriza.122 Hay además, a lo menos, ciertos terrenos en que la legislación ha ido consagrando, también en Chile, la responsabilidad civil aun en casos de actuación justificada, como sucede, p. ej., en materia de navegación aérea (art. 155 del Código Aeronautico) y en materia de seguridad nuclear (art. 49, Ley 18.302).

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación

Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsado por "motivos ilegítimos" -cuyo significado se verá al tratar la legítima defensa de extraños-, no hay en los artículos Cp que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina nacional como la extranjera se encuentran divididas en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación, particularmente en los casos de legítima defensa, donde se habla derechamente del "ánimo de defensa" como requisito cuya comprobación se admite en Chile sólo por una parte de los auto-

122 NOVOA I, 406, parece inclinarse por considerar posible el pago de una indemnización civil en estos casos, idea que compartimos. En cambio, en contra se pronuncia CURY I, 374; y con matices, ETCHEBERRY I, 269. En todo caso, un tibio reconocimiento de la posibilidad de exigir indemnizaciones civiles, "si fueren legalmente procedentes" aún en casos de sentencias absolutorias, se contempla en el art. 67 Cpp (2000), que proclama la "independencia de la acción civil respecto de la acción penal".

213


res, influidos notor iamente por la doctrina final del injusto,123 lo que es desestimado por los demás.124 Sin embargo, en esta discusión - q u e involucra aspectos relativos al contenido de ese supuesto elemento subjetivo, el error, su apreciación en los delitos culposos y en la tentativa, así como los efectos de su ausencia-, tras no pocas peripecias, la doctrina prevaleciente entre los que reclaman elementos subjetivos de justificación va a parar, a lo menos en la dogmática chilena, al igual que la doctrina opuesta, pero por razones diferentes, a la impunidad del que realiza un hecho objetivamente justificado, cualquiera que haya sido su intención, finalidad o motivación, pues aun en el caso de la mujer que espera a su marido para darle una paliza con un garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes y las lesiones se los está p rop inando a un ladrón que esa noche se estaba introduciendo furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer que se equivocó de víctima), debieran terminar por admitir que estaríamos ante un delito frustrado imposible, impune conforme a nuestro régimen legal.125

§ 3. LAS CAUSALES LEGALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (I): LA LEGITIMA DEFENSA

A. C O N C E P T O Y CLASIFICACIÓN

La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante. El Código Penal la ha reglado entre las eximentes de responsabilidad criminal, en el art. 10, Nos 4o

(defensa propia), 5o (de pariente) y 6o (de extraño), una distinción arcaica que se recogió del modelo de 1848 / 50 y que ha desaparecido del Código español desde la reforma de 1983, donde quedó reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos, lo que corresponde a la técnica empleada por la mayoría de las legislaciones.

123 Cfr. CousiÑO II, 137 ss.; GARRIDO MONTT II, 113 ss., y CURY I, 358 ss., aunque con matices.

124 ETCHEBERRY I, 250 s.; NOVOA I, 373; POLITOFF I, 335 s. 125 Un estudio detallado sobre el estado de la cuestión se puede ver en POLI

TOFF L., Sergio, "El papel del factor subjetivo en las causas de justificación", en Luisi, Luiz, Política criminal y reforma penal, Santiago, 1996, passim.

214


Una definición de legítima defensa que , a nues t ro ju ic io , resp o n d e mejor a nues t ra t radición, es la de JIMÉNEZ DE AsÚA, pa ra quien es "la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla";™ a u n q u e resulta imprescindible fijar su verdadero alcance y c o n t e n i d o a través del examen de sus requisi tos legalmente establecidos.

Atendido el sujeto que ejerce la defensa, la ley clasifica ésta en defensa propia (art. 10 N° 4), de parientes (art. 10 Nu 5), y de extraños (art. 10 N° 6), clasificación superada en las nuevas codificaciones, como la española de 1995, d o n d e sólo se distingue -ya se ha dic h o - entre defensa propiay de terceros. Además, siguiendo el modelo belga, nues t ro Código inco rporó la l lamada legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6, ine. final), que son supuestos especiales en los cuales, como veremos más adelante, tratándose de repeler ciertos delitos en determinadas circunstancias, la ley presume la concurrencia de algunos de los requisitos de la legítima defensa.

B. LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA. REQUISITOS

a. La agresión ilegítima

La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, pr imero de los requisitos mencionados en el art. 10 N° 4 Cp. El Estado, imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión: el interés preponderante aquí es el del agredido.

a. 1. Concepto de agresión

Agresión es una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido ' l ^ K

126 JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 26. '*A La SCA San Miguel 7.10.1996 (ÄD/XCIII, N° 3), señala como tales inte

reses "la vida, la integridad física o, en general, los otros bienes que conforman el acervo jurídico de una persona".

215


El que esa conducta sea humana importa que los ataques de animales podrían ser repelidos, no en virtud de la legítima defensa, sino con arreglo al estado de necesidad (art. 10 N° 7). Pero si un animal (p. ej., un perro) es excitado para que ataque a una persona, el animal es un instrumento en manos del agresor y la muerte del animal estaría en tal caso justificada por la legítima defensa, de la misma manera que lo estaría la destrucción, mediante el acto defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante. Además, como ya hemos explicado, la voz conducta es comprensiva tanto de una acción como de una omisión: clásico es el ejemplo de quien fuerza al carcelero a liberarlo, cuando omite hacerlo una vez expirada la condena;127 pero no indica nada acerca de su carácter doloso o culposo, aspectos subjetivos que difícilmente el agredido podrá discernir de la sola observación del peligro que padece.128

Por otra parte, la jurisprudencia es constante en orden a señalar que en riñas o peleas, donde no se puede determinar quién las inició, falta este requisito esencial.128A

a.2. Ilegitimidad de la agresión

Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no necesariamente constitutiva de delito (típica) ni, mucho menos, culpable. Tanto es ilegítima la utilización no autorizada de un vehículo a motor, aunque no constituya un delito contra la propiedad (el llamado hurto de uso), como el ataque de un demente, a quien no podrá considerársele culpable de dicha agresión, por su inimputabilidad penal (art. 10 N° 1 Cp). Y en ambos casos es posible la defensa, cumpliéndose los restantes requisitos legales.

127 Cfr. ETCHEBERRYI, 253. Oo. GARRIDO MONTT II, 130. 128 Se menc iona aqu í el caso del ciclista que conduce con manifiesta torpeza

y a gran velocidad, con lo que p o n e en peligro a otra persona, que de un golpe lo hace caer (cfr. ETCHEBERRY I, 253. O o . GARRIDO MONTT II, 130, para quien la agresión se limita a las acciones dolosas).

.28-A S C A S a n Miguel, 7.10.1996 (RDJXCttl, N° 3) y SCA Stgo., 4.9.1991 (RDJ LXXXVIII, N°3).

216


a.3. Actualidad o inminencia de la agresión

La exigencia de este requisito en la agresión se deduce no sólo del tenor de la circunstancia segunda del art. IO N° 4, que habla de repelerla o impedirla, sino del simple hecho de que, a falta de agresión actual o inminente , no hay defensa posible, pues lógicamente ésta no puede referirse al pasado.

Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente; de ahí que cabe la justificante de legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con el botín (en este caso, el delito está consumado, pero no agotado, porque subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebatados).12M La agresión subsiste siempre, naturalmente, en los delitos permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados.

Inminente es la "lógicamente previsible".129 Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las posibilidades de la defensa y no sería razonable, por otra parte, exigir del agredido que "pruebe" la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa (art. 7o Cp), pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo, sino solamente el ser ilícita.

a. 3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas

La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmen-te llamados ofendiculas, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad.130

128-B N 0 n a y defensa e n cambio, al atacar a otro, por haber cometido anteriormente un robo (SCAStgo., 18.6.1990, en ÄD/LXXXVII, N° 2).

120 Vid. abundante jurisprudencia citada por LABATUT / ZENTENO I, 95. 130 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 96.

217


a. 3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresión agotada

Nuestra ley reconoce, en principio, sólo una atenuación (art. 11 N" 4), para el que actúa en "vindicación próxima de una ofensa", a tendido el hecho de que, faltando la agresión, no hay defensa posible.15,IA Siendo esto cierto, no deben descartarse, en todo caso, las posibilidades que este exceso en el t iempo de la reacción defensiva conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabi l idad (art. 10 N" 9 Cp) . Si la naturaleza de las agresiones sufridas por el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar en su ánimo alteraciones susceptibles de calificarse como miedo insuperable,, o si no le fuera exigible una conducta diferente, como en el caso de una mujer que ha sufrido reiteradas y humillantes violaciones y ataca al agresor cuando este, ya dándole la espalda, se retira del lugar de los hechos (caso en el que podría apreciarse una fuerza (moral) irresistible).

a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa

Se deduce también del requisito de su actualidad o inminencia, que la agresión debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria: el que se cree agredido i legít imamente y se defiende contra ese peligro imaginario no actúa en legítima defensa de una agresión que no existe, y por lo mismo, se habla de una defensa putativa.

Lo curioso de esta situación es que, en tales casos, es el supuesto "agresor" (que sólo lo es en la imaginación del hechor) el verd a d e r o ag red ido p o r pa r t e del que cree e r r ó n e a m e n t e estar defendiéndose. El tratamiento penal del que creía defenderse concierne a las preguntas sobre los efectos del error - e n este caso sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación- las que serán abordadas más adelante al ocuparnos de las causas que excluyen la culpabilidad. Por ahora, baste con anticipar que en esta materia - m u y discutida- optamos por la tesis que distingue si este

1WA Así, en la SCS 7.4.1997 (ÄÜ/XCIV, N° 1), se resolvió que no había legítima defensa al actuar de manera "vindicativa" contra un exhibicionista que ya no realizaba su acto contrario a las buenas costumbres.

218


error era o no evitable, procediendo la imputación por culpa, en el pr imer caso, y la plena exculpación en el segundo.131

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles

Aunque la formulación legal del art. 10 N" 4 ("el que obra en defensa de su persona o derechos") permitiría concluir que cualquier derecho de la persona es susceptible de ser agredido y, por tanto, defendido, ello es claramente así respecto de los derechos de una persona, esto es, los tradicionalmente llamados derechos subjetivos (como la propiedad), pero mucho menos evidente en los llamados derechos colectivos, como el derecho "a vivir en un ambiente libre de contaminación" (art. 19, 8o CPR). De todos modos, no podría descartarse a priori, para seguir con el ejemplo, que se encuent re justificado por legítima defensa el ataque a una persona ante el peligro actual o inminente de que el atacado vierta una substancia manifiestamente tóxica en un canal de regadío, cuando no tiene autorización para ello y no hay t iempo para requerir la intervención de la fuerza pública.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa

b . l . Los límites de la defensa

Esta circunstancia segunda del art. 10 N° 4 supone una valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o visto desde otro punto, determina el límite de la autorización concedida para defenderse: no en todo caso, no de cualquier manera, no con cualquier medio, sino cuando y con los medios que sean racionalmente necesar ios pa ra imped i r o r epe le r esa agres ión concre ta y determinada que se sufre.

De allí que, aunque es claro que el texto legal quiso dejar entregada a la prudencia del juzgador esos límites, de una manera

131 La solución propuesta es, de todos modos, discutida en la doctrina nacional, según veremos más adelante al tratar específicamente los problemas de error de tipo y error de prohibición.

219


mucho más laxa que en el art. IO N° 7, n o puede desconocerse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario, el interés dañado por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido (criterio de proporcionalidad) ,131"A y por otra parte, que habrá casos excepcionales donde la defensa no sea en sí necesaria, y sea preferible la elu-sión del ataque, como cuando el agresor es un niño de corta edad o sufre un ataque de epilepsia, etc. (criterio de subsidiariedad) .131~B

Aunque estas limitaciones ya han sido reconocidas en la doctrina de Holanda, Italia y Francia, en u n sector de la doctrina española y también en algunos escritores de la m o d e r n a doctr ina alemana,132 la mayoría de nuestros autores suele rechazar en esta justificante el recurso al criterio de la subsidiariedad.im No obstante, al menos el criterio de proporcionalidad ha sido reconocido de antiguo por nuestra jurisprudencia, en tendiendo por tal el empleo del medio menos perjudicial de los adecuados al caso y del cual no cabía prescindir para defenderse.134

b.2. El exceso intensivo en la defensa

Aparte del caso del exceso temporal o extensivo en la defensa ya analizado, al existir los límites de la racionalidad del medio empleado es posible concebir un exceso intensivo, esto es, el empleo irracional de medios que producen daños innecesarios al agresor.

13,A Así, la SCA Stgo., 13.6.1990 (ÄD/LXXXVII, N° 2): "Habría sido preferible que [el imputado] usara los puños simplemente, pero en el breve término de una reacción inmediata esgrimió lo que tenía a mano [una botella que portaba] ".

13115 Así, la SCS 28.9.1988 (ÄD/LXXV, N° 3), donde se estimó obligado evitar el golpe de un enfermo mental.

132 Cfr. POUTOFF I, 361 ss.; GlJZMÁN DÁLRORAj.L., "'Dignidad humana' y 'moderado' en la legítima defensa (notas sobre una interpretación restrictiva de la institución)", en Revista de Derecho Penal y Criminología 4 (1994), p. 359.

133 Así, se afirma que "la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitarla" (GARRIDO MONTT II, 133), y "ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder" (CURYI, 368).

134 Cfr. las numerosas sentencias citadas por LABATUT / ZENTENO I, 98 s., y la reciente SCA Pedro Aguirre Cerda 7.4.1981 (.RÖ/LXXVIII, N° 1), donde se considera desproporcionado disparar a un ebrio que golpea con los puños a quien se defiende. Ver también la SCS 11.3.1992 (KD/LXXXIX, N° 1), que consideró desproporcionado defenderse con "un palo" de agresiones verbales y la exhibición de un cortapapeles.

220


No obstante, a diferencia de lo que sucede al faltar la agresión (exceso temporal), en el exceso intensivo, al exisitir la agresión, el exceso permite al que se defiende alegar la eximente incompleta del art. 73 Cp, que de entrada le otorga una rebaja penológica sustantiva (de hasta tres grados). Lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la del art. IO N° 9, fuerza irresistible o miedo insuperable, atendida la naturaleza de la agresión y el efecto que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende, imagínese el supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de fuego con la que dispara contra la cabeza o el corazón de su agresor, cuando hubiera bastado apuntar a las piernas.135

b.3. El objeto de la defensa

Finalmente cabe señalar que es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor: "él es el que debe soportar la reacción defensiva que origina su agresión injusta y en contra de él la permiten las normas jurídicas...".136 Con respecto a bienes pertenecientes a un tercero, podrá operar, eventualmente, un estado de necesidad y aun un caso fortuito. NOVOA cita un interesante fallo "que declaró lícita la conducta del que se defendía legítimamente y que lo absolvió respecto del daño a tercero por aplicación del N° 8 del artículo 10 Cp, solución correcta para la situación considerada".137

c. La falta de provocación suficiente

A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defen-

135 Es importante apuntar aquí que en Holanda existe una especial causal de exculpación que consiste en el exceso en la defensa (art. 41, ine. 2o Cp neerlandés), cuando éste ha sido el "efecto inmediato de la intensa emoción causada por la agresión"; muy parecida a la existente en Alemania, país tradicionalmente más riguroso (§33 StGB).

136 NOVOA I, 385. 137 NOVOA I, 385. La sentencia citada es la SCA Santiago, 12.07.1943, en Re

vista de Ciencias Penales, t. VI, p. 343.

221


sor justificado) se lo ha llamado, desde CARRARA, legitimidad en la cansa.1™

Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que quedará entregado al criterio del juez en cada caso concreto, pero es razonable pensar que no bastarán viejas rencillas y que la provocación ha de ser a lo menos próxima e inmediata y de una relativa gravedad (p. ej., nuestra jur isprudencia ha resuelto que una injuria liviana no es suficiente provocación para rechazar la legítima defensa contra una agresión con arma de fuego).131'

Sin embargo, es claro que el provocador (que ha llevado, por ejemplo, al agresor a un estado de exasperación) no está por ello obligado a que "soporte impávido el ataque contra su vida"."" En tal caso, su defensa degradada por el exceso en la causa - a u n q u e no daría lugar a la justificante- puede conducir, no ya tan sólo a la a tenuante privilegiada de la eximente incompleta del art. 73 Cp, l t 0 A

sino, eventualmente, según sean los riesgos efectivos para la vida o integridad física del provocador y el efecto anímico que éstos le produzcan, a una exclusión completa de la culpabilidad por la vía de la no exigibilidad de otra conducta a través de la eximente de miedo insuperable del art. 10 N° 9 Cp.

C. LA LEGÍTIMA DEFENSA DE PARIENTES

a. Concepto y alcance

Siguiendo la regulación del modelo español de 1848 / 1850, nuestro Código contempla la defensa de parientes en un numeral separado del art. 10, el N° 5, d o n d e se señalan los par ientes que pueden defenderse legítimamente bajo esta causal (la defensa de otros parientes se consideraría den t ro de la causal N° 6, como de-

138 CARRARA, § 297. 139 SCS 15.07.1955, RDJUl, 2 l parte, secc. IV, p. 74. 110 JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 247. I40A Así, la SCA Stgo., 9.7.1991 (ÄD/LXXXVIII, N" 2), concedió la atenuan

te especial del art. 73 a un detective que ¡legalmente intentó detener a un tercero que sabía armado y violento y quien, en definitiva, resultó muerto en el altercado.

222


fensa de extraños), siempre que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado, agregando que, en caso de preceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa, siempre que el defensor no hubiera participado en ella.

a. 1. Parientes a que alcanza la justificación

El art. IO N° 5 Cp enumera entre ellos al cónyuge, los consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los afínes legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los padres o hijos naturales o ilegítimos.

Sin embargo, estas categorías filiales fueron alteradas por la Ley N° 19.585, de 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. De modo que aunque el Presidente de la República no ha hecho uso de la facultad que el art. 8o de dicha ley le concedía para realizar la adecuación del Código Penal a dicha modificación civil, para aplicar esta eximente debemos en tender que las categorías de parientes mencionadas en ella deben adecuarse a las actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. No obstante, a pesar de la simplificación producida por el cambio legal señalado, se debe insistir en que la enumeración de parientes que hace el Código es manifiestamente absurda: el defensor probablemente no va a tener t iempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco.

b. Particularidades de la defensa de parientes

b . l . Requisitos comunes con la defensa propia

Como señala el texto legal, es perentorio para admitir esta clase de defensa la existencia de una agresión ilegítima, y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla, cuyo estudio ya se ha hecho a propósito del de la defensa propia. Luego, la única diferencia con el caso anterior radica en el tratamiento de la provocación.

223


b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocación

Con razón se ha señalado que la exigencia de que si ha existido provocación suficiente por parte del acometido,'41 el defensor no tuviere participación en ella es absurda: si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente. Así, según el clásico ejemplo, si A profiere una injuria atroz contra B, y éste levanta la mano para aplicar una bofetada al injuriante, A no estaría justificado para darle un golpe y repeler el ataque; pero sí lo estaría C, su pariente colateral por afinidad en segundo grado.142

D. LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS. PARTICULARIDADES

Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros requiere la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática que la legítima defensa de parientes, fuera de la enumeración de las personas defendibles,143 pero sí el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo, que veremos a continuación.

141 Aunque en el texto de esta disposición no se alude expresamente a la suficiencia de la provocación, es claro que, también en ella se exige que "la provocación en que el defensor no debe participar ha de ser suficiente, porque la que no es bastante carece de eficacia para anular la plenitud de la justificación incluso en el caso de la defensa propia" (JIMÉNEZ DE AsÚA TV, 248).

142 El absurdo puede aumentarse aún más: si en el caso propuesto el pariente por afinidad solamente le pasara a A el palo con que el que se defiende, sería cómplice de las lesiones causadas a B por A -quien no está justificado-; pero si C mismo, en defensa de A, causa las lesiones, estaría ... ¡exento de reponsabilidad!

14' Se discute, sin embargo, en cuanto a los bienes defendibles: mientras la doctrina admite la defensa de bienes pertenecientes a personas jurídicas, incluso el Fisco, la jurisprudencia nacional ha sostenido reiteradas veces que sólo es posible defender los derechos de personas naturales, cfr. ETCHEBF.RRY I, 258.

224


a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: La falta de motivación ilegítima

El art. IO N° 6 contempla el requisito adicional de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Este es el único caso en que la ley exige expresamente una especial disposición subjetiva para admitir el efecto justificante de la legítima defensa. Sin embargo, su sentido no parece ser exigir una motivación fiel al derecho, sino simplemente exigir de parte del defensor que conozca el efecto salvador de su acción y que no obre exclusivamente por un motivo ilegítimo, esto es, que no se produzca una situación de abuso del derecho.

Por tanto, sólo quedaría excluida la justificante en hipótesis de rechazo puramente "causal" de la agresión (sin saber que ésta existe); ni en el de acciones cuyo exclusivo propósito fuera el dar curso libre al odio o al resentimiento. En los restantes casos, sería aplicable la eximente, aunque el defensor sienta odio o enemistad hacia el agresor, pues aquí debemos suponer que la ley ha de privilegiar la defensa del agredido, no al agresor, sin negar la legitimidad de la defensa sólo po r los sentimientos del potencial defensor respecto del agredido o de la propia ley.144

La existencia exclusiva de u n motivo ilegítimo daría lugar a la a tenuante pivilegiada de eximente incompleta del art. 73, aunque n o existe jurisprudencia en que, por faltar la exigencia subjetiva, lajus-tificante de defensa no se haya considerado aplicable.

E. LA LLAMADA WGÍTIMA DEFENSA PRTVIIJÍGIADA

Consagrada en el ine. final del N° 6 del art. 10, comprende , como señala GARRIDO MONTT,145 dos situaciones distintas:

a) El rechazo al escalamiento (entrar por vía n o dest inada al efecto), que p u e d e tener lugar tanto de día como de noche , en

144 Oo. COUSIÑO II, quien exige para admitir la justificante la exclusión de toda otra motivación que no sea la defensiva. Más moderadamente, CURY I, 359 sólo exige "que el sujeto haya conocido y querido la situación en que [la justificante] consiste".

145 GARRIDO MONTT, Nociones, 136.

225


una casa, depa r t amen to u oficina habitada, o en sus dependencias, s iempre que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la habitación) ;

b) El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrial, esté o no habitado, y

c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores , violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa.

Esta institución, recogida del Código belga (donde todavía se mantiene, como en el francés), y que en nuestro Código se ha ubicado como ine. final del N° 6 del art. 10, establece una presunción simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del m e d i o e m p l e a d o pa ra i m p e d i r o r e p e l e r la clase de agresiones que se enumeran , falta de provocación suficiente y que el tercero no obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Con buenos argumentos, ETCHEBERRY concluye que esta presunción legal no alcanza en n ingún caso al requisito de la agresión ilegítima, la que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace un escalamiento o impida la comisión de los delitos que se señalan, escalamiento y comisión que deben ser hechos efectivos y que, como tales, constituyen una agresión actual o inminente cuya prueba no puede soslayarse.146

No puede dejar de destacarse que la posibilidad de repeler la agresión, sin consideración alguna de los criterios de proporcionalidad^ "cualquiera que sea el daño que se cause al hechor", podr ía entenderse como la consagración del bárbaro pun to de vista -ya denunciado por Max Ernst MAYER- de que "se puede abatir de u n tiro al agresor para defender la posesión de un fósforo, siempre que corresponda a la violenta energía del ataque".147 Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha moderado la posible interpretación extrema al afirmar que "el escalamiento o fractura deben existir en el momen to en que se rechaza al o a los atacantes; en otros térmi-

ETCHEBERRVI, 259 ss. MAYER, M.E., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, cit., pp. 280 ss.

226


nos, si un extraño ya ha penet rado en la casa o en el depar tamento habitado o en sus dependencias , ya no es aplicable el precepto en referencia".148

No obstante, el legislador ha establecido algunos casos más de suma importancia práctica y, sin duda, muy reñidos con la idea de que en un Estado de Derecho han de ser sus agentes los principales obligados al cumplimiento de la ley. Nos referimos a la presunción de derecho establecida en el art. 410 CJM, según la cual "será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio",149 ex tendida por el art. 208 de ese cuerpo legal a todo "el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de guardadores del orden y seguridad públicos". Similar disposición establece la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile (DL 2.460), cuyo art. 23 bis señala: "estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas, para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la autoridad". No obstante, parece que en este último caso se pone un énfasis en la situación sicológica del policía ("se viere obligado"), que podría llevar la cuestión a pruebas acerca de la real situación fáctica, lo que difícilmente se admitirá con la disposición citada respecto de Carabineros. Con todo, valdría para ambos casos la advertencia de GARRIDO MONTT, en el sentido que el uso de las armas debe hacerse "sólo en cuanto resulta racionalmente necesario" y se dirija específicamente al cumplimiento del

1,8 SCS de 11.10.1967, en RCP, t. XXVI, p. 308. 149 Los arts. 411 y 412 CJM extienden la exención "al Carabinero que haga

uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las intimaciones de detenerse" y "al caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de respetarla, como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc."; pero en ambos casos con carácter de presunción simplemente legal, pues se añade que "no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados".

227


deber de quien utiliza el arma, pues "la vida y la integridad corporal no están al arbitrio de la autoridad".150

§ 4. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (II): EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

A. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN

La idea del estado de necesidad justificante supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de menor valor. Además, según nuestro Código Penal, los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la propiedad (art. 10 N° 7) y la inviolabilidad de la morada (art. 145).

Con todo, al igual que la legítima defensa, también el estado de necesidad tiene un origen que va más allá del derecho positivo (nécessitas legem non habet), 150"A pese a lo cual el derecho, en uno y otro caso, regula las condiciones para reconocer su licitud. Cumplidas dichas condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. Si el acto realizado para salvar un bien jurídico se sale de los límites fijados por el derecho, dicho deber desaparece y el perjudicado puede oponer lícitamente resistencia al sacrificio de sus bienes. Analicemos pues, ahora, dichos límites.

B. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

DEL ART. 1 0 N O 7 C P

a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal que se pretende evitar, esto es, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídicamente protegido.1508

150 GARRIDO MONTT II, 155 s.

150-A JJ E AQUINO, Tomás, Suma teológica, Segunda Parte, Sección Segunda, c. 66 a. 7.

I5OB £¡on razón, precisa GARCÍA S., María, El estado de necesidad en materia penal, Santiago, 1999, p. 110, siguiendo a NOVOA I, 408, que no puede considerarse un "mal" un acto debido u ordenado por el derecho.

228


Según la circunstancia primera del N° 7 del art. 10 Cp, el mal debe ser real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre "un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizadora ex posf'.lDl

a.l. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador

No tiene importancia cuál sea el origen del peligro, puede tratarse de fenómenos naturales (avalanchas, terremotos), del efecto de un acto de un tercero (p. ej., el que huye de una agresión penetra en la casa de una persona ajena al conflicto) y hasta del propio necesitado; es irrelevante si por culpa de éste (imprevisión, descuido, ignorancia) se ha originado la situación de necesidad.152

Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso del derecho, impediría la admisión de la justificante.153

a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad

No es lo mismo un peligro que un peligro aparente: si la policía cree equivocadamente que se está cometiendo un asalto y causa un daño en la propiedad ajena, el hecho no está justificado en ningún caso, como no lo está el del que se apodera de un automóvil, rompiendo sus resguardos, para conducir al hospital al que había simulado un accidente.

Al igual que sucede con la imaginaria agresión en los casos de legítima defensa, la imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, y más preci-

151 SCHÖNKE / SCHRÖDER, nota 13 a § 34 (24a ed).

152 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 571. 153 Cfr. ETCHEBERRYI, 265; CURYl, 329; GARRIDO MONIT, Nociones, 141.

229


sámente del error, que nunca puede dar lugar a una justificación, y cuyo alcance exacto se verá en ese lugar, aunque adelantemos aquí la regla de que, en principio, quien no sabe lo que hace, no puede responder criminalmente de ello.

b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable

en el estado de necesidad justificante del art. 10 N" 7

El art. 10 N° 7° Cp restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor a un daño en la propiedad ajena.153A La palabra daño no está tomada aquí en el sentido de los arts. 484 y sigts., sino en un sentido amplio, que incluye "todo detr imento, perjuicio o menoscabo".154 En la voz propiedad se comprenden todos los derechos patrimoniales y no sólo las cosas que son objeto del dominio.

Luego, la ponderación a que se refiere el requisito segundo del art. 10 N° 7 supone dos grupos de casos: comparación con bienes diferentes a la propiedad, y comparación entre daños reales y potenciales a la propiedad. En ambos casos, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto no es aritmética, pero debe haber desde luego una indudable superioridad del bien que se trata de salvar. Desde luego parece claro que todo bien personal es de mayor valor a la propiedad, según la ordenación del Código, y que también lo es todo bien colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad públicas, etc.

Por otra parte, tratándose de ponderar entre daños reales y potenciales a la propiedad, no sólo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino también el significado funcional de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del daño causado,155 así como "el merecimiento de protección de un bien concreto en una de terminada situación social".156 (Así, la choza del

153-A p o r j 0 m j s m o s e rechazó la eximente en la SCA Temuco 27.3.1987 (RDJ LXXXIV, N° 1), alegada en un caso de falsificación documental.

154NovOAl, cit., 405. 155 JESCHECK, 325. 156 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la toería del delito, Buenos Aires, 1989,

p. 129; Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 144.

230


campesino, que constituye su único patr imonio, será seguramente más valiosa que el costoso automóvil del magnate.)1 5 7

b . l . Excurso: El l lamado estado de necesidad exculpante

Conforme a lo dicho respecto del estado de necesidad, es más o menos claro que si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, no operará la causal de justificación, cabe entonces hablar de un estado de necesidad exculpante.157^

Se citan al respecto los famosos casos del alpinista que corta la cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas y hace precipitarse al abismo a su compañero de excursión, y el del que, luchando por ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el cuerpo caído de otra persona.

Nuestra ley no contiene una regulación especial de este estado de necesidad exculpante (como el § 35 StGB), aunque su casuística puede situarse en el ámbito de las hipótesis de no exigibilidad de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral irresistible y el miedo insuperable (art. 10 N° 9 Cp), si, atendidas las circunstancias anormales que rodean el hecho , cualquiera -salvo personas de excepción por su presencia de ánimo, por su especial adiestramiento, por su concepción moral u otras razones- probablemente habría actuado de manera parecida. Pero si el mal que se pre tende evitar no tiene entidad suficiente para alterar el ánimo del que ejerce la acción salvadora, de manera que no sea posible apreciar en él un miedo insuperable o una fuerza irresistible, sólo cabría apreciar una atenuante simple del art. 11 N° 1 y, de concurrir el siguiente requisito, la a tenuante privilegiada del art. 73.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad)

El legislador acoge aquí explícitamente el principio de subsidiariedad en materia de acciones salvadoras. De existir varios medios de impe-

' CURY I, 373. 'A Con más detalle, el tema se tratará nuevamente infra Cap. 12, § 6, B.

231


dir el mal que se trata de evitar, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial, a la vez que practicable (que se puede practicar o poner en práctica), en las circunstancias concretas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante no es aplicable, y sólo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73.157B

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad

Aunque en nuestra ley no se contiene expresamente, algunos autores añaden como requisito para alegar el estado de necesidad la inexistencia de un supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal, inspirado evidentemente en legislaciones extranjeras.158

Es claro que hay determinadas profesiones (médicos, policías, etc.) que imponen la exposición a riesgos (en ocasiones, como es entre nosotros el caso de los bomberos , por decisión voluntaria), pero ello no puede significar que deban autoinmolarse en defensa de la propiedad ajena o de otros bienes jurídicos de m e n o r significación cuando la propia muer te o u n daño grave en la salud amenacen con alta probabilidad. La afirmación de COUSIÑO, en el sentido de que los bomberos "no pueden ampararse en el estado de necesidad cuando realizan su actividad protectora, la que se ext iende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de su vida"159 resulta enteramente inaceptable, cuanto más que -cabe repe t i r - entre nosotros se trata de personas voluntarias.

C. LA JUSTIFICACIÓN POR ESTADO DE NECESIDAD DEL ART. 145 CP

La justificante del artículo 145 Cp, en especial en cuanto excluye de la responsabilidad penal "al que entra en la morada ajena para

157-B Discutible es, con todo, que este requisito pueda cumplirse en los casos de hurtos o robos famélicos, como en el de la reciente SCA PAC 8.3.1984 RDJ LXXXI, N ° l ) .

158 Cfr. CousiÑO II, 415 y GARRIDO MONTT II, 142. 159 CousiÑO II, 420 s.

232


evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero" y "al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia" (inciso I o ) , que, al decir de PACHECO, "es un derecho mayor, que compensa y extingue a otro derecho",160 se recogió textualmente por nuestros comisionados del modelo español. NOVOA propone como ejemplo al que entra en casa ajena para llamar por teléfono a los bomberos o para despertar a los moradores del local que se incendia, o bien para escapar de un animal furioso que lo persigue.161 El precepto no se encuentra en el derecho comparado (se suprimió del vigente Cp español) , ya que se trata de hipótesis claramente comprendidas en las fórmulas mas amplias del estado de necesidad.162

§ 5. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (III): CUMPLIMIENTO DEL DEBER

Y EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

A. GENERALIDADES

Como casi todos los códigos lat inoamericanos que , s iguiendo la tradición española incluyen, de una u otra manera , en el catálogo de eximentes la hipótesis del que actúa en el ejercicio de un derecho o en el cumpl imiento de u n deber, el nuestro la contempla también en el N° 10 del art. 10, aunque es evidente que la unidad del o rden jur íd ico hace necesario reconocer normas permisivas no sólo en la ley penal misma, sino también en otras ramas del derecho público o privado, s iendo innecesaria y superflua, en principio, una disposición que lo reitere. ¡Qué duda cabe que la ausencia de ilicitud existiría aunque el legislador n o hubiera incluido tales hipótesis en un precepto del Código Penal!

No obstante, hay escritores que ven una conveniencia "pedagógica" en la inclusión de un precepto de esa índole (que el Código a lemán no cont iene , pe ro que el nuevo Código español h a

PACHECO III, 262. NOVOA I, 413-414. Cfr. p. ej., WELZEL, 283.

233


mantenido, art. 20, N° 7), en cuanto "advertencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcional legitimidad del hecho incriminado".163

a. El problema del error en esta causal de justificación

Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos, es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, no por desconocer las normas que le otorgan el derecho a actuar, sino por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto para dicha actuación: el policía que equivoca la persona que debe detener -por alcance de nombre, p. ej.-, o el domicilio que debe allanar (por ser errónea la dirección transcrita o corresponder, con el mismo nombre, a otra comuna), etc.

En estos casos, al faltar el fundamento que hace legítima la actuación, el exceso fundado en un error de hecho al apreciar la situación ha de tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas: como error de tipo que podría conducir a una exculpación, si es invencible, o al castigo a título culposo (de existir la figura correspondiente), si no.

Si el exceso radica en un error sobre el alcance de los deberes y derechos ejercidos, como el del particular que detiene al preso fugado, creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía, también nos encontramos ante problemas de exculpación, pero de otra clase: es lo que se conoce como error de prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el resto de los casos.

163 LAGOZ, Paul, Commentane du Code Penal suisse II, p. 126, cit. p. JIMÉNEZ DE AsÚA II, 490. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 149.

234


B. CASOS QUE COMPRENDE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN

a. Obrar en cumplimiento de un deber

a. l . Concepto

La expresión deber no tiene u n significado moral, sino estrictamente jur ídico. Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. NOVOA señala, como ejemplo, la obligación impuesta por el art. 189 Cpp (1906) a "toda persona que resida en el territorio chileno y que n o esté legalmente exceptuada" de concurrir a prestar declaración enju ic io criminal sobre lo que el juez lo interrogue, de donde pudieran emanar la aseveración de hechos que sean lesivos para el honor de una persona.164 Pero los casos generalmente propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones públicas (actos de servicio), como sucede en el sostenimiento de la acción penal pública por parte de los fiscales del Ministerio Público, ella siempre podría considerarse calumniosa (se trata de imputar delitos), part icularmente cuando el acusado resulta absuelto. Lo mismo ocurre cuando los agentes de la autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un delincuente flagrante por un agente de la policía.

El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a un del incuente que no opone resistencia) no estaría amparado por la justificante: se ampara el ejercicio del derecho, no su abuso.

a.2. El problema de la obediencia debida. Remisión

En los casos de la l lamada obediencia debida, el deber no supone una relación directa del actor con la ley - c o m o parece ser el sent ido del art. 10 N° 10- , sino que éste recibe el m a n d a t o a través de u n super ior j e rá rqu ico . Sin embargo , nues t ro legislador consideró que u n a causal diferente de exención de responsabi l idad

164 NOVOA I, 395.

235


fundada en la obediencia debida (que se contenía en el art. 8 N° 11 del Código español de 1848 / 50, pero que se suprimió del Código español vigente) era innecesaria, ya que esa noción quedaba, de todos modos, comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N° 10.

No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así, la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica, no sólo para el que da la orden, sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. En estos casos, el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, como veremos más adelante, según las reglas especiales contempladas en el art. 234 CJM o, eventualmente, según la regla general del art. IO N° 9, esto es, miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la que, naturalmente, no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.165 Los detalles de esta cuestión, que por referirse al ámbito de la no exi-gibilidad de otra conducta conciernen a la culpabilidad y su ausencia, se abordarán en ese lugar.165A

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un

165 Ello no impide que el ejecutante de la orden ilícita, en determinados casos excepcionales, pueda quedar eventualmente amparado por otra causal de exculpación: error sobre los presupuestos fácticos de la causal de justificación, por no ser evidente el carácter ilícito de la orden (como el policía que detiene a un sujeto inocente por orden de un Tribunal malintencionado).

165"A Cfr. Cap. 12, §6, F.

236


derecho el carácter de causa de justificación.166 JIMÉNEZ DE AsÚA167

propone un extenso elenco de casos, que incluyen, entre otros, el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor ajeno; el ejercicio del derecho de retención que consagran en n u e s t r o d e r e c h o diversas disposic iones del CC (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 3401); el ejercicio del derecho disciplinario por quien lo posee; etc.

La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio ("ejercicio arbitrario del propio derecho") .

c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

Se trata, como bien dice CURY, de meras "especificaciones de la misma idea" de los casos anteriores,168 es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.

La doctrina señala diversas hipótesis en que podría invocarse tal causal de justificación, como la actividad del abogado que, en sus alegatos o escritos, en interés de su cliente, trata de señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte (aunque en tales casos también pudie ra sostenerse la atipicidad po r falta de animus iniurandi), pero sin duda las más relevantes dicen relación con la actividad médica.

e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica

Un tratamiento particular se destina por la doctrina al ejercicio de la actividad médica. Si bien la intervención médica, en principio, n o

166 Así, NOVOA I, 396; ETCHEBERRY I 244; CURY I, 333; LABATUT / ZENTENO ("auténtica causal de justificación", 110); COUSIÑO II, 442. GARRIDO MONTT (Nociones, 152), llama la atención sobre algunos casos en que el ejercicio de un derecho constituye, en rigor, una causal excluyente de la tipicidad.

""JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 517 ss. 168 CURY I, 375.

237


constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atipica?613 supuesto que se cuente con el consentimiento (aun tácito) del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico ( lege artis), hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el derecho no están suficientemente definidos y reclaman una actividad creativa de la doctrina y la jurisprudencia.

Aunque algunas intervenciones médicas en interés de la salud ajena, como el caso de los trasplantes, regulados en la Ley 19.451, de 10.04.1996, en que el consentimiento del paciente cumple un papel central, no parecen ya suscitar polémicas (en casos en que aparece evidente que la pérdida de un órgano, consentido por una persona, está destinado a salvar la vida de otra) ; todavía suelen presentar dificultades la determinación de los requisitos que deben concurrir para que puedan considerarse justificadas las lesiones causadas con fines de experimentación: a) insignificancia de la lesión; b) importancia y seriedad de la experimentación; c) conformidad en el plano sociocultural de las metas y procedimientos de esa experimentación; d) acatamiento a las normas de la lex artis médica, tanto desde el punto de vista de la técnica como de la ética, y e) el consentimiento expreso del afectado.170 Similares consideraciones podrían valer para lajustificación de las operaciones de carácter estético.

Todavía mayores complicaciones se enfrentan al abordar la situación de los llamados enfermos terminales o irrecuperables. Por una parte, está el problema de la escasez relativa de los aparatos médicos que procuran la sobrevivencia de estos pacientes (respiradores artificiales, máquinas dializadoras, etc.), y de la necesaria decisión acerca del uso que de ellos se hará y, en particular, de los pacientes que serán a ellos conectados o desconectados. La simple afirmación de que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica, enfrentada a menudo a la penosa necesidad de ponderar los bienes enjuego: la vida recuperable de un paciente que se enfrenta a un cuadro agudo ante la simple sobrevida artificial del que padece una enfermedad mortal de necesidad. Por otro lado, ante ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente

Vid. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 182 ss. POMTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 189.

238


mediante una asistencia especializada en su muerte; en Holanda (seguida recientemente por Bélgica) la jurisprudencia primero y una regulación legal después ha admitido en algunos casos la licitud de la eutanasia activa respecto de pacientes, en estado terminal, sometidos a intensos padecimientos, si se cumple con diversas exigencias (solicitud reiterada y constante del afectado, opinión conforme de varios especialistas, etc.).171 Esa doctrina, que ha provocado enérgico rechazo en otros países, es significativa, sin embargo, de la necesidad de dar respuesta legal a preguntas acuciantes y renovadas que plantea el ejercicio de la medicina. Ya a comienzos del siglo pasado describía Max Ernst MAYER el dilema del médico en los siguientes términos: "Como médico debes conservar la vida del que penosamente sufre, acudiendo a todos los recursos de tu arte; al moribundo le puedes aligerar y abreviar (?) la agonía".172

El signo de interrogación fue colocado por el propio MAYER, subrayando así que esta y otras preguntas semejantes conciernen a normas de cultura y a criterios éticos cuyo contenido alimenta también decisivamente la definición de los límites entre lo prohibido y lo permitido.

§ 6. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (IV): EL CONSENTIMIENTO

A. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

El consentimiento consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la acción típica para que otro realice esa conducta.173 Para consentir en este sentido, no es necesaria una capacidad en sentido civil, sino sólo la necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Dado con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría ya de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la res-

171 Extensamente, sobre el tema: HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 359 ss.; puede verse también BLAD, John, "De dood en de schuld van de arts", en POLITOFF, "Liber Amicorum", 11 ss.

172 MAYER, M.E., Filosofía del Derecho, ed. cast. trad. de López y Lacambra, Barcelona, 1937, p. 91, nota 2, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 619.

173 NOVOA I, 432. Véase también sobre esta justificante ETCHEBERRY I, 240 ss.

239


ponsabilidad penal en los delitos de acción privada (art. 93 N° 5o , Cp) , esto es, en aquellos que son perseguibles únicamente a instancias de la parte agraviada o de la persona que la ley señala, aunque no sea su representante legal (arts. 55 y 108 Cpp (2000)).

Nuestro Código no contiene regla alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento del sujeto pasivo del delito, pero del conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que él se encuentra explícita o implícitamente considerado.

NOVOA hace un detallado análisis de los preceptos que así lo indican.174 En ocasiones, la ausencia de consentimiento es inherente al concepto mismo del delito y por ende debe estimarse una característica negativa del tipo; así, en figuras tales como la violación de domicilio (art. 144 "...contra la voluntad de su morador") , violación de correspondencia (art. 146 "...sin su voluntad"), violación (art. 361, N° Io "cuando se usa de fuerza o intimidación") o el hur to (art. 432, "...sin la voluntad de su dueño") . En otros casos, menos evidentes, coincide la mayor parte de la doctrina nacional173 en que podría reconocerse una causal de justificación (como p. ej., en el delito de daños (art. 488)176 y en la falsificación de ins t rumento privado (art. 197) )177 aunque JIMÉNEZ DE AsÚA piense que en todos los casos se trata de ausencia de tipicidad.178 La discusión teórica al respecto no puede detenernos aquí y su trascendencia es limitada.

a . l . La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem?

Aunque en estos casos (boxeo, deportes de contacto) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legítimo de un oficio) es la base para que el consentimiento (participación voluntaria) opere como justificante,179 "se quiera o no, sobre todo en los deportes más violentos, la verdad es que en estas materias la costumbre contra le-

174 NovoA I, 432 ss. 175 Vid. también CURY I, 363; ETCHEBERRY I, 168; COUSIÑO II, 506 ss. Este autor

dedica un tratamiento detallado al tema con ejemplos ilustrativos (arts. 514 y sigts.) "6

GARRIDO MONTT, Nociones, 124. 177 COUSIÑO II, 517. 178 JIMÉNEZ DE ASÚA IV, 595 ss. También BUSTOS, 194. 179 POUTOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 193 ss.

240


gern ha determinado una norma de cultura o, siquiera, una norma generalmente aceptada, cuyo contenido debe entenderse como silencio social frente a toda lesión corporal en el curso de un deporte que no sea una transgresión demasiado grosera de las normas de prudencia más elementales y, desde luego, fuera de la clase de golpes permitidos por el determinado deporte".180

§ 7. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR (V): LA OMISIÓN POR CAUSA LEGITIMA

El art. IO N° 12 Cp exime de responsabilidad criminal al que "incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable". La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la situación que hace insuperable la omisión consiste en la "imposibilidad real de actuar", no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta;181 si la palabra "insuperable" se entiende (al igual que en el concepto de miedo "insuperable" del art. 10, N° 9o) como una hipótesis de "no exigibilidad' de otra conducta, se trataría de un caso de inculpabilidad. Lo que nos interesa ahora es la primera parte de esta disposición, esto es, cuando el impedimento para actuar deriva de una "causa legítima". Un buen ejemplo propone JESCHECK: la colisión de deberes justificantes: Un deber de acción puede entrar en conflicto con otro (p. ej., los deberes plurales de un médico llamado a atender a la vez diversos pacientes). Al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber, ya sea que se trate de un deber que supere aunque sea mínimamente al otro, ya sea en el caso de dos deberes equivalentes de acción. "El ordenamiento 'deja libre', en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro".182

180 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 194. 181 Nos merece dudas que la palabra "insuperable" deba tomarse necesaria

mente como un impedimento absoluto para obrar (como lo entienden autores como Sergio YÁÑEZ, COUSIÑO y GARRIDO MONTT (vid. COUSIÑO II, 446) ). La fórmula kantiana: "puedes, luego debes" es utópica, ya que el margen de libertad de cada ser humano difiere según las circunstancias de su entorno y de sus propias limitaciones intelectuales y emocionales.

182 JESCHECK, 329-330. En cambio, la SCA Stgo. 13.1.1999 (ÄD/XCVI, N° 1), consideró que no se oponía al deber de pagar un cheque, el hecho de encontrarse el girador declarado en quiebra.

241

C A P I T U L O 1 2

TEORIA DE LA CULPABILIDAD

§ 1. GENERALIDADES

A. CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Al referirnos a la estructura del delito se señaló que para la imposición de la pena no es bastante la existencia de una conducta antijurídica (que pueda subsumirse en un tipo legal y no esté cubierta por una causa de justificación), sino que ella requiere además que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, esto es, el reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida.183

183 La idea sobre que reposa este concepto es la de la libertad moral del autor. Aunque es claro que el punto se debate en el ámbito filosófico, donde no son pocos quienes afirman el determinismo en estas materias (lo que, como vimos al explicar la historia de nuestra rama de estudios, se encontraba también en la base del pensamiento de la Scuola Positiva), es inútil negar que la idea de voluntad libre pertenece a una de las más elementales estructuras de comunicación en que descansa la vida social (se piense en el ejercicio de las libertades políticas, en la libertad para casarse, para aceptar o rechazar una actividad, para "pensar distinto", etc.). Es esa libertad la que interesa para el derecho penal, la libertad social (no puramente moral) para "poder actuar de manera diversa". Como la vida humana es inconcebible sin el reconocimiento de la libertad propia y la de los demás, es esta "libertad relativa" que se ejerce en el contexto social la que tendrá que tomarse en cuenta para el reproche de culpabilidad (en este sentido también ÑOVOA II, 459). Aunque el Tribunal no estará en condiciones de leer en la profundidad del alma del hechor, sí podrá -según sean las circunstancias del caso- tener una idea aproximada, sobre la base de la experiencia del "hombre medio", de la medida de libertad social de que disponía el hechor para actuar de manera distinta a como lo hizo en el caso concreto y saber así si le era exigible otra conducta (cfr. ampliamente acerca del tema POLITOFF / KOOPMANS, 47 ss.; Cfr. asimismo, BAUMANN, 379; HASSEMER, 379; SCHÜNEMANN, B., Die Funktion des

243


La necesidad de que al sujeto que realizó un hecho dañoso pueda imputársele también subjetivamente el resultado de su acción - como condición para la existencia del del i to- es una noción proveniente ya desde Aristóteles184 y universalmente admitida en el derecho comparado, incluidos ordenamientos tan diferentes como el francés, donde se habla del élement moral o intellectuel del delito,185 el italiano (colpevolezza),186 el holandés,187 e incluso el derecho inglés, donde se conoce como mens rea.im Naturalmente, la culpabilidad como un juicio de reproche fundado en que el hechor había podido obrar diversamente es también la doctrina dominante en Alemania.'89

La cuestión discutida es, sin embargo, el contenido del juicio de culpabilidad. Así, mientras en los países en que las discusiones

Schuldprinzips..., cit., pp. 165 ss.; TOM Bos, Jan, "Het schuldordeel al machtswo-ord", en Recht en Kritiek, 1982, p. 41). Entre nosotros, se pronuncia últimamente en favor de esta limitada libertad humana como fundamento del reproche penal, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, passim. Oo., GARCÍA D., Fernando, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Boletín de Investigaciones, Fac. de Derecho, PUC, N"s 48-49 (1981), pp. 89-111, quien adopta cabalmente los postulados de GlMBERNART O., Enrique, "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal", en sus Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1976 (Ia

ed.), quien basa el reproche penal únicamente en criterios preventivistas.

184 Etica Nicomaquea, L. III, 1, 1109B ss.: "mientras las [acciones] voluntarias son objeto de alabanzas o reproches, las involuntarias lo son de indulgencia y, a veces, de compasión... cosas involuntarias son las que se hacen por fuerza o por ignorancia".

185 Vid. p. ej., LARGUIER, 38 ss. Y, recientemente, DESPORTES, Frédéric / LE GUNEHEC, Francis, Le nouveau droit penal, 1.1, 6a ed., Paris 1999, pp. 375 y sigts.

186 Vid. entre otros, BETTIOL, 356 ss. Y, actualmente, FlANDACA / MUSCO, op. cit., 281 ss.

187 Vid. HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 191 ss.; POMPE, W. P. J., Handboek

van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, 1955, pp. 144 y sigts. Vid. también POLITO-FF / KOOPMANS, 1991.

188 Una comparación de la terminología del derecho inglés con el usual en nuestro derecho, como los conceptos de tvrongfulness (antijuricidad) y mens rea (culpabilidad), puede hallarse en nuestra monografía sobre el derecho penal chileno, en la enciclopedia de Kluwer Law International: POLITOFF / KOOPMANS / RAMÍREZ, IEL. Criminal Law, Chile, Suppl. 7, La Haya / Londres / Boston, 2000.

189 "Con el juicio de desaprobación de la culpabilidad se reprocha al hechor que él no se comportó conforme a derecho, que él optó por el injusto, aunque él hubiera podido elegir un comportamiento con arreglo a derecho...", señala una famosa sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH Straf. Bd. 2, p. 200. Cfr. WOESNER, Hans, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 / 64, Cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.).

244


en el seno de la doctrina alemana no se suelen reproducir con fidelidad, la participación subjetiva del hechor en el hecho socialmente dañoso como condición de la responsabilidad penal se expresa, sin dificultades, en el concepto de culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas "en la cabeza del hechor" ( dolo y culpa) ; en la doctrina alemana, en cambio, esta sistematización no es unánime: mientras algunos escritores mant ienen el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio de culpabilidad,1130 otros - q u e corresponden a la corriente finalista más ortodoxa—191 sustraen el dolo y la culpa del ámbito de la culpabilidad para situarlos en el injusto (tipo subjetivo), reduciendo el ámbito de la culpabilidad ai aspecto puramente normativo, esto es, al reproche. Todavía una tercera corriente192 sostiene que el dolo y la culpa per tenecen tanto al injusto como a la culpabilidad. La evidente influencia de la dogmática germana entre nosotros no sólo ha asentado la exigencia del reproche de culpabilidad como e lemento del delito, sino también ha transplantado las diferencias sistemáticas recién señaladas,193 las que, con matices, se reproducen también en el derecho español.194

El estudiante que prefiera la opción sistemática del finalismo y sus variantes, tendrá que recomponer la estructura del delito y trasladar al tipo de injusto el tratamiento del dolo y de la culpa que nosotros ofrecemos en el ámbito de la culpabilidad. Nuestra experiencia es, con todo, que n o hay que exagerar las complicaciones prácticas que puedan resultar de tales diferencias.

190 Así, p. ej., para citar algunos nombres, BAUMANN / WEBER / MlTSCH, KIENAPFEL, NAUCKE, HASSEMER, TRÖNDLE, el filósofo del derecho Arthur KAUFMANN (autor de una importante monografía sobre la culpabilidad: Das Schuldprinzip. Eine strafrechtliche-rechtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg, 1976), el teólogo y penalista Arthur WEGNER, etc.

191 Así, WELZEL, MAURACH / ZIPF, JAKOBS, BLEI, STRATENWERTH, etc. 192 Así, p. ej., JESCHECK, WESSELS, SCHRÖDER y otros. 193 Mientras NOVOA, LABATUT / ZENTENO y ETCHEBERRY, como nosotros, in

cluyen el dolo y la culpa en el ámbito de la culpabilidad, autores como COUSIÑO, CURY y GARRIDO MONTT siguen la sistemática finalista. Mantiene, con todo, la concepción clásica, KÜNSEMÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Stgo. 2001, p. 209, último monografista en la materia.

194 Así, autores como JIMÉNEZ DE ASÚA, RrvACOBA, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ y otros mantienen la concepción del dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, mientras la tesis finalista es postulada por escritores como MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, BUSTOS / HORMAZÁBAL, MIR PUIG y otros, que incluyen el dolo y la culpa en el tipo subjetivo.

245


a. Estructura de la culpabilidad

Conforme lo dicho, la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta positivamente en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía siquiera haberlo previsto y evitado).195

Sin embargo, a estos elementos positivos que fundamentan la culpabilidad se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza también positiva, la práctica (y también las más de la veces la propia ley) los suele formular de manera negativa. Así, para afirmar el reproche de culpabilidad, es preciso que al dolo o la culpa -las llamadas formas de culpabilidad-, como relación psicológica del autor con su hecho, se agreguen los siguientes elementos:

a) que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio) consistente en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho;

b) que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta ( error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente, y

c) que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta (p. ej., el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible, del art. 10 N° 9 Cp), que haya impedido al hechor actuar conforme a derecho.

¿Por qué razón se suelen formular estos tres requisitos adicionales en forma negativa (inimputabilidad, error de prohibición, inexigibilidad)? Porque el juez no es llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicios de lo contrario.196

195 HASSEMER, 268. 196 HASSEMER, 270.

246


B. LAS CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DE LA CULPABILIDAD

EN LA TEORÍA DEL DELITO

a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva

y la presunción legal de dolo del art. Io Cp

La primera consecuencia del principio de culpabilidad es, naturalmente, la exclusión de la responsabilidad objetiva,19&A esto es, la atribución de resultados sin un juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter querido o previsible. Por fortuna, desaparecida la famosa responsabilidad en cascada de la anter iormente vigente Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, no parecen existir en nuestra legislación supuestos d o n d e opere esta forma, para nosotros aberrante, de imputación penal.

No obstante, la persistencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta de su autor,197 y particularmente la del art. Io ine. 2o de nuestro Código Penal, que presume "voluntarias" las acciones u omisiones penadas por la ley, salvo prueba en contrario -la comúnmente llamada "presunción del dolo"—,m han

196-A E x c i u s i o r l qU e n o rige en todas partes, pues el derecho inglés proclama esta clase de responsabilidad en el ámbito ambiental, como puede verse en MA-TUS, J.P., Derecho Penal Ambiental, Stgo., 2004.

197 Como la del actual art. 39 de la Ley 19.733, sobre Libertades de información y opinión y ejercicio del Periodismo (DO 04.06.2001) considera también autores de los delitos previstos en ella al que ejerza la dirección de la publicación o su reemplazante, los que sólo pueden eximirse de responsabilidad cuando acrediten "que no hubo negligencia de su parte".

198 En cuanto al significado de la voz voluntaria, en el artículo Io Cp, resulta difícil admitir otra interpretación que excluya la remisión al dolo y la culpa, pues como señala JIMÉNEZ DE AsÚA III, 81: "No sólo la interpretación histórica, sino la sistemática, abonan la equiparación del dolo al término voluntario, aplicado a los actos por el Código Penal. En efecto... hay dos definiciones en nuestro texto codificado: la de los delitos dolosos y la de los culposos. Pues bien, al definir éstos, que se denominan "imprudencia temeraria"... se dice que los actos constitutivos de tal imprudencia, si mediare malicia, serían constitutivos de delito, con lo que se atribuye a éste el título malicioso o doloso, haciendo una tácita interpretación con-textual del término voluntario, con que se califica a las acciones y omisiones en el artículo Io". Además, conviene COUSIÑO en que la tesis de Juan BUSTOS y Eduardo SOTO ("Voluntaria" significa culpabilidad en sentido restringido, en RCP, t. XXIV, 1964, pp. 243 a 264), seguida por CURY I, 297, elaborada "según el pensamiento finalista", con arreglo a la cual la expresión voluntaria es sólo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la culpa, es un "esfuerzo dialéctico extraordinario", pero que tiene "difícil asidero

247


despertado el justificado recelo de nuestros autores,199 pues la inversión del peso de la prueba sobre la culpabilidad, en este caso, constituye una presunción que no siempre es fácil de desvirtuar y, en tal medida, un "riesgo de injusticias".200

No obstante, hay que convenir que en esta materia la prohibición constitucional de las presunciones de pleno derecho de responsabilidad penal (art. 19, N° 3, ine. 8o CPR) parece indicar, a contrario sensu, que no es inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse enjuicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 Cpp (2000), que aun sin dicha prueba contraria le permite al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado,201

disposición particularmente aplicable a la presunción del dolo del art. Io ine. 2o Cp.20IA

en los antecedentes que los autores invocan, especialmente PACHECO y las Actas de la Comisión Redactara de nuestro Código Penal" op. cit., p. 751). Por otra parte, también CURY admite que, "conforme a la opinión dominante, la voluntariedad a que se alude en el artículo 1° Cp ha de ser interpretada como sinónimo de dolo" (loe. cit.). También la Corte Suprema se ha pronunciado, a su vez, explícitamente en el sentido de que "la expresión 'voluntaria' equivale al dolo" (SCS 14.05.1965, RDJ, t. 62, 1965, 2" parte, sección 4a, pp. 148 y sigts.), aunque fallos recientes han ampliado la idea de voluntariedad a todo el contenido de la culpabilidad, sin excluir su aspecto sicológico (cfr. SCS citadas por BUSTOS / CABALLERO, "Comentario al art. Io Cp", Comentario, 57 ss.).

199 Cfr. BUSTOS / CABAIXERO, Comentario, 55, y últimamente, KÜNSEMÜLI.ER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 261, quien la califica de "inaceptable", aunque no le parece tanto que se extienda a la culpabilidad en sentido "amplio" (p. 263).

20Í)CURYII, 11. 201 Es éste el argumento para rechazar una acusación aunque se prueben los

supuestos fácticos de una presunción legal, y no la pretensión de que "el nuevo sistema" procesal penal ha derogado las presunciones legales in genere, según parece desprenderse de la lectura de una reciente sentencia (SCA Temuco de 04.11.2002, en Revista Procesal Penal 5, enero 2003, pp. 41-44): lo que ahora no existe es la prueba de presunciones judiciales del sistema de prueba tasada del antiguo procedimiento, pero el resto de la legislación sigue vigente. Otra cosa es que la prueba del supuesto fáctico de la presunción no esté completa, caso en que ésta debe rechazarse, o que, simplemente, no exista la convicción del Tribunal más allá de toda duda razonable, acerca de la culpabilidad del acusado.

201-A jrn s e n t j¿ | 0 similar, GALLAHER H., Alexander, La presunción de inocencia y la presunción de voluntariedad, Santiago, 1996, pp. 74 y sgtes., afirma que el art. Io, ine. 2o, sólo recoge una máxima de la experiencia como "verdad provisional" dentro del juicio, que una "contraprueba" puede desvirtuar: que "la actuación del autor generalmente exterioriza aquel elemento interno o subjetivo" [la voluntariedad].

248


b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada "culpabilidad de autor"

Hemos dicho que en la base del reproche de culpabilidad se halla la pregunta acerca de la posibilidad de haber podido obrar diversamente; en ese sentido la cuestión concierne a la culpabilidad en el momento del hecho, y por lo mismo se afirma que nuestro sistema conoce únicamente la llamada culpabilidad por el hecho.

De allí que, como advierte con razón Arthur KAUFMANN, no son admisibles ya otras supuestas formas de culpabilidad, como la llamada culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida, conceptos desarrollados a partir de la doctrina nacionalsocialista, que significan abandonar el principio básico de la culpabilidad penal.202 Lo que se juzga en el derecho penal no es la "manera de vivir" ni el carácter de u n individuo, sino el hecho por él cometido. Como apunta BAUMANN, el subdito del derecho puede conducir su vida tan mal como le plazca, lo que interesa al derecho penal son los hechos amenazados con pena.203 También es verdad la hipótesis contraria: puede el hechor haber llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del hecho punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, la época en que en vez de ir a la escuela se prefería faltar a clase, se comenzó a beber, a llevar una vida desordenada, etc.). Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia de prohibición conminada con pena constituye una evidente violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita

Si todo hecho ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro que de los sucesos no queridos o imprevistos, originados

202 KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip..., cit., pp. 150 ss. 203 BAUMANN, 372. Véase también del mismo autor, "Der Schuldgedanke im

heutigen Strafrecht und vom Sinn staatlichen Strafens", en Juristiche Blätter, 7. Jahrgang, Cuaderno 5 / 61, pp. 113 y sigts.

249


en el azar o la pura casualidad, no se responde, y así lo establece en principio el art. 10 N° 8o Cp, que exime de la responsabilidad penal "al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".

Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada en nuestro sistema a la doctrina del versan in re illicita™ según la cual, el que ejecuta una acción prohibida ilícita) es responsable por todas las consecuencias que derivan de esa acción, aun de las imprevisibles y no dominables por el agente,205 por cuanto aunque se señala, con razón, que este principio puede reputarse desaparecido del derecho vigente, lo cierto es que los criterios en que se inspira suelen sobrevivir residualmente en la ley206 y también en la praxis de los tribunales.207

Es sabido que por influencia del versari, el Código español de 1848 incorporó en la eximente por caso fortuito (art. 8 N° 8) la exigencia de que el mal causado "por mero accidente" se haya producido "con ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia" (precepto que desapareció con la reforma de 1983,

204 Yersantì in re illìcita imputantur omnia quae sequuntur ex delieto ("al que se ocupa de cosas prohibidas se le imputa todo aquello que del delito resulta"). El origen de esta doctrina se halla en el derecho canónico y pasó al derecho secular a través de los juristas italianos; por influencia de éstos, ella fue generalmente aceptada a lo menos hasta bien avanzado el siglo diecinueve. Véase al respecto, PEREDA, S.J.Julián, El "versari in re illicita" en la doctrina y en el Código Penal, San Sebastián, 1948; vid. también FRENKEL, Ph. S., "Enkele opmerkingen over de leer van het 'versari in re illicita'", en Tijdschrift voor Strafrecht, XXIX, pp. 384 y sigts.; CARRARA, Francesco, Sul caso fortuito, en Opuscoli diDiritto Criminale, voi. Ili, Prato, 1878.

205 NÁQUIRA, Jaime, "Comentario al art. 10 N° 8 Cp", en Comentario, 146. 2<x> £ n e j derecho inglés se encuentran todavía hoy huellas del versari, como

se manifiesta en la decisión del "caso Jarmain", donde se lee: "El que con su revólver va a robar y tiene el arma bajo la nariz de su víctima, se hace culpable de asesinato aun si el disparo se escapó 'por equivocación' o 'por casualidad'" (cit. por WEGNER, 135). Un ejemplo parecido propone PACHECO I, 167. Con todo, esta casuística corresponde más bien a una forma atenuada de la teoría del versari, el llamado dolus indirectus (una manera de ampliar al concepto de dolo a todas las consecuencias "posibles" de una acción, de acuerdo con el orden regular de las cosas, de modo de considerar causadas con dolo aquellas consecuencias que se derivan per se et non per accidens). Como puede advertirse, la doctrina del dolus indirectus significaba, en rigor, una restricción del ámbito del versari en el plano de la imputación objetiva. Según BAUMANN, 417, en el derecho alemán el principio del versari ha desparecido, aunque sigue teniendo, al parecer, alguna significación para la medición de la pena.

207 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, op. cit, p. 464.

250


por la que se supr imió la exigencia de licitud en el acto inicial) , texto l i te ra lmente recogido p o r nues t ro Código Penal . Sin embargo, ya que el art. 71 Cp establece que "cuando n o concur ran todos los requisitos que se exigen en el caso del N° 8o del art. 10, para eximir de responsabi l idad, se observará lo dispuesto en el art. 490", q u e d a descar tado desde luego que se imputa ra el resultado a título de dolo (como quer ía la doctr ina del versan) cuando el r e su l t ado se causaba "con ocasión de e jecutar u n acto ilícito", y la doc t r ina mayoritaria está de acue rdo con que dicha remisión supone todavía el examen de los requisitos legales allí previstos: la imprudencia como forma de culpa, en los delitos contra las personas. Si n o concur ren tales requisitos, el hecho de causar u n mal "por m e r o acc iden te" con ocasión de ejecutar u n h e c h o ilícito queda sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente. 208

d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados por el resultado

Históricamente provienen los llamados delitos calificados por el resultado de la doctrina del versari in re illicita. Así, en los códigos se suelen encontrar figuras en que, por producirse un resultado más grave debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque él no sea culpable de ese resultado. La ley parece describir un delito básico, cometido dolosa o culposamente, al que se añade una consecuencia que lo califica y que está causalmente vinculada a ese delito, pero que aparen temente no requiere ser abarcada por la previsibilidad del agente.

En nuestra ley subsisten algunas figuras aparentemente calificadas por el resultado. Pueden mencionarse figuras como el secuestro y la sustracción de menores con resultado de "daño grave" (arts. 141 ine. 3o y 142 N° 1, respectivamente), y el delito de incendio "si a consecuencia de explosiones... resultareis muer te o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro" (art. 474, ine. final), etc.

Puesto que admitir sin más que estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análi-

208 En el mismo sentido, NOVOA I, 551; ETCHEBERRY I, 329; CURY I, 292 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 180.

251


sis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación del principio de culpabilidad,209 un reemplazo del derecho penal de la culpabilidad por un derecho penal de la mala suerte,210 es necesario, en orden a mantener la unidad del sistema, admitir una interpretación de dichos tipos penales que contemple de algún modo la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley, esto es, que reafirme el principio de que "sólo se responde hasta donde abarca la culpabilidad".211 Esta opinión ha sido defendida con elocuencia por NOVOA,212 quien reclama siquiera la posibilidad de representación del resultado más grave para la aplicación de la pena calificada. Sostiene este autor que "la voluntad del legislador penal, manifestada por el contexto de la legislación, y demostrable por los principios filosóficos yjurídicos que lo inspiraron, es que no se imponga responsabilidad a quien no es subjetivamente reprochable".213 La convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 Cpp (2000)) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación.

C. EXCURSO: OTRAS FUNCIONES DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

En la literatura jurídica se propone a menudo distinguir subcatego-rías en el concepto de culpabilidad, sobre la base de las diversas funciones que desempeña este concepto en el derecho penal.214 Así a la idea básica de la culpabilidad como garantía de la necesaria imputación subjetiva de los hechos a su autor, cuyas consecuencias hemos desarrollado en el apartado anterior, se le añaden funcio-

209 ROXIN, § 10 / 121, p. 281. Ver, entre nosotros, RWACOBA Y RWACOBA, Manuel de, "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975,1, 2, pp. 90 y sigts.

210 VAN VEEN, Th. W., "Het gezag van het Openbaar Ministerie", en Tijdschrifi voor Strafrecht, 1968, p. 10.

211 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 67. 2 1 2 N O V O A I , 4 1 3 . 213 NOVOA I, 597. 214 PULITANÒ, Domenico, L'errore di diritto nella teoria del reato, Milán, 1976, p. 73,

habla de "diversos planos de operabilidad del principio de culpabilidad".

252


nes atingentes a: a) la culpabilidad como fundamento de la pena, y b) la culpabilidad como medida de la pena,215 que pasaremos a explicar a continuación.

a. La culpabilidad como fundamento de la pena

Esto es, "el haber podido actuar diversamente" como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. Aquí pertenecen cuestiones tales como la integración o no del dolo y de la culpa como ingredientes o formas de la culpabilidad, en qué medida el conocimiento de la antijuri-cidad puede ser considerado como un elemento integrante autónomo, distinto del conocimiento requerido por el dolo, cuál es el alcance de la exigibilidad como elemento normativo de la culpabilidad, cuál es el alcance de la imputabilidad, como capacidad para ser culpable, etc. De ello se sigue, como veremos más adelante, la existencia de causales que excluyen la culpabilidad, por faltar alguno de los referidos elementos: error de tipo, error de prohibición, inexigibili-dad, inimputabilidad.

b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio limitador de la pena

El sistema chileno no contiene una norma como la del § 46 inciso primero StGB, que establece que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, una disposición que se contiene también en el Código suizo y en el Código austríaco. Ello no obstante, y aunque la detallada regulación por nuestro Código de la individualización legal de la pena reduce aparentemente los márgenes de la individualización judicial de la misma, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para deter-

215 Ver, entre otros, SEELMANN, Kurt, "Neue Entwicklungen beim strafrechts-dogmatischen Schuldbegriff', en Jura, 1980, pp. 505 y sigts; ACHENBACH, op. cit, p. 2; NlJBOER, "Schulbegrip en schuldbeginsel als orientatiepunten in het strafrecht", en Recht en Kritiek, 15 (1989), pp. 380 y sigts.

253


minar su magnitud en cada caso concreto. Se ha discutido entre nosotros la pregunta si la pena deba necesariamente adecuarse a la medida de la culpabilidad y, en todo caso, si no podría ser superior a ella.216 La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Como criterio orientador para el juez, en los márgenes de su discrecionalidad, resulta, sin embargo, una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad: "por la culpabilidad la pena no sólo es legitimada, sino también limitada P1

§ 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (I): EL DOLO COMO PRINCIPAL FORMA DE

LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS

De las dos formas de culpabilidad, es el dolo la más característica e importante. Desde luego porque la incriminación de la culpa es sólo excepcional, mientras la del dolo constituye la regla general de los delitos contemplados en el Libro II Cp, pues las acciones u omisiones cometidas con culpa (cuasidelitos) quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo disponen el acápite final del artículo 4o y el art. 10, N° 13 Cp. Sin embargo, que el dolo sea la regla y la culpa la excepción rige sólo en la apreciación dogmática de los delitos. En la práctica diaria suele ser justamente al revés: la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos, particularmente accidentes de tránsito, y no a los respectivos delitos dolosos.218

Una consecuencia de que la incriminación a título de dolo sea la regla general es que, en la Parte Especial, no se incluya la voz "dolosamente" en cada de una las descripciones de las figuras de-

216 Así, CURY II, 13 ss. En contra, RlVACOBA Y RlVACOBA, El principio de culpabilidad..., cit., pp. 54 ss. y ETCHEBERRY, Alfredo, "La culpabilidad como fundamento y medida de la pena", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal chileno, Valparaíso, 1975, II, pp. 9 y sigts.

217JONKERS, W. H. A., Inleidingtot de strafrechtsdogmatiek, Zwolle, 1984, p. 7. 2,8 En una investigación empírica que se hizo en Inglaterra se comprobó que

"las muertes por accidentes constituyen casi un tercio de todas las muertes" ( Traffic in Toxuns. A study of the long terni probkmes oftraffic in urban areas. Report ofthe Steering Group and Working Group appointed by the Minister of Transport, Londres, 1963).

254


lictivas, la que resulta superflua.219 A veces, por excepción, nuestro Código utiliza voces que significan un énfasis en el aspecto subjetivo, tales como "maliciosamente" (p. ej., arts. 109, 161, 196, 342, 395) o "a sabiendas" (arts. 168, 183, 185, 189, 190, 212, 383), u otras equivalentes, y respecto de las cuales la doctrina dominante considera que significan la exclusión del dolo eventual (no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de la posibilidad) .22°

Sin embargo, el Código (cuyo artículo 2o toma como sinónimas las expresiones dolo y malicia) no contiene una definición del dolo. Se conviene en que la definición del artículo 44 CC es aquí inaplicable, ya que la idea genérica de "inferir injuria' a otro (en su persona o propiedad) no corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el derecho penal, debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada hecho típico en su singularidad.221 Ya para PACHECO, que tan decisiva influencia tuvo en la concepción de nuestro Código, la palabra malicia n o podía significar otra cosa que intención222

Actualmente la doctrina coincide - c o n matices de terminología- en que actúa dolosamente el que conoce y quiérela, realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo, un e lemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer).

La reducción del concepto del dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley, supone la superación de la idea de dolus malus,2'23 asociada a la intención de lesionar el derecho, y que lle-

219 Esa técnica es diferente a la que se emplea, por ejemplo, en el Cp neerlandés, en el cual cada figura delictiva incluye explícitamente la mención del dolo. Ello tiene importantes consecuencias procesales (para la acusación y la prueba del delito), y determina -según la posición que la voz "dolosamente" u otra equivalente tenga en la descripción legal- los hechos y circunstancias sobre los que debe extenderse el conocimiento requerido por el dolo.

220 Vid. GARRIDO MONTT, Nociones, 79; NovOA I, 534; LABATUT / ZENTENO I, 222. También en el derecho comparado: vid. p. ej., JESCHECK, 262; CLEIREN / NlJ-BOER, Strafrecht. Tekst en Kommentaar, Deventer, 1994, pp. 899 y sigts.

221 Vid. COUSIÑO I, 656. 222 PACHECO I, 79. 223 También la doctrina italiana dominante, aunque conviene en que la con

ciencia de la ilicitud no pertenece a las circunstancias abarcadas por el dolo, afirma la necesidad, para que éste exista, de la conciencia del significado social del hecho. Vid. p. ej., ANTOI.ISEI I, 283.

255


vó incluso a establecer que "la ley se presume de derecho conocida", para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud.2**

Sin embargo, actualmente la Constitución ha excluido las presunciones de derecho en materia penal (art. 19 N° 3 ine. 6°), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado, pero la existencia de este error de prohibición no significaría la exclusión del dolo, sino -eventualmente- la afirmación de la presencia de una causal de exculpación, cuyos detalles veremos más adelante.

A. EL ELEMENTO COGNOSCITIVO DEL DOLO. LA EXCLUSIÓN

DEL DOLO POR EL LLAMADO ERROR DE TIPO

Como dijéramos, para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción "actúa involuntariamente",225 esto es, sin dolo. Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama error de tipo: el que dispara contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador disfrazado al efec-to,225_A no actúa dolosamente, ya que un elemento de la descripción típica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y sobre ese elemento el autor padece un error de tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, esto no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable -y bastaba para ello con "abrir un poco más los ojos"- el carácter vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo, en los casos que la ley admite estas figuras (lo que sucede particularmente en los delitos contra las personas).

224 NOVOA I, 545. 225 ARISTÓTELES, Etica a Nicómaco, Libro III, l i l l a ) , donde agrega el Estagiri-

ta que en ello: "radica tanto la compasión como el perdón". 225~A Este es el drama que sufre Adrasto, al matar por error en una cacería a

Atys, hijo de Creso, según nos cuenta HERODOTO, en IJ>S nueve libros de la historia, I, XLIV.

256


a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo

El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad, basta con saber que se dispara contra una persona y que ella va a morir a consecuencia de dicho disparo, pero no los procesos físicos y biológicos que el disparo causa para conducir a la muerte del herido; o en otro ejemplo, para cometer la violación impropia del art. 362 Cp, basta con saber que se accede carnalmente a una niña notoriamente impúber, no la fecha de nacimiento de ésta. También, cuando la ley agrega circunstancias para atenuar o agravar la pena de un delito (como el parentesco, que transforma el homicidio simple del art. 390 Cp en parricidio del art. 391 Cp), es necesario el conocimiento de dichas circunstancias para afirmar la tipicidad del delito así calificado, aplicándose el mismo principio anterior: para cometer un parricidio basta saber que se mata a quien se conoce como el padre, no los procesos fisiológicos que determinaron su paternidad. Como veremos enseguida, la disposición del ine. tercero del art. Io Cp, que se refiere a la situación particular del error in persona, no altera la conclusión a que arribamos.

En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social. En otras palabras, para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el "mundo de la vida".

Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, es necesario traspasar efectivamente "el umbral de la conciencia".226 Por cierto, esto no significa que se requiera una conciencia enteramente "despierta" en todos los detalles, basta una conciencia "atenuada" e imprecisa. Tampoco es indispensable, para la existencia de dolo, un proceso mental enteramente claro ("estar pensando en ello") respecto de todas las circunstancias en que el hecho tiene lugar; el que comete un delito no está necesariamente pensando mientras actúa: "soy casado", "soy

BAUMANN, 401.

257


empleado público", etc. Por eso la doctrina habla de una conciencia "compartida" o, tal vez mejor, de un "saber que acompaña"227 a la conciencia de la acción.228

a. l . El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo

Estos elementos presentan una cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, pues antes se hizo notar que nociones como "escritura pública", "persona jurídica", "derecho real", "legítima adquisición", "contratos aleatorios", "cosa embargada", etc., pueden sólo en parte ser percibidas por los sentidos, en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente. Como dice WELZEL: "...de una escritura pública se pueden sólo percibir (por los sentidos) el papel y el texto escrito. En cambio, sólo intelectualmente se comprende que aquí se trata de una escritura pública, esto es, de un documento que está destinado a servir de prueba de su contenido. Para el dolo de la falsificación documentaria no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos de un documento, sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria".229

Si lo que está ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente interpretado desde el pun to de vista jur ídico, sólo los juristas más avezados podr ían actuar con dolo. De ahí que BlNDING considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada "como un profano".230 Los "profanos" no necesitan consultar u n diccionario para saber, ap rox imadamen te , lo que es u n "empleado público en el ejercicio de sus funciones", o u n a "autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional", o lo que

227 Para no usar la poco elegante traducción "coconciencia" para la expresión alemana "Mitbewusstsein ".

228 Cfr. PLATZGUMMER, Winfried, Die Bewusstsein des Vorsatzes. Eine strafrechtsdog-matische Untersuchung auf psychologischer Grundlage (1964); BAUMANN, 401; JAKOBS, 262 ss. BUSTOS propone un ejemplo expresivo: "quien dispara sobre otro tiene conciencia que es de noche, que está en una casa ajena, que la víctima es un inválido, etc. pero al momento de disparar no está "pensando en ello" (o por lo menos puede no estar pensando en ello) y eso no quiere decir que falta el dolo" (BUSTOS, 177). En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 77.

229 WELZEL, 68. 230 BlNDING, Normen III, 144.

258


son "bienes inmuebles", etc. Lo único que se exige por el sistema penal -escribe BOCKELMANN- es que el hechor, sobre la base de una valoración semejante a la que hace un juez al aplicar la ley, pero en su caso en la esfera de un profano, "en el mundo de la vida" pueda contestar a la pregunta acerca de si el respectivo elemento de la descripción típica se halla presente.231

a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho

El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens dolo "que sigue") o el dolus antecedens dolo "que precede"). No hay ningún texto de derecho penal en el que no se haga constar que dichas hipótesis, a pesar de la denominación, no son dolo en sentido técnico.232 Ejemplo del primero:233 el cuidador de una bodega que ve que por descuido ha provocado el incendio de la mercadería guardada y que se alegra de haber provocado una desgracia a la dirección de la firma no ha cometido el delito de incendio (doloso) de los arts. 474 y siguientes Cp. También podría tratarse de un automovilista que causa lesiones graves a una persona, la que luego resulta ser su enemigo mortal, de lo cual se percata con entusiasmo.234 Ejemplo de dolus antecedens propuesto por JESCHECK: A resuelve el 31 de octubre dar muerte a su mujer durante una excursión de caza, la que debe tener lugar el 3 de noviembre. El 2 de noviembre, mientras limpia su escopeta, mata a su mujer accidentalmente. A pesar de la decisión doló) para el hecho previsto para el 3 de noviembre, no hay dolo en la acción acaecida el 2 de noviembre. REMMELINK sostiene, con explicable ironía, que los jueces no van a aceptar con facilidad estas "equivocaciones freudianas",235 pero desde el punto de vista de las necesidades de la cátedra, el ejemplo es adecuado.

231 BOCKELMANN, Paul, Strafrecht. Allgemáner Teil, Munich, 1979, p. 77. 232 HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytischen Methode. Systematisch

entwickelte Fälle mit Lösungen zum Allgemeinen Teil, Berlín / Nueva York, 1988, pp. 26 y sigts.

233 JAKOBS, 256. 2 , 4 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 223. 235 Ibid.

259


a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión

La doctrina dominante sostiene que el dolo en los (propios e impropios) delitos de omisión no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción.236 Según BAUMANN, pertenece al hecho omisivo doloso (no a la realización del tipo legal o a la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza el hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante.237 Así, la madre que no interviene para impedir que su pequeño hijo sea matado a golpes por su conviviente coopera con su omisión a que el hecho pueda ejecutarse, por lo que su conducta omisiva constituye complicidad en el mismo.238 Como dice LABATUT, para que la omisión pueda constituir complicidad "es menester que la actuación del sujeto sea legalmente exigible".239

Como los delitos impropios de omisión ( delieta commisiva per omissionem) sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de su posición de garante, tienen el deber de impedir un determinado resultado -de suerte que ella constituye un implícito ingrediente del tipo legal respectivo-, constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo.240 El conocimiento de la posición de garante (y del correspondiente deber de garante) debe

236 Como la doctrina dominante tendría que negar a menudo la presencia del dolo en casos de omisión, sostiene Armin KAUFMANN, basado en consideraciones de política criminal, el "abandono radical del dolo de omisión". Véase su monografía "Omisión y dolo", en Festschrift für Helmut von WEBER zum 70. Geburtstag, Bonn, 1963, pp. 207 y sigts.

237 BAUMANN, 399. 238 Cfr. jurisprudencia holandesa en POLITOFF / KOOPMANS, 137. Sobre com

plicidad por omisión cuando existe obligación jurídica de actuar para evitar la consumación, vid. NovOA II, 219; ETCHEBERRY II, 100; LABATUT / ZENTENO I, 201; CURYII, 246. Sobre su tratamiento penal, cfr. infraGap. 15, § 3, c.

239 LABATUT / ZENTENO I, 201. 240 Un sector de la doctrina distingue entre conocimiento de la posición de ga

rante, que pertenecería al dolo, y conocimiento del deber de actuar, que pertenecería, en cuanto conciencia de la ilicitud, a la culpabilidad; la ausencia de la conciencia del deber de actuar correspondería, según este punto de vista, al error de prohibición (así, p. ej., JAKOBS, 838). Pensamos que semejante distingo, que en nuestro sistema no tiene base legal alguna (es absurdo razonar a la luz de los §§ 16 y 17 StGB), no sólo es técnicamente poco convincente, sino que, por sus consecuencias, notoriamente perjudicial para el inculpado.

260


ser abarcado por el dolo, ya sea que el hechor quiera la realización del hecho típico, sea que al representarse tal posibilidad, no le venga en las mientes intervenir para impedir el resultado y decida "pase lo que pase" abstenerse de actuar, es decir, cuando "omita obrar en una disposición tal que asuma el resultado del supuesto de hecho típico como consecuencia del propio comportamiento".241 En los delitos de omisión cabe, pues, tanto el dolo directo como el dolo eventual y no hay particularidades al respecto.242

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo

Como anunciamos, incurre en error de tipo quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Pero ya hemos visto también que el conocimiento acerca de esos elementos no ha de ser del todo acabado, sino, por regla general, únicamente el correspondiente "al mundo de la vida". Además, es evidente que la ley en sus descripciones típicas sólo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevantes para configurar un delito; sólo esos aspectos, elevados a la calidad de elementos del tipo penal, interesan a la hora de juzgar acerca de si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo (cree que dispara contra un ciervo, pero mata a un hombre) del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por tanto no permite excluir el dolo (cree que mata a Juan, porque lo engaña con su mujer, pero en realidad el amante es Pedro; el art. 391 no se refiere a matar a otro por una razón determinada, sino simplemente a matar a otro, siéndole completamente indiferente el motivo del actor) .243

241 STRATENWERTH, 309. 242 Así la doctrina dominante (cfr. p. ej., JAKOBS, 839). Entre nosotros, p. ej.,

CousiÑo, 745. 243 Como escriben LABATUT / ZENTENO I, 120, "el dolo permanece invariable

cualquiera que sea el móvil, bajo o elevado, que inspira al agente, y es por eso que la apreciación del uno es independiente de la del otro". Ello no impide que los motivos jueguen un papel muy importante para emitir un juicio acerca de la culpabilidad del hechor y para medir y hasta para excluir el reproche, con arreglo a los criterios de exigibilidad.

261


Pero, y hay que insistir en ello, la exclusión del dolo en los casos de error de tipo relevante no significa necesariamente la impunidad del autor; en el caso del que yerra en su objeto de caza puede el hechor ser responsable de un cuasidelito de homicidio (art. 490 Cp), si la presencia del infortunado cazador era previsible y, por tanto, evitable herirlo. De ahí que se distinga, en cuanto a sus efectos, entre error de tipo vencible (evitable) e invencible (inevitable). El primero excluye el dolo, p e r o deja subsis tente la culpa (que p u e d e conducir a la incriminación en los casos excepcionales en que la culpa es punible, básicamente, en los llamados delitos contra las personas); el segundo excluye el dolo y la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor y el delito, al faltar su carácter culpable.

Los casos que veremos a continuación son situaciones especiales en que se combina la necesaria distinción entre errores accidentales y esenciales, con la determinación de los efectos de los mismos.

b . l . El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto)

El llamado error in persona o, más en general, el error en el objeto constituye una de las formas más características de error accidental. En efecto, como ya dijimos, el saber necesario para el dolo sólo necesita recaer sobre los elementos que integran el hecho típico, de suerte que detalles tales como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción (error in persona vel objecto) resultan completamente irrelevantes, y n o alteran el carácter doloso del hecho.244

Hay un irrelevante error in persona cuando Rigoletto da muer te a su adorada hija, confundiéndola por las circunstancias (la noche, las equívocas apariencias) con el malvado duque de Mantua. También yerra en la persona el ladrón que da muer te a su cómplice, creyéndolo un perseguidor (un caso frecuentemente citado de la jur isprudencia alemana).245 En situaciones semejantes la acusación

244 Como afirma JAKOBS, 305, quien denomina este caso como error de individualización, el sujeto no yerra sobre ninguno de los elementos de que depende la realización del tipo (su acción está dirigida al "género" (persona) previsto en la descripción legal), sino respecto de una irrelevante individualización del mismo (mata a Pedro en vez de Juan).

245 Cfr. BAUMANN, 426; ROXIN, § 1 2 / 1 7 3 , p. 448; JAKOBS, 305.

262


podría consistir -escribe el jur is ta holandés VOS- en "matar a alguien que resultó ser un tal B".246

La misma irrelevancia del error in objecto (en la identidad del objeto) existe en el caso del irritado amante que, en la casa de su voluble amiga, destroza una valiosa pieza de arte, que él creía que pertenecía a ésta, ignorando q u e ella sólo tenía ese objeto en préstamo. Para el dolo es bastante saber que la cosa dañada es "de propiedad ajena".

b. 1.1. El error en la persona, según el Cp

El Cp chileno (art. Io, ine. 3o infine, última parte) no hace más que consagrar la irrelevancia del error in persona (en su identidad) y añade que, en tal caso, "no se tomarán en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen".

Este añadido consagra legislativamente la idea de que las circunstancias, especialmente las que califican un delito, en tanto elementos de la descripción punible,247 son esenciales y que, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, reflejo de las ideas liberales que fundamentan nuestro cuerpo punitivo, se brinda un tratamiento especialmente favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad, las que, conforme al texto legal, deben apreciarse si concurren objetivamente, conózcalas o no el agente. Naturalmente, no hay en esto infracción al principio de culpabilidad (no se impone ni se aumenta una pena sin culpabilidad), sino únicamente una muy laudable concesión al principio de humanidad, uno de los inspiradores de las grandes reformas del siglo XIX.

Conforme lo recién expuesto, quien quiere matar a un extraño y mata a su padre sin saberlo -como Edipo a Layo-,248 se casti-

246 Vos, H. B., Leerboek van Nederlands Strafrecht, Haarlem, 1947, p. 134. 247 Conforme se señala en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 98, en la sesión 116

de la Comisión Redactora se hizo constar expresamente que al hablar de "'circunstancias no conocidas del delincuente" se tenían en vista situaciones como las de "alguien (que) creyendo matar a un extraño mata a su padre". Se sigue de lo dicho que "cuando la ley usa la expresión 'circunstancias' no alude necesariamente a aquellas enumeradas en los artículos 11, 12 y 13 Cp, sino también a algunas que pueden estar injertadas en la descripción típica".

248 SÓFOCLES, Edipo Rey, 800-815.

263


ga como homicida, y también se castiga sólo como homicida (y no como parricidio frustrado) al que mata a quien cree su padre , no siéndolo en verdad.

b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus

El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, pero como ya advertimos, ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de un curso causal en concreto. La verdadera pregunta -d ice WESSELS con razón- es "cuándo un error sobre el curso causal es tan esencial que hace excluir el dolo".249

"Si N, que no es médico, apuñala a B -escribe BAUMANN-, le falta a N el conocimiento exacto de los procesos corporales por los cuales se produce la muer te de B, de qué manera la herida en el corazón causa la muerte , etc.".250 De ahí que el dolo no se excluya por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se mant ienen en los límites de lo que enseña la experiencia común y no requieren de una nueva valoración.251

A quiere dar muerte a B arrojándolo al mar, para que perezca ahogado. Lo empuja con fuerza al agua desde el buque. La víctima golpea con la cabeza contra el casco de la nave y muere por el traumatismo craneano.252 De acuerdo con la experiencia común, el que lanza a una persona desde un buque no sólo crea el peligro de la muerte por ahogamiento, sino también el peligro de la muerte por el golpe y, en el ámbito subjetivo, esa experiencia está presente en el "saber que acompaña" a la conciencia de la acción. A la opinión minoritaria discrepante de HERZBERG, que sostiene que en una hipótesis semejante sólo procedería castigar por tentativa y no por homicidio consumado, "cuando el hechor estaba convencido que entre él y la víctima no

249 WESSELS, 50. 250

BAUMANN, 405; vid. también BOCKELMANN, 73 ss. 251 BAUMANN, 405; WESSELS, 50. 252 Véase también los ejemplos de CURY I, 304 y GARRIDO MoNTT, Nocio

nes, 95.

264


había sino agua", responde WESSELS, razonablemente, que el dolo del actor estaría dirigido (en nuestro ejemplo)253 no sólo al ahogamiento, sino al hecho de arrojar a la víctima por la borda.

b.2.1. Los supuestos cíe dolus generalis o dolo de WEBER254

En estos casos, que - como lo demuestra el llamado "Crimen de la Portada", cometido en Antofagasta y que reproduce exactamente los casos propuestos en los textos- distan de ser un tema "puramente de laboratorio",255 estamos ante hipótesis de un suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del hechor en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acta256 A derriba a B de un balazo; en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba todavía vivo, muere ahogado.

El propio WEBER y un importante sector de la doctrina (WEL-ZEL,257 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN,258 MEZGER259) estiman, por diferentes razones, que cabe atribuir al autor un único delito doloso consumado, o en otras palabras, que el error es, en este caso, irrelevante.

Esta tesis ha sido objetada por cuanto cual sea la razón que se esgrima, representa, en rigor, una secuela de la vieja doctrina del ver-sari: castigar por el hecho anterior ilícito, sin atribución subjetiva del acto por el que se sanciona. Para evitar esta potencial infracción al

253 En el ejemplo discutido por HERZBERG y WESSELS se trata del niño lanzado desde un puente para que se ahogue en el río, que muere al golpearse contra los pilares del puente. Se trata de variantes del mismo asunto: significado esencial o no de la desviación causal. Cfr. WESSELS, 51.

254 La denominación se debe a que fue este autor quien introdujo la discusión en Alemania, en una publicación de WEBER en Neues Archiv des Criminalrsecht (1825). Cfr. HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 26 ss.; MEZGER, op. cit., p. 264. Abundantemente tratado, desde antiguo, en la literatura holandesa: cfr. p. ej., VAN HAMEL, G. A. / VAN DIJK, J. W., Inleiding tot de Studie van het Nederlandse Strafrecht, Hartem, 1927, p. 309; Vos, H. B., op. cit., p. 135.

255 Vid. CousiÑo I, 685. 256 Vid. en especial BAUMANN, 406; ROXIN, § 12 / 162 ss., pp. 443 s.; WESSELS,

51; WELZEL, 67; SCHÖNKE / SCHRÖDER, 209 ss.; JAKOBS, 246. En nuestra lengua, vid., entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 465; CURY I, 307; COUSIÑO, 685; un tratamiento adecuado en NOVOA I, 621.

257JAKOBS, 246. 258 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 254. 259 MEZGER, 314.

265


principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso real (art. 74 Cp) entre el primer acto querido y el segundo no, pero previsible y no evitado, esto es, apreciar tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida no sólo por buena parte de la doctrina nacional,260 sino también por importantes autores extranjeros, como MAURACH,261 JAKOBS, BAU-MANN y WESSELS.262

b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe

Algo semejante puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la "desviación en el golpe"), esto es, cuando el hechor "yerra su meta".

El asunto no parece complicado si los objetos del ataque son desiguales: p. ej., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.263 La diferencia aquí con el caso del dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 Cp), y no la del concurso real.

La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de igualdad de objeto. El ejemplo clásico: A quiere matar a balazos a B, a quien tiene al frente; el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según WELZEL,

hay aquí un delito consumado: el actor quería matar a un hombre y ha matado a un hombre; "si la posibilidad de desviación del curso causal está en el marco de la causalidad adecuada y el resultado producido es semejante al del tipo delictivo que quería alcanzar el autor, hay delito consumado".264 Con este razonamiento, se le otorga a la aberratio ictus similar tratamiento que al irrelevante error in objecto.

Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (la persona de B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto; pero por su impericia al actuar no ha previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que sí habría debido prever y evitar (la muerte de C) ; la solución,

260 NOVOA I, 621; CURY I, 307. 261 MAURACH, 242. 262 Vid. nota 256. 263 Vid. ROXIN, § 12 / 149, p. 473; JESCHECK, 281. 264 WELZEL, 66.

266


tomando en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo de C.265 Pero si el resultado producido no sólo era previsible y evitable, sino que además el autor se lo ha representado y actuó de todos modos con total indiferencia ante el mismo (como sería el caso de quien dispara con un arma automática contra B mientras éste abraza a C), no hay en ello un error sobre el curso causal, pues el autor no desconoce las circunstancias de su actuar y las consecuencias del mismo, sino una forma particular de dolo, el l lamado dolo eventual, que estudiaremos más adelante; en tal caso el hechor sería punible por tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado de C.

Sin embargo, esta solución no es unánime en Chile. Para algunos autores, la disposición del art. I o último inciso Cp, antes citada ("El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender"), sería aplicable no sólo en los casos de error in persona, sino también en las hipótesis de aberratio ictus.2(,5~A De este modo, en el caso propuesto, se trataría de homicidio consumado. Este pun to de vista, frecuente en la jurisprudencia, contradice los antecedentes históricos (sesión 116 de la Comisión Redactara, en que se alude a "los delitos o faltas cometidos equivocadamente contra una persona distinta") y la opinión predominante de la doctrina: "la acción de matar, también en la descripción del artículo 391, es matar a alguien, dirigida a u n hombre , no que resulte u n hombre muerto".266 Se concluye de ello que en los ejemplos propuestos habría un concurso ideal (art. 75 Cp) entre tentativa de homicidio y delito de homicidio culposo consumado respecto del que recibió el golpe.267

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas)

Ya señalamos que en los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de una agresión o del mal que se pre tenda evitar impi-

265 Así, BAUMANN, 427. 265 A GARRIDO MONTT III, 46. 266

POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135; en el mismo sentido, NOVOA I, 582; CURY I, 305.

267 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 135.

267


den absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal realmente existían. Naturalmente el asunto puede plantearse igualmente respecto de otras causas de justificación (p. ej., el padre que, para poner término al bullicio y violencia en que degeneró la fiesta de disfraces, encierra al hijo de un vecino en el cuarto de su hijo, creyendo que era éste). También señalamos que estos casos debían reconducirse al tratamiento de la culpabilidad.

Así como es claro que a falta de presupuesto fáctico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata propiamente de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su acto no está justificado. A cree equivocadamente que es víctima de una agresión de parte de B, que, de haber existido realmente, autorizaría una legítima defensa (se trata, en realidad, de una broma inocente de B). Por eso es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición.

Sin embargo, no es claro que este especial caso de error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y la culpa (de la culpabilidad, en definitiva), si es invencible. Ello, por cuanto más allá del prurito sistemático (los presupuestos de una causal de justificación no son, en verdad, elementos del tipo penal), tratar estos supuestos como si fueran error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia. Y así lo afirman la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias en Alemania,268 sea aplicando por analogía los criterios del error de tipo, partiendo del supuesto de la existencia de los llamados elementos negativos del tipo, o considerando que tal solución es la que corresponde estructuralmente, ya que se trata de un error sobre los hechos. Este modelo de solución se conoce también como la teoría moderada de la culpabilidad™ y ha sido también la predominante entre nosotros.270

268 Véase BAUMANN, 322. 269 Véase BAUMANN, 322. La llamada doctrina extrema de la culpabilidad, soste

nida por WELZEL, sostiene en estos casos la existencia de un error de prohibición, con las conscuencias dogmáticas correspondientes (WELZEL, 153).

270 NOVOA I, 629; ETCHEBERRY I, 338; LABATUT / ZENTENO I, 102. Esta es, también, la teoría dominante en la jurisprudencia y doctrina de Alemania (cfr. ROXIN § 1 4 / 5 4 y 60, pp. 523 ss.).

268


No obstante, la alteración sistemática que esta solución impone ha suscitado en la doctrina a lemana una enrevesada discusión acerca de este pun to , que no vamos a detallar aquí.271 Pero, en general, puede decirse que quienes rechazan la solución antes propuesta e insisten en mantener la coherencia sistemática se agrupan generalmente bajo la denominación teoría extrema de la culpabilidad, afirmando que debieran los supuestos analizados tener un tratamiento similar al del resto de los casos de error de prohibición, según la propuesta de WELZEL, en todo caso coherente con su idea del injusto personal.272 La notoria influencia del finalismo ortodoxo en importantes autores nacionales ha llevado también a éstos a adscribir a dicha solución,273 la que de cierto modo se recoge en un reciente fallo de la Corte Suprema, redactado por el Prof. CURY, partidario de dicha doctrina.274

271 A los interesados los remitimos, entre otros, a ROXIN, § 1 4 / 5 1 ss., pp. 522 ss.; JESCHECK, 417 ss.; BAUMANN, 433 ss.; NAUCKE, Wolfgang, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Strafiatkhre, Wiesbanden, 1970, pp. 269 y sigtes.

272 WELZEL, 153. 273 CURY II, 75; GARRIDO MONTT, Nociones, 236. 274 SCS de 04.08.1998 (GJ, 1998 (218), 96 ss.): Una persona, al ver que su hijo

está siendo apuntado con un arma, dispara a quien lo tenía encañonado, disparo que posteriormente le causó la muerte. Las pericias posteriores demostraron que el arma siempre había estado asegurada y que era imposible que en esa condición fuera percutada. La CS declaró que "debe comenzar por descartarse la posibilidad de apreciar en el caso 'sub lite' la justificante de legítima defensa de parientes consagrada en el artículo 10 N° 5 Cp e invocada por la defensa del procesado en su favor. En efecto, como es de sobra sabido y aceptado por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas, requiere como presupuesto indispensable una agresión que, además de ilegítima, debe ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente" (Fundamento tercero). Asimismo, declara que "esta equivocada apreciación de los hechos constituye un caso de error sobre la licitud de la conducta, porque no recae sobre los elementos integrantes del hecho típico, ya que [el sentenciado] sabía que lo que hacía era matar a un hombre (artículo 391 N° 2 del Código Penal) o, por lo menos, herirlo de gravedad (artículo 397 de ese mismo cuerpo legal), pero creía equivocadamente que comportarse de esa manera era lícito, pues se encontraba autorizado para hacerlo por el artículo 10 N° 5 del Código Penal y, por tal motivo, que estaba justificado, que era lícito y no ilícito, como en realidad lo fue (Considerando sexto) y que 'por consiguiente, nos encontramos frente a un caso de aquellos que en la doctrina se conoce como error de prohibición (...)' (considerando séptimo)". De modo que, "cuando el [sentenciado] disparó sobre [la víctima] , creyendo erróneamente que se hallaba amparado por la justificante de legítima defensa del artículo 10 N° 5 del Código Penal -error que consta de los antecedentes reunidos en el proceso y reseñados en el considerando primero de

269


Sin embargo, de dicha solución se sigue una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia: el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegítima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, con -todo a lo más- una no muy clara (en nuestra ley) circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (¿art. 11 N° 1°?). Al fin y al cabo, habría que estar dispuesto a que el acusado sufra las consecuencias del constructivismo teórico de nuestros escritores en torno a "uno de los más discutidos problemas de la teoría del error",275 lo que no logra convencernos.

B. EL QUERER: EL ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO

a. Concepto

Antes se ha dicho que el dolo exige, además de un elemento cognitivo (el saber o conocer), también la presencia de un elemento volitivo (el querer). El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo: el agente debe querer la realización del hecho típico,276 asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Que el

este fallo y en los que se reproducen, tanto de la sentencia de primera instancia como de la casada- obró de manera inculpable, porque su error de prohibición era invencible. En efecto, de nadie puede razonablemente esperarse que, si en fragor tumultuario de una disputa violenta advierte que uno de los adversarios apunta con una pistola contra el pecho de su hijo, tenga la sangre fría como para cuidarse de verificar si el arma se encuentra en situación de ser efectivamente disparada. Por consiguiente, su equivocación es inevitable, porque ni aun empleando todo el cuidado que de él se podía exigir en tales circunstancias, estaba en situación de salir de ella" (considerando noveno). En definitiva, la CS, en sentencia de reemplazo dictada por vía de casación, condenó al procesado por homicidio por omisión, ya que la víctima quedó gravemente herida después de recibir el disparo y el condenado, según la CS, asumió una posición de garante por el hacer precedente peligroso.

275 ROXIN, § 14 / 51, p. 522. 276 No necesita extenderse el saber y querer a las meras condiciones de pro-

cesabilidad ni a las condiciones objetivas de punibilidad.

270


solo saber no es suficiente para dar origen al dolo lo demuestra un didáctico ejemplo propuesto por BAUMANN: Si B, obrero de la construcción, ve que ya no puede sujetar la pesada barra de fierro y sabe que al dejarla caer aplastará a X, él sabe que producirá la muer te de X, pero no la quiere. B no ha actuado dolosamente (en rigor, ni siquiera hay una acción, ya que el hecho de dejar caer la barra no está siquiera gobernado por su voluntad). Es posible imaginar, con todo, una hipótesis culposa si B no tomó las debidas precauciones al manipular la barra.277

A la luz de variados sistemas jurídicos, se conviene por un importante sector de la doctrina que el dolo "está basado en la idea de querer el resultado"278 y que el e lemento volitivo del dolo constituye su rasgo "más característico".279 En efecto, sólo a partir del saberno es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el l lamado dolo eventual, resultaría enormemente ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, "si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta".280

Ahora bien, como el querer-en el derecho p e n a l - no significa "desear", querer "tener" o querer "lograr" (en el sentido de "perseguir un objetivo"), sino "querer realizar", debemos entender el dolo como "el querer la realización de una acción descrita como delito".28 ' El que quema su casa para cobrar el seguro quiere, en verdad, únicamente el dinero. Lo que no impide, sin embargo, que él quiera llevar a cabo el incendio (lo que tal vez deplora) , para lograr su meta.282 Y a la inversa, el que desea la muer te de otro, no por ello ha de considerársele como un agente doloso si no realiza conductas objetivamente destinadas a darle muerte,283 como sucede en

277 BAUMANN, 402. 278 PECORARO-ALBANI, Antonio, Il dolo, Ñapóles, 1955, p. 349. 2TO HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 146. 280 VEI.LINGA, W. H., Schuld in spiegelheeld. Afwezigheid van alle schuld, Arnhem,

1984, p. 79. En el mismo sentido, en la literatura holandesa, NiEBOER, W., Wetens en Willens, Arnhem, 1978, pp. 18 y sigts.

2SJ WELZEL, 401. 282 Ibíd. 283 Como señala Tito LIVIO en su Historia de Roma desde su fundación

(Libro XLV, 24-3): "No está previsto en ninguna ley o costumbre de ningún país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca".

271


el ejemplo de WELZEL: enviar a alguien al bosque, cuando amenaza una tormenta, con la esperanza de que lo alcance un rayo, no es matarlo, aunque efectivamente muera.284

Una situación diferente, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera improbable: alguien dispara su arma contra otro para matarlo, pero está consciente de que, por la gran distancia en que se halla su víctima, la escasa visibilidad o su propia falta de destreza como tirador, las posibilidades de dar en el blanco son escasas. El escritor holandés LANGEMEIJER escribe, con razón, que no hay motivo para excluir este caso del concepto de dolo "del que no es elemento la seguridad o probabilidad de que el fin perseguido se vaya a alcanzar".285

En definitiva, corresponden al contenido del querer de una acción, en el sentido del derecho penal: a) la misma acción querida; b) las consecuencias que se persiguen con esa acción, y c) los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico.

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterintención

Acabamos de afirmar que es contenido del querer una acción el querer las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico. Sin embargo, es un hecho constatable en nuestra experiencia común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente. Esto es muy claro en los accidentes de tránsito: el sujeto quiere esquivar a un peatón, lo que efectivamente hace, pero a costa de chocar un vehículo detenido, causándole lesiones de mediana gravedad a su conductor, lo que no quería. Sin embargo, como en estos supuestos, en general previsibles y evitables, frecuentemente existe en su origen una actuación imprudente (el exceso de velocidad, la tardía reacción, etc.), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo.

284 WELZEL, 61 . Debe tener presente que , ya vimos, en casos semejantes el resultado n o podr ía siquiera imputarse objetivamente al que aspiraba a que la muer te se produjera.

285 NoYON / LANGEMEIJER, 27 .

272


Las dificultades surgen, empero , cuando el acto querido que se encuent ra en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la denominada preter-intención (del latín praeter intentionem, más allá de la intención); la ley describe una conducta (p. ej., lesiones) querida por el autor y que tiene lugar en la realidad, j u n t o con la producción únicamente objetiva, de u n resultado más grave (y no querido por el autor) : la muerte del lesionado (homicidio). Este resultado se produce más allá de la intención del hechor, y por eso se habla de un delito preterin-tencional.

Luego, como dice NOVOA, en el delito preterintencional hay un primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y un segundo resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que no alcanza el dolo del hechor.286 Por tanto, su castigo a título doloso sería una violación del principio de culpabilidad, aunque se recurra a una ficción como la del llamado dolus generalis.

En nuestra ley no hay un precepto que ofrezca a este problema una solución diferente de la derivada de la aplicación de los principios generales de la imputación subjetiva.287 De allí que la doctrina dominante —que era ya defendida por CARRARA- sostiene que en la preterintención "se mezclan el dolo y la culpa: dolo en cuanto al antecedente previsto, culpa en cuanto al consecuente no previsto".288 Esta "mezcla" ha de hacerse en la forma de concurso ideal, según la regla del art. 75, pues se trata de un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culposo no evitado. Así lo ha resuelto un conjunto de sentencias, a propósito de las clásicas figuras preterintencionales de lesiones dolosas seguidas de homicidio culposo, pero también de otras menos conocidas, como aborto y homicidio culposo, p . ej.289

2 8 6 N O V O A I , 591. 287 NOVOA I, 593, considera urgente introducir alguna modificación al res

pecto, como la disposición existente en el Cp italiano, cuyo art. 584 regula el caso del homicidio preterintencional, en situaciones en que actos que tiendan a la perpetración de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales, causen la muerte de una persona. La pena es inferior a la del homicidio propiamente tal (art. 575), pero sensiblemente mayor a la del homicidio no intencional.

288 CARRARA I, § 271; III, §§ 1106 ss. cfr. del mismo, Opúsculo sobre el caso fortuito, p. 7. Entre nosotros, entre otros, ORTIZ QUIROGA, Luis, Teoría sobre las hipótesis preterintencionales, Santiago, 1959, p. 96, ETCHEBERRY I, 43 ss.; NOVOA I, 554.

289 Cfr. POI.ITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 77.

273


a.2. El e lemento volitivo del dolo en los delitos de omisión

Más discutido es el problema del contenido del elemento volitivo en los delitos de omisión. La discusión ha alcanzado grados extremos de sutileza que n o podemos abordar aquí. El asunto puede sintetizarse en dos posturas fundamentales: a) los que sostienen que no existen "omisiones queridas", esto es, que para la existencia de dolo en los delitos de omisión basta con el e lemento cognoscitivo;290 y b) los que afirman que en la omisión existe, como en la acción, una voluntad de realización.291 La primera tesis añade a los argumentos de técnica jur ídica los de política criminal: el riesgo de llevar a la impunidad los delitos de omisión por la dificultad de probar hechos internos; la segunda opinión, a que adherimos, presupone que el sujeto no sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante que le impone el deber de actviar), sino que tiene la voluntad de que el hecho típico se realice.

No es bastante, pues, para afirmar la presencia del dolo en los delitos de comisión por omisión que el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que ha de querer que se produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad real de actuar para impedir tal resultado y que su actuación, a que lo obliga su posición de garante que también conoce, con probabilidad rayana con la certeza lo impediría, sino que debe querer asimismo que esa actuación salvadora de su parte no tenga lugar.

Para ello tanto da que esa voluntad exprese una decisión o preferencia por la inactividad o una aceptación del resultado negativo. Esta última hipótesis es también aplicable al "delincuente enteramente indiferente o desalmado que, de acuerdo por completo con la producción del inminente resultado, no se le pasa por la mente la idea de intervenir y de evitarlo".292

290 En este sentido KAUFMANN, A., Die Dogmatik..., cit., p. 73. En el mismo sentido BUSTOS, 245.

291 BAUMANN, 399; especialmente HARDWIG, Werner, "Vorsatz bei Unterlassungsdelikten", en ZStW, 74, 1962, pp. 27 y sigts, NAUCKE, op. cit., p. 295; entre nosotros, CousiÑo, I, 736 ss.

292 BAUMANN, 399.

274


b. La clasificación del dolo

La doctrina predominante clasifica el dolo, sobre la base de la "intensidad del querer",293 en dolo directo, dolo de consecuencias seguras (o necesarias) y dolo eventual.

b. 1. Dolo directo (dolus directus)

Esta clase de dolo, su forma "normal", existe cuando la realización del hecho típico es precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. Lo que persigue el autor es la acción típica (si se trata de un delito de mera actividad) o también el resultado previsto en el tipo (si se trata de un delito de resultado), y todo lo dicho en general acerca del dolo es aplicable a esta modalidad del mismo.294

b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado)

Si el dolo (directo) comprende también las consecuencias inherentes del actuar, es más o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas, aunque no las acepte, o dicho de otro modo , las consecuencias necesarias del actuar querido han de entenderse necesariamente queridas po r el agente, esto es, dolosas, aunque éste no las "desee" o incluso le causen una "repulsión anímica".

Algunos ejemplos frecuentes en la cátedra: el autor quiere dar muerte al ministro empleando un mecanismo explosivo, pero sabe que con ello también va a morir el conductor del automóvil (un vie-

293 BAUMANN, 411. 294 El Proyecto de Cp alemán de 1962 definía el dolo directo en el § 16 como el

caso en que "lo que persigue el hechor es la realización del tipo legal". Los redactores del actual texto optaron por no dar una definición; pese a lo cual se usa en el sentido indicado más arriba, en oposición al dolo eventual, por la doctrina dominante en Alemania (cfr. BAUMANN, 411; MAURACH I, 224; WELZEL, 62). Otro tanto acontece en Suiza (SCHULTZ, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, I, Berna, 1983, p. 193); en Italia (ÄNTOLISEII, 284; BETTIOL, 407); en la tradición española (cfr. p. ej., MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249; RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 466); en la colombiana FERNÁNDEZ CARRASQUILLA II, 262-263; y en la literatura chilena: cfr. entre otros, GARRIDO MONTT, op. cit, pp. 78 y sigts; ETCHEBERRY I, 297 ss. y CURY I, 308, quien considera a la distinción entre dolo directo y dolo eventual "la única clasificación del dolo con validez teórica e interés práctico".

275


jo amigo de la escuela); el hechor quiere cobrar el seguro del buque y pone una bomba a bordo, causando la muerte de la tripulación (lo que deplora profundamente), etc. En todos estos casos puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque él rechace espiritualmente los resultados que causó. Lo mismo se aplica en los delitos de comisión par omisión: A está tomando sol en un islote rocoso, hacia donde llegó con su bote en una excursión turística privada; B, el guía, toma el bote a sabiendas de que para la próxima marea ascendente él no estará de vuelta, que la islita quedará desbordada y que A se ahogará. B es autor de homicidio doloso.

Por tanto, ambas formas de dolo directo -cuyo distingo LABATUT juzga "artificioso"—,295 son "equivalentes" en sí y en sus efectos.296

b.3. Dolo eventual (dolus eventualis)

b.3.1. Concepto

Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibilidad -cuya realización no deseaba- actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. La cuestión es importante no sólo teóricamente, sino también en la práctica: ¡los delitos culposos suelen tener una pena sensiblemente inferior a la de los delitos dolosos], como puede apreciarse de la simple comparación de los arte. 391 y 490 Cp.297

295 LABATUT / ZENTENO I, 121. 296 Así, en t re muchos otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, 211; JAKOBS, 219 ss.; HA-

ZEWINKEL-SüRINGA / REMMELINK, 147. 297 Aunque durante la primera mitad del siglo pasado se discutió arduamente

acerca de la necesidad político-criminal de admitir una clase especial de dolo que abarcara parte de estos supuestos, tradicionalmente considerados como formas de culpa con representación (LÖFFLER, Alexander, "Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit mit Berücksichtigung des deuteschen und des öst erreichischen Vorentwurfs", en Österreichische Zeitschrift für Strafrecht, 1911, p . 137. Cfr. también WELZEL, 63), esta discusión se ha apagado por completo y hoy es mayoritariamente admitida la necesidad de separar ciertos supuestos de la culpa con representación, considerando en ellos la presencia de algo más que la falta de evitación del resultado previsible, y por tanto atribuible dolosamente a. su autor, a título de dolo eventual (CURYl, 314).

276


El criterio para considerar en tales casos que el autor obra con dolo (eventual) fue un asunto muy controvertido en la doctrina hasta la segunda mitad del siglo pasado, al pun to de llegar a considerarse "uno de los problemas más difíciles y discutidos del derecho penal"298 y aunque todavía resuenan los ecos de esa discusión, parece haberse asentado como doctrina mayoritaria la llamada teoría de la aceptación.'299

Según esta teoría, lo que habría que investigar es si el hechor "se había contentado" con la producción del resultado (dolo eventual) o si él "livianamente", con un injustificado optimismo, había actuado con la esperanza infundada de que "todo va a salir bien" (culpa consciente o con representación). Pero, ¿cómo sabemos que el hechor había aprobado la producción del resultado? Un buen método para contestar esta pregunta es, según se admite por la gene-

298 WELZEL, 63. Sobre el desarrollo de la primera idea de esta discusión, basada en el criterio cuantitativo de la probabilidad (lo "más que 'solamente posible, pero menos que 'casi seguro'"), puede verse BOCKELMANN, 83 ss., y GROSSMANN, Hans, "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit", en Hamburgische Geschrifien zur gesamten Strafrechtswissenschaft, cuaderno 6, Hamburgo, 1924, pp. 32 y sigts.

299 Sobre el estado de la cuestión en Alemania, donde predomina mayorita-riamente el criterio de la aceptación, según veremos en el texto, cfr. MAURACH, 226; BAUMANN, 414; BOCKELMANN, 83 SS.; WELZEL, 62 ss.; SCHÖNKE/ SCHRÖDER, 212; etc. En Italia, cfr. ANTOLISEI I, 227 ss.; BETTIOL, 407 ss. En España, aunque todavía defiende, entre otros, la teoría de la representación o de la probabilidad, GlM-BERNAT ORDEIG, E. (Acerca del dolo eventual, en Nuevo Pensamiento Penal, 3, Buenos Aires, 1972, pp. 355 y sigts.), la jurisprudencia considera que "no es suficiente con la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo" (Cit. p. MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 249). Vid. también RODRÍGUEZ DE-VESA / SERRANO GÓMEZ, 467, para quienes esa teoría tiene "el inconveniente de su imprecisión". Aún en países con una tradición algo diferente, como Holanda, la cuestión se decanta claramente por la teoría de la aceptación, considerándose la de la probabilidad o representación como una "opinión divergente de la tendencia mayoritaria" (VOS, H. B., op. cit., p. 128). En Chile, la pregunta acerca del dolo eventual suscitó básicamente los problemas de política criminal propios de la discusión de principios del siglo pasado (donde importantes autores nacionales sostuvieron que la casuística de dolo eventual debía ser tratada como hipótesis de culpa, así: NOVOA I, 524; LABATUT, Derecho Penal, I, 5a ed., Santiago, 1968 p. 187; pero entre los escritores que se pronuncian por la admisión del mismo, no hay partidarios de la teoría de la probabilidad: cfr. ETCHEBERRY I, 297; COUSIÑO I, 762 ss.; CURY I, 309 ss.; GARRIDO MONIT, Nociones, 82 (quien requiere que se agregue un elemento volitivo). Nuestra jurisprudencia, que también admite sin excepciones la existencia del dolo eventual, exige en el ánimo del hechor la "aceptación" o "ratificación" del resultado, para el caso en que éste se produzca (cfr. La SCS 21.04.1960; BDJ, t. LVII, 2a parte, Secc. IV, p. 60, y las citadas por COUSIÑO I, 771).

277


ralidad de los autores, la llamada segunda fórmula300 de Frank: "si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa".301

Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerado ex ante, dista mucho de la seguridad. En una feria, un tirador poco diestro apuesta 20 marcos a que puede dar a una bola de vidrio que la muchacha sostiene en su mano. Para el caso de fracasar, piensa él que podrá desaparecer inadvertido entre la muchedumbre del mercado. Su disparo alcanza a la muchacha en la mano.302 Otro caso: unos mendigos acostumbran secuestrar niños y mutilarlos para provocar compasión y hacerlos pedir limosna. A menudo mueren los niños en las toscas operaciones.

300 La "primera" fórmula, propuesta por FRANK, ya en 1890, consideraba que hubo dolo del hechor si el resultado de su acción -que él se representó como posible- no lo habría detenido de actuar si se lo hubiera representado no como posible, sino como seguro. Como elemento útil para la prueba del dolo eventual, junto con su segunda fórmula, repitió FRANK està idea con posterioridad (cfr. FRANK, Reinhard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 8a ed. Tubinga, 1931, p. 190).

301 FRANK, op. cit., p. 190. Naturalmente esta solución dista mucho de haber agotado los métodos propuestos para crear un ámbito firme para la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. El lector interesado puede acudir a una extensa descripción de teorías. Así, en Holanda, PETERS, Karl, Die Beurteilung der "Verantwortungsreife", en U. UNDEUTSCH (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, passim, propone prescindir de las supuestas intenciones del hechor y limitarse a la conducta "como normalmente es interpretada en la vida social"; en tanto que en Alemania, HERZBERG requiere la comprobación objetiva del "peligro conjurable", según cita ROXIN, § 12 / 51, p. 386, otros adoptan una resuelta posición en favor del elemento volitivo (Así, p. ej., HASSEMER, W., "Kennzeichen des Vorsatzes", en KAUFMANN, Armin, Gedenkschrifl, 1989, p. 289 y SPENDEL, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-Festschrift, 1987, p. 167). Sin embargo, hay que convenir en que están condenadas al fracaso todas las tentativas de reducir el criterio diferencial entre dolo eventual y culpa consciente a un componente puramente intelectual (cfr. WEGNER, 148; también ROXIN, § 12 / 66, p. 393). Aunque desde la perspectiva del proceso ("verdad forense"), es innegable que la "medida de conocimiento del peligro" por parte del hechor es "tentador" para inferir que éste se mostraba conforme con el resultado, es indispensable no renunciar al énfasis en el elemento volitivo ("aceptar", "tomar en serio" el riesgo), decisivo para la existencia del dolo. "Un cierto grado de incertidumbre jurídica es inevitable", escribe resignadamente ROXIN § 12 / 67, p. 394.

302 LACKMANN (1911), en ZStW, 31, 159, cit. p. ROXIN, § 12 / 49, p. 385 s.

278


Ellos cuentan, cada vez que realizan una mutilación, con la posibilidad de la muer te del niño.303

Ambos ejemplos t ienen en común que, en el caso que los hechores hubieran podido tener la certidumbre de que se produciría el resultado, no habrían actuado. En el pr imer ejemplo, porque no tenía objeto provocarse riesgos sin posibilidad alguna de ganancia; en el segundo, porque los mendigos no podían servirse de un niño muer to , el que sólo era de utilidad si sobrevivía a la operación deformante. De ese modo, de no estarse a la fórmula de FRANK "en todo caso, pase lo que pase, actúo", habría que negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente, lesiones y homicidio culposos.

De todos modos, no debe desconocerse el riesgo que errores y abusos en el juzgamiento de facta interna podr ían llevar a decisiones injustas, sobre todo en épocas de clamor c iudadano "contra la del incuencia". Por lo mismo, es necesario añadi r a la fórmula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía:

1 ) En caso de duda, optar por la culpa. Esto no es sino una aplicación de la regla in dubio pro mitins (en caso de duda optar por lo menos gravoso), que, a su vez, es una consecuencia del principio in dubio pro libértate. Se trata de no extender el ámbito del dolo eventual a costa de la culpa. Cabe tener presente al respecto que, aun si se considera que la presunción de dolo no ha sido "derogada" por la exigencia de convicción acerca de la culpabilidad del art. 340 Cpp (2000), conviene la doctrina en que al menos esta disposición (antes recogida en el art. 256 bis Cpp (1906)), "ha a tenuado o mitigado (la presunción de dolo) hasta el extremo que ella ha perdido su obligatoriedad".304 Según COUSIÑO, "los jueces pueden dar por establecido el dolo en virtud de dicha presunción o pueden prescindir de ella, para atenerse al mérito del proceso, sin que en cualquiera de los dos casos violen la ley"305 (la cursiva es nuestra) .

2) Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Ello sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia de dolo (p. ej., incluyendo el adverbio maliciosamente en la descripción de la conducta de uso

303 Ejemplo de LÖFFLER, tal vez inspirado en El hombre que ríe de VICTOR HUGO, cit. p. MEZGER, 137; POLITOFF / KOOPMANS, 139.

3 0 4COUSIÑO, 761. 305 Ibíd.

279


de documento falso (art. 198 Cp), del aborto (art. 342), de la castración (art. 395), o de las mutilaciones (art. 396), o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (p. ej., la fórmula "a sabiendas", en la presentación enjuicio de testigos o documentos falsos (art. 212) o en el matrimonio con impedimento dirimente (art. 383)). No se trata aquí de una mera repetición innecesaria de la exigencia general de dolo, del art. Io Cp, sino del requerimiento de dolo directo. En tales casos, "se excluye... la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual".™

3) Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b.4. Otras clasificaciones

La doctrina conoce otras nomenclaturas para el dolo, de menor importancia:

b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus)

El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados: dispara sobre la víctima que está parada al lado de una gran vitrina. Para él está claro que alcanzará con el disparo a la víctima o a la vitrina. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 Cp) entre el delito consumado (p. ej., daños) y la tentativa (p. ej., tentativa de homicidio). Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (p. ej., lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona).307 Escribe SALVAGNO CAMPOS: "si en la mayoría de los casos el propio agente no sabría decir sustancialmente lo que quiso hacer, porque admitió todo en general... entonces hay que atenerse al resultado".308

306 En el mismo sentido, COUSIÑO, 769. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143. 307 Vid. JESCHECK, 273. Cfr. también JAKOBS, 227; MAURACH, 223: "Se trata de

una combinación de las reconocidas clases de dolo". ms Cit. p. LABATUT / ZENTENO 1,122.

280


b.4.2. El dolo específico

La doctrina italiana distingue entre dolo genérico y específico. El primero existiría cuando basta que se haya quer ido el hecho descrito en la no rma incriminatoria, y el segundo cuando la ley exige, además, que el sujeto haya actuado por un fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido.309 También en Holanda se conoce un concepto parecido310 y en Francia se usa la expresión "dol special".311 Entre nosotros, LABATUT dice que existe dolo específico "cuando la voluntad se orienta a una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el delincuente".312 Se trata, como puede apreciarse, de lo que hemos denominado antes elementos subjetivos del tipo legal, y que son considerados básicamente en cuanto al significado del hecho (cofundante del injusto) y no como simple forma del dolo.

Aunque utilizado en el pasado, en ocasiones por la jurisprudencia y algunos autores nacionales, el concepto de dolo específico ha sido abandonado entre nosotros por la doctrina predominante .

b.4.3. El dolo de peligro

Este concepto es inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de un delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clase de delitos. Sólo puede hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige en el plano objetivo y a que debe corresponder, en el ámbito subjetivo, el conocer y querer de la respectiva realización típica ,313

309 Vid. BATTAGLINI, Giulio, Diritto Penate, Padua, 1949, p . 163; ANTOLISEI, 217; BETTIOL, 405.

310 Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 130 ss. Vid. también JESCHECK, 286, acerca de la palabra holandesa "oogmerk".

311 MERLE, Roger / VlTU, André , Traite de Droit Criminale, París, 1967, pp . 701 y sigts.

312 LABATUT / Z E N T E N O 1,122. 313 Vid. BUSTOS / POLITOFF, LOS delitos de peligro..., cit., pp . 43 ss.

281


§ 3. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD (II): LA CULPA COMO FORMA EXCEPCIONAL

DE LA CULPABILIDAD. CONCEPTO Y ELEMENTOS

Fue la doctrina penal italiana, de los siglos XV y XVI, la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el derecho romano314 introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa (imprudentia), junto al dolo, como segunda forma, menos grave, de culpabilidad.315 Actualmente entendemos que actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo.

El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el debery el poder de actuación, justifica el sistema seguido en nuestro Código -y en los de Alemania (§ 15), Italia (art. 42), y Holanda,316 por citar algunos-; en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción (arts. 2o, 4o y 10 N° 13 Cp).317 Aunque de ello no quedó constancia en las Actas de la Comisión Redactara del Código, no parece que haya sido por azar que nuestro legislador considerase que la culpa no da lugar propiamente a un delito sino a un cuasidelito (del latín quasi = casi), siguiendo

314 Cfr. PAULUS, Digesto 9, 2, 31: "cumpam autem esse, quod a diligenti provi-deri potuerit non esse provisum", cit. por JESCHECK, 511, nota al pie 5, donde se pueden consultar otras referencias.

315 Vid. HIPPEL II, 355. La culpa se diferencia del dolo, así, ya en la Peinliche Gerichtsordnung Keiser Karls V. (Constitutio Criminalis Carolina) de 1532, donde la distinción aparece con claridad, p. ej., en la diferenciación que se hace entre el guardia que ayuda al prisionero a evitar su condena y el que por su "descuido" (vnfleib) permite la fuga (art. 180), y la que se hace entre el médico que por "descuido o impericia" (vnfleib oder vnkunst) causa la muerte de un paciente, del que "voluntariamente" (williglich) la causa (art. 134).

:,lli Se lee en la Exposición del Proyecto de Código penal holandés (Memorie van Toelichting): "Hay hechos que de tal manera ponen en peligro la seguridad general de las personas y bienes o que significan un tan grande e irreparable daño a personas determinadas, que la ley también debe enfrentar la imprudencia, la falta de cuidado, en una palabra la culpa, en que el hecho tiene su origen" cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 143.

317 Hay sistemas jurídicos en que, para cada hecho que se castiga como delito doloso, también se ha previsto una forma culposa, el llamado crimen culpae. Tal sistema había "gravitado pesadamente sobre la doctrina española" hasta la entrada en vigor del nuevo Código, que dispuso la punibilidad de las acciones imprudentes sólo cuando expresamente lo disponga la ley (RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 97). También consagran el crimen culpaelos Códigos de México (art. 60) y Cuba (art. 48).

282


en ello la vieja tradición de los juristas italianos:318 Delictum verum es el doloso, la culpa es u n quasidelictum.319

Sin embargo, se debe tener presente que, como ya hemos indicado, aunque los delitos culposos son excepcionales en el sistema legal, en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificación del tráfico rodado.320

A. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS

Como escribe WEGNER, "el ingrediente subjetivo del tipo legal que se puede cometer con culpa es, en pr imer lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos".321 Si el hechor n o p u d o evitar el resultado, fue porque en su actuar no empleó el cuidado exigido.

Sin embargo, la cuestión de si el hechor con su conducta quedó por debajo de sus posibilidades, esto es, la pregunta acerca de la culpa que se reprocha al agente, por haber podido y debido prever y evitar el resultado, sólo puede plantearse cuando se ha podido establecer, previamente, que esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas por el orden jurídico. Sólo entonces pueden imputarse al actor la imprudencia, la negligencia, etc., que dieron lugar al resultado típico.321A

Hay, pues, que responder a dos preguntas: a) ¿En qué medida la conducta se encuentra por debajo de las

exigencias del derecho (escrito o no escrito), que dan contenido a las normas de cuidado!;

318 Cfr. CARRARA, § 86. 319 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 474. 320 En el mismo sentido, BAUMANN, 455; CURY I, 320. 321 WEGNER, 176. En nuestro derecho, ampliamente sobre el tema, GARRIDO

MONTT, Nociones, 166. reí-A j)esde s u p u n t 0 ¿e vista finalista, BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago,

2002, pp. 38 ss., distingue también entre "lo que la persona debió hacer", lo que denomina "elemento objetivo normativo conductual" (p. 46), y el juicio de culpabilidad propiamente tal, basado en lo exigible al autor, teniendo en cuenta sus "conocimientos especiales", y sus "específicas particularidades", lo que denomina "elemento subjetivo" del delito culposo (pp. 38, 41).

283


b) ¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el derecho?

La primera pregunta concierne a la antijuricidad; aunque pueda afirmarse un nexo causal natural entre la conducta y el resultado, la antijuricidad está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico. Pero también se excluye la antijuricidad si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar inevitabilidad objetiva), pues ya se sabe que a lo imposible nadie está obligado ("ya que el orden jurídico se dirige a la persona y a ella no se le puede mandar lo que no puede hacer").322 Dicho de otro modo, la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido.

La segunda pregunta concierne a la culpa como forma de la culpabilidad. Como escribe WESSELS: "El reproche de culpabilidad de la imprudencia (Fahrlässigkeit)323 se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan".324 Añade este autor: "En los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales".325

a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos

Como ya anunciamos, no cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación

322 BAUMANN, 281. 323 Hasta comienzos del siglo XIX se usó a menudo, en Alemania, la palabra

Schuld en el sentido de culpa; más tarde se empezó a usar la palabra Fahrlässigkeit para significar la culpa y Schuld quedó con el significado amplio de culpabilidad. En las ediciones de esos libros en castellano se prefiere a menudo traducir Fahrlässigkeit como imprudencia (cfr. ÄCHENBACH, H., op. cit., p. 20). En Holanda se usa la voz schuld para significar tanto culpabilidad como culpa (imprudencia). De ahí que se prefiera por algunos autores limitar la utilización de la voz schuld para el significado de culpabilidad y reemplazarla por culpa para ese segundo sentido. En la cita de WESSELS hemos utilizado la traducción más frecuente, esto es, la de imprudencia,

324 WESSELS, 127. 325 Ibíd.

284


ajustada a derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de cuidado. En efecto, las normas de cuidado son reglas de derecho, escritas o no,326 que determinan en concreto lo que se manda o está permitido en el caso particular;327 una conducta conforme a las reglas de derecho no es antijurídica;328 el médico que durante una operación realizada siguiendo las prescripciones de la ciencia médica ve con pesar el fallecimiento de su paciente, actúa lícitamente y, por tanto, su conducta no es antijurídica: "Hay un infortunio, no un injusto, si el resultado se causó por una conducta que no infringe las normas de cuidado".329 Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional concepto de caso fortuito,330 recogido en el N° 8 del art. IO Cp, como exención de responsabilidad penal para el que "con ocasión de ejecutar un acto licito, causa un mal por mero accidente".330A

Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento a las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica330'^ pues como ya dijéramos, a lo imposible nadie está obligado.

Es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana, reproducido con frecuencia en los libros: en una operación se emplea erróneamente como anestesia cocaína en vez de novocaína, por lo que el

326 Así, BAUMANN, 273. En el mismo sentido la doctrina holandesa predominante: vid. en especial, acerca del "componente antijuricidad" de la culpa, VAN VEEN / BEMMELEN, op. át., p. 144.

327 ANTOLISEI distingue entre culpa que deriva de la inobservancia de "usos sociales" (imprudencia o negligencia genérica) de la que proviene de la violación de leyes, reglamentos, etc. (imprudencia o negligencia específica) op. cit, p. 297).

328 Y, para los finalistas, no es siquiera típica, Así, entre nosotros, en la línea de WELZEL, la descripción del tipo objetivo por GARRIDO MONTT, Nociones, p. 165.

329 Cfr. LENCKNER, Theodor, "Technische Normen und Fahrlässigkeit", en Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfort, 1964, p. 493.

330 Que no se corresponde con la definición del art. 45 CC, cuyos ejemplos pueden llevar a más de una confusión: el naufragio puede ser un caso fortuito para la pérdida de una mercancía, pero no lo será respecto de la muerte de un pasajero, si, p. ej., es atribuible a la responsabilidad del capitán.

sao-A J^ también, BUSTOS, Juan, El delito culposo, cit., p. 67, donde puede verse, además, un detallado desarrollo de los grupos de casos de exclusión de culpa por falta de imputación objetiva.

33Wi BUSTOS, op. cit., p. 81.

285


paciente fallece; sin embargo, éste por su hipersensibilidad a toda clase de narcóticos (que el médico objetivamente no hubiera podido conocer ni prever) hubiera muerto igualmente si se hubiera usado novocaína;331 al médico no puede imputarse un homicidio culposo.

Pero también existen situaciones en que, pudiéndose prever un resultado, éste es, de todos modos, inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente; el conductor del ferrocarril que al salir de una curva ve un automóvil atravesado en las vías a muy corta distancia, con pasajeros en su interior, por más que accione la bocina e intente accionar los frenos, no podría, en esas circunstancias, evitar la colisión y las heridas o muerte de los pasajeros. Otro ejemplo: se piense en el ebrio que atraviesa una calle y es atropellado por un automovilista descuidado, si aparece de las circunstancias que el ebrio también habría sido atropellado, "con una probabilidad rayana en la seguridad",332 por un conductor cuidadoso, que hubiera observado todas las reglas de prudencia exigidas, no puede atribuirse al conductor imprudente un delito culposo?'^

En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación.

B. LA CULPA COMO FORMA DE CULPABIIJDAD:

IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS.

EL CRITERIO PARA SU DETERMINACIÓN

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el resultado de lo que se hace

331 HR, 1926, N° 2.302, cit. p. WELZEL, 118; JESCHECK, 531. 332 JESCHECK, 531. Este es el supuesto de hecho de la SCA Stgo., 4.6.1986: un

ciclista ebrio que conduce contra el tránsito es atropellado por una conductora sin licencia, excediendo levemente el máximo de velocidad (RDJLXXXIII, N" 2). Otro caso similar es el de la SCA Stgo., 27.8.1985 (ÄD/LXXXH, N° 2).

333 WEI.ZEL, 118; BAUMANN, 281.

286


(o se deja de hacer) ; y por otra, no que efectivamente se quiera ese resultado, sino que no se lo evite, pudiendo evitarlo. Así, CARRARA caracteriza la culpa por la circunstancia de que "el resultado había sido previsible y evitable".334

Si el sujeto actualiza su pode r de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación. Aunque a principios del siglo pasado se discutió mucho la admisión de un reproche fundado en esta clase de culpa,335 hoy se admite sin más que, si bien es cierto, como regla, la culpa con representación o consciente pareciera más reprochable que la inconsciente o sin representación, ello no es siempre así: a veces la actitud de los bravucones y desconsiderados que ni siquiera piensan o se interesan en el peligro que crean para los otros (y que por lo mismo actúan con culpa inconsciente) es más reprochable del que sólo sobreestimó sus propias fuerzas.336

Esta posibilidad de prever el resultado supone —mutatis mutandi lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos- que no es necesario un poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y evitarlo.

Existiendo previsión del resultado, cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción, pe ro o bien n o actualiza su poder de evitación o lo hace extemporánea o ineficazmente, caso en el cual también se suele hablar de negligencia; como en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que no está en condiciones de conjurar, caso en el cual hay u n actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción?31 Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, actúa de todos modos, "pase lo que pase", estaremos ante el caso ya estudiado del dolo eventual, y no ante un menos grave delito culposo.

334 CARRARA, "Sul caso fortuito", en Oppuscoli di Diritto Criminale, vol. III, Prato, 1878, p. 22.

335 BlNDING II, 238, hablaba de este problema corno la fantasía de muchos juristas empeñados en la "caza de la intención en la culpa".

336 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 178; también JESCHECK, 516. 337 JESCHECK, 541.

287


a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto

Si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la luz de lo que afirman quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente concluir, en la mayor parte de los casos, que el resultado no les fue posible prever o, previéndolo, no les fue posible evitarlo, de donde se seguiría la impunidad absoluta de esta clase de delitos.

De allí que no sea posible juzgar este pode r únicamente de acuerdo con la apreciación subjetiva del hechor. Pero tampoco bastará una apreciación puramente objetiva, bajo el molde de un suj e t o ideal el hombre medio del de recho civil), sino de un sujeto concreto puesto en el lugar del agente, con las características propias de su grupo de per tenencia al m o m e n t o de los hechos (no puede exigirse la misma capacidad al médico que al lego, al capitán de u n buque que a su pasajero, etc.). En definitiva, como afirma JESCHECK: "El r ep roche de culpabil idad en la imprudenc ia depende , además, de que el autor, según sus facultades personales, se encuentre en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio objetivo".338

b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo ' a título culposo

Cuando se señalan grados de culpa se formula u n juicio no sobre la calidad, sino sobre la cantidad o intensidad de la misma.

Escribe COUSIÑO que "por regla general, la culpa no es objeto

338 JESCHECK, 540. Entre nosotros, LABATUT afirma, con razón, que un criterio objetivo es insuficiente y que hay que tomar en cuenta, además, "las circunstancias subjetivas que concurren en cada caso: las condiciones intelectuales y culturales del sujeto, su capacidad de reacción, su edad, su patrimonio de experiencia adquirida en la vida y demás condiciones personales, entre ellas ciertos defectos personales, como la miopía y la sordera" (LABATUT / ZENTENO I, 125). También MERA, Jorge, Derechos humanos en el derecho penal chileno, Santiago, 1998, § 46, ha puesto de relieve, desde el punto de vista de los derechos humanos, la necesidad de que la culpabilidad se vincule "a la capacidad de respuesta real del sujeto" para "comportarse de acuerdo con la norma". En contra de lo anterior, y a favor de una tendencia objetiva, véase entre nuestros autores, especialmente GARRIDO MONTT, Nociones, 166.

288


de gradaciones en materia penal , en contraste con lo que ocurre en el Código Civil, en que el legislador la divide en culpa grave, leve y levísima (art. 44) ",339 Esa afirmación coincide con lo que con frecuencia se sostiene en alguna literatura extranjera.340 Parece fuera de dudas, sin embargo, que, en nuestro derecho, mediante una gradación es posible trazar un límite de la responsabilidad penal por culpa, esto es, un criterio para determinar el grado de culpa que

justifique una intervención penal límite mínimo). Al respecto, pensamos que es forzoso convenir en que la culpa

levísima, en el sentido del art. 44 CC, en todo caso, está excluida del ámbito penal, opinión que, entre nosotros, LABATUT afirma explícitamente.341

No es el diligentissimus pater familias, sino el hombre común el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de imprudencia o negligencia. Una culpa que consista en que alguien no ha sido tan diligente como acostumbra ser con sus propios negocios importantes no encuentra cabida en el derecho penal.342

Pero, como veremos en seguida, nuestro Código raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede paradigmáticamente con los casos de los arts. 490 y sigts., impone siempre un algo más que justifique, j un to al actuar culposo en sí, la imposición de la pena.

Pero, según ya lo hemos explicado rei teradamente, cuando ese algo más se traduce en una indiferencia moral hacia un resultado que, siendo previsible, no se evita, hemos rebasado ya los límites de la culpa para entrar a los supuestos del l lamado dolo eventual.

c. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal

La compensación de culpas es un concepto admitido en el derecho civil, que no es aplicable en materia penal. "La culpa ajena no legitima la propia", se lee en la doctrina y la jur isprudencia extranje-

339 COUSIÑO I, p. 556. 340 P. ej., BETTIOL, 426; JESCHECK, 517. 341 LABATUT / ZENTENO I, 125. Si bien NOVOA sostiene que "no es posible ne

gar a priori la punibilidad de la culpa levísima", reconoce que "difícilmente podrá dar origen a un reproche en el campo penal" (NOVOA I, 582).

342 BAUMANN, 465.

289


ras.343 De manera explícita se han pronunciado acerca del punto nuestros tribunales: "En materia penal la ley no autoriza la compensación de la culpa, ya que no existe una disposición similar a la del art. 2330 del Código Civil, que permite cierta reducción del daño si el que lo sufre se expuso a él imprudentemente".344

Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en la situación del agente, como sucede en los casos antes citados de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrarse infringiendo también, pero en modo exiguo, alguna norma del debido cuidado, como sería el caso, para poner un ejemplo diferente, del conductor que, a exceso de velocidad, traspasa la medianera de una autopista y va a caer encima de otro vehículo que transitaba apenas a algunos kilómetros por hora sobre la velocidad permitida.343

C. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CÓDIGO PENAL

Los cuasidelitos están previstos de manera general en el título X del Libro II (arts. 490, 491 y 492 Cp), referidos a los cuasidelitos contra las personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras figuras de delitos culposos (arts. 224 N° Io, 225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N° 21, etc.), que afectan a diversos bienes jurídicos. Aunque su tratamiento corresponde a la Parte Especial, cabe aquí hacer algunas observaciones generales:

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II

Si bien el artículo 490 alude a aquellos hechos que, de mediar malicia (dolo), constituirían crímenes o simples delitos contra las personas,

343 Vid. ANTOLISEI I, 303; BETTIOL, 420. Cfr. sentencias citadas en RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 480. En la jurisprudencia holandesa, en el mismo sentido, puede verse HR 2.05. 1989, NJ 1989, 719 con nota de VAN VEEN, cfr. Pou-TOFF / KOOPMANS, 150.

344 SCA Talca de 17.09.1952, RDJ, t. XLIX, 2" parte, secc. 4a, p. 247. Cfr. LABA-TUT / ZENTENO I, 125. Cabe recordar que, en cambio, el art. 430 Cp contempla la posibilidad de la compensación de las injurias y calumnias recíprocas.

345 VAN VEEN, nota citada; Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 150.

290


la interpretación de la doctrina y jur isprudencia nacionales ha reducido el alcance de esa regulación, de entre los delitos previstos en el título VIII del Libro II, únicamente al homicidio y las lesiones, quedando excluidas otras figuras de ese título, como el duelo y los delitos contra el honor (injuria y calumnia) . El duelo culposo es conceptualmente imposible. Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de un elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender) , reconocida por la doctrina y la jur isprudencia, lo que los vuelve incompatibles con una hipótesis culposa. Otro tanto acontece con aquellos delitos que llevan incorporada una mención que mira al alcance y contenido del dolo ("de propósito", "maliciosamente" o "con conocimiento de las relaciones que los ligan"), que se traduce no sólo en la exclusión de la incriminación de la culpa, sino hasta del dolo eventual.™ De ahí que no sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio (en relación con la figura dolosa del art. 390) ni las de castración o de muti lación (arts. 395 y 396 Cp) .

Las formas de culpa previstas en el referido título X son la imprudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales ferocfes a su cargo (art. 491).

Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que LABATUT la hace sinónima de "imprevisión inexcusable"347 y que podría asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de nues t ra jur i sprudencia , parece referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, d o n d e hasta "la más sencilla de las almas" advertiría el peligro desencadenado y la necesidad de su especial previsión y de poner el cuidado necesario para su evitación, como sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego.348

En cambio, en la hipótesis de la "mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos"àe\ art. 492 Cp, es razonable satisfacer-

346 Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 90. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 175.

347 LABATUT / ZENTENO II, 248. 348 Cfr. la a b u n d a n t e casuística, en ETCHEBERRY DPJTV, 78.

291


se con la culpa leve, en el sentido del CC,349 ya que los reglamentos constituyen de suyo una advertencia, de que el hechor hace caso omiso. El artículo 492 añade otras regulaciones detalladas y una presunción de culpabilidad respecto del conductor que huye del lugar en que se hubiere comet ido el hecho. Pero como señala el art. 171 de la Ley de Tránsito, aun en los casos del tráfico rodado, la sola infracción del reglamento no es suficiente para establecer la causa basal de un accidente, aunque muchas veces ello se confunda, como sucede cuando se aduce la infracción a la obligación de conducir permaneciendo "atento a las condiciones del tránsito", advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de esta actividad. No obstante, cuando el accidente proviene de infracciones de especial gravedad, como no atender a un disco PARE o una luz roja en u n semáforo, la propia Ley de Tránsito establece, en su art. 196-B penas más graves que las de este art. 492, para los cuasidelitos que de dichas infracciones se deriven, lo que supone una especial valoración del legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta actividad cotidiana.

En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, ella supone admitir una especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen una profesión (médico, matrona, etc.)350 que implica riesgos (lo mismo ocurre con los dueños de animales feroces), lo que la doctrina prevaleciente entre nosotros ha interpretado como razón bastante para limitar la exigencia de intensidad de la infracción al deber de cuidado, como en el caso anterior, a la culpa leve. GARRIDO MONTT fundamenta la mayor exigencia al sujeto, "por ser sus actividades al tamente riesgosas".351

3431.ABATUT / ZENTENO II, 249; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 173.

350 El art. 491 conserva, en su enumeración, la profesión de "flebotomiano", esto es, "sangrador", que gozaba de estima todavía a la época de dictarse el Código. La Ley 13.301, DO 27.09.1917, sustituyó esa palabra por "dentista", pero olvidó hacerlo en ese artículo. Cfr. LABATUT / ZENTENO II, 248.

351 GARRIDO MONTT, Nociones, 175. No obstante, lo cierto es que esos profesionales dedican la mayor parte de su tiempo a esas actividades y colocarlos en una situación de responsabilidad por la "mera " imprudencia (imprudencia o negligencia leves) es, a lo menos, poco realista, ya que, como se sabe, el más competente de los profesionales comete alguna vez alguna falta (STRATENWERTH, 333). Más adecuado nos parece, a lo menos, desde el punto de vista de la política criminal, reducir -como lo hace el Cp español- la incriminación por delito (aborto, homicidio, lesiones, lesiones al feto) a la culpa grave y añadir, si se trata de una

292


b. Los otros casos especiales de delitos culposos

Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados, no parece haber problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como "negligencia inexcusable" (arts. 224 N° 1, 225, 228 ine. 2o, 229, 234 y 289 ine. 2o), u otras similares.

Parece convenir, en cambio, la doctrina nacional en que el adjetivo aparentemente pleonàstico "culpable'''nada añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.352 Si así fuera, serían equivalentes a la "mera " negligencia, expresiones tales como "descuido culpable" (arts. 302, 337 ine. 2° y 491 ine. 2°), "ignorancia culpable" (art. 329), "negligencia culpable" (arts. 491, 494 N° 10 y 495 N° 21). Sin embargo, bien pudo haberse empleado la expresión "mera", "simple"u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más bien, que se trata de una manera, poco afortunada, de poner énfasis sobre un cierto mayor grado o intensidad que el "mero " descuido o que la "simple"ignorancia o negligencia, asimilable por tanto a la culpa grave de la imprudencia temeraria.

D. OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS CULPOSOS.

REMISIÓN

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo por no haberse evitado el resultado que debía evitarse, influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, por una parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y por otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo.

imprudencia profesional, una pena accesoria de inhabilitación especial o tal vez imponer una pena única de inhabilitación. No corresponde ocuparse en esta parte de las críticas hechas, en general, a las penas accesorias, ni de las proposiciones de lege ferenda para introducir penas de inhabilitación temporal, en determinados casos, como sustitutivas de las penas privativas de libertad (MATUS,J. P., Penas privativas de derechos, en CID, J. / LARRAURI, E. (eds.), Penas Alternativas a la Prisión, Barcelona 1997, pp. 119-141).

352 Cfr. CousiÑO, 556.

293


En efecto, aun en la culpa consciente, en que el hechor confia en que el resultado no va a producirse, puede admitirse la existencia de una voluntad que tiene por mira la realización de la acción contraria al deber de cuidado, pero ese propósito no cubre el resultado típico?02,

Y en cuanto a la participación criminal, en el cuasidelito es inconcebible el "concurso de voluntades para producir u n resultado punible",354 por lo que si diversas personas causan imprudentemente u n resultado típico, "cada u n a es responsable de la totalidad como autor".355355A

Sobre ambos temas volveremos al ocuparnos especialmente del iter criminis y la participación criminal, respectivamente.

§ 4. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (I) : LA INIMPUTABILIDAD

A. CONCEPTO: IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capaz de culpabilidad y responsable (criterio de regla-ex-

353 Vid., entre otros, ANTOLISEI, 408; BAUMANN, 509; HIPPEL II, 408, nota 1; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 372; BUSTOS, 280; NOVOA II, 147; GARRIDO MONTT, Nociones, 176; LABATUT / ZENTENO I, 185; etc. No sorprende, en cambio, que los autores que se inspiran en alguna forma de "injusto personal" y atribuyen un carácter puramente secundario al resultado en los delitos culposos (¿mera condición objetiva de punibilidad?) piensen que "es falsa la pretensión de que sólo existen tentativas dolosas" y no encuentren obstáculos, siquiera de lege ferenda, para incriminar la tentativa de acciones culposas (JAKOBS, 328).

354 LABATUT / ZENTENO I, 196. 355 JESCHECK, 520; en el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 176. En

contra, NOVOA II, 243 ss. Sin embargo, aun en el derecho italiano, donde razones dogmáticas que no se pueden comentar aquí (el art. 113 Cp italiano) dan lugar a dudas, ya que la ley habla de "un resultado causado por la cooperación de varias personas", se concluye generalmente que "una coparticipación criminal no es configurable en el delito culposo" (ANTOLISEI I, 470). Cfr, además, la interesante SCA Stgo., 26.9.1983 (RDJLXXX, N° 3), donde se afirma la autoría independiente de un solo cuasidelito de homicidio por parte de dos conductores que atropellaron sucesivamente a un peatón.

355A Más sutil es el problema de la determinación de culpas concurrentes en equipos médicos y otras organizaciones complejas donde existe división del trabajo, jerarquías, etc., bajo un objetivo (lícito) común. Cfr, al respecto, FERNÁNDEZ CRUZ, José Angel, "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno de las organizaciones", en Rev. deDerecho, U. Austral, vol. XIII (2002), pp. 101-121.

294


cepción). La posibilidad de infligir una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones especialmente previstas (minoría de edad, enajenación mental, etc.), faltaría tal situación de normalidad. Ese es el modelo generalmente admitido en la doctrina penal comparada.356 La doctrina nacional coincide, en general, con dicha concepción.357 En el sistema que adopta el Cp, la inimputabüidad, es decir, la incapacidad para ser culpable, puede deberse a dos factores: a) A la menor edad del sujeto (art. 10 NÜS 2 y 3 Cp), y b) A la presencia de la enfermedad mental (art. 10 N° 1 Cp).358

El principio de que la idea de culpabilidad se construye sobre las posibilidades de que disponía el sujeto para poder actuar diversamente -conforme la idea de libertad necesaria para nuestra vida en sociedad— conduce de manera necesaria a concebir las causales de inimputabüidad previstas en la ley como incapacidad para ser culpable. No se trata de que las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para realizar hechos ilícitos, pero los autores de tales hechos no son culpables, esto es, no son merecedores de la reprobación en el sentido del derecho penal: "Sólo quien ha llegado a una determinada edad y no padece graves perturbaciones psíquicas posee aquel mínimo de capacidad de autodeterminación que el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o requ ie re para la responsabilidad jurídico-penal".359

356 Cfr. BAUMANN, 388; ROXIN, § 20 / 1, p. 756; JESCHECK, 391; ANTOLISEI I, 496; BETTIOL, 369; VAN BEMMELEN / VAN VEEN, 114; MIR PUIG, 599; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 328; STEFANI / LEVASSEUR / BOULOC, 289; etc.

357 LABATUT/ ZENTENO I, 133; CURY II, 34; ETCHEBERRY, 279; NOVOA, 478; GARRIDO MONIT, Nociones, 215.

358 No obstante, es discutido en la doctrina si es posible emplear un concepto de inimputabüidad común para la enajenación mental y la menor edad. Hay quienes piensan que los menores no pertenecen al derecho penal de los adultos, sino a un sistema especial, de carácter preventivo y tutelar, por lo que la cuestión acerca de la capacidad para comprender y dirigir las acciones no es pertinente a su respecto. Sin embargo, en tanto no exista entre nosotros una regulación de la responsabilidad penal del adolescente, como la actualmente en tramitación en el Congreso Nacional (Boletín 03021-07, ingreso 06.08.2002, establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal), debe acordarse con CURY II, 55, cuando señala que ese punto de vista no corresponde a nuestro sistema, el que -como lo demuestra el N° 3o del art. 10 Cp- vincula la responsabilidad del joven que ha cometido un hecho punible precisamente a dicha capacidad de discernimiento.

359 JESCHECK, 391.

295


De ahí que se caracterice a la imputabilidad como "el suelo del r eproche de culpabilidad",300 ya sea que se la estime un "presupuesto de la culpabilidad" (anterior a ésta)361 o un e lemento constitutivo de la culpabilidad.362 El distingo carece de verdadera impor t anc i a , ya que , aun si la imputabilidad es c o n s i d e r a d a u n elemento (y no un presupuesto) de la culpabilidad, los autores convienen en que "declarada la inimputabil idad del sujeto, está de más preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de reproche".3 6 3

No obstante, de la declaración de inimputabilidad no se sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaración puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inim-putable se cause un daño a sí mismo o a terceros, lo que no parece contradecir el sentido de justicia respecto de enajenados mentales que sufren graves alteraciones conducentes a incontrolables actos de violencia, o a menores en tales condiciones de riesgo social que no parece aconsejable mantener sin medidas de protección adecuadas. Si las medidas, sin embargo, se aplican de manera más o menos automática, sin las mínimas garantías (penales) que legitimen su imposición,364 sin un juicio acerca de su necesidad^ sin tomar en cuenta las, por lo general, mejores perspectivas de desarrollo que para el inimputable se ofrecen en el seno de su propia familia o de la comunidad en que están insertos, parece darse la razón a quienes, por razones diversas, atribuyen a la noción tradicional de imputabilidad un carácter discriminatorio,365 más aún si de ello se siguen formulaciones desdeñosas acerca de la dignidad de los inimputa-

360 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 216. 561 Así, p. ej., WESSELS, 71; BAUMANN, 387. 362 Así, p. ej., NOYON, T. J. / LANGEMEIJER, G. E., Het Wetboek van Strafrecht, I,

cit., p. 14; JESCHECK, 391; BETTIOL, 349. 363 CURY II, 30. 364 POLITOFF / KOOPMANS, 184. Ello no significa, sin embargo, como se verá,

que la ausencia de los ingredientes positivos de la culpabilidad (dolo o culpa) en el enajenado mental sea indiferente para el fundamento de la absolución, ya que, de faltar la relación causal entre la perturbación psíquica y el error en que incurrió el sujeto inimputable, no sería equitativo y permisible aplicar a su respecto medidas de seguridad.

365 Así, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 248; BUSTOS, 333; FERNÁNDEZ CA-RRASQUIL1A, 137-138.

296


bles.im En nuestro país, con la derogación de la llamada Ley de Estados Antisociales (11.625, de 4.10.1954), la que por lo demás sólo rigió en el papel por falta de reglamentación, las medidas cautelares previstas para los menores en la Ley 16.618 son lo suficientemente razonables y moderadas como para no suscitar exagerados temores acerca de su eventual carácter "discriminatorio", y otro tanto cabe decir acerca de las medidas de segundad para los enajenados mentales "peligrosos", previstas en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000).

B. INIMPUTABILIDAD POR LOCURA O DEMENCIA

(ENAJENACIÓN MENTAL)

a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta

La primera pregunta que ocupó al intérprete de nuestra ley fue la amplitud del alcance que debía darse a las palabras, loco o demente empleadas por el legislador, que aunque se pueden caracterizar adecuadamente como "de contenido coloquial",367 no carecen de eficacia expresiva, ya que "una contraposición entre las actitudes populares o "vulgares" hacia la locura y las actitudes "técnicas" y cultas no es siempre justificada".358 Con las dos palabras de la ley se entendía generalmente cualquier tipo de alienación, ya sea por déficit o por trastorno profundo de la conciencia. Nuestra jurisprudencia había ya resuelto que, a través de una interpretación progresiva del artículo 10 N° I o Cp, debía concluirse que "la voluntad de la ley" (no ya del legislador de 1874) era "declarar exento no sólo al loco o demente , sino a todo el que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto la libre o consciente determinación de sus acciones".369 El asunto fue definitivamente zanjado por la propia ley, con la intro-

"'" Al referirse a lo que llama la "animalización" del inimputable, cita FERNÁNDEZ CARRASQ_UILIJ\, 137 y 241, algunas sorprendentes expresiones descalificantes, empleadas por BETTIOI. y otros autores.

307 CURY II, 38. 368 JERVIS, Giovanni, Manuale critico di psichiatria, Milán, 1982, p. 710. 369 SCA Santiago, en G (83, 1946), segundo semestre, 430. Cfr. IABATUT / ZEN-

TENO I, 136. La palabra enajenado mental no puede tomarse en el sentido literal de "aquel cuyos actos resultan ajenos o extrañosa la propia personalidad", como se señala por RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 594, lo que sería de una amplitud desmesurada.

297


ducción del Título III del Libro IV Cpp (1906), "De las medidas aplicables a los enajenados mentales", que contiene una referencia explícita y directa al artículo 10, N° Io Cp. Este mismo criterio se sigue en el Título VII del Libro Cuarto del Cpp (2000).

La segunda cuestión es decidir si es bastante, para la exención de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo indican las fórmulas mixtas, determinar "si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión".370 Aunque esta pregunta parece carecer de relevancia en los graves casos de enajenación mental con base biológica, como la oligofrenia y la demencia, no lo es en otra clase de enfermedades mentales, como la epilepsia, donde los enfermos, si bien suelen sufrir crisis derivadas de disfunciones neurológicas, a veces causadas por tumores cerebrales (y en relación con los hechos vinculados o derivados de dichas crisis serían inimputables), en su gran mayoría llevan una vida normal. Así, se ha resuelto entre nosotros: "No procede eximir de responsabilidad criminal, aplicando el artículo 10 N° Io Cp, si el inculpado, no obstante su condición de epiléptico, obró en la comisión del delito con el discernimiento suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus acciones y comprender la responsabilidad que éstas le imponían".371

La doctrina y la jurisprudencia, también entre nosotros, parecen, pues, inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que, además de la existencia de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido antes referido.372 Sin embargo, la admisión de una fórmula mixta no debe entenderse como la exigencia de una comprobación médica de factores necesariamente orgánico-corporales en la base de la enajenación mental (en ese sentido es valedera la crítica de algunos autores al empleo de la denominación biológica como criterio sustentador de la eximente).373

.wo jJipPELj 289; en el mismo sentido, WEGNER, 73. La pregunta se mantiene en la actualidad, como puede verse en JESCHECK, 395.

371 SC Concepción de 30.06.1951, RDJt. XLVIII, 2a parte, secc. 4a, p. 121. Vid. asimismo CA Santiago de 23.06.1953, RDJt. L, 2a parte, secc. 4a, p. 179. Cfr. LABA-TUT / ZENTENO I, Op. cit., I, p. 134.

372 Cfr. CURYII, 41; ETCHEBERRYDPfl, 268 ss. 373 Cfr. p. ej., ROXIN, § 2 0 / 2 , p. 756. El utiliza de preferencia la fórmula "psi-

cológico-normativo".

298


De tal manera que, por ejemplo, al lado de la oligofrenia (o deficiencia mental) que tiene su origen en un daño cerebral, ya se trate de lesiones de origen genético o adquiridas (infecciones del embrión, traumatismos en el parto, encefalitis), la moderna psiquiatría conoce también la llamada pseudoinsuficiencia mental, en la cual la baja prestación intelectual, en personas sin daño cerebral, debe atribuirse a la circunstancia de haber crecido en núcleos familiares caracterizados por la miseria y la ignorancia. A causa de su escaso dominio del lenguaje, de la dificultad para aprender y para usar símbolos y conceptos abstractos, etc., desarrollan esas personas una situación psíquica parecida a la insuficiencia mental mediana propiamente tal.374

En suma, de lo dicho se sigue que es una ventaja que la ley haya empleado expresiones tales como loco, demente y, más recientemente, enajenaciones mentales, que son lo suficientemente amplias y flexibles como para incluir, además de las anomalías mentales tradicio-nalmente descritas en los textos de medicina forense y reconocidas invariablemente por la jurisprudencia, otros cuadros morbosos, de carácter durable, que correspondan a los nuevos criterios y avances de la psiquiatría.

b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente"

b.l. Psicosis

Pertenecen a las anomalías funcionales de las facultades mentales reconocidas como causales de inimputabilidad, en primer término, las psicosis. Se distingue entre las psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas.

Las primeras son verdaderas enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de inflamaciones (como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a intoxicaciones agudas (como la confusión mental) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas demencia senil) ) . Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia,

JARVIS, G., op. cit, p. 272.

299


la ciclotimia o psicosis maníaco depresiva, actualmente denominada enfermedad bipolar)™ t ienen esa denominación en cuanto nacerían "desde adentro", tal vez de la entera personalidad del sujeto (aunque se sospeche un origen orgánico-corporal, todavía no definida-m e n t e establecido) y cuyas características lo hacen incapaz de comprender la realidad social a que per tenece y lo conducen a vivir su propio m u n d o imaginario.

b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia)

Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o frenastenia). En sentido propio, esas denominaciones se emplean para designar la condición de sujetos que, desde la infancia, son portadores de una destrucción difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida, que causa una disminución significativa de la capacidad operativa de la mente . Se diferencian de las demencias, en que éstas corresponden a pérdida de la inteligencia que sobreviene después de la infancia y que t iende a empeorar con el transcurso del t iempo.

Si la edad mental del oligofrenico —establecida mediante un cuociente intelectual que se calcula dividiendo el nivel de inteligencia por la edad cronológica- no supera la edad cronológica de un niño de seis a siete años, incapaz de expresar su pensamiento por medio de la escritura, se habla de imbecilidad. La forma más grave de insuficiencia mental es la idiocia, cuando el nivel de inteligencia lo incapacita para el aprendizaje del lenguaje, lo que corresponde a u n a edad mental no superior a la de u n n iño de tres años. Los casos de debilidad mental, esto es, de retraso de las facultades mentales que no alcanza los grados de insuficiencia antes referidos, pero en que la edad mental es, en todo caso, menor que la correspondiente a la respectiva edad cronológica, son generalmente considerados como no excluyentes de la imputabilidad. La tendencia p redominan te reconoce en estas últimas situaciones solamente una hipótesis de imputabilidad disminuida, la que da lugar a una eximente incompleta (art. 11 N° Io , en relación con el artículo 73 Cp).

375 Llamada así porque sus fases, maníaca y depresiva, se desarrollan en ciclos cambiantes.

300


b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas

Al igual que en el caso anterior, existe resistencia en la doc t r ina a r econoce r u n a autént ica causa de inimputabilidad en ciertas anomalías psíquicas, sin base orgánica, real o presunta , en que no está ausente la lucidez, tales como las neurosis y las personalidades psicopáticas.

La neurosis no priva al sujeto afectado por esa sintomatologia ansias, angustias, fobias, etc.) de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, así como del hecho de padecer de anomalías psíquicas que lo hacen reaccionar de manera también anormal (lo que no significa que sea consciente de la causa de sus sufrimientos y de su inseguridad).

Las llamadas personalidades psicopáticas presentan, por su parte, anomalías del carácter que se traducen en desadaptación y que originan por ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para la sociedad.

Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto (aunque pueda faltar en ellas la debida reflexión y "circunspección"376) y el sujeto, que habría podido determinarse conforme a esa comprensión, puede tener, por su manera de reaccionar anormal, dificultades más o menos grandes para ello.

En estos casos, entre nosotros, se afirma la existencia de una disminución de la culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad disminuida y respecto de los cuales nuestra jurisprudencia, a la luz de los textos legales eventualmente aplicables, suele optar por la referida circunstancia a tenuante prevista para las eximentes incompletas, salvo respecto de las psicopatías, que suelen determinar actos de inusual crueldad, generalmente agravados por la circunstancia 4a del artículo 12.376~A

Cabe advertir aquí que, mientras en otras legislaciones (p. ej., en el § 63 StGB y en el art. 104 Cp español) los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de seguridad de in ternamiento en un hospital psiquiátrico para trata-

:m JAKOBS, 529. ™'yA Oo. PÉREZ G., Patricia, "La psicopatía como causal de inimputabilidad",

en Boletín del Centro de Estudios del Derecho, U.C., Coquimbo, N° 4 (2003), pp. 1-8, quien afirma la posibilidad de acoger este transtorno a la eximente del art. 10 N° 1.

301


miento, ello no acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición de la pena.

c. La decisión sobre la locura o demencia

Aunque se ha discutido en la doctrina extranjera,377 parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra (o del psicólogo, si se trata de perturbaciones mentales no morbosas) concierne fundamentalmente a la índole y los efectos de la perturbación mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero éstos no son los únicos elementos para el juicio va-lorativo acerca de la imputabilidad.

En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión.378

El hecho de que el Tribunal pueda disponer una medida de seguridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad acentúa el carácter jurídico de la decisión. Es improbable que el Tribunal prescinda enteramente de las consecuencias de su valoración, en situaciones dudosas concernientes a psicópatas eventualmente peligrosos. En ocasiones el Tribunal preferirá la absolución, en virtud del N° Io del art. IO Cp, que posibilita la aplicación de medidas de seguridad, en vez de los criterios de la imputabilidad disminuida, que darían lugar solamente a una pena más benigna, conforme al sistema de atenuación prevista para las eximentes incompletas. La experiencia de otros países revela que los eventuales reproches por "trampa en las etiquetas" no son obstáculo para que

377 ZEEGERS, M., "Boekbespreking (recensión del libro de J. Glazels, Forensi-che Psychiatrie)", en Delikt en Delinquent, 1986, p. 488, cit. por HlELKEMA, J., "De verhouding tussen rechter en deskundige in het Nederlandse strafproces", en Po-LITOFF, Liber Amicorum, 93.

378 En el mismo sentido, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 596 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 217; CURY II, 41. Puede confrontarse también, HIELKEMA, op. cit., p. 95; JESCHECK, 399; POLITOFF / KOOPMANS, 188.

302


el Tribunal tome en cuenta los índices de peligrosidad, cuando deba pronunciarse sobre la imputabilidad del hechor.379

d. El intervalo lúcido

El artículo 10 N° Io Cp admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un "intervalo lúcido". PACHECO (recordando a Don Quijote, "que reconoció su delirio antes de morir") comentaba que "en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso" y concluía que la palabra intervalos lúcidos "es una expresión técnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los locos".380 Lo cierto es que se trata de una antigua noción, abandonada por la psiquiatría actualmente, la que -si bien comprueba remisiones temporales de los síntomas de la enajenación mental- considera que, en tales casos, sólo han desaparecido temporalmente las manifestaciones exteriores de la enfermedad, la cual permanece.381

Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la comisión del hecho punible.382

Pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil, ya que el diagnóstico sobre la curación de las enfermedades mentales no se puede hacer como si se tratara de una pulmonía. Existen, en efecto, algunos casos de perturbación mental aguda que, aunque graves, desaparecen en breve lapso, sin que la crisis "deje historia" en el ex paciente, que reinicia su vida normal.383 En Ja mayor parte de los casos, sin embargo, la crisis deja huellas profundas y el paciente, en el mejor de los casos, vive una normalización más aparente que real.384 Constituye probablemente una excepción la epilepsia, ya

379 KELK, C , "De plaats van de toerekeningsvatbaarheid in ons strafrecht", en MOOIJ, A. W. W. / KOENRAADT, F., Toerekeningsvatbaarheid, Arnhem, 1990, p. 27, cit. por HlELKEMA, op. cit, p. 95.

380 PACHECO I, 433. 381 En contra de lo dicho se manifiesta ahora último NÁQUIRA, Jaime, Comen

tario al art. 10 N° 1 Cp, en Comentario, 105, para quien esta conclusión "es legalmente rechazable, porque el legislador acertada o equivocadamente, para bien o para mal, estableció una excepción, y, además, es científicamente discutible, porque siempre es necesario investigar caso a caso, y en ese contexto, esJactible encontrar fundamento empírico a dicha excepción".

382 NOVOA I, 493. 383JARVIS, G., op. cit, p . 148. 384 Ibid., pp. 153 ss.

303


que la ingestión cotidiana de fármacos antiepilépticos reduce o elimina la aparición de las crisis, y los disturbios mentales (caracterizados por malhumor, irritabilidad y accesos) son poco frecuentes y tienen lugar generalmente en pacientes mal tratados.385

De ahí que un derecho penal que esté al acecho de las apariencias de normalidad para imponer sus sanciones punitivas estaría no sólo apartándose de los principios en que se basa el juicio de culpabilidad, sino deteriorando las frágiles posibilidades de "normalización" y "readaptación" del hechor psíquicamente perturbado.

e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional

Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de responsabilidad penal por aplicación del art. 10 N° 1 Cp, se encuentra regulado en el Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000). Allí se cont ienen disposiciones que se ocupan también de la situación del sujeto que cayere en enajenación mental después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo.

De allí que las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al "enajenado mental que delinque"', lo que supone la perpetración por él de un hecho típico y antijurídico, pero exculpable por concurrir una causal de inimputabilidad. Si el fundamento de la absolución hubiera sido válido también respecto de una persona normal, no es dable aplicar respecto del inimputable absuelto una medida de seguridad, la que constituye, como la pena, una sanción del sistema penal . Tampoco sería equitativo absolver por enajenación mental cuando faltaban los ingredientes positivos de la culpabilidad dolo o culpa, en su caso); en tal hipótesis el fundamento de la absolución debiera ser precisamente la ausencia del dolo o culpa. Decisiva en este pun to es la cuestión de la relación causal entre la perturbación mental y el error del hechor, excluyente de su intención, según que tal error tenga o no relación con su perturbación psíquica. Si no la tiene, la absolución debiera basarse en la falta o del dolo o culpa, en su caso, y la medida de seguridad no

385 Ibid., p. 265. Cfr. también GARRIDO MONIT, Nociones, 219.

304


tendría cabida. Pero si, como explica BAUMANN, la equivocación del hechor, que lo hace creer que el automóvil ajeno le per tenece, deriva justamente de su perturbación mental , es permisible el interna-miento en el hospital psiquiátrico.386

e.l . Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia

En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación, como medida de seguridad de carácter penal, sólo si se acredita que ha cometido un hecho típico y antijurídico, pero del cual resulta absuelto por aplicación de lo dispuesto en el art. 10 N° 1 Cp,387 siempre que a consecuencia de los antecedentes calificados que existieran (art. 455 Cpp (2000)), pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (la medida de su peligrosidad). Decretada la internación como medida de seguridad, ésta sólo podrá durar mientras subsistan las condiciones que la hubieran hecho necesaria, y no podrá extenderse más allá de la sanción que hubiere podido imponérsele o del t iempo que correspondiere a la pena mínima probable, t iempo que debe señalar el tribunal al imponerla (art. 481 Cpp (2000)). Vencido el per íodo de internación establecido judicialmente, el enajenado mental queda entregado a lo que disponga a su respecto la autoridad administrativa, conforme a las atribuciones que le conceden los arts. 130 y sigts. del Código Sanitario.

En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guardador, o a alguna institución pública o particular de beneficencia o caridad. Pero si el que del inquió s iendo enajenado mental se encuent ra recuperado de su enfermedad al momen to de la absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a in ternamiento o prisión preventiva.

386 BAUMANN, 745. S87 No se comprenden en esa denominación los casos de transtorno mental

transitorio (privación temporal total de razón por causas independientes de la voluntad) a que se refiere la segunda parte del mismo artículo y número, para los cuales no se justificaría la internación y el tratamiento. Cfr. en el mismo sentido, CURY II, 43; GARRIDO MONIT, Nociones, 219 ss.

305


e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia

Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en principio, sólo a la autoridad administrativa. Así lo dispone expresamente el art. 683 Cpp (1906), y aunque el Cpp (2000) no contempla referencias explícitas a la autoridad administrativa, ello no obsta a que -como sucede actualmente- se adopten respecto del enajenado mental las medidas que incumben a la autoridad sanitaria con relación a "cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo" (arts. 130 y sigts. del Código Sanitario).

e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión

El Título VII del Libro Cuarto Cpp (2000) regula detalladamente los procedimientos a seguir, si el imputado, que se encontraba sano al momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso y durante el tiempo en que se ejecuta su condena. Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este lugar sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.388

C. LA PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN

a. Concepto

El artículo 10 N° Io Cp, en su segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que "...por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón'.

Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de causas diferentes de una enfermedad mental

388 p a r a e] estudio de la regulación de estos procedimientos, conforme al Cpp (1906), todavía es posible consultar POLITOFF I, 569 a 572.

306


(locura o demencia), la que fue objeto, como hemos visto, de una consideración separada en el mismo precepto legal.389 De ahí que nuestra ley no haya previsto medidas de seguridad para el trastorno mental transitorio. Este último se diferencia de la enajenación mental, puesto que, mientras la locura o demencia no se limitan al momento en que el hecho se ha perpetrado, en la hipótesis diferenciada de privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que el sujeto no era, "antes ni después de cometido el hecho, un enajenado"390 y, por ende, no tiene secuelas posteriores.

Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que la privación sólo parcial, que no da lugar a la inimputabilidad, puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad criminal (generalmente como eximente incompleta). Aunque la ley, por el imperfecto conocimiento de la época acerca de las perturbaciones mentales, emplea la expresión "privado de razón", es claro que ella se debe interpretar adecuadamente, a la luz de la información científica actual, y entenderse referida no sólo a las facultades intelectuales, sino también a las volitivas?"31

De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de "cualquier causa", se deben excluir, con todo, ciertos estados pasionales (la ira ante la provocación, la sed de venganza, la obcecación causada por los celos, etc.) recogidos explícitamente en nuestro Código como circunstancias atenuantes, en los números 3, 4 y 5 del art. 11 Cp.

389 En el N° Io del artículo 8o del modelo español, destinado a las eximentes de responsabilidad criminal, sólo se consideraba al loco o demente. El añadido por parte de la Comisión Redactora de un precepto relativo a la pérdida temporal de razón tuvo su origen en los comentarios de PACHECO I, 135-136, quien se preguntaba si no habría sido útil incluir entre las eximentes la situación de la persona "que obre dormida" y la del "sonámbulo". Este escritor observaba que "no se habría perdido nada por consignarlo de un modo expreso en este art. 8°", aunque pensaba que, de todas maneras, en estos casos faltaba la voluntariedad de la acción, a que se refería el artículo Io, al definir el delito. Desde el Cp español de 1932, la legislación incorporó la noción de "trastorno mental transitorio', concebido como un estado psicológicamente idéntico a la enajenación mental, de la que se distinguiría sólo por su duración y por su causa (cfr. BUSTOS, 342; MIR PUIG, 621; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335; RODRÍGUEZ DEVE-SA / SERRANO GÓMEZ, 603).

390 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 601. 391 En el mismo sentido, ETCHEBERRY I, 285 ss.; CURYII, 47; GARRIDO MONTT,

Nociones, 223. NOVOA refiere la eximente a procesos psíquicos "preponderante-mente intelectuales" (NOVOA I, 501).

307


Por otra parte, aunque en general las causas que parecen desencadenar graves y transitorias perturbaciones mentales son sobre todo factores exógenos que producen una reacción vivencial anómala™ (reacción histérica, reacción explosiva y en cortocircuito, depresión reactiva, etc.), no puede excluirse que exista una base en el interior del sujeto que lo predisponga a una reacción anómala, frente a un estímulo exterior desencadenante. Pero esto no importa concluir que dicha base sea necesariamente biológica, esto es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática, neurosis, etc.), como sostiene parte de la doctrina y jurisprudencia españolas.393 Entre nosotros predomina, a nuestro juicio correctamente, la opinión contraria,394 puesto que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base morbosa no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta.395 Así, se reconoce generalmente que el trastorno mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa, una emoción súbita, una situación de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la ingestión de sustancias narcóticas o alu-cinógenas, y hasta perturbaciones de origen hormonal, que, en determinadas condiciones, "originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles".396

392 MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335. 393 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; véanse asimismo las citas juris

prudenciales en be. cit. En contra, BUSTOS, 342; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 335. 394 GARRIDO MONTT, Nociones, 223; CURY II, 48 (este autor varió su opinión

primitiva en favor de la necesidad de la base patológica); NOVOA I, 511; implícitamente también LABATUT / ZENTENO I, cuya obra no señala una limitación respecto de las causas del trastorno.

395 En contra, MIR PUIG, 622, quien afirma que tal formulación, que pertenece a la doctrina dominante, "tiene el defecto de hallarse vinculada a la creencia en el postulado metafísico e indemostrable de la libertad de voluntad". A su juicio basta con reconocer la ausencia de impulabüidad "cuando concurre una plena anormalidad de las facultades cognoscitivas o volitivas'. Un juicio similar puede encontrarse en todos quienes rechazan, de plano, el presupuesto de la libertad humana en el derecho penal.

390 Vid. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 602; en especial las referencias a eventuales efectos de estados tales como la menopausia y el climaterio sobre el psiquismo (en nota 4).

308


b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas independientes de la voluntad del agente y el problema

de las acciones libres en su causa

Además de las exigencias antes examinadas inherentes al concepto de privación total transitoria de razón del sujeto activo, el referido artículo 10 N° I o exige que ella se haya producido "...por cualquier causa independiente de su voluntad'. A través de esa formulación, los miembros de la Comisión Redactora quisieron impedir que el ebrio, aun en la hipótesis de delirium tremens™ pudiera calificarse como inimputable. Este asunto se relaciona con la llamada teoría de la ac-tiones liberae in causa (acciones libres en su causa), y con los hechos delictivos vinculados a estados de autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) a que nos referiremos, en seguida, en párrafos separados.

b. 1. La teoría de la actio liberae in causa

Se habla de actio liberae in causa (acción libre en su causa) si el suje to , en un estado de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la cadena causal que conduce a un determinado hecho que él ejecuta después de haber perdido enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de acción (como en el caso del sueño) . Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una excepción al principio de que el hechor debe ser imputable al t iempo de ejecutar el hecho punible.398

El ejemplo principal lo constituyen los casos de inconsciencia ligados a la ingestión de alcohol (por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que el alcohol lo vuelve pendenciero) , pero también hechos que suceden mientras el sujeto estaba dormido, como el conductor del vehículo que sigue al volante sintiendo que lo vence el sueño, tras muchas horas de fatiga y vigilia, y se despierta en el hospital, donde se entera que había chocado dormido con otro vehículo, lo que acarreó la muerte de varias personas. Asimismo, la enfermera que

397 Cfr. Actas, 462 ss., sesión 120. Véanse también, las actas de las sesiones 5* y 8a (Actas, 251 ss. y 256 ss., respectivamente).

:™ WELZEL, 135. Sobre el origen de esta doctrina puede consultarse, p. ej., HRUSCHKA, J., op. cit., pp. 300 ss.; y en español, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 452 ss.

309


toma un fuerte somnífero y, como consecuencia de ello, se halla en estado de profundo sueño al momento en que debía colocar la inyección al paciente, no ha excluido sólo su imputabilidad, sino aun su capacidad de acción.im

Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, es también verdad que él está vinculado a un acto libre, y por ende era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado de incapacidad.400 Luego, se afirma que la exigencia de juzgar lo doloso o culposo de la acción al momento de cometerse el delito (de ahí que no sean admisibles el dolo antecedens ni el dolo subse-quens), no rige si el hechor mismo es responsable por la situación de inconsciencia o por los efectos de la autointoxicación en que él mismo se ha puesto, pud iendo evitarlo.401

Como puede apreciarse, esa doctrina - q u e hace al sujeto responsable por conductas no libres en sí, pero que derivan de conductas anteriores durante las cuales sí podía decidir libremente- traslada el reproche penal a u n m o m e n t o anterior a aquel en que el hecho legalmente descrito tuvo lugar, en rigor al momen to en que sucedieron acciones preparatorias.^

399 MAURACH / ZIPF I, 470. «o BETTIOL, 373. 401 Vid. HRUSCHKA, op. cit., loe. cit. 402 Sin embargo, no compartimos el aserto de que la doctrina de la actio libe-

rae in causa sea una noción "engorrosa" y "algo inútil", de la que sería "preferible prescindir", y que bastaría aplicar las reglas generales acerca del dolo y la culpa (ClJRY I, 37). Más adecuado nos parece admitir la clara anomalía de las situaciones de que se trata -"procesos complicados que han de examinarse cuidadosamente" (RODRÍGUEZ DEVESA/ SERRANO GÓMEZ, 455)- y procurar manejar los criterios de esta doctrina, que es admitida por la inmensa mayoría de los escritores, con las necesarias reservas y circunspección. Como se lee en POLITOFF / Ko-OPMANS, 189: "Hay que proceder con cautela en la utilización de principios jurídicos que han sido introducidos por la tradición y el derecho consuetudinario en la dogmática (en este caso por aplicación de la teología y la filosofía moral en el derecho penal). Esa prudencia es exigible de manera especial en la aplicación de los criterios de la actio liberas in causa: no hay una verdad "ontológica" en la afirmación de que en una acción "volontaire dans la cause" (como se la denomina por la doctrina francesa), siempre su autor esté enterado de lo que es capaz de hacer cuando ha desaparecido su libertad moral".

La razón por la cual CURY rechaza entre nosotros esta teoría, esto es, que ella no encontraría apoyo en la ley y que -"contra lo que suele afirmarse"- la fórmula "el que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado totalmente de razón", del art. 10 N° Io, segunda parte, "no constituye una fórmula

310


En verdad, la actio liberae in causa no suscita, en general, problemas demasiado complicados en los delitos culposos, ya que en el fondo se trata de castigar por la no evitación de un resultado previsible antes de la inconsciencia o intoxicación:403 el que enfurecido con su mujer se embriaga, sin tomar en cuenta experiencias anteriores parecidas, según las cuales él en tal estado regularmente la maltrata, crea con el hecho de embriagarse un riesgo no permitido para la integridad corporal de ésta, que se realiza en el nuevo hecho de violencia.

En cambio, ROXIN conviene en que las verdaderas dificultades dogmáticas surgen en los casos de dolo in causa, particularmente si se trata de dolo eventual: el hechor se embriaga contando con la posibilidad de que en ese estado procederá a golpear a su mujer.404 El traslado del reproche a título de dolo al momento de embriagarse, en circunstancias que los actos de violencia podrían haberse producido también en estado sobrio, crea dudas razonables, en especial porque no sabemos si acaso el estado de inconsciencia condujo a un curso causal muy distinto de aquel con que el sujeto contaba como posibilidad.

A menos de admitir, por cuestionables razones de política criminal, la idea de que es dable quebrantar en esos casos el principio no hay pena sin culpabilidad (especialmente si se trata de autointoxicación), sólo por excepción puede considerarse a alguien plenamente responsable a título de dolo por un hecho cometido en estado de inimputabilidad, a menos que el propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando éste estaba sobrio y siempre que no haya habido entre el curso causal previsto,

relativa a las actiones liberae in causa, sino, más bien, la consagración de un régimen de calificación por el resultado sumamente reprobable", puede contradecirse afirmando, por la inversa, que una interpretación adecuada del precepto, desde la perspectiva del principio no hay pena sin culpabilidad, debe llegar a la conclusión que, en vez de un reprobable "régimen de calificación por el resultado", el sentido de esta disposición, esto es, la exclusión de la preordenación delictiva, corresponde precisamente al alcance generalmente reconocido a la doctrina de la actiones liberae in causa. Como afirma GARRIDO MONTT, Nociones, 224: "La finalidad de la norma es excluir la imputabilidad únicamente del que se provoca ese estado en conocimiento de que puede delinquir. En otros términos, alude exclusivamente a la actio liberae in causa".

ROXIN, § 20 / 58, p. 783. ROXIN, § 20 / 59, p. 783.

311


consentido y puesto en movimiento por él y el efectivamente acontecido una desviación significativa.

Los mismos principios valen respecto de la calificación del hecho.105 Así, podrán calificar el homicidio los elementos previstos en el artículo 391 N° I o Cp (p. ej., la alevosía) si existían antes de haber alcanzado el sujeto el estado de inimputabilidad, en tanto que, por la inversa, aquellos elementos que sólo eventualmente hayan surgido durante el estado de inimputabilidad (p. ej., el ensañamiento) no debieran cargarse en cuenta al hechor.

b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos

Aunque se reconoce que el sujeto "al obrar bajo la influencia de un tóxico que perturba gravemente las facultades síquicas (conciencia, inhibición, juicio) no puede ser, desde un punto de vista sicológico, declarado imputable", la legislación, por motivos "de conveniencia general", exime en casos muy contados y llega hasta considerar, en ciertas circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma,406 caso paradigmático de lo cual es el delito de conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito.107 Es muy claro, además, que los redactores del Código agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de "causas independientes de la voluntad", para no admitir en caso alguno la embriaguez como excusa.408

405 Cfr. BAUMANN, 373. 40,i IABATUT / ZENTENO I, 140. 407 En todo caso, como se verá más adelante, es significativo que el art. 196-E

de la Ley de Tránsito, al penalizar independientemente del origen de la embriaguez la conducción de vehículos motorizados en ese estado, causando o no daños, imponga, en este último supuesto, penas menores que las de los correspondientes delitos, dolosos, y sólo algo más graves que las de los cuasidelitos respectivos. En otro caso, el de la Ley General de Ferrocarriles, se asimila directamente la embriaguez con un incumplimiento del deber, el "abandono de funciones" (arts. 116 y 117). Finalmente, la misma idea del incumplimiento del deber parece estar presente en la agravante del art. 406 CJM, que dispone que todo miembro de Carabineros que estando en acto de servicio cometiere delito en estado de ebriedad será castigado con la pena correspondiente a la infracción perpetrada, estimándose la embriaguez como circunstancia agravante.

4o« p o r o t T a p a r tC i i o s redactores de nuestro Código hicieron constar su opinión contraria a que el estado de ebriedad pudiera eximir o atenuar la responsabilidad criminal. No sólo se pronunciaron por excluir la ebriedad del ámbito de

312


No obstante lo anterior, existe acuerdo en la doctrina en reconocer al menos efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse.409 En cuanto a los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (primera parte del N° I o del art. 10 Cp) . En cuanto a casos menos graves de "perturbaciones mentales originadas por el alcoholismo", nuestra jur isprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental pueda convertirse, en cuanto eximente incompleta, en una circunstancia de atenuación de responsabilidad.410

Sin embargo, creemos que, como señala GARRIDO MONTT que el antecedente histórico, "respetable como muchos otros", no obliga al intérprete. Coincidimos con él cuando añade: "El que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta a aquéllas, es inimputable, a menos que medie culpa de su parte"411 (las cursivas son nuestras). La culpa dejaría subsistente la hipótesis de una circunstancia atenuante,412 con arreglo a la regulación prevista para las eximentes incompletas.

La culpa in causa excluye la posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al art. IO N° I o segunda parte (privación total de razón temporal), ya que la ley exige que ella se produzca por causas enteramente ajenas a la voluntad del hechor.413 Lo mismo cabe decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa: si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez pie-

aplicación de la eximente en la segunda parte del N° Io del artículo 10, relativa a la privación total de razón transitoria (sesión 5a), sino que incluso negaron la procedencia de la exención en la hipótesis de delirium tremens, provocado por la ingestión excesiva y habitual de alcohol (sesión 120). Es más, llegaron hasta eliminar la atenuante, contenida en el modelo español, para el que delinquía en estado de embriaguez que no fuera habitual o posterior al propósito de delinquir (sesión 8a). Además, debe recordarse que va en una de las Leyes Marianas de 1831, nuestro legislador había negado todo efecto eximente o atenuante a la embriaguez (cfr. NOVOAI, 504).

409 LABATUT / ZENTENO 1,141; GARRIDO MONTT, Nociones, 225.

410 Vid. jurisprudencia cit. p. LABATUT / ZENTENO I, 141. 411

GARRIDO MONTT, Nociones, 224. 412 Ibíd. 413

LABATUT / ZENTENO 1,141.

313


na (p. ej., para procurarse una excusa en un delito de omisión) y aun si él, sobre la base de experiencias anteriores, previo y aceptó la probable comisión del delito (dolo eventual), la ínimputabilidad pre-ordenada no le servirá de excusa.

En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio líbeme in causa, nosotros somos de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta.

No es bastante el criterio usual de que "todos sabemos que debemos ser cuidadosos con la ingestión de alcohol". El hecho de beber o embriagarse no constituye por sí solo culpa in causa. Es distinto si la ingestión alcohólica está situada en un determinado contexto, del que el sujeto está consciente, como en el citado ejemplo de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad causando daños, del art. 196-E de la Ley de Tránsito; quien va a manejar un vehículo debe asegurarse que ejercerá su función convenientemente, ya que la experiencia le indica los riesgos a que expone a otras personas.

También en otros casos, en delitos "comunes", el contexto de la situación será determinante para decidir si el resultado causado en un estado de privación de razón por motivo de autointoxica-ción era o no previsible para el sujeto, y si debe o no imputarse a título doloso o culposo. Particularmente importante es este criterio en los supuestos de producción culposa de resultados en estado de embriaguez doloso: si quien dispara un tiro al aire sobrio responde sólo culposamente, si se produce un resultado lesivo previsible, no hay razón para atribuir al ebrio, en igual caso, por el solo hecho de estarlo, una conducta dolosa. Es esto lo que parece indicar la ley particularmente en el caso de la conducción en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito, cuyas penas son inferiores a las de los delitos dolosos correspondientes, y sólo levemente superiores a los culposos.

c. Alteración de la percepción

El Código español vigente contiene una causal de Ínimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la percepción, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad (art. 20 N° 3 Cp español). Tal es el caso (pero no el único) del sordomudo, que -aunque no sea psíquica-

314


mente enfermo- por sus condiciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equivocada de la realidad social circundante.414

Aunque el Cpp (2000) no contempla una regla como la del art. 349 Cpp (1906) (que dispone la necesidad de un examen mental para los sordomudos inculpados o encausados -así como para las personas que tengan más de setenta años de edad-, lo que revela el propósito de "asegurarse" de la imputabilidad del sujeto afectado), es evidente que una investigación de tales circunstancias debe ser practicada por el fiscal del Ministerio Público cuando aparezcan indicios de inimputablidad y que, de todos modos, la responsabilidad penal deberá excluirse en tales casos conforme a los criterios generales sobre el concepto de imputabilidad, si el Tribunal concluye que el imputado carecía de la capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que al sujeto lo favorecía un error excusable o, por último, que, en razón de las circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle otra conducta.

D. LA MENOR EDAD

a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad

El artículo 10, N° 2°, Cp exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de dieciséis años, distinguiendo, al igual que la mayoría de las legislaciones, una edad que constituye el umbral de la responsabilidad penal, respecto de la cual, por una suerte de ficción, se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, esto es, de la suficiente madurez como para comprender el mundo circundante de acuerdo con los criterios ge-

414 Véanse otros casos en BUSTOS, 345. Cfr. también GARRIDO MONTT, Nociones, 225. Sobre la situación de los hipnotizados y otros casos de perturbación de la conciencia (agotamiento, etc.), que constituyen una variada casuística que habrá que decidir en cada caso a la luz de los criterios de imputabilidad y de exigibili-dad de otra conducta, no queremos entrar aquí en detalle. Cfr. al respecto ROXIN, § 20 / 29, p. 769 s. Entre nosotros, CURYII, 48 ss.; GARRIDO MONTT, Nociones, 226; NOVOA I, 472.

315


neralmente aceptados por la sociedad adulta sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse con arreglo a tal comprensión.415

Los fundamentos de esta exención de responsabilidad tienen que ver, por una parte, con la reconocida inconveniencia, desde el punto de vista de la prevención especial, de aplicar sanciones penales a personas de corta edad; por otra parte, cabe tener presente que los dieciséis años corresponden a una época en que apenas si se ha traspasado el límite de la prepubertad. El nivel de comprensión de las normas por parte del menor depende de las "estrategias" de pensamiento que él ha elaborado para encontrar sentido a la realidad circundante y para reconocer y diferenciar lo permitido de lo prohibido. Esas "estrategias" para comprender las normas (que en la psicología se conocen como competencias deónticas)416 varían según la complejidad de la experiencia del menor. Así, hay normas prohibitivas que escapan muchas veces a la comprensión de un menor de dieciséis años (por ejemplo, en el ámbito sexual o en los delitos de peligro), mientras hay otras que, en condiciones normales, aparecen evidentes también para éste (matar, causar lesiones graves, robar con violencia). Es explicable que, a lo menos hasta una edad cercana al comienzo de la pubertad, se opte por una presunción de ausencia de las referidas competencias deón-ticas para todo el ámbito penal, esto es, por asumir en el menor una incapacidad de culpabilidad, en la forma de ficción o presunción de derecho in bonam partem de que los menores de dieciséis años carecen del discernimiento necesario para ser considerados responsables penalmente.417

415 Los vaivenes de la fijación de la edad de exención penal (en el texto original del Código, 10 años), su comparación con los sistemas de países europeos y las perspectivas de su reforma a la luz de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los esfuerzos de UNICEF en ese sentido, pueden verse en CILLERO, Miguel, Comentario a los N" 2 y 3 del art. 10 Cp, en Comentario, 109 ss.

416 Vid. PIAGET, Jean, Lejugement morale, chez l'enfant, París, 1957, p. 92; KOHL-BERG, L., Essays on Moral Development, vols. I y II, Nueva York, 1981; PETERS, Karl, "Die Beurteilung der Verantwortungsreife", en UNDEUTSCH, U. (et al.), Handbuch der Psychologie, t. 11, Gotinga, 1967, p. 268. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186; VAN SOUN, T. H. J. C , De schuldvraag in het kinderstrapecht, Arnhem, 1988, p. 214.

417 Hay, sin embargo, otras posiciones doctrinarias y otros sistemas legales que consideran que el tratamiento especial acordado a los menores no debe fundarse en la ausencia de capacidad de culpabilidad, sino en reglas de aplicación especial de la ley penal en consideración a las personas, como sucede en el Cp de Bolivia; y aún en consideraciones de tipo correccional y de protección, como en Chile se sostiene en LABATUT/ ZENTENO I, 145. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina nacional que se inclina por el criterio expuesto en el texto, de la incapacidad de culpabilidad, para fundamentar esta excepción (cfr. CILLERO, Comentario, 114).

316


Aunque el estricto límite cronológico pudiera parecer exagerado (basta que el hecho punible se haya ejecutado algunos instantes antes de cumplirse la edad para que ope re la exención, aunque el resultado haya tenido lugar después) y hay quienes preconizan sistemas más flexibles,418 a ello se responde que "es preferible que los requerimientos de la seguridad jur ídica prevalezcan sobre los de justicia".419 Por nuestra parte, pensamos que aquí ambas, la seguridad jur ídica y la justicia, justifican la presunción de inimputabüidad para el menor de dieciséis años (a menos que el concepto de justicia se haga consistir en invertir el apotegma no hay pena sin culpabilidad, convirtiéndolo en no hay culpabilidad sin pena).

b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabüidad condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho

El N° 3 del art. 10 Cp establece respecto del menor de dieciocho, pero mayor de dieciséis años, que se entenderá también inimputable, "a no ser que conste que ha obrado con discernimiento". Luego, si en el caso anterior podía verse una presunción de derecho de inimputabüidad, en éste, la presunción es simplemente legal, dependiendo de la declaración que haga el Tribunal, acerca de la existencia o no de discernimiento en el menor, para desvirtuarla o ratificarla, respectivamente.420 Luego, la cuestión más relevante en este punto es determinar el concepto de discernimiento que haga operativo el sistema previsto en la ley.

b . l . El concepto de discernimiento

Este concepto, proveniente del derecho francés,421 ha sido objeto de discusión tanto en la doctr ina como en la jur isprudencia nacio-

418 Así, BOL, M., Leeftijdgrenzen in het strafrecht, bezien vanuit de ontwikkelingspsy-chologie, 1991, cit. por HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 760; también WEINS-CHECK, G., "Beginnt die Schuldunfähigkeit wirklich erst mit der Vollendung des 14. Lebensjahres?", en Montaschriß für Psychiatrie und Neurologie, 1984, pp. 15 y síg-ts. cit. por JAKOBS, 521.

419 CURY II, 56. 420 En el mismo sentido, CILLERO, Comentario, 114. 421 El concepto discernement se contenía en el Cp francés de 1810 y de ese Có

digo pasó al modelo español, aunque se refiere incluso su lejano origen al dere-

317


nal, basculando la disputa entre perspectivas peligrosistasy clásicas*'12

según se entienda que se trata de un juicio acerca de la peligrosidad del menor (y sus posibilidades de reinserción social en un régimen correccional o penal)423 o sobre la madurez mental del menor, respectivamente.424 En la actualidad, parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina un concepto de discernimiento cercano a la vertiente clásica, que entiende su falta como "el resultado de la inexistencia o insuficiencia en el sujeto de elementos intelectuales (capacidad de comprender), morales o de juicio (capacidad de valoración) y volitivos (capacidad de poner en obra las valoraciones y comprensiones) y que debe descartarse toda consideración a la peligrosidad del sujeto o de su supuesta capacidad de readaptación social".425

A nuestro juicio, una concepción que responda a las investigaciones acerca de la psicología juvenil debiera tomar como punto de partida, para afirmar o negar la presencia de discernimiento, el nivel de las antes aludidas competencias deónticas, es decir, las "estrategias del pensamiento" del menor para entender el deber ser, para conocer las normas de lo prohibido y lo permitido. Las variadas formas que puede revestir un delito suponen exigencias más o me

cho romano: doli capacitas casu quo rei intellectus (PEERBOLTE, L., lets over het strafre-chtelijk begrip oordel des onderscheids, Amsterdam, 1984, pp. 10-17). PACHECO I, 141 y 144, lo definía como "la inteligencia del bien y del mal" y más precisamente como "comprensión de las consecuencias".

422 Ver, con detalle y citas jurisprudenciales y doctrinales, CILLERO, Comentario, 115 s.

423 SCS 1985, en FM 321:525. 424 SCS 1983, en RDJ, t. LXXX, 4a, p. 7. 425 CILLERO, Comentario, 117. Una opinión enteramente diversa se sostiene en

LABATUT / ZENTENO I, 144-145, quien apoya los criterios que habían predominado en un Congreso Internacional de Protección de la Infancia, celebrado en París, en 1928: "El juez de menores, para declarar si un menor de dieciocho años y mayor de dieciséis obró con o sin discernimiento, deberá atender a las posibilidades de readaptación que ofrezca, de modo de dejar sometidos al régimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que revelen posibilidades de regeneración". También GARRIDO MONTT, Nociones, 228, piensa que tal criterio "satisface los requerimientos de política criminal por ahora". Discrepamos de esos puntos de vista. "Esas opiniones -como dice NOVOA I, 518- significan, en verdad, una deformación del concepto de discernimiento, al que se le atribuye un significado arbitrario -el de "discernimiento equivale a peligrosidad "- al servicio de ideas que, a comienzos de siglo, se estimaban modernas y progresistas (en el mismo sentido, véase la crítica de ETCHEBERRY I, 206; CURY I, 57).

318


nos grandes a la capacidad de comprensión del m e n o r de edad; así, para u n m e n o r será más fácil comprender el contenido de injusto de una acción que el de una omisión (para formular un reproche al que permanece pasivo es preciso que las normas que le exigen actuar aparezcan para él de toda evidencia) ; menos competencias deón-ticas (menor nivel de exigencias en cuanto a la comprensión de la norma) suponen los delitos dolosos que los culposos: el adolescente comprenderá más fácilmente la norma positiva no matar que las normas de cuidado cuya infracción conduce al delito culposo.426 Tiene razón por ello ETCHEBERRY cuando afirma que la existencia del discernimiento debe apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido.427 Para emitir su "diagnóstico" tendrá que discurrir el tribunal competente sobre la base de la clase del mal causado y la clase de norma prohibitiva que el joven hechor ha infringido, cotejadas con el nivel de comprensión (las competencias deón-ticas) que éste ha podido alcanzar, según sea su grado de instrucción y de experiencia social.

b.1.1. La declaración acerca del discernimiento

De acuerdo con el art. 28 de la Ley 16.618, le corresponde la declaración de discernimiento al Tribunal de Menores cuando "a un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad se le imputare un hecho constitutivo de delito que la ley sancione con penas superiores a presidio o reclusión menores en su grado mínimo"; mientras que la competencia corresponde al Juzgado de Garantía cuando se le impute una falta o un simple delito "que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad, o bien cuando éstas no excedan la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo".

Cuando de la declaración de discernimiento conozca el Juzgado de Letras de Menores, debe oír "al órgano técnico correspondiente del Servicio Nacional de Menores, a los intervinientes en el proceso penal respectivo y, en todo caso, al defensor del menor", adoptar una resolución dent ro de los quince días de formalizada la investigación en la que se encuent re involucrada una persona mayor de dieciséis años, pero m e n o r de dieciocho. La resolución que declare al menor sin discernimiento es susceptible del recur-

Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 186 SS. ETCHEBERRY I, 206. En contra CURYII, 58.

319


so de apelación, el que debe concederse en el solo efecto resolutivo. Si el menor es declarado con discernimiento, debe seguir el procedimiento de acuerdo a las reglas generales.

Cuando el pronunciamiento recae en el Juzgado de Garantía, la declaración sobre el discernimiento también debe producirse den t ro de los quince días de formalizada la investigación y debe, para estos efectos, citarse a una audiencia "a todos los intervinien-tes, previa designación de un defensor para el menor, si no tuviere uno de su confianza" y si el menor es declarado con discernimiento debe aplicársele el procedimiento simplificado.

En todos los casos, si no se ha comprobado el discernimiento del menor respecto del hecho punible concreto que se le imputa, rige la regla de irresponsabilidad, es decir, no tiene responsabilidad penal y el Juzgado de Letras de Menores podrá aplicarle al menor alguna de las medidas de protección contempladas en la Ley de Menores.

c. Medidas tutelares aplicables al menor inimputable

El menor de 16 años -así como el declarado sin discernimiento- pasa, como vimos, a la jurisdicción del Tribunal de Menores correspondiente, el que podrá imponerle alguna de las medidas de protección que en el art. 29 de la Ley 16.618 se establecen, a saber:

a) Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado, previa amonestación;

b) Someterlo al régimen de libertad vigilada; c) Confiarlo a establecimientos especiales de tránsito o reha

bilitación, y

d) Entregarlo al cuidado de alguna persona, que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, quedando en este caso sujeto también a la libertad vigilada colocación familiar).

Dicha disposición agrega que las medidas de internación durarán el t iempo que determine el Juez de Letras de Menores, quien podrá revocarlas o modificarlas, si variaren las circunstancias que hubieren llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o programa respectivo.

Aunque se ha derogado el anterior art. 32 de la Ley 16.618, que permitía expresamente al Juez de Menores imponer las mencionadas medidas al menor, aun cuando no tuviera participación en el de-

320


lito que le imputa, lamentablemente nada parece impedir, en el texto del actual art. 29 de dicha Ley, la mantención de esa práctica, aparentemente incompatible con el derecho - q u e también le asiste al menor, según el art. 40 de la Convención de Derechos del N i ñ o - de ser considerado inocente en tanto no se demuestre su culpabilidad.

d. El problema delege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar para menores sin culpabilidad?

Las oscilaciones en la doctrina y en las legislaciones sobre la mejor solución para afrontar la situación de los llamados "menores en situación irregular" (un rótulo que se prefiere para evitar el carácter estigmatizante de la denominación "menores delincuentes") no son por supuesto exclusivas de nuestro país. Más allá de los cambios en las etiquetas, el asunto de fondo debatido en variados regímenes jurídicos ha sido el de decidir si el concepto de imputabüidad en función de la edad se debía reemplazar por la pregunta acerca de la necesaria medida tutelar y educativa para el niño o adolescente. Así, en diversos países se abandonó el criterio del discernimiento.*2*

No se discute ya (y así lo demuestra el derecho comparado)4 2 9

la necesidad de un régimen penal diferenciado para los menores (con u n límite superior situado en los dieciocho años). Lo que se debe decidir es si ese derecho debe inspirarse en criterios de naturaleza puramente educativa y de prevención especial o si también en él ha de valer, en los términos que lo consientan las competencias deónticas del menor, el principio no hay pena sin culpabilidad. Pensamos que el desconocimiento de los criterios de culpabilidad en el

428 Es interesante a este respecto la ley holandesa de menores de 1901 (que suprimió incluso el límite inferior de responsabilidad penal), según la cual el tribunal pasaba a tener una libertad casi ilimitada para imponer medidas de educación forzosa para el menor que había perpetrado un hecho punible. La reforma del derecho penal de menores (ley de 9 de noviembre de 1961) significó la reintroducción de los criterios de imputabüidad y culpabilidad para los niños y adolescentes que habían delinquido, de manera que en la actualidad sólo el sistema de sanciones difiere del derecho penal aplicable a los adultos (cfr. VAN BEMME-LEN / VAN VEEN I, 358). En cuanto al sistema penal francés, donde rigió hasta la reforma de 2 de febrero de 1945 la declaración sobre discernimiento por el juez, véase STEFFANI / LKVASSEUER / BOULOC, 293.

429 Así en el derecho penal alemán (§ 3 de la Ley sobre Menores), en el derecho holandés (arts. 77 y sigts. Cp), en el derecho español (art. 19 Cp), etc.

321


derecho penal de menores puede tener efectos desastrosos para el sentimiento de justicia del menor. El criminólogo italiano Gaetano D E L E O ha señalado, con razón, que los menores quieren ser tomados en serio: "Ellos no piensan que, por ser menores , t ienen el derecho a que no se les apliquen penas y a recibir, en cambio, otra clase de respuesta de la justicia y la sociedad".430 Y añade: "Los menores no quieren ser tratados como débiles mentales, a quienes se comprende y pe rdona antes de establecer su responsabilidad".431

Tales reflexiones coinciden plenamente -según nos pa rece - con lo que se dispone en el Tratado de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, suscrito en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 (DO 27.09.1990): "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo n iño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del n iño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del n iño y la importancia de promover la reintegración del n iño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40).

Afortunadamente, el Proyecto de Ley sobre Sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, presentado el año 2002 al Congreso,432 parece responder en líneas generales a las ideas contempladas en la convención, dejando de lado la concepción p reminen temente tutelar y educativa de la actual Ley de Menores.432 A

430 DE LEO, Gaetano, La giustizia dei minori. La delinquenza minorile e le sue insti-tuzioni, Turín, 1981, p. 20.

431 Ibid., p. 20. 432 Boletín 03021-7. Véase nota al pie núm. 360. 432 A TJna apreciación crítica de este proyecto puede verse en el texto de Jai

me COUSO / Ana Ma FARÍAS y colaboradores: Derecho penal de adolescentes ¿educación o sanción?, Santiago 1999, particularmente, pp. 150 y sgtes. Además, entre la bibliografía nacional y extranjera producida sobre las reformas al tratamiento penal del menor, puede verse el texto de Miguel CILLERO B./ Hugo MADARIAGA D.: "Infancia, Derecho y Justicia", Santiago 1999, en la Revista Justicia y Derechos del Niño (UNICEF/Santiago). Sin relación directa con estos proyectos de ley, pero vinculados a la temática, pueden consultarse los artículos publicados en el texto dirigido por Juan BUSTOS R.: Un derecho penal del menor, Santiago 1992; el texto de Max MAUREIRA R: "La imputabilidad y los menores", en Rev. Academia de Derecho N° 3 (1994), pp. 153-202; y antes, los estudios publicados y dirigidos por Antonio BAS-CUÑÁN VALDÉS: La responsabilidad penal del menor, Santiago 1974.

322


§ 5. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (II) : EL CONOCIMIENTO (POTENCIAL) DE LA ILICITUD

Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN

Basado el reproche de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar diversamente, su contrario, esto es, el desconocimiento del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce (o más bien, no se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición) ^ en ambos supuestos no puede fundarse un reproche penal por ca-recerse de la relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las exigencias intelectivas de la culpabilidad.

Sin embargo, y a pesar de haber encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina yjurisprudencia comparadas,434

433 Esta nomenclatura, que viene a reemplazar la más tradicional de error de hecho y error de derecho es, probablemente, más elocuente: se piensa en un delito de daños (art. 484 Cp), cometido por un error acerca del dominio de la cosa, que el sujeto, por una equivocada interpretación de la legislación civil aplicable, cree propia. Ese error es de derecho, pero no se refiere al injusto, sino a un elemento integrante de la descripción legal ("propiedad ajena'), que excluye, por ende, el dolo del delito; en rigor, se trata de un error de tipo (sin que sea necesario recurrir a la que LABATUT / ZENTENO I, 132, consideran "distinción artificiosa" entre error sobre ley penal y extrapenal). El error de prohibición existiría si el hechor, que sabe que la cosa destruida es ajena, piensa -para poner un ejemplo extremo- que los daños en cosa ajena están permitidos como compensación a daños que el propietario de ésta le hubiere causado a él.

434 En los Países Bajos, si bien ya en 1923 se había reconocido por el Tribunal Supremo (Hoge Raad) el posible efecto exculpante del error acerca de la prohibición ("...hay, sin embargo, circunstancias en que la falta de conocimiento de las disposiciones prohibitivas o punitivas pueden excluir la responsabilidad penal", HR 25 junio de 1923, NJ 1923, p. 1294), no había sido la jurisprudencia holandesa demasiado liberal en su admisión, sino a partir de un fallo conocido como de "los papeles para la motocicleta" ("Motorpapieren-arrest", HR 22 de noviembre de 1949, NJ 1950, p. 180), de 1949, considerado "ejemplar" por la doctrina (HA-ZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 317; puede verse también VELLINGA, W.H., Schuld in spiegelbeeld. Afuiezigheid van alle schuld, Arnehem, 1982, p. 54. Para la jurisprudencia posterior, puede consultarse POLITOFF / KOOPMANS, 158 ss.).

El reconocimiento de la conciencia de la antijuricidad como elemento de la culpabilidad halló consagración en Alemania en una sentencia de 1952, de la Gran Sala de lo Penal, que JESCHECK, 408, califica de "hito en la reciente historia del Derecho Penal alemán". Hasta entonces (según se lee en SCHÖNKE / SCHRÖDER, 257,

323


y también entre nuestros autores,435 la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el meritorio trabajo del profesor Enrique CURY, actual Ministro de la Corte Suprema.436

"contra la casi unánime protesta de la doctrina científica") la jurisprudencia alemana había declarado constantemente que "no se puede exigir que el hechor haya tenido conocimiento de que su conducta era antijurídica, que (haya sabido) que no estaba permitida" (WELZEL, 143). La razón de esa doctrina no sólo tenía su explicación en la autoridad del principio romano (error juris nocet), sino también -al decir de WELZEL, ibíd- en el "fundado temor de proporcionar al infractor del derecho una cómoda escapatoria y una injustificada impunidad". La admisión de que el conocimiento del injusto era un elemento autónomo de la culpabilidad (no identifi-cable con el doló) culminó con la introducción en el Cp alemán, en 1975, del § 17, que estableció el error de prohibición (Verbotsirrtum) como causal de exculpación: si éste es vencible, no afecta al dolo y sólo da lugar a una atenuación facultativa de la pena correspondiente al respectivo delito doloso (con arreglo al § 49 I).

El derecho español no conocía, hasta la reforma de 1983, ningún precepto relativo a la materia. También el Código Civil negaba valor a la ignorancia de las leyes (hasta la reforma de 1974, que añadió al art. 6o del CC un párrafo que establecía que "el error de derecho producirá únicamente el efecto que las leyes determinen"), lo que había hecho que los tribunales negaran eficacia al error de derecho, pese a lo cual se había consagrado el efecto exculpante del error de derecho extrapenal en diversos fallos; así, una sentencia del Tribunal Supremo declaró inculpables a quienes habían inscrito a tres hijos como legítimos sin serlo, porque, tras haber declarado ante el juez municipal su voluntad de casarse, se creían casados "a causa de su ignorancia y falta de instrucción" (STS de 16.03.1982). Tras una resistencia inicial, encontró, con todo, reconocimiento paulatino en la jurisprudencia la idea de que el error sobre la ilicitud podía tener efecto exculpante (generalmente interpretado, en particular en casos de "error burdo", como ausencia de voluntariedad, cfr. MIR PUIG, 671). La reforma aludida, primero, y, luego, el Código actualmente vigente consagraron en un texto expreso el efecto del error de prohibición, sobre la base de que éste, "si es invencible" da lugar a la "exclusión de la responsabilidad criminal"; si el error "fuera vencible", se rebaja la pena en uno o dos grados (art. 14.3); ello a diferencia del error de tipo ("sobre un hecho constitutivo de la infracción penal"), que en caso de ser "vencible" ("atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor") da lugar al castigo de la infracción como imprudente (art. 14. 1).

Incluso en Italia, donde hasta el presente rige en el Cp italiano el "injusto y arcaico" art. 5o, "que se arrastra de código en código sólo por la fuerza de inercia de una pesada tradición romanista" (BETTIOL, 449), donde se consagra el principio error vel ignorantia iuris non excusat: nadie puede excusarse invocando su ignorancia de la ley penal ("Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale"), la propia ley admite el efecto excluyente de la punibilidad del error sobre una ley diversa de la penal, "cuando ha ocasionado un error sobre el hecho que constituye el delito" (último inciso del art. 47 Cp italiano), y se ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (sobre todo en materia de contravenciones) en or-

324


No obstante, el hecho de que tanto un absoluto desconocimiento de la realidad sobre la que se actúa como la falta de comprensión de la ilicitud de la propia actuación conduzcan a la exclusión de la culpabilidad, sea por falta de dolo o por falta de conciencia de la ilicitud, respectivamente, generó en el siglo pa-

den a admitir tal efecto a todo error sobre el derecho (contrariando el expreso texto legal), sobre la base del principio de que nadie está obligado a lo imposible (ad impossìbilia nemo obligatur), la Corte de Casación ha admitido que la persona que fue absuelta anteriormente de la misma imputación porque el hecho no constituye delito, puede invocar la buena fe en el caso de una sucesiva imputación por un hecho idéntico; lo mismo que en casos donde el error de interpretación de la ley penal había tenido su origen en resoluciones o pareceres emitidos por órganos administrativos y aun por tribunales en casos similares (cfr. esa jurisprudencia, que ANTOLISEI I, 329, califica de "meritoria").

435 Hasta no hace mucho se admitía sin discusión que los preceptos del Código Civil que impiden alegar ignorancia de la ley, la que se entiende conocida desde que entra en vigencia (am. 7° y 8"), eran un obstáculo insalvable para reconocer eficacia al error de derecho en materia penal. Así, NOVOA I, 613, afirmaba que "La máxima ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile". No obstante, un sector de la doctrina más antigua optó luego por considerar que el error de derecho, sea penal o extrapenal, excluye el dolo ("ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una acción antijurídica", se lee en LABATUT / ZENTENO I, 132), mientras la mayor parte de la doctrina nacional más reciente se inclinó por admitir el error de prohibición como un supuesto diferenciado que sin afectar al dolo -porque el sujeto tiene plena conciencia de las circunstancias de hecho exigidos por el tipo legal- afectaba a la reprochabilidad de la conducta (GARRIDO MONTT, Nociones, 231 ss.; CURY I, 302 y II, 64 y sgts.; COUSIÑO I, 690; BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 56).Oo., ETCHEBERRY I, 338, quien considera esta clase de error "ex-cluyente del dolo".

436 SCS 04.08.1998 (en G/216:96 ss.) y SCS 23.03.1999 (rol 2133-98), cuyo considerando 9o señala: "la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el artículo 1" del Código Penal como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente prueba en contrario; de suerte que, a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artículo 8o del Código Civil" (cfr. BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 58, donde se citan un par de sentencias más de Cortes de Apelaciones en sentido similar). Con anterioridad a estos fallos, se afirmaba sin más la vigencia, también en materia penal, de la presunción de derecho acerca del conocimiento de la ley del art. 8° CC (cfr. p. ej., SCA Santiago 23.10.1946, C (1946, 2" sem.) p. 435). No obstante, también se recurrió a la distinción entre error de derecho sobre leyes penales y el error sobre leyes extrapenales (tratado como error de hecho), para moderar el rigor de dicha presunción, como aparece en la SCA Chillan 18.05.1938, RCP, t. IV, p. 439, y SCA Santiago 17.05.1943, G (1943, 1" sem.,) p. 232, ambas redactadas por Rafael FONTECILIA, en cuyo Proyecto de Código Penal se daba entrada a la eficacia excu-

325


sado una intensa disputa dogmática acerca de, en primer lugar, la necesidad de distinguir entre ambas clases de error, y en segundo término, admitida la distinción, acerca de los diferentes efectos de uno y otro, y consecuentemente, de los casos en que dichos diferentes efectos influirían.

A. EL PROBLEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE ERROR DE TIPOY ERROR

DE PROHIBICIÓN: TEORÍA DEL DOLO Y TEORÍAS DE LA CVLPABIIJDAD

Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada teoría del dolo, afirmando que ambos conducían necesariamente a la exclusión del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible, como ya vimos al tratar el error de tipo. Esta tesis, que supone un concepto de dolo comprensivo no sólo de los elementos de la descripción legal, sino también del carácter ilícito de la conducta realizada, hoy en día es francamente minoritaria.437

En cambio, quienes afirman, como nosotros, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad (o como elemento del tipo, para las vertientes finalistas) y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada teoría de la culpabilidad, denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de ésta y no del dolo, como hacen los partidarios de la teoría homónima. Sin embargo, la discusión acerca de los casos que habrían de recondu-cirse a la nueva categoría y los efectos prácticos de la misma fue lle-

sante del error de derecho "que le impida conocer el carácter de ilicitud de su hecho". De todos modos, el más valioso antecedente en la actual jurisprudencia puede encontrarse en la SCA Santiago 18.01.1972 (RCP, t. XXXI, N 1, 1972, pp. 42 ss.), redactada por el entonces Ministro de esa Corte don Rubén GALECIO.

437 Entre nosotros, esta teoría se fundamenta entendiendo la voz voluntaria del art. Io Cp, como malicia o dolo malo. Así, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 629 (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido LABATUT / ZENTENO I, 132, y ETCHEBERRY I, 338. Esta era también la opinión de un sector de la doctrina alemana, antes de la reforma que introdujo el § 17 (así, p. ej., BAUMANN, 420 ss.).

326


vada el siglo pasado por la doctrina alemana a niveles de "refinamiento escolástico",438 al punto de encontrarnos, al decir de ROXIN, ante un auténtico "caos de las teorías" ("Theorienwirrwaar"),439 que en este lugar no podemos abordar.

a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición

La disputa teórica recién mencionada no tiene propósitos puramente pedagógicos o didácticos, sino que pre tende influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos.

Así, aunque si se trata de apreciar un error inevitable o excusable de prohibición, todas las teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea por falta de dolo y culpa, ya s implemente por falta de culpabilidad; la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para un error que pueda calificarse de evitable o inexcusable de prohibición; para los partidarios de la teoría del dolo, sólo cabría apreciar un delito culposo (en los casos especialmente penados por la ley); en tanto que para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad, la respuesta sería que, no estando e n j u e g o la apreciación del dolo, sino de la culpabilidad, no puede desconocerse la comisión de un delito doloso, sino sólo cabría apreciar una atenuación de la culpabilidad en la medida de la pena, discutiéndose únicamente la forma de fundamentar dicha atenuación.

A nuestro juicio, el fundamento tanto de la exclusión de culpabilidad, en caso de error inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste vencible o inexcusable, no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la interpretación de la voz voluntaria en el art. I o Cp, que pueda acomodarse a una u otra teoría,440 sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad.

Nuestro sistema penal está basado en la idea de la libertad, como presupuesto para el reproche penal. Los redactores del Código entendieron - e n la tradición de PACHECO- que el presupuesto

438 ENGISCH, "Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen", en ZStW 70, 1958, p. 566 y sigts. (567).

439 ROXIN, § 14 / 62, p. 526, nota al pie núm. 79. 440 Véase nota al pie N° 455.

327


del dolo es la libertad. "Voluntario -escribía ese eminente escritor-significa, antes que todo, libre".441 El que yerra sobre el carácter injusto de su acto no es libre, en su decisión, no ha "tomado posición" conscientemente contra los mandatos del derecho.142 De ese modo, la idea de alienación, entendida como conciencia extraviada (por la falta de información) y, por ende, carente de libertad, puede ser comparada y tratada analógicamente, como hacía CEREZO MlR antes de la reforma del Código español, con la privación de razón, que es también una forma de enajenación.44''

Pero aun si no se quiere utilizar la analogía, es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición, la noción misma de culpabilidad. El error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de una culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente. Para ello pueden aplicarse los principios supralegales como fundamento a la falta de convicción sobre la culpabilidad del Tribunal del art. 340 Cpp (2000). Y para el que "por negligencia no conocía la antijuricidad de su hecho" puede aplicarse una circunstancia a tenuante , por aplicación analógica del art. I l , N° I o Cp en relación con el art. IO, N° Io .

a . l . Excurso : El tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación. Teoría extrema y teoría

moderada de la culpabilidad

Uno de los principales focos de discusión de la disputa relativa al error de prohibición, dentro de las teorías de la culpabilidad, dice re-

441 PACHECO I, 73. 412 Como escribe COUSIÑO 1, 754, "la palabra "voluntaria", usada en el artícu

lo Io Cp, no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino también, a la libertad e inteligencia...".

443 Vid. José CEREZO MIR, notas a su traducción del libro de W'ELZKL, El nuevo sistema del Derecho Penal, 1964, p. 113. Cfr. MlR PUIG, 672: si el error de prohibición era invencible, se debía aplicar por analogía el precepto que exime de responsabilidad criminal al enajenado mental y al que obra en un estado de trastorno mental transitorio (nuestro art. 10 N" 1° Cp (antiguo art. 8 N" 1", del Código español)), con los que tendría en común la ausencia de la posibilidad de conocer la existencia de la prohibición; y si el error era vencible, se aplicaría, también por analogía, la atenuante de la eximente incompleta (nuestro art. 11 N° 1"; antiguo art. 9 N" Io Cp español).

328


lación con el tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación.

Como adelantásemos al tratar el error de tipo, nosotros consideramos que a estos casos ha de dárseles un tratamiento análogo a los de error de tipo, excluyéndolos del ámbito del error de prohibición, siguiendo con ello la posición teórica, dominante en la doctrina y jur isprudencia alemanas y españolas, que se conoce con la denominación, "generalmente utilizada pero no fácil de entender" de teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad.4™

La vert iente d e n o m i n a d a teoría extrema o estricta de la culpabilidad en t i ende , en cambio, que no existirían en estos casos suficientes razones para dejar de lado los imperativos sistemáticos (y de allí su d e n o m i n a c i ó n ) ; minor i tar ia inclusive en Alemania, ha sido defendida por WELZKL y sus discípulos finalistas,445 entre ellos, en nues t ro país, el profesor CURY, y po r su intervención como ministro de la Corte Suprema, aparece sostenida po r ese alto Tribunal en las escasas sentencias que se refieren explíc i tamente al punto.441 '

Puesto que este tema ya lo hemos abordado , precisamente al tratar el error de tipo, basta con rei terar que nuestra posición es, como se dijo en esa opor tunidad , concordante no sólo con la mayoritaria en la doctr ina y jurisprudencia del de recho comparado , sino también con lo que estimamos un sano sent imiento de justi-

444 ROXIN, § 1 4 / 55, p. 524. Cfr. también JAKOBS, 373; STRATENWERTH, 181. En españa, Cfr. entre otros, BUSTOS, 261.

44"' WELZEL, 164. A través de algunos de sus seguidores ha tenido un éxito relativo entre nosotros, como puede verse en Cl'RY II, 66, y GARRIDO MONTT, Nociones, 235, y aun entre algunos autores españoles (cfr. entre otros, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 348). Sobre el sentido, no necesariamente representativo de esta teoría extrema de la culpabilidad en el texto de las nuevas disposiciones del art. 14.3 Cp español, cfr. MlR PUIG, 674.

44<> Así, particularmente, en la parte final de la letra a) del considerando 12 de la SCS 23.03.1999, se lee: "como la conciencia del injusto es un componente independiente del dolo, el cual pertenece al tipo, por lo que su concurrencia se ha verificado ya precedentemente, el procesado deberá ser castigado por el correspondiente hecho doloso y, a lo sumo, si las circunstancias lo justifican, se le concederá una atenuación de la pena, de acuerdo a normas que no es del caso examinar aquí", agregando un argumento más a favor de esta teoría extrema de la culpabilidad: "De todas maneras -se agrega-, conviene advertir que esta sistematización evita indeseables lagunas de la punibilidad'.

329


eia: si en el ejemplo de ROXIN alguien toma por u n asaltante que quería robarle a un t ranseúnte que en forma precipi tada se le ha arrojado encima con la intención inocente de preguntar le la hora o la ruta, y lo derr iba de u n disparo (defensa putativa) ;447 o ent ra en morada ajena, venciendo la resistencia del morador, po rque cree equivocadamente que en ese lugar han encer rado a alguien contra su voluntad; o como Tartarín de Tarascón, creyendo enfrentar a una temible fiera, mata de un disparo al león ciego, viejo y desdentado, en te ramente inofensivo, de prop iedad de un mendigo y que éste llevaba consigo para pedir limosna; no yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad. En tal sentido -y siendo el e r ror evitable- se dice que el sujeto ha sido, en sí, "leal con el derecho" y sería contrario al sentimiento jurídico4 4 8

no asimilar su tratamiento al del delito culposo (por la falta de previsión del agente ante un resultado evitable con sólo "abrir más los ojos") y considerar, en cambio, que actuó con dolo, concediéndole ún icamente u n a atenuación, como p re t ende la teoría extrema de la culpabilidad.^'3

En suma, no vemos ninguna razón para adherir a una teoría extrema, fruto de una tradición distinta a la nuestra y que, para colmo, ni siquiera ha obtenido apoyo en su país de origen, donde permanece minoritaria.450 Si la opción fuera puramente de equilibrio sistemático, no tendríamos mayores reparos, pero ya hemos visto que sus consecuencias pueden ser graves para el acusado, al

447 ROXIN, § 14/65, p. 527. 448 JESCHECK, 419. 449 Cfr. BAUMANN, 408. Cfr. en ROXIN, § 14 / 60, p. 525, la doctrina de un

fallo con ese concepto: "El sujeto quería seguir los mandatos del derecho, pero si no logró esa finalidad fue únicamente por su error sobre la situación de hecho..." (BGHSt 3, 105 (107)). En el mismo sentido, cfr. también STRATENWERTH, 181.

450 No parece suficiente tampoco la ingeniosa, pero difícilmente conciliable con el texto del Código, interpretación de la voz voluntaria del art. Io Cp propuesta por los partidarios de esta tesis en Chile (vid. BUSTOS / SOTO, op. cit., y ahora, BUSTOS / CABALLERO, Comentario, 53 s.); CURY II, 73; GARRIDO MONTT, Nociones, 23; tesis discutible incluso para un ferviente finalista, como COUSIÑO I, 693.

330


que no hay que hacerle pagar el "pato de la boda", que es, en este caso, "el caso de las teorías alemanas".

b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad

Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para juzgar acerca del conocimiento de la ilicitud no se basta con la constatación fáctica del error, sino es necesario, además, un juicio basado en criterios de excusabilidad que han de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración en la sociedad que le han sido dadas, como aparece claramen te reflejado en el art. 110 del Código Tributario,451 y en la disposición del art. 207 CJM.452

Así, pa ra admit i r que el error de prohibición era inevitable, lo que se exige en verdad es que éste sea excusable; basta, po r tanto, con la capacidad potencia l de conocer la prohib ic ión para que el e r ro r sea evitable (inexcusable), lo que llevaría a lo más a u n a a tenuac ión de la responsabi l idad pena l , pe ro no la exclusión de la culpabil idad. De allí que , en los raros casos en que se admi te la inevitabilidad del error de p rohib ic ión , j u e g a n u n papel decisivo circunstancias tales c o m o el "esfuerzo de conciencia" exigido al hechor , j u n t o a la búsqueda de la más comple ta in-

451 Art. 110 Código Tributario. En los procesos criminales generados por infracciones de las disposiciones tributarias, podrá constituir la causal de exención de responsabilidad penal contemplada en el N° 12° del artículo 10 del Código Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el número Io del artículo 11 de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustración o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciará en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante.

452 Art. 207 CJM. Será circunstancia atenuante en los delitos con pena militar, el hecho de contar el procesado con un total inferior a dos meses de servicios en las Instituciones Armadas, cualquiera que sea la época en que ellos se hayan prestado. Sin embargo, podrá eximírsele de responsabilidad en tales casos si la ignorancia de los deberes militares fuere excusable, atendido su nivel de instrucción y demás circunstancias.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al procesado que fuere Oficial.

331


formación que -según alguna sorprendente jurisprudencia alemana- no sería a veces suficientemente segura o fiable, aunque provenga de un experto, de la autoridad competente y hasta de una sentencia judicial.453 La conclusión de HASSEMER es que "el error de prohibición o ha sido admitido entre los criterios con relevancia penal solamente con la boca pequeña, o bien que todavía se encuentra en un estadio primario de su carrera en el sistema del derecho penal".454

Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencial-mente) que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado.455 Es bastante el "conocimiento profano" de que está desobedeciendo los mandatos del derecho (aunque el hechor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). Así, el deudor ejecutado, que substrae las cosas embargadas que le pertenecen y que conserva en su poder en carácter de depositario, seguramente no ignora que al hacerlo está realizando un acto prohibido por el derecho, aunque es probable que ignore que ello está castigado por el artículo 444 CPC, en relación con el artículo 471 N° 1 Cp. Yerra, pues, el sujeto acerca de la existencia de una sanción penal, ello no da lugar a un error de prohibición si él sabía que su acto no estaba permitido. El asunto es especialmente pertinente en materias económicas, donde no siempre se sabe con precisión si la sanción pertenece a la esfera de las multas administrativas o a las multas penales, ya que estas últimas a menudo no se imponen por conductas que puedan considerarse como mala in se, sino únicamente como mala pro-hibita.

Si el hechor debiera haber sabido que su acto era ilícito -escribe el jurista holandés VRIJ- "tendría que haberse abstenido, aunque creyera que ello no estaba castigado con una pena".456 Si bastara el error formal sobre la existencia de una incriminación por el sistema penal, habría que eximir de pena

155 HASSEMER, 124. 454 HASSEMER, 123. 455 Una excepción es la opinión de FEUERBACH, quien reconocía posibilidad

de excluir el dolo o la culpabilidad por falta de conocimiento sobre la punibili-dad (Lehrbuch, § 54, cit. p. BAUMANN, 439).

45b VRIJ, M. R, Behoort in het Wetboek van Strafrecht een algemeen beginsel te worden opgenomen waarbij de strapaarheid wordt uitgesloten bij gebrek van schuld? Zo neen, hoe

332


al q u e equ ivocadamen te pensaba deslizarse p o r las mallas del d e r e c h o penal , a u n q u e c o m p r e n d a que su conduc ta es ilícita.457

Por supues to , será a m e n u d o la previsión pena l de la conduc ta u n a m a n e r a de r e c o n o c e r (no sólo p o r el p rofano) la ilicitud de la conducta . 4 5 8

Sin embargo - c o m o subraya BAUMANN- no puede hablarse de mero error sobre la punibilidad si el hechor es de opinión que la norma penal de que se trata está en conflicto con una norma jur ídica de superior je rarquía o ha dejado de regir. En tales situaciones falta al hechor la conciencia de la antijuricidad, y le es aplicable la exculpación correspondiente por error de prohibición o la atenuación en caso de ser su error inexcusable.4'1''-'

b . l . Excurso: Error de prohibición y objeción de conciencia

Más complicada es la cuestión de las relaciones del error de prohibición con la moral idad; pues tampoco puede identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral.m) Ello significa que no hay error de prohibición si el sujeto, que sabe que su conducta es antijurídica, piensa que ella n o contradice su deber moral; los activistas de un movimiento de deep ecology, que penetran en el laboratorio de un hospital para l iberar a los animales de exper imentación, saben que su conducta está prohibida po r el derecho , pero la consideran el cumpl imiento de un deber moral. Y por el contrar io, existe error de prohibición si el hechor piensa que

kan dan worden tegemoet gekomen aan de bezwaren van het in het Wetboek ontbreken van zulk een algemeeen beginsel?, en Venameling uit zijn geschriften op het gebied op strafrecht en criminologie, Zwolle 1956, p . 245. En el mismo sentido, HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 318: "Sólo un er ror acerca de la punibi l idad de la conducta n o es bastante para eximir de pena, ni basta confiarse en la ju r i sprudenc ia civil". Puede confrontarse la ju r i sprudenc ia citada en esa obra.

457 En ese sentido, vid. VELLINGA, op. cit., p . 93. 458 Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 161. 459 BAUMANN, 439. 460 Vid. p . ej., TRAPMANN, op. cit., p . 80. También VRIJ, op. cit., p . 245 y BAU-

MANN, 439.

333


su conducta no es antijurídica, pero sí la reconoce como en conflicto con su deber moral: p. ej., un holandés, en cuyo país la relación incestuosa entre adultos que consienten en ella no está prevista como delito en la ley penal, puede creer que su relación sexual con un pariente consanguíneo no es tampoco ilícita en Chile, aunque tenga el sentimiento de que realiza un acto moralmente reprochable.

La validez del derecho no está subordinada a lo que manda o prohibe la "voz de la conciencia" de cada uno. También un "autor de conciencia" actúa con conocimiento de la antijuricidad si sabe que con su conducta quebranta una norma jurídica obligatoria.461 Ello no quiere decir, sin embargo, que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el derecho penal. Aunque ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otra de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de una fuerza mayor que constriña al objetor, particularmente cuando se limita a omitir el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales.

B. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

Suelen distinguirse fundamentalmente dos formas de aparición del error de prohibición:^2

a) Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada (el llamado error directo de prohibición); al autor, que ignora la existencia de la norma, el comportamiento se le presenta "desde un principio" como permitido.463 Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o, por interpretarla equivocadamente (error de subsunción), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas, y

461 Cfr. JOACHIM RUDOLPHI, Hans, Fälle zum Strafrecht. Allgemeiner Teil, Munich, 1977, p. 49; también, ampliamente, Horst WOESNER, "Strafrechtlicher und sittlicher Schuldvorwurf', en Neue Juristische Wochenschrift, 17. Jahrgang, 9 / 1 , 1964, cuaderno 1 / 2 , pp. 1 y sigts.

462 Hay clasificaciones más complejas, pero, en rigor, ellas pueden reducirse a las dos que aquí se señalan. Cfr. en el mismo sentido, STRATENWERTH, 182.

463 STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 412; POLITOFF / KOOPMANS, 161 SS. También, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 232; CURYII, 67.

334


b) El hechor sabe que, en principio, esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación que "no existe en absoluto" o a la que otorga "una extensión distinta de la que tiene"464 (el llamado error indirecto de prohibición) .465

Hay esta clase de error de prohibición, para citar ejemplos evidentes, en el que cree que la eutanasia está legalmente autorizada o en el que piensa que en estado de necesidad está permitido lesionar a otro o en el caso del médico que cree que puede operar contra la voluntad del paciente, basado en un supuesto derecho de la profesión.466

Sin embargo, tiene razón STRATENWERTH de que ambas clases de error de prohibición se superponen: el que erróneamente supone que su comportamiento no es antijurídico no valora correctamente la extensión de la prohibición. De allí que el distingo tenga sólo valor sistemático, pues carece de toda significación práctica, ambas clases de error se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.467

a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco

La admisión de leyes penales en blanco puede suscitar algunas dudas, no sólo acerca de la eficacia, a su respecto, del principio de lex certa (Supra Capítulo 4. § l .B.a), sino además preguntas especiales acerca del tratamiento del error. Se reconoce por los autores que en las leyes penales en blanco "la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida".468

La opinión predominante distingue, a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la norma complementaria misma (p. ej., que existen reglamentos para la inhumación de cadáveres, art. 320 Cp) y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos (p. ej.: lugares y requisitos que han de cumplir para una inhumación) .

464 STRATENWERTH, 182. 465 Excluyendo, na tura lmente , los supuestos ya analizados de error sobre los pre

supuestos objetivos de una causal de justificación que, conforme ya hemos dicho, h a n de tratarse s iguiendo las reglas del error de tipo.

466 Vid. otros ejemplos en CuRY II, 67; GARRIDO MONTT, Nociones, 232; JES-CHEK, 417.

467 STRATENWERTH, 183. 468 ROXIN, §12/99 , p. 412.

335


El error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar, según esa interpretación, a un error de prohibición; el error sobre uno de los elementos fácticos descritos en dicha norma complementaria, en cuanto componente del tipo legal, daría lugar a un error de tipo.**® Desde el pun to de vista de las simetrías sistemáticas, esta solución es irreprochable; menos evidente es su congruencia con el sentimiento de justicia, atendido el diferente tratamiento penal que de ello derivaría en uno y otro caso. Para evitar esta inesperada consecuencia, JESCHECK piensa que en el caso que el suje to haya vulnerado su deber de informarse "respecto a preceptos penales puramente formales o técnicos", habría que aplicar un tratamiento análogo al del error de tipo y considerar que faltaba el dolo y que existía únicamente culpabilidad culposa, en los casos previstos por la ley,470 solución que compartimos.

C. E L ALCANCE DEL ERROR DE PROHIBICIÓN. SUS LIMITACIONES

De todo lo dicho anteriormente, es más o menos claro que por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo en casos muy excepcionales existirá un error de prohibición.

Particularmente ello sucede frente al alcance de normas fundamentales que tengan que ver con la protección de bienes jurídicos universalmente admitidos. Ello vale respecto de hechos de los que "cualquiera sabe que están prohibidos" y que per tenecen al "núcleo del derecho penal" (homicidio, violación, incendio, falso testimonio, hurto).4 7 1 De allí que, con razón, se sostiene en el considerando 12° de la SCS 23.3.1999 (rol 2133-98), que la admisión

469 Cfr. JESCHECK, 278; ROXIN, § 12 / 100, p. 412. ""JESCHECK, 416. 471 Vid. STRATENWERTH, 182; JESCHECK, 410. Sin embargo, las soluciones que

aquí se proponen no son adecuadas donde exista ejercicio antijurídico de la violencia estatal y no se respeten los derechos fundamentales: Cfr. KOCH, Burkhard, Rechtsbegriff und Widerstandsrecht. Notwehr gegen rechtswidrige Ausübung von Staatsgewalt im Rechtstaat und unter dem Nationalsozialismus, Berlin, 1985, pp. 80 y sigts. Casos como "falso testimonio y perjurio para salvar a inocentes perseguidos en un Estado ilegítimo" (cfr. PETERS, Karl, "Überzeugungstäter und Gewissenstäter", en Beiträge zum gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth MAYER zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, pp. 273 y sigts), no se deben tratar -a nuestro juicio-como casos de ausencia de culpabilidad, sino como acciones legítimas, con arreglo a normas de un derecho supralegal (cfr. POLITOFF, Sergio, "Rechters in mili-

336


del error de prohibición excluyeme de la culpabilidad no pone en j aque el ordenamiento jurídico: "Esta inquietud debe ser desechada -sostiene nuestro máximo Tribunal- , por las siguientes razones: "a) En pr imer lugar, ha de tenerse presente que, como se ha expresado, para afirmar la culpabilidad basta con que exista la posibilidad de conocer lo injusto, de manera que quien carece de conciencia de la ilicitud sólo porque ha desaprovechado dicha posibilidad, no puede beneficiarse de la excusante"... y "b) En segundo lugar, el peligro expresado es reducidísimo, si se tiene en cuenta que el derecho penal es de 'última ratio' , y está reservado, por lo general, sólo para sancionar conductas que atentan muy gravemente en contra de la paz social. Por tal motivo, la posibilidad de conocer la ilicitud de tales comportamientos es generalizada y sólo faltará en muy pocos casos, si es que en alguno. Difícilmente puede imaginarse que alguien carezca de la posibilidad de conocer el injusto de un homicidio, un robo de cualquier clase, una violación, unos abusos deshonestos, una malversación de caudales, una estafa, unas injurias, un testimonio falso, una falsedad documental , etc.".

Luego, el error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones "técnicas" se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece, por una u otra razón, impracticable. Aun en estos casos la exclusión de la culpabilidad probablemente no se aceptará si para el hechor había razones bastantes como para representarse que su conducta pudiera estar prohibida o si había tenido posibilidades para enterarse de ello.

§ 6. LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD (III):

LA INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Por razones evidentes nuestra ley n o se refiere a la noción de no exigibilidad, pe ro ese concepto no ha hallado resistencia en la doc-

taire dictaturen", en Nederlands Juristenblad, jaargang 59, marzo de 1984, pp. 377 y sigts. Véase sobre el concepto derecho natural concreto, HASSEMER, Winfried, "Hermenéutica y Derecho", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, 25 / 85, 1986 / 87, pp. 78 y sigts.

337


tr ina nacional . Ella se emplea po r nuestros autores para referirse, en general , a las causales de exculpación que p u e d e n invocarse en favor del que "haya ac tuado en circunstancias extraordinarias o bajo estímulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad (de otra conducta)".4 7 2 A ju ic io de algunos escritores, la ex imente de responsabil idad criminal del art ículo 10 N° 9 Cp, "por el hecho de admitir u n a in terpre tac ión amplísima hace que esta causal permi ta fundamenta r legalmente la inexigibili-dad de otra conducta".4 7 3

Pero no sólo en la fuerza irresistible y el miedo insuperable (previstos en el artículo 10 N° 9 Cp) puede verse una situación de inexi-gibilidad reconocida por la ley; nuestra doctrina mayoritaria estima que ella se encuent ra presente también en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 10 N° 12 segunda parte Cp); los casos de encubrimiento de parientes, del artículo 17, ine. final, del mismo Código; y los de la así llamada obediencia debida, a que se refiere el art. 234 en relación con el art. 335 CJM.474 Además, como veremos más adelante, se discute si aún es necesario admitir una causa supralegal de inexigibilidad.

A. L A DETERMINACIÓN DE LO EXIGIBLE Y LO INEXIGIBLE:

EL CRITERIO INDIVIDUALIZADOR Y EL CRITERIO DEL HOMBRE MEDIO

Los partidarios de la doctrina que reconoce la inexigibilidad de otra conducta como causal de exculpación coincidieron, desde un principio, en que los motivos del hechor admiten tal diversidad que sólo el juez puede decidir si al acusado le hubiera sido posible actuar de manera distinta de como lo hizo.

Las opiniones sobre los criterios que el juez debía manejar para ello varían desde la doctrina del "poder actuar individual!', defendida por FREUDENTHAL, hasta la más matizada y "generalizante" de autores como WEGNER, que toman como pun to de partida la "ca-

472 NOVOA I, 637. 473

LABATUT / ZENTENO 1,149. 474 LABATUT / ZENTENO 1,108,149 y 206; CURY II, 78; ETCHEBERRY I, 346; NO

VOA I, 556 ss. (este autor incluye también aquí los casos de justificación putativa); GARRIDO MONTT, Nociones, 214.

338


pacidad de obrar distinto" del hombre común,475 doctrina que goza del apoyo predominante en los autores alemanes, por razones que, a nuestro juicio, tienen que ver fundamentalmente con la manera detallada como las causas de exculpación están reguladas en el derecho alemán.476 Algo parecido se sostiene entre nosotros por CURY, pero respecto de la interpretación de la eximente de "fuerza irresistible" áe\ artículo 10 N° 9 Cp que es enteramente diversa a la regulación de las causas de exculpación en Alemania o España y que, por su índole amplia e imprecisa, difícilmente puede reducirse a la medida del "hombre medio". Con argumentos persuasivos se impugna esa tesis por Jorge MERA, desde la perspectiva de los derechos humanos.477

En definitiva, para nosotros, en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individuali-zador: el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor (por ejemplo: de noche, ante una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales, etc.) y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar diversamente.478

475 En su recensión del Proyecto de nuevo Código Penal de RADBRUCH, que introducía una disposición sobre inexigibüidad (§ 22) (no muy diversa de la actual regulación del art. 35 Cp alemán sobre estado de necesidad exculpante), escribía WEG-NER que se trataba de aquellos casos en que "a ningún común mortal, en las condiciones dadas, podía exigirse que se mantuviera leal al derecho". Y añadía: "Esa es la medida objetiva del § 22, el poder del hombre medio" (Cit. p. ACHENBACH, op. cit., pp. 147-148. Cfr. también WEGNER, 180).

476 Allí se sostiene que, a diferencia de lo que acontece respecto de la imputa-bilidad y de la conciencia de la antijuricidad, que tienen un marcado carácter indivi-dualizador, las reglas sobre la exigibilidad sólo pueden trazarse a base de lo que puede el término medio de las personas. Como el estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa están descritos en el derecho alemán de manera objetiva, su efecto psicológico en el sujeto sólo se supone a través de una generalización y no se entra a comprobar lo que pasó en concreto en el individuo y su capacidad de resistencia a los estímulos, cfr. MAURACH / ZlPF I, 403.

477 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 49. 478 En un sentido parecido, MlR PUIG, 653. Y ahora, entre nosotros, KÜNSE-

MÜLLER, Carlos, Culpabilidad y pena, Santiago, 2001, p. 201.

339


En cambio aunque nuestra ley —que se refiere en forma escueta a la "fuerza irresistible" y al "miedo insuperable" como las principales causales de inexigibilidad- no contiene un limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente que a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar los riesgos y resistir al temor. Se considera, también en nuestra doctrina, el "deber incrementado de afrontar el peligro".479

Son éstos, sin embargo, sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y dent ro de los límites de la actividad específica de que se trata. Al fin y al cabo, a nadie se le puede exigir que acepte una muerte segura; como dice CURY, "la profesión de héroe no existe".480

B. IAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (1) :

LA FUERZA (MORAL) IRRESISTIBLE

a. Concepto

De acuerdo con el art. IO N° 9 Cp, primera parte, se exime de responsabilidad criminal al que obra "violentado por una. fuerza irresistible".

A u n q u e es cierto que la lacónica fórmula fuerza irresistible de nues t ro art. 10 N° 9 fue tomada del mode lo español , y que , en ese país, " incomprens ib lemente la doc t r ina y la ju r i sp rudenc ia sólo incluyen d e n t r o del concep to la fuerza física absoluta",481

en el d e r e c h o francés —donde aparece po r p r imera vez—,482 en

479 Cfr. ETCHEBERRY I, 348; CURY II, 86; GARRIDO MONTT, Nociones, 244. 480 CURY II, 87. 481 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 46. Cfr. también RODRÍGUEZ DEVESA /

SERRANO GÓMEZ, 500; MIR PUIG, 200. También el Cp italiano (art. 46) tiene un precepto especial para el constreñimiento físico.

482 La disposición del Cp español de 1848 / 1850 tuvo su inspiración original en el Cp francés de 1810, cuyo artículo 64 disponía: "II n'y a ni crime, ni délit lors-que le prévenu était en état de démence au temps de l'action, ou lorsque il a été con-traint par une force à laquelk il n'a pu resister". Este precepto se ha mantenido, casi inalterado, en el nuevo Cp francés. Las diferencias consisten únicamente en que se ha separado, en dos artículos sucesivos, la alteración psíquica (art. 122-1 ) de la fuerza irresistible (art. 122-2), agregándose en este último precepto, en forma disyuntiva, la contrainte (coerción), probablemente para distinguir la fuerza física (force majeur) del constreñimiento moral, ambas nociones con el calificativo de irresistibles.

340


el belga,483 y hasta en el holandés4 8 4 y, sobre todo, en nues t ra ju risprudencia4 8 5 y doct r ina mayoritaria486 se acepta que ella se refiera, t a m b i é n o exc lus ivamente , a la fuerza moral**1 p u e s a efectos de la exigibilidad de otra conducta, la fuerza física no j ue -

483 En el Cp belga, su art. 71 es idéntico al art. 64 del Cp francés de 1810, y a su respecto D U P O N T / FlJNAUT, Belgium. IEL. Criminal Law, § 192, Deventer / Boston, 1993, pp. 83 y sigts., afirman que "no es sorprendente que el legislador haya mencionado la enajenación mental y la fuerza irresistible en el mismo artículo. En los casos de fuerza irresistible el fundamento de la exculpación es el mismo que en la ausencia de salud mental: la falta de culpabilidad. La fuerza irresistible exime de responsabilidad porque no puede formularse un reproche al procesado... que carecía de libertad de elección". Junto a este supuesto de fuerza moral, se admiten también, pero no en carácter excluyente, otros de fuerza física, y así se citan como excluyentes de la acción: una inundación, que impide al agente prestar ayuda a una persona en peligro (art. 422 bis Cp belga) ; accidentes del tránsito causados por una escarcha imprevisible, ráfagas de viento, etc.; también una enfermedad repentina (DL'PONT / FlJNAUT, op. cit., § 194).

484 En Holanda, donde también se tomó el concepto desde el derecho francés, la situación no es diferente: desde un comienzo los juristas neerlandeses entendieron por fuerza irresistible (overmacht) la contrainte morate y n o la mera fuerza material. El ejemplo del Ministro MODERMANN, al presentar al Parlamento el Proyecto de Código Penal de 1886, es muy significativo: "El que llevado por un insuperable afán de salvación de sí mismo o de parientes cercanos, fuera del caso de legítima defensa, comete un hecho para evitar un peligro mortal que amenaza actualmente, puede hallarse moralmente forzado a tal hecho de tal manera que en realidad lo comete como consecuencia de una fuerza irresistible" (SMIDT, 404 ss.; más antecedentes sobre el origen del precepto en Poi.ITOFF / KOOPMANS, 171 ss.).

485 Vid. COUSIÑO I, 509. Cfr. las numerosas sentencias citadas por este autor. Véase también las sentencias citadas en la recopilación de ETCHEBERRY DPfl, 310 ss.

486 Así, mientras nuestro p r imer comentarista, FUENSALIDA I, 76, había hecho suya la doctr ina dominan te en España po r influjo de PACHECO, ya Ped ro Javier FERNANDEZ, op. cit., p . 96, y la mayoría de la doctr ina posterior admite , en Chile, el carácter au tónomo de la fuerza moral irresistible (ETCHEBERRY I, 313 ss.; LABATUT / ZENTENO I, loe. cit.; CURY II, 80; GARRIDO MONTT, Nociones, 240. COUSIÑO excluye del concepto de fuerza irresistible Xa. "vis compulsiva moral', esto es, cuando el individuo "realiza un de te rminado acto u omite llevarlo a cabo, deb ido a las amenazas de un mal, al sufrimiento espiritual... etc.", pero sí incluye en él - a d e m á s de la vis absoluta- lo que llama "vis compulsiva física ', es decir, "cuando el sujeto obra coaccionado por la violencia o cons t reñimiento materiales, sea que se deban a maltrato, torturas o sufrimientos fisiológicos infligidos po r otra persona, sea que ellos se causen por fenómenos de la naturaleza o po r mecanismos no dirigidos h u m a n a m e n t e " (op. cit., pp . 504 y sigts.). NOVOA I, 281 ss. y RlVACOBA (Elprincipio de culpabilidad..., cit., p . 103), reservan el concepto "fuerza irresistible" a los casos de fuerza física o material, tesis que compar te PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstrand, Tübingen , 1979 (Tesis Doctoral) , p . 196.

487 Respecto del a rgumen to según el cual en el Código serían dos conceptos diferentes la violencia (moral) y la fuerza (física), como CURY II, 82 ss. explica detal ladamente , n o hay razón alguna para distinguir, en nuestra legislación en t re los

341


ga ningún papel: "la acción que se ejecuta en virtud de una violencia irresistible no es seguramente una acción humana, quien así obra no es en aquel acto un hombre, es un instrumento... semejante caso es rarísimo en la sociedad humana, y [...] difícilmente se presentará en la práctica del foro".488 En cambio, en la fuerza moral, como sostuviera CARRARA, "toma parte el hombre interno y el hombre externo": en el "ánimo del hombre violentado" por "el anuncio de un mal grave e inminente" o por el "ímpetu de las pasiones", se produciría una "anulación del libre arbitrio".489

Por tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. IO N° 9 Cp, en su primera parte, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte, no se halla -atendida su lacónica y amplia formulación- sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo "una interpretación amplísima", podemos convenir en que se trata de un estímulo "de origen externo o interno",490 que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible, ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo.

conceptos de "fuerza" y "violencia", ni para suponer que el primero se refiera exclusivamente a lo físico; por otra parte, es inútil negar que existen causas de violencia moral, no asimilables al miedo, que pueden incluirse en la casuística que, en otras legislaciones, quedan abarcadas por el estado de necesidad exculpante. El hecho de que en el art. 11, núms. 3, 4 y 5 Cp (las llamadas atenuantes pasionales) se hayan previsto causales de exigibüidad disminuida, no es incompatible con la existencia eventual (según sea la intensidad de los motivos) de una causal de exculpación por fuerza moral irresistible.

488 PACHECO I, 171. En cambio, como señalamos en el texto, no compartimos la conclusión de este ilustre autor -predominante en la doctrina española (ver notas anteriores)-, en el sentido de que "el caso común no es el de la violencia material, sino el de la violencia moral; no es el de la fuerza, sino el del miedo', lo que conduciría a reducir todos los supuestos de fuerza moral al concepto de miedo insuperable.

489 CARRARA, §§ 282 ss. 4 9 0 CURYII , 84.

342


b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza

El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexigibilidad y su interpretación en tal sentido garantiza que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada.491

El criterio para determinar dicha irresistibüidad está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, como ya dijéramos, ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-social, sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable (art. 10 N° 9 segunda parte Cp), el llamado "afecto parental" (art. 17 ine. final, Cp) y el sentimiento de "extrema obediencia" (art. 214 CJM)),492 y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias. Ello explica la interesante jurisprudencia nacional acerca de esta eximente, que incluye -lo que se comprende en un país, como el nuestro, del que no ha desaparecido la pobreza extrema- no pocos casos de hurto famélico (el padre que roba una tienda para comprar los remedios de su hija gravemente enferma, etc.).493 Sin duda, este amplio criterio jurisprudencial permitiría considerar como fuerza moral, el impulso por cumplir el deber religioso de enterrar a sus deudos que mueve a Antígona, contra la orden expresa de Creonte.494

491 ETCHEBERRY I, 346. 492 CURY I, 86. No compartimos, en cambio, su aserto de que no sería admisi

ble para la fuerza irresistible el criterio individualizador que proponemos, pero sí para el caso del miedo ("ciertos sujetos experimentan un temor cerval frente a hechos que dejarían relativamente indiferentes a otros"). Por lo mismo, tampoco nos convence cuando califica de "objetable" un fallo que admitió como estímulo que puede dar origen a la eximente "el afecto inspirado por un animal doméstico" (vid. ETCHEBERRYDPJI, 313).

493 Cfr. ETCHEBERRY DPJ I, 310 ss. Por lo mismo, rara vez ha sido admitida una excusa en estos casos con arreglo a la justificante del estado de necesidad del art. 10, N° 7, Cp.

494 SÓFOCLES, Antígona, 445-475. Es notable en el diálogo citado entre Creonte y Antígona, cómo el interrogatorio de éste pasa de averiguar si Antígona se encontraba consciente de sus actos y con conocimiento de su ilicitud ("¿sabías que había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto [dar entierro a Polineces, hermano de Antígona]?", pregunta Creonte. "Lo sabía. ¿Cómo no

343


Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como fundamento de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan que sólo las pasiones asténicas pueden ser tomadas en cuenta para la exculpación por fuerza moral irresistible,495 mientras otros escritores no excluyen el impulso vindicativo y la ira.496 Sin embargo, no vemos la razón para reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles, ya que la ley no hace distingo alguno (a menos que la violencia de las pasiones del hechor, que dominan su voluntad, fuera la expresión de impulsos propiamente delictivos).

La cuestión de fondo es siempre aquí el fundamento de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De ah í q u e la fuerza moral que m e r e c e excu lpac ión es únicamente aquella que, atendidas las condiciones personales del hechor (su origen, su grado de instrucción, las posibilidades que haya recibido de la sociedad para un obrar distinto, etc.), aparezca como reacción adecuada, comprensible y razonablemente equivalente a la anormalidad de las circunstancias a que se vio enfrentado.

b . l . Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados

Al tratar las causales de justificación vimos que, en ciertos supuestos, si bien el ordenamiento no podría considerar lícita o justificada una determinada conducta, sí podía pensarse en esos casos en algo más que conceder una atenuación privilegiada, como la del art. 73 Cp, en relación con el art. 11 N° 1 del mismo, esto es, en la posibilidad de exculpara su autor por serle inexigible otra conducta; así sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a un tercero que no lo está agrediendo (la tragedia del "Titanic" y el socorrido ejemplo de los alpinistas ilustran suficientemente el punto) ; o des-

iba a saberlo? Era manifiesto", responde ella), para enfrentar sólo después de esta averiguación la irreductibilidad entre tal ilicitud y las leyes "no escritas e inquebrantables de los dioses" a que apela la protagonista de la tragedia como excusa para desobedecer la orden.

''CURYlI, 85. 16 ETCHEBERRY I, 350.

344


pues de haber conjurado una agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido. En estos casos, que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa, respectivamente, pensamos que cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza (moral) irresistible, pues no siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la "alteración anímica" propia del miedo insuperable, pero ello no obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean el hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes.497

Sin embargo , en otros países no se siguió el ejemplo francés y no se incluyó en sus Códigos un concepto de fuerza irresistible amplio, como el de nuestro Código, sino especiales regulaciones tanto del l lamado estado de necesidad exculpante, como del exceso en la legítima defensa. Esto es lo que sucede par t icularmente en Alemania (§§ 33 y 35) y Austria (§ 10). En otros países, como es el caso de Italia (art. 54) o España (art. 20, N° 5o) se llegó incluso a crear una causal de estado de necesidad, que eventualmente pudiera abarcar tanto casos de justificación como de exculpación. Eviden temen te , la doctr ina de dichos países ha debido lidiar con el pie forzado de esas regulaciones especiales, más o menos afortunadas, pe ro que no es del caso analizar a la luz de nuestro derecho, y m u c h o menos p r e t e n d e r t ransplantar esas regulaciones especiales y sus, por lo mismo, particulares limitaciones498 y con-

497 Oo . PEÑA W., Silvia, Der entschuldigende Notstand (Tesis Doctoral) , Tübingen, 1979, p . 201, para quien esta ex imente no resuelve el problema, el que debiera abordarse, en su concepto , "ex-nihilo", median te una reforma legal, como las que se critican en el texto.

498 En cuanto al l lamado estado de necesidad exculpante, un buen ejemplo de las limitaciones introducidas por el texto legal es el de Alemania, d o n d e el Código vigente distinge ent re : 1) el estado de necesidad como causa de justificación (§ 34): si alguien resuelve un conflicto de intereses sacrificando el interés de menor valor en beneficio del interés mayor, y 2) el estado de necesidad como causa de exculpación (§ 35): si alguien comete un hecho antijurídico para evitar un peligro actual, n o evitable de otra manera , para la vida, la integridad física o la libertad de su persona, de sus parientes consanguíneos o de otras personas que le sean cercanas. Se añade que la exculpación no rige (aunque puede haber a tenuación de la pena) si el sujeto estaba obligado a afrontar el peligro (hay todavía una regla de exención o a tenuación de pena para el caso de er ror sobre los supuestos en que descansa la exculpación, según que el e r ror haya sido o n o evitable). Como se ve, en este segundo caso (la causa de exculpación), el estado de necesidad supone la exis-

345


tradicciones,499 que no encuentran asidero dogmático en nuestra amplia y lacónica fórmula de fuerza (moral) irresistible.

C. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIOIBILIDAD (2): EL MIEDO INSUPERABLE

El Código Penal, en el artículo 10 N° 9 segunda parte, declara exento de responsabilidad criminal al que obra "impulsado por un miedo insuperable". La eximente fue recogida del modelo español, a pesar de algunas reservas manifestadas en el seno de la Comisión Redactora.300

Se convino en suprimir las expresiones "de un mal mayor" que contenía el artículo 8o, N° 10, del Código español y en fusionar en un mismo numerando la fuerza irresistible y el miedo insuperable, que el modelo contenía en números separados (Nos 9o y 10).

a. Concepto

Suele citarse en los textos la definición de miedo insuperable utilizada por la jurisprudencia española: "un sobrecogimiento del es

tenda de un conflicto entre males igualesy no entre uno de mayory otro de menor entidad. Además hay diversas limitaciones, sobre la índole de los bienes jurídicos en peligro, respecto del titular de ellos (el propio sujeto, determinados parientes, etc.) y hasta se consagra, para ciertas situaciones, el deber de afrontar el riesgo. No quedarían incluidos: p. ej., el peligro de pérdida de todos los haberes personales como consecuencia de un incendio, ni los casos en que el peligro se refiera a bienes de alguien no vinculado al sujeto por alguno de los lazos señalados por la ley, ni los peligros no actuales, etc. Tampoco los casos en que el hechor tiene el deber de soportar el peligro (cfr. STRATENWERTH, 192).

499 Un caso manifiesto de contraste en los puntos de vista al respecto es el tratamiento dispensado al exceso en la legítima defensa en el Código alemán (§ 33) y en el holandés (art. 41, ine. 2o), que constituye también una causa de exculpación fundada en la no exigibüidad (JAKOBS, 582). Mientras la ley alemana limita explícitamente la exculpación por exceso en la defensa (traspaso de los límites permitidos para la defensa legítima) a los casos en que éste se ha debido a pasiones asténicas, que son expresión de debilidad (como miedo, terror, confusión, desesperación), en el derecho holandés en cambio, cuya ley no establece limitaciones al respecto, se reconoce tal efecto asimismo a pasiones fuertes (como la indignación ciega).

500 En opinión del señor Gandarillas, habría debido "quitarse la palabra miedo que, a más de llevarla sólo dos Códigos, es demasiado vaga, relativa e indeterminada" (Sesión 7a, de 14 de mayo de 1870, Actas, 255).

346


píritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente , que nubla la inteligencia y domina la voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo".501 No se debe en tender el miedo, sin embargo, como terror, esto es, como una causal de inimputabili-dad que anule enteramente la voluntad del agente, como pudiera sugerirlo esa definición. Por supuesto, hay un efecto psíquico ya en el temor, pero éste no necesita quitar al sujeto toda posibilidad de optar por una u otra reacción frente a la amenaza de un mal o ante una situación de peligro. Si tal fuera la intensidad exigida por la disposición, sería ésta innecesaria, bastando la exención por trastorno mental transitorio, del artículo ION" I o Cp.

b. El criterio para de terminar lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo

Para que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso una aprensión ante un grave peligro o amenaza, que corresponda por su intensidad al sentido del adjetivo insuperable.

El baremo para determinar la insuperabilidad del miedo no ha de ser otro, al igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. Sin embargo, como ya hemos dicho, no hay duda que al que ha elegido una función o actividad que coloca al sujeto en constante relación con el peligro, como es el militar de profesión o el policía, se le imponen mayores exigencias, en razón de su vocación y entrenamiento especial, para acoger la causal de inexigibilidad por miedo. En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio, "de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes han realizado el injusto típico en circunstancias tales que al hombre medio no le era exigible otra conducta".502

Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza el grado requerido como para considerarlo insuperable, se admite - t ambién

501 Tribunal Supremo español, sala penal, de 15.03.1947 y de 23.06.1955, cit. por SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Casos Prácticos de Derecho Penal. Teoría y Jurisprudencia, Madrid, 1993, p. 139. Cfr. GARRIDO MONTT, Nociones, 242.

502 MERA, LOS derehos humanos..., cit., § 48, nota 182.

347


en la doctrina y la jur isprudencia españolas-503 la atenuación inherente a las eximentes incompletas.mA

b . l . El error sobre los supuestos de hecho que ocasionaron el miedo

Dado que el miedo se caracteriza por una alteración del ánimo, es dicha alteración lo que fundamenta la exculpación y, por tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto (como el de quien aterrado por una imaginaria avalancha atropella a un esquiador que le impide el paso).

Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad por la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a un incendio real o imaginario es el mismo; si el sujeto está convencido de su existencia y si aplasta a otras personas tratando de huir, su error no hace el miedo menos intenso. El que, convencido de que enfrenta un peligro mortal porque se cree mordido por un insecto o por un animal infectado, fuerza con su arma a un médico a que le suministre un antídoto, no tiene un miedo menos acuciante que el que enfrenta un riesgo real. Castigar en esos casos por u n delito doloso puramente a tenuado, como sostiene algún autor nacional, en obsequio a la consecuencia sistemática de una doctrina penal extranjera, por respetable y atrayente que sea, no resulta convincente, sobre todo si pensamos en un derecho penal orientado a las consecuencias, y en la inexistencia en Chile de la regulación precisa que ha dado origen, en Alemania, a esas tesis doctrinales.505

Puede suponerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, a tendida la representación de los hechos por el sujeto, pe ro evitable. Es decir, si éste hubiera podido, en obedecimiento a un

503 Cfr. BUSTOS, 354. 504 En el mismo sentido, GARRIDO M O N T T , Nociones, 244. :,<b No coincidimos, por tanto, con la tesis de que "en los casos de er ror evita

ble la culpabilidad subsiste a tenuada" (C.URY II, 86). Semejante postura, inspirada en el de recho alemán, d o n d e el legislador op tó por establecer en un precepto explícito (§ 35, ine. segundo Cp) que el error sobre los supuestos de la exculpación por estado de necesidad sólo da lugar a la imposición de la pena si ese er ror era evitable y que , en tal evento, puede reconocerse u n a a tenuante facultativa, ha sido incluso impugnada en Alemania, como un nuevo ejemplo de los casos en que "por razones dogmáticas se perjudica la posición del hechor" (BAUMANN, 435).

348


deber de cuidado, reaccionar menos prec ip i tadamente , es concebible -ya que se trata de u n error fáctico- que se optara por una solución análoga a la que p roponíamos para la justificación putativa: reconocer que "al er ror impruden te del hechor siga el castigo por el correspondiente hecho culposo".506 Mutatis mutandi, una solución análoga habría de darse al caso en que la fuerza que compele al autor fuese imaginaria, como el que actúa bajo el pode r de u n engaño int imidatorio.

D. LAS CAUSAI.ES LEGAI.ES DE INEXIGIBILIDAD (3):

LA OMISIÓN POR CAUSA INSUPERABLE

El artículo 10 N°12, Cp exime de responsabil idad al que incurre en alguna omisión, hallándose impedido po r causa legítima o insuperable. Mientras la causa legítima cor responde a u n a causal de justificación, la causa insuperable concierne a la exculpación por inexigibilidad.

A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca de su eventual extensión a la fuerza moral, no hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable comprende también la vis moral01

Ello se explica no sólo por el sentido natural y obvio de la expresión, sino además por la índole esencialmente normativa de la omisión. Mientras en los delitos propiamente comisivos se exige por la ley que el sujeto se abstenga de una conducta determinada lo que se traduce, a lo más, en una tensión moral, en los delitos omisivos la ley exige más que ese esfuerzo moral: la ley exige un actuar físico, un hacer positivo. La causa insuperable que impide hacer algo se admite más fácilmente que la fuerza moral que impulse a actuar. De ahí que la doctrina alemana, reacia a admitir una causa supralegal de exculpación, basada en la no exigibilidad, la reconoce mayorita-r iamente en los delitos de omisión. Luego de afirmar que una causa general de exculpación basada en la no exigibilidad de una conducta conforme a derecho no es admisible en los delitos dolosos, añade WEL-

6 BAUMANN, 434. 7 Cfr. FUENSALIDA I, 77; NOVOA I, 283 ss.; ETCHEBERRY I, 248; CousiÑO I, 506.

349

causai.es

legai.es


ZEL que, al igual que en los delitos culposos, "una excepción general la constituyen los delitos de omisión, ya que puede excusarse una omisión dolosa en razón de la inexigibilidad del daño a intereses legítimos".508

Entre nosotros, también CURY considera que nuestra ley "ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exi-gibilidad, en el art. 10, N° 12 segunda parte",509 pero discrepamos de su opinión de hacer regir, también aquí, los criterios que sostiene ("exigibilidad del hombre medio", etc.) y que ya impugnamos acerca de los caracteres y requisitos de la fuerza moral irresistible.

E. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (4):

EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y LA OBSTRUCCIÓN

A LA JUSTICIA A FAVOR DE ÉSTOS

El inciso final del art. 17 Cp consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real y favoreci-miento personal), que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el nuevo art. 269 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción a la justicia; otro tanto acontece con el delito de omisión de denuncia de las actividades de una asociación ilícita, previsto en el art. 295 bis, ambos Cp.

Que se trata aquí de una causal de exculpación (presumida de derecho) se admite por la doctrina nacional, en forma predominante;510 hay quienes, en cambio, piensan que la conducta está sólo exenta de pena, es impunible, en virtud de una circunstancia personal utilitaria de política criminal (excusa legal absoluto-

508 WELZEL, 160; en el mismo sentido, BAUMANN, 482; también alguna jurisprudencia del Tribunal Federal, cfr. BoCKEIJVIANN, 149. En contra MAURACH / ZlPF, 421.

509 CURY II, 303. 510 ETCHEBERRY I, 346, y II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 206; NOVOA II, 228; CURY

II, 87. También en España, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 643.

350


ria).511 El fundamento de la causal de exculpación, en este caso, no difiere en verdad de todas aquellas situaciones en que se suscita un conflicto entre los deberes hacia el orden jurídico y la solidaridad hacia quienes estamos unidos por lazos de afección: "El orden jurídico no puede exigir que a un pariente consanguíneo que ha cometido un delito se le entregue al juez del crimen".512

Aunque es lamentable, por supuesto, la excesiva formalización de esta causal, con la enojosa enumeración de parientes,513 el riesgo de que ello -sumado al carácter de presunción de derecho de la eximente- pueda conducir a "absoluciones absurdas"514 nos parece una aprensión exagerada.

Antes, al contrario, la admisión -también en alguna doctrina extranjera-515 de que aquí existe una situación "parecida a la situación de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta", en que el legislador "ha considerado la grave situación de conflicto del hechor", permite -a nuestro juicio— representarse la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos análogos de afección a los que se presumen respecto del cónyuge, hijos o padres "legítimos,

511 BUSTOS, 252; GARRIDO MONTT, Nociones, 251. De todos modos, la discusión sistemática tiene una limitada importancia práctica, puesto que la admisión de que existe aquí una causal de exculpación fundada en la no exigibilidad, no significa que el juez vaya a realizar una indagación sobre la clase de lazos de cercanía o afección que existan con el determinado pariente. Al igual que, por ejemplo, en el estado de necesidad exculpante, de la ley alemana, donde la existencia de tales lazos, aunque puedan faltar, se presumen respecto del círculo parental previsto por la ley (JAKOBS, 571), también en este caso existe una presunción jure et de jure en el mismo sentido (CURYII, 87).

512 Fallo citado por BOCKEI.MANN, 149 (BGH 11, 138, NfW, 73, 862). 513 ETCHEBERRYII, 108. CURY II, 88, se refiere a la circunstancia de que la exi

mente aprovecha al cónyuge divorciado (ya que el divorcio no disuelve el vínculo matrimonial) y no, evidentemente, a aquel cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. Algo mejor es la disposición Cp español (art. 454), que se refiere a los encubridores "que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza o adopción, o afines en los mismos grados... (con una parecida excepción a la de nuestra ley para el encubrimiento lucrativo). Más explícita en el sentido de la no exigibilidad de otra conducta es la disposición respectiva del Código italiano (art. 384, ine. Io), que, fundada en la necesidad de tener en cuenta los vínculos de solidaridad familiar, excluye de pena, entre otras hipótesis, el caso del que "cometió el hecho constreñido por la necesidad de salvar... a un pariente próximo de un perjuicio grave e inevitable en la libertad o en el honor".

514 CURY II, 88. 515 Así, MAURACH / ZIPF I, 450; BAUMANN, 488.

351


naturales, o ilegítimos reconocidos".516 En tales casos, en vez de una presunción de derecho, procedería la investigación judicial sobre lazos de afección tales que equivalgan a los del matr imonio o parentesco, para fundamentar una situación de no exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo, a la fuerza moral irresistible. La doctrina n o reconoce, en cambio, excusas absolutorias suprakgales.517

F. LAS CAUSALES LEGALES DE INEXIGIBILIDAD (5):

L A LLAMADA OBEDIENCIA DEBIDA O JERÁRQUICA

a. Generalidades

Al ocuparnos de las causas de justificación nos hemos referido ya a las órdenes que emanan del funcionario competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y en que se han respetado las exigencias correspondientes de forma y fondo previstas por el derecho constitucional y administrativo. Tales órdenes, que son lícitas para el que las impartió, no suscitan problema alguno, desde el punto de vista de su licitud también para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución se realice en la forma debida. El problema que ahora nos debe ocupar es, pues, la situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica™

5,0 La Ley N° 19.585, DO 26.10.1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, facultó al Presidente de la República, en su art. 8°, para modificar todos los cuerpos legales que contemplen parentescos y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descendientes o hermanos legítimos, naturales e ilegítimos, y que hayan sido derogados expresa o tácitamente al suprimirse la distinción entre parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural. Aunque el Presidente de la República no ha hecho uso de esa facultad respecto del Código Penal, el articulado citado arriba en el texto, debe entenderse restringido a las categorías de parientes actualmente existentes en el Código Civil, a saber: cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive.

517 MAURACH / ZIPF I, 450. 3,8 Tienen razón los autores que impugnan el rótulo "obediencia debida". Cfr.

RrVACOBA Y RlVACOBA, Manuel, La obediencia jerárquica en el Derecho Penal, Valparaíso, 1969. CURY prefiere la denominación "el cumplimiento de órdenes antijurídicas". Si hemos utilizado, ocasionalmente, la fórmula "obediencia debida" es por meras razones tradicionales. Ampliamente, acerca de la obediencia en el sistema penal, véase asimismo: POLITOFF, Sergio, "Obediencia y delito en contextos cambiantes", en FlGUE-REIDO DÍAS / SERRANO GÓMEZ / POLITOFF LIFSCHITZ / ZAFFARONI (directores) /José Luis GuZMÁN D ALBORA (Coord.), Violencia y Justicia. Estudios de Derecho Penal y Crimini-nología en memoria del Profesor doctor D. Manuel de Rivacoha y Rivcuoba, Buenos Aires, 2003.

352


Desde el pun to de vista de la lógica, de la unidad del derecho y del carácter objetivo de la antijuricidad, el que ejecuta una orden ilícita "actúa tan ilícitamente como el superior que dio la ord e n ant i jur íd ica" . 5 1 9 L u e g o , el c u m p l i m i e n t o de u n a o r d e n antijurídica no sólo no puede estar cubierto por una causa de justificación, sino que no puede ser considerado vinculante. A las razones lógicas cabe añadir criterios materiales, que t ienen que ver con el derecho de resistencia contra la violencia estatal cuando asume el carácter de hecho ilícito20 Como dice GARRIDO MONTT, existe el derecho a "defenderse legít imamente en contra de una orden ilícita, que podr ía constituir una agresión ilegítima, si el subord inado pre tende llevarla a cabo".521

En suma, sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden?22

De allí se sigue que la orden antijurídica puede, únicamente, como señala BAUMANN, "tener el efecto de una causal de exculpación, en el caso que al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la orden".523

b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar

En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia del militar (art. 334), se prevé la posibilidad de que la orden dada por el supe-

51í) MAURACH / ZIPF I, 384. Antes: MAYER, M. E., "Der rechtswidrige Befehl des Vorgesetzen", en Festschrift für Paul Laband, Tubinga, 1908, pp. 119 y sigts. cfr. también MEZGER, 227. En el mismo sentido, POLITOFF / KOOPMANS, "Be-voegd onrecht; een rechtsbegrip?", en Nederlands Juristenblad, 1992, pp. 583 y sigts. En contra, algunos sectores de la doctrina alemana (JESCHECK, 353), aparentemente basados en una defectuosa formulación legal de ese país (BAU-MANN, 350).

520 Cfr. MAURACH / ZIPF I, 435 y 336. 521 GARRIDO MONTT, Nociones, 246. En el mismo sentido, LABATUT / ZENTE-

NO 1,109. Cfr. MEZGER, 227. 522 En el mismo sentido, entre nosotros, GARRIDO MONTT, Nociones, 245. Vid.

también CURY II, 90. Pueden hallarse asimismo en este autor las referencias a la doctrina contraría en España, sobre la base de particularidades de la ley en ese país. En todo caso, la eximente de obediencia debida fue suprimida del Código español vigente.

523 BAUMANN, 350, la cursiva es nuestra.

353


rior "tienda notoriamente a la ejecución de un delito". En tal caso, "podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta al superior. Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse..." (art. 335). El art. 214 del mismo Código establece expresamente que (salvo el caso de concierto previo)324 el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que "se haya cometido un delito en la ejecución de una orden del servicio". La exención de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si éste se hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de representación de la ilegalidad a que se refiere el mencionado art. 335. Como advierte CURY, la representación debe exteriorizar un auténtico desacuerdo con la orden delictuosa, y no es bastante para la exculpación el mero "recordar" o "hacer presente" al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso.525

Se acostumbra en la literatura denominar al antes referido tipo de obediencia, sistema de obediencia absoluta reflexiva (en oposición a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de obediencia relativa, que tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas.526

Estos casos corresponden a auténticas hipótesis de no exigibili-dad especialmente regladas por la ley y que rigen únicamente con respecto a relaciones de dependencia jerárquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Ellos suponen que el acto o rdenado se refiera a relaciones habituales entre el superior y el inferior, dentro de la esfera de sus atribuciones,527 a la vez que —en cuanto expresiones de la llamada obediencia reflexiva— requieren representación de la ilegalidad (en el sentido explicado más arriba) y reiteración. Cumplidas las exigencias formales, no corresponde ya hacer una indagación particular sobre el efecto psicológico de la reiteración de la o rden sobre el subordinado.5 2 8

524 Sobre el sentido y alcance de la palabra concierto en este precepto son enteramente pertinentes las consideraciones de CURY II, 96.

525CtJRYlI, 96. 526 Véase ampliamente NOVOA I, 248; ETCHEBERRY I, 250; CURY II, 89; GARRI

DO MONTT, Nociones, 246. 527 "No comete delito de desobediencia el Comandante de Guardia que se

resiste a entregar su puesto a un oficial que no imparte la orden en uso de sus atribuciones legítimas", C. Marcial, 2 de julio de 1935, R. C. R, t. I, 1935, p. 422. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 109.

528 En este sentido MAURACH / ZlPF I, 403.

354


Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una relación de subordinación militar o civil de carácter público, en que el actor, aun a sabiendas del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas sospechas), ejecute el hecho típico y antijurídico, sin que hayan mediado representación y reiteración. Se ha sostenido que en tal supuesto podría el que cumple la orden "quedar liberado de responsabilidad... por no serle exigible otra conducta". Ello acontecería -se afirma- "si la actuación ha obedecido a alguna de las razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, temor a medidas disciplinarias, carácter perentor io de la orden , hábito a la obediencia pasiva".529

Expresada en términos tan generales, esa aserción es difícilmente aceptable. Es posible que, en casos determinados, se produzca u n tal estrechamiento de la conciencia (coacción, temor, confusión, hábito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carácter delictivo del hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la "orden perentoria" y que, a su respecto, pudiera admitirse una alteración psicológica equivalente a un estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable). Fuera de esos casos habrá muy rara vez fundamento suficiente para una exculpación fundada en una causal extralegal de inexigibilidad, basada en la existencia de una orden ilícita y, por supuesto, no son bastante para ello el "respeto y acatamiento al superior, el carácter perentorio de la orden, el hábito a la obediencia pasiva" y ni siquiera el riesgo de "medidas disciplinarias" (salvo, tal vez, si se trata de circunstancias especialmente anormales y de delitos que no afecten bienes jurídicos esenciales).530

52!) LABATUT / ZENTENO 1,108. sao j j n c a s o excepcional de inexigibilidad en el orden civil aparece implícita

mente recogido en el art. 73 incs. penúltimo y final de la CPR, que regulan la facultad de imperio de los tribunales de justicia para "impartir órdenes directas a la fuerza pública". Cuando estas órdenes son ilícitas, el juez que las emite responderá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito (p. ej., prevaricación de los arts. 224 y 225). Pero aunque la orden es también ilícita para quien la ejecuta (particularmente si se trata de un funcionario policial), la propia Constitución establece a su respecto una suerte de presunción de inexigibilidad, al disponer que "deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar". Este régimen se encuentra regulado más detalladamente en el art. 82 Cpp (2000), que dispone: "el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en

355


b.l. El problema del error acerca de la licitud de la orden

Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde -por su carácter evidentemente ilícito— a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificación. En el ejemplo de BAUMANN: un oficial ordena a un inferior matar a un prisionero,531 y el subordinado cree que, puesto que se trata de una orden del superior su acto es lícito. "Como algo antijurídico no se vuelve lícito porque sucede en virtud de una orden",532

la pregunta concierne al efecto de ese error que deriva de una obediencia ciega.

Es muy improbable que tal error (que no vaya acompañado del temor de desobedecer, pero entonces el asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto tal, admitido como exculpante, ya que -ante una orden evidentemente antijurídica- el supuesto error era, a lo menos, evitable. No sólo la prueba de ese error de prohibición será poco convincente: la experiencia histórica ha terminado por enseñar que "el orden vigente no libera de responsabilidad".533

En cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito, porque no comprendió el carácter delictuoso de la orden. Ello acontecerá si el hecho no tiene un evidente

conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en la institución a que pertenece". En este caso, "el fiscal o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir las modificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad". De este modo, como la causa por la que no se puede cumplir el mandato puede ser, perfectamente, su ilicitud ("cualquier causa"dice la ley), el legislador reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está obligado a cumplir una orden ilícita, salvo su reiteración por la autoridad judicial, la que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al funcionario de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría causado en su capacidad para actuar conforme a derecho, pero en ningún caso convierte en lícita la orden contraria a derecho.

531 BAUMANN, 350. 532 HAZEWINKEL-SURINGA / REMMELINK, 298.

533 PETERS, Karl, "Überzeugungstäter und Gewissenstäter", en Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Helmuth Mayer zum 70. Geburtstag, Berlin, 1966, p. 266.

356


carácter ilícito.534 Como escribe LABATUT: "No siendo patente el carácter delictuoso de la orden, el que la ejecuta puede incurrir en error esencial e invencible sobre su licitud".535

En tal caso, habrá que considerar la hipótesis de q u e el hechor se equivoque respecto de los supuestos fácticos de la justifican te: así, el ejemplo del cumplimiento po r el subordinado de u n a orden de detención que intencionalmente fue dictada, en contra de una persona inocente, por quien tiene facultad de disponer u n a detención, y que, según nuestro ordenamiento constitucional, n o es posible entrar a cuestionar por las policías ejecutoras.536

W E L Z E L no discute que en ese caso la ejecución de la orden es antijurídica, pero afirma que la conducta del subordinado de buena fe (error inevitable) daría lugar a una causa de exculpación, por error de prohibición. Supuesto que el error fuera evitable, según esa doctrina, habría sólo lugar a una atenuación de la pena. Nuestra opinión, ya se ha dicho, corresponde a la así l lamada teoría moderada de la culpabilidad, de suerte que, en ese caso, habría que reconocer ausencia de dolo y la hipótesis de culpa (para el er ror evitable) traería o n o la posibilidad de la pena, si ésta se encuent ra prevista en la ley. Al decir de LABATUT: "Si el subordinado cumplió una orden ilícita por er ror vencible o evitable, responderá a título de culpa".537

c. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil

Aunque el Estatuto Administrativo (Ley 18.834, de 1989) establece un sistema parecido al del CJM para los funcionarios públicos, quienes - e n el caso de reiteración de una orden, después de haber represen tado su i legal idad- deb ie ran cumplir la , q u e d a n d o exentos de responsabilidad (arts. 55, letra f) y 56), tales disposiciones n o pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución de u n delito penal.538

534 £i £ p h 0 i a n c i é s (art. 43, ine. 2o) exime de responsabil idad al subord inado que, de b u e n a fe, cumpl ió la o r d e n ilícita del superior, c reyendo que éste la había dado den t ro de la esfera de sus atr ibuciones.

535 LABATUT / ZENTENO I, 108. 536 Ejemplo de WELZEL, 453. 537 LABATUT / ZENTENO I, 109. 538 En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Nociones, 248.

357


La Corte Suprema resolvió al respecto, categóricamente, que los servidores del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir una orden que importa evidentemente la comisión de un delito, y si lo hacen, responderán personalmente, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior que dio la orden.539

Otro tanto cabría decir, según pensamos, del artículo 226 Cp que, para el caso de "órdenes manifiestamente ilegales" de un superior jerárquico, exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber representado la ilegalidad y suspendido la ejecución de la orden, deban cumplirla por habérseles insistido en ella por el superior. Especialmente en tal caso, corresponde una interpretación de la ley necesariamente restringida, la que debiera excluir de la exención los actos manifiestamente delictivos, ya que "las órdenes manifiestamente ilegales" importan abusos de poder de la autoridad pública.540

G. LA PREGUNTA SOBRE UNA EVENTUAL CAUSA GENERAI,

Y SUPRALEGAL DE EXCULPACIÓN

Hasta aquí hemos explicado las causales de exculpación por inexi-gibilidad de otra conducta prevista en nuestra legislación. Sigue abierta, no obstante, la cuestión de si, además de ellas, deba admitirse la existencia de una causal supralegal de exculpación, para todos aquellos casos en que -como escribía FREUDENTHAL, con elocuencia- "sólo un fariseo podría hacer un reproche al acusado

539 SCS G (1931, 2o sem.), núm. 68, p. 366. Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 108. Así se ha resuelto, también, respecto de la disposición del art. 159 Cp, SCS 29.03.2000, en G/249 (2001), 113.

540 POLITOFF / KOOPMANS, Tekst &? Commentaar, 899. En efecto, los funcionarios públicos son garantes de la integridad de la autoridad pública. Esa autoridad legitima su pretensión a la colaboración y obediencia de los ciudadanos por el hecho de ejercerse en el interés de todos (protego ergo obligo). De ahí que la medida de exigibilidad que rige respecto de estos funcionarios sea mayor que la que puede señalarse al ciudadano común y aun al funcionario público común. Todavía más: delitos cometidos por jueces y fiscales tienen una connotación especialmente negativa, atendida su delicada función, y no es por azar que se presenten como característicos de los regímenes dictatoriales. "La independencia de los jueces tiene como contrapartida el riesgo de la prevaricación" (MÜLLER, Ingo, "Der Vorstond der Rechtsbeugung", en Neue Juristische Wochenschrift, 1989, cuaderno 44, p. 2391).

358


por una conducta que nos parece enteramente comprensible".541

Sobre esa segunda pregunta hay discusiones en la doctrina, la que oscila entre quienes niegan enteramente tal posibilidad,542 atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en virtud del tan invocado riesgo de autodisolución del orden jurídico (tout comprendre c'est tout pardonner) ; los que la admiten sólo para determinados casos543 (únicamente los delitos culposos y los delitos de omisión), y, por último, los que reconocen la posibilidad de dicha causal general de exculpación, supuesta la concurrencia de determinadas condiciones.544

Hay todavía quienes piensan que un concepto supralegal de inexi-gibilidad no es indispensable en el derecho chileno, ya que las fórmulas "fuerza irresistible y miedo insuperable" serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística.545 En Holanda, cuyo Código penal incorporó, al igual que el nuestro, la eximente de "fuerza irresistible" (overmacht, art. 40), que proviene de la tradición francesa, hay quienes sostienen una tesis parecida.546

Sin embargo, puede haber entre la fuerza (moral) irresistible y una eventual causa de exculpación supralegal por no exigibilidad, lo que un autor llama, con gracia, "roces fronterizos".547

541 FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga 1922, p. 1; vid. también p. 27.

542 Como JESCHECK, 457; ANTOUSEI I, 344. Entre nosotros, p. ej., CURY II, 78; LABATUT / ZENTENO I, 149 cit; NOVOA I, 637.

543 Así, p. ej., WELZEL, 164. 544 Así, p. ej., WITTIG, Peter, Der übergesetzliche Schuldausschlissungsgrund der Un

zumutbarkeit in verfassungsrichtlicher Sicht, enJZ, 1969, p. 548; JAKOBS, 592; BAUMANN, 483; BUSTOS, 355. También NOVOA I, 349 y 546 ss., quien -por atribuir a la eximente de fuerza irresistible el carácter de vis absoluta- incluye los casos de vis moral irresistible en el ámbito de una causal supralegal de exculpación.

La necesidad de fijar condiciones a la aplicación analógica de preceptos legales de disculpa, fundada en la no exigibilidad, se demuestra con ejemplos como el señalado por BAUMANN, 484, a propósito de una sentencia del Tribunal provincial de Hamburgo (publicado en Neue Juristische "Wochenschrift 76, 1756), en que a sujetos responsables de atrocidades cometidas durante el régimen nacionalsocialista, se les reconoció una "causal supralegal de disminución de la culpabilidad", por haberse visto envueltos en crímenes ordenados por el Estado. En casos semejantes "se crea efectivamente el peligro de autodisolución del orden jurídico", escribe BAUMANN, 484.

545 MERA, LOS derechos humanos..., cit., § 46; LABATUT / ZENTENO I, 149. 546 VAN BEMMELEN / VAN HATTUM, 357. En España, la eximente de fuerza irre

sistible del antiguo Código (art. 8, 9o) era interpretado como relativo únicamente a la vis absoluta (fuerza física), y no a la vis moral (que sería abarcada por el "miedo insuperable") : vid. MIR PUIG, 200.

547MULDER, G. E., Geen straf zonder schuld, en Verkeersrecht, 1974, p. 238.

359


En todo caso, cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa (legal o suprale-gat) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir.548 El fundamento "legal" siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, según el art. 340 Cpp (2000).

Un ejemplo es, precisamente, el antes aludido delincuente de conciencia. La literatura penal no adopta una actitud indulgente, por supuesto, con el fanático, para quien no hay, en rigor, problemas de conciencia y que está dispuesto a sacrificar a su prójimo inocente, en razón de sus convicciones ("la libertad de conciencia no puede ejercerse a expensas de un semejante libre").549 Un caso de conciencia puede suscitarse, en cambio, con aquellos para quienes "hay que ser más obediente a Dios que a los hombres", y que, por ende (como en el ejemplo de los Testigos de Jehová), consideran, tras una interrogación a la conciencia, que no tienen más alternativa que no cumplir una orden que sólo tiene su base en la ley positiva. En la jurisprudencia holandesa el asunto se ha suscitado numerosas veces, pero la respuesta de los tribunales ha sido invariablemente negativa, seguramente por un no explicitado argumento pragmático.550 Bien valdría la pena someter a revisión las razones trilladas de la "disolución del orden jurídico" y considerar tales casos, u otros semejantes, desde un punto de vista en que la idea del reproche de culpabilidad sea consecuentemente respetada, supuesto -desde luego- que el hecho objeto del proceso penal no haya causado daño a otras personas.

Como sea, más que una causal de exención de responsabilidad penal de ordinaria aplicación práctica, es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad, a la luz del cual se interpreten las causales legales de exculpación (inclusive su aplicación por analogía), y que sirva, a la vez, como causa general de exclusión del reproche para los casos que, por una u otra causa formal, queden en la periferia de la exculpación legal.

BAUMANN, 485. PETERS, IL, op. cit., p. 274. Cfr. POLITOFF / KOOPMANS, 180.

360

C A P I T U L O 1 3

LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS

Así como las condiciones objetivas de punibilidad son causas para prescindir de la pena, aunque todos los elementos de tipicidad, injusto y culpabilidad estén presentes, si falta tal elemento objetivo (p. ej., la muer te del suicida en el auxilio al suicidio), así las llamadas excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena, aunque el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad, si está presente una determinada característica personal del actor (la que, por supuesto, sólo favorece a éste y no a los demás partícipes). Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias^51 t ienen un fundamento puramente utilitario de política criminal.

La denominación excusa absolutoria proviene del derecho español (SlLVELA) ,552 mientras la doctrina alemana prefiere hablar de causas personales de anulación de la pena.55i

El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. 489 Cp, tomado del modelo español, conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren determinadas personas unidas por el matr imonio o parentesco. Un derecho penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes razones para no interferir con la fuerza del Estado en conductas que, aunque ilícitas, acontecen en el seno de una familia y t ienen sólo un alcance patrimonial, ya que, de hacerlo, sería sin duda "el remedio peor que la enferme-

Cfr. sobre el origen y la evolución del concepto, NOVOA I, 605 y 606. Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 663 ss. Cfr. JESCHECK, 501 ss.; BAUMANN, 487 ss.

361


dad". En efecto, el legislador quiere, probablemente , por una parte, evitar la confrontación en un proceso penal de personas unidas por vínculos familiares; por otra parte, toma en cuenta el hecho de que la administración y manejo de los bienes puede no estar, en la vida corriente, claramente definida entre cónyuges y parientes cercanos.554 SlLVELA hablaba de la "especie de copropiedad que, por los hechos, se establece entre los parientes cercanos".55"1 Por la razón anotada, este beneficio "no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

Hemos explicado antes que, en cambio, no tiene el carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes.

Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa, cuyo efecto de exclusión de la pena, aunque no previsto formalmente en nuestra ley, se admite por la doctrina. Pensamos que también hay aquí una excusa absolutoria,556 cuyo fundamento - a nuestro ju ic io - no está en una supuesta "modificación del ánimo criminal" (los motivos de la decisión de no proseguir una acción delictuosa todavía posible n o son tomados en cuenta) , sino en un "premio" que se concede, por razones de política criminal, al hechor que se desiste. Por extensión, vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la conspiración del art. 8o Cp, y para el supuesto especialmente reglado en caso de falsificaciones monetarias del art. 192 Cp.557

Según la doctrina predominante , corresponde asimismo al concepto en comentario la impunidad, por razones de conveniencia

554 El legislador español, así como el nuestro, son, en esta materia, más generosos que otros. Según el art. 268 Cp español vigente la exención se refiere, en general, a los "delitos patrimoniales" que se causaren entre sí los cónyuges y determinados parientes "siempre que no concurra violencia o intimidación". En el Cp holandés el beneficio está reducido al hurto entre cónyuges; para los demás parientes tiene el carácter de delito de acción privada (art. 316 Cp). En el StGB es impune el hurto entre cónyuges, ascendientes y descendientes (§ 247).

555 SlLVELA, Luis, El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, Madrid, 1879, II, p. 252.

556 Cfr. POLITOLE, Actos preparatorios, 227 ss. En el mismo sentido, entre otros, BAUMANN, 531; JESCHECK, 501. En contra, CURYII, 98.

557 Art. 192: "Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los artículos 162, 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito".

362


política, de los rebeldes o sediciosos (sublevados) que se "disolvie-ren o sometieren a la autoridad legítima, antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas, sin haber ejecutado actos de violencia" (art. 129 ine. Io Cp).558 Se puede añadir todavía el pago, con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto (el llamado impropiamente giro doloso de cheques), con arreglo al art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que da lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. Aunque se sostiene que el fundamento de la exclusión de la pena en esos casos es el "arrepentimiento",559 tal expresión no debe entenderse más allá de su significado objetivo; la excusa no tiene nada que ver con el "remordimiento", que las más de las veces estará ausente.

558 LABATUT / ZENTENO 1,156; BUSTOS, 254. 559 RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ, 664.

363

C U A R T A P A R T E

FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS.

PARTICIPACIÓN Y CONCURSOS

Todo lo que hemos visto en la tercera parte de esta obra corresponde a la estructura de análisis propia de un delito cometido por una persona, en la forma que la ley lo describe expresamente, esto es, la estructura de un solo delito consumado cometido por una única persona. Pero es más o menos evidente que puede darse el caso de que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado (A dispara contra B, quien cae herido, pero no muere); o que sean dos o más quienes intervienen en el delito (A ha utilizado el arma que, con ese propósito, le facilitó C); o, finalmente, que antes de ser enjuiciados, cometan los partícipes varios delitos (inmediatamente después de disparar contra B, A lo hace contra C, a quien efectivamente da muerte). Estas especiales formas de aparición del delito, sus requisitos y tratamiento penal, son las que estudiaremos a continuación, bajo los títulos de iter criminis, participación criminal y concursos, respectivamente.

C A P I T U L O 1 4

ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción. Así, el art. 391 sanciona al que mata a otra persona, es decir, el que verifica ciertas acciones u omisiones que producen la pérdida de la vida a la víctima. Sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y quede en el camino.

El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los artículos 7o, 8o y 9o Cp.1

Estas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero éste no llegó a consumarse, a saber: la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración. Estos estados del delito diferentes de la consumación (y el agotamiento) se conocen también como formas imperfectas de ejecución del delito. Para todas ellas, el Cp reserva, por su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito consumado (arts. 50 y sigts.): al autor, cómplice o encubridor de

1 El art. 7o fue redactado en las Ses. 4a y 117a de la Comisión Redactóra, tomando como base los arts. 3o Cp español de 1850 y 69 Cp napolitano, pero innovando sustancialmente en el texto de los incisos segundo y tercero, cuya definición de tentativa se elaboró por Manuel Rengifo Actas, 250 y 460). Los arts. 8o (con pequeñas variaciones en su ine. 3o) y el 9o están tomados textualmente de los arts. 4o y 5o Cp español, respectivamente (Actas, 252 y 461). Ninguna de estas disposiciones ha sufrido modificaciones posteriores.

367


crimen o simple delito frustrado le corresponde una pena inferior en un grado a la del autor, cómplice o encubridor del delito consumado; al de crimen o simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto que a los culpables de conspiración y proposición, las penas que especialmente les señale la ley, en cada caso.

§ 1. CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO

Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es, cuando el bien jurídico objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una lesión o puesta en peligro, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito agotamiento del delito).

Así, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la acción de apoderamiento con ánimo de apropiación (la desposesión del de-rechohabiente), tanto si el hechor sacó el provecho que buscaba de la cosa sustraída, como si la extravió en su fuga.

A. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO

Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o de dañosidad social, ni se encuentra especialmente regulado en el Código, sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente, como sucede en el caso de la relación entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta en circulación (arts. 162 y sigts. Cp y 64 Ley N° 18.840), aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a la hora de la determinación de la indemnización civil y si corresponde, de la mayor o menor extensión del mal producido, conforme el art. 69 Cp (obviamente, en un delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta la especie sustraída a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por el autor del delito).

Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito, los partícipes en el agotamiento

368

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

responden por éste, pero n o los autores del delito que se agota, como sucede en el encubrimiento del art. 17 N° 1 y en el delito de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366;2 a menos que el nuevo hecho no pueda considerarse razonablemente como un "mero acompañante" "sin significación autónoma" frente al delito que se agota; caso este último en que no opera la consunción y el autor debe responder por todos los hechos cometidos, como sería si "se ofende otro bien jurídico, con otro titular".3

Por otra parte, como recuerda ETCHEBERRY,4 no es infrecuente que, en el propósito de prevenir un daño efectivo, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el delito esté consumado, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor como acontece con el arrepentimiento eficaz en los arts. 129, 153 y 295 Cp.

§ 2. LA TENTATIVA EN GENERAL O CONATO

Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible (que no muera la víctima, en el caso del art. 391), o bien porque, cuando la ley no exige un resultado material, como sucede en los llamados delitos formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible (como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su dueño, es repelido por éste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el momento que se dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces de provocar "muerte o grave daño a la salud" (art. 314).

En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omi-

2 POI.ITOFF, S., "El lavado de dinero", en POLITOFF / MATUS (coords.), Lavado de dinero..., cit., pp. 3-86 (18).

3 ETCHEBERRY II, 69. Cfr. también MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995, Tesis Doctoral, U. Autónoma de Barcelona 1996, p. 266. Otra opinión, GARRIDO MoNTT II, 266, para quien "en nuestro sistema la distinción entre delito consumado y agotado no ofrece importancia".

4 ETCHEBERRY II, 69.

369


sión propios, discutiéndose, en cambio, si es admisible en casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia.0 Legalmente, además, sólo son punibles en su forma imperfecta de frustración o tentativa los crímenes y los simples delitos, excluyéndose las faltas, en una práctica6 y laudable decisión de política criminal que los redactores del Código plasmaron en el art. 9o del mismo,7 con la sola excepción del nuevo art. 494 bis, que castiga la tentativa del hurto-falta, inspirado en criterios puramente preventivos.7*

A. FASE INTERNA Y EXTERNA DEL ITER CRIMINIS

Habitualmente suele distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio cogitationispoenam nemopatitur* y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición y la conspiración-, y sólo en un momento posterior, los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado.

a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur

Si el principio de que el pensamiento no es punible significara únicamente la exclusión de la pena para lo que acontece en lo recón-

5 Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 158 y 206 ss. 6 FERNÁNDEZ I, 84 señala que "para castigar la tentativa i la falta frustrada ha

bría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas".

7 Las críticas de FUENSALIDA I, 40, en el sentido que con ello se deja sin castigo hechos que "producen alarma i un peligro social", como la tentativa de hurto, engaño y defraudación de escasa cuantía, deben dirigirse a los hechos que se consideran como faltas y no al sano criterio de política criminal orientador de esta disposición.

7A Cfr., CARNEVALI, Raúl, "¿Es el derecho penal que viene? A propósito de la Ley N° 19.950, que modifica el delito de hurto", en La Semana Jurídica N° 192 (2004), p. 14.

8 ULPIANO, Digesto 48, 19, 18.

370

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMIN1S...

dito del ánimo del sujeto, sería una elegante fórmula retórica, pero en buena medida superflua. Ella adquiere sentido desde que el pensamiento se comunica a otro. Pero aunque el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo, por ello, la libertad de expresión pública,9 existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones penales que castigan la expresión de pensamientos, donde la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298), las calumnias e injurias (arts. 412 y sigts.), el falso testimonio (arts. 206 y sigts.), la incitación al crimen o la violencia, la apología o la propaganda de éstos "como medio para lograr cambios políticos, económicos o sociales" (art. 6o letras c) a f) Ley N° 12.927) y la inducción o promoción del consumo de estupefacientes (art. 5° Ley N° 19.366). En estos casos, la restricción a la libertad de expresión (y de pensamiento) parece compatible con los términos de los tratados internacionales vigentes en Chile conforme al art. 5o CPR, y su propósito fundamental "de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida",10 siempre que la comunicación de que se trate "sea en sí misma, por la manera en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece, constitutiva de un peligro cierto y grave para un bien jurídico digno de tutela penal".11

En cambio, parecen incompatibles, al menos con los términos del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos , las leyes que penalizan "la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales", entre las que se encuentran los arts. 263 a 265 Cp y el art. 284 del Código de Justicia Militar.12

B. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA EN GENERAL

La tentativa, en cuanto delito imperfecto* representa un menor injusto con relación al delito consumado, ya que, aunque la voluntad del hechor apunta a la consumación, el tipo legal no se ha completa-

9 POLITOFF, Los actos preparatorios, 33. 10 Informe N° 22 / 94 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 11 POLITO FF, LOS actos preparatorios, 36. 12 Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión de

1999, págs. 32 y 47. * Vid. ampliamente sobre la denominación delito imperfecto, JIMÉNEZ DE AsÚA,

VII, pp. 390 y sigts.

371


do, sino que únicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos.

Para un sector de la doctrina (que podríamos considerar coherente con el pensamiento liberal clásico del injusto), el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peligrosidad objetivo-material^ considerada ex-ante, de realización del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumador Como escribe VON HIPPEL, "mientras más avance el autor desde las primeras acciones preparatorias en su progreso hacia la ejecución, tanto más probable se hace la consumación del delito, tanto más peligroso con ello su actuar, porque el ámbito temporal y objetivo para cambios en la decisión, equivocaciones e impedimentos se va haciendo cada vez más estrecho".d También CARRARA, funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo y explica que "cuando en esta materia hablamos de peligro, nos referimos a un riesgo, que en un momento dado existe verdaderamente como hecho, no como

b Otra doctrina objetivista, la denominada objetivo-formal, que fundamentaba la punibilidad de la tentativa en el hecho de "empezar con la acción típica entendida en sentido estricto" (JESCHECK, p. 469), no alcanzó, por sus evidentes limitaciones prácticas, a situarse en una posición dominante en la doctrina.

c Esta doctrina fue formulada ya por Anselm von FEUERBACH, Lehrbuch des Gemeinen in Deutchland gültigen Peinliches Rechts, Giessen, 1847, § 42, y mira, pues, a la relación causal hipotética entre la acción que el hechor se ha puesto a ejecutar y el delito que éste se había propuesto, en suma, a su peligrosidad objetiva (peligro que tenga lugar el resultado no querido por la ley). Sin embargo, la referencia al peligro objetivo como fundamento de la incriminación de la tentativa no es un invento de una determinada dogmática, sino que tiene sus raíces en una opción política ya en la era del jusnaturalismo. Con razón se cita al gran pensador jusna-turalista Hugo GROCIO: "Por consiguiente, la tentativa de delito no debe reprimirse sino cuando es grave y cuando de ella se derive, como consecuencia del acto ejecutado, un mal cierto, aunque no se haya conseguido lo que se perseguía, o un peligro cierto y grave, de modo que con el castigo se dé una garantía contra futuros delitos, o se proteja a la sociedad o se ponga freno al mal ejemplo" (De jure belli etpacis, 1625, c. 20, §39, núm. 4, cit. p. SCARANO, Luigi: La tentativa (trad. de Luis E. Romero S.), Bogotá 1960, p. 58). Es interesante observar, además, que esa doctrina objetiva de la tentativa, que pone el énfasis, no en la voluntad malévola, sino en el peligro "cierto y grave" que entraña la conducta exteriorizada, se entendió desde fines del siglo XVIII, por los revolucionarios franceses como una enérgica delimitación de la esfera de libertad de los ciudadanos respecto de la autoridad.

"HIPPEL, 118.

372

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINE...

u n peligro de mera previsión";6 y entre nosotros LABATUT sostiene, resueltamente, que este criterio "es el de nuestro Código", agregando que "la esencia del conato se encuentra en el principio de ejecución, cuyo castigo se subord ina al peligro pa ra el b ien j u r í d i c o atacado. Mientras éste no exista, para nada cuenta la in tención"/

Esta es la doctrina dominante entre nosotros y en buena parte de Europa,8 y la teoría que nosotros entendemos puede fundamentar adecuadamente la penalidad de la tentativa en general, entendiéndola propiamente como peligro objetivo-material de realización del tipo y no necesariamente del peligro inmediato de lesión a un bien jurídicamente tutelado,'1 ya que el legislador puede proteger bienes jurídicos, no sólo a través de delitos de lesión, sino también configurando delitos de peligro.1 Si el tipo delictivo correspondiente no es un tipo de lesión (p. ej. el homicidio), sino un delito de peligro (p. ej. la fabricación o expendio de sustancias peligrosas para la salud (arts. 313 d, 314 y 315 del C.P.), en los cuales ya existe una anticipación de lapunibili-dad, ello no hace conceptualmente inimagible la tentativa. El comienzo de la fabricación o expendio significa, en tales casos, el peligro que el delito, como está descrito en la ley, llegue a consumarse. Si el resultado previsto en la descripción legal (es decir, el peligro para el bien jurídico) no llega a producirse, es concebible, con todo, la tentativa.

En oposición a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultado típico, es el ánimo o voluntad dañina del autor, el aspecto subjetivo

e F. CARRARA, Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito, traducción de Vicente Romero Girón, Madrid, 1926, § 8, p. 7, cit. p.

JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, p. 398. f LABATUT/ZENTENO I, p. 182. 8 Así, NOVOA II, p. 137, y GARRIDO MONIT, Nociones, p. 286. En España, MIR

PUIG, p. 355, admite que prevalecen los partidarios de las doctrinas objetivas; otro tanto puede decirse de Bélgica (vid., p. ej. Lieven DUPONT y Cyrille FlJNAUT, Criminal Law. Belgium, Deventer, 1992, pp. 9 y sigts.); Holanda (Cf. HAZEWINKEL-Su-RINGA/REMMELINK, p. 393); Italia (BETTIOL, p. 494). Esta era, también, la doctrina predominante en Alemania hasta la década de 1930 (Vid. August SCHOETENSACK, "Verbrechensversuch", en Festgabe für Reinhard von Frank, zum 70 Geburtstag, Tubinga, 1930 (reedición Scientia Verlag Aaalen, 1969), t. II, pp. 55 y sigts.). Cfr., con detalle sobre los modelos holandés, español e italiano, donde la propia ley excluye la punibilidad del delito imposible. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, pp. 123-131.

h Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 108, nota al pie 236. ' La tentativa consiste, pues, en el peligro de consumación. Sobre la posibilidad

de la tentativa en los delitos de peligro, vid. BAUMANN, p. 509

373


(derecho penal de autor). Como señala BETTIOL, con arreglo a tal concepción, "el delito es en su esencia violación de un deber de obediencia, no lesión de un bien o conmoción de un interés. Es rebelión de la voluntad individual a la voluntad colectiva" J o mejor aún, como resume GARRIDO M O N T T , "no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado".k En su forma más extrema, esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de Carl SCHMITT, el ideologo del autoritarismo en la concepción de la política.1 Escribía Roland FREISLER (cuando todavía no había asumido su macabra función como Presidente del llamado "tribunal del pueblo" nazi) que, "para un Derecho penal cuyo punto de partida es la voluntad del hechor, su actitud respecto de éste no puede variar porque esa voluntad se haya servido de medios inidóneos o porque haya apuntado contra un obje to inidòneo". Añadía que, con ello, "el hechor se ha vuelto enemigo del orden popular pacífico", lo que reclama la intervención del Derecho penal, en cuanto "combatiente por ese orden popular pacifico".1" No es de extrañar, por tanto, que FREISLER exprese en seguida su homenaje al Tribunal Supremo alemán, el cual, "durante decenios, contra la embestida crítica casi unánime de la doctrina científica (en materia penal) ha construido y fomentado una jurisprudencia que se funda enteramente en la voluntad del hechor como objeto de ataque del Derecho penal",n

de la que derivaron las más extravagantes condenas a título de tentativa, como la que condenó por tentativa de aborto a una inexperta

J BETTIOL, p. 492. k GARRIDO MONTT, Nociones, p. 264.

I Véase sobre la relación del paradigma bélico de la política y el derecho penal, Sergio POLITOFF, Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho, en G/T72 (1994), pp. lOss.

m Roland FREISLER, "Willenstrafrecht; Versuch und Vollendung", en Bericht über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission. Das kommende Strafrecht. Algemeiner Teil, editado por Franz GÜRTNER, Berlin, 1934, pp.33-34.

II Ibid. En efecto, mientras la doctrina predominante en Alemania, todavía a comienzos de los años 30, consistía en variantes del paradigma objetivo (vid. nota e), la jurisprudencia del Reichsgericht había consagrado las tesis subjetivas, por la influencia decisiva de VON BURI, quien -como miembro de dicho Tribunal- no hizo sino trasladar al ámbito de la tentativa la teoría causal acerca de la equivalencia de las condiciones. De esa forma, se negaba el concepto mismo de probabilidad del peligro, ya que un delito, mientras no está consumado, sólo existiría "en la imaginación del hechor". Para VON BURI, si ha fallado el tipo objetivo (porque el tipo subjetivo es el mismo en el delito consumado que en la tentativa), incluso porque faltó el más insignificante elemento que debía concurrir para su producción, objetivamente no ha existido lesión jurídica alguna: "por eso es indiferente que el agente se sirva de medios idóneos o

374


muchacha que, tras recibir un beso, creyéndose embarazada se comió algunos terrones de azúcar para dar muerte al supuesto fruto de la concepción, obra que castigó como tentativa de homicidio" el intento de dar muerte a un cadáver; una tentativa que sancionó a título de tentativa de hurto a quien tomó una especie ignorando que contaba con el consentimiento del derecho habiente; y finalmente la que impuso una pena por tentativa de estafa a la compañía de seguros, cuando el acusado tenía derecho a lo que reclamaba; etc.p Una de esas sentencias, ya en pleno régimen nacionalsocialista, concierne a un hombre "ario" que tuvo relaciones sexuales con una muchacha, también "aria", pero que él equivocadamente creía que era judía, condenado por el delito de tentativa de "deshonra a la raza" Blutschande) , en razón de que el "hechor", al decir de los sentenciadores, accedió a realizar una conducta, que hubiera sido un delito consumado, si las circunstancias se hubieran dado como él creía".q No es por azar que,

inidóneos para la realización de su voluntad o que haya dirigido ese medio contra un objeto idóneo o inidòneo (VON BURI: Abhandlungen aus dem Strafrecht, 1862, pp. 53-90, cit. p. JIMÉNEZ DE ASÚA, VII, p. 671 y p. MEZGER, p. 388). Con razón denuncia Günter SPENDEL, Der sogennante Umkehrschluß aus §59 StGß, en ZStW 69 (1957), pp. 443, la "lògica errada" de este razonamiento que olvida que la pretensión de que las condiciones sean equivalentes desde el punto de vista causal (en el supuesto que se admita ese punto de partida) no significa que lo sean desde un punto de vista jurídico. No es lo mismo para el derecho que la bala pase junto a la cabeza de una persona, sin alcanzarla, a que el hechor dispare con una pistola de juguete, creyéndola real, de la que en vez de la bala esperada brote un hilo de agua. Es tan inútil negar que en el primer caso hubo un peligro para el bien jurídico, el que faltó en el segundo, como hacer equivalentes, por ejemplo, la situación del que volvió ileso de la guerra con la del que nunca se enroló para ir a combatir. Escribía VON HIPPEL, II, p. 422, con justificado sarcasmo: "Según v. BURI y el Reichsgericht ninguno de nuestros soldados que volvieron a la patria estuvo expuesto a peligro. Ellos creían que sí y la patria pensaba lo mismo. ¡Pero ese era un error subjetivo de toda Alemania! En peligro sólo estuvieron los caídos. Puesto que el curso causal es objetivamente necesario, el que quedó con vida, no corrió peligro".

°RGSt, 34, S. 217 (1901), cit. p. Eberhard STRUENSEE, Verursachungsvorsatz und Wahnkausalität, en ZStW 102 (1990), pp. 21-49 (21) y p. MEZGER, p. 389.

p Cf. MEZGER, p. 389; JESCHECK, pp. 480-481. q RGSt, 72, págs. 109, 112, cit. p. SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschluß...",

p. 445. A pesar de los reparos de SPENDEL, "no sólo por consideraciones dogmáticas", dicha sentencia es aplaudida todavía por MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, p. 38, aduciendo que su doctrina "no fue ... una mera concesión a los sentimientos de la época, que por ello no merezca consideración, sino una acertada contribución constructiva a la teoría de la tentativa".

375


en forma premonitoria, los tratadistas hubieran advertido, antes del advenimiento del régimen nazi, acerca de la insuperable contradicción política yjurídica entre "un derecho penal de la consumación, propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en los tipos legales objetivos y un derecho penal de la tentativa, fundado en el ánimo (gesinnung) del hechor, propio de los Estados policiales".1 Sin embargo, a través de la doctrina final de la acción de Hans WELZEL y de sus seguidores y variantes hasta hoy en día, el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa sigue dominando en Alemania, ahora con respaldo legal en el reformado § 22 de su Código Penal, que castiga como autor de tentativa a "el que, de acuerdo con sus representaciones del hecho, se pone directamente a la realización del supuesto de hecho". Además, según WELZEL, en lo que respecta "a la posibilidad de una menor pena para la tentativa", tal pretensión "expresa la idea de que, en el hecho que se queda en el estadio de tentativa, la fuerza criminal de la voluntad sería fundamentalmente más débil", idea en la cual "se mezclan opiniones irracionales profundamente enraizadas, para las cuales también el resultado pertenecería al hecho completo: asesino sería, entonces, sólo el que realmente ha matado".s

Con todo, advierte JESCHECK que "para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a la teoría subjetiva"1 se introdujo en el mencionado §22 StGB el factor principio de ejecución ("ponerse direc-

' KOHLRAUSCH, en Reform des Strafrechts, 1926, pp. 28-29, cit. p. SPENDEL, "Zur Notwendigkeit des Objektivismus im Strafrecht", en ZStW, 65 (1953), pp. 520-537 (523). "Un craso error histórico", llamaba KOHLRAUSCH la doctrina subjetivista del tribunal supremo, por influencia de VON BURI (Cf. cita en MEZGER/BLEI, Strafrecht 1. Allgemeiner Tal, Munich, 1970, p. 239). Lo asombroso es -observa SPENDEL, "Der sogennante Umkehrschluß...", cit., p. 446- que después de 1945, con el derrumbamiento del régimen nazi, no ya sólo la jurisprudencia, sino la mayor parte de la doctrina se haya inclinado por el modelo subjetivo y, por ende, por el castigo de la tentativa inidònea. Sin embargo, ello se explica porque, como hace constar un renombrado historiador del derecho penal alemán, "la intervención de los nacionalsocialistas en el mundo universitario y en la discusión científica condujo a una enorme transformación en el discurso del derecho penal, cuyos efectos trascendieron mucho más allá que el período del Tercer Reich" (Hans AcHENBACH, Historische und dogmatische Grundlagen derstrafrechtssystematischen Schuldlehre, Berlin, 1974, p. 200).

5 WELZEL, p. 170. Como admite BUSTOS, p. 144, la subjetivacíón del injusto por los adeptos a la doctrina finalista impide que se considere con plenitud la significación del resultado, "y así se puede llegar a sostener que, desde un punto de vista jurídico-penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo importante es sólo que se haya intentado matarlo.

'JESCHECK, p. 465.

376


tamente a la realización del supuesto de hecho") . También se admitió legalmente la posibilidad de atenuar o de excluir la pena en el caso de una tentativa en que el hechor por "burda incomprensión" ( "aus grobem Unverstand") no se haya dado cuenta que, por inidoneidad del objeto o de los medios con que el hecho debía realizarse, éste en caso alguno podría llegar a la consumación (§23 III). Según la doctrina actualmente dominante en Alemania, se habría conformado así una "nueva" teoría subjetivo-objetiva, que combinaría el punto de partida, "ciertamente la teoría subjetiva",11 con algunos "elementos objetivos". Aunque el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguiría siendo la voluntad contraria a una norma (de ahí que se castigue también la tentativa absolutamente inidònea), la exteriorización de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, menoscabando también, con ello, "la paz jurídica" ( teoría de la impresión). Al decir de JESCHECK, la posibilidad de renunciar a la pena en caso de tentativa marcadamente irracional (medios absolutamente irreales, como rezos, conjuros, "embrujamientos" etc.), "se entiende mejor desde la teoría de la impresión"/

C. TENTATIVA INIDÒNEA Y DELITO PUTATIVO

Entre los actos que aparentemente podrían considerarse de ejecución de un delito, nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime al considerar la tentativa absolutamente inidònea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente.1 3

u Ibíd. v Ibid., p. 466. Entre nosotros, la teoría de la impresión es recogida por CURY II,

p. 218, para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidònea. Si bien se mira, sin embargo, no hay mucha novedad en la formulación de esa supuesta nueva teoría. Hasta el espantoso FREISLER, op. cit, p. 35 -que había escrito que el fundamento de la punibilidad de la tentativa inidònea consistía en la perturbación del "orden pacífico"-, afirmaba que si la inidoneidad del medio empleado llegaba hasta a la "ridiculez", generalmente reconocida por el pueblo y que, por ende, no puede llamar a la imitación, la "burla compasiva", podía predominar, en algunos casos, sobre la necesidad de la pena para el que se revele como "enemigo de la paz pública".

13 En contra, CURY, Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, 149 y sigts., para quien no debe restarse a la punibilidad estos hechos por la sola inidoneidad del objeto, el medio o el sujeto activo.

377


Hay tentativa absolutamente inidònea, en general, cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal establecida en la ley: "un hombre que hiere a un muerto creyéndolo dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa".14

Así, la CS15 absolvió a quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo; la SCA Chillan"1

absolvió a quien intentó cometer el delito de suplantación de un ciudadano elector cuya inscripción estaba cancelada; una SCA Santiago de 1963 estimó imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a cabo cuando el feto estaba ya muerto;17 y otra de 1890 estimó imposible cometer robo con violencia en las personas si los actos de violencia para apoderarse de unas prendas de vestir, tuvieron lugar cuando la víctima, que los hechores suponían viva, había fallecido anteriormente.18

Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles; el acusado cree que su falsa declaración en el proceso está castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa inidònea o delito imposible, por cuanto en ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien jurídico protegido.

14 FUENSALIDA I, 21 . 15 SCS 13.9.95 (G/183, 100). 16 SCA Chillan de 23.05.43 (G1943, 293 ss.). 17 ETCHEBERRY DPJl, 124 ss. 18 ETCHEBERRY DPJl, 472.

378


§ 3. LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

A. TENTATIVA

Según el art. 7° inciso tercero Cp, "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito18A por hechos directos, pero faltan u n o o más para su complemento".

La tentativa no es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al que falta la parte conclusiva, por lo que no existe una tentativa "en sí", sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, tentativa de estafa, etc. La determinación concreta de los casos de tentativa en cado delito es, por tanto, una cuestión relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

a. Tipicidad de la tentativa

a. l . "Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos"

Conforme al modelo objetivo-material dominante en nuestra doctrina, se da principio de ejecución a un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el resultado típico.19

Por tanto, aunque no es necesaria la realización de algún "elemento del tipo legal" para configurar la tentativa (modelo objetivo-formal), tampoco es suficiente la sola "representación del autor" (modelo subjetivo).

a.2. Que falten "uno o más (hechos) para su complemento"

Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente condu-

18~A Además, en el hurto-falta del nuevo art. 494 bis. 19 Cfr. por todos, POLITOFF, Los actos preparatorios, 183, 199. Oo., CURYURZÚA,

Enrique, Tentativa y delito frustrado (el proceso ejecutivo del delito), Santiago 1977, p. 64 s., para quien la idoneidad de los medios no es relevante a la hora de establecer si existe o no tentativa, sino la representación del autor.

379


cirían a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación.

b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa

En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad, sino además, en cuanto cofun-dante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo del tipo legal20

La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventaal es discutida en la doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil no admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia, la representación de la menor edad de la persona con que se pretende yacer en la violación impropia (art. 362) y la puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo.21 En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos.

c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento

Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario "exime de toda pena".22 Ya FUENSALIDA afirmaba que "las leyes y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del Código Penal no castigaban a la tentativa cuando el culpable se arrepentía de su intento".23

También es mayoritario el parecer de que el desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y afecta sólo al que se desiste.24

e l . El factor objetivo del desistimiento

El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo,

POLITOFF, Los actos preparatorios, 149. POLITOFF, Los actos preparatorios, 159 ss. POLITOFF, Los actos preparatorios, 216 s., con argumentos sistemáticos. FUENSALIDA I, 26. Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 227.

380


basta con que "el autor se abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa".25 Una opinión contrar ia sostienen GARRIDO MONTT26 y NOVOA,27 para quienes no basta la "suspensión del actuar", sino que se requiere de éste un carácter definitivo, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto.

No se discute que no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible, sólo pospuesta hasta mejor momento (p. ej., el ladrón que deja instalada una escalera para entrar a un edificio la noche siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervención del autor, como cuando después de disparar contra otro el autor se arrepiente y se va, mur iendo la víctima posteriormente.2 8

c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad

Con la voluntad de abandonar se cumple el requisito más característico del desistimiento.29

Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, con independencia del juicio ético que pueda hacerse sobre dichos motivos. Así, el desistim i e n t o su r t e efectos a u n c u a n d o esté mo t ivado p o r la sola conveniencia del autor - q u e se ve reconocido por la víctima del delito, por ejemplo- . Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa independiente de su voluntad (p. ej.: huye porque es sorprendido en una redada policial al momen to de iniciar una venta de sustancias prohibidas) . Tampoco hay desistimiento, si el delito no se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.: da vuelta la taza en que servía el veneno) o porque crea erróneamente que el

25 POLITOFF, Los actos preparatorios, 230. Cfr. CURYII, 208. 26 GARRIDO MONTT II, 283. 27 NOVOA II, 433. 28 Cfr. GARRIDO MONTT II, 282. 29 CURY II, 206.

381


delito se ha consumado (p. ej., al ver caer a su víctima, deja de disparar creyéndola muerta, aunque sólo está herida levemente).

c.3. Efectos del desistimiento

Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste, pero no a los partícipes en que no concurre .

En caso de coparticipación, el partícipe que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste.

En contra opinan NOVOA30 y GARRIDO MONTT,31 quienes exigen del que se desiste, además, la evitación del resultado buscado por quienes no se han desistido.

La excusa no se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa "cualificada "; el desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya causadas a la víctima para vencer su resistencia; el que se desiste del homicidio no queda liberado de la pena por posesión ilegal del arma de fuego con que intentaba ultimar a su víctima.32 Esto se aplica tanto a casos de concurso ideal como a casos de concurso aparente de leyes.33

B. FRUSTRACIÓN

El art. 7o inciso segundo Cp define al crimen o simple delito frustrado como aquél en que "el del incuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad".

En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando

3 0 N O V O A I I , 163.

" GARRIDO MONTT II, 282. 32 Cfr. LABATUT / ZENTENO I, 187, con cita a SCA Santiago 22.06.1956. 33 Cfr. MATUS, Concurso (aparente) de leyes..., cit., pp. 223 y sigts.

382

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIM1N1S...

su diferencia sólo en el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos.

Además, la frustración sólo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se consume.

a. Tipicidad de la frustración

Para que exista delito frustrado el agente debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito, de manera que a su autor "ya no le quede nada por hacer".34 Así, en el ejemplo de LABATUT, el que apunta y no da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó en su actuar el hecho de apuntar con precisión (lo que hubiese desencadenado el curso causal homicida) ; en cambio, en el que apunta y acierta, pero no mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metálica puesta sobre el pecho de la víctima, comete delito frustrado.35

El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como sería la eficaz intervención médica a la víctima de un envenenamiento.

b . Culpabilidad: El dolo en la frustración

En este caso, no hay diferencias sustanciales con la tentativa.36

c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento

e l . La exigencia del abandono activo

Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa legal absolutoria. Sin embargo, en la frustración, el sim-

34 ETCHEBERRY II, 65. 3ä En contra, CURY, Tentativay Mito frustrado..., cit., p. 83, para quien es imposi

ble distinguir entre tentativa y frustración, atendiendo sólo al elemento objetivo. 36 POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 247.

383


pie "dejar de hacer" del agente no es suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa pasividad desembocaría en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo necesario para que el delito se consume.

Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento, y que nuestra jurisprudencia identifica como "anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho [iniciado] ".37

c. 1.1. El factor objetivo del desistimiento

Para que sea efectivo el desistimiento en la frustración, se requiere que el propio autor evite el resultado, esto es, que la no consumación sea el fruto exclusivo de la propia actividad del actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (como cuando se provee de auxilio médico a la víctima). Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay desistimiento, y a lo más operará la atenuante del art. I l N° 7.

e l . 2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad

Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos deben ser "serios, firmes y decididos".38

c.2. Efectos del desistimiento

De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda pena a éste, por los hechos que constituyen la frustración. En caso de coparticipación, si todos participan en la evitación del resultado, a todos les favorece el desistimiento, el que se extiende también a quienes simplemente están de acuerdo con la evitación y no la impiden.

Pero quienes no están de acuerdo con la evitación del resultado no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumación "se escapa de las manos" de quien se desiste, y para él es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y ca-

Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 253. POLITOFF, Los actos pi-eparatorios, 254.

384


pacidades, podría todavía gozar de la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, obteniendo de este modo la colaboración de terceros para su evitación (pero si estos terceros no evitan el resultado, pudiendo evitarlo, operará de todos modos el desistimiento a favor de quien hizo la denuncia) ,39

En caso de frustración "cualificada", vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.

§ 4. ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES: PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR

Por regla general, los actos que no consisten en "dar comienzo a la ejecución de un delito por hechos directos", aunque estén encaminados a ello (comprar el arma para preparar un asalto, verter el veneno en la copa que se pre tende dar a la víctima, etc.), no son punibles. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, no pudiéndose calificar de "directos", representan un mayor peligro para los bienes jurídicos en j u e g o , po r la eventual par t ic ipac ión de dos o más personas en la planeación y ejecución de un delito futuro.

Por esta razón, sólo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carácter colectivo: la proposición y la conspiración, que representan una resolución manifestada de cometer un delito. Además, la propia ley ha elevado a la categoría de delito au tónomo una forma más refinada y completa de preparación colectiva para delinquir: las asociaciones ilícitas del art. 292 y de los arts. 2o de la Ley 18.314 y 22 de la Ley 19.366, cuyo tratamiento corresponde a la parte especial del Derecho Penal.40

39 Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 255. 40 La ley contempla, además, algunos hechos especialmente peligrosos co

metidos por un autor individual que de otra manera serían considerados meros actos preparatorios impunes, p. ej., el porte de llaves falsas y ganzúas del art. 445 Cp, o de explosivos, del art. 481 Cp. En estos casos -al igual que en el de la asociación ilícita-, son aplicables a estos hechos en cuanto anticipación de la penalidad, las mismas reglas relativas a los actos preparatorios punibles de los arts. 7o

y 8o, en tanto figuras de carácter subsidiario y consuntas en el hecho preparado, no siendo admisible, además, configurar a su respecto tentativa u otras etapas anteriores punibles.

385


A. CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN

Sólo son punibles la conspiración y la proposición para cometer crímenes y simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. En el Cp, siguiendo el criterio de la Comisión Redactara en el sentido de que "la proposición se castiga en casos muy graves y en que intervienen personas de importancia" Actas, Ses. 119), limitó el castigo de estas formas de realización del delito a determinados crímenes contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 111 en relación con los arts. 106 a 110) y a los crímenes de rebelión (v. art. 125 en relación con los arts. 121, 122 y 124).

Leyes posteriores han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos: el CJM castiga la proposición y la conspiración para cometer traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (v. art. 250 CJM en relación a los arts. 244 a 249 CJM), y para cometer los delitos de sedición y motín (v. art. 279 CJM en relación con sus arts. 272 a 277). Por su parte, el art. 23 de la Ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado, y el art. 7° de la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, amplían la penalidad de la conspiración y la proposición a todos los delitos que en ellas se contemplan. Además, por discutibles razones preventivas, la penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito de los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, por disposición del art. 24 de la Ley N° 19.366, que regula la materia.

a. Penalidad

Esta se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el castigo de la proposición y la conspiración.

Así, en el caso del art. I l i Cp la conspiración se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo, y la proposición, con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados; en el del art. 125, en cambio, las penas son independientes de las de los delitos que se proponen o para que se conspira, así la conspiración se castiga con la pena de extrañamiento mayor en su grado medio, y la proposición, con la de extrañamiento menor en su grado medio.

386


En el CJM, las reglas son las siguientes: en el caso del art. 250 CJM, la conspiración se castiga con la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito respectivo, y la proposición, con la inferior en tres grados; en cambio, en el caso del art. 278 CJM, la conspiración para el delito de sedición o motín se castiga con la pena inferior en un grado a la que corresponda al delito, y la proposición con la inferior en dos grados.

Otro criterio siguen los arts. 23 de la Ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado, y 7° de la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, que establecen la misma penalidad para la conspiración y la proposición, entregando al tribunal la facultad de determinarla, al establecer que ellas "se castigarán con la pena asignada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados".

Finalmente, el art. 24 de la Ley N° 19.366 impone a la conspiración para cometer los delitos previstos en dicha ley la pena independiente de presidio menor en su grado medio y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales.

B. PROPOSICIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 8° Cp, "la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito p ropone su ejecución a otra u otras personas". Puesto que en los casos excepcionales en que se castiga la proposición es necesaria para su verificación el rechazo de la misma por parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiración), se ha sostenido, con razón, que este supuesto equivale a lo que en otras latitudes se conoce como inducción fracasada, y que llevó, en Alemania, a la creación del famoso parágrafo Dúchense (§ 49a), según el Código de 1871 ).41

41 Las vinculaciones entre proposición y participación criminal han sido reconocidas entre nosotros por GARRIDO MONIT II, 315 y POUTOFF, Los actos preparatorios, 56, quien conceptualiza la proposición como una inducción fracasada, que de acuerdo con las reglas de la accesoriedad no estaría, en principio, sometida a pena (es el caso del que propone a otro cometer un robo en una casa determinada a la que nunca llega quien recibe la proposición), salvo que se trate de los casos expresamente sancionados por la ley. La inducción propiamente tal, en cambio, a diferencia de la mera proposición, ha de ser aceptada y realizada.

387


a. Tipicidad

a.l. Resolución de cometer un crimen o simple delito

Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión definitiva sobre la eventual comisión de un delito. Tampoco hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible.

a.2. Proponer su ejecución

Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado. Por lo tanto, no hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consultas, divagaciones o actos de bravuconería. No hay proposición tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito.

a.3. El fracaso de la proposición

La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro Cp castiga a título de autoría. Hay un fracaso en los siguientes casos: 1) Cuando el destinatario no acepta la proposición; 2) Cuando, aunque la acepte, no va más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la ejecución, y 3) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.

b. Culpabilidad: El "doble dolo "

El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución, "por otra u otras personas", del delito propuesto.

388


En los casos del denominado agente provocador, falta en éste este doble dolo, pues no pre tende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su evitación, que no pase más allá de la fase de tentativa. Esta figura está expresamente reconocida en el art. 34 de la Ley N° 19.366, pero se discute su extensión a otras clases de delitos. No resulta discutible que esta figura se rechace en los delitos políticos, para evitar la utilización de las personas como m e r o objeto de provocación estatal. Para los delitos comunes, en cambio, vale aquí la asentada jur isprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que considera exento de pena a quien ha sido "entrampado" por un agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa inducción, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con independencia de la actuación del agente estatal.42

c. La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición

c.l . Naturaleza

Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es en la proposición una excusa legal absolutoria a modo de "premio" que se concede por razones de política criminal al p roponen te que se desiste.43

c.2. La exigencia de la denuncia del plan

Aunque el desistimiento en la tentativa requiere del agente solamente que no siga actuando cuando podía hacerlo, el ine. final del art. 8o exige, para el p roponente , además, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias. Ya PACHECO44 criticaba esta disposi-

42 Cfr. con detalles, POLITOFF L., Sergio, "El agente encubierto y el informante 'infiltrado' en el marco de la Ley N° 19.366 sobre tráfico ilícito de sustancias estupefacientes", en POLITOFF / MATUS, Lavado de dinero..., cit., Santiago 1998, pp. 89-100.

43 Otra opinión, CURVII, 98 y NOVOA II, 155. 44 PACHECO 1,109 s.

389


ción -existente también en el modelo español-, pues equivale a decir "que se exigen más condiciones para evitar la responsabilidad criminal en el que se propuso o conspiró para delinquir, que en el que empezó a delinquir". Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposición no sería admisible: así mientras para ETCHEBERRY45 el ine. final del art. 8o sería "prácticamente inaplicable, pese a su texto, a la sola proposición", para GARRIDO MONTT,4fi "el desistimiento posterior del que intervino en la conspiración o proposición podría liberarlo de la sanción por el delito a perpetrar, pero no de la pena por la conspiración o proposición, que ya estarían consumadas".

Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición y a la vez concordante con las exigencias que impone (que llevan implícita la idea de un aiirepentimiento activo eficaz) y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, podemos distinguir de entre éstas los casos en que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que sí,47 de la siguiente forma:

c.2.1. Casos de proposición no perfeccionada

i) Proposición condicionada: si se propone, p. ej., un alzamiento militar en caso que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento;

ii) Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario (p. ej., si se envió a través de un emisario o por una carta) , el proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la proposición no "alcanza el mínimo de peligrosidad que parece requerirse para que el hecho sea merecedor de pena";

iii) Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes en la proposición, ésta requiere una "comunicación complementaria", al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.

ETCHEBERRY II, 65. GARRIDO MONTT II, 286.

POLITOFF, Los actos preparatorios, p. 65 s.

390


c.2.2. Casos de proposición perfeccionada

i) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito, antes de dar comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecución del delito;

ii) Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto. El proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito después de darse comienzo a ésta, pero antes de su consumación, también se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colaboró;

iii) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del ine. final del art. 8o. Este es el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepent imiento la ejecución del delito propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha hecho suya completamente la proposición y está decidido a ejecutar el delito, o porque es un grupo importante de personas a quienes no puede convencer en su totalidad de desistir; en esta situación, para ser eficaz su arrepent imiento, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias, del ine. final del art. 8o, único modo de evitar la situación de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo arrepent imiento.

C. CONSPIRACIÓN

Conforme dispone el ine. segundo del art. 8° Cp, "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito".48

Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual que en el caso de la proposición, el castigo por la ejecución de ese delito impide su sanción también a título de conspiración. Tampoco hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de la punibilidad especialmen-

48 Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 79 ss., para las diferencias entre este concepto y el de conspiracy, del derecho anglosajón, de relativa importancia en el caso del art. 24 de la Ley N° 19.366.

391


te regulado, puesto que la conspiración requiere concierto para la ejecución de un delito, todos los partícipes en ella deberían tomar parte en la ejecución del delito para que se conspira, excluyéndose así la llamada "conspiración en cadena" y, particularmente, la conspiración para la inducción, puesto que la inducción no es un acto de ejecución.

a. Tipicidad

a.l. El concierto de voluntades

Como señala PACHECO,49 "ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisión", se requiere "algo más": un acuerdo acerca, del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución.

Por tanto, no hay conspiración si varías personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de llevarlo a cabo, o si para ello se encuentran "a la espera de posibilidades", o difieren su ejecución sine die.

a. 1.1. El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple delito

La conspiración supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o simple delito, en el sentido del art. 15 N° 1 Cp, lo que significa, básicamente, división del trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo para cooperar en la comisión de un delito de manera subordinada, en un sentido diferente al señalado, no constituye conspiración (p. ej.: solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se cometerá el crimen, en cuya ejecución ese otro no tomará parte).

a.l.2. Seriedad de la resolución

El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por parte de alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda tentativa. Por esta razón y las expuestas, no hay conspiración en el

PACHECO 1,104.

392


concierto que tenga lugar con un agente encubierto o con otra persona que tenga también el propósi to de evitar el delito.

b . Desistimiento en la conspiración

Vale aqu í lo mismo dicho respecto del desistimiento en la proposición, lo que se resume en que si un conspirador se arrepiente de la ejecución del delito, su solo arrepent imiento no es suficiente para aceptar el desistimiento: debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces, "en sentido contrario", para impedir que se dé comienzo a la ejecución del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito, pero aún no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha "escapado de las manos", denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad.

c. Conspiración y asociación ilícita

La asociación criminal (que aparece en el art. 292 Cp, en el art. 2° de la Ley 18.314 y en el art. 22 de la Ley N° 19.366) es siempre más que una mera conspiración. Según nuestra jur isprudencia, mientras en la conspiración los sujetos que han adoptado la resolución de cometer u n delito "no han puesto en obra los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propósito", la asociación ilícita requiere de una organización con cierta estructura jerárquica y con u n carácter permanente.50

§ 5. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTS. T Y 8o CP

Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a la consumación del delito y que están encaminados a su ejecución sólo son punibles en forma subsidiaria.

La eventual punibil idad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles está subordinada, pues, a que el hechor n o haya consu-

50 SCS 19.7.1978, en FM 236:183, y SCA Punta Arenas, 15.9.1993, en RDJ 93:228.

393


mado el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecución de éste, respectivamente.

Del mismo modo, pero conforme al principio de consunción, cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la consumación del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido, como sería si después de tres intentos fallidos de dar muerte a una misma persona, finalmente ello se logra al cuarto intento.

Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carácter de delitos autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustración de un delito determinado, como sucede entre los arts. Io y 5o de la ley 19.366, donde la elaboración de estupefacientes ilegales aparece como subsidiaria o consumida en la venta sin competente autorización de los mismos, según el caso de que se trate.51

51 MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes..., cit., p. 216.

394

C A P I T U L O 1 5

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN

§ 1. GENERALIDADES: EL PROBLEMA DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

Parece existir acuerdo en que la persona a quien puede imputarse objetiva y subjetivamente la realización del tipo penal puede considerarse autor del delito en cuestión,52 y visto desde ese punto de vista, toda la teoría del delito estaría destinada a establecer las condiciones conforme a las cuales podemos decir que una persona es autora del hecho punible que ha realizado. Por lo mismo, parece poco discutible que tal concepto puede extraerse directamente de la parte especial Cp, sin necesidad de una disposición en la parte general que reiterara que el autor de un homicidio es "el que mata a otro" (art. 392 N° 2); el de un delito de lotería ilegal, "los banqueros, administradores o agentes de casas de juego de suerte" (art. 277 Cp); el de uno de amenazas, "el que amenaza a otro" (arts. 296 y sigts.); etc.

Luego, en el caso de la intervención individual en el delito, lo único que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación del hecho: en tal caso, sólo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito.

Pero cuando son dos o más las personas que intervienen en la realización de un hecho punible, la pregunta acerca de la calificación de la participación de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participación criminal.

Cfr. CURY / MATUS, "Comentario a los arts. 14 a 17 Cp", en Comentario, 231.

395


Si respondiésemos a esa pregunta desde el punto de vista puramente causal, podríamos afirmar que cada uno de los que han puesto una condición para la realización del delito han de ser igualmente responsables del mismo (teoría de la conditio sine qua non), o más modernamente, que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo no permitido jurídicamente son igualmente responsables del delito (teoría de la imputación objetiva). Este es el planteamiento del art. 110 Cp italiano, según el cual " quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita'. Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teoría causal de la participación criminal, y tiene como corolario un concepto unitario de autor, que "supone la práctica supresión de la distinción entre autores y partícipes".53

Eventuales objeciones a la conveniencia de esa opción legislativa54 no obstan a que algunos juristas italianos la consideren no sólo "la más flexible para las exigencias de la práctica", sino la que corresponde "casi ontològicamente" a la "esencia del concurso delictivo".55

Sin embargo, esta solución es difícil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro, donde según el art. 14 Cp, son responsables del delito los autores, cómplices y encubridores, cuya calificación de tales proviene de las descripciones que facilitan al efecto los arts. 15, 16 y 17 Cp, respectivamente, calificación que no resulta indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes, según los arts. 50 a 54 Cp. Este es también el sistema seguido, en general, por los códigos alemán56 y español.

La sola constatación de estas diferentes tradiciones legislativas nos deben poner en alerta ante pretensiones supuestamente "ontológi-

53 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de derecho penal, parte general, 2a ed., Navarra 2000, p. 609.

54 Cfr. FlANDACA / Musco, Diritto penale, cit., p. 443, para quienes no es posible adoptar legalmente, corno de hecho lo hace el código italiano, un concepto causal de participación que haga irrelevante la distinción entre autor y partícipe.

55 LATAGLIATA, R., I princìpi del concorso di persone nel reato, Ñapóles, 1964 (hay una traducción al castellano de C. A. TOZZINI, Buenos Aires, 1967). Sobre la teoría predominante en Italia acerca de las fattispecie plurisoggetive differenziate -la creación de tantos tipos penales como partícipes en el delito-, véase asimismo PEÑARANDA RAMOS, Enrique, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, pp. 306 y sigts.

56 No obstante, el enorme influjo de la doctrina de la conditio, y de su principal defensor, el magistrado v. Buri, en el Tribunal Imperial Alemán a principios del siglo pasado, llevó a éste a aceptar la teoría de la causalidad como base "ontológica" para determinar a quiénes se consideraría autores y a quienes simples par-

396


cas" acerca de la determinación de quiénes deben considerarse o no como autores, cómplices o encubridores. De hecho, nuestra ley considera a estos últimos también como responsables del delito, aunque la mayor parte de las legislaciones actuales configura tipos penales independientes para ellos.57 Y en cuanto al art. 15 Cp, que simplemente "considera autores" a quienes incluye en sus tres numerales, la Comisión Redactara sólo adoptó una fórmula "por la cual se reconoce algo convencional o ficticio", en vez de decir "son" autores, "fórmula que lleva pretensiones de rigor y exactitud".58

Es expresivo que también el § 25 StGB vigente no quiera "hacer las cosas más difíciles de como son"59 y señale, de manera "indirecta", a quiénes "se castiga como autores","1 y que el Código español actual (art. 28), nos diga, en cambio, quiénes "son autores"y añada quiénes (además de los verdaderos) "serán también considerados autores".61

Por lo mismo, para nosotros, pareciera que la definición de los conceptos de autoría, así como los correspondientes al resto de los partí-

tícipes; como no era posible una distinción objetiva (todos colaboran de la misma manera), se llegó así a la teoría subjetiva de la participación. Sin embargo, la discusión acerca de esta teoría y sus variantes es considerada ya en Alemania una cuestión puramente histórica, a la cual no nos corresponde abocarnos en este lugar (cfr. ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7a ed., trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González, Madrid 2000, p. 25).

57 Cfr. CURY / MATUS, Comentario, 248. 58 PACHECO I, 258. 59 HERZBERG, Rolf Dietrich, "Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorietät der

Teilnahme", en ZStW, 99 (1987), cuaderno 1, p. 49. 60 "Al que por sí mismo o a través de otro comete el hecho punible": (1) En el

evento de que el hecho punible haya sido cometido en forma conjunta por varias personas, cada una de ellas es castigada como autor (coautores). (2) El § 26 indica que se castiga como instigador (con la misma pena prevista para el autor) a aquél "que dolosamente haya determinado a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurídico" y el § 27 señala que se castiga como cómplice (con una pena eventualmente reducida respecto de la que corresponda al autor) al que dolosamente hubiere prestado ayuda a otro a que cometa dolosamente su hecho antijurídico".

61 Son autores -con arreglo a dicho precepto legal- los que "realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento" (ine. Io). También "serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". El artículo 29 define a los cómplices (con arreglo al viejo modelo Cp español de 1848) de una manera idéntica a nuestro artículo 16: "...los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos".

397


cipes en un delito (instigadores, cómplices, y en el sentido de nuestra ley, también los encubridores) no está sujeta a una supuesta "comprensión natural"filA (aunque pueda, todo a lo más, derivar de un cierto sentido del uso común de algunas de dichas palabras), sino a la interpretación, propiamente jurídica, de los respectivos textos legales.62

Desde este punto de vista, podemos distinguir, siguiendo los términos de la ley nacional, los siguientes grupos de casos de responsabilidad criminal:

a) Autores, que corresponderían, en primer lugar, a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos tipos penales ( autores inmediatos o materiales). Entendemos como autores, en este sentido, no sólo a los que realizan individualmente los respectivos tipos penales, sino también a quienes lo hacen a través de otros, que utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal correspondiente.

b) Entendemos también como autores de una obra común a quienes colaboran en ella en el sentido del art. 15 N° Io: los coautores;

c) Los que inducen directamente a un autor (art. 15 N° 2);

d) Los cómplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni inductores, y que nuestro Código contempla en la regla general de la complicidad del art. 16, pero también en el art. 15 N° 3 (los cómplices penados como autores), y

e) Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone, pero que no se deriva de la ejecución del delito, sino de hechos posteriores a ésta (art. 17 Cp).

§ 2. AUTORÍA. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL AUTOR Y LOS RESTANTES PARTICIPES

Sobre quiénes han de considerarse autores de un hecho y quiénes simples partícipes en el mismo ( cómplices, inductores y encubridores), se

61A La llamada "teoría de la diferencia real", sostenida entre nosotros por PEÑA W., Silvia, "Autoría y participación en el delito", en Rev. de Ciencias Jurídicas N° 3 (1972), pp. 85-128. Parece adscribirse también a esta corriente, aunque con matices, CURY U., Enrique, "El concurso de personas en el delito", en AA.VY: Problemas Actuales de Derecho Penal, U.C. de Temuco, 2003, pp. 7-46 (p. 18).

62 SCHÖNKE / SCHRÖDER, 395: tales conceptos "no resultan fijados por la naturaleza de las cosas, sino que se trata de un problema normativo".

398


han desarrollado varias y contrapuestas teorías, tanto filosóficas como dogmáticas, que llevaron a más de un autor a sostener que la participación criminal "es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana",63 pero cuyo interés actual puede considerarse puramente histórico, atendido el carácter ampliamente dominante entre nosotros y en la mayor parte de las tradiciones pendientes del desarrollo dogmático alemán, de la teoría del dominio del hecho, cuya elaboración definitiva y permanente actualización se debe a la obra de Claus ROXIN.64

Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que dominio del hecho lo tiene "quien conserva en sus manos las riendas de la conducta", de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito,65 o dicho con otras palabras: "autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho".66

Sin embargo, ha de tenerse presente que, como señala el propio ROXIN, la teoría del dominio del hecho se presenta no como un concepto fijado (una definición) del cual puedan deducirse conse-

63 KANTOROWICZ, en Aschaffenburgs Monatsschrift año 7o (1910), p. 306, cit. por ROXIN, C, Autoría y Dominio..., cit.

64 El trabajo fundamental en esta materia es su recién citada monografía, cuyo título en alemán es Täterschaft und Tatherrschaft, aparecida por primera vez en 1963, y que ya se encuentra en su novena edición (1999). Allí pueden verse con detalle las teorías antiguamente discutidas en Alemania (pp. 54-79), y los orígenes de la teoría del dominio del hecho, que el propio ROXIN remonta a LANGE, WELZEL y GALLAS (p. 20). Aunque últimamente se han escrito en Alemania diversas obras al respecto, como señala el propio ROXIN (ROXIN, Claus, "Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión", en ROXIN / JAKOBS / SCHÜNEMANN / FRISCH / KÖHLER, op. cit., p. 166), ellas "no ofrecen nada nuevo en lo fundamental", salvo las variantes puramente normativistas y minoritarias de la escuela de JAKOBS, op. cit., § 21.

Sin embargo, fuera del ámbito de influencia de la dogmática alemana, la cuestión todavía puede ofrecer variantes más que interesantes, como demuestra el trabajo de POLITOFF, S., "El "autor detrás del autor". De la autoría funcional a la responsabilidad penal de las personas jurídicas", en POLITOFF / MATUS, Oran Criminalidad Organizada y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago 2000, pp. 333-415. Para consultar el estado actual de la cuestión entre nosotros, cfr. CURY / MATUS, Comentario, 231 s.

63 CURY / MATUS, Comentario, 232. 66 QUINTERO OLIVARES, op. cit., p. 614.

399


cuencias deductivamente incontrastables, sino como una propuesta dialéctica, que ^eúne las distintas conclusiones que surgen de determinar, para cáela grupo de casos en particular, quién es (o quiénes son, en caso de coautoría) la "figura central" de la realización típica, "el que" realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso.67

A. AUTOR INMEDIATO (MATERIAL)

En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente ("de propia mano") los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible.68 Esta es la clase de autoría directamente subsumible en cada tipo penal. Partícipes serían, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos pueda atribuírseles su realización "de propia mano". Por lo mismo, también es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro -cuyo nivel de responsabilidad, inducción o autoría mediata, se analizará más adelante-, si concurren en esa ejecución todos los presupuestos del hecho típico.69

En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado, respectivamente.70 Las intervenciones de terceros no obligados por esta clase de deberes, en la medida que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de otro delito, sólo podrían estimarse formas de participación en el delito del autor, siempre que cumplan los requisitos legales para ello.

En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor inmediato aquél a quien funcionalmente la ley ha designado como tal.71 Por tan-

67 ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 571. 68 ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 569. 69 La antigua doctrina de la jurisprudencia alemana, que consideraba estos ca

sos como de complicidad (conforme a la teoría subjetiva del autor), ha sido dejada de lado por el imperativo texto del § 25.1 StGB, y la propia actividad del BGH, como se demuestra en los casos de los "tiradores del muro", que disparaban contra los fugitivos de la RDA, citados por ROXIN, Las formas ole intervención..., cit., p. 159.

70 ROXIN, Las formas..., loe. cit. 71 Nuestro concepto de autor funcional no se corresponde, salvo fonéticamen

te, con el de ROXIN, Autoría y dominio..., cit., pp. 305 ss., vinculado por este autor a la coautoría, sino más bien a lo que el propio profesor de Munich designaría delitos de infracción de un deber (ROXIN, Las formas..., pp. 385 ss.).

400


to, sólo su conducta es directa e inmediatamente subsumible en el texto legal, aunque sólo consista en decidir y controlar enteramente la producción del hecho delictivo, sin ejecutarlo "de propia mano", como sucede cuando la ley habla del "impresor", el "empresario", el "mercader", etc., suponiendo que habrá terceros ejecutores materiales (el obrero de la imprenta, el vendedor asalariado, etc.).72 Así, cuando el art. 59 letra f) de la Ley 18.045, Sobre Mercado de Valores, castiga penalmente a "los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública, cuando efectuaren declaraciones maliciosamente falsas... en las noticias o propaganda divulgada por ellos al mercado", no exige que el director diseñe, imprima y distribuya tal propaganda, ni que esté presente en la filmación del spot televisivo, sino simplemente lo hace a él responsable de evitarla, difusión de falsedades en la propaganda que a nombre de la empresa

72 POLITOFF, El autor detrás del autor..., cit., p. 364, quien cita el siguiente caso que dio origen en Holanda a la aceptación de la autoría funcional: En 1936, el presidente de un club de fútbol (un conocido abogado de Dordrecht) fue condenado por una contravención: haber hecho uso de un camino provincial, sin la requerida autorización competente, para tener un acceso más fácil al campo de fútbol. Por supuesto, no era el presidente mismo quien hacía uso del camino prohibido, sino los jóvenes jugadores. El hecho de que el presidente del club estuviera enterado de una práctica que él podía hacer cesar, fue motivo para que los sentenciadores consideraran que él había cometido la infracción (DFC-arrest, HR de 29.07. 1936, NJ 1937, 8). Otro caso en que el Hoge Raad trazó la línea divisoria entre hacer cometer y cometer (funcionalmente), también en los años 30, fue el fallo en que desechando el recurso de casación del director-gerente de una imprenta, condenado con arreglo al art. 419 Cp holandés, que castiga al impresor de textos penalmente prohibidos, el alto tribunal resolvió que también el director de una sociedad anónima impresora que hace que el personal subordinado imprima físicamente los textos, es impresor en el sentido de la ley. La importancia de este fallo es que, pese a considerar que a "los trabajadores del establecimiento, en razón de su tarea subordinada, no se les puede formular un reproche por no haberse cerciorado si los textos eran de naturaleza prohibida", no imputa al director la figura legal de autoría de hacer cometer, sino la de cometer el delito (Tribune-arrest, HR, 13.03.1933. iV/1933, 1385). Luego, se sucedieron en Holanda numerosos fallos en que el destinatario de la norma penal no podía considerarse el que ejecuta materialmente el hecho prohibido de "imprimir", "transportar", "construir", "vender", etc. (el que con sus manos mueve una palanca o conduce un camión), sino el que está detrás y es dominus causae, "Tatherr", esto es, el que decide y controla enteramente la producción del hecho delictivo, lo que no obsta a una eventual responsabilidad secundaria, a título de complicidad, de las figuras generalmente intercambiables de los ejecutores físicos. En tales casos el que está detrás no era estimado responsable de hacer cometer, sino de cometer funcionalmente.

401


que administra se emite.73 En tales casos, la pregunta acerca de la responsabilidad penal del que, sin ser uno de los especialmente obligados por la ley, materialmente imprime, distribuye, filma, contrata, etc., pareciera que sólo puede responderse —si acaso— como una forma de participación que no corresponde a la del autor inmediato.

B. AUTOR MEDIATO

Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo penal respectivo, pero no por su realización inmediata, sino por haberlo realizado mediante otro, que ha sido utilizado como instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada autoría mediata, que entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción (que corresponde sólo a una forma de participación criminal en el hecho de otro) ,74

Es posible resumir la idea de la autoría mediata, en palabras de su principal teórico, el profesor ROXIN: autor mediato es, en términos generales, el que hace ejecutar el hecho "mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce eLsentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada".75

73 Como señala RÖLING, comentando un importante fallo holandés en la materia: "con la complejidad de las actividades sociales reguladas por la ley (importar, exportar, construir, pagar salarios, fijar precios, etc.), generalmente son muchos los que están comprometidos y actúan en una relación organizativa, en la cual cada vez más a menudo las personas realizan acciones, no directamente, sino a través de intermediarios... Cometer pasa a comprender así algunas conductas que antes se consideraban como hacer cometer, como instigar o como coejecutar" (RÖLING, B.V.A., Nota al llamado Ijzerdraad-arrest, HR, 22.02.54, NJ 1954, 348, en RÜTER / HAENTJES, op. cit., pp. 193-199). Es significativo al respecto que nuestra jurisprudencia, calificando esta forma de autoría como "instigación" hubiese llegado a la misma solución: en un delito de falsificación de marcas del art. 190 Cp, decidió que la orden implícita y permanente del propietario de un establecimiento comercial, para que se vendan mercaderías abusando de marcas comerciales ajenas, constituía una "instigación directa para delinquir", por la cual debía responder el inductor aun cuando no se hubiera perseguido la responsabilidad penal de los instigados (SCS 25.9.1962, RDJUX, p. 198).

74 CURY / MATUS, Comentario, 239 s. 75 ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 337.

402

CUARTAÍPARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS...

Luego, a afectos de aplicación de la ley, n o hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor inmediato con el del mediato: ambos son autores, esto es, realizan el hecho punible , median te una conducta d i rec tamente subsumible en el tipo penal . La diferencia radica ún icamente en que el autor inmediato "realiza la acción típica personalmente", mientras el mediato "hace ejecutar el hecho mediante otro".76

De allí que p u e d a afirmarse que el autor mediato da comienzo po r sí mismo a la ejecución del h e c h o y n o d e p e n d e en su punibi l idad (en grado de tentativa) de la actividad de o t ro (su in s t rumen to ) ; para los efectos de la tentativa, el autor mediato da comienzo a la ejecución del deli to cuando logra el control del ins t rumento a utilizar, p o n i e n d o de este m o d o en peligro el bien jur íd ico pro tegido (conforme a la teoría objetivo-material aquí sosten ida) , a u n q u e el i n s t rumento n o haya realizado po r sí mismo n ingún h e c h o que , a is ladamente , pueda considerarse como de ejecución del delito.11

Luego, el p roblema que aquí se plantea es decidir en qué casos podemos afirmar que un hecho de te rminado se ha ejecutado por una persona mediante la intervención de otro. Desde luego, el p u n t o de part ida de esta exposición ha de ser s iempre el tipo legal. De ese modo , "la cuestión de los límites den t ro de los cuales resulta admisible una autoría mediata se t raduce en u n problema de la parte especial", ya que el principio de legalidad obliga

™ Ibíd. 77 Cfr. POLITOFF, Los actos preparatorios, 196, nota 551. En el mismo sentido, LATA-

GLIATA, op. cit. (traducción de Tozzini), pp. 73 y sigts. Vid. también RODRÍGUEZ MOURU-LLO, Gonzalo, "El autor mediato en el derecho penal español", en ADPCP, t. XXII, fascículo III, sep.-dic. 1969, p. 465. En el mismo sentido, entre nosotros, CURY, op. cit., p. 44. En la doctrina alemana, también se pronuncian a favor de admitir un comienzo propio de la tentativa para el autor mediato, entre otros, BAUMANN / WEBER / MlTSCH, Strafrecht. Allgemeiner Tal. Lehrbuch, Bielefeld, 1995, pp. 634 y sigts; JAKOBS, 650 y poniendo énfasis en el criterio del momento de la puesta en peligro del bien jurídico, esto es, el momento en que el hombre que está detrás se ha desprendido de la posibilidad de influir sobre el curso del acontecimiento SCHÖNKE / SCHRÖDER, op. cit., § 54 a). Sin embargo, la solución no es pacífica: un importante sector de la doctrina (partidarios de la llamada "solución global') afirma que, también respecto del autor mediato, queda fijado el principio de ejecuciány, con éste, el momento inicial de la tentativa, sólo con el comienzo de la acción ejecutiva por parte del que hace las veces de instrumento (entre los partidarios de la "solución global' puede citarse, entre los clásicos, HIPPEL, 475; literatura reciente: p. ej., JESCHECK, 613).

403


a "mantenerse también aquí firmemente vinculado al correspondiente tipo de delito".78

a. Los casos de autoría mediata

La cuestión, como casi todos los problemas que hoy podrían parecemos novedosos, es una antigua preocupación en la filosofía y en las ciencias penales.79

En efecto, el criterio de que no basta ser causa materialpara. que al sujeto se le considere como verdadero autor podía inferirse también de la doctrina kantiana de la imputación, según la cual la noción de awíorse entiende como sinónimo de causa libre: para KANT, "la imputación (imputatici), en sentido moral es el juicio por el cual a alguien se lo mira como autor (causa libera) de una acción, que es llamada entonces un hecho (factum) sometido a las leyes".80 Si el hecho material es realizado por una causa no libre, quien lo ejecuta no puede, pues, considerarse autor para los fines de la imputación. Y entre los penalistas clásicos, CARRARA lo expresaba así: "Cuando el hecho material no puede atribuirse a lai voluntad libre e inteligenfe-de quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de éste, ya que éste es el instrumento, la mano postiza de quien se valió de su brazo61 como un puro instrumento material. A éste, por tanto, se debe llamar con razón autor".*2

En el estado actual de la cuestión, la casuística más importante es la siguiente:

78 RODRÍGUEZ MOURUI.LO, op. cit, pp. 476 / 477. De lo que se trata, señalaba GiMBERNAT, al destacar la semejanza de la teoría de la autoría mediata con la de la comisión por omisión, es que muchas veces habrá que hacer una equiparación, la que, empero -en lo que respecta a la autoría mediata-, debiera consistir en equiparar a las inmediatas ciertas formas mediatas de comisión, lo que no es siempre evidente.

79 En cuanto a los orígenes y desarrollo histórico de esta teoría en el derecho comparado, véase, POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., pp. 334 ss.

80 KANT, Immanuel, "The Metaphisics of Moráis. Preface to Part 1, The Meta-physical Principies of Right. Introduction", § 227, p. 27, en Ethical Philosophy, traducción de Grundlegung zur Metaphysik der Sitten y Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre-pax]. W. Ellington, Indianapolis, 1983.

81 La cursiva es nuestra. 82 CARRARA, § 428, nota 1.

404


a. l . El intermediario ("instrumento") realiza una conducta objetivamente atipica

a. 1.1. Los casos de autolesión por el instrumento

Uno de los personajes de una notable película francesa de la preguerra, La fin du jour, es u n viejo actor mega lómano que se emp e ñ a en sugestionar a una joven e ingenua admiradora con la imagen obsesiva de la belleza de la muer te por amor y conducirla así al suicidio.

Como en nuestro Código el suicidio no es un hecho típico, no podría castigarse la instigación al suicidio como figura delictiva autónoma (a diferencia de otras legislaciones),83 y aun si se quisiera aplicar la menos grave de auxilio al suicidio (art. 393), ello no sería posible si el suicida sobrevive al intento, pues no hay tentativa ni frustración en dicha figura, al contemplar la muerte como condición objetiva de punibilidad. Supongamos ahora que se trata de inducir a otro a lesionarse: aquí no habría punibilidad alguna, salvo que se trate de las autolesiones para no cumplir el servicio militar (art. 295 CJM).

La verdad es que en toda esta casuística no hay inducción impune, sino autoría mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de "subordinación psicológica por causas sentimentales" u otras similares.84 Ahora bien, cuál haya de ser la intensidad del dominio del hecho por el que está detrás no puede contestarse sino en los casos particulares.

La jur isprudencia alemana ha admitido hipótesis parecidas de autoría mediata: T mueve a O, un ciego confiado a su cuidado, a cometer suicidio, pretextando que al terminar su vida terrena proseguirá su vida, esta vez plenamente feliz, en la estrella Sirius; F lleva a su marido a beber un veneno, convenciéndolo de su falso propósito de también darse la muerte.8 5

83 Así, p. ej., el Cp español (art. 143.1), el Cp italiano (art. 580), el Cp holandés (art. 394), etc. No así el Código alemán.

84 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 241. El Cp, según se sabe, no restringe la forma de matar a determinados medios, aquí el medio es la subordinación que se aprovecha.

85 BGHSt 32, 38, y BGH JZ1987, 474, respectivamente, citados p. BAUMANN / WEBER / MITSCH, op. cit., p. 627. Cfr. asimismo ScHÖNKE / SCHRÖDER, § 25, 92.

405


a.1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente85A

Pertenece también a los casos en que falta la tipicidad en la conducta del ejecutor, el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal, que sí concurre en el hombre de atrás: p. ej., el funcionario público que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro público con datos falsos; o el funcionario que, para cometer cohecho, se sirve de un intermediario para solicitar el dinero.86 El funcionario es, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como autor, según el art. 15 Cp, en atención a la naturaleza de su contribución al hecho.87 y

De igual manera, se debe considerar autor mediato (y no simple coautor), con arreglo al artículo 150 A de nuestro Código Penal, al empleado público que hace que un particular aplique torturas u otros apremios ilegítimos a una persona privada de libertad, aunque nuestra ley para este último haya previsto una pena menor (art. 150 B). Como diría ROXIN, "la más atenuada penalidad del extraño corresponde sólo a simples cuestiones de merecimientos de pena que, como sabemos, nada tienen que ver con la autoría".88

La situación inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la característica de autor exigida por el tipo legal.89

85A Estos casos los aborda CURY, E., Concurso..., cit., pp. 41 ss., como problemas de "autoría en los delitos de infracción de un deber".

86 No nos detenemos acerca de la cuestión de si hay aquí un verdadero dominio del hecho por parte del funcionario o si se trata, en rigor, de la violación de un deber, que sólo pueda imputarse al funcionario. Véase sobre el asunto, ampliamente, ROXIN, Autoría y dominio..., cit., pp. 393 ss. En el mismo sentido de la solución propuesta en el texto, entre otros, BAUMANN / WEBER / MiTSCH, op. cit., p. 627; BUSTOS, 286; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 388.

87 En el mismo sentido, CURY, El concepto..., cit., p. 51. En cuanto a los problemas acerca de la comunicabilidad o división del título en estos delitos especiales (si el partícipe responde por un delito común y no por el delito especial), éstos serán abordados más adelante.

88 ROXIN, Autoríay dominio..., cit, p. 397. 89 En contra, especialmente, PIOLET, Paul ("Systematik der Verbrechenselemente

und Teilnahmelehre", en ZStW, t. 69, 1957, pp. 14-42 (37)), para quien también el extraneus puede ser autor mediato; y entre nosotros, CURY, E., Concurso..., cit., p. 43, y la SCS que cita, donde se reconsidera al extraneus, autor directo sin más.

406

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS... \ •

a. 1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo

El caso paradigmático de esta hipótesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del hurto: el dueño de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados. Aunque el ejecutor esté plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae por encargo de su patrón (y de ahí que sea un instrumento doloso de éste), no realiza el tipo legal por faltar en él el ánimo de apropiación.

El propietario del predio es autor mediato. El ejecutor inmediato se halla, como en la hipótesis anterior en la situación de un partícipe, ya que el mayor peso del hombre que está atrás (y que lo hace dominar el hecho de la desposesión de la víctima) reside en el propósito de apropiarse perseguido por éste, que está ausente en el ejecutor (punible, con todo -salvo alguna eventual causal de inexigibili-dad de otra conducta- en razón de su dolo).90

a.2. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho

También es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que actúa lícitamente: P se las arregla, aprovechando su influencia, para que A, actuando como su "instrumento" (un menor de edad o un enajenado mental) lleve a cabo una agresión contra B, en el curso de la cual, como P ha previsto, B frente al enfurecido A se encuentre en una situación que lo obligue a defenderse legítimamente y a lesionar a su agresor. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A. Tanto A como B, el agresor y el agredido, han actuado como "instrumentos". La conducta de B está justificada.91

La doctrina de algunos fallos de la jurisprudencia alemana ha resuelto asimismo ciertos casos de decisiones legítimas de un tri-

90 Sobre esta (aunque controvertida) opinión dominante en la doctrina comparada, véase p. ej., SCHÖNKE / SCHRÖDER § 77; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, 388. Oo., CuRY, E., Concurso..., cit., p. 33, quien excluye la autoría mediata en este supuesto.

91 Distinta es la hipótesis en que A, plenamente imputable, ha sido informado falsamente por P que B lo ha difamado, ya que, en tal caso, el error en la motivación de B no es suficiente para convertir a P en autor mediato (SCHÖNKE / SCHRÖDER, §25, 28).

407


bunal o de otra autoridad (sentencias condenatorias, en materia civil o penal, órdenes de detención, etc.) que tienen su base en medios de prueba o datos falsos suministrados por el autor mediato y en que la autoridad engañada es utilizada como instrumento para una estafa o una privación de libertad.92 Así, se ha fallado que el logro de la detención de un inocente, moviendo a error a la autoridad, constituye detención ilegal; y que quien en un juicio civil, mediante falsas apariencias y presentaciones, intenta que el juez resuelva en contra del otro litigante comete una estafa procesal en grado de tentativa.93

El juez que, en razón de medios de prueba falsos, es engañado y llevado a imponer una pena privativa de libertad a un inocente no actúa ilícitamente; el hombre de atrás, en cambio, que utilizó al juez de buena fe, es autor mediato?*

También en la doctrina española y entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito utilizando como medio (autoría mediata) a una persona que actúa lícitamente. Tal es la llamada estafa procesal, "en que el engañado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero".95

a.3. El intermediario ("instrumento") actúa sin dolo

Se trata de la hipótesis "clásica" de autoría mediata, en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin dolo: R es demasiado pequeño para sustraer con facilidad el abrigo ajeno, por lo que pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance el abrigo, lo que éste hace. T no sólo actúa sin ánimo de apropiación, sino además sin dolo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa.96 R es el autor mediato y el amable T, utilizado como instrumento, sirve a aquél como una "larga mano". Otro tanto acontece en el ejemplo del médico que dolosamente hace que la enfermera de

92 Ibid., § 25, 27, p. 433. 93 Cfr. JESCHECK, 608. 94 BGH, 3, 4, cit. p. WELZEL, 94. 95 GRISOLÍA, Francisco, "La estafa procesal en el derecho penal chileno", en

Revista Chilena de Derecho, vol. 24, N° 3, 1997, pp. 418-422 (418)'. Cfr. CEREZO MlR, José, "Estafa procesal" en ADPCP, 1966, pp. 179 y sigts.

96 Cfr. por todos BAUMANN / WEBER / MlTSCH, op. cit., p. 628.

408


buena fe inyecte al paciente una dosis mortal de morfina, haciéndola creer que se trata de un medicamento inofensivo.97 El médico es autor mediato del homicidio o lesiones.

a.4. El intermediario ("instrumento") está amparado por una causal de exculpación

Otra hipótesis reconocida desde antiguo: el " ins t rumento" actúa ant i jurídicamente y con dolo, pe ro su culpabilidad aparece excluida por la presencia de u n a causal de exculpación, sea ella la ausencia de capacidad para ser culpable (inimputabilidad: minor ía de edad, enajenación mental) 9 8 o la inexigibilidad de otra conducta (miedo insuperable o fuerza moral irresistible (artículo 10 N° 9 Cp) ), producida a través de la coacción del autor mediato, caso que según nuestra doctr ina mayoritaria aparece recogido en el N° 2o

del art. 15.99

También corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe, inducido por el hombre de atrás o de que éste se aprovecha; cuando el subord inado cometió un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber estado en condiciones de percatarse de ella, su actuar es inculpable, pero el superior que dio las órdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato.100

97 Cfr. por todos, CURY, El concepto..., cit., p. 48. 98 En estos casos, además, nuestro Código Penal dispone de un tratamiento

penal agravado para el que se prevale de un menor (art. 72) o de un enajenado mental (art. 456 bis 5o).

99 Por todos, LABATUT / ZENTENO I, 197 ss. 100 JESCHECK, 609. Afirma un sector de la doctrina que esta última hipótesis de

autoría mediata es también admisible cuando el error del "instrumento" era evitable, ya que la existencia de responsabilidad (aunque disminuida) del ejecutor crédulo, no obsta al dominio del hecho por el que está detrás. Se cita un caso famoso de la jurisprudencia ( "Katzenkönig", BGHSt 35, 347), en que el hombre de atrás convenció a un sujeto ignorante y crédulo que debía dar muerte a un vecino que representaba el mal y amenazaba al mundo. La víctima sobrevivió al atentado con arma cortante. El error evitable del ejecutor le significa sólo una atenuación de su responsabilidad penal propia por el homicidio frustrado; pero el hombre de atrás es autor mediato y no mero inductor (cfr. BAUMANN / WEBER / MlTSCH, op. cit., p. 630; SCHÖNKE / SCHRÖDER, § 25, 38). Una opinión contraria sostiene JESCHECK, 609.

409


a.5. El intermediario ("instrumento") realiza u n hecho que reúne todos los elementos del delito. A) El error sobre el sentido

de la acción; B) El manejo del intermediario a través de un aparato organizativo

En la casuística examinada hasta ahora el ejecutor / "instrumento" aparece en una posición caracterizada porque falta algo a su acción para ser autor inmediato en el sentido del respectivo tipo legal, lo que determina que esté exento de pena o que se le deba estimar sólo un partícipe (aunque, en nuestro sistema legal, el carácter secundario de la función de éste, cuando sea punible, n o influya siempre sobre el nivel de su penalidad, cada vez que se le "considere" autor) .

Más interesante es el caso en que en forma más_estricta debiera hablarse de autor detrás del autor, es decir, cuando la conducta del hombre que está delante, esto es, del autor inmediato, cumple todas las exigencia del tipo delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello puede suceder, fundamentalmente, en dos casos:

A) Si detrás hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción; o bien,

B) Si el ejecutor actúa en el seno de u n aparato organizativo, en que las órdenes se suceden jerárquicamente hacia los autores inmediatos, desde los hombres que están detrás, los llamados "delincuentes de escri torio". Esta segunda hipótesis es de m u c h o mayor significación y alcance teórico y práctico.

a.5.1. El error sobre el sentido de la acción en el "instrumento doloso": ElcasoDOHNA

CURY hace referencia a una hipótesis, algo truculenta pero instructiva, propuesta originalmente por el conde Zu DOHNA y que ha provocado no pocas discusiones en la doctrina:101

A se entera de un atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la organización de que formaba parte. La decisión de eliminarlo se ha tomado a instancias de B, quien ha hecho la denuncia a la organización. Esta, que ha acogido la idea, ha confiado la misión a C, un asesino alquilado, informándole de u n lugar solitario donde A suele pasear por las tardes, y la hora aproximada en

101 CURY II, 237. Cfr. también, MAURACH / ZIPF, 238; BAUMANN / WEBER / MITSCH, op. cit., p. 631; STRATENWERTH, 240.

410


que puede hallar a su víctima. B no conoce a C, ni los detalles del plan de éste, de todo lo cual, en cambio, está enterado A. Este hace llegar a B u n telegrama aparentemente suscrito por E, una mujer por la que B está sentimentalmente interesado, citándolo al lugar usualmente concurrido por A. B acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponiéndolo A, y le da muerte.

La cuestión planteada -que CURY considera "a lo menos dudosa"-es resuelta por un sector de la doctrina, con la que coincidimos, como un caso de autoría mediata. Es claro que el error in persona en que incurrió C no le quita la calidad de autor inmediato del homicidio (art. I o

inciso 3o Cp), ya que el legislador ha pensado con razón que "cada vida es igual en valor a otra, por lo que basta que el hechor haya reconocido en su víctima a una persona"; pero el asunto de la autoría mediata de C no tiene que ver con eso, sino con lo que ROXIN llama la "configuración del hecho con sentido".102 En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos preguntamos "de quién es la obra voluntaria", sólo aparece A como quien ha dado forma a ese resultado.103

Lo interesante del caso referido es que consiste en una hipótesis en que, si bien nada falta en el ejecutor, en el plano de las exigencias para constituir un delito, es el autor detrás del autor quien domina el hecho y es éste, por ende , el autor mediato.

a.5.2. La dirección del intermediario ("instrumento doloso") a través de un aparato organizativo de poder

La instrumentalización del ejecutor doloso a través de un aparato organizativo de poder es un tema que impuso la realidad a la dogmática penal. Diversos juicios en Alemania acerca de los crímenes contra la humanidad cometidos en la época nazi104 y, particularmen-

102 ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 217. io3 p o r r a z o n e s diferentes, se concluye también por BAUMANN / WEBER /

MlTSCH, op. cit., § 29, 144, p. 631, que existe en el caso Dohna autoría mediata, ya que no puede negarse en A, "quien tiene una visión de conjunto sobre el curso de los acontecimientos e incorpora a la víctima en el conjunto de condiciones para lograr el resultado".

104 Cfr. POLITOFF, Sergio, "La justicia al servicio de la verdad histórica. Escolios acerca de la tesis doctoral de Dick de Mildt" "In the ñame of the People. Per-petrators of Genocide in the Reflection of their Post-War prosecution in West Germany. The 'Euthanasia' and 'Aktion Reinhard' trial Cases", La Haya, 1996, en Ius et Praxis, Universidad de Talca. Año 3, N° 2, 1997, pp. 283-292.

411


te, el proceso Eichmann, enjerusalén (1961-1962),105 pero también, en un contexto distinto, el proceso Staschynski, en la RFA,106 "condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizaban (los crímenes) y daban las órdenes".107

Una gran recepción alcanzó en la literatura alemana el fallo del tribunal de Jerusalén en el sentido de que, contra lo que suele acontecer en delitos comunes, en la clase de crímenes de que aquí se trata, masivos no sólo desde el punto de vista de las víctimas, sino también de los victimarios,"la medida de la responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos".108

ROXIN señala, tras un análisis del caso Eichmann y de otros semejantes, la existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coacción y el error), a saber, la que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. Ellos serían ruedecillas en el funcionamiento del aparato, sin que importe la persona individual del ejecutor.109 Si uno se pregunta -señala ese escritor- si en el exterminio de los judíos fueron las "competentes" instancias de autoridad, o en el caso del agente Stachynski los servicios secretos extranjeros que encargaban los asesinatos los que tenían el dominio del hecho, es notorio que tal dominio situado en esas instancias de poder no derivaba de error o coacción sobre los ejecutores y que es inútil tratar de resolver "semejantes casos con ayuda de las tradicionales categorías (de autoría y participación)".110

El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha usado como factor de "causalidad ciega"), aunque son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que están detrás. Desde el "punto de observación" de éstos -anota ROXIN- los eje-

105 Vid. especialmente: ROXIN, Autoría y dominio..., cit., pp. 273 y sigts. 106 Relativo a un agente secreto que asesinaba por encargo, con una pistola

envenenada, a exiliados políticos (vid. ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 127, nota 52). Vid. también SCHRÖDER, op. cit., p. 168. Cfr. BGH, 18, 87.

107 SCHRÖDER, op. cit., p. 167. 108 Ibid., p. 167. 109 ROXIN, Autoría y dominio..., cit., 271 ss. "°Ibíd.

412

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIM1NIS...

cutores inmediatos no representan sino figuras anónimas e intercambiables. Es cierto que éstos t ienen pleno dominio de sus propias acciones (y en tal sentido no son meros partícipes, sino también autores inmediatos), pero en cuanto ruedecillas reemplazables en cada instante para la actividad del aparato de poder, son los hombres que están detrás quienes quedan situados en el centro del acontecimiento, los autores mediatos.111

"Con las pérdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en organizaciones tales -añade el citado autor-, sin que el mecanismo del aparato de poder resulte por ello seriamente afectado. Si uno fracasa, otro le va a suplir, y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de detrás".112

Por supuesto, esta construcción de la autoría mediata ("autores de escritorio") no se reduce a crímenes de origen estatal, ya que puede tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser - c o m o señala STRATENWERTH- "que la organización tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sería reemplazable". "Por otra parte -agre-

111 Ibid., p. 272. Aunque, como regla, en esta clase de crímenes (como sucedió en el caso Eichmann), la masividad de los delitos se refiere no sólo a la cantidad de víctimas, sino también a la de los hechores, destaca ROXIN con razón que ello, aunque significativo, no es siempre indispensable para que opere el dominio del hecho por el aparato de poder. Bastaba, en efecto, una llamada telefónica con una orden del Führer a un comando cualquiera de ejecución para que un hecho criminal determinado tuviera lugar (hipótesis en que intervienen pocos hechores) y el número de las víctimas pueden ser, en ocasiones, pocas y hasta una o dos personas (como sucedió con el asesinato de Orlando Letelier y su acompañante, en Washington, y del general Prats y su esposa, en Buenos Aires, realizados ambos por un aparato organizativo). Al decir de ROXIN, "el que ha sido colocado, dentro de un aparato organizativo, en alguna posición que le permite, en razón del dominio de voluntades de que está investido, dar órdenes a quienes le están subordinados, es autor mediato, si utiliza esas facultades para hacer que se pongan en ejecución acciones punibles".

112 Ibid., p. 275. Como Servatius -el abogado de Eichmann- hiciera presente en el juicio, su cliente no se hallaba ni en la cúspide ni al final de la cadena de autores, sino al medio de esa cadena ("nunca estuve detrás de las alambradas de los campos de exterminio, ni tuve que ver con las operaciones de gaseamiento", argüyó entonces el acusado, mostrándose como un burócrata que no hacía sino recibir órdenes y repetirlas, a su vez, a quienes le estaban subordinados). Ello no impide que se le caracterice, adecuadamente, como autor detrás del autor.

413


ga— el que obra por detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para ordenar y no ser sólo un simple 'emisario', pues, de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso".113

La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al tráfico dé estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores detrás de los autores. Las colosales sumas comprometidas en el producto de la actividad ilícita comienzan a circular desde las ínfimas y dispersas ruedecillas fungibles del comercio de las drogas en el barrio o población (más allá del cual no llega generalmente la represión penal), hasta las sofisticadas operaciones de lavado de dinero en que los "autores de escritorio" invierten los beneficios en bancos, carteles e instituciones financieras transnacionales, y a los cuales el sistema penal, a pesar de los esfuerzos de la colaboración jurídica y policial internacional, alcanza raramente.114

Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces disidentes)115 un importante eco y apoyo no sólo en la doctrina,116 sino también en la jurisprudencia alemana.117

En Chile, aparte de nosotros,118 la cuestión no sólo es poco defendida, sino ni aún siquiera tratada en extenso. La tesis predominante -al igual que en España-119 desestima la autoría mediata y se

113 STRATENWERTH, 243. 114 Cfr. POLITOFF, S. / MATUS, J. P. (coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito

de estupefacientes. Estudios de dogmática y jurisprudencia, Santiago, 1998, passim. 1,5 Así, JAKOBS, § 21,103, p. 649 (inducción o coautoría)¡JESCHECK, 611 ("sólo

cuando los propios ejecutores no puedan ser considerados como autores plenamente responsables"); BAUMANN / WEBER, § 29, 146, pp. 631 / 632 (desde el punto de vista de la teoría subjetiva (animus auctoris): coautoría).

116 Cfr. entre otros, SCHÖNKE / SCHRÖDER, § 25, 25, p. 432; WESSEN, 100; STRATENWERTH, 791 / 792, pp. 242 / 243; MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, § 48, II, 64, p. 238; TRÓNDLE, op. cit., § 25, 3, pp. 180 / 181.

117 BGHSt 35, 247 y BGHSt 40, 218, ambas citadas por ROXIN, Las formas..., cit., p. 160 s.

118 POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., p. 397. Antes: POLITOFF / MERA, El caso Schneider, Santiago, 1972, passim.

119 Las principales objeciones provienen de GlMBERNAT O., Enrique, Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid, 1966, pp. 181 y sgtes., quien especula sobre supuestos sentimientos de culpabilidad nacional que habrían dado origen a la entera teoría y opta -ya se ha dicho antes- por la instigación. Una enumeración de las opiniones acerca de la citada doctrina de ROXIN pueden hallarse en Hernández Plasencia, op. cit., pp. 257 y sigts., aunque este escritor concluye que "la gran mayoría de nuestra doctrina no se pronuncia ni a favor ni en contra de esta construcción" (op. cit., p. 264, nota 498). Véase también DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, op. cit., p. 647. Resueltamente en contra, la obra de reciente publicación de QUINTERO OLIVARES, cit., p. 620.

414


pronuncia por la tesis de la instigación, argumentando que la "omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico" no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es "plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento".120 De ese modo, Hitler y Himmler aparecen convertidos en meros instigadores que influyen sobre los borrosos, anónimos e intercambiables esbirros llamados, cada vez, a disparar o hacer entrar el gas en las cámaras de exterminio.

C. AUTOR COAUFOR

Si A y B deciden independientemente violentar a C, y primero A la fuerza y accede carnalmente a ella, situación que aprovecha B para, después de retirado A, volver a forzar y acceder a C, ambos, A y B, son, sin duda, autores inmediatos de violación del art. 361 N° Io, pues independientemente realizan completamente la conducta punible de propia mano.

Pero cuando los conjurados apuñalan a César, no sabemos quién de ellos ha dado la estocada mortal, ni cuál de las 23 que recibió fue la definitiva; por el relato de Plutarco, sabemos que mientras Bruto Albino entretenía a Marco Antonio para que no evitara el magni-cidio, Casca da inicio al plan y falla en su primer intento, que Bruto sólo hiere a César en la ingle, y que, en definitiva, es tanta la confusión que hasta algunos conjurados reciben heridas al encontrarse unos tan cerca de los otros y acometer a un solo hombre.121 Ninguno de los conjurados habría realizado por su propia mano el tipo penal del homicidio, ni dominaba el hecho de los otros, y sin embargo, todos respondieron con su vida por la del dictador, como si cada uno de ellos hubiese sido el autor de muerte.

Según ROXIN, "lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás..., el dominio completo (del hecho) reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global".122

120 CURY II, 237. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT I, 309 y ETCHEBERRY II, 79.

121 PLUTARCO, Vida de César, LXV. 122 ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., p. 307 s.

415


Esto es lo que se aprecia claramente en el famoso asesinato de César. Pero como el propio profesor de Munich advierte, su respuesta se encuentra condicionada por un "punto de partida", que "sólo puede serlo aquí la figura, expresamente prevista en la ley [alemana, por cierto], de la coautoría (§ 47 StGB)".123

En Chile, la ley no contempla una definición expresa de coautoría, como la hay en el parágrafo citado del Código alemán y en el texto del nuevo Cp español (art. 28), aunque existe pleno acuerdo que su supuesto es el del art. 15 N° 1, que considera autores a "los que toman parte en la ejecución de un hecho"™ Esta escueta formulación viene acompañada de la ventajosa limitación a dos modalidades objetivas, de coautoría que el propio texto de la ley señala: Io tomar parte "de manera inmediata y directa", y 2o tomar parte "evitando o procurando evitar que se evite". Asumiendo, como asume ROXIN respecto al StGB, que ha de ser nuestro texto legal y no otro el que nos imponga la determinación de los requisitos y modalidades de la coautoría en Chile, podemos sistematizar éstos como sigue:

a. El requisito básico de la coautoría: "Tomar parte en la ejecución de un hecho " (común). La imputación recíproca

Toma parte en la ejecución de un hecho "todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido".125

Así, objetivamente, tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo penal, como se afirma todavía mayoritariamente entre nosotros, bajo la designación de teoría estricta del autor,™ sino contri-

123 ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., p. 306, se refería al anterior § 47 StGB que, bajo el epígrafe "coautoría" disponía: "si varios ejecutan una acción punible en común se castigará a cada uno como autor"; la que en términos similares se reitera en el actual § 25 II: "Si varios cometen el hecho en común, se castigará a cada uno como autor (coautor)".

124 CURY / MATUS, Comentario, 237. 125 ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., p. 310 s. 126 introducida entre nosotros con fuerza por YÁÑEZ, Sergio, "Problemas bá

sicos de la autoría y la participación en el Código Penal chileno", en ÄCPXXXrV N° 1 (1975), pp. 51 ss., y que se reproduce en CURY / ¡VlATUS, Comentario, 234. Bien vista, y contra su origen puramente finalista, en sus consecuencias podría considerarse esta idea más como una teoría objetivo-formal (en el mismo sentido, ROXIN, Autoría y dominio..., cit., p. 307).

416


buir a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito,127 colaboración que nuestra ley limita no a una correspondencia con las formas típicas, sino a las dos modalidades de coautoría que señala el propio N° Io del art. 15, y cuyos detalles veremos más adelante.

Además, subjetivamente, es necesario, para afirmar la coautoría, la convergencia28 o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias.

La existencia de acuerdo y de la división del trabajo que ello importa (que no necesita, evidentemente, ser acabado y explicita-do en todos sus detalles), hace posible imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada u n o de ellos: podemos considerar a Bruto también coautor del homicidio de César porque estaba de acuerdo en realizar la conjura del modo que se ejecutó,,128"A

aunque a él le correspondiera realizar sólo una parte de lo convenido (herirá César).129

Consecuencias de lo anterior son las siguientes:

a) El que colabora con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino autor mediato, independientemente de la sanción que corresponda al instrumento ignorante y

127 En un ejemplo propuesto por ROXIN, Autoría y dominio..., cit., 309, el que sujeta a la víctima de un homicidio no realiza una acción matadora, ni perteneciente al tipo penal, pero su colaboración era decisiva para el que asesta el golpe mortal, pues "de no sujetar nadie a la víctima, ésta se defendería o huiría..., para ambos la situación es la misma: sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por seprado puede anular el plan conjunto retirando su aportación".

128 La opinión mayoritaria entre nosotros exige una convergencia en el sentido de un dolo común, cfr. C U R Y / MATUS, Comentario, 233. Oo. NOVOA II, 172 s., para quien basta sólo el conocimiento de que la "propia actuación importa una colaboración en tal hecho, que será realizado conjuntamente con otro u otros".

12fkv William Shakespeare, en su Julio César, Acto Tercero, Escena I, grafica exactamente el sentido de la coautoría en este caso y, de paso, explica la diferencia entre "desear" y "hacer", cuando los conjurados, frente César en la curia actúan del siguiente modo:

"-Casca: ¡Que mis manos hablen por mí! (Apuñalan a César, primero Casca, Bruto el último) -César: ¿et tu Brute? ¡entonces cae, César! (Muere)". 129 Así, según nuestra jurisprudencia, son coautores del delito de homicidio quie

nes disparan contra la víctima, que muere de un balazo, aunque no se sepa cuál de los dos realizó el disparo mortal (SC Concepción 27.12.1915, G 1915, 2° sem. N°509, 1914).

417


b) Todo exceso o desviación de un interviniente fuera del plan común, no puede atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviación: aquí hay sólo responsabilidad individual por el hecho propio del que se excede.130

Finalmente, cabe advertir que gracias al expreso tenor de nuestra ley, no tienen aquí cabida las discusiones habidas en Alemania acerca de si la colaboración en actos preparatorios puede considerarse o no coautoría: el art. 15 N° Io la limita expresamente a los actos de ejecución.1*1

b. Las modalidades legales de coautoría

b . l . Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa

Como ya dijéramos, la ley n o parece referirse aquí únicamente a realizar una parte del tipo penal, sino a intervenir en la ejecución del hecho, de manera tal que sin esa intervención no se realice lo planeado. Así, es coautor tanto quien materialmente traslada la mercancía robada como quien planifica el atraco, aunque n o "ponga manos a la obra", porque sin su intervención "toda la empresa caería en la confusión y fracasaría".132 Este es, por cierto, también el caso de nuestro criollo "autor intelectual".1^

Nuestra jurisprudencia ent iende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes, estando de acuerdo en la muerte

130 SCA Santiago 8.9.1986, ÄD/LXXXIII, N° 3. A este grupo de casos puede reconducirse el famoso supuesto del error in persona del partícipe que, en la confusión de la huida dispara a matar contra sus compinches; no pueden éstos haber acordado su propia muerte, aunque hayan convenido en la de quien -distinto de ellos- se opusiere a su delito (la sentencia del BGH sosteniendo coautoría incluso del compañero herido es citada y convenientemente criticada por el propio ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., 317).

131 Sobre la disputa en Alemania, cfr. ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., 323-337. Aunque el propio ROXIN niega la posibilidad de coautoría en la colaboración en actos preparatorios, no en pocas ocasiones la jurisprudencia alemana ha fallado en sentido diverso, como puede verse en el texto citado.

132 ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., 311. 133 Se consideraba como tal a quien, sin ejecutar directamente la conducta

típica, posee, no obstante, el señorío sobre ella, porque ha planificado y organizado su realización, pudiendo, consiguientemente, decidir sobre su interrupción, modificación o consumación (CURY II, 245, Ia ed. [1985]).

418


del ofendido, lo golpean de conjunto, aun cuando no se sepa quién de ellos la ultima.134 También se han considerado coautores los tres intervinientes en un delito de robo con violación del art. 433 N° 1, aunque sólo uno de ellos acceda carnalmente a una de las víctimas, mientras los otros se apropian violentamente de los bienes de otra.135 Lo mismo que sucede en el robo con homicidio, cometido por dos sujetos, si uno de ellos ataca a la ofendida, mientras otro se apodera de sus bienes.136 En el delito de violación se han considerado coautores tanto a quienes ejercen la fuerza contra la víctima, aunque no la penetren sexualmente, como a quienes realizan esa conducta.137

Dentro de este grupo debiera considerarse también, en los delitos contra la propiedad, al receptador anticipado, sin cuyo concurso no se llevaría a efecto el delito, y por tanto toma parte en su ejecución, como el caso resuelto por nuestra jurisprudencia del que acepta comprar las especies obtenidas ilícitamente y además proporciona los medios para su ejecución, correctamente calificado como "coautor", aunque otorgándole una ubicación equivocada en los numerales del Código (art. 15 N° 3o).138

b.2. Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite

Resulta, a nuestro juicio, inútil negar acá la voluntad de la ley por considerar como coautores a quienes, sin realizar parte alguna del tipo legal, colaboran en la ejecución del hecho de la forma que el texto punitivo señala,139

134 ETCHEBERRYÜiyiI, 26 S. l35ETCHEBERRYZ)/yrV, 176. 136 Ibíd. 137 ElCHEBERRYfliyiI, 28, aunque hay alguna jurisprudencia antigua en con

tra (SCA Talca, 09.07.1901, en G 1901, t. II, N° 1.764:51), que estimó como cómplice del delito de violación al "que aprieta la garganta y sujeta los brazos a la mujer que otro trata de violar".

138 SCS 13.7.1971, /ÍD/LXVIII:145. En todo caso, la ubicación en el numeral citado se estima todavía correcta en CURY / MATUS, Comentario, 247.

139 Como puede verse en CURY / MATUS, Comentario, 238 s, donde, recogiendo la doctrina "restrictiva" del concepto de autor se señala que las conductas de este grupo de casos "también [deben] materializarse en actos incorporados al tipo respectivo". Sin embargo, los ejemplos que se ofrecen no parecen diferir de las soluciones jurisprudenciales para el grupo de casos anterior: apuntar a la víctima de un robo con intimidación, agregar un detalle indispensable al engaño en una estafa.

419


Sin embargo, contra esas restricciones puramente doctrinales, la jurisprudencia ha considerado coautor por esta vía al vigilante (el "loro") concertado previamente para un atraco;140 y también al vigilante en una violación.1^ Con todo, podría ser más discutible la sentencia que calificó de coautor a quien, presenciando la lucha que dio lugar a un homicidio, ahuyenta al perro de la víctima que trata de defenderla de quien la agrede.142

Estos casos son, además, muy significativos, pues a similar solución que la de nuestra jurisprudencia llega ROXIN,143 aun sin tener la notable ayuda de un texto como nuestro art. 15 N° Io. Según este autor, la cuestión aquí reside no en si se ejecutan actos típicos, sino en si realmente con la vigilancia se toma parte en la ejecución del hecho o no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa vigilancia para la realización del hecho: si "no se atreverían a hacerlo si no quedara alguien vigilando", sería coautoría, como en los casos de nuestra jurisprudencia antes señalados; pero si "podrían actuar sin él", el vigilante sale sobrando: no toma parte en la ejecución del hecho, y sólo puede considerarse un cómplice (penado o no como autor, según nuestra ley, en atención a su conducta concreta).

D. TRATAMIENTO PENAL DEL AUTOR

Sea que se estime al autor inmediato también comprendido en el texto del art. 15 N° Io Cp (junto con los coautores),144 y al mediato bajo el 15 N° 2o Cp, dentro de un concepto amplio de inducción,145 o que,

140 SCS 12.3.1928, G 1928, 1" sem., N" 76:397. Ahora, así también CURY, E., Concurso..., cit., p. 38.

141 Los condenados se habían "colocado en la puerta de la pieza en que se viola a dos mujeres, en forma de impedir la entrada a toda persona que pueda ayudar a las víctimas" (SC Talca 8.5.1914, G 1914, 1" sem., N° 230:636).

142 ETCHEBERRY .DP/TI, 30. Aquí la cuestión discutible es la existencia de un real acuerdo entre los intervinientes, si el homicidio se produce durante una lucha. Pero la cuestión debe, en todo caso, resolverse a la luz de los hechos de la causa.

143 ROXIN, Autoría y Dominio..., cit., p. 313. 144 GARRIDO MONTT II, 303 y 305. 145 Como lo entiende nuestra doctrina mayoritaria, cuando acepta tal concepto

(cfr. POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., pp. 378 ss.).

420

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECÍALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIM1NIS...

como aquí se sostiene, sean ellos subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes, conforme dispone el art. 50 Cp, al autor, cualquiera sea su calidad ( inmediato, mediato o coautor), le corresponde la pena señalada por la ley, esto es, por el tipo penal respectivo, si el delito es consumado. Si es tentado, la pena inferior en un grado, y si frustrado, la inferior en dos.

Sólo con posterioridad a estos cálculos corresponde apreciar la influencia de las circunstancias concurrentes y, en definitiva, la individualización concreta de la pena a aplicar, donde podrá el sentenciador, conforme lo dispuesto en el art. 69 Cp, apreciar la mayor o menor extensión del mal causado por el autor inmediato, mediato o coautor.

§ 3. LOS PARTICIPES EN EL DELITO DEL AUTOR. PRINCIPIOS GENERALES

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los intervinientes ocupa una posición secundaria: participan en un hecho ajeno.1'11' Sin embargo, es más o menos evidente que, fuera del ámbito de los tipos penales -asumiendo que ellos se refieren, por regla general, únicamente a sus autores- y por imposición del principio de legalidad, no toda participación en un hecho ajeno ha de ser punible necesariamente ni de la misma forma, sino que ello requiere una expresa manifestación de la ley en ese sentido.

Así, nuestro Código conoce tres formas de participación punible en un hecho ajeno: inducción (art. 15 N° 2o), complicidad (arts. 15 N° 3o y 16) y encubrimiento (art. 17), a las que atribuye diversas consecuencias penales: la misma penalidad del autor para los inductores y para un grupo importante de cómplices, y una pena sucesivamente inferior para el resto de los cómplices y los encubridores.

Como ya dijimos, en todos estos casos, el partícipe lo es de un hecho ajeno y, por lo mismo, su punibil idad depende en buena medida de la del autor de ese hecho.

146 Como se señala en CuRY / MATUS, Comentario, 233, "por más que el inductor desee la muerte de la víctima ofrecida, no depende de él que dicha muerte se produzca o no, sino exclusivamente del inducido".

421


A. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

a. Accesoriedad y exterioridad

Tratándose la participación criminal de un modo de extender la punibilidad de un hecho ajeno a quienes sólo colaboran con su autor, se ha planteado como requisito objetivo para el castigo del partícipe un necesario grado de accesoriedad de su hecho con el castigo penal del autor.

Es evidente que si el hecho ajeno no constituye siquiera típicamente un delito, lo más que habrá será una tentativa imposible de participar en un hecho impune, supuesto que carece de todo interés práctico. Luego, la cuestión es decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los partícipes, debe ser también punible para él, esto es, si debe ser no sólo típico, sino además antijurídico y culpable.

Entre nosotros, es dominante la doctrina de la llamada accesoriedad limitada o media,141 según la cual, para la punibilidad del partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una acción típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente culpable^

Luego, si alguien da muerte en legítima defensa a un agresor, no es punible ni el autor del hecho, por estar justificado, ni quien le facilitó el arma para defenderse, por estar justificado el autor-el que se defiende-, por mucho que quien participa facilitando el arma lo haya hecho únicamente por odio hacia el agresor y desean-

147 CURY / MATUS, Comentario, 234. También "media" la denomina GARRIDO MONTT II, 329.

148 La situación general no es disímil en el derecho comparado (cfr. POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., pp. 346 ss.); hasta el sistema italiano que, como se ha visto, ha renunciado a una definición de autoría, no pudo menos que establecer la regla de que "no están sujetos a pena el puro acuerdo o la simple instigación a cometer un delito que no se cometa" (sea que la instigación se haya aceptado o no) (art. 115). De ello se sigue que, prosiguiendo lo que parece haber sido la tradición de los prácticos italianos, con arreglo al Código vigente, aunque la responsabilidad de cada partícipe no dependa de la de un autor principal (criterio de la autonomía de la responsabilidad de cada participante), sí es indispensable que haya existido un hecho descrito por la norma incriminatoria realizado por uno de los partícipes, que produzca el delito, "por la inmediata aplicación de sus fuerzas físicas" (cfr. PEÑARANDA RAMOS, op. cit., p. 39). En Alemania, en cambio, durante buena parte del siglo pasado la dogmática se inclinaba, por puras razones de texto legal, a afirmar una accesoriedad máxima, esto es, que el partícipe sólo respondía si el autor había realizado un hecho típico, antijurídico y, además, culpable (cfr. POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., p. 347).

422


do su muer te en lo íntimo de su corazón. Pero será punible la conducta del que participa en el hecho de un enajenado mental o de un menor de edad, aunque éste resulte exento de pena por su incapacidad de culpabilidad.

Para fundamentar legalmente esta solución, se aducen, entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 no se refieren a la participación en un delito, sino a la participación en un hecho. El artículo 15 N° 2o, considera autor al que fuerza a otro a ejecutarlo y la conducta del forzador es punible, aunque el ejecutor del hecho no haya obrado l ibremente y esté por ello exento de pena. Añade ETCHE-

BERRY todavía la norma del artículo 72, que agrava la pena a los que en la comisión del delito se han prevalido de menores de edad, y el artículo 456 bis, que considera como circunstancia agravante en los delitos de hur to y robo la de "actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el Nü Io del artículo 10".149

Como corolario lógico de este principio, surge el de la exterioridad; en nuestro derecho, si bien se castiga la participación en una tentativa (arts. 50 y sigts. Cp) , no es punible la tentativa de participación.150 Por más deseos e interés que tenga el partícipe (y por mucho que haya colaborado en la preparación del hecho de otro, l legando incluso a convencerlo de ello), no está en sus manos dar comienzo a la ejecución del delito. De allí que, desde otro pun to de vista, podamos ver el requisito de exterioridad como una condición objetiva de punibilidad de la inducción.

b. El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal

Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partícipe en el del autor, surge un problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a un grupo determinado

149 ETCHEBERRY, Alfredo, Participación criminal, Santiago, 1988, pp. 13 y sigts. Sin embargo, este autor considera, además, que respecto del encubrimiento, habría de estimarse únicamente la accesoriedad máxima, ya que el art. 17 se referiría expresamente a hechos punibles: crímenes y simples delitos (ETCHEBERRY II, 81).

150 Salvo, si se quiere, el excepcional caso antes visto de la proposición y la conspiración para delinquir especialmente punibles, que pueden verse como supuestos de tentativa de inducción fracasada (cfr. Supra, Capítulo 14. § 4.B).

423


de personas. No hay dudas de que el juez que falla contra ley expresa y vigente, prevarica, según el art. 223 N° Io Cp; er problema es si la amante que lo induce a ello ha de responder también por esa prevaricación, aun cuando ella no tiene el especial deber (ni las prerrogativas que de éste se derivan) de administrar justicia. La cuestión también se presenta, como anunciamos, tratándose de coautores: ¿Casca sería también parricida del art. 390 Cp como lo sería Bruto (si lo suponemos, para este ejercicio, hijo biológico de César)?

Para resolver esta cuestión, se han aportado entre nosotros diferentes teorías, desde la que afirma que se debe seguir un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el art. 64 Cp dispone para la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas;151 hasta la que afirma la comunicabilidad extrema, según la cual basta que el partícipe conozca la calidad personal del autor (esto es, que colabora con ese autor en particular), para que le sea imputable el mismo título delictivo.152 Sin embargo, es dominante en nuestra jurisprudencia153 la tesis de la división del título en razón de la naturaleza del delito que se trate, propuesta entre nosotros dogmáticamente fundada por ETCHEBERRY.154

Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no sólo entre delitos comunes (aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima "quien", "el que" u otra semejante), respecto de los cuales no tiene cabida esta discusión; y especiales (aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades -funcionarios, militares, médicos, etc.-), donde sería posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales propios e impropios.

En efecto, mientras el llamado delito especial impropio se puede cometer por cualquiera, pero en el caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye, generalmente, una causa de agravación de la pena -aunque en casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser también causa de atenuación de la pena (p. ej., en el delito de infanticidio, art. 394 Cp)-; en los delitos especiales propios (p. ej., la figura de cohecho del art. 248 Cp), en cambio, la calidad

151 Así todavía en CURY / MATUS, Comentario, 234. 152 NOVOA II, 239 ss., y ahora también, con distinto fundamento, GARRIDO

MONTT II, 332. 153 Cfr. por todas, la reciente SCS 30.01.1989, en ÄD/LXXXVI, p. 7. 154 ETCHEBERRY II, 81 S.

424


del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los c iudadanos en la p r o b i d a d de los funcionar ios del Estado155 y se trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo de injusto.156

En estos casos, por tanto, quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal, ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo título que su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber. La amante de nuestro ejemplo puede responder, por tanto, como inductora a la prevaricación del art. 223 Nu I o Cp.

En cambio, en los delitos especiales impropios, donde la calidad del sujeto es sólo un fundamento de agravación, su ausencia se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste. En el ejemplo propues to , al faltar la especial relación de parentesco que caracteriza al parricidio del art. 390 Cp, y que justificaría tratar bajo este título a Bruto, emerge la figura común subyacente de homicidio del art. 391, por la cual resultarían, en definitiva, enjuiciables los conjurados que no tuvieran esa relación de parentesco, entre ellos, naturalmente, Casca. Otro tanto acontece si la calidad del suj e t o es sólo fundamento de la atenuación de la pena, aunque aquí razones de política criminal podrían llevar a un resultado diverso.157

c. Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia

Vimos que tratándose de coautoría, ésta era inconcebible sin u n acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho común. La cuestión que aquí se plantea es si ese mismo acuerdo o u n o similar habría de requerirse para el resto de los intervinientes, que sólo participan en el hecho de otro.

La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a esa pregunta afirmativamente, sosteniendo que para que exista parti-

155 Vid. S. POLITOFF / KOOPMANS, Tatst äf Commentaar, 907 ss. 156 Vid. JAKOBS, 176. 157 En el caso del infanticidio, resulta difícil hoy en día aceptar que haya una

mayor carga de injusto en la empleada doméstica que colabora con la madre que da muerte con sus propias manos a la criatura recién nacida. Oo., todavía, en POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 109 ss.

425


cipación se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo común),1™ aunque claramente n o puede asimilarse tal acuerdo en forma completa al de la coautoría, pues los partícipes no están en posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no depende de ellos, sino de la voluntad del autor. Podríamos, por tanto, resumir esta idea en la necesidad de que el partícipe actúe dolosamente respecto de los actos propios de su participación en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realización del autor.159

Este acuerdo debe ser auténtico, aunque no requiere ser expresado verbalmente y con precisión,160 y aun una convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que consista en la simple aceptación de la comisión del hecho al que se concurre, parece suficiente para la imputación subjetiva al partícipe.

La exigencia de esta convergencia entre autores y partícipes produce los siguientes efectos:

a) Sin acuerdo de voluntades sólo hay responsabilidad individual;161

b) La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor;162 la falta de aceptación de la cooperación originaría una "tentativa de complicidad" impune en el sistema nacional;163

158 CURY / MATUS, Comentario, 233. Se agrega que este acuerdo no requeriría ser expreso, sino únicamente auténtico. Oo. NOVOAII, 172 s., para quien sólo bastaría el "conocimiento" de que la "propia actuación importa colaboración en tal hecho".

159 Si efectivamente todos los intervinientes quieren el hecho, en el sentido de actualizar su voluntad en orden a conseguir un propósito común, entonces lo que habría sería coautoría y no participación. La posición central del autor como dominus facti excluye el que terceros sin compartir esa posición puedan querer la realización del hecho del mismo modo que el autor. Lo que no significa que necesariamente las personas a que se refiere este N° 3o del art. 15 sean coautores en todo caso, como proponen YÁÑEZ, op. cit., 59 y GARRIDO MONTI I, 322; puesto que ellos no toman parte en la ejecución del hecho, sino que ha de buscarse una interpretación de la exigencia legal acorde con su sentido y el del resto de las disposiciones del Tít. II del L. II Cp.

160 Se admite, por tanto, el acuerdo derivado de actos concluyentes ejecutados en ese sentido, como ofrecer comprar las cosas que se sustraigan y facilitar los medios para ello (SCS 13.7.1971, ÄD/LXVII:145).

161 SCS Santiago 8.9.1986, fiD/LXXXIII. 1 6 2 NOVOAII , 217 s. 163 Lo mismo ocurriría si, aún aceptada previamente la colaboración, con pos

terioridad el autor no se sirve efectivamente de la colaboración prestada para la ejecución del delito, lo que implicaría un rechazo tácito a esa colaboración. En todo caso, téngase presente, respecto de la inducción, la posibilidad de que la instigación frustrada sea punible excepcionalmente a título de proposición.

426


c) Se excluye la participación en los cuasidelitos;164

d) La participación ha de ser dolosa:165 no es concebible la participación culposa en un hecho doloso de un tercero, y

e) El exceso del autor o de u n o de los partícipes, o su desviación de lo acordado, en tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los demás. Así, el que induce a cometer u n delito responde del delito inducido y no del exceso, p. ej., se induce a un hur to y se comete un robo.166

B. E L INDUCTOR, (ART. 15 N° 2)

Descontados los casos de autoría mediata que nuestra doctrina tradicional considera propios de la inducción en general y, por tanto, re-conducibles a este N° 2o del art. 15,167 pero que no son supuestos de participación criminal, sino de autoría, restan como tales únicamente dos situaciones que no hemos tratado anteriormente: a) el inductor propiamente tal o instigador, y b) el problema del llamado agente provocador.

a. Instigador

Instigador es "quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosa, típica y antijurídica".168 Por lo mis-

164 En caso de imprevisión y descuido convergentes a lo más puede darse un "paralelismo" de responsabilidades, como sucedería en el caso de un equipo médico que opera contra la lex artis: cada partícipe responde de su propia culpa. No obstante, es posible el encubrimiento de un cuasidelito, pues la convergencia aquí no puede exigirse respecto de un hecho del pasado (así, en la jurisprudencia citada por ETCHEBERRYDP/II, 11 s.).

165 GARRIDO MONTT I, 322; Cfr. también la SCS 30.1.1989, ßD/LXXXV:7. 166 SCS 6.9.1945, ÄCPIX, 49. Hay también jurisprudencia antigua en contra,

que admite la comunicabilidad del exceso, cfr. Repertorio, 48, como si se castigara el inducir a delinquir y no a cometer un delito determinado, según el expreso tenor del art. 15 núm. 2o.

167 Así, todavía, en CURY / MATUS, Comentario, 243. Para una exposición del estado de la cuestión, con antecedentes históricos, cfr. POLITOFF, El "autor detrás del autor"..., cit., pp. 333 ss.

168 CURY / MATUS, Comentario, 243.

427


mo, no hay instigación a hechos culposos,169 ni cuando el autor se ha formado de antemano la resolución de delinquir, ni cuando sólo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual.

Sus requisitos son los siguientes:

i) El instigado debe ser el autor del delito. La instigación presupone, por tanto, la actuación libre y sin error del instigado, tanto en la decisión de cometerlo, como en su ejecución.170 Por tanto, no hay instigación a la instigación o a la simple complicidad;

ii) La instigación debe ser directa. Como forma de participación, excluye la instigación culposa (el comentario casual que se toma por "razón" definitiva para delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregunta que el autor considera como "señal decisiva" para actuar) . Sin embargo, la ley no exige una instigación expresis verbis, ésta puede realizarse tanto explícita como implícitamente, lo que importa es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución delictual (así, es instigador Yago cuando hace sustraer el pañuelo que Ótelo había obsequiado a Desdémona, entregándolo luego a Casio con el objeto de que el moro crea que su cónyuge lo engaña con su lugarteniente y se decida a darle muerte) . 170~A

iii) La instigación debe ser determinada. La ley limita el castigo del instigador, cuando forma en el instigado la decisión de cometer un hecho típico y antijurídico determinado, no la sola invitación genérica a delinquir.171

iv) La instigación debe ser aceptada por el instigado. La instigación fracasada no es punible, salvo excepcionalmente como proposición para delinquir.172

1(39 Aunque es posible concebir que la inducción a faltar a las reglas de cuidado sea una forma de instrumentalizar la voluntad del inducido a la del inductor, que en tal caso pasaría a ser autor mediato, y no mero partícipe.

170 Cuando el instigado no es plenamente libre, o actúa "ciegamente" a causa de la conducta del instigador, pasa a ser instrumento de éste y debe considerarse el caso como correspondiente a alguno de los de autoría mediata antes vistos.

170 A Aunque, en este ejemplo, quizás pueda considerarse a Yago propiamente "autor mediato", ya que sólo depende de él sacar a Ótelo de su error en la motivación e impedir con ello la muerte de Desdémona, situación similar a la analizada, supra § 2, B, a.5.

171 SCA San Miguel 17.05.1988, RDJUÍXXV-.76. 172 Cfr. Supra, Capítulo 14, § 4.B.

428


b. Agente provocador m

Es el individuo que , fingiendo estar de acue rdo con otras personas, mueve a éstas a comete r acciones delictivas, con la intención de impedi r la consumación de las mismas u n a vez comenzada su ejecución y de p o n e r a los hechores a disposición de la just icia penal , al t ene r p ruebas en sus manos para hacerlos castigar.

La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada para aplicar la ley penal contra el instigado, debe medirse según si ella consiste o no en la reafirmación de un propósito delictual ya existente.

En el pr imer caso, no hay instigación punible y el instigado responde penalmente . Es lo que sucede en los casos de tráfico ilícito de estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un dealer una pseudoventa, que será abortada por la intervención policial; en esta situación el inducido es, en verdad, omnio modofac-torus, ya resuelto a la comisión de un delito semejante que no se puede instigar más de lo que ya está, y por tanto, resulta plenamente punible.

En cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa instigación, su conducta es simple "corrupción", punible conforme a las reglas generales.

17i Todo lo que aquí se dice está tomado de POLITOFF, S., El agente encubierto y el informante "infiltrado" en el marco de la Ley N° 19.366 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en POLITOFF / MATUS (coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 1998, pp. 81 y sigts. Actualmente, la Ley 19.366 lo reconoce legalmente en su art. 34, bajo la denominación de agente encubierto. Hay que tener presente, además, que en el caso especial de la ley 19.366, la actuación de los denominados agentes encubiertos se limita a la infiltración en organizaciones criminales, bajo la premisa de que en tales casos se trata de evitar un mal mayor, rigiendo por tanto los criterios limitadores propios del estado de necesidad: proporcionalidad y subsidiariedad, que impiden optimizar a toda costa la búsqueda de la "utilidad" para la investigación criminal de conductas que pueden llegar a poner en peligro las garantías del Estado de Derecho. Sobre las particularidades de la reglamentación del agente encubierto, cfr. además: MATUS, J. R, "Causales de exclusión de la responsabilidad penal en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes del art. 5o ine. 2o de la Ley N° 19.366", en Cuadernos Judiciales 4 (2001), pp. 41-52.

429


C. LOS CÓMPLICES

Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno, por actos anteriores o simultáneos.174 Nuestro Código contempla en el art. 16 la definición general de complicidad, y en el 15 N° 3o, ciertos casos especiales, a los que, por razones de pura política criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito.175

Salvo en el N° 3o del art. 15, la ley no señala en qué han de consistir los actos de participación criminal a título de complicidad, pero sabemos que ellos sólo pueden consistir en formas de colaboración en un hecho ajeno. Puesto que tal colaboración no es decisiva para la realización del hecho (caso en el cual pasaría a ser también un hecho propio y el partícipe a ser autor o coautor), ella no requiere un potencial causal, bastando con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho, incluyendo el simple apoyo intelectual o moral,176 mientras sea el caso que sin tal auxilio el hecho también hubiera podido realizarse. Por lo mismo, se acepta también una complicidad por omisión, si el cómplice estaba jurídicamente obligado a actuar, como el caso del policía que no actúa, el sirviente que deja abierta la puerta, etc.177

Sin embargo, la amplia extensión de los casos regulados en el N° 3o del art. 15 Cp deja prácticamente vacía de contenido, en la práctica, la regulación del art. 16. Así, entre los escasos casos en que se ha aplicado esta disposición, destacan, por su carácter ilustrativo, el de la mujer que indica a su amante el camino que toma

174 La cooperación posterior es encubrimiento, salvo el caso de la promesa anterior de colaboración ulterior, que se considera por nuestra doctrina mayoritaria como un acto de apoyo moral a la comisión del delito (NOVOA II, 218). En los delitos permanentes, como el secuestro o la substracción de menores, la cooperación puede prestarse durante todo el tiempo en que se mantiene el estado antijurídico, lapso en que se extiende su "consumación".

175 En este sentido, CuRY II, 242. En contra, YÁÑEZ, Sergio, op. cit., pp. 58 ss., y SOTO, Miguel, "La noción de autor en el Código Penal chileno", en GJ, año XI, 1986, N° 68, pp. 13 y sigts., quienes estiman que "el concierto previo" requerido por esta disposición hace a estos partícipes autores, opinión que se corresponde al pensamiento de Hans WELZEL, para quien "también el que objetivamente sólo realiza actos preparatorios o de ayuda es coautor, si es coportador de la decisión común al hecho" (WELZEL, 98). En el mismo sentido, aunque con distinto fundamento, GARRIDO MONIT I, 322, para quien el concierto transforma al cómplice en coautor.

176 LABATUT / ZENTENO I, 201. 177 ETCHEBERRYII, 101.

430

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: /7ER CRIMINIS...

su marido diariamente, dato que aquél utiliza para planificar y, en definitiva, matar al infortunado cónyuge178 (con concierto previo, facilita un medio, pero que no es el medio con el que se comete el homicidio), y el de quien, en el transcurso de una disputa espontánea, entrega a u n o de los combatientes el cuchillo con que éste ultima a su contendor1 7 9 (facilita el medio con que se comete el homicidio, pero sin concierto previo).

a. Los cómplices castigados como autores

El art. 15 N° 3o contempla dos formas de complicidad a las cuales por su importancia político-criminal, aunque no sean casos de autoría propia, se les aplica la misma pena que al autor (siempre que se cumplan los requisitos generales de la participación: accesorie-dad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia).

En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo, que implica un acuerdo expreso de voluntades, que vaya más allá de la mera convergencia del dolo. Sin embargo, la falta de este concierto previo no excluye la punibilidad del cómplice, que en tal caso responderá únicamente por la figura de complicidad simple del art. 16.180

Los casos particulares son:

a. l . Facilitar los medios para la ejecución del delito

Para la punibilidad a este título, es necesario que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado (que sea ese cuchillo el que causa la muer te ) . Pero también se admite que, al menos, sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la ejecución del delito: si A facilita a B un cuchillo

na ExCHEBERRY DPJll, 43. Pueden consultarse allí varios otros casos en que la jurisprudencia anterior a 1970 había estimado complicidad, más como ejercicio de "sentimiento de justicia" que de razonamiento dogmático. Sin embargo, aparece claro ya en ETCHEBERRY DP] IV, 184, que la jurisprudencia posterior desecha constantemente "numerosas alegaciones de complicidad formuladas por las defensas de los reos", al existir entre ellos concierto previo.

179 SCS 10.4.1952, en RDfXUX, p. 85. 180 p o r e s o e n e] c a s o j j e ] a n o t a anterior, aunque se facilitó el medio, ello se

hizo sin concierto previo.

431


para dar muer te a C, es cómplice de este numeral tanto si B mata a C con ese cuchillo como si, durante la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da muer te a C con la propia arma del occiso.

En cambio, si B n o emplea en ningún m o m e n t o el arma facilitada por A, la conducta queda impune, por la falta de aprovechamiento de la colaboración: tentativa de complicidad.181

a.2. Presenciar el hecho sin tomar parte

La ley reconoce aquí expresamente el carácter de "apoyo moral" que puede revestir la complicidad, pues no es necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito.182 Además, según la jurisprudencia, no es necesario siquiera que el cómplice presencie toda la ejecución del hecho.183

Sin embargo, es discutible que sólo el concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto.184

Aunque también se ha fallado que la sola presencia física en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune,183 el aserto es sólo admisible si la presencia es completamente ajena al hecho del autor, como lo sería la de los simples testigos del hecho. Pero si se trata de un vigilante casual o que no puede concebirse como coautor, o es un compinche que se integra fortuitamente al hecho, apoyando con su presencia a los autores, serían punibles también a título de complicidad del art. 16.

D. LOS ENCUBRIDORES

Conforme al art. 17 Cp, son encubridores los que, "con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los ac-

181 CURY II, 248; ETCHEBERRY II, 100, y NOVOA II, 215. Oo. LABATUT I, 200, y más modernamente GARRIDO MONTT I, 322, para quienes en caso de no utilizarse el medio determinado que se facilita, la figura se desplazaría a la del art. 16, lo que sería aceptable únicamente si se entiende la colaboración previa como una forma de soporte moral, admisible como tal en dicha disposición.

182 SCA Termico 4.10.1969, ÄD/LXVI:272. 183 SCS 7.5.1954, RDJ11-.4Q. 184 CURY / MATUS, Comentario, 247. 185 SCA Talca 28.3.1935, G 1935, 1" sem., N° 90, 440.

432


tos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución", de alguna de las formas que taxativamente señala en sus cuatro numerales. Estas modalidades de encubrimiento se conocen bajo los nombres comunes de aprovechamiento (art. 17 N° I o ) , favorecimiento real (art. 17 N° 2o), favorecimiento personal ocasional (art. 17 N° 3o), y favorecimiento personal habitual (art. 17 N° 3o).186

Aunque el legislador actual ha introducido pocos cambios en el texto original del Código -salvo la modificación de las limitaciones contempladas en la regulación original del favorecimiento personal ocasional-^1 es evidente su insatisfacción con la sistemática del encubrimiento como forma de participación criminal -y las limitaciones relativas a los principios de accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia que ello conlleva-, lo que coincide con el sentir mayoritario de la doctrina nacional188 y aun con las tendencias actuales del derecho comparado,189 en el sentido de apreciar en el encubrimiento delitos autónomos que atentarían más contra la correcta administración de justicia, que contra los bienes jurídicos afectados por el delito que se encubre. Así, se han incorporado en esta última década190 diferentes figuras en la parte especial del Código y en leyes especiales, tendientes a llenar las reales y supuestas lagunas de punibilidad que la redacción del art. 17 dejaría: los delitos de obs-

18(' La real posibilidad de que estas distintas formas de encubr imien to (y los tipos especiales que cont ienen otras similares) se encuen t ren presentes en un mism o encubridor , ha llevado a considerar tal supuesto como de concurso aparente de leyes, d o n d e sólo será posible aplicar, en todo caso, la modal idad que considere, por su mayor penal idad, el conjunto de las situaciones concurrentes (cfr. ClJRY / MAI 'US, Comentario, 251).

187 La Ley 19.077, DO 28.8.1997, suprimió las limitaciones originales del art. 17 N" 3", que era sólo aplicable al favorecimiento personal de los autores de ciertos cr ímenes de especial gravedad (traición a la patria, etc.) .

188 CURY / MATUS, Comentario, 248. 189 En efecto, como reseña POLITOFF, S., El lavado de dinero..., cit., passim, en

nuestra órbita cultural, sólo Holanda mant iene las figuras tradicionales de encubr imiento en la par te general del Código, en tanto en Alemania, Italia, e incluso en España (de d o n d e se tomó el mode lo nacional) , se han creado figuras especiales de obstrucción a la justicia y de delitos patrimoninales (lavado de dinero), aband o n a n d o la sistemática dec imonónica que consideraba estas figuras formas de participación criminal.

190 Un supuesto dest inado a l lenar tales lagunas, a u n q u e más ant iguo, es el del delito de omisión de denuncia, con templado ya en el art. 86 Cpp (1906) y que se reproduce en el 177 Cpp (2000).

433


trucción a la justicia de los arts. 269 bis y ter,191 la receptación del art. 456 bis-A,192 y el lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366.193 Incluso ya el propio Código ha debido independizar completamente del delito que se encubre el caso del favorecimiento personal habitual (17 N° 4o), donde jun to con no exigir en el encubridor que conozca los delitos de quienes acoge, le impone una pena completamente autónoma de dichos delitos en el art. 5 2 . m

Como sea, hay que admitir que la legislación actual considera el encubrimiento, al menos los supuestos incorporados en los Nos Io a 3o

del art. 17 Cp, como una forma de participación en el hecho ajeno, con las limitaciones que ello importa, particularmente en orden a la impunidad de la tentativa de encubrimiento y a la necesaria accesoriedad del mismo con el hecho principal, que ha de ser autónomamente punible (típico y antijurídico), al menos en grado de tentativa. En cambio, puede desprenderse tanto del supuesto de hecho que comprende el N° 4o del art. 17 Cp, como del especial tratamiento penal que le otorga el art. 52 Cp, que la ley ha establecido aquí un tipo delictivo especial, donde el encubridor realiza autónomamente un hecho propio, semejante al encubrimiento, pero que no comparte con él la característica esencial de ser participación en un hecho ajeno.

a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno (art. 17N" Io, 2o, y 3o)

a. l . Limitación a los crímenes y simples delitos

Sólo hay encubrimiento, conforme al expreso tenor de la ley, de crímenes y simples delitos, aunque su forma de realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No hay encubrimiento de faltas,™ pero sí de cuasidelitos, que en atención a su pena pueden clasificarse como simples delitos para estos efectos.196

191 Cfr. Lecciones..., PE, pp. 525 y sgts. 192 Cfr. Lecciones..., PE, pp. 367 y sigts., y el texto de José Luis GUZMÁN DÁL-

BORA sobre el tema que allí se cita. 193 Ver, al respecto, POLITOFF, El lavado de. dinero..., cit., passim. 194 CURY / MATUS, Comentario, 248. 195 Aunque existe una sentencia antigua en contra: SCA Valparaíso 22.12.1926,

G 1926, 2o sem., N° 105, 480. 196 SCS 11.4.1945, G, 1CT sem., N° 24, 136.

434


a. 2. Limitación al resto de los partícipes

Como señala el encabezado del art. 17, el encubr idor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice. Ya que éstos actúan con anterioridad o simultáneamente al hecho, el encubr idor debe iniciar su actuación con posterioridad al mismo.197

Así, el autor que oculta el arma homicida no comete el delito de homicidio más el encubrimiento del mismo (17 N° 2o). Y quien se concierta previamente al hecho, ofreciéndose a ocultar el arma, tampoco es encubridor, sino coautor o cómplice, según si realmente ha tomado o no parte en el hecho.198

Se excluye por tanto el "autoencubrimiento" punible. Esta regla se extiende a los casos de encubrimiento sancionados como delitos autónomos: así, castigado A como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, no puede serlo como autor del de lavado de d inero de su propio tráfico; lo mismo vale para el autor del robo, quien no puede ser castigado a su vez como receptador del art. 456 bis A; ni el autor de homicidio puede castigarse como obstructor de la justicia del art. 269 bis por destruir pruebas después de descubierto el delito. Sin embargo, en estos casos, si el delito "encubierto" no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y encubridor por el delito especial de encubrimiento que se le pueda probar.199

a.3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia

Conforme señala el encabezado del art. 17, en los casos de sus Nos Io , 2o y 3o , el encubr idor no sólo ha de conocer y querer la rea-

197 SCS 19.5.1941, G, 1" sem., N° 34, 188. 198 Sin embargo, hay alguna sentencia aislada en contra, en un caso de con

cierto para el beneficio posterior de una especie animal hurtada (CS 14.12.1938, G 1938, 2o sem., N° 56, 250, aunque el voto disidente estima que el concierto en ese caso transforma a todos en autores del art. 15 N° 3).

199 POLITOFF, El lavado de dinero..., cit., p. 81, particularmente para el delito de lavado de dinero del art. 12 de la ley 19.366, actualmente sancionado en la Ley N° 19.913, D.O. 10.10.2003 Sobre el resurgimiento de la ley desplazada, en general, cfr. MATUS, J. R, Concurso (aparente) de leyes..., cit., pp. 219-228.

435


lización de los actos propios que realiza, sino también debe tener "conocimiento" de la perpetración del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.200 Según nuestra jurisprudencia, incluso es posible admitir el encubrimiento aunque no se sepa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho realizado201 y, por lo mismo, es admisible, aunque se desconozcan detalles materiales irrelevantes, o las circunstancias que sólo modificarían la responsabilidad criminal.

Este conocimiento, que constituye en esta forma de participación la convergencia requerida en todas ellas, puede presentarse en forma similar al dolo eventual, esto es, representación de la posibilidad de su existencia y aceptación de la misma como una alternativa indiferente.202

Luego, operan también aquí las reglas de la convergencia, para resolver los problemas de exceso de dolo en los partícipes; quien oculta el a rma de lo que cree fue sólo un disparo que causó heridas en la víctima, es imputable a título de encubr idor de lesiones respectivas, pero no del homicidio si efectivamente se cometió éste y le era desconocido del todo. Por otra parte, el conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito debe existir en el momento en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por la ley. Un conocimiento posterior hace la conducta impune , salvo que los actos de encubrimiento se encuent ren todavía en desarrollo y el agente persista en ellos; así, quien recibe un arma con encargo de guardarla, n o comete encubrimiento, si n o sabe que ella fue el instrumento con el que se cometió un homicidio; pero sí adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le llegan noticias de tal hecho y persiste en mantener oculta el arma.

b. Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno

b . l . Aprovechamiento

El N° I o del art. 17 considera encubridores a los que actúan, con posterioridad a la ejecución del delito, "aprovechándose por sí mis-

200 SCA Punta Arenas 17.8.1965, ñD/LXII:344. 201 SCS 3.6.1935, G 1935, 1" sem., N° 65, 301. 202 CURY / MATUS, Comentario, 250.

436

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITKH CR1M1NIS...

mos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito".

Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de éste.203 Se discute si debe considerarse como tal también su producto (aprovechamiento sustitutivo), siendo mayoritaria la doctrina nacional que rechaza esta posibilidad.204

El aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor ("por sí mismo")205 o para beneficio del delincuente, "facil i t ándo le los m e d i o s " p a r a el lo, m e d i a n t e u n a c o n d u c t a de "cooperación directa y de importancia", excluyéndose de este caso el mero auxilio moral o intelectual, los simples consejos y aun la posibilidad de una comisión omisiva.206

El móvil puramente crematístico de estas conductas justifica, como vimos en su oportunidad, que ésta sea la única forma de encubrimiento que no está cubierta por la presunción de derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de parentesco, del ine. final de este art. 17.207

De todos modos , se debe tener presente que las limitaciones que podría ofrecer el castigo del aprovechamiento propio de los efectos de u n delito de u n tercero, como forma de participación (lo que excluye la tentativa de aprovechamiento, el aprovechamiento a favor de un encubridor™ el aprovechamiento sustitutivo, etc.) , han sido "subsanadas" con la promulgación de la Ley N° 19.413, de 20.09.1995, que incorporó al Cp, bajo el epígrafe "De la receptación", el actual art. 456 bis-A Cp, aplicable a los supuestos de aprovechamiento de las cosas hur tadas o robadas.209 Respecto del de-

203 ETCHEBERRY II, 103. 204 POLITOFF, S., "El lavado... ", cit., p. 37. Oo. NOVOA II, 222 y LABATUT I, 204. 205 £ n e s t e c a s 0 ; s e requiere también la convergencia entre el encubridor y el

autor del delito, que debe consentir este aprovechamiento, pues en caso contrario la conducta del encubridor adquiriría características de autoría de un hecho propio, y no de colaboración en un hecho ajeno, y sería posiblemente sancionable bajo un título independiente (hurto o robo, según el caso). Oo. ETCHEBERRY II, 102, quien admite el aprovechamiento "independiente".

206 Así se señaló expresamente por la Comisión Redactora Cp, en la Sesión 127 de 18.4.1873 (Actas, 472).

207 Cfr. Supra, Capítulo 12. § 6.E. 208 ETCHEBERRY II, 103. 209 ETCHEBERRY II, 102.

437


lito de tráfico ilícito de estupefacientes, dichos "problemas" también se obvian, mediante la figura autónoma del lavado de dinero, del art. 12 de la Ley 19.366.210

b.2. Favorecimiento real

Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

Aunque evidentemente se trata de favorecer al delincuente, la manera en que se hace, ocultando el hecho delictivo y no directamente la persona del delincuente, justifica su denominación.

Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o alterar para que pierda su valor probatorio, no necesariamente su existencia o utilidad),211 en esta clase de encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre la que recaen la actividad típica y su resultado (el cuerpo del delito), las huellas o rastros que deja en el actualmente llamado sitio del suceso (los efectos), y las que consisten o se dejan en los instrumentos o medios utilizados en su ejecución.212

La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia.213 La ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia del art. 175 Cpp (2000), respecto de quienes se encuentran especialmente obligados a denunciar los delitos;214 y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, es punible a título de obstrucción a la justicia de los arts. 269 bis y 269 ter, lo que demuestra, una vez más, la insatisfacción del legislador acerca de los límites de las figuras de encubrimiento del art. 17.

210 POLITOFF, El lavado..., cit., passim. 211 CURY / MATUS, Comentario, 253. 212 Entendidos en un sentido amplio que no se identifica con los puros re

cursos materiales, así, NOVOA II, 225. 2,3 SC Marcial 30.7.1952, RDJXUX, 287: una vez descubierto el hecho, no

hay encubrimiento. 214 Hay, en leyes especiales, casos más agravados, como el del art. 21 Ley 19.366.

438

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CR1MINIS...

b.3. Favorecimiento personal ocasional

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (art. 17N°3°) . 2 1 5

En este caso, la conducta del sujeto se endereza a la protección de los hechores y por tal motivo se habla de favorecimiento personal, agregándose el adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto del N° 4 del art. 17, que, como anunciáramos, no es propiamente una forma de participación en el hecho ajeno, sino un hecho propio autónomamente sancionado.

En este caso de favorecimiento ocasional, en cambio, se exige la convergencia de voluntades, en la forma de un conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito del autor por parte de quien lo encubre .

A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento no está limitada por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, sino únicamente por el alcance de las reglas relativas a la evasión de detenidos, que imponen una pena especial al particular que extrae a un detenido de la custodia en que se encuentra (art. 301 Cp).216 Dicho en otras palabras, en tanto la persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es posible esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecución penal se dirija contra el encubierto.

Pero aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor'11'' y la vía omisiva sólo sigue siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia (art. 175 Cpp (2000)).

215 En su redacción original, esta forma de favorecimiento tenía una penalidad limitada tanto por el sujeto activo como por los delitos que podrían encubrirse y aun por sus circunstancias de comisión, régimen que la Ley N° 19.077 de 28.8.1991 suprimió, ampliando de manera considerable la punibilidad de esta forma de encubrimiento (CURY/ MATUS, Comentario, 253).

216 Es significativo al respecto que los arts. 269 bis y 269 ter no se refieran a esta forma de encubrimiento con posterioridad a la persecución del hecho. Por otra parte, las penas especiales previstas en los arts. 299 ss. para el particular y también para los guardias de prisión, podrían ocasionar ciertas contradicciones pe-nológicas, como denuncia CURY II, 257.


439


c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio

El N° 4.° del art. 17, en relación con el ine. 3° del art. 52, castigan con una pena especial, no vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a quienes acogen, receptan o protegen habitualmen-te a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido. También se aplica dicha pena si a tales malhechores se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precaven o salven.

En verdad, salvo la denominación legal de encubridores para quienes realizan las conductas descritas, no hay razón alguna para considerar tales conductas como de participación en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta clase de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que hubieren cometido los "malhechores" a quienes protegen, receptan, etc.

La propia ley se hace cargo de esta situación, al no exigir sino el conocimiento de que se protegen, etc., malhechores, sin que sea necesario conocer los simples delitos o crímenes que ellos pudiesen haber cometido. No operan aquí, por tanto, los principios de la participación en el hecho ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia), al punto que la pena de esta clase de encubridores (presidio menor en cualquiera de sus grados) no está vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos, las que, perfectamente, podrían ser inferiores.

De allí que en estos casos, a no ser por su nomen juris, cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del encubridor (que como responsable de un delito es, también, un malhechor)^ y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento (limitada únicamente por no existir pena señalada para ella en los arts. 50 y sigts.).

En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la "fatigosa"219 descripción de la ley contiene como rasgo esen-

218 Aunque buena parte de la doctrina estima que la ley alude a quien "hace del crimen una actividad constante o permanente" (CURY / MATUS, Comentario, 254, y así también GARRIDO MONIT I, 327), nuestra jurisprudencia, interpretando la voz "malhechor" comprendida también en el N° 3o del art. 456 bis, es constante en señalar que se entiende por tal simplemente a "quien comete el delito sin que sea necesaria la habitualidad en él" (SCS 27.5.1985, HD/LXXXII, 117).

219 CURY / MATUS, Comentario, 253.

440


cial la habitualidad de su realización, lo que significa que sólo será punible quien realice dos o más veces alguna de las conductas descritas en el art. 17 N° 4.220 Finalmente, no exigiéndose el conocimiento del crimen o simple delito perpet rado por los malhechores a que se favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales al momen to de su favorecimiento.221

d. Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento

Como ya vimos al tratar esta cuestión en la teoría del delito, el inciso final del art. 17 contempla una presunción de derecho de inexigibilidad de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un interés pecuniario (aprovechamiento)22

Como ya se ha señalado, "esta disposición constituye una auténtica presunción jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles, presunción que sólo decae ante el ánimo de lucro ínsito en la figura de aprovechamiento del art. 17 N° l".223 Esta presunción se extiende, por expresa voluntad de la ley, a supuestos en que ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos autónomos, como en el caso de los arts. 269 bis y 269 ter Cp y en el del 175 Cpp (2000) (donde se agrega el estado de convivencia entre los que permiten la exculpación). Por analogía, puede estimarse esta misma clase de inexigibilidad tratándose de colaboración en la evasión de detenidos (arts. 299 y sigts.) que sean parientes de los mencionados en el ine. final del art. 17; y a la inversa, no es posible aceptar la excusa en los casos de aprovechamiento especialmente regulados, de los arts. 456 bis-A Cp y 12 Ley 19.366. Asimismo, comprendido el fundamento de la eximente aquí estu-

220 ETCHEBERRY II, 106. 221 Si éste es permanente (dar albergue, p. ej.), y el conocimiento le llega al

que alberga durante el lapso por el que se extiende, habrá encubrimiento si se persiste en el favorecimiento -y concurre además la habitualidad- (Oo. ETCHEBERRY II, 106, quien sostiene que en tales casos sólo el que está obligado a denunciar o perseguir al culpable podría considerarse que "omite" cesar con el favorecimiento).

222 Vid. Supra, Capítulo 12. § 6.E. 223 CURY / MATUS, Comentario, 255 s.

441


diada, es posible renunciar a una interpretación excesivamente formal,224 que vea en ella sólo una excepción, y no un caso especial de inexigibilidad de otra conducta, y por lo mismo, solucionar así la contradicción que significaría, por ejemplo, la exención de responsabilidad a favor de los divorciados, pero no de los convivientes;225 al divorciado le asiste todavía la presunción de derecho del amor marital, pero ello no excluye que el conviviente pueda probar que, en el caso concreto, a él le era igualmente inexigible otra conducta como lo sería para el más amante de los cónyuges.

Finalmente, cabe destacar que la enumeración de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada tácitamente por la Ley 19.585, que suprimió las distinciones entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, y delegó en el Presidente de la República la facultad de realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales no modificados expresamente (art. 8°). En tanto dicha adecuación n o se produzca formalmente, podemos remitir la enumeración de esta atenuante a las siguientes categorías civiles: parientes legítimos por consanguinidad en toda la línea recta son los ascendientes consanguíneos que mantienen una sucesión ininterrumpida de filiación matrimonial (art. 180 CC); parientes legítimos por afinidad son los parientes consanguíneos del cónyuge que mantienen una sucesión ininterrumpida de filiación matrimonial (arts. 28 y 180 CC); padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos son los padres e hijos de filiación no matrimonial legalmente determinada (art. 181 CC); parientes legítimos en la línea colateral hasta el segundo grado inclusive son los consanguíneos o afines que provengan de filiación matrimonial (art. 180 CC) hasta el segundo grado inclusive (hermanos o cuñados, respectivamente) .226

E. TRATAMIENTO PENAL DE LOS PARTÍCIPES

Conforme disponen los arts. 15, 16, 17 y 50 y sigts. Cp, debemos distinguir diversas clases de partícipes, atendida su penalidad:

224 Posiblidad que denuncia, resignadamente, ETCHEBERRYII, 108. 225CURYII,88. 226 CURY / MATUS, Comentario, 256. Conforme allí se señala, debe tenerse pre

sente que la determinación de los grados se mantiene conforme a las reglas generales (art. 27 CC).

442

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CKJMINIS...

a) Partícipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (art. 15 N° 2o) y de los cómplices del art. 15 N° 3o. Su pena se determina como la del autor, según los arts. 50 y sigts. Cp.

b) Cómplices del art. 16: A ellos les corresponde, conforme lo disponen los arts. 51 y sigts. Cp, la pena inferior en un grado respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.

c) Encubridores de los N's Io, 2o y 3o del art. 17: A ellos les corresponde , conforme lo disponen los arts. 52 y sigts. Cp, la pena inferior en dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en tres grados, cuando está frustrado, y en cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.

d) Encubridores del art. 17 N" 4o: A ellos les corresponde, en todo caso, la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo dispone el ine. 3o del art. 52 Cp.

443

C A P I T U L O 1 6

CONCURSO DE DELITOS

§ 1. LAS REGLAS CONCÚRSALES GENERALES: CONCURSOS IDEAL, REAL Y MEDIAL

A. FUNDAMENTO Y ESTRUCTURA DEL SISTEMA

CONCURSAL CHILENO

Las descripciones delictivas de la parte especial del derecho penal sancionan la realización por una misma persona de los presupuestos típicos de cada una de ellas. Parece sin discusión que un único delito se comete cuando se realiza una sola vez la descripción del tipo legal que lo sanciona penalmente, independiente del número de acciones en sentido natural realizadas por el autor (movimientos corporales dirigidos por la voluntad).227

Luego, el problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo.228

227 Así también, incluso entre los partidarios de la doctrina final de la acción, cfr. CURYII, 261.

228 Por eso tiene razón JESCHECK, H.-H., "Die Konkurrenz", en ZStW&l (1955), 529, cuando afirma que si no tuviésemos un sistema penal en el que prima el principio de legalidad, el problema concursal no existiría, ya que la norma penal aplicable siempre sería una sola (la infracción al derecho). Sin embargo, al contrario de lo que se pensaba en buena parte del siglo pasado, nada hay de ontológico o impuesto por el propio sistema en la distinción entre las diferentes clases de concursos delictivos. Se trata en general, y como lo demuestran las múltiples y variadas formas de tratamiento del concurso de delitos en la legislación comparada y en la nuestra, de decisiones de política criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento de humanidad y racionalidad de cada legislación y comunidad en par-

445


En nuestra legislación, la regla general para el tratamiento de este problema es la de la acumulación material de penas que se encuentra en el ine. Io del art. 74: "al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones". A esta regla se suma la excepción, también de carácter general, del art. 75, que impone aplicar "sólo" la pena del delito más grave, cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, o cuando u n o es medio necesario para la comisión de otro.228"A

Sin embargo, a partir de estas aparentemente generales y sencillas reglas encontramos una serie de excepciones, que t ienden a morigerar sus rigurosos efectos y que, por lo mismo, son de gran importancia en la vida práctica del derecho. Estas excepciones, cuyos rasgos más importantes veremos más adelante, son las siguientes: a) los casos en que, a pesar de existir realización de varios supuestos típicos o de un mismo tipo varias veces, la ley los considera un único delito (la llamada unidad jurídica de acción), que se sanciona con una única pena; b) los casos de concurso aparente de leyes, en que un delito desplaza a otro concurrente, y por tanto, sólo se aplica la pena del desplazante; c) los casos en que la propia ley establece la solución concursal especial para un delito o grupo de delitos determinados (art. 141 infine, 150 A, etc.); e) los casos de reiteración de delitos (que no se encuentran en una relación de medio a fin) en que la ley o rdena u n a acumulación jur íd ica de penas (arts. 451 Cp, 509 Cpp (1906), 351 Cpp (2000)).229

ticular: así, por ejemplo, mientras en España la ley obliga, en definitiva, a elegir el régimen concursal más favorable al acusado, en Chile, aun sin expresa regulación legal, nuestrajurisprudencia tiende sistemáticamente a elegir entre una y otra forma de concurso, aquella que sea más favorable al reo (Cfr. MATUS, J. R, "Comentario a los arts. 74 a 79 Cp", Comentario, 383 ss.).

228A j j n panorama general del estado de la cuestión entre nosotros, puede verse en MUÑOZ HORMET, Humberto, "Contribución al estudio de la teoría de los concursos de delitos", en Rev. Chilena de Derecho, vol. 13 N° 2 (1986), pp. 335-381.

229 En todos estos casos, lo que predomina son consideraciones de carácter puramente contingente y humanitario, que se refleja en que la propia ley contempla una contraexcepción que obliga a volver a la regla general del art. 74, en los casos de reiteración de delitos, si su aplicación es más favorable al condenado, misma contraexcepción que jurisprudencialmente se ha reconocido para los casos de concurso ideal y medial (GARRIDO MONTT II, 547).

446


B. CONCURSOS REAL, IDEAL Y MEDIAL

El l lamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema concursal, esto es, la acumulación material, dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al culpable de varios delitos, conjuntamente, todas las penas correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso.230 Sin embargo, por contraposición al denominado concurso ideal o formal -si tuación excepcional regulada en el art. 75 Cp, para el supuesto de que un mismo hecho constituya dos o más delitos-, se ent iende que la regla general del art. 74 sólo sería aplicable al supuesto de que varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles independientemente.

Sin embargo, "los ejemplos de auténtico concurso ideal que pueden proponerse son escasos y muchos de ellos de índole más bien académica".231 Así, suele distinguirse entre concurso ideal heterogéneo y homogéneo: el pr imero es el que se produciría cuando los tipos penales concurrentes son diferentes (p. ej., violación e incesto);232 en tanto que en el segundo el tipo penal infringido sería el mismo (dar muer te a varias personas con un solo artefacto explosivo).233

23(1 Como señala FUENSALIDA I, 320 la lógica del sistema de acumulación material establecido en este artículo radica en no distinguir entre quienes son procesados simultáneamente por varios delitos y quienes cometen uno tras otro, existiendo sentencia condenatoria de por medio: a todos se impone la pena que corresponde por cada uno de los delitos cometidos, con la sola excepción de que en unos casos se apreciará la agravante de reincidencia y en otros no.

231 NOVOA II, 262. Por otra parte, el importante número de excepciones al régimen del concurso ideal ha llevado a algunos a afirmar, no sin razón, que "el cada vez más fino análisis de los tipos penales y sus relaciones entre sí ha ido reduciendo la importancia práctica del concurso ideal" (ETCHEBERRYII, 122).

232 El ejemplo fue puesto por la propia Comisión Redactora Actas, ses. 19, p. 279 ss.) y recogido por numerosa jurisprudencia (FERNÁNDEZ I, 201). También se mencionan los casos de Mitos preterintencionaks -lesiones seguidas de muerte, aborto seguido de muerte- (ETCHEBERRY, DPJW, 196 s.); y los de delitos culposos con múltiples resultados (SCS 27.08.1990 ÄD/LXXXVII, 197); Oo., con matices, CURY II, 278, para quien en estos casos cabe apreciar un único cuasidelito, como ha hecho alguna aislada y antigua jurisprudencia.

233 CURY II, 279; ETCHEBERRY II, 121. Aunque una parte importante de nuestra doctrina estima que estos últimos casos no debieran tratarse con la regla más benigna, en principio, del concurso ideal, sino bajo la general del concurso real, pues -se afirma-, no es el medio empleado lo que define el homicidio sino las muertes causadas y éstas son plurales, aparte del contrasentido que significaría privilegiar a quien usa un medio estragoso frente a quien va matando con sus propias manos a diversas personas (GARRIDO MONTT II, 338; NOVOA II, 262; y alguna jurisprudencia: SC

447


Todavía se distingue, además, el concurso medial, una especie de concurso real a la que el art. 75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medio necesario para la comisión de otro. La práctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relación de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la "conexión ideológica" que, según el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho casual de su sucesión temporal.234 Así, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando;235 y la falsificación de documentos públicos para cometer una estafa o una malversación.236

Cabe destacar, además, la posibilidad de una aplicación simultánea de varias de las reglas concúrsales vigentes: así, si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha cometido otro delito sin relación con ellos, tendremos un concurso real entre el me-dialy el delito aislado. Lo mismo sucederá, por ejemplo, si se trata de reiteración de dos clases de delitos de distinta especie: cada reiteración de delitos de la misma especie se pena por separado y al final se reúnen las dos según la regla del art. 74.

Santiago 5.09.1947, en G 1947, 2o sem., N" 62, 361). De todos modos, esta discusión ha ido perdiendo sentido, en los casos más graves, desde que el empleo de armas automáticas y medios estragosos se encuentra asociado en la práctica a las llamadas "conductas terroristas", cuya penalidad hiperagravada, fijada por la Ley 18.314, permitiría evitar las inconsistencias penológicas que fundamentan esta discusión. En cambio, en el ámbito de los delitos culposos, el asunto mantiene su relevancia, cfr. BUSTOS, Juan, El delito culposo, Santiago, 2002, pp. 114 s.

234 GARRIDO MONTT II, 347; Cfr. SCA Valdivia (1971) en ÄD/LXIX, 87, donde una tentativa de violación, seguida sin solución de continuidad por la introducción de objetos en la vagina de la víctima se consideró un caso de concurso real del art. 74 y no ideal del art. 75, por faltar la conexión entre los actos realizados. La SCS 17.01.1985, RDJLXXXU, 11, señala, además, que dicha conexión ido-lógica debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es medio para realizar el fin perseguido.

235 ETCHEBERRY DPJTM, 199 s. 236 SC Santiago 17.09.1982, RDJhXXlX, 51; y SCS 22.10.1957, RDJUV, 390,

respectivamente. Sin embargo, como su apreciación depende del caso concreto, hay también algunos fallos que, en similares supuestos de hecho, rechazan la aplicación de esta regla y optan por la en teoría más gravosa del art. 74 (SCS 15.11.1984, RDJLXXXI, 245).

448


a. El criterio de distinción entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos

Como el art. 75 Cp se declara aplicable a supuestos en que "un mismo hecho constituye dos o más delitos", es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al art. 74 (que, por exclusión, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cuándo estaríamos ante una unidad y cuándo ante una pluralidad de hechos. Pero mientras la noción de unidad de delito es exclusivamente jurídica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la de unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de dónde comienza o dónde terminaría un "hecho", debemos recurrir nuevamente a los conceptos jurídicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad que nos permita considerarlos un único hecho.

Luego, un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal.237 Si, además, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o más delitos, salvo las excepciones que veremos más adelante.

C. TRATAMIENTO PENAI, DEL CONCURSO REAL (ART. 74 CP)

La regla general que ofrece el Código en su art. 74 es la de la aplicación simultánea de las penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo únicamente cuando se imponen penas que en efecto puedan cumplirse simultáneamente, como sería el caso de imponer alguna privativa de libertad (presidio, reclusión o prisión) junto con una pecuniaria (multa, caución o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades) . En cambio, tratándose de penas privativas de libertad (comprendidas en la Escala N° 1 del art. 59), ellas no pueden cum-

237 Cfr. en sentido similar ETCHEBERRYII, 121, quien identifica unidad de hecho con "un solo momento".

449


plirse simultáneamente, y por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la más grave, de acuerdo a su duración.238

La propia ley señala, además, que las penas de las Escalas 2 y 3 deben ejecutarse después de las comprendidas en la Escala N° 1, toda^ del art. 59, disposición cuya lógica no merece mayor comentario.

D. TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONCURSOS IDEAI. Y MEDIAL (ART. 75 CP)

La mayor benignidad aparente de esta disposición (que obliga a imponer "sólo" la pena mayor asignada al delito más grave), en comparación (teóricamente) con la regla del art. 74, se fundamentaría en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito, debe cometer otro.239

En estos casos, la "pena mayor asignada al delito más grave" es la que corresponda de entre las distintas penas señaladas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, que sólo operarán una vez hecha la decisión que ordena este art. 75 (v. arts. 65, 66 y 67). Por regla general, delito más grave es el que tiene asignada la pena más alta en la respectiva Escala Gradual del art. 59, esto es, "aquélla que en su límite superior tenga una mayor gravedad".240 Así, en el ejem-

238 Aunque PACHECO especuló con la posibilidad de que las penas privativas de libertad se cumpliesen simultáneamente, ya desde los primeros comentaristas se rechazó esta posibilidad por hacer "ilusorio" el cumplimiento de la pena privativa de menor duración comprendida en otra de mayor (FlJENSALlDA I, 324).

23S FUENSALIDA I, 326. Es lo que expresamente se exige en los casos de concurso medial y lo que tuvo en vista la CR al proponer el ejemplo de la violación incestuosa, ya que no será posible cometer la violación de la hija sin el incesto respectivo. Sin embargo, hay que reconocer que, como señala NOVOA II, 267, la regulación del concurso ideal y medial, no parece fundarse más que en una "arraigada tradición", la que dejaría de tener justificación si la regla general en materia de concursos estableciera limitaciones razonables a la simple acumulación material del art. 74. Por otra parte, el "exceso" de benignidad de la regulación del art. 75 no deja de producir perplejidades, como en el caso del llamado concurso ideal homogéneo de varios homicidios, donde no parece tener sentido la aplicación de un "beneficio" a quien utiliza un medio más peligroso y dañino para producir la muerte de varias personas en "un mismo acto", respecto de quien comete similares delitos, uno a la vez, utilizando sólo sus manos o simples armas cortopunzantes.

240 NOVOA II, 268.

450

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO. ITER CRIMINIS...

pío clásico de la violación e incesto, delito más grave es el de violación, cuya pena va desde el presidio mayor en su grado mínimo a medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, el delito de violación es "más grave".241 Los problemas se producen cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si éstas son de mayor duración temporal que aquéllas. Como señala CURY, en estas situaciones, "la ponderación de hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre caso a caso".242

Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la más grave o sólo la más grave, si ésta está compuesta de un único grado. Así, en el ejemplo propuesto de la violación e incesto, la determinación de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en su grado medio, que es la pena mayor del delito más grave; y en los casos de concurso ideal entre homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N° 1, la de presidio mayor en su grado mínimo, que es la pena asignada por la ley para las lesiones causadas.

a. Contraexcepción. Aplicación de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial

En el en tendido de que el t ratamiento penal del concurso ideal debe significar u n beneficio para el condenado, alguna jurisprudencia y u n sector importante de la doctrina243 postulan que si la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave supone en los hechos imponer una pena superior a la que correspondería de la sola acumulación material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta última disposición y no la del art. 75.

241 Si se trata de penas de diferente naturaleza, en general, las privativas de libertad de presidio y reclusión, comprendidas en la Escala N° 1, son más graves que las inhabilidades de las Escalas N™ 4 y 5 y que las restrictivas de libertad de extrañamiento, confinamiento, destierro y relegación que las de las N™ 3 y 4, de igual o menor duración temporal.

242 CURY II, 280. 243 SCA Santiago 1970, en RCPXX1X, 54 y SCA Santiago 1971, en RDJhX-

VIII, 285, cit. ambas por ETCHEBERRY DP/W, 204; GARRIDO MONTT II, 347.

451


§ 2. LOS CASOS EXCLUIDOS DEL REGIMEN CONCURSAL COMÚN

A. CASOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN CONCURSAL COMÚN,

POR EXISTIR UNA UNIDAD JURÍDICA DE DELITO

(UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN)

a. La llamada unidad natural de acción

Bajo esta denominación se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no presentarían problemas concúrsales, pues la realización de la conducta descrita en un tipo legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito: la acción matadora de un único homicidio (art. 391 N° 2), la sustracción de una única especie mueble (art. 432), la omisión de devolver una cantidad de dinero (art. 470 N° 1), la expresión de una única injuria (art. 416), etc.

Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter jurídico, y así se afirma que tres golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe una única víctima, pero si son varios los sujetos afectados, habrían tantos delitos como víctimas (casos de bienes jurídicos personalísimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de distintos dueños, sólo habría un único delito.244 En este sentido, nuestra jurisprudencia también ha señalado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueños, sólo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados.245

b. El delito continuado

Se trata de una de las excepciones de más tradición al régimen concursal, creación de los prácticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicación de una ley que preveía la horca para quien incurriera en tres o más hurtos.246

244 CURY II, 263. 245 SCA Chillan 04.08.1952, RDJXUX, 236. 246 CURY II, 266.

452


En Chile, esta tradición ha sido también recogida por nuestra jurisprudencia, que exige para su apreciación lo siguiente: a) unidad de autor; b) identidad del tipo penal realizado en diversas ocasiones ("un solo derecho violado"); c) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso prolongado de t iempo, y d) unidad de propósito en el agente.247 Sin embargo, es difícil dar un concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como señala CURY, se trata de "un caso límite de la unidad jur ídica de acción".248

Su presupuesto es la reiteración de varios hechos que, considerados separadamente, podrían estimarse constitutivos de varias realizaciones típicas del mismo delito, pero que por algún criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios se pueden mencionar: la unidad del bien jurídico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la unidad de propósito, la consideración social del conjunto de los hechos, criterios de economía procesal derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada u n o de los actos que componen el conjunto,248"A e incluso la manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas concúrsales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por tanto, en considerarlo como un único delito y en ello están contestes nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria.249

c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento

e l . Los delitos permanentes

Como ya hemos señalado, éstos son casos en que la ley describe un delito cuya consumación se prolonga en el t iempo, creándose un estado antijurídico pe rmanen te , p . ej., secuestro y sustracción de menores (arts. 141 y 142), detención ilegal (art. 148), ciertos delitos funcionarios (arts. 135, 224 N° 5, 225 N° 5), etc. En tales su-

247 SCS 03.06.1940, en G1940 1er sem., N° 50, 243. 248 CURY II, 263. 248-A £ s t o s u c e c j e particularmente en los supuestos de la llamada "indetermi

nación procesal" (cfr. ETCHEBERRYD/yi, 73). 249 Cfr. por todos, GARRIDO MONTT II, 342. Oo., aislada, es la de CURY II, 271,

quien propone castigar el delito continuado como una especie de concurso medial, según la regla del art. 75, y la de NOVOA II, 278, quien plantea un rechazo general a la institución.

453


puestos, la duración del estado antijurídico intensifica la lesión al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido.

Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciación de un concurso ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador al establecer reglas concúrsales excepcionales para los casos más graves (arts. 141 y 142 in fine).

En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantáneos de efectos permanentes, en que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clásico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero también en los de lesiones de efectos permanentes, p. ej., las del art. 397 N° 1: aquí, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la duración de sus efectos.

c.2. Los delitos habituales

En estos casos, es la reiteración de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el número de veces que tal reiteración se produzca, siempre se comete un único delito desde la primera reiteración, tal como ocurre con el favore-cimiento personal habitual del N° 4 del art. 17 Cp.

c.3. Los delitos de emprendimiento

Denominamos de esta manera una clase de delitos que comparten características tanto de los delitos permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la descripción típica sugiere la realización de dos o más acciones, como sucede, p. ej., en los robos con fuerza de ley, arts. 440 ss.), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez.250

250 Vid. otro concepto de delito de emprendimiento en la dogmática alemana, donde por razones de texto legal se entiende por tal aquél cuya tentativa se encuentra equiparada con su consumación (JESCHECK, 241).

454


El criterio de unificación aquí es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una empresa criminal existente o iniciada por él. Es el caso de buena parte de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsificación de monedas de los arts. 162 y sigts. y de los delitos del art. 97 del Código Tributario, etc.

Aquí, la pluralidad de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, constituyen un único delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia.251

d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada

d.i. Los delitos compuestos

En estos casos, la ley no describe un "estado", sino una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques, art. 22 DFL 707.252

d.2. Los delitos complejos

Se trata de casos en que la ley reúne en la descripción de un delito la realización de varias figuras punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N° 1 (homicidio más sustracción), robo con fuerza (daños o violación de domicilio más sustracción), etc.

Habitualmente se les considera también dentro de la teoría del concurso aparente de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes.

d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada

Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones típicas se presentan sólo como modalidades de reali-

251 SCS 15.07.1994, en FM 428:361; SCS 12.10.1882, G 1882:1441. 252 Oo. CURY II, 264, para quien en este caso estaríamos ante un delito com

plejo.

455


zación del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de forma casuística, como sucede particularmente con el delito de homicidio calificado del art. 391 N° 1, o las injurias graves del art. 417.

En estos casos, la realización de una sola de las modalidades típicas serviría para configurar el delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la configuración del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un único delito.258 Naturalmente, esto no significa que la realización de una pluralidad de hipótesis signifique, penalmente, exactamente lo mismo que la realización de una sola de ellas. Al contrario, la multiplicación de hipótesis alternativas en la comisión de un hecho puede y debe considerarse como una circunstancia a tener en cuenta a la hora de la concreta determinación de la pena, lo que en nuestro sistema se traduce, siguiendo la regla del art. 69 Cp, en apreciar un mayor daño que el producido por la realización de una sola de las alternativas, y con ello justificar la determinación de una pena concreta más grave dentro del marco penal que resulte aplicable en definitiva.

El mismo tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se vinculen de alguna manera; una de ellas configura el delito y las restantes sólo lo "refuerzan", como sucedería con el doblar de campanas, repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevación, del art. 123 Cp.254

En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada uno de los actos mencionados en una disposición legal podría constituir un delito independiente, y por, tanto, susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como sucedería, por ejemplo, en los casos de prevaricación judicial del art. 223 Cp.

B. CASOS EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN CONCURSAL COMÚN,

POR EXISTIR UN CONCURSO APARENTE DE I£YES

La distinción entre las figuras concúrsales comunes y el concurso aparente de leyes se encuentra dada por la presencia o no de los

253 ETCHEBERRY DPJl, 334. 254 CURYII, 265, quien en todo caso estima se trata de situaciones diferentes.

456

CUARTA PARTE: FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CFIMINIS...

requisitos de aplicabilidad de alguno de los distintos principios de solución de éste, esto es, de una relación de especialidad, consunción, subsidiariedad, o alternatividad, aunque domina en Chile la idea de que bastarían los dos primeros principios enunciados para comprender todos los casos posibles del concurso aparente de leyes.255

Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distinción entre concurso aparente de leyes y concurso ideal, se recurre habi-tualmente a los argumentos de la unidad del bien jurídico protegido™ y de la posibilidad de una violación al principio non bis in idem.257

Sin embargo, un análisis detallado de los casos de concurso aparente de leyes nos lleva a la conclusión de que para diferenciarlos de las figuras concúrsales comunes, y justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a dos criterios de justicia material de distinta naturaleza: por una parte, el ya mencionado principio non bis in idem, y por otra, el principio de insignificancia.

El principio non bis in idem justificará la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o más normas, la estimación conjunta de ambas suponga una relación lógica entre ellas que lleve necesariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del hecho jur ídico-penalmente relevante y común a todas las normas concurrentes.258

En cambio, en los casos de consunción, regidos por el principio de insignificancia, no t ienen lugar las relaciones lógicas existentes ent re los preceptos en juego , sino que existen ciertas relaciones

255 Cfr. MATUS A., Jean Pierre, "La teoría del concurso (aparente) de leyes en la dogmática alemana, desde sus orígenes hasta el presente (primera parte)", en lus et Praxis, año 6, N" 2 (2000), p. 295.

256 CURY II, 284. No obstante, este criterio sólo podría llegar a tener un rol limitado y no siempre carente de discusión: primero, porque no es aplicable en muchos casos reconocidos de concurso aparente de leyes, como en la relación existente entre los llamados delitos complejos y los simples de que se compondrían, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien jurídico, tal como sucedería con el llamado concurso ideal homogéneo; y en segundo término, porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que reducen su valor práctico como delimitador de especies concúrsales, discusiones que abarcan desde el concepto mismo de lo que ha de entenderse por bien jurídico protegido hasta el particular bien jurídico que protegerían las figuras legales enjuego.

257 ETCHEBERRY II, 125. 258 CID MOLINE, J., "Notas sobre las definiciones dogmáticas de concurso de

delitos", en ADPCP1994, p. 53.

457


empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos, en el que la realización de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos casos, la no aplicación de la pena correspondiente al delito de menor intensidad se justifica, porque al ser hecho copenado insignificante en relación al principal, el castigo por éste parece suficiente para señalar tanto al autor como al resto de la población, la reprobación jurídica de su conducta, pareciendo desproporcionado castigar, además, por los hechos acompañantes que, en la consideración del caso concreto, no tienen una significación autónoma.

a. Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular

a.l. Casos de especialidad

Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lógico-formal, cuando en la descripción del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro, el general, más uno o varios otros especializantes, como el caso del parricidio frente al homicidio (especialidad por extensión o adición); o cuando la descripción de uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de un género conceptual (especialidad por comprensión o especificación), como el caso de la relación entre la estafa y la falsificación de documentos privados.259

Dicho en términos más comprensivos, especialidad es la relación que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.

259 SCS 6.10.1953, en RDJL, 192.

458


a. 2. Casos de subsidiariedad

Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consunción, o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido material.260 Sin embargo, aunque es cierto que las reglas de los arts. 8o, 16 y 17 pueden verse de esa última manera, no lo es menos que existen una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o consunción, que van más allá de consideraciones "puramente utilitarias" de "política criminal".261

Son los casos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico-penalmente relevante. Conforme a este concepto, podemos afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita, básicamente en los siguientes casos:

a) Entre las diversas especies de un mismo delito básico, por ejemplo, la relación entre las lesiones graves-gravísimas y las mutilaciones,262 y

b) En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción penal a otra supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el caso del paso del delito de peligro al de lesión lo constituye la puesta en peligro del objeto de protección penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito.

En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las primeras tienen un mayor valor que las segundas, y éstas solo permiten aumentar un grado la pena cuando concurren dos o más y ninguna atenuante, podemos ofrecer las siguientes reglas de solución:

Io Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica, como en el caso de las relaciones entre lesiones graves-gravísimas y mutilaciones, ha de ser preferente y principal la que contenga

260 Cfr. por todos, ETCHEBERRY II, 127. 261 CURY II, 284. 262 POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 280.

459


la calificación más grave, en el caso propuesto, la del delito del art. 397N° l ,y

2o Si concurren una figura privilegiada con una o más calificadas, como sería el caso del infanticidio y el homicidio calificado, se considerará preferente y principal la figura más benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia calificante que concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas de los arts. 68 ss.

a.3. Casos de alternatividad

Este criterio es reconocido en nuestra doctrina, aparte de nosotros, sólo por LABATUT,263 aunque con un concepto distinto al que se dará aquí. En sus orígenes, BlNDING264 concibió la alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la legislación alemana, que se producían por dos razones:

a) porque "exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes", y

b) porque los tipos se configuraban como "dos círculos que se cortan el uno al otro".

Con las sucesivas reformas sufridas por el StGB, se llegó a la conclusión que este principio carecía de operatividad general, porque sus casos estaban incluidos en los otros, o porque, corregida la legislación, no era ya posible fundar una teoría en un "error legislativo".265

Luego, desde la perspectiva del derecho alemán, es posible afirmar, en general, que este principio carecería de operatividad.

Sin embargo, en nuestra legislación subsisten muchos de los "errores legislativos" que utilizaba como ejemplo BlNDlNG, y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este criterio. Los casos más frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la relación entre el art. 403 bis (envío de cartas explosivas) y las figuras de homicidio: el riesgo indiscriminado que

263 LABATUT / ZENTENO 1,174. 264 BlNDING, Karl, Handbuch des Strafrechts Bd. I, Leipzig 1885, p. 349. 265 GEERDS, Friederich, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburg

1961, p. 226 s.

460


produce el envío de una carta explosiva justifica que se sancione aun cuando no se afecte "la vida o la integridad corporal de las personas", y que, respecto a las lesiones que se produzcan, la pena prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en su grado mínimo), las absorba. Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de la literalidad del texto legal, que si se envía una carta explosiva que pone en riesgo a una serie indeterminada de personas y, en definitiva, afecta la vida de una o varias personas, ese hecho tenga una pena inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del homicidio calificado, cuando no parece difícil pensar que aquí estamos ante un caso de premeditación o alevosía.

Por eso, si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar lugar al principio de alternativi-dad para su tratamiento penal, prefiriendo, en el caso concreto, la ley más severa (una situación similar ocurre con la "agravación" del art. 317, respecto de los delitos contra la salud pública; en muchos casos resulta inferior a la pena que correspondería por el homicidio calificado o el parricidio correspondiente) .

Y el otro caso que menciona BlNDlNG, y que se reproduce también en nuestra legislación, es el de las figuras en principio especiales y calificadas, pero que resultan por errores del legislador no precisamente más graves que las figuras genéricas a que se refieren, lo que ocurría en la Alemania de BlNDlNG con los atentados cometidos contra los Príncipes de la Federación, y sucede en Chile, por ejemplo, con la relación entre el secuestro político del art. 5° b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 Cp: ¡la figura menos grave de sustracción de menores tiene mayor pena que la sustracción de un menor con propósitos políticos! En estos casos puede volverse hacia la figura general y, aplicando el principio de alternatividad, imponer la pena más grave que corresponda al caso concreto.

a.4. Casos de consunción

En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de realización concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el t ratamiento concursal

461


común, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que sólo puede considerarse como accesorio o meramente acompañante, en sentido amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acompañantes y posteriores copenados. Como señala ETCHEBERRY, esto es lo que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daños, al disponer el art. 488 que sólo se castigará cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena.266

Naturalmente, al faltar el fundamento lógico de la relación de que se trata, y depender ésta de factores empíricos, resultará difícil decidir en cada caso la regla a aplicar, presentándose una serie de supuestos limítrofes que no pueden ser determinados a priori. A esta dificultad hay que sumar el hecho de que tampoco es posible establecer a priori cuál de los preceptos concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo determina sólo la intensidad relativa que tenga cada uno de ellos en el caso concreto, debiéndose descartar la tesis que sostiene que siempre será preferente la ley más grave (un caso sería el de la mujer que se intenta suicidar estando embarazada, y pierde a la criatura, pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese cometido un aborto: el hecho principal impune -suicidio- absorbe al meramente acompañante -aborto-, consunción inversa).

Sin embargo, el desarrollo de la teoría del concurso aparente de leyes permite, de todos modos, ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra más o menos consolidada la opinión según la cual el precepto que regula un hecho anterior, posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente con aquél en que es subsumible éste. A continuación se ofrece una lista de actos anteriores, acompañantes y posteriores que no es, en todo caso, taxativa ni definitiva, porque la consunción, tal como aquí se entiende, no permite postular una lista de esas características, ya que la cuestión queda entregada en general a la valoración del caso concreto, sirviendo los casos propuestos como guía para decidir si aplicar o no este principio, pero en ningún caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que lo decisivo en todos estos casos es determinar la verdadera intensidad criminal de los hechos en juego, y en particular, el juicio sobre la insignificancia, a efectos penales, de uno de ellos en atención a su relación con el o los restantes. Los casos son los siguientes:

ETCHEBERRY II, 125.

462


a.4.1. Actos anteriores copenados

Se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en la realización de una forma de participación en el delito anterior a su ejecución, respecto de ésta, como el paso de la inducción a la coautoría o de la complicidad simple a la necesaria o de todas las mencionadas a la autoría material;

2. Los que consisten en la realización, próxima en el t iempo, de tentativas fallidas de comisión de u n mismo delito antes de su consumación y en relación a ésta, s iempre que se man tenga u n a misma voluntad criminal y no varíe el objeto material del delito tentado;

3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relación a la tentativa y la consumación del delito preparado, como, p . ej., sucedería ent re las disposiciones del art. 445 (porte de instrumentos conocidamente destinados al robo) y las de robo con fuerza de los arts. 440 y 442;

4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abstracto, y los delitos de lesión a los bienes jurídicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de muerte , siempre que no exista una disposición legal en contrario (como la del art. 406) o el peligro efectivamente producido sea de carácter general y se extienda más allá del bien jurídico dañado en concreto, y

5. Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos - d e tránsito en la nomencla tura a l emana- y el delito a que conducen (las formas más graves de consumación absorben a las menos graves), p . ej., el paso de lesiones menos graves a graves o de éstas a un parricidio u homicidio doloso.

a.4.2. Actos propiamente acompañantes típicos o copenados


1. Los consistentes en la realización de diversas formas de participación en el delito simultáneas a la ejecución material del mismo, en relación a la autoría. Así sucede con el paso sin solución de continuidad de acciones de complicidad simple a la complicidad del art. 15 N° 3 y aun a la coautoría;

463


2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves acompañantes de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daños y el allanamiento de morada que acompañan típicamente al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.

a.4.3. Actos posteriores copenados


1. Los que consisten en el aprovechamiento o destrucción de los efectos del delito en cuya comisión se ha tomado parte, como sucede típicamente en los casos de delitos contra la propiedad;

2. Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta en el delito preferente, como el uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica, arts. 193, 194 y 196, y

3. Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como el uso ilegítimo de bienes provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes por parte de quien realiza las operaciones de tráfico de las cuales provienen esos bienes.

b. Excurso: El "resurgimiento"y los "efectos residuales" de la ley en principio desplazada

Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han completado los presupuestos típicos de las normas concurrentes, pero en atención a las razones antes expuestas sólo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algún efecto residual en la determinación de la pena (art. 69 Cp), o admitir su resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede significativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente.267

67 Ver, con detalle, MATUS, Comentario, 393 s.

464


C. CASOS DE CONCURRENCIA DE DELITOS EXCLUIDOS

DEL RÉGIMEN CONCURSAL COMÚN, PARA LOS QUE LA LEY DISPONE UN TRATAMIENTO ESPECIAL

Nuestro Código contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un delito o clase de delitos la solución concursal. Entre las más importantes podemos señalar las siguientes: la que ordena aplicar el régimen de acumulación material respecto de la sublevación y los delitos cometidos durante ella, art. 131; la que castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpe tuo calificado al que con motivo u ocasión de un secuestro o sustracción de menores cometiere además homicidio, violación, castración, mutilación o lesiones del art. 397 N° 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142 ine. final); la que castiga con presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio la aplicación de torturas seguidas de muer te o lesiones, del art. 397 N° 1 (art. 150 A); la imposición arbitraria de penas corporales seguida de su cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la exacción ilegal cometida con ánimo de lucro (art. 157 ine. 2o); la del art. 313 c, que hace aplicable el régimen de acumulación material a los delitos relativos al ejercicio ilegal de la medicina y profesiones afines, y los resultados contra la vida o la salud que de dicho ejercicio ilegal se deriven; la del art. 317, que establece una penalidad especial para los delitos de peligro contra la salud pública seguidos de resultados lesivos en la salud individual de alguna persona; la del art. 325, que resuelve el concurso entre accidentes producidos por destrucción de vías férreas y las lesiones producidas en las personas a causa de dichos accidentes, con la regla de absorción simple por la pena más grave; la que establece para ese mismo caso, pero seguido de muer te , una regla de absorción agravada; la del art. 372 bis, que impone la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpe tuo y la de presidio perpetuo simple a calificado en el caso de homicidio cometido con ocasión de violación anal o bucal, y en casos de violación vaginal, respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en duelo; la del art. 433, que establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del art. 451, que establece un régimen de acumulación jur ídica para la reiteración de hurtos; la del art. 453, que establece un sistema de exasperación de la pena más grave, en caso de concurrir en un hecho varias de las circunstancias a que la ley señala mayor pena

465


en los delitos de robo y hurto; la del art. 460, que establece un sistema de absorción de la pena más grave en los casos de usurpación con violencia; la del art. 474, que establece el delito complejo de incendio y otros estragos con resultado doloso o culposo de muerte o lesiones graves del art. 397 N° 1; la del art. 488, que establece la absorción del delito de daños comprendido en delitos que merezcan mayor pena, etc.

D. CASOS DE REITERACIÓN DE DELITOS, EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN

CONCURSAL COMÚN (ARTS. 451 CP Y 351 CPP (2000))

a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp

Esta disposición regula de forma especial la reiteración de hurtos, antes del proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado.268

Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye un hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor mayor a media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorción agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustraído para determinar la pena aplicable según el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone ésta "en su grado superior".

b. La regla del art. 351 Cpp (2000)

Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 Cpp (1906), con algunas leves diferencias. Básicamente, se establece un régimen de acumulación jurídica (exasperación) para casos de reiteración de ciertos delitos (crímenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta), que de otra manera se regirían por el sistema de simple acumulación material del art. 74.

Sobre qué ha de entenderse por crímenes y simples delitos de una misma especie, la ley señala que son aquellos "que afectaren al mismo bien jurídico". Parafraseando a CURY, la solución legal aquí, aun-

268 SCS 17.4.1967, RDJLXTV, 92.

466


que bienintencionada, no es clara ni afortunada,269 pues basta revisar la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la interpretación del art. 12 N° 16, para prever los problemas que su aplicación generará; más aún si se toma en cuenta que muchos delitos no protegen "un" único bien jurídico, sino varios, lo que reduciría sustancialmente la posibilidad de aplicación de esta regla, si se entiende que "un mismo bien jurídico" supondría la exigencia de una especie de identidad de bien jurídico protegido por las normas enjuego.

Además, se debe tener presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los distintos grados de participación o desarrollo en que se encuent ren los delitos reiterados no influyen en su calificación como "de una misma especie".270

Determinado que se trata de reiteración de delitos de la misma especie, para aplicar la pena en estos casos la ley establece dos posibilidades:

Si las diversas infracciones se pueden "estimar como un solo delito", se impone la pena de éste, aumentada en u n o o dos grados. Como señala NOVOA, es posible "estimar como un solo delito aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena toman en cuenta ciertas cuantías pecuniarias", como las estafas y los daños.271

Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un único delito, se aplica la pena de aquélla que "considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentada en u n o o dos grados".272

En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía, facultativa, "según sea el número de delitos" cometidos.273

Pero, si una vez aplicada esta regla resulta más favorable al reo el régimen del art. 74, debe volverse a éste.

269 La cita de CURY II, 274, se refería a la solución del anterior art. 509 Cpp (1906), que consideraba de la misma especíelos "que están penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga", solución que según dicho profesor y magistrado, era "clara pero infortunada": conforme a esa regla serían "delitos de la misma especie", el aborto (art. 342), la suposición de parto (art. 353) y la violación (art. 361); el parricidio (art. 390) y las calumnias (art. 412), etc.

270 SCA Valparaíso 1.06.1923, G 1923, 2o sem., N° 90, 460. 271 NOVOA II, 258. 272 Como el cálculo se hace "con las circunstancias del caso", se cumple con

la ley si sólo se toma en cuenta el grado mínimo de la pena mayor, SCS 16.07.1946, RCPIX, 209.

273 NOVOA II, 258.

467

Q U I N T A P A R T E

TEORIA DE LA PENA

C A P I T U L O 1 7

EL SISTEMA DE PENAS CHILENO

§ 1. CLASES DE PENAS VIGENTES

A. CLASIFICACIÓN GENERAL

El sistema de penas vigente en Chile es un reflejo del sistema clásico diseñado por el pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada cantidad de penas para las distintas infracciones.

Así, el § 2 del Tít. III Cp (arts. 21-24), de la clasificación de las penas, clasifica éstas según su gravedad, estableciendo el sistema tripartito de crímenes, simples delitos, y faltas (art. 21), señalando además cuáles penas se consideran principales, y cuáles accesorias. Sin embargo, para efectos didácticos, se distinguen -atendido el bien jurídico que afectan- cinco clases de penas principales, esto es, que pueden ser aplicadas autónomamente a un crimen, simple delito o falta, a saber:

i) Penas privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presidio y reclusión perpetuos (simples);

ii) Penas privativas de libertad temporales: la prisión, la reclusión y el presidio;

iii) Penas restrictivas de la libertad: el confinamiento, el extrañamiento, la relegación y el destierro;

iv) Pena pecuniaria: la multa, y

v) Penas privativas de otros derechos: las inhabilidades, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares; cargos y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa con menores de edad; la cancelación

471


de la nacionalización y la expulsión del país del extranjero condenado por usura (art. 472 ine. 2o) .

Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acompaña necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea de manera general o particular, se contemplan:

i) La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares, salvo que la ley las contemple como penas principales;

ii) La privación temporal o definitiva de la licencia de conducir vehículos motorizados;

iii) La caución y la vigilancia de la autoridad;

iv) La incomunicación con personas extrañas al establecimiento;

v) El comiso;

vi) El encierro en celda solitaria del art. 91 ine. 2o.1

Fuera del catálogo del Código Penal , encon t r amos en leyes especiales, en t r e otras, las siguientes penas: la de muerte (ver excurso s iguiente) ; la degradación (arts. 228 y 241 CJM); el trabajo sin remuneración, la internación curativa en un Centro de Reeducación para Alcohólicos, y la interdicción para ejercer la guarda y ser oído como pariente (arts. 113, 118 y 372 Ley N° 17.105); la asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajos determinados en beneficio de la comunidad (art. 41 Ley 19.366, y art. 6o Ley 19.327); la clausura de un establecimiento (arts. 168 y 169 Ley N° 17.105 y arts. 7o

y 10 Ley 19.366); y la prohibición permanente de participar, a cualquier título, en otro establecimiento de igual naturaleza (arts. 7o y 10 Ley 19.366).

No obstante, a pesar del "sumamente frondoso" catálogo de penas del Código Penal y de las restantes dispuestas en leyes especiales, lo cierto es que las penas que en la mayor parte de los tipos penales se establecen como principales, son las privativas de libertad, de reclusión o presidio, a veces acompañadas de una multa o de alguna inhabilitación.2

1 Cfr. GARRIDO MONTT I, 264. 2 Cfr. HoRVITZ LENNON, María Inés, "Las medidas alternativas a la prisión",

en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 21, Santiago 1992, p. 140.

472

QUINTA PARTE: TEORIA DE LA PENA

a. Excurso: Derogación parcial de la pena de muerte

La supresión de la pena de muerte de la Escala General del art. 21 Cp, fue introducida por el N° 1 del art. Io de la Ley 19.734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton (Boletín N° 2367-07), mediante la cual se pretendía derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sustituyéndola por la de presidio perpetuo en "todas las leyes penales" (art. 5°). Sin embargo, este loable propósito sólo se cumplió en parte, pues a pesar de las buenas razones esgrimidas por parlamentarios de todas las bancadas en orden a la derogación de la pena de muerte, después de la intervención del Subsecretario de Marina ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, pidiendo mantener la legislación vigente para tiempos de guerra, por considerarla en tales casos "de alguna manera útil y necesaria" y dispuesta por "consideraciones de práctica bélica", este consenso sólo alcanzó a los delitos cometidos "en tiempo de paz", dejando subsistente la pena de muerte en el Código de Justicia Militar y en una serie de leyes especiales, para los delitos que pudiesen cometerse "en tiempo de guerra". Sin embargo, no se hizo siquiera una distinción entre una guerra exterior y una guerra interna, a pesar de que nuestra reciente y penosa experiencia histórica habría justificado limitar tal excepción a la primera. En todo caso se dejó constancia en todos los informes, enviándose los oficios respectivos, "de la necesidad de efectuar en un breve plazo la adecuación del Código de Justicia Militar", que comprenda una revisión no sólo de los delitos contemplados en él, sino también de los procedimientos que allí se establecen.

En tanto dicha revisión no se materialice, siguen vigentes en el Código de Justicia Militar las siguientes disposiciones que establecen la pena de muerte: la traición a la patria cometida por militares (art. 244), el saqueo cometido por militares faltando a la obediencia debida a sus jefes (art. 262), la sublevación o rebelión en presencia del enemigo (art. 270), la sedición o motín militar frente al enemigo o que cause la muerte de alguna persona (art. 272), promover o colaborar en y con una insubordinación militar (art. 274), el desbande y la desobediencia frente al enemigo (art. 287), la rendición injustificada ante el enemigo (art. 288), el abandono del Comando frente al enemigo (art. 303), el abandono de destino frente al enemigo (art. 304 N° 1), la usurpación del mando en tiempo de guerra (art. 327), el incumplimiento de una orden de servicio ante

473


el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 336 N° 1), la negativa abierta a cumplir una orden de servicio ante el enemigo con perjuicio para las tropas nacionales o aliadas (art. 337 N° 1), el maltrato de obra a un superior causándole la muerte o lesiones graves (art. 339 N° 1), la falta de suministros a las tropas en tiempo de guerra con perjuicio del Ejército (art. 347), la destrucción por medio de bombas u otros medios de instalaciones militares con resultado de muerte (art. 351), el robo de material de guerra (art. 354), el comercio con el "enemigo" (art. 372), la pérdida de un buque afectando una operación naval en tiempo de guerra causada por un práctico que intencionalmente dé una dirección equivocada (art. 379), la pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por un oficial de ésta (art. 383 N°l), la pérdida maliciosa y en tiempo de guerra de un buque de la Armada cometida por cualquier persona (art. 384), el daño o avería maliciosa de un buque en combate o en cualquier situación peligrosa para su seguridad (art. 385), la separación del mando de la Armada ante el enemigo (art. 391), el abandono de la escolta de un convoy que resulta atacado por las fuerzas enemigas (art. 392).

a.l. Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la pena de muerte. El artículo 4o del Pacto

de San José de Costa Rica

Obligado a su respeto como norma de rango constitucional, por disposición expresa del artículo 5o CPR, el artículo 4o del Pacto de San José de Costa Rica, vigente en Chile desde la dictación del Decreto N° 873, de 5 de enero de 1991, establece un sistema de desaparición progresiva de la pena de muerte que asegura, en tanto dicho tratado no sea denunciado, que al menos tratándose de delitos comunes dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.

Dicho artículo dispone:

Io) Que la pena de muerte no puede extenderse a "delitos a los cuales no se la aplique" al momento de su entrada en vigor en la República (artículo 4.2, parte final);

2o) que no puede aplicarse a delitos políticos o comunes conexos con los políticos, sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artículo 4.4);

474


3°) que sólo puede imponerse a "los delitos más graves", sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente (artículo 4.1 ), y

4o) que no puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer el delito, "tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta", aunque esté prevista legalmente para ese delito (artículo 4.5).

B. OTRAS CLASIFICACIONES LEGALES DE IMPORTANCIA:

PENAS TEMPORALES Y PENAS AFLICTIVAS

a. Penas temporales

El art. 25 Cp denomina como tales todas aquellas privativas o restrictivas de libertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre sesenta y un días a cinco años, las menores; y de entre cinco años y un día a veinte años, las mayores. El art. 25 Cp también denomina temporales las penas de inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profesiones titulares de tres años y un día a diez años.

Es importante tener en cuenta a su respecto la regla especial del art. 26 Cp, que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras duró el proceso, estuvo el imputado privado de libertad (aunque la privación de libertad del imputado no se reputa pena, según el art. 20). Por tanto, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo de prisión preventiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiese cumplido pena por anticipado. Es por esa razón que si se condena a una pena de relegación por un tiempo determinado, se le puede computar a favor del reo la duración de su prisión preventiva. Por lo mismo, el art. 348 Cpp (2000) dispone que si el procesado salió en libertad antes de la condena, "el tiempo de detención o prisión preventiva ... deberá servirle de abono" a la pena en definitiva impuesta.

Las penas se dividen a su vez en divisibles e indivisibles, según si constan de grados o no. Todas las penas privativas y restrictivas de libertad que la ley denomina "mayores" (5 años y un día a 20 años) y "menores" (61 días a 5 años) son divisibles y en cada una de ellas encontramos tres grados: máximo, medio y mínimo. También la prisión y las inhabilitaciones temporales son divisibles en tres grados. Son indivisibles, en cambio, todas las penas perpetuas.

475


b. Penas aflictivas

Son aflictivas, según el art. 37 Cp, todas las penas privativas o restrictivas de libertad (con excepción de la de destierro) superiores a 3 años y un día, y las de inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares.

Esta clasificación, que no tiene efectos de carácter penal, fue establecida "para los efectos constitucionales y los que emanaban de otras leyes" que decían relación con la clasificación vigente con anterioridad a la promulgación del Cp.3 Sin embargo, hoy en día la clasificación sigue teniendo importancia sobre todo para los "efectos constitucionales" y también para algunos efectos procesales relativos a la libertad provisional, en aquellos lugares donde todavía rige el Cpp (1906);4 y donde rige el actual Cpp (2000), para el procedimiento a seguir respecto a la decisión de archivar provisionalmente una investigación.5

Los mencionados efectos constitucionales, que se reproducen en la CPR 1980, radican en que el condenado a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13 CPR), y si antes la poseía, la pierde (art. 17 N° 2 CPR), lo que le impide sufragar y

3 Actas, 273 ss. (ses. 16). 4 El Cpp (1906) establece en sus arts. 358 y sigts. diversas reglas acerca de las

condiciones y requisitos para otorgar la libertad provisional, según si el delito que se imputa al detenido o preso merece o no pena aflictiva: i) Si el delito no merece pena aflictiva, el decreto de prisión preventiva no se librará, si el inculpado rinde previamente fianza; y se suspenderá, si se rinde dicha fianza (art. 359). En este caso, el Juez puede fijar la fianza de oficio en la misma resolución que ordena la prisión preventiva, y rendirse al momento de su notificación, sin necesidad de presentar una solicitud formal de libertad provisional. Una vez hecha efectiva la prisión preventiva, el Juez puede otorgar la libertad provisional, sin necesidad de caución, al procesado absuelto o sobreseído en primera instancia, aun cuando esa decisión se encuentre pendiente de revisión, y al condenado en primera instancia cuando haya cumplido el tiempo de su condena en prisión (art. 358 Cpp (1906)). En estos casos, la resolución que otorga la libertad provisional no está sujeta al trámite de la consulta; ii) Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, la libertad provisional sólo procede a petición de parte, previa caución de hipoteca o depósito de dinero equivalente y siempre que se reúnan los requisitos del art. 363 Cpp (1906), todo ello con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva (art. 361). Sólo si el proceso ha sido absuelto, sobreseído o ha cumplido en prisión preventiva el tiempo de la condena, se puede declarar su libertad bajo fianza de comparecer enjuicio, sin consulta a la Corte de Apelaciones correspondiente.

5 La distinción se refiere únicamente a si el decreto de archivo provisional ha de estar o no sujeto a la revisión del Fiscal Regional (art. 167 Cpp (2000)).

476


desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a sufragar se suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que merezca pena aflictiva.6

C. EXCURSO: LAS CRÍTICAS AL SISTEMA DE PENAS CHILENO

La principal crítica que puede hacerse a nuestro sistema punitivo es la poca aplicación de las penas alternativas a la prisión (multas, privaciones de derechos), que generalmente se aplican sólo como penas adicionales a las privativas de libertad, impuestas como principales en la mayor parte de los delitos de la parte especial.

Además, subsisten las penas cortas de privación de libertad, consideradas ya desde los tiempos de VON LlSZT como criminógenas e inútiles en general,7 "de suerte que la prevención general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito desincentivador del delito para los demás componentes de la sociedad, y tampoco permite la prevención especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duración resulta inefectivo para resocializarlo".8

Por otra parte, no sólo se mantienen penas excesivamente prolongadas del texto original de 1874 (las penas mayores en su grado máximo y las penas perpetuas), sino que la situación se ha agravado, como veremos enseguida, con la introducción del denominado presidio perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha dicho que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, "tanto o más cruel que morir".9

6 Lo que según CURYII, 331, se contrapone con la presunción de inocencia que la propia CPR consagra. Por lo mismo, es discutible que el hecho de ser una multa superior a 20 UTM pena de crimen, ello traiga aparejado considerar dicho delito como uno de los sancionados con pena aflictiva como lo hace la SCS 19.VII.1937 (G 1937-2:493), en contra de la cual se pronuncia la más reciente SCS 8.X.1941 (G 1941-2:241).

7 LlSZT II, 20: "Lo que caracteriza el comienzo del movimiento de reforma es la lucha contra las penas cortas de privación de libertad, dominantes en nuestra jurisprudencia penal actual, que en la forma en que hoy se aplican no corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero, en cambio, arrojan frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen".

8 GARRIDO MONTT I, 283. 9 CURY II, 340. La crítica se extiende también a la denominada pena indetermi

nada de privación de libertad, abolida ya en los países que como Suecia e Inglaterra, fueron pioneros en su implantación, que constituyen hoy en día, al decir de JES-

477


De todos modos, debe tenerse presente que, aunque en las condiciones actuales del sistema carcelario chileno la "lucha contra la pena corta privativa de libertad"10 tiene todavía pleno sentido, no debe dejarse de lado la constatación de que aún en los países más abiertos a las exigencias de política criminal "se observa un regreso a la pena corta privativa de libertad, sobre todo en la lucha contra la criminalidad pequeña y mediana",11 pero transformada en formas de prisión atenuada, con fórmulas de cumplimiento en se-milibertad o por arrestos de fines de semana, tal como se establece en el nuevo Cp español de 1995.12

§ 2. NATURALEZA Y EFECTO DE ALGUNAS PENAS

A. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla nuestro ordenamiento penal, y son, lejos, las penas más comunes en nuestra legislación. En cuanto a su duración, se clasifican en indivisibles y divisibles, siendo las primeras el presidio y la reclusión perpetuas (que se extienden por toda la vida del condenado), y las segundas, todas las demás, que se conocen también como penas temporales.

Como penas temporales, el presidio y la reclusión se dividen en dos grupos, según se trate de penas de crímenes o de simples delitos. Penas de crímenes son el presidio y la reclusión mayores (cinco años y un día hasta veinte años), que se dividen en tres grados: el mínimo, que va desde los cinco años y un día a los diez años; el medio, que parte

CHECK, 680, "la reliquia de un tiempo en el que se creía en la posibilidad de la educación del recluso gracias a la duración del período carcelario y la incertidumbre sobre el momento de la puesta en libertad".

10 LlSZT II, 20. "JESCHECK, 680. 12 El carácter de verdadera pena de prisión, aunque atenuada, que tiene el arresto de

fin de semana en el Código Penal español de 1995, lo pone de manifiesto también VARONA, con el agravante de que para hacer "creíble" la medida, se ha diseñado un sistema de gran severidad de sus condiciones y ejecución (VARONA GÓMEZ, Daniel, "El arresto de fin de semana, ¿alternativa a la prisión o prisión atenuada?", en CID / LARRAURI (eds.), Penas alternativas ala prisión, Barcelona 1997, pp. 143-168 (p. 167)).

478


en los diez años y un día y termina en los quince años, y el máximo, que comienza en los quince años y un día y alcanza hasta los veinte años; penas de simples delitos, son el presidio y la reclusión menores (sesenta y un días hasta cinco años), y se dividen también en tres grados: el mínimo, que va desde sesenta y un días hasta quinientos cuarenta; el medio, que parte en los quinientos cuarenta y un días y termina en tres años, y el máximo, que comienza en los tres años y un día y alcanza hasta los cinco años. La prisión es una pena reservada a las faltas (un día hasta sesenta), y también se divide en tres grados: el mínimo, de un día a veinte; el medio, de veintiún días a cuarenta, y el máximo, de cuarenta y u n días a sesenta.

a. Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecución de las penas

Aunque el art. 32 Cp distingue entre presidio y reclusión, según si el condenado está sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento penitenciario, esta distinción carece de todo efecto práctico, desde que el actual Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.S. de Justicia N° 518 de 1998) establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupándolos a todos en la categoría de internos.

b. El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante

La pena de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis Cp fue introducida por el N° 3 del art. I o de la Ley 19.734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton (Boletín N° 2367-07), mediante la cual se pretendía derogar completamente la pena de muer te de nuestro ordenamiento jur ídico, sustituyéndola por la de presidio perpe tuo en "todas las leyes penales" (art. 5o).

La moción parlamentaria n o contenía, eso sí, la introducción de esta pena de "presidio perpetuo calificado ", ni las severas reglas que la acompañan:1 3 prohibición de otorgar la libertad condicional u

13 La moción sólo proponía elevar de 20 a 30 años los que debían cumplirse antes de que el condenado pudiese solicitar la libertad condicional, en conformi-

479


otros beneficios penitenciarios que importen la libertad del condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimento efectivo de pena, y exclusión de las amnistías e indultos generales.14

La justificación que en la historia de la ley se lee para este exacerbamiento de la severidad del presidio perpetuo consiste, según sus promotores, en la necesidad de "establecer una alternativa que sea aun más eficaz [que la pena de muerte] para la represión de los delitos más graves... a extremo tal que el condenado cumpla una pena de por vida, estableciéndose por regla general que el delincuente cumpla el presidio perpetuo efectivo".15

Sin embargo, esta justificación parece contradictoria con la que se invocó contra la pena de muerte, declarándola incompatible con "los compromisos contraídos por el Estado de Chile ante la comunidad internacional", en orden a que la pena "debe poseer fines de readaptación y reinserción social", agregando: "una pena y un sistema penal que carezca en absoluto de esos fines no sólo carece de legitimidad, sino que además es lesiva para el bienestar social, al incrementar los niveles de tolerancia frente a hechos de marcada violencia, cualquiera sea el origen de la ejecución".

dad al DL 321, de 1925. Fue en la discusión habida en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado donde, por indicación del Gobierno, se incorporó esta disposición, la que se aprobó en términos generales.

14 Las reglas del ine. Io del art. 32 bis son las siguientes: "Io No se podrá conceder la libertad condicional, sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación; 2o El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido; 3o No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen".

15 Fundamento de la indicación del Presidente de la República, en la discusión parlamentaria.

480


Este despropósito legislativo requiere una urgente revisión para que nuestro sistema de penas cumpla efectivamente los fines que se declaran, entre ellos, el de rehabilitación y reinserción social, que parecen muy lejanos si lo que se pretende es que el condenado "cumpla de por vida" y "efectivamente" una sentencia de prisión, esto es, imponer una pena de carácter incapacitante, renunciando con ello el Estado al mandato del art. Io CPR, que lo pone "al servicio de la persona humana" y le otorga como "finalidad" "promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de ios integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible", y no únicamente a favor de malentendidos reclamos de "seguridad ciudadana".

Las disposiciones de este art. 32 bis se complementan con un par de modificaciones en el DL 321, de 1925, sobre libertad condicional, que reiteran la imposibilidad de obtener este derecho hasta antes de cumplir 40 años de presidio efectivo, agregando que la solicitud sea resuelta, previa la tramitación ordinaria, por el Pleno de la Corte Suprema (art. 5o), y que en caso de rechazarse, no pueda presentarse nuevamente "sino después de cumplidos dos años" (art. 3°), incorporando, además, otras limitaciones relativas a los beneficios penitenciarios previos al otorgamiento de la libertad condicional.

B. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

a. Extrañamiento y confinamiento

El confinamiento ("expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado") y extrañamiento ("expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección") no se emplean en nuestro ordenamiento sino muy excepcionalmente como sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad, en particular en atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados tanto en el Código Penal (artículos 118, 121 y siguientes) como en los artículos 3o y 5o de la Ley de Seguridad del Estado.

Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni es recomendable su extensión, ya que se trata de penas que no cumplen en la práctica ninguna finalidad útil a la preven-

481


ción especial y a veces tampoco a la general, proyectándose "de manera perjudicial sobre los terceros inocentes que integran el grupo familiar", y que deben seguir la suerte del condenado.1 6

Sin embargo, el art. 472 Cp contempla la pena de "expulsión del país", sin llamarla extrañamiento, como sanción para los extranjeros condenados por usura y para los nacionalizados reincidentes en dicho delito, pena que se establece adicionalmente a las privativas de libertad que dicha disposición contempla.

En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, que se dividen en mayores y menores, según se trate de crímenes o simples delitos, respectivamente, con una duración y división en grados idéntica a la ya estudiada de las penas privativas de libertad, a donde remitimos al lector.

b. Relegación y destierro

La relegación ("traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad", art. 33 Cp) sólo se contempla en algunas disposiciones aisladas como pena principal, pero facultativa respecto de las privativas de libertad (arts. 133, 399, 471, 490 y sigts.), lo que ha redundado en su escasa aplicación práctica, a pesar de considerarse en ese carácter para delitos de frecuente ocurrencia, como las lesiones menos graves (artículo 399 Código Penal) y los cuasidelitos contra las personas (artículo 490 Código Penal).

Esta escasa aplicación, los problemas prácticos que conlleva y su aparente abandono por las legislaciones penales comparadas, han llevado a estimar que esta clase de pena constituye "una forma de castigo anacrónica e insatisfactoria", que debería ser excluida de nuestro ordenamiento punitivo.17

16 CURY II, 366. 17 Ibíd. Sin embargo, no debe perderse de vista la posibilidad técnica futura de

implementar adecuadamente y a un bajo costo, a través de los sistemas de control electrónico (con las debidas reservas y garantías respecto de la protección de la vida privada del condenado), la pena de relegación, sobre todo para casos en que la víctima sólo esté interesada en alejar al infractor, y al mismo tiempo se considere extremadamente grave la pena de prisión para el caso concreto, como podría suceder en los cuasidelitos y en las lesiones menos graves producidas por disputas familiares o vecinales. De hecho, con la finalidad antedicha y bajo el nombre de "priva-

482


Por otra parte, el destierro ("expulsión del condenado de algún punto de la República") no es más que un rastro histórico que se conserva en el Código Penal, pues el único delito para el cual se contemplaba como pena principal, el amancebamiento del artículo 381 del Código Penal, hoy se encuentra derogado (artículo 34 Ley 19.335).

C. LA MULTA

Las Leyes N° 19.450 y N° 19.501 establecieron un sistema de fijación de las mul tas basadas en la "un idad t r ibutar ia mensua l " (UTM), esto es, la cantidad de dinero cuyo monto , de terminado por ley y permanentemente actualizado, sirve como medida o punto de referencia tributaria (art. 8o DL 830, DO 31.12.1974).18

Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de treinta unidades tributarias mensuales, aun cuando su cómputo haya de hacerse en relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la "mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada" (art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales, atendida la gravedad de la infracción (p. ej., la multa en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de los arts. Io y 5o de la Ley 19.366 es de 40 a 400 UTM).

ción del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos", las penas de relegación y destierro han resurgido en las recientes reformas penales, como en la Cp español de 1995, que así las contempla en su artículo 39 f); y también en recientes leyes chilenas, donde la prohibición de ingreso al hogar común o al lugar de trabajo del ofendido, se contempla como "novedad" en el artículo 3o h) ine. 2° de la Ley de Violencia Intrafamilar, N° 19.325, DO 27.08.1994, que considera como hechos de violencia intrafamiliar, entre otros, las amenazas con armas y las lesiones leves del artículo 494 N° 4 y N° 5 del Código Penal, hechas a familiares cercanos.

18 Cuando la ley utiliza la expresión "unidad tributaria mensual" para definir una circunstancia en un tipo penal, como sucede en el art. 446, donde la cuantía de la pena del hurto se fija en atención al valor -expresado en UTM- de las cosas hurtadas, el valor expresado en pesos de esas cosas ha de dividirse por el valor expresado también en pesos de la unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito. Así, el hurto de una cosa valorada en $ 100.000, cometido el 1 de julio de 2000, corresponde a un hurto de una cosa cuyo valor excede de media y no pasa de cuatro unidades tributarias mensuales (art. 446 N° 3), según la división que resulta entre $ 100.000 y $ 27.108 (correspondiente al valor de la unidad tributaria mensual del mes de julio de 2000), esto es 3,7 UTM.

483


El pago de una multa expresada en unidades tributarias mensuales es en pesos, en el valor que la UTM tenga en el momento del pago. Así, una multa de 5 UTM, pagada el día 1 de julio de 2000, equivale a multiplicar por 5 los $ 27.108, valor de la unidad tributaria mensual ese mes, esto es $ 135.540.

Sin embargo, conforme al art. 49 Cp, si después de intentarse el cumplimiento forzado de la multa —su ejecución por la vía del art. 70 Cp- "el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses", quedando "exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave", exención que, según nuestra jurisprudencia, se extiende también al condenado a esas penas cuya sentencia ha sido suspendida en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 18.216.19

El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose preferentemente al sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalación y mantención de Tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art. 60, ine. 3o). Su administración queda entregada al Ministerio de Justicia y se encuentra regulada por el DS N° 1.810 (Justicia) DO 18.11.1969.

D. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS (INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES COMO PENAS PRINCIPALES)

La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente junto a una multa de pequeña cuantía, configuran un sistema de penas alternativas a la prisión en buena parte de las infracciones de carácter funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arte. 220, 221, 222, 225, 226, 228, 229, 231, 232, 236, 237, etc.

No obstante, aparte de este sistema, su utilización como pena principal y única es aislada (p. ej., en la Ley 19.366, sólo aparece

19 En todo caso, y a pesar de estas limitaciones para aplicar el apremio del art. 49, es constante su crítica "porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de libertad precisamente en el caso de los más desposeídos" (CURY 11,378).

484


de ese modo corno sanción para el caso de abuso de poder en el ejercicio de las atribuciones relativas a la vigilancia y observación de personas del ine. final del artículo 31), y en la generalidad de los casos va acompañando a una pena privativa de libertad.20

a. Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares

Según el art. 38 Cp, cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de todos los honores, cargos, empleos, oficios públicos,21

derechos políticos22 y profesiones titulares23 de que estuviere en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos.

20 Sin embargo, existen buenas razones para proponer su ampliación a otras figuras penales (ver: POLITOFF / MATUS, "Comentario al art. 38 Cp", Comentario, 306 s.).

21 Cargos y oficios públicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales según el art. 260 Cp, esto es, cargos o funciones públicas, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, sean o no de nombramiento del Jefe de la República o de elección popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aquí lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, pues ello produciría el efecto de dejar fuera de la noción de "cargo público", p. ej., a Notarios y Conservadores (ETCHEBERRYII, 160).

22 Los derechos políticos de que se priva al condenado son la capacidad para ser ciudadano elector, obtener cargos de elección popular y ser jurado (art. 42); además de todos los derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de carácter aflictivo (art. 17 N° 2 CPR). Los efectos relativos a las personas eclesiásticas a que hace referencia el art. 41, cuidadosamente estudiados en su oportunidad por la CR y el Congreso (v. FUENSALIDA I, 225 ss.), no tienen hoy en día aplicación práctica desde la separación del Estado con la Iglesia [Las penas eclesiásticas (y sus efectos) para delitos eclesiásticos se encuentran en los c. 1311-1339 del Código de Derecho Canónico].

23 Las profesiones titulares son aquellas para cuyo ejercicio la ley requiere de título o el cumplimiento de determinados requisitos, lo que puede equivaler a la posesión de una licencia o título reconocido por el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y otras disposiciones legales o reglamentarias. Así, son profesiones titulares la abogacía, la medicina, las ingenierías, la arquitectura y, en general, todas las profesiones liberales, pero también aquéllas que se ejercen de manera dependiente, pero para cuyo ejercicio la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos, como las pedagogías de nivel básico y medio, la enfermería, etc.

485


Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad sólo dura el tiempo de la condena.24 Su duración es diferente a las penas privativas de libertad, y va de los tres años y un día a diez años, dividiéndose en tres grados: el mínimo, que va de tres años y un día a cinco años; el medio, que se extiende de los cinco años y un día a los siete años, y el máximo, que comprende desde los siete años y un día hasta los diez años. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado (art. 44 Cp).

Debe tenerse presente, como señala FUENSALIDA, que a pesar de que el Cp nunca impone conjuntamente las penas de inhabilitación temporal para cargos u oficios públicos y profesiones titulares, sino que las aplica separadamente, ya como penas accesorias, ya como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119, 134, 152, 199, 224, etc.), el art. 38 Cp no hace esta distinción, por lo que su adecuada aplicación importa, en cada caso, no extender sus efectos más allá de la pena efectivamente impuesta al delito de que se trate.25

b. Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular

Esta pena comprende, según el art. 39 Cp, la privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o

24 Con excepción de los derechos políticos y demás derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de carácter aflictivo (art. 17 N° 2 CPR), cuyo efecto es perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación ante el Senado (art. 17 ine. 2o CPR). En cuanto a los cargos públicos, cabe tener presente que la temporalidad tampoco es aplicable en la práctica, por lo dispuesto en el art. 11 f) del Estatuto Administrativo, que impide ingresar a la Administración Pública a los que se hallen "condenados por crimen o simple delito", salvo Decreto de Rehabilitación del Presidente de la República.

25 FUENSALIDA I, 218. Así, el médico nombrado gobernador que se arrogare facultades judiciales sufrirá la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producirá efectos sobre su derecho al ejercicio de la profesión médica, no contemplado en la prescripción legal.

486


por el tiempo de la condena?6 para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para ejercer dicha profesión u otra en la misma carrera, a tendida la naturaleza de la profesión o cargo de que se trate.

Esta p e n a no se con templa como accesoria en los arts. 27 a 31 Cp, y su aplicación como principal se res t r inge a ciertos delitos de carácter funcionario (arts. 239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299 y sigts., 371 , en carácter de perpetua; y 220, 235, 254, 258 y 259, en carácter de temporal), y pa ra el caso de inhabil i tación especial para profesiones titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y p r o c u r a d o r y los de violación, es tupro y otros delitos sexuales (arts. 231 , 232, 371) , que po r su prop ia naturaleza se limitan a la profesión que se ejercía al m o m e n t o de comete r el deli to.

c. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular

Esta pena, que "inhabilita" al condenado para el ejercicio del cargo, oficio o profesión que se suspende (art. 40 Cp), resulta en la práctica completamente inaplicable, a pesar de que diversas disposiciones Cp la establecen como pena principal (v. arts. 221, 222, 225, 226 ,227 ,228 ,229 ,234) .

En efecto, como señala CURY, el límite entre la inhabilitación y la suspensión para y de un cargo público, respectivamente, "ha sido suprimido por lo preceptuado en el Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenator ia puede ser repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente".27

26 En todo caso, conforme a lo dispuesto en el art. I l f) de la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo), la pena de inhabilitación especial temporal para cargos u oficios públicos se transforma en perpetua al exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, "no hallarse condenado... por crimen o simple delito", salvo decreto de rehabilitación, sin atención a la pena que se hubiese impuesto, y tiene el efecto de considerar como de una misma carrera a todo funcionario público, tal como proponía FUENSALIDA I, 220 s.

27 CURY I, 372; en el mismo sentido, NOVOA II, 135.

487


d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una

relación directa y habitual con personas menores de edad

Esta pena se encuentra establecida en el nuevo art. 39 bis Cp, introducido por la ley N° 19.92*7, pero a pesar de su ubicación en la parte general del Código, sólo tiene aplicación como pena copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter sexual de los arts. 361 a 367 ter Cp, al igual que las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal, establecidas únicamente en el art. 372 Cp.

Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años, es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales, y consiste en:

Io La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado.

2o La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de la ley N° 18.216, como alternativa a la pena principal.

E. INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES COMO PENAS ACCESORIAS

Y OTRAS SANCIONES DE IGUAL NATURALEZA

a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias

Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo u oficio público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 Cp, se imponen, en conformidad a las reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena impuesta en concreto, según los grados de desarrollo del delito y de participación en el mismo y las circunstancias concurrentes,

488


s iempre que no se e n c u e n t r e n asignadas po r ley al deli to correspondien te . 2 8

De este modo , las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito son las siguientes:

a) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores (superiores a cinco años);

b) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y menores en su grado máximo (superiores a tres años);

c) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación mayores (de cinco a veinte años);

d) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación menores en su grado máximo (de tres a cinco años), y

e) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado mínimo a medio (de sesenta y un días a tres años) y de las de destierro y prisión (de uno a sesenta días).

a. 1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho administrativo

Según lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834), se castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una "condena por crimen o simple delito", con total independencia de la magnitud de la pena impuesta.29

28 En todo caso, no se puede imponer una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la acumulación de penas principales que no la llevan consigo resulte una duración total de la pena que sí admitiría la accesoria que se trata, como sucedería si se acumulasen dos penas de reclusión de dos años y se aplicase la pena accesoria correspondiente a una pena de reclusión de más de tres años (SCC 27.07.1876, en G 1538, 789).

29 Dictámenes de la Contraloría General de la República N0818.134, de 1966 y 52.190, de 1970.

489


Por otra parte, los arts. 11 e) y f) del mismo cuerpo legal establecen como requisitos para ingresar a la Administración del Estado "no haber cesado en un cargo público... por medida disciplinaria" y "no hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito".

Luego de aplicarse estrictamente estas disposiciones en la práctica, la condena por cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe (conforme al Estatuto Administrativo) y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración Pública.

Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. I l e ) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contrahría General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración.30

a. 1.1. Excepción: Suspensión de la ejecución de la pena principal (Ley N° 18.216)

Aunque la Ley N° 18.216 sólo se refiere expresamente a la suspensión de la ejecución de las penas privativas y restrictivas de libertad, mediante la concesión de alguno de los beneficios que allí se señalan: remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad vigilada; penas que se tienen por cumplidas transcurrido el tiempo de la medida alternativa impuesta sin que ésta haya sido revocada, la jurisprudencia administrativa ha determinado que no procede la medida de destitución señalada en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por una de dichas medidas, con lo que, indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley 18.216 no sólo a las

30 La rehabilitación por Decreto Supremo es, además, una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor (Dictámenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de 1990 y 2.444 de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA BAUZA, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1992, pp. 110s.).

490


penas privativas y restrictivas de libertad, sino también a las accesorias que las acompañan.3 1

b. Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la autoridad y caución

Según el art. 23 Cp, la caución y la vigilancia a la autoridad pueden imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas, pero sólo en "los casos especiales que determine la ley". Estos son los siguientes:

a) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena accesoria obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos efectivamente impuestas (art. 27) ;

b) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obligatoria para los condenados por delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales (§§ 5 y 6 del T. VII L. II Cp);

c) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes de hurtos o robos (art. 452);

d) la caución, en la cuantía determinada por el Tribunal, es pena accesoria facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298) ,32

31 Dictámenes de la Contraloría General de la República Nos. 16.528 de 1987 y 20.294, 21.304 y 31.657 de 1990. Cfr. PANTOJA, op. cit., p. 499. Además, el art. 29 de la Ley 18.216 refuerza esta interpretación, al disponer que el cumplimiento satisfactorio de las medidas que dicha ley establece "tendrá mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de [los] antecedentes prontuariales", que se exigen para dar cumplimiento a la letra f) del art. 11 del Estatuto Administrativo (art. 12 ine. 5o de dicho Estatuto), lo que ha sido entendido por la Contraloría General de la República en el sentido de que tal omisión es provisoria mientras se cumple la medida, y definitiva al momento de su cumplimiento, y "alcanza a las penas accesorias de inhabilitación absoluta o temporal para cargos u oficios públicos a que se refieren los arts. 27, 28 y 29 del Código Penal" (Dictamen 31.609 de 1990; cfr. PANTOJA, op. cit., pp. 117y sigts.).

32 Oo. GARRIDO MONIT I, 301, quien estima que en este caso sería sólo una medida preventiva.

491


En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la facultad que se entrega al Juez de la causa de "determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse" después de cumplida la pena principal, y durante el t iempo que dure la medida. Su duración es de sesenta y un días a cinco años, no encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse después de haberse cumplido la pena principal. Además, el Juez debe imponer al condenado al menos dos de las obligaciones que este artículo señala ( "todas o algunas ", dice la ley), las cuales se impondrán en atención a los antecedentes del reo y la naturaleza de su delito, y son: I a) declarar el lugar donde pretende residir; 2a) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3a) presentarse ante el funcionario que el Juez determine dentro de las 24 horas siguientes a su llegada al lugar fijado en la boleta; 4a) no abandonar dicho lugar sin autorización del mencionado funcionario, y 5a) adoptar un oficio, arte o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia. El con t ro l de su e jecución se encuentra entregado al Juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de viaje, y el incumplimiento de las condiciones señaladas se considera quebrantamiento de condena y acarrea la pena de reclusión m e n o r en su grado mínimo a medio, según lo dispuesto en el art. 90 N° 7.

En cuanto a la caución, de tan escasa aplicación práctica (reducida como pena facultativa al art. 298 Cp) , el art. 46 Cp fija sus límites y alcance, al que nos remitimos.33

1 Para mayores detalles, cfr. POLITOFF / MATUS, Comentario, 318.

492

C A P I T U L O 1 8

APLICACIÓN DE LAS PENAS

§ 1. DETERMINACIÓN LEGAL E INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA34

En la mayoría de las obras nacionales la determinación legal de la pena aparece vinculada al problema de la individualización judicial de la misma.35 Sin embargo, ambos aspectos del proceso de concretiza-ción del castigo constituyen actividades realizadas por organismos distintos y regidos por reglas jurídicas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación funcional, al estar dirigidos ambos al mismo objetivo: hacer realidad los principios del derecho penal, determinando un castigo concreto para una persona concreta que ha realizado un hecho calificado de delito.

La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente, o dicho en otras palabras, precisando legalmente "la sanción que se impondrá a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, cómplice o encubridor".36 Los factores que corresponden al ámbito de la determinación legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título III Cp (arts. 50 a 61 Cp) y son los siguientes:

34 Todo este Capítulo está redactado sobre la base del texto de MATUS / WEE-ZEL, "Comentario a los arts. 50 a 73 Cp", en Comentario, 323-382.

35 CURY II, 381 ss.; GARRIDO MONTT I, 305 ss., y ETCHEBERRY II, 170 ss. 36CURYlI, 381.

493


a) La pena señalada por la ley al delito;

b) La etapa de desarrollo del delito, y

c) El grado de participación del condenado en el delito.

Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Código Penal, como el art. 24 de la Ley 19.366 y el art. 449 Cp, establecen reglas particulares para aumentar la cuantía de la pena señalada por la ley al delito, modificar el efecto de las etapas de desarrollo del mismo en la determinación de la pena, y otras alteraciones, cuyo análisis particular corresponde a la parte especial del derecho penal.

La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en "la. fijación por el juez de las consecuencias jurídicas de un delito, según la clase, gravedad y forma de ejecución de aquéllas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente", y constituye, "junto a la apreciación de prueba y a la aplicación del precepto jurídico-penal a los hechos probados, la tercera función autónoma del juez penal y representa la cúspide de su actividad resolutoria".37

Significa en la práctica establecer en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también en el § 4 del Título III Cp (arts. 62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en los arts. 69 y 70 se consideran otros elementos, según se verá), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en cinco secciones:

a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-64);

b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68);

c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial de la pena;

JESCHECK, 785 y 787.

494


d) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado (art. 69) ;

e) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).

A. EXCURSO: ORÍGENES DEL SISTEMA DE DETERMINACIÓN (RELATIVA) DE LA PENA VIGENTE EN CHILE

El actual sistema de determinación de la pena vigente en Chile, que puede considerarse de determinación (legal) relativa, es producto de la reacción del iluminismo contra el derecho penal del Anden Regime, en el que "la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites",38 mediante el uso cada vez más intensivo en el derecho germánico de la facultad de juzgar según gracia (Richten nach Gnade), y en el derecho español, de la facultad otorgada a los jueces por la Partida VII, Tit. XXXI, ley Vili, de "crescer, o menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisado".39 En cambio, como

38 LISZT II, 336. 39 En el derecho norteamericano, en cambio, durante mucho tiempo el sistema

de pena indeterminada mantuvo plena aplicación, tanto en el sistema federal como en el de los distintos Estados. Conforme a ese modelo, no sólo se otorgaban amplias facultades a los tribunales para establecer la pena aplicable en definitiva, sino que además, fijada una pena por el tribunal, la determinación de su duración efectiva quedaba entregada a comisiones administrativas (Parole) separadas del juez que dictaba la sentencia. Este sistema fue objeto de críticas desde diversos frentes, sobre todo a partir de movimientos que exigen la determinación legal de las condenas, y la instauración de un mínimo grado de proporcionalidad entre las penas y los delitos, más cercano a las propuestas del liberalismo clásico que al actual estado del derecho europeo. Estos esfuerzos han llevado, a partir de la década de 1980, a la creación de las denominadas "guías penológicas" existentes tanto a nivel federal como en alrededor de 20 Estados de la Unión, cuya aplicación ha eliminado el sistema de Parole antes vigente. De manera similar a nuestras "Tablas demostrativas", estas guías penológicas establecen una suerte de "plantilla" en la que se ubican, en la vertical, los diversos delitos, y en la horizontal los antecedentes penales del autor, determinándose así "zonas" de gravedad; luego, según la "zona" de gravedad resultante de la combinación entre la clase de delito cometido y los antecedentes penales del infractor, se estipula la medida alternativa correspondiente (probation, internamiento en centros comunitarios, detención domiciliaria, reclusión nocturna), en los casos de baja y mediana gravedad, o el tiempo de prisión que se le debe asignar, para todo el resto de los casos. Sin embargo, como señala LARRUARI, Elena, Introducción a VON HIRSCH, A., Censurar y Castigar, ed. cast. trad. de Elena LARRAURI, Madrid, 1998, pp. 13 y

495


ya dijimos,40 las ideas iluministas pregonaban una estricta relación entre la clase del mal que constituye el delito y la pena asignada al mismo, dejando un mínimo margen para la discrecionalidad judicial.

La consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX, fue la introducción del sistema de "escalas penales" y de determinación temporal precisa de las penas de prisión, mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración, conocido como sistema de determinación relativa, que encontró rápida acogida en los Códigos francés de 1810, prusiano de 1851 (y alemán de 1871), español de 1848-1850 y naturalmente chileno de 1874.

La desconfianza que este sistema muestra ante la judicatura puede apreciarse hasta en los más mínimos detalles, como son, en nuestro Código, las cinco escalas graduales del art. 59 y las "Tablas demostrativas" que se intercalan en este párrafo, donde se fija también taxativamente la pena correspondiente al delito atendiendo a sus distintos grados de consumación, a la participación del culpable en él y, en cierto grado, aun a las circunstancias atenuantes o agravantes que concurren.41

sígts., esta reforma penológica se ha desarrollado a la par que otros movimientos que han hecho de las "guías penológicas" instrumentos para el aumento del uso intensivo de la prisión en ciertos delitos que se califican sin más de "graves" (particularmente los relativos al tráfico y posesión de estupefacientes), para impedir o restringir el acceso a la libertad condicional, fijando un mínimo de cumplimiento de la pena (hasta un 85%) para acceder a ella o penas mínimas efectivas para determinados delitos, y finalmente para consagrar la inocuización como fin de la pena, en lugar de la rehabilitación, hasta llegar a la implantación de las leyes popularmente denominadas Three Strikes andyou're out, que, por regla general, establecen la imposición de un mínimo de 25 años de prisión sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete un tercer delito.

40 V. Supra, Capítulo 1, § 3. 41 Con sutil ironía, SlLVELA se refería en 1879 a esta pretensión de suplantar

por la vía legal la actividad judicial, afirmando que "por ese camino se ha llegado a conseguir lo que según algunos debe suponerse era el desiderátum de los legisladores del Código, a saber, que pudieran dictarse sentencias medianamente justas con jueces medianamente ignorantes".

En su forma actual en el derecho europeo, con la ampliación de los marcos penales, suprimiéndose incluso el mínimo en casos menos graves, la eliminación de las "escalas graduales" y de la enumeración taxativa de circunstancias atenuantes y agravantes y sus efectos, el sistema de determinación relativa de la pena, entre-

496


§ 2. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA

A. E L PUNTO DE PARTIDA: LA PENA ASIGNADA POR LA LEY AL DELITO.

FORMA DE HACER LAS REBAJAS Y AUMENTOS QUE LA LEY MANDA

Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho penal, también denominada , por lo mismo, marco penal.

Según los factores concurrentes, la determinación legal primero, y la individualización judicial después, se realizan, según la regla del art. 77 Cp, "subiendo" a grados superiores y "bajando" a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas Graduales del art. 59 Cp, donde se encuent re la pena que ha de aumentarse o rebajarse.42

Según el art. 50 Cp, la pena que ha de tomarse como base para su determinación definitiva es la que se halla "señalada por la ley" di describir el hecho delictivo. Esta pena es la que corresponde, en principio, al autor del delito consumado.

a. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito

La pena señalada por la ley, o marco penal, a partir del cual se comienza la operación de determinación legal y judicial de la mis-

ga al juez un amplio margen y facultades para la individualización judicial de la pena. Este es el sistema que hoy rige en buena parte del derecho continental europeo. No obstante, aunque en el derecho europeo continental se entrega al juez la individualización concreta del castigo sobre la base del marco penal fijado por la ley, el legislador ha dado para ello criterios o principios a los cuales la judicatura se encuentra sometida, convirtiendo de ese modo su actuación en un acto discrecional jurídicamente fundamentado y no arbitrario.

42 Cuando la ley prevé penas que se encuentran en distintas Escalas Graduales para un mismo delito, para los efectos de los aumentos y disminuciones en grado deben considerarse siempre separadamente las penas que se establezcan por la ley, a partir de la Escala Gradual en que se encuentren situadas. Esto vale tanto para el caso en que la conjunción de penas sea copulativa (obligando a imponer a todos los responsables del hecho todas las penas así previstas, art. 61 N° 4 Código Penal), o en forma alternativa, entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a unos y otros de los responsables del hecho (artículo 61 N° 3 Código Penal).

497


ma, puede alterarse por la concurrencia de alguno de los siguientes factores:

a. 1. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales

Son circunstancias a las que la ley les otorga un efecto calificante o privilegiante especial, aumentando o disminuyendo la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinación legal, como sucede particularmente con las circunstancias de los arts. 72, 73, 142 bis, 456, etc.

Aunque la atribución del carácter de calificante o privilegiante de una determinada circunstancia "suele presentar dificultades en la práctica", no parece objeto de mucha discusión el otorgar tal carácter a las circunstancias que obligatoriamente "determinen una alteración del marco penal atribuido por la ley al hecho".43

a.2. Aplicación de reglas concúrsales

En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del art. 75 Cp,44 se altera la pena señalada por la ley para todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal

Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la ley al delito, debe considerarse que "cada pena es un grado y cada grado es una pena".45 Ello significa, según lo dispuesto en los artículos 57 y 58 Cp, que cada grado de una pena divisible constituye

43 CURY II, 101. Oo. ETCHEBERRY II, 174, quien propone un criterio diverso, atendiendo a la materialidad de la circunstancia que causa la alteración punitiva: si ella se refiere "al delito", sería una calificante o privilegiante, que modifica la base de la determinación legal; en cambio, si la circunstancia sólo se refiere "al delincuente", su efecto se reduciría a la pena determinada para él, con independencia de la que se asigne a los partícipes.

44 Cfr. SCS 12.3.1951, en ÄD/1951:23. 45 Feliz fórmula de ETCHEBERRY II, 172.

498


una pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave, el máximo. Así, el artículo 3o de la Ley 19.366, que castiga el desvío de cultivos con la pena de "presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa", contempla copulativamente con la pena de multa una pena divisible que puede ser dividida en otras dos penas: el presidio mayor en su grado mínimo y el presido mayor en su grado medio ("cada grado constituye una pena"); en tanto que su artículo 2o, que castiga con la pena de "presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo" el cultivo ilícito de sustancias productoras de estupefacientes, contempla dos grados: el presidio menor en su grado máximo es el mínimo y el presidio mayor en su grado mínimo, el máximo ("cada pena constituye un grado").

Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas en grado que impone la ley, según las reglas de los incisos Io y 2o del artículo 61, se hacen a partir del grado único en que consista o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados. Así, cuando el artículo 2o de la Ley 19.366 faculta la rebaja en un grado de la pena prevista, "según la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado", la rebaja se hace en la Escala Gradual N° 1, tomando como grado mínimo de la pena prevista en la ley el presidio menor en grado máximo, por lo que la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio. Si las rebajas de pena llegan a rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se considerará como pena inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa (arts. 60 y 77 ine. 3o Cp).46

Tratándose de aumentos en grado, aunque alguna doctrina estima que éstos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo incólume su extensión en número de grados (así, el presidio mayor en su grado mínimo a medio del homicidio simple, aumentado en un grado sería presidio mayor en su grado medio a máximo), la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (en el caso del homicidio simple, la pena resultante sería sólo presidio mayor en su grado máximo) . En todo caso, tratándose de la situación prevista en el caso del

46 Salvo los casos regulados en los arts. 304 (evasión de detenidos) y 402 y 403 (lesiones en riña o pelea), donde no se permite aplicar una pena inferior a la última contemplada en la respectiva escala (cfr. ETCHEBERRYII, p. 173).

499


artículo 68, ine. 4°, no existe discusión, pues se manda expresamente imponer la pena "inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley". Los aumentos de pena sólo se encuentran limitados por el ine. 2o del art. 77, según el cual, a falta de grado superior, en la Escala N° 1, se aplica la pena de presidio perpetuo calificado, en la N° 2 y N° 3, la de presidio perpetuo (simple), y en la N° 4 y N° 5, la pena superior prevista en la respectiva Escala y, además, la de reclusión menor en su grado medio.

Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con una pena privativa de libertad (art. 70 Cp).

B. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA, SEGÚN LOS GRADOS

DE DESARROLLO DEL DELITO

Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han producido el resultado que la ley quiere evitar, y que postula la atenuación de las penas de la tentativa con relación a las del delito consumado, nuestro Código Penal, con arreglo a lo dispuesto en sus artículos 50, 51, 52 y 61, impone respectivamente como regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual.47

C. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE IA PENA, SEGÚN LOS GRADOS

DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

Según lo dispuesto en los artículos 51 a 54 del Código Penal, el establecimiento de la calidad de autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable, atendido también el grado de desarrollo de éste.

47 Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se encuentran consumadas (art. 9°); ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la tentativa "se hallan especialmente penados por ky" (art. 55). El nuevo art. 494 bis, que impone sancionar la "falta frustrada y la tentativa" de hurto-falta, no indica la pena a imponer y resulta discutible que las reglas de estos artículos 50 ss. sean aplicables, atendido su tenor literal.

500


Así, si el delito está consumado, al complice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado.48

a. Excepciones a las reglas anteriores

a. l . Encubrimiento por favorecimiento personal habitual

A esta clase de encubrimiento (art. 17 N° 4), el art. 52 ine. 3o le asigna una pena autónoma, independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos, a tendida la propia naturaleza de esta forma de participación criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de "malhechores", lo que ha llevado a considerarlo una forma de "delito específico".49

Esta calificación no importa, sin embargo, que respecto de esta clase de encubrimiento puedan configurarse otras formas de participación que importen la aplicación de las reglas generales a quienes p u e d a n cons iderarse cómpl ices o e n c u b r i d o r e s de qu i en favorece habi tualmente a los malhechores.

a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 N° 3

El ine. 2o del art. 52 contiene u n a regla especial respecto del encubrimiento sancionado en el número 3o del art. 17, "en quienes concurra la circunstancia I a del mismo número" . Sin embargo, dicho inciso debe entenderse derogado en virtud de la modificación incorporada al N° 3o del art. 17 por la Ley N° 19.077, que suprimió en él la enumeración de circunstancias.

48 Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las reglas expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley señale una pena distinta para los cómplices y encubridores (art. 55). Ver, sobre la falta del art. 494 bis, la nota anterior.


501


D. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN LEGAL

DE LA PENA. CUADRO DEMOSTRATIVO

Los arts. 51 a 54 regulan la operatividad de estos factores, estableciendo como regla general la rebaja en un grado de pena por cada grado de desarrollo y participación en el delito, cuya aplicación práctica ha de hacerse según el siguiente cuadro demostrativo elaborado por el profesor Labatut:50

•*•

Delito Consumado

Delito Frustrado

Tentativa

Autor

Art. 50: Toda la pena

Art. 51 : Un grado menos

Art. 52: Dos grados menos

Cómplice

Art. 51: Un grado menos


Art. 53: Tres grados menos

Encubridor


Art. 53: Tres grados menos

Art. 54: Cuatro grados menos

E. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA DE MULTA

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas Graduales del art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación legal antes explicadas, sino sólo regulada en el art. 25 incisos 6o y 8o, que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso concreto.

Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son sólo referenciales, en el sentido de permitir la clasificación de los delitos penados únicamente con multa como crímenes, simples delitos o faltas, pues siempre es posible, según dispone el propio art. 25, que "en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior", como sucede con los crímenes del art. Io

de la Ley 19.366, penados con presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM.

Además, es importante notar que la determinación legal de la multa en cada delito específico puede responder a dos patrones

LABATUT / ZENTENO I, 272.

502


diferentes: i) la ley establece un marco penal abstracto, p. ej., "de once a veinte unidades tributarias mensuales" (art. 473; también se verifica este esquema, p. ej., en los arts. 139, 197, 418 y 490 N° 2), o bien, ii) la ley establece un marco relativo al delito (habitualmente ligado al monto del perjuicio o la lesión patrimonial causada), como ocurre en el art. 282, que castiga al prestamista que no diere resguardo de la prenda recibida con multa "del duplo al quíntuplo de su valor". (Así también, p. ej., los arts. 235, 239 y 241). En este último caso es plenamente aplicable el límite del art. 25, en el sentido de no poder exceder de 30 UTM el total de la multa a imponer, después de realizado el cálculo sobre la cuantía indeterminada.

§ 3. LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Conforme al art. 62 Cp, la individualización judicial de la pena ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoración que de éstas hacen las reglas de los arts. 63 a 73 Cp, sistema que, como ya dijimos, se conoce como de determinación relativa de la pena, y cuyas reglas pasaremos a explicar a continuación.51 Como veremos en su explicación, la aparente rigidez de estas reglas, aumentada por la especificación legal de las circunstancias que en ellas influyen, se ve compensada con las amplias facultades que se les otorgan a los tribunales para, según sea el número y entidad de dichas circunstancias, aumentar o disminuir en grados las penas señaladas por la ley.

Sin embargo, la experiencia en relación con la mayor o menor regulación positiva de la individualización penal no es unívoca. Aunque en teoría parece preferible ampliar el arbitrio judicial, precisamente en los países donde se le ha reservado un ámbito mayor,52

51 Sin perjuicio de señaladas excepciones (p. ej., arts. 142 bis, 144 inciso 2o, 120, 449 Cp), los efectos de las circunstancias modificatorias son únicamente los que se regulan en el L. I, Tít. III, § 4, que se pasan a explicar.

52 El sistema reglado a la usansa de los Códigos decimonónicos ha sido abandonado en la gran mayoría de las legislaciones influenciadas por la dogmática alemana. Tanto el § 46 del StGB como los nuevos Códigos penales de Perú (1983), Colombia (1985), Bolivia (1987), Cuba (1992), Paraguay (1993) y Argentina (1994), se limitan a proporcionar al juez algunos criterios generales y libran la ponderación de ellos a su arbitrio. Esta tendencia fue ya anticipada por el Código Penal Tipo para América Latina, que en su artículo 73 señala: "El Juez fijará la pena, den-

503


la jurisprudencia ha reclamado de la doctrina, y ha llevado luego a la práctica un buen número de criterios "restrictivos". Además, hoy se entiende que la medición de la pena es tarea compartida entre el legislador y el juez. Por eso, la traslación de la responsabilidad hacia los jueces mediante la fijación de marcos punitivos excesivamente amplios ha traído consecuencias negativas para la igualdad en la determinación de la pena o, como ha ocurrido en Alemania, ha llevado a la imposición infundada de las penas mínimas.53 Al parecer, se está arribando finalmente a un razonable equilibrio entre criterios generales de derecho positivo y orientaciones concretas de la doctrina y la propia jurisprudencia, que en la práctica recogen buena parte de los criterios legales comprendidos en estas disposiciones.

A. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES EN GENERAI,

A diferencias de otros sistemas, el Cp chileno contempla un catálogo taxativo de circunstancias atenuantes y agravantes, y una mixta, en sus arts. 11 a 13.54 A veces, la ley también señala particulares circunstan-

tro de los límites señalados para cada delito, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere específicamente como constitutivas de delito o modificadoras de la responsabilidad: 1" Los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible. 2o La importancia de la lesión o del peligro. 3o Las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 4o La calidad de los motivos determinantes. 5o Las demás condiciones personales del sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan influido en la comisión del delito. 6o La conducta del agente posterior al delito". Como se puede apreciar, se trata de criterios amplios y comprensivos, donde la función judicial adquiere un perfil importante. Sin embargo, aun legislaciones modernas, como la española, mantienen ciertas reglas que limitan el arbitrio judicial según las circunstancias concurrentes (art. 66 Cp español 1995). En cambio, en el derecho norteamericano, a partir de la década de 1980, con la dictación de los "Lincamientos de Sentencia" (USSG § 1 A3), el sistema ha propendido a limitar al máximo el arbitrio judicial en la apreciación de las circunstancias en cada delito, no considerando circunstancias de carácter general, sino estableciendo para grupos de delitos circunstancias específicas que aumentan o disminuyen su gravedad, trasladando así el problema a una cuestión propia de lo que para nosotros constituye la parte especial del derecho penal.

Cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, 705.

LABATUT / ZENTENO I, 207.

504


cias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se rigen por las reglas de los arts. 62 y sigts. se denominan específicas (ej., art. 456 bis), y especiales, si la ley contempla para ellas un efecto diferente (ej., art. 449). En este lugar sólo estudiaremos las genéricas, restando las especiales y específicas para la Parte Especial de estas Lecciones.

El Código Penal contempla en su art. 11 nueve circunstancias atenuantes, que admiten alguna clasificación interna, como se verá enseguida. En cambio, en el art. 12 encontramos 19 circunstancias agravantes, en una enumeración objetada por "fatigosa, casuística, inconexa y repetitiva... sin ningún orden ni clasificación",55 ante lo cual la doctrina usualmente sólo las clasifica en objetivas o materiales, y subjetivas o personales, para los efectos de aplicar el art. 64 Cp, según veremos más adelante.

El art. 13 Cp contempla, finalmente, la denominada circunstancia mixta del parentesco, que puede operar como agravante o atenuante, según la naturaleza y accidentes del delito. Es discutida la determinación de en cuáles casos esta circunstancia atenúa y en cuáles agrava, pero en términos generales puede afirmarse que tratándose de delitos que afecten la vida, integridad o salud de las personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse como agravante; en tanto que en aquellos en que sólo se afecten derechos patrimoniales o de otra clase, y que no pongan en peligro la salud o vida del pariente, la atenuación sería procedente.56

a. Circunstancias atenuantes

a.l. La eximente incompleta

Según el art. 11, Ia, son circunstancias atenuantes, las eximentes del art. 10 "cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en todos sus casos".

Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece fundamentarse en la idea de la gradualidad del daño causado o

55 KÜNSEMÜLLER, Carlos, "Comentario a los arts. 12 y 13 Cp", en Comentario, 187.

56 Véase detalles, con casos jurisprudenciales, en KÜNSEMÜLLER, Comentario, 225 ss.

505


de la culpabilidad del autor,51 y sólo puede operar conforme a las reglas de los arts. 62 y sigts., en los casos que no encuentra especial aplicación alguna de las disposiciones de los arts. 71, 72 y 73 Cp.58

Además, coincide nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicación en todos y cada uno de los supuestos del art. IO. Por su propia naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art. 11 N° 1, las del N° 2 del art. 10, ser menor de dieciséis años, por no admitir graduación; la del N° 3, ser mayor de dieciséis, pero menor de dieciocho, declarado con discernimiento, por encontrarse regulada en el art. 72; la del N° 8, caso fortuito, también por contar con especial regulación en el art. 71; la del N° 9, si se admite en ella la "fuerza física", porque ésta es o no es irresistible y por tanto se trataría a su respecto de otra situación no graduable;59 y la del N° 13, pues el cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo también imposible su graduación. Por otro lado, es mayoritaria la afirmación según la cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez.60

Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia dominantes hoy en día rechazan la limitación propuesta por la CR, en orden a que esta circunstancia sólo sería aplicable con relación a las eximentes que contemplan requisitos (Nos 4o, 5o, 6o y 7o del art. 10), entendiendo que se extiende además a las eximentes graduables, lo que sucede particularmente con la de enajenación mental del art. 10 N° l.61 En todo caso, cabe tener presente que, tratándose de las eximentes de los N"s 4o, 5o, 6o y 7o, la concurrencia del "mayor número" de sus requisitos determina la aplicación del art. 73, misma situación que cabría apreciar cuando, tratándose de eximentes divisibles moral-mente, la intensidad de la fuerza, el temor, etc., es tal, que permite considerarla dentro de la regulación de dicho artículo,62 aunque

57 Aunque CURY II, 104 s. quiere reducirla sólo a una disminución de la culpabilidad, por "falta de motivación normal".

58 Oo. GARRIDO MONTT I, 183, para quien si la eximente es incompleta, sólo cabe aplicar una de estas últimas normas.

59 ETCHEBERRY II, 17. 60 NOVOA II, 24 s., y SCA Santiago 16.11.1988, GJ 101:62. Ver en contra, lo

sostenido en Cap. 12, § 4, C. 61 Cfr. SCA Santiago 13.04.1994, 0/166:118. 62 GARRIDO MONTT I, 183.

506


nuestra doctrina y jur isprudencia dominantes t iende a considerar que, tratándose de divisibilidad moral, sólo es aplicable la atenuante por eximente incompleta del art. 11 N° l.63

Además de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina y en la jur isprudencia en el sentido de que para gozar de esta a tenuante no basta reunir algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o básico de cada una de ellas.64

a.2. Atenuantes pasionales

El art. 11 contempla las siguientes circunstancias atenuantes basadas en la alteración pasional:

"3 a La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito."

"4a La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos."

"5 a La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación."

Como señala FUENSALIDA, el fundamento de todas estas atenuantes radicaría en que "no siendo posible estinguir las pasiones naturales que impulsan a vengar las provocaciones, ofensas o amenazas injuriosas, la lei ha tenido que guardarles ciertas consideraciones";65 d icho en términos modernos , lo que fundamenta aquí la atenuación es "el estado anímico del sujeto al momento de delinquir, provocado por un estímulo externo".66

63 Cfr. por todos, CURYlI, 105 s.; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRYD/yiV, 113 ss.

64 SCS 6.12.1989, G/l 14:71. A saber: el transtorno mental, en la del art. 10 N° 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10, Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N° 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. IO N° 9; la del deber en el art. 10 N° 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N° 12. Cfr. mayores detalles en MATUS, J. R, "Comentario al art. I l Cp", en Comentario, 169 ss.

65 FUENSALIDA I, 84. 66 LABATUT I, 212. Véase detalles de cada una de las atenuantes, en MATUS,

Comentario, 169 ss.

507


Atendida esta común naturaleza, nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia consideran que no son entre sí compatibles,67

debiendo elegirse la más adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes.68

a.3. Irreprochable conducta anterior

Aunque el fundamento de esta atenuante, la 6a del art. 11 ("irreprochable conducta anterior"), es discutido en la.doctrina,69 lo cierto es que un somero análisis de nuestra jurisprudencia demuestra que se trata de una de las causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos títulos del Código y en algunas leyes especiales (como la Ley 19.366, p. ej.), permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de la Ley N° 18.216. En tanto tales condiciones se mantengan, no parece del todo censurable una concesión al humanitarismo, si con ello se posibilita una adecuada aplicación de las penas.

El principal problema que ha traído la aplicación de esta atenuante es determinar su contenido; mientras para la jurisprudencia más

67 Así, LABATUT / ZENTENO I, 213; SCA Santiago 9.4.1985, G/58:1249. 68 Salvo estas limitaciones, el resto de las atenuantes son compatibles entre sí y,

por tanto, pueden apreciarse copulativamente (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64, SCA Santiago 3.4.1996, Gf 190:110). Nuestra jurisprudencia ha sostenido, además, que entre las atenuantes fundadas en los móviles del agente y la agravante de alevosía existe incompatibilidad (SCA Pedro Aguirre Cerda 30.6.1982, fiZyLXXIX:119), lo mismo que entre la premeditación y el arrebato u obcecación (SCS 28.8.1936, G 1936, 2o sem, N° 76:321), conclusiones discutibles, pues los móviles del agente no siempre afectan su estado emocional al momento de cometer el delito (p. ej., en el caso de actuar en vindicación próxima de una ofensa, donde el ánimo frío suele asegurar el éxito de la venganza, cfr. CURYII, 113)

69 Mientras LABATUT I, 215 lo atribuye a una "menor peligrosidad"; CURY II, 119, ve en ella el reconocimiento de una "exigibilidad disminuida"; en tanto que GARRIDO MONTT I, 191, afirma que aquí la menor reprochabilidad del sujeto hace que disminuya "la necesidad de la pena"; y no han faltado quienes, como FUEN-SALIDA I, 90, no ven "razón de ser" en esta atenuante, criterio que comparte No-VOA II, 373, agregando "que a un individuo que en todo momento ha podido observar una conducta intachable -en la cual habrán influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y cultura- se le puede exigir, con mayor vigor, si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el .campo de la transgresión jurídica".

508


tradicional esta circunstancia "supone un comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley",70 se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaría con un pasado exento de reproche penal (sin antecedentes de ese tipo) para admitir la atenuación,71 como postula buena parte de nuestra doctrina.72

Además, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, nuestra doctrina actual está conteste en la necesidad de realizar dicho examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que "pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos años".73

70 Cfr. por todas, SCA Temuco 12.5.1964, RDJLX1A964, y por eso se estima, por ejemplo, que la ebriedad se oponía a la admisión de esta atenuante (cfr. por todas, SCS 26.8.1957, RDJLWASl y SCS 27.10.1982, FM 287:485, que reproduce este razonamiento con relación al consumo de drogas), y que no basta un extracto de filiación libre de anotaciones para acreditar la atenuante (SCA Santiago 3.10.1988, ÄD/LXXXV:178).

71 Así, la SCS 3.6.1986 ffi)/LXXXIII:123, entiende acreditada la atenuante con el mérito del extracto de filiación libre de anotaciones y "el testimonio singular de un deponente"; y la SCS 14.8.1984 RDJ LXXXI:101, va más allá, admitiendo para los efectos de la prueba de la atenuante que "basta el prontuario penal libre de anotaciones"; por su parte, la SCA Santiago 3.12.1996 G/197:145, agrega un fundamento de corte constitucional a esta doctrina, señalando que "la atenuante de irreprochable conducta anterior ha de ser acogida con solo mérito del extracto de filiación que no registra antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta del principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia Constitución". En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario, ha de afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si posteriormente el proceso "se sobreseyó temporalmente por no haberse justificado la existencia del delito" (SCS 27.9.1968, Äß/LXIV:241). Del mismo modo, se admite que no puede considerarse contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo respectivo no se encuentra ejecutoriado (SCA Santiago 3.4.1996, GJ190A10).

72 GARRIDO MONIT I, 192. En esta línea, CuRY II, 122, postula incluso que tampoco debieran tomarse en cuenta anotaciones prontuariales que reflejen la comisión de simples faltas o de delitos que "no merecen una reprobación ético-social intensa", citando entre ellos los delitos culposos (v. SCA San Miguel 10.7.1992 fiD/LXXXIX:179), los políticos puros, los tributarios, etc.

73 ETCHEBERRY I, 192. En este sentido, la SCA Santiago 3.12.1996 declaró que transcurridos veintiséis años desde una condena anterior, podía acogerse sin más la atenuación y aún admitirse como muy calificada, para los efectos del art. 68 bis) ; y la SCA San Miguel 10.7.1992 ÄD/LXXXIX:179, la acogió a pesar de la existencia de un cuasidelito de apenas una década antes. Sin embargo, esto no importa, como lo ha declarado unajurisprudencia mayoritaria, que la prescripción de los delitos o las penas deba tomarse en cuenta automáticamente para "borrar" los delitos cometidos a efectos de apreciar o no esta atenuante (SCS 3.5.1982, RDJLXXDÍ:59).

509


a.4. Procurar con celo reparar el mal causado

La 7a circunstancia del art. 11, fundada en sanas consideraciones de política criminal,74 tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda o a repararlo si ello ya no es posible ("impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias").

Para que opere esta atenuante, el delito cometido en el grado de desarrollo que haya llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables".75

Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discusiones acerca de la clase de delitos en que puede operar, aunque la jurisprudencia mayoritaria parece inclinarse a entender que esta atenuante "no es restrictiva" y tiene un ámbito de aplicación "general", "en cuanto no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparación";76 salvo los casos expresamente excluidos por la ley.77

74 No parece de recibo la opinión que ve aquí también un cierto "emparien-tamento" con las atenuantes pasionales, a modo de cierta "exigibilidad disminuida" que delataría la conducta posterior del que ha delinquido (CURYlI, 122).

75 Se distingue así del desistimiento, que opera como causal de exclusión de la pena en la conspiración, la tentativa, y la frustración, siempre que sea voluntario y con él se ponga definitvo término al riesgo creado (tentativa), se evite la producción del resultado (frustración) o se realicen los actos necesarios para que al menos la autoridad pueda evitarlo (conspiración). En el caso de la frustración, si el resultado no logra evitarse del todo, procede la aplicación de esta atenuante (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, Gf 101:64).

76 Cfr. SCS 5.6.1984, FM 307:266. Otros fallos entienden que, por ejemplo, tratándose de sustracción de menores, "atendida la naturaleza del delito", "no es posible aceptar el simple pago de una cantidad de dinero para atenuar o aliviar la impresión sufrida por los padres" (SCS 31.7.1986, FM332:461); lo mismo que sucedería en el caso de los abusos deshonestos en menores, hoy abusos sexuales, respecto de los cuales se ha afirmado que "el daño causado" "no es de aquellos que puedan sustituirse por la vía de la indemnización pecuniaria, ya que por su naturaleza es irreversible" (SCS 27.10.1982, FM 287:485); aunque fue materia discutible, también se afirmó que esta atenuante no procedía en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, atendida su naturaleza de delitos de peligro (SCS 5.10.1993, BDJ XC:188. Oo. SCS 22.8.1991, ÜD/LXXXV1II:67), ni en los de porte y tenencia ilegal de armas, también por tratarse de delitos depeligro (SCS 9.6.1993, r?M415:375).

77 Así, en la Ley 19.366 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (art. 32) y en los delitos de robo con violencia o intimidación, excluidos por la Ley N° 19.449, que incorporó un nuevo art. 450 bis al Cp, para este efecto.

510


Aunque la ley no explícita la forma de la reparación, es costumbre que ésta se realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa.78

A pesar de que antes de la entrada en vigor del Nuevo Proceso Penal existieron fallos de la Corte Suprema que no acogieron la atenuante, aun ante avenimientos entre las partes o declaraciones juradas de la víctima,79 hoy en día, en ciertos delitos (los de carácter puramente patrimonial, las lesiones menos graves y en los cuasidelitos), la institución del acuerdo reparatorio del art. 241 Cpp (2000) permite no sólo la atenuación, sino directamente la extinción de la responsabilidad penal con el solo acuerdo de las partes y aún sin haber reparación pecuniaria de por medio, lo que, por analogía in bo-nam partem, debiera extenderse a la apreciación de esa circunstancia.

Además, debe tenerse en cuenta que, tratándose de los delitos de hurto y robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparación consiste en la entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se persiga al autor o se le ponga en prisión, el art. 456 Cp le otorga a esta forma de reparación un efecto atenuatorio especial: aplicación de la pena en un grado inferior a la señalada por la ley al delito.

a.5. Colaboración con la justicia

Las circunstancias 8a y 9a del art. 11 contemplan, respectivamente, dos formas diferentes de colaboración con la justicia:

78 La consignación puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre o a su instancia, mientras no se tratate del civilmente responsable (SCS 15.10.1930, G1930, 2o sem., N° 82:311). De todas maneras, cabe tener presente que, atendida la naturaleza del daño causado, es posible otra forma de reparación, y así se ha entendido que concurre la atenuante en quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva (SCA Chillan 20.8.1942, G 1942, 2o

sem., N° 67:291); y en quien, después de herir a su víctima, la traslada a un hospital con el fin de procurarle auxilios, aunque éstos resulten ineficaces (SCA Pedro Agui-rre Cerda 26.10.1988, GJ 101:64). La reparación debe ser "celosa", en un sentido objetivo, atendiendo el concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situación procesal, de acuerdo a la apreciación que de ella haga el Tribunal de instancia y no un "arrepentimiento" moral (SCA Santiago 3.4.1996, GJ 190:110; SCA San Miguel 8.10.1986, GJ79:107). Tampoco se exige la reparación completa, sino el intento objetivo de alcanzarla, o dicho en otras palabras, "basta con que en el proceso aparezca en forma inequívoca que el reo ha procurado reparar o impedir las consecuencias de su actuar, sin que sea determinante el logro de ese propósito" (SCA Pedro Aguirre Cerda 26.10.1988, G/10L64).

79 SCS 29.1.1990, FM 374:903 y SCS 28.8.1997, FM465:1351.

511


- la autodenuncia y confesión de quien puede "eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", y

- de otra forma, "colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos".

Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de política^criminal, que favorecen aquí no a la víctima del delito, como en la circunstancia 7a, sino la acción de la justicia, que de otro modo se vería frustrada o retardada.80

La amplitud con que está redactada la nueva circunstancia 9a

parece permitir una apreciación más laxa de las formas de colaboración con la justicia, muy necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral (suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, etc.). Queda, de este modo, reducida a una cuestión menor la exigencia detallada de requisitos que antes se hacían valer para aceptar la circuntancia 8a,81 pues a falta de ellos, siempre que se haya colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponderá apreciar la 9a.

Luego, la exigencia de mayores requisitos sólo quedaría reservada a los casos en que la colaboración con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial, como en el caso del mal llamado arrepentimiento eficaz, consagrado en el art. 33 de la Ley 19.366 y en la Ley 19.172.

Las mismas razones que llevan a la incompatibilidad de las circunstancias pasionales han de llevar a concluir en la incompatibilidad de todas estas circunstancias, genéricas, específicas y especiales, basadas en la retribución a una colaboración con la acción de la justicia.

a.6. Obrar por celo de la justicia

La circunstancia 10a, "haber obrado por celo de la justicia", es original de nuestro Código, siendo agregada en la se. 122 CR, de 26.3.1873, a instancias de Fabres, con el argumento de que "en muchos casos puede un celo exajerado arrastrar a la ejecución de

80 GARRIDO MONTT I, 197. Oo. CURY II, 124, quien ve aquí también un caso ríe "exigibilidad disminuida".

81 Véanse los detalles de estas exigencias en MATUS, Comentario, 182 ss.

512


actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hecho el mejor servicio de un puesto público".82

No obstante las limitaciones que se desprenden de este argumento , nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al funcionario público como al particular, y así lo ha reconocido alguna jurisprudencia.8 3

b. Circunstancias agravantes

b . l . Alevosía

Hay alevosía "cuando se obra a traición o sobre seguro". Con todo, la circunstancia I a del art. 12 limita su aplicación a los delitos contra las personas (Tít. VIII L. II), por lo que el art. 456 bis Cp la ha debido declarar también aplicable a los de robo con violencia e intimidación en las personas.84

La circunstancia consiste, básicamente, en el aprovechamiento po r parte del autor de la indefensión de la víctima, lo que le da u n carácter marcadamente subjetivo. De allí que el a taque a un n iño o a un ciego no sea siempre necesariamente alevoso.85

b.2. Precio o promesa remunerator ia

La actuación "mediante precio, recompensa o promesa", se ha entendido que agrava la responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho , como de su mandante .

82 Adas, 466. 83 Cfr. por todos, NOVOAII, 47; SCA Iquique 11.5.1921, G1921, 1er sem., N° 135,

626. Del mismo modo, se entiende que el "celo por la justicia" no se refiere únicamente al "servicio público", sino a la idea de "lo justo", cuyo concepto, es sin embargo, discutido: así, mientras CURY II, 118, lo identifica con la virtud de "dar cada cual lo suyo"; ETCHEBERRYII, 22, lo limita a la "actitud necesaria o al menos conveniente para que la ley se imponga"; en tanto que GARRIDO MONTT I, 190, se limita a sostener que "la voz justicia' se ha empleado en sentido amplio, genérico".

84 No obstante, la circunstancia tampoco es aplicable a todo delito contra las personas, por el principio de inherencia del art. 63 Cp (en el homicidio es parte del tipo penal de homicidio calificado; en el infanticidio es inherente) ; o por im-posiblidad lógica: no hay traición en el que auxilia al suicida ni en el que se enfrenta a duelo con otro.

85 Ver, con detalle, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 189 ss.

513


El precio, recompensa o promesa ha de ser remuneratorio, esto es, avaluable en dinero, excluyéndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente honoríficas.

Con todo, el supuesto más importante de actuación por precio, el crimen sicarii o asesinato por dinero, se encuentra especialmente regulado en el art. 391 N° Io, y por tanto, no corresponde en tales casos apreciar, además, esta agravación.

b.3. Medios estragosos «

El empleo de medios estragosos en la ejecución de un delito (inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas) es la 3a circunstancia agravante del art. 12.

Si el autor no ha empleado tales medios, pero actúa con ocasión de la ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la 10a. Tampoco es aplicable la circunstancia cuando la utilización de alguno de los medios señalados constituye por sí misma un delito, como sucede paradigmáticamente con el incendio y la inundación, considerados hechos especialmente punibles por los arts. 374 y sigts. Cp.

Aunque el empleo del veneno es también una circunstancia recogida en la descripción del delito de homicidio calificado del art. 391 N° Io, en este caso parece diferenciarse de la agravante expuesta, por faltar la naturaleza estragosa del envenamiento a un particular. Distinto es, en cambio, el tratamiento del veneno en el delito de envenamiento de aguas del art. 315 Cp, donde claramente corresponde al sentido de esta agravante, que por lo mismo no puede ser considerada en la determinación de la pena.

b.4. Ensañamiento

Consiste, según el art. 12, 4a, en "aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución".

Se trata, como señala PACHECO, de un "lujo de males",86 un ataque dirigido intencionalmente a causar males innecesarios.

PACHECHO I, 222.

514


También se encuentra recogida esta circunstancia en el homicidio calificado del art. 391 N° Io , e implícitamente en la nueva figura de torturas del art. 150-A Cp.

b.5. Premeditación

Como señala la circunstancia 5a del art. 12, esta agravante opera únicamente en "los delitos contra las personas", por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha ampliado su ámbito de aplicación a los delitos de robo con violencia (art. 456 bis). También, al igual que con la alevosía, esta circunstancia se contempla como modalidad del homicidio calificado, donde no opera como agravante genérica.

Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de premeditación, que no se encuentra definida en la ley:87 el cronológico, esto es, la "firme, persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito";88 y el ánimo frío y calculador con que debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor indefensión de la víctima (y de allí su similitud con la alevosía).

Aunque es cierto que son imaginables situaciones excepcionales en las que esta circunstancia pueda apreciarse sin antes estimar la existencia de la alevosía (el que decididamente y sin alteración anímica ataca de frente a su víctima), no dejan de ser certeras las palabras con que PACHECO rechazaba esta circunstancia, por superflua.89

b.6. Astucia, fraude o disfraz

Estas modalidades de ejecución se encuentran descritas jun tamente con la premeditación en la circunstancia 5a del art. 12, y por lo mismo, vale a su respecto lo dicho con relación al ámbito de aplicación de aquélla.

La agravación parece también encont rar sentido con relación a la supuesta mayor indefensión de la víctima, a lo que se aña-

87 El legislador sólo emplea el ahora extraño calificativo de "conocida", cuyo origen histórico y actual interpretación puede verse en POLITOFF / BUSTOS / GRI-SOLÍA, 172-184.

88 SCS 1960, en ÄD/LVIII, p. 89. 89 PACHECHO I, 223. Quizás por ello, esta circunstancia ha sido ya eliminada

del StGB y del nuevo Cp español.

515


diría, en el caso del disfraz, las dificultades para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuación de la justicia.

b.7. Abuso de superioridad

Es la agravante 6a del art. 12, definida como "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, ^n términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa".

Puesto que la actuación del que se propone hacer el mal irá acompañada, la mayor parte de las veces, de alguno de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicación se encuentra excluida en razón de los dispuesto en el art. 63 Cp, a menos que la superioridad respecto de la víctima haya sido el factor determinante en la decisión de delinquir.

b.8. Abuso de confianza

La 7a agravante del art. 12, "cometer el delito con abuso de confianza" (la que podría existir entre personas que viven juntas, compañeros de trabajo, visitas que se reciben, etc.), es también muchas veces parte de la descripción típica de importantes delitos, y por lo mismo, su aplicación práctica resulta reducida por la disposición del art. 63 Cp.

Así sucede en los fraudes (particularmente, en la apropiación indebida del art. 470 N° 1), y el hurto doméstico o famulato (art. 447 Cp).

b.9. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable

Esta 8a circunstancia del art. 12 supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a disposición del empleado público, en la comisión por parte de éste de delitos comunes.

Pero, obviamente, tratándose de delitos funcionarios (§ 4 Tít. III; y Tít. fV Cp), la agravante no es aplicable (art. 63 Cp).

516


b.10. Añadir la ignominia

La 9a circunstancia del art. 12 se refiere al empleo de "medios" o al "hacer que concurran circunstancias" que "añadan la ignominia a los efectos propios del hecho", esto es, que injurien, avergüen-cen o humillen a la víctima más allá de lo requerido para la ejecución del delito.

Es el típico ejemplo de la violación en presencia de parientes, que lamentablemente han debido conocer nuestros tribunales.90

b . l l . Aprovechamiento de una calamidad

En la circunstancia 10a del art. 12 Cp, se contempla como agravante el "cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia".

La Ley 16.282, DO 28.07.1965, sobre protección ante terremotos y otras calamidades, ha ampliado la aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.

b.12. Auxilio de terceros

Conforme la circunstancia 11a del art. 12, el auxilio de terceros puede ser de "gente armada" o "de personas que aseguren o proporcionen la impunidad".

La agravante recae únicamente en el autor del delito, no en sus partícipes, aunque sean también sancionados como autores, según algún numeral del art. 15. Sin embargo, la agravación no radica únicamente en el número de partícipes, sino en el hecho de haber empleado a éstos precisamente para asegurar la impunidad del hechor.

Diferente es la situación del art. 456 bis 3o, donde la ley se basta únicamente con la coparticipación criminal ("ser dos o más los malhechores") para imponer la agravación a todos los partícipes. Naturalmente, en tales casos, no se podrá aplicar, además, la agravante genérica estudiada, lo mismo que sucede cuando la coparticipación parece requerirla la propia ley (como en la rebelión del art. 121).

90 SCA Concepción, 4.8.1922, en G1922, 2o Semestre, p. 1226.

517


b.13. Nocturnidad y despoblado

La circunstancia 12a del art. 12 contempla como agravación del delito el "ejecutarlo de noche o en despoblado".

Sin embargo, y con sano criterio, la ley agrega que "el tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito", facultad que permite mitigar las dudas acerca de qué ha de entenderse por "noche" o "en despoblado", pues lo principal aquí es que el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, cuy% comisión pueda beneficiarse de dichas circunstancias,91 pues es evidente que en muchos delitos ellas no jugarán ningún papel.92

b.14. Desprecio a la autoridad

Esta es la 13a circunstancia del art. 12, que agrava al delito ejecutado "en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".

Como muchas de las ya vistas agravantes, esta circunstancia no tiene lugar en los delitos en que ella aparece ínsita (art. 63 Cp), como los atentados y desacatos de los arts. 261 a 269 Cp.

La aplicación de esta circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempeña.

b.15. Ofensa a un lugar de culto

La circunstancia 17a del art. 12, agrava la responsabilidad de quien comete un delito "en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República".

El fundamento de esta circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto, consti-tucionalmente protegida. Luego, podría ser admisible sólo si el lugar se escoge con la intención de ofender el ejercicio del culto

SCS 28.7.1953, RDJL, p. 98; SCA Santiago 10.4.1961, en ÄD/LVIII, p. 58. Cfr. con detalles, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 206.

518


de que se trate, y siempre que ello no constituya u n o de los especiales delitos de los arts. 138 a 140 Cp.

b.16. Desprecio al ofendido

La circunstancia 18a se refiere al que ejecuta un delito "con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso".

Es difícil conciliar esta agravación con la garantía constitucional de igualdad ante la ley y la protección del h o n o r que, constitu-c ionalmente , se dispensa a todas las personas; puesto que toda víctima de un delito se sentirá, por igual, ofendida con su comisión. Si se trata de alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a la agravante 4a, del ensañamiento, o de la 9a, de la ignominia.

b.17. Fractura

Considera la circunstancia 19a del art. 12 el escalamiento como agravante, en tend iendo por tal ejecutar el delito "por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado".

Se discute aquí si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del art. 440 N° Io , encontrándose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo, mientras en esta agravante común se podría considerar el hecho de fracturar una puerta al salir,93 en el art. 440 N° 1 la fractura se limita a entrar al lugar.

b.18. Reincidencia

Siguiendo el modelo español, nuestro Código impone en las circunstancias 14a, 15a y 16a, una agravación adicional a quien ha sido condenado por un nuevo delito,94 cometido con posterioridad a

9 3 CURYII , 183 s. 94 En verdad, crimen o simple delito, pues se excluye la reincidencia de faltas,

no consideradas por el art. 104 Cp, al fijar la prescripción de esta circunstancia.

519


una condena anterior,95 basada en la idea clásica de que el reincidente no ha aprovechado suficientemente el castigo anterior para enmendar su rumbo.

La reincidencia, puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con los móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad práctica, jugando un rol importante, además, para impedir la concesión de ciertos beneficios, como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.

b. 18.1. Reincidencia impropia

Se trata de la situación de quien comete un delito "mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento" (art. 12, 14a).

Aunque se ha discutido la aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 91 Cp como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas "penas" no son tales, sino sólo "medidas administrativas", que no son óbice para imponer la agravación aquí referida.96

b.18.2. Reincidencia propia genérica

Consiste en, efectivamente, "haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena".

El art. 92 Cp aclara que esta circunstancia sólo es aplicable si el culpable ha cumplido condena por "dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena".

Así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas efectivamente impuestas.

El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha traído dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisión, que se han resuelto favorablemen-

95 Tratándose de condenas en el extranjero, !a regla general es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que tratados internacionales (como el art. 310 CB) o la ley (como sucede en el art. 35 de la Ley 19.366), así lo permitan.

96 Cfr. KÜNSEMÚLLER, Comentario, 209 s.

520


te en beneficio de los condenados, a quienes, contra la opinion de algunos autores, no se les considera corno que han cumplido pena.97

b.18.3. Reincidencia propia específica

En estos casos, la ley sólo exige el cumplimiento previo de una condena por un delito "de la misma especie" (art. 12, 16a).

Como hemos visto a propósito de las reglas de la reiteración, la determinación de qué ha de entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida: ¿son el homicidio simple y el robo con homicidio delitos de la misma especie?, ¿el secuestro agravado por lesiones lo es con éstas?, ¿la violación con homicidio es de la misma especie que el favorecimiento de la prostitución?, etc. ¿Aplicaremos la misma regla del art. 351 Cpp (2000)?. Lo único cierto aquí es que al menos será de la misma especie "la caída en el mismo delito",98 y que habremos de esperar u n a mayor decantación judicial y doctrinal para el resto de los casos.

b.18.4. Prescripción de la reincidencia propia

El art. 104 Cp establece como regla especial que las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.

B. REGLAS DE INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA,

EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES

a. Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes

a.l . Prohibición de la doble valoración de agravantes

Conforme al art. 63 Cp, "no p roducen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen

97 Cfr. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 211. En cambio, por expresa disposición del art. 93 N° 4, sí habrá de estimarse reincidente al indultado; lo mismo que a quien cumplió en libertad su condena, bajo el régimen de libertad condicional.

98 PACHECO I, 239. Entre nosotros, véase la jurisprudencia que cita ETCHEBE-KRYDPJII, 240 ss.

521


un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo"; y "tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse".

Esta disposición es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble valoración, corolario del principio non bis in idem, que impone la prohibición de utilizar en la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta." Tres son los supuestos en que el art. 63 excluye la aplicación de agravantes, que podrían configurarse en la prueba del caso:

a. 1.1. Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley

En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (art. 74) o ideal (art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales.100

Evidente es el caso del incendio y los medios estragosos de la agravante 3a del art. 12, contemplados como delitos en los arts. 474 y sigts. Cp. También la circunstancia 9a del art. 12 parece recogerse en plenitud en los delitos de injurias.101

99 Aunque la "prohibición de doble valoración" pareciera tener un alcance general, el art. 63 sólo la establece expresamente respecto de las circunstancias agravantes. Con todo, y atendida su inmediata derivación a partir del non bis in idem, el art. 63 es una verdadera regla general de interpretación en el sistema penal chileno. Así, alguna jurisprudencia ha extendido su aplicación también a circunstancias atenuantes (cfr. SCA Chillan, 03.05.1944, en G 1944-1, 43-238); pero, sobre todo, para fundamentar la jurisprudencia constante en el sentido de que un solo hecho no puede dar origen a dos o más circunstancias modificatorias diversas, sean atenuantes o agravantes (cfr. SCS 19.10.1992, en RDJ4992:229, y con cita de fallos, ETCHEBERRY DPJÌI, 201).

100 Como concurso aparente de leyes resuelto en el caso por especialidad: cfr. SCA Santiago, 25.VI.1981, en RDJ 1981:150. Cfr. también CURY II, 390; ETCHEBERRY II, 134 y NOVOA II, 114.

101 El supuesto siempre se verifica cuando se trata de la agravante del art. 12 N° 14, 2a parte (cometer el delito después de haber quebrantado una condena), ya que el quebrantamiento de condena es un delito suis generis establecido en el art. 90. Luego, se trata de una agravante cuya aplicación resulta imposible, pues siempre da paso a un concurso real de delitos (cfr. CURY II, 390 y ETCHEBERRY II, 134; Oo. NOVOA II, 91, quien no considera las consecuencias del quebrantamiento como penas sino como medidas de seguridad, en el mismo sentido que alguna reciente jurisprudencia). Con respecto a la primera parte del art. 12 N° 14 (co-

522


a. 1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito

La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues sólo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente la norma del art. 63.

a. 1.2.1. En las figuras calificadas

Aquí, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la conducta básica, lo que determina por lo general una traslación del marco penal obligatoria para el juez.102 P. ej.: con respecto al art. 390 (parricidio), el art. 63 impide la aplicación de la agravante de parentesco prevista en el art. 13. Tal ocurre también con las calificantes del homicidio (art. 391 N° 1) respecto de las circunstancias agravantes comunes que coinciden con ellas.103

a. 1.2.2. En los delitos que contemplan agravantes especiales

Se trata de aquellas figuras simples -esto es, no calificadas- que sin embargo aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las que éste ha asociado una o más agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes genéricas. En estos casos, la ley sólo establece hipótesis especiales de agravación, que no forman una unidad valorativa con el delito básico, no determinan una alteración del marco penal, e incluso pueden ser de aplicación facultativa para el tribunal. P. ej.: en el tipo del art. 139 N° 1 se describe la acción de impedir con tumulto o desorden un culto per-

meter el delito mientras se cumple una condena), la norma en comento impide la agravación siempre que el art. 91 exaspera la pena del delito cuya condena está cumpliendo el sujeto, es decir, en los casos previstos en los incisos 2° y 3o del art. 91. Cuando esta norma sólo se limita a establecer el orden en que deben cumplirse las penas (incisos Io y 4o), nada obsta a la agravación de la segunda conforme al art. 12 N° 14.

102 Cfr. van WEEZEL, A., "Compensación racional de atenuantes y agravantes en la medición judicial de la pena", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24 N° 3 (septiembre-diciembre 1997), pp. 459-502 (pp. 497-498).

103 Cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 114. En la jurisprudencia, cfr. SCS 05.06.1978, en ÄD/1978:370 y SCS 12.01.1968, en ÄD/1968:4.

523


mitido que se practicaba en lugar destinado a él, e incrementa la pena del art. 138 añadiendo una multa a la privación de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el art. 12 N° 17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). En esta situación se encuentran también los hurtos agravados del art. 447, con respecto a la circunstancia del art. 12 N° 7. Para el abuso de la fuerza (art. 12 N° 6) en el delito de violación (art. 361, N° 1) se aplica el mismo razonamiento.104

a. 1.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede cometerse

La doctrina mayoritaria en Chile sostiene que este supuesto comprende dos situaciones diferentes:105

a. 1.3.1. La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo penal

Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (art. 470 N° 1), que contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 N° 7), y por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II, Tít. III, § 4) respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público (art. 12 N° 8). En cuanto al uso de armas (art. 12 N° 6) en el delito de homicidio, la jurisprudencia ha señalado que cuando tal circunstancia es esencial para calificar la naturaleza del delito -de tal manera que sin ella el hecho no sería delictivo o constituiría otro delito diferente- no surte efecto agravante en virtud del art. 63.106

104 Cfr. SCA Talca, 23.03.1912, en G 1912-1:228. En cambio, cuando las circunstancias especiales no coinciden con ninguna de las agravantes genéricas, el art. 63 no tiene aplicación. P. ej.: las situaciones previstas en los arts. 120, 296 inciso 5o y 456 bis N° 5 (si la causa de la exención de responsabilidad criminal no es la minoría de edad). En estas hipótesis, las circunstancias especiales concurren a la individualización, como una atenuante o una agrávente más, según el caso, de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 65 a 69 Cp. Su estudio corresponde a la Parte Especial de estas Lecciones.

105 Cfr. CURY II, 391 y ETCHEBERRY II, 135. Oo. NOVOA II, 115-116, que descarta la segunda.

106 Cfr. SCA La Serena, 10.05.1915, en G 1915-1:711. En cuanto al robo con homicidio y las agravantes vinculadas a los delitos contra las personas que pudieran estimarse concurrentes (alevosía, premeditación, etc.), existe jurisprudencia

524


a. 1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete

La inherencia supone en estos casos que n o está en manos del autor modificar esas circunstancias o que su modificación no le inc u m b e : si a lguien ataca s exua lmen te a u n a mujer, n o p o d r á imputársele, además, la agravante 18a del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.

a. 2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes

Según el art. 64 Cp, las reglas que antes hemos estudiado a propósito del principio de comunicabilidad son aplicables también para excluir del juzgamiento de los partícipes del delito las circunstancias únicamente apreciables en el autor que consistan en su "disposición moral" o sus "relaciones particulares con el ofendido" o "en otra causa personal". En cambio, sí son aplicables, a todos los partícipes, "las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo", siempre que "tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momen to de la acción o de su cooperación para el delito".

Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes, se clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas (inciso Io) y las circunstancias reales u objetivas (inciso 2o) : cuando varios sujetos concurren a la ejecución del delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales sólo producirán efectos en aquellos que las poseen; en cambio, las circunstancias rea-

favorable y contraria a la aplicación del art. 63. En contra de la agravación se pronuncian las sentencias que consideran el robo con homicidio (art. 433 N° 1) como un delito completamente diferente del homicidio (art. 391): SCS 27.05.1952, en RDJ1952.135. A favor de la agravación, por entender que el robo con homicidio participa tanto de los delitos contra la propiedad como de los delitos contra las personas: SCS 28.08.1953, en RDJ 1953:98 (la sentencia descarta la calificación del homicidio y acoge la agravación). En el infanticidio, en cambio, la "prohibición de doble valoración" no llega a operar (pese a que está implícita en el tipo del art. 394 la agravante de alevosía del art. 12 N° 1), ya que el infanticidio es una figura privilegiada respecto del parricidio o del homicidio calificado, según los casos (cfr. POLITOFF / BUSTOS / GRISOLÍA, 107-108; Oo. CURY II, 391), y en consecuencia el privilegio opera antes que la prohibición.

525


les surtirán efecto no sólo respecto de quienes las poseen en sentido estricto, sino también de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho.

a.2.1. Circunstancias personales o subjetivas

Son las que se fundan en una "causa personal". El Cp considera dos ejemplos y una cláusula analógica que ha de interpretarse al tenor de ellos:

a.2.1.1. Las que consisten en la disposición moral del delincuente

Según la doctrina mayoritaria, son de esta especie prácticamente todas las atenuantes del art. 11, con la salvedad de la Ia de dicho artículo, pero sólo cuando no se refiere a una causa de exculpación.107

Entre las agravantes del art. 12 Cp, se admiten mayoritariamen-te en este carácter la Ia, 4a, 5a, 7a, 12a, 14a, 15a y 16a.108 También se mencionan en este grupo la 2a, 13a primera parte (en desprecio o con ofensa de la autoridad pública), 18a primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido), aunque es discutible su calificación.109 Asimismo, es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de menores contenida en el art. 72.

a.2.1.2. Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido

La norma se refiere a aquellas características del sujeto que le hacen personalmente pasible de un reproche más intenso o que únicamente fundan respecto de él una mayor antijuridicidad de la conducta. Igual que en el supuesto anterior, la norma se aplica tanto a elementos del ilícito como a verdaderas circunstancias modificatorias, es decir, accidentales.

La situación más característica es la del parentesco, que es calificante del homicidio (art. 390) y también una circunstancia genérica que puede surtir efectos agravantes o atenuantes, según la

107 Cfr. NOVOA II, 117 y CURY II, 131. 108 Cfr. KÜNSEMÜLLER, Comentario, 187 ss. 109 Así, KÜNSEMÜLLER, Comentario, 187 ss., donde se consideran circunstancias

de carácter objetivo.

526


naturaleza y accidentes del delito (art. 13). Entre las circunstancias agravantes del art. 12 Cp, se incluyen en este supuesto la 7a (abuso de confianza, pues normalmente la confianza se fundará en una particular relación del autor con la víctima) y la 8a (prevalerse del carácter público).

Salvo la ya mencionada de parentesco (art. 13), no existen otras atenuantes genéricas que pertenezcan a este grupo.

a.2.1.3. Otras causas de índole personal

En cuanto a las circunstancias contempladas en los arts. 11 a 13 Cp, parece no ser aplicable esta regla, pero lo será siempre respecto a las especiales que se contemplen en relación a delitos en particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicación de esta regla de exclusión es, por tanto, más fructífera en relación a los problemas de participación criminal antes vistos.109"A

En cualquier caso, esta cláusula analógica debe interpretarse en función de los demás elementos de la enumeración contenida en la norma.

a.2.2. Circunstancias reales u objetivas

Son las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Esto significa que se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisión del delito, y ii) aquellas intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de agravación de la responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63).

Según la doctrina mayoritaria, no existirían atenuantes reales, sino sólo agravantes reales.110

Del art. 12, éstas serían la 3a, 5a segunda parte (empleo de astucia, fraude o disfraz), 6a, 9a, 10a, 11a, 13a segunda parte (cometer el delito en el lugar donde la autoridad esté ejerciendo sus funciones), 17a, 18a y 19a.111

109 A Ver Cap. 15, § 3, A, b. 110 Cfr. por todos, NOVOA II, 117. Habría que, conceder, en todo caso, que es

hipotéticamente imaginable la atenuante real Ia del art. 11 (y aún en el caso del privilegio del art. 73), cuando está referida a una causal de justificación.

111 KÜNSEMÜIXER, Comentario, 187 ss., agrega como circunstancia objetiva la del art. 12 N° 2.

527


a.2.2.1. La exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes

La regla del art. 64, inciso 2", establece que las circunstancias reales sólo surtirán efecto respecto de aquellos intervinientes que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. O dicho en otras palabras, estas circunstancias en principio no se comunican, a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar.112

Para dicha prueba basta acreditar un vínculo entre el interviniente y la circunstancia únicamente intelectual, al momento de los hechos o con anterioridad a ellos. En este último caso, es suficiente la previsibilidad de que se ejecutará el hecho con la agravante de que se trate.113

a.3. Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la llamada "media prescripción"

Conforme dispone el art. 103 Cp, si el inculpado se presentare o fuere nabido antes de completar el tiempo de la prescrip'ción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos -salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo-, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.113A

112 Cfr. NOVOAII , 118. 113 P. ej.: si el interviniente sabe ya antes de cometer el delito que para dar

muerte al Ministro puede ser necesario penetrar con escalamiento en su morada, para él resulta previsible la mayor intensidad en los resultados que tipifican las agravantes del art. 12 N"s 18 segunda parte y 19; Cfr. SCA Valparaíso, 11.10.1957, en RDJ 1957:454.

'lM- En este caso no resulta obligatoria rebaja alguna, pues por "calificadas" que sean las atenuantes que concede este art. 103, ello no altera el carácter facultativo de las rebajas, y sólo impone la exclusión del máximum o el grado máximo, en los casos de los arts. 67 y 68, respectivamente. Cfr., en este sentido, YUSSEF S., Gonzalo, La prescripción penal, 2" ed., Santiago, 1995, p. 132.

528


b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada

por la ley a cada delito

b . l . Cuando la ley señala una sola pena indivisible

Según el art. 65 Cp, cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas perpetuas) ,ni "la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho".

En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin

agravantes. En estos casos, si concurre una sola a tenuante , muy cali

ficada, puede rebajarse la pena en un grado (art. 68 bis Cp). Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes , entonces podrá aplicarse "la pena inmediatamente inferior en u n o o dos grados".

Las rebajas señaladas son facultativas, y por tanto, su aplicación no está sujeta a control de nulidadpor infracción a derecho.115

114 l,a expresión "una sola pena indivisible" debe entenderse sin perjuicio de que la pena perpetua vaya acompañada por otras penas copulativas (v. art. 61, regla 4a), pues en este caso, y respecto de la determinación de esa pena, rige el art. 65 (erradamente, en SCS 04.12.1975, en FM 1975-205:281, el voto de mayoría consideró como "grados de penalidad" a dos penas alternativamente conminadas en la ley. El fallo fue acordado con dos votos disidentes por esta causa). Incluso hecha esta precisión, la norma en comentario es de aplicación excepcional en el Cp. Sólo configuran el supuesto las penas de inhabilitación perpetua establecidas en los arts. 109 inciso final, 150 A, 207, 223, 231, 232, 239 y 240 Cp. En todos estos casos, la pena de inhabilitación perpetua va acompañada de una pena privativa de libertad y/o pecuniaria, que se impone copulativamente. En las demás normas donde el Cp amenaza con la pena de presidio perpetuo calificado o con otra pena perpetua, éstas constituyen sólo un grado de penalidad y no "una sola pena" en el sentido del art. 65. Con todo, la disposición puede encontrar indirectamente, en la regulación del concurso ideal de delitos, un supuesto de aplicación de mayor amplitud, si se entiende (como ha hecho en hipótesis análogas la jurisprudencia: cfr. SCS 12.03.1951, en RDJ1951:23) que en tales casos es la ley la que asigna al delito una pena indivisible, y que actualmente no existe la facultad para no aplicar la pena máxima (presidio perpetuo calificado), vigente desde 1970 cuando ésta era la de muerte.

1,5 Aunque existe alguna doctrina (cfr. SCHWEITZER, Revista de Ciencias Penales, vol. VI, N° 2, p. 202) -e incluso alguna jurisprudencia (cfr. SCS 22.04.1943, en G 1943-1:169)- que ha sostenido una tesis diferente (sólo sería facultativo el monto de la rebaja, pero no la rebaja misma) respecto de similar prescripción del art. 68, hoy la doctrina y la jurisprudencia se han unificado en estimar como facultativas para el juez tanto la rebaja como el monto de ella. Las principales razones a favor de esta interpretación son dos: i) el sentido literal posible de la norma, que utili-

529


b.2. Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles

Según el art. 66, en este caso -que en el texto del Código se da únicamente en el art. 372 bis Cp-, si "no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes", puede el tribunal imponer cualquiera de las penas señaladas por la ley.

Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la pena mayor (el grado máximo).

Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena menor (el grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, además, se puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis Cp). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes -sin que concurra ninguna agravante-, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.

Al contrario de las reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obligatoria aplicación (y por tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en caso de infracción a ellos), en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las rebajas siguen siendo facultativas.

t b.2.1. El problema de la compensación racional

Añade esta disposición, para el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias atenuantes y agravantes genéricas,116 la siguien-

za la palabra "podrá"; ii) la historia fidedigna de su establecimiento, pues consta en las Actas (Se. CR, números 19 y 136) que los comisionados quisieron dejar este asunto a la prudencia de los jueces, modificando en este sentido el art. 74 Cp español, que sirvió de base a nuestro art. 65 (cfr. SCS 22.05.1986, en RDJ 1986:119 y SCS 24.04.1978, en ÄD/1978:336). El reconocimiento de esta discrecionalidad, sin embargo, no exime al tribunal de fundamentar su decisión (cfr. casación de oficio, SCS 19.05.1977, en RDJ 1977:279) ni impide corregir por vía de casación los errores de cálculo (cfr. SCS 20.12.1985, en RDJ 1985:266).

116 Se debe tener en cuenta, además, que a este proceso no entran las calificantes, las privilegiantes ni las circunstancias modificatorias que surten por mandato legal efectos extraordinarios (p. ej.: la atenuante de eximente incompleta del art. 11 N° 1 en relación con el art. 73, la agravante del art. 72 inciso 2o, la atenuante del art. 142 bis segunda parte, la agravante del art. 449, etc.). Tampoco las circunstancias perte-

530


te regla: "las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras". Naturalmente esta operación debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas de individualización judicial, con base en las circunstancias que restan.117

La importancia de esta regla es su aplicación, también, a los supuestos de los arts. 67 y 68, y las serias dudas que en estos casos ha producido.

En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia se limita, en el día a día, a sumar y restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes y agravante, compensadas, daría como resultado una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso tener en cuenta que la expresión "racional" parece significar que la compensación no consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias;118 que, en general, una interpretación sistemática de las reglas del Cp conduce a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las agravantes;119 y que, evidentemente, esta decisión debe fundamentarse en el fallo,120 aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la nulidad.

necientes a este último grupo se compensan racionalmente entre sí, pues la ley siempre establece reglas fijas o criterios especiales con respecto a su incidencia en la individualización. Lo que en consecuencia corresponde hacer, es efectuar la compensación racional entre las circunstancias de eficacia normal y, una vez obtenido de esta forma el grado de penalidad, aplicar las rebajas o aumentos que la ley imperativamente atribuye a las circunstancias de eficacia extraordinaria (cfr. ETCHEBERRYII, 189-190; interesante, para una interpretación sistemática, lo señalado en el art. 449, actual inciso 2o). Naturalmente tampoco entran a la compensación racional las circunstancias agravantes genéricas o especiales de efecto normal, pero que se encuentran impedidas en virtud de la "prohibición de doble valoración" (v. art. 63).

117 Cfr. ETCHEBERRY II, 184-185 y SCS 30.09.1982, en FM 1982-286402. 118 Cfr. con referencia a las Actas y la doctrina chilena y española, Van WEE-

ZEL, Compensación racional..., cit., p. 479. Así, en SCS 24.08.1939, G 1939-87:364: "El tribunal no está obligado a hacer una compensación aritmética de una circunstancia con otra o de dos con dos de especies opuestas, sino que puede aun compensar una atenuante con dos agravantes y agregar y no compensar".

119 Cfr. CURY II, 395; con desarrollo de argumentos Van WEEZEL, Compensación racional..., cit, p. 479., pp. 482 y sigts.

120 La falta de resolución fundada sí sería recurrible conforme la causal del art. 374 e) Cpp (2000). Sobre la situación en el Cpp (1906), cfr. v. WEEZEL, Compensación racional..., cit, p. 479., pp. 492 y sigts.

531


b.3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible

Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo grado de una divisible (así, p. ej., arts. 113, 141, 296, 397 Nos 1 y 2, etc.) como por su indirecta aplicación en los casos de concurso ideal de delitos y reiteración.121

Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el art. 67 Cp dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras, primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella proceder a aplicar las reglas siguientes:

Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en su mínimum o en su máximum, respectivamente,122 a menos que la única atenuante concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis). Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. »

En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley concede al Tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la Escala Gradual respectiva.

121 Cfr. SCS 12.03.1951, en ÄD/1951:23. 122 Según la ley, para "determinar en tales casos el mínimum y el máximum

de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum". Sin embargo, la aplicación de esta regla es tema muy debatido (cfr. ETCHEBERRY II, 187-189, CURY II, 393, PICA URRUTIA, René, Reglas de aplicación de las penas, 4a ed., Santiago, 1998, p. 13), aunque la jurisprudencia se inclina últimanente a aplicar el sistema descrito por PICA URRUTIA, consistente en transformar los años en días (años de 365 días), sumar un día y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona el mínimo de la pena que se quiere dividir. Este es el sistema que se utiliza en la tabla a que se hace referencia.

532


b.4. En los demás casos

Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del Código -y de allí la importancia de la correcta aplicación de esta regla-, y el art. 68 Cp los designa como aquéllos en que la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles.

La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren unas y otras, se compensan racionalmente y e\ resultado se rige por las siguientes reglas:

Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo de la pena. Pero si son dos o más las agravantes, puede aplicarse, además, el grado inmediatamente superior al máximo. Así, por ejemplo, en el delito de violación del art. 361, cuya pena es presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio, si concurre una agravante, no se aplica el presidio menor en su grado máximo (que aquí es el mínimo de la pena), restando para aplicar los grados mínimo y medio del presidio mayor; pero si concurren dos o más agravantes, amén de no poder aplicarse el presidio menor en su grado máximo, puede el tribunal imponer la pena de presidio mayor en su grado máximo (el grado superior al máximo de la pena, que era, en este caso, presidio mayor en su grado medio).

Y al revés, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la pena, que en nuestro ejemplo del art. 361, sería el presidio mayor en su grado medio, pudiendo imponerse tanto la pena de presidio menor en su grado máximo como la de presidio mayor en su grado mínimo; a menos que esa circunstancia atenuante se considere muy calificada, caso en el cual la pena a imponer puede serla inferior en un grado (en nuestro ejemplo, llega a presidio menor en su grado medio). Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, la rebaja, también facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

533


c Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas)

Los arts. 72 y 73 Cp establecen especiales efectos para la llamada atenuante por eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente.

c.l. Eximente incompleta privilegiada del art. 73

Según esta disposición, se aplicará "la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos que trata el artículo 10".

En estos casos, la pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes una vez que se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta relacionada con las causales de justificación (art. 10 Nos 4, 5, 6, 7 y 12 Cp, en cuanto se refiere a la omisión por causa legítima); y sólo para cada uno de ellos en quienes concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo del delito como el de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de exculpación (art. 10 Nos 1 y 9).123 -

123 Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima aquí que al hablar del mayor número de los requisitos la ley se refiere aquí exclusivamente a las eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr., art. 10 Nos 4o, 5o, 6o y 7o (CURY II, 107; ETCHEBERRY II, 19), y así lo ha estimado también la jurisprudencia (SCS 23.8.1971, en ÄD/LXVIII, 180), aunque ello parezca contradictorio con la interpretación unánime del art. 11 N° 1, en el sentido que allí la expresión requisitos incluiría no sólo los casos de divisibilidad material (con señalamiento de numerales), sino también los comprendidos en las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v. gr., art. 10 Nos Io, 9o, 10 y 12 . (cfr. por todos, CURY II, 105; y en la jurisprudencia, ETCHEBERRY DPJ IV, 113 ss.). Parece por tanto preferible la opinión de GARRIDO MONTT I, 183, que hace extensible la atenuante privilegiada a todas las eximentes incompletas no reguladas por los arts. 71 y 72. Existe unanimidad, en cambio, en considerar imposible la formación de una atenuante incompleta a partir de las eximentes de los arts. 10 N° 2 (menor edad) y 10 N° 13 (cuasidelito); por otra parte, se hallan reguladas especialmente las eximentes incompletas de menor edad

534


Al aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después, hacer las rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa, quedando entregada al Tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres grados, "atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran".124

c.1.1. Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esencial

El mayor número de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados (divisibilidad material), todos menos uno;125 en aquéllos en que no existe numeración, sino gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la eximente, cuya apreciación naturalmente debe quedar entregada a la prudencia del Tribunal.

Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que no basta reunir un número importante de requisitos, si falta el esencial o básico en cada una de las eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 N° 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10 Nos 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 N° 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 N° 9; la del deber en el art. 10 N° 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N° 12 c).126

del art. 10 N° 3 (v. art. 72) y de caso fortuito del art. IO N° 8 (art. 71). También se afirma, sin mayor discusión, que no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez (NOVOA II, 24 s.).

124 Este criterio es meramente "orientador" (CURY II, 107), y por tanto, no susceptible de revisión por la vía de la nulidad por infracción a la ley, aunque es posible su impugnación por la vía formal, de faltar en la sentencia las consideraciones en torno a ese número y entidad.

125 "Dos sobre tres o tres sobre cuatro" (ETCHEBERRYII, 16). 126 El error acerca de la existencia de este requisito dará lugar a la aplicación

de las reglas relativas al error de tipo, conforme a la teoría moderada de la culpabilidad que aquí se asume. Oo., CURY II, 106.

535


c.2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad)

Conforme a la actual redacción del art. 72 Cp, el menor de dieciocho años y mayor de dieciséis que obró con discernimiento es imputable, pero en el evento de una condena se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable con lo que se excluye, en este caso, la aplicación del art. 11 N° l.127

Al igual que en el caso anterior, el efecto extraordinario de esta rebaja obliga al juez a imponer al menor una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después practicar las operaciones del art. 67.128 Sin embargo, como esta eximente se refiere únicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extienden sólo a los partícipes en quienes concurre esta calidad.

c.2.1. Régimen penal del que se prevale de un menor en la comisión del delito

El ine. 2o del art. 72 establece para este caso la aplicación de la pena superior en un grado respecto de la que habría correspondido "sin esta circunstancia".

La agravación aquí también tiene efecto extraordinario, no concurre a la compensación racional y sólo se aplica después de determinada la pena conforme a las reglas de los^irts. 50 a 70. Aunque la ley no distingue entre menor imputable e inimputa-ble, la referencia al prevalimiento importa, necesariamente, el carácter inimputable del menor que participa en la comisión del delito, por lo que la agravación sólo se aplica respecto de menores de 16 años y de menores mayores de esa edad declarados sin discernimiento.

127 Según CURY II, 59, esta atenuación especial puede interpretarse como una presunción juris et de jure de una inexigibilidad disminuida de la conducta de quien no es completamente un adulto, pero ya ha dejado de ser niño. Sin embargo, con justa razón califica POLITOFF I, 538, de dilettantismo la modificación de este artículo, introducida por la Ley N° 11.183, de 10 de junio de 1953, que eliminò la facultad original que el Código entregaba al Juez en estos casos de "imponer una pena discrecional; pero siempre inferior en dos grados" al mínimo señalado en la ley.

128 GARRIDO MONTT I, 324.

536


La agravación se aplica tanto a quien se considera autor mediato, por abusar del menor,129 corno a quien podría calificarse de inductor, por corromperlo.™

d. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del grado

Conforme al art. 69 Cp, una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes estudiadas, "dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito".

Por lo mismo, es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se aplica el art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas. Por ej.: si no concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inciso Io faculta al tribunal para imponer al autor de sustracción de menores (art. 142 N° 2) una pena que va desde 10 años y un día hasta 20 años. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposición por la doctrina nacional, nuestros tribunales tienden a hacer escasa aplicación de ella, limitándose, por regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el mínimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin mayores fundamentos acerca del valor que a las circunstancias concurrentes se les asigna, la entidad que les atribuye o la extensión del mal que se estima causado, de acuerdo al mérito del proceso, o de la forma en que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la determinación precisa de la pena impuesta,130~A a pesar de la inobjetable obligatoriedad de este artículo y de los reclamos que por una individualización judicial razonada y fundamentada hace nuestra doctrina.131

129 Cfr. POLITOFF, El "autor detrás del autor"..,, cit., passim. 130 CURYII, 238. 130-A L a demostración empírica de esta afirmación puede verse en el texto de

HURTADO, Paula / VARGAS, Gonzalo, "Aplicación de las penas en Chile", en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia Nos 4-5 (2003), pp. 59-71.

131 Cfr. p. 466 s., ETCHEBERRYII, 191. Para una exposición detallada de los elementos que la doctrina nacional estima imperativo considerar al aplicar este artículo, cfr. MATUS / Van WEEZEL, Comentario, 574. Cfr. también WEEZEL, Alex U.,

537


e. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa

El art. 70 entrega al Tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o facultades del culpable.

La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valoración de las circunstancias del hecho y después continuar con una determinación final de la misma, atendido el caudal del condenado.132

e.l. Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la cuantía de la multa

La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las circunstancias atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía de la multa, sin fijarle parámetros al respecto.

Además, a diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la conjunción de circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar al tribunal para exceder el límite máximo previsto por la ley en cada figura delictiva.133

Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en "casos calificados" (por concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendido únicamente el caudal del conde^ nado), la parte final del ine. Io de este art. 70, faculta al juez para imponer una multa inferior al monto señalado por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo.

"Determinación de la pena exacta: El artículo 69 del Código Penal", quien ofrece pautas puramente preventistas para su aplicación, en Ius et Paxis, año 7, N° 2 (2001), pp. 401-407.

132 Cabe destacar que este esquema es análogo al que se utiliza en los ordenamientos que establecen el sistema de días-multa: en primer lugar se determina el número de días conforme a la naturaleza del delito y las circunstancias concurrentes, y luego se fija la cuantía del día-multa según las facultades del culpable (cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, 649-654).

133 Cfr. SCS 12.09.1978, en «0/1978:573: como la multa no admite división en grados, no procede el incremento de penalidad por reiteración de delitos.

538


e.2. Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la cuantía de la multa

Atendida la redacción del Código, este criterio ha de imponerse sobre los restantes a la hora de determinar la cuantía precisa de la multa a imponer y su forma de ejecución, al punto que de no concurrir circunstancias agravantes del hecho, puede servir como argumento suficiente para permitir al juez imponer una multa de cuantía inferior a la señalada por la ley (art. 70 ine. Io, infine) y, en todo caso, autorizarle a dividir la cuantía de la multa impuesta en parcialidades dentro de un límite que no exceda de un año (art. 70 ine. 2o).

El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento económico futuro, especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de establecer en definitiva, de acuerdo al mérito del proceso, una multa cuya cuantía no imponga al condenado necesariamente la obligación de su conversión en reclusión a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable tomar en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de los haberes los ingresos que se destinan a fines político-socialmente deseables, como el ahorro para subsidio habitacional o las cotizaciones pre-visionales.134

Para determinar la capacidad de rendimiento económico de una persona, hay que atender a su situación concreta y no a sus capacidades abstractas. Cuando la sentencia autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es irrevocable una vez que la sentencia está ejecutoriada. Si se ha impuesto el pago por parcialidades, el inciso segundo infine del art. 70 establece una cláusula de aceleración en caso de incumplimiento.135

134 Cfr. MAURACH / GÖSSEL / ZIPF, 659. 155 Aunque es discutible si la clausula opera de pleno derecho o si se requie

re una revocación expresa de la medida por parte del Tribunal, una aplicación analógica in bonampartem de la disposición del art. 6° de la Ley 18.216 lleva a sostener que es necesario un nuevo pronunciamiento judicial para hacer exigible el total de la multa.

539


C. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES. TABLAS DEMOSTRATIVAS

Como hemos visto, las reglas de los arts. 63 a 69 contienen tres grupos claramente diferenciados: así, mientras los arts. 63 y 64 determinan cuáles de las circunstancias concurrentes se deben tomar en consideración en el caso concreto y cuáles no, las de los arts. 65 a 68 bis establecen el efecto que dichas circunstancias tienen en la individualización judicial de la pena, en lo que toca a la determinación del grado o grados de la pena aplicable. Y finalmente, el art. 69 establece la forma cómo han de considerarse las circunstancias concurrentes a la hora de determinar la exacta cuantía de la pena aplicable al caso concreto. Las siguientes tablas demostrativas, grafican la aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68 bis:

540


a. Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa general

1 atenuante 0 agravantes

Una pena indivisible

(art. 65)

Pena prevista.

Pena compuesta de dos indivisibles

(art. 66)

No debe aplicarse en su grado máximo, se aplica el mínimo.

Pena divisible de un grado

(art. 67)

No debe imponerse en el máximum, se aplica el mínimum.

Pena divisible de 2 o más grados; o dos o mas grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles

(art. 68)

No se aplica el grado máximo, se aplican los grados restantes.

1 sola Se puede Se puede imponer la Se puede imponer atenuante muy imponer la pena pena inferior en un la pena inferior en calificada inferior en un grado al mínimo de la un grado al (art. 68 bis) grado al mínimo señalada. mínimo de la

de la señalada. señalada.

Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada.

2 o más Se puede aplicar Se puede imponer la atenuantes la pena pena inferior en uno 0 agravante inmediatamente o dos grados al

inferior en uno mínimo, según sea el o dos grados. número y entidad de

dichas circunstancias.

Se puede imponerla Se puede imponer la rebajada en uno o pena inferior en uno, dos grados, según dos o tres grados al sea el número y mínimo, según sea el enüdad de dichas número y entidad de circunstancias. dichas circunstancias.

0 atenuante Pena prevista. Se puede imponer en El tribunal puede 0 agravante cualquiera de sus recorrer toda la

grados, recorriendo extensión del toda su extensión. grado.

Se puede imponer en cualquiera de sus grados, recorriendo toda su extensión.

• 0 atenuante Pena prevista. No debe aplicarse en No debe imponerse No debe aplicarse el 1 agravante su grado mínimo. Se en el mínimum, se grado mínimo, se

aplica el máximo. aplica el máximum, aplican los grados restantes.

0 atenuante 2 ornas agravantes

Pena prevista. Debe aplicarse en su grado máximo.

Se puede aplicar la pena superior en un grado.

Se puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.

Atenuantes Agravantes

Pena prerista. Compensación racional.

Compensación racional.

Compensación racional.

541


b. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles

Penas Duración del Mínimum Duración del Máximum

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado máximo.

De 15 años y un día a 17 De 17 años y 184 días a años y 183 días, 20 años.

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado medio.

De 10 años y un día a 12 De 12 años y 184 días a años y 183 días. 15 años.

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado mínimo.

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado máximo.

De 5 años y un día a 7 De 7 años y 184 días a años y 183 días. 10 años.

De 3 años y un día a 4 De 4 años y un día a 5 años. años.

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado medio.

De 541 a 818 días. De 819 días a 5 años.

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado mínimo.

De 61 a 300 días. De 301 a 541 días.

Prisión en su grado máximo.

Prisión en su grado medio.

Prisión en su grado mínimo.

De 41 a 50 días.

De 21 a 30 días.

De 1 a 10 días.

De 51 a 60 días.

De 31 a 40 días.

De 10 a 21 días.

542

C A P I T U L O 1 9

MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

§ 1. MEDIDAS Y PENAS ALTERNATIVAS Y SUSTITUTIVAS A LA PRISIÓN EN GENERAL

Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas relativas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a la prisión propiamente tales.136

Las primeras no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de suspensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta.

En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas principales excluyenos de la pena de prisión, en ios casos de mediana y baja gravedad, de modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

§ 2. MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL DERECHO CHILENO

La Ley N° 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad, la remisión condicional

136 La clasificación aparece también en HORVTTZ L., Ma Inés, "Las medidas alternativas a la prisión", en Cuadernos de Análisis Jurídico N° 21 (1992), p. 135, aunque con otros términos.

543


de la pena y la libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se computa al de las penas suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son también aplicables respecto de las penas de relegación y destierro. 136"A

Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 Ley N° 18.216).

Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada, tratándose de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación eficaz que la ley respectiva establece (art. 40 Ley N° 19.366). Su regulación detallada se encuentra en el Reglamento de la Ley N° 18.216, DS 1.120 (Justicia) de 18.11.1983 (DO 19.01.1984).

A. REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

Según los artículos 3o, 4o y 5o de la Ley 18.216, la remisión condicional de la pena, consiste en "la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo", que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres. Se trata de una medida de muy larga data en el ordenamiento chileno (con el nombre de "condena condicional", aparece en nuestro ordenamiento jurídico en 1944, establecida por la Ley 7.821, posteriormente modificada en 1972 por la Ley 17.642), y su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria. En efecto, en el año 2002, mientras los condenados que cumplían penas de prisión representaban el 27,10% de la población atendida por Gendarmería, los beneficia-

13&A Tjn detallado análisis de los efectos prácticos de aplicación de estas medidas, puede verse en HOFER D., Ma Eugenia, "20 años de aplicación de la Ley N° 18.216", en Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia N"s 4-5 (2003), pp. 157-185.

544


ríos de la remisión condicional de la pena alcanzaban al 35,87% del total, r epresen tando el 81,7% de los beneficiados de la Ley N° 18.216.137

a. Requisitos

Se establece a favor de los condenados no reincidentes, cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y móviles del mismo, "permiten presumir que no volverá a delinquir", y aparece como "innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena", siempre y cuando la pena privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años.138

En cuanto al carácter de no reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripción de los arts. 93 N° 7 y 104,139 e incluso se ha llegado a fallar que "procede la remisión condicional de la pena, no obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido desde la comisión del primer delito".140

b. Condiciones del beneficio

^El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 5o de la Ley 18.216, a saber:

i) residir en un lugar determinado;

ii) presentarse al menos una vez por mes a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería;

1,7 Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile, del año 2002, en www.gendarmería.cl/estadísticas, julio de 2004. Por tanto, no aparece ajustado a la realidad el severo juicio de que esta medida sería "selectiva" y "restrictiva", expresado por JIMÉNEZ, Ma Angélica, "Las medidas alternativas: un camino inconcluso en América Latina", en RCP t. XL (1990-1993), Quinta Epoca, pp. 32-45.

138 Si se trata de acumulación de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante que su sumatoria exceda la cantidad fijada como límite legal (SCS 22.03.1982, en ÄD/LXXIX, T parte, sec. 4a, p. 12).

1,9 SCS 18.10.1983, en RDJLXXX, p. 2. 140 SCS 14.05.1987, en RDJUiXXW, p. 60.

545

http://www.gendarmera.cl/estadsticas


iii) ejercer una profesión o empleo, dent ro del plazo y con las modalidades que exija la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería , y

iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia.

No obstante, el propio art. 5° d) de la Ley 19.366 establece que, en casos justificados, el Tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jur isprudencia que impide "condicionar la remisión de la pena al pago de la indemnización civil, si aparece un impedimento justificado, que así lo aconseje".141

c. Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería . En este último caso, la revocación es facultativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar "el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable" (art. 6° Ley 18.216).

B. LIBERTAD VIGILADA

Consiste en "someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado", por un plazo n o inferior al de la duración de la pena, con un mín imo de tres años y un máximo de seis (arts. 14 y 16 Ley 18.216).

Sin embargo, a pesar de su extensa regulación en la ley y en el reglamento respectivo, su aplicación alcanzó al 5,26% del total de la población atendida por Gendarmer ía de Chile el año 2002.142

141 SCS 20.12.1990, en ÄD/LXXXVII, p. 136. 142 Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarme

ría de Chile del año 2002, cit.

546


Ello se debe, básicamente, a que los requisitos para su aplicación son más estrictos, incluyendo un informe presentencial acerca de la utilidad de un tratamiento en libertad para el caso específico,143

el carácter de no reincidente del condenado, y el que la pena efectivamente impuesta sea mayor a tres años de privación de libertad, pero menor que cinco.

Quizás esta pena elevada que se exige para su imposición, y no los restantes requisitos que la ley contempla, hacen de la medida altamente selectiva. Además, los costos de su implementación y cuestiones de carácter administrativo, como la disponibilidad efectiva de delegados de libertad vigilada, parecen incidir en su escasa aplicación práctica.

Por otra parte, no debe olvidarse que debe tratarse de condenados por delitos de una especial gravedad, como para que la pena no se pueda reducir a los límites en que se permite su remisión condicional, por lo que parece aconsejable un mínimo de control acerca de quiénes serán sus potenciales beneficiados.

a. Condiciones del beneficio

El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado; iii) ejercer una profesión o empleo, den t ro del plazo y con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5o d) de la Ley 18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia antes citada) ,144 y v) reparar en proporción racional los daños causados por el delito, si procediere. La reparación se regulará pru-dencialmente por el Tribunal y podrá fijarse en cuotas, en un término que no exceda el de la observación (art. 17 Ley 18.216).

143 A cargo de la Sección de Medio Libre de Gendarmería de Chile, atendiendo a "los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al delito, y la naturaleza, modalidades y móviles del mismo", art. 15 a) Ley 18.216.

111 Vid. nota N° 141.

547


b. Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley 18.216).

En este último caso, la revocación es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre la base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos semestralmente (art. 23 Ley 18.216).

Ejercida la facultad de revocación, podrá el tribunal decretar "el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna" (art. 19 Ley 18.216).

C. RECLUSIÓN NOCTURNA

Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente (artículo 7 Ley 18.216), y se prevé como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9° Ley 18.216).

Aunque se trata de una forma de encierro atenuada que no aparta al condenado de su grupo social y familiar, que sustituye por completo a la pena privativa de libertad, y cuyo cumplimiento supone una separación de la población recluida permanentemente, su utilización es mínima en nuestro sistema penal, representando las personas sujetas a ella al año 2002 apenas el 6,2% del total de la población penal beneficiaria de las medidas que contempla la Ley 18.216, y sólo el 2,66% del total de la población atendida por Gendarmería de Chile.145

145 Fuente: Compendio estadístico de la población atendida por Gendarmería de Chile. Año 2002, cit.

548


a. Requisitos

Una explicación a su escasa utilización en nuestro sistema punitivo puede encontrarse en los requisitos que se exigen para su otorgamiento, a saber: i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres años, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión-condicional de la pena, por lo que resulta más o menos evidente que sólo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa; ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión condicional de la pena, y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8° b) Ley 18.216).

Luego, la única diferencia -en cuanto a requisitos- entre esta pena alternativa y la remisión condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no sólo a los primerizos, sino también a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilización.

b. Condiciones del beneficio

El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería (art. 8o Reglamento) y a la de satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos que los exigidos para la remisión condicional de la pena.

Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley 18.216, modificado por la Ley N° 19.802, establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6 de la mañana siguiente) o la de prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo, puerperio, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en "extremadamente grave". Además, esta sustitución puede decretarse

549


"por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusión nocturna", tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años.

c. Revocación

El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, éste se reduce al "quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión", entendiéndose por tal, según el art. 12 del Reglamento respectivo, "la circunstancia de no presentarse el condenado" a cumplir con el tiempo de encierro ( incumplimiento grave), sumada a la realización de "conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusión nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida, o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o más oportunidades" (incumplimiento reiterado).

La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición de Gendarmería de Chile, "disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad por el plazo no cumplido" (art. 12 Ley 18.216).

D. OTRAS PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL DERECHO

CHILENO (ASISTENCIA OBLIGATORIA A PROGRAMAS DE PREVENCIÓN

Y TRABAJO VOLUNTARIO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD)

Como ya hemos visto, el Código Penal contempla en su catálogo, como penas principales alternativas a las de privación de libertad, para delitos de mediana y baja gravedad, las restrictivas de la libertad, de relegación y destierro; la pena pecuniaria de multa; y las penas privativas de otros derechos, inhabilitaciones, suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares y otros derechos. Sin embargo, también hemos explicado que, a pesar de este frondoso dispositivo de penas, suele imponerse generalmente en los delitos la pena privativa de libertad como pena principal, aislada o copulativamente con alguna de las antes mencionadas.

550


Fuera del Código, la principal pena alternativa que se contempla es la reclusión nocturna, establecida en el artículo 4o de la Ley 18.216, y que opeja como pena sustitutiva de penas privativas de libertad inferiores a tres años, siempre que el condenado no lo hubiese sido anter iormente por más de dos años de prisión.

Algunas otras penas sustitutivas, como la asistencia obligatoria a programas de prevención y el trabajo en beneficio de la comuni-

• dad se contemplan en leyes especiales, y por su carácter "novedoso", las trataremos a continuación.146

a. Asistencia obligatoria a programas de prevención

La asistencia obligatoria a programas de prevención, establecida como pena facultativa en el artículo 41 de la Ley 19.366, j u n t o con la de multa, con el declarado propósito de sustituir a la pena de prisión que contemplaba el Proyecto del Ejecutivo,147 aunque constituye un aporte en la gama de posibilidades penales, no puede concluirse a su respecto que su utilización sea frecuente, básicamente por falta de medios para llevarla a cabo.148 Además, su carácter

''"' Entre las otras "novedosas" medidas alternativas a la prisión, nuestro sistema en general sólo no contempla en la actualidad, al menos nominalmente, los mecanismos de restitución o compensación a la víctima, los que, de todos modos, ya se encuentran incorporados en los artículos 238 y 241 Cpp 2000, como condición de la suspensión condicional del procedimiento y de los acuerdos reparatorios. Sobre los detalles de la reparación, como pena alternativa a la prisión, puede verse el texto de LARRAURI, op. cit, 1997, passim. Entre nosotros, cfr. OSORIO U., Ximena / CAMPOS H., Héctor, "Justicia restaurativa y mediación penal", en Rev. de Derecho U.C. del Norte, N° 10 (2003), pp. 141-160.

147 La asistencia obligatoria a programas de prevención se incorporó a la discusión parlamentaria por iniciativa de los diputados Correa, Jara, Horvath y Rodríguez, quienes fundamentaron su indicación "en la inconveniencia que podría significar la privación de libertad para una persona que incurra en consumo de drogas, considerándose que dicha medida no tiene ningún efecto rehabilitador y, en cambio, podrá marcarlo negativamente en su vida posterior y aun ser contraproducente en su futura rehabilitación", restando la privación de libertad sólo para casos de reincidencia, v. al respecto VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, Ley N 19.366 anotada y concordada, Santiago 1996, p. 66.

148 En Talca, de un total de 49 sentencias dictadas hasta el año 1997 por la falta de consumo del artículo 41 de la ley 19.366, sólo en un caso se había condenado al tratamiento obligatorio. Fuente: Jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Talca en materia de tráfico ilícito de estupefacientes. Memoria de Prueba de Guillermo ORTEGA MUÑOZ, dirigida por J. P. MATUS A., Universidad de Talca, 1999.

551


correctivo la semeja más a una medida de seguridad que a una pena propiamente tal.149 Como sea, es destacable su introducción en la medida que permita disminuir el uso de la pena de prisión, aunque es discutible, en este caso en particular, si era necesario llegar a plantearse la alternativa.150

b. Trabajo en beneficio de la comunidad

El trabajo en beneficio de la comunidad, establecido en el artículo 41 de la Ley 19.366 con el mismo propósito de "consignar penas alternativas a las privativas de libertad" con que se incorporó la pena de asistencia obligatoria a programas de prevención,151

aparece en verdad sólo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a programas de prevención. Opera así sólo indirectamente como alternativa a la prisión, al permitir no aplicar el apremio que el ine. 9o del artículo 41 de la Ley 19.366 establece, para el caso de no pago de la multa. Sin embargo, su regulación hace completamente inoperante una pena que no produce efectos estigmatizadores o desocializadores y que puede llegar a tener las mismas virtudes de igualdad en su imposición y en el sacrificio que irroga, que los autores ilustrados veían en las penas privativas de libertad.152 En efecto, según el ine. 10° del artículo 41 de la citada Ley 19.366, previo acuerdo expreso del infractor, el juez fija el tipo de trabajo, el lugar de su realización, la persona encargada de su control, y su duración, la que deberá

149 En este carácter la propone ROXIN para un derecho penal del futuro, postulando, además, que su imposición, si está destinada además a un verdadero tratamiento de desintoxicación, sea independiente de la culpabilidad del sometido a ella, bastando para decretarla el solo pronóstico médico pertinente (ROXIN, Claus, "El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo", en del mismo: Dogmática penal..., cit., pp. 454 s.).

150 Sin desconocer las exigencias del artículo 3.2 de la Convención de Viena de 1988, siempre parece poco razonable la persistencia de la prisión como sanción aun para una simple falta cuyos efectos perniciosos, de existir, recaerían mayormente en el infractor.

151 VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit, p. 67. 152 CID MOLINE, José, "El trabajo en beneficio de la comunidad", en CID /

LARRAURI (eds.), op. cit, pp. 91-118.

552


ser "no inferior" a la fijada "para la sanción que se conmute", "ni superior al doble de ella". Pero si lo que se conmuta es una multa, ¿cómo se calculará "el tiempo" que ella dura? ¿Habrá que hacer como si se conmutara la prisión que por vía de apremio se establece, ¿regirá en ese caso la limitación de treinta días que se establece en el inciso 9o del artículo 41? Además, aunque la ley permite fle-xibilizar el cumplimiento del trabajo, facultando para fijarlo fuera del horario laboral común, con un máximo de ocho horas semanales, y de preferencia los fines de semana, ¿qué explicación tiene el agravar temporalmente una pena que ya significa un esfuerzo mayor para el condenado, como son los trabajos a que se somete? Aunque aquí también hay que agradecer la incorporación a nuestro ordenamiento de estos reflejos de las penas alternativas a la prisión que han ido ganando espacio en las legislaciones de nuestra órbita cultural,153 valdría la pena exigir a nuestros legisladores un mayor cuidado en la redacción legal, que permitiese la efectiva sustitución de algunas penas cortas de prisión por estas alternativas voluntarias a las que ROXIN154 les asigna un promisorio futuro en el derecho penal.155

153 Una visión panorámica y crítica del trabajo en beneficio"de la comunidad en Europa y, en particular, en el nuevo Código Penal español de 1995, puede verse en CID, El trabajo..., cit., passim.

154 ROXIN, El desarrollo del derecho penal..., cit., pp. 457 ss. 155 El origen de la defectuosa redacción criticada proviene de haber in

corporado a ella sin más discusión las reglas que se previeron para esta clase de pena en el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 19.327, sobre prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos (V. al respecto VERDUGO / BLANC / PFEFFER / PINTO / THAYER, op. cit., p. 68), donde el trabajo voluntario en beneficio de la comunidad se ofrece como pena alternativa al cumplimiento de una sanción cuya cuantía legal es de presidio menor en su grado medio, esto es, de 541 días a 3 años. Claro que en este último caso, existiendo la remisión condicional de la pena, no parece que esta alternativa vaya a prosperar, por las mismas razones que no ha tenido mayor efecto la pena de reclusión nocturna. Además, si la conmutación del "tiempo de duración" se hace por horas trabajadas y no por semanas, se verá que un día de prisión equivaldrá a tres semanas de trabajos voluntarios, con lo que esta pena se convertiría prácticamente en una alternativa que ni aun el más desesperado desearía para sí. No es raro, por tanto, que esta clase de sanciones sean, hoy por hoy, tan sólo un objeto de atención académica.

553


E. EXCURSO: MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN

EN EL DERECHO COMPARAD0155A

Una institución similar a nuestra remisión condicional sólo se encuentra en el Código Penal francés de 1992, bajo la denominación de "suspensión simple", para cuya concesión, facultativa según el art. 132-29 ss., se exige una no reincidencia limitada en el t iempo (5 años) y una condena no superior a cinco años de prisión (penas de "simples delitos") y se revoca en caso de reincidencia dentro de un pe r íodo de cinco años a part ir de su concesión. Las menores exigencias de esta "suspensión simple" deben siempre ser dimensionadas con las penas previstas para los delitos, comparativamente superiores a las que establece nuestro Cp, como puede verse en el caso del homicidio simple, castigado en el art. 221-1 con la pena de treinta años de reclusión criminal. En Alemania, la suspensión condicional de la pena también puede llegar a asimilarse a nuestra remisión condicional, en u n limitado n ú m e r o de casos, cuando conforme lo dispuesto en el § 56 d) II, el tribunal decide no acompañar esta medida con la supervisión de un ayudante de prueba, lo que, por regla general, debe hacer si se trata de suspender penas de menos de nueve meses de prisión.

En cuanto a la libertad vigilada, puesta en perspectiva de derecho comparado, puede decirse que esta institución se contempla en todos los ordenamientos de nuestra órbita cultural: en el § 56 StGB, en el art. 85 del nuevo Código Penal español de 1995, en el art. 132-40 del Código Penal francés de 1992, y en el art. 53 de la ley italiana de 24 de noviembre de 1981, n. 689. Al respecto, cabe destacar que, salvo el caso del Código francés, el resto de las legislaciones citadas son mucho más estrictas que la nacional a la hora de conceder la suspensión condicional de la pena, tanto en cuanto a los requisitos para otorgarla, como en cuanto a las condiciones a cumplir. Así, las detalladas regulaciones de los §§ 56 a 56 g) se refieren a la aplicación de esta medida que se concede sólo si la pena impuesta es inferior a dos años de privación de libertad y existe un pronóstico social favorable al reo, en el sentido que no volverá a delinquir. Cumplidos estos re-

155-A Tjn panorama y análisis crítico de las medidas alternativas propuestas al Foro Penal, en el actual proceso de reforma nacional, puede verse en MATOS, J.P., "Medidas alternativas a las penas privativas de libertad en una futura reforma penal chilena", en Boletín Jurídico del Ministerio de Justiciáis"' 4-5 (2003), pp. 187-201.

554


quisitos, la concesión del beneficio es obligatoria si la pena es inferior a 6 meses, y también, por regla general, si es superior a seis meses e inferior a un año, a menos que su imposición resulte necesaria para "la defensa del orden jurídico", siendo facultativa sólo si la pena impuesta es superior a un año e inferior a dos, y concurren "especiales circunstancias conforme a la valoración conjunta del hecho y la personalidad del condenado". Similares limitaciones se encuentran en el Cp español de 1995, cuyos arts. 80 y sigts. limitan la suspensión de la pena privativa de libertad a quienes, no siendo reincidentes y teniendo una baja "peligrosidad criminal", han sido condenados a menos de dos años de privación de libertad, salvo casos excepcionales, en que se otorga a los condenados a menos de tres años (dependientes de sustancias prohibidas) (art. 83) o con independencia de la pena impuesta, "si el penado está aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables" (art. 80.4). Más estricto aún es el sistema italiano, que restringe la posibilidad de acceder a la "libertad controlada " sólo respecto de quienes son condenados a menos de seis meses de una "pena breve de detención", es de presumir que no volverán a delinquir, no se trate de reincidentes (doble condena por delito de la misma especie, art. 59 a) de la ley de 24 de noviembre de 1981) y, además, no se trate de sustituir la pena impuesta por alguno de los delitos que expresamente excluye el art. 60 de la mencionada ley de 24 de noviembre de 1981: corrupción de funcionarios públicos, falso testimonio, evasión de detenidos, delitos contra la salud pública y algunos delitos económicos.

Una liberalidad semejante a la de nuestra Ley 18.216 sólo se en- |

cuentra en las disposiciones del Código Penal francés de 1992, que sólo limita en su art. 132-40 la suspensión con puesta a prueba de las penas privativas de libertad, para los casos de condenados por simples delitos de derecho común a menos de cinco años de prisión.

En cuanto a las condiciones de ejecución de la suspensión condicional de la pena, todas tienen en común la asistencia al condenado de un oficial de prueba y la imposición de reglas de conducta tendientes tanto a evitar que cometa nuevos delitos como a lograr la reparación del daño causado, y lo más llamativo de ellas es su efectivo cumplimiento y el control judicial más o menos permanente que se establece sobre los órganos de la administración a cargo (los "oficiales de p r u e b a " ) , a través de in fo rmes pe r iód i cos (art. 83.2. Cp español y § 56 d III StGB) o la directa supervisión de un juez (art. 132-44 Cp francés 1992).

555


Por lo que toca a la reclusión nocturna, ésta se conoce en Italia como régimen de semidetención, que comporta la obligación de permanecer al menos doce horas en la institución destinada al efecto, determinándose su duración exacta según la clase de trabajo o estudio que desarrolle el condenado (art. 55 Ley de 24 de noviembre de 1981), aunque su otorgamiento se limita únicamente a quienes han sido condenados a penas inferiores a un año de privación de libertad, y cumplen los requisitos subjetivos y objetívos previstos para la libertad controlada. Como régimen de semi-libertad se conoce también esta medida en el derecho francés, el que no impone más condiciones para otorgarla que la condena sea igual o inferior a un año de prisión (pena de simple delito), y que el condenado justifique el ejercicio de una profesión o cargo, o su calidad de estudiante o que su libertad es indispensable para su participación en la vida familiar (art. 132-5 Cp francés).

En el sistema federal de los Estados Unidos, actualmente se han suprimido la parole y las comisiones encargadas de su cumplimiento (un sistema similar al de nuestra libertad vigilada), propendiéndose al sistema de honestidad en la sentencia, de modo que si se comete un delito que merezca pena privativa de libertad, ésta debe imponerse por el juez y cumplirse en su totalidad si es posible, permitiéndose sólo una mínima reducción de la pena por el buen comportamiento en prisión, no superior al 15% de la sentencia impuesta (USSG §1A.3).

556

C A P I T U L O 20

EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

§ 1. EL REGIMEN DE PRISIONES

A. VISIÓN GENERAL

En cuanto a la ejecución penitenciaria, existe en la mayor parte de los países europeos no sólo una Ley de Ejecución Penitenciaria, sino también la institución del Juez de Ejecución, magistrado del orden judicial encargado de la aplicación de dichas leyes, que contemplan en general un tratamiento diferenciado para las distintas clases de infractores, el favorecimiento del trabajo y la educación del recluso y la progresividad del cumplimiento de las penas privativas de libertad.1558

Lejos está nuestro sistema de ese modelo. En efecto, los arts. 79 y sigts. Cp regulan de muy mala manera la institución, no existe nada como una judicatura de cumplimiento penitenciario, y en vez de una ley, debemos conformarnos con el DS (Justicia) de 1998, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que sirve de marco re-gulatorio para quienes deben, en definitiva, cumplir parte o todo de la pena privativa en prisión.

Sin embargo, el conjunto de las escasas normas contempladas en el Código Penal, la Ley N° 18.216, y el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión

¡ss B T j n a visión general del estado de la cuestión, particularmente desde el punto de vista de los Tratados Internacionales suscritos en la materia, puede verse en VARGAS V., Juan Enrique, "Criterios orientadores de una moderna política penitenciaria", en Cuadernos de Análisis JurídicoN° 21 (1992), pp. 87-130.

557


acerca de si ésta se cumplirá efectivamente en prisión o no, corresponde al Tribunal que sentencia al condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad, y los de la Ley N" 19.856 (DO 4.02.2003).v^c

B. LOS "INTERNOS" Y SU RÉGIMEN DE TRABAJO

Como ya hemos dicho, la distinción entre condenados a presidio, reclusión o prisión que hace el Cp en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el citado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (D.S. (Justicia) 518 de 1998), que establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y sigts.), agrupándolos a todos en la categoría de internos.

Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el "derecho a desarrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio económico", "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 89 del Código Penal".

La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los condenados a presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a

ir,5c "£ s t a jey p e r m ¡ t e reducir el tiempo total de la condena de quienes han 'demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento' efectivo o en reclusión nocturna. El beneficio consiste en la reducción de dos meses de condena por año de cumplimiento, durante su primera mitad, y de tres, durante la segunda, siempre que el condenado 'revelare' una 'notoria disposición... para participar positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su condena', conforme a los criterios fijados por la propia ley (art. 7°). El beneficiado por esta reducción tiene derecho a optar con antelación a la libertad condicional (art. 5o) y a que se le computen los descuentos para efectos de establecer el momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el art. 8o

del DL 321 / 1932 (art. 16)".

558


presidio no trabajen obligatoriamente, al pun to que el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente carece de una regulación precisa acerca de los trabajos a realizar por los condenados a presidio (como la conten ida en el de rogado D.S. de Justicia N° 805, de 1928); permite la existencia de establecimientos de extrema seguridad que no tengan "otro objetivo que la preservación de la seguridad de los internos" y del establecimiento; no incluye la obligación de trabajar en t re las generales que menc iona su art. 26; e incluso, aunque el art. 110 c) del Reglamento exige participación "regular y constante" en las actividades de capacitación y trabajo "programadas por la unidad" para gozar de los permisos de salida, esa misma disposición agrega en su ine. 2° que en la consideración de este requisito "deberán tenerse presente las circunstancias personales del interno y las características y recursos del establecimiento".

C. CLASES DE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS

Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, establecen las siguientes clases de recintos penitenciarios:

a) Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de detenidos y sujetos a prisión preventiva (art. 15);

b) Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad, que se clasifican, según su régimen, en Centros de Educación y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrícolas, etc.;

c) Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atención de mujeres, y

d) Centros de Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuent ren en el medio libre (art. 21).

El Reglamento autoriza también la creación de "departamentos separados" o pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22), de difícil conciliación con la idea de la igualdad ante la ley; y departamentos , pabellones y establecimientos de extrema seguridad, en los que se internarán los condenados para los cuales sea necesario para resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos, teniendo en cuenta su reinciden-

559


eia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el régimen normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).

D. LA DISCIPLINA INTERNA. ¿LEGALIDAD EN LA EJECUCIÓN

DE LA PENA?

El art. 79 y el ine. Io del art. 80 Cp no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la pena (nullum crimen nulla poena sine lege) -que se encuentra también consagrado en los ines. 7o y 8o del art. 19 N° 3 CPR, y en los arts. Io ine. Io y 18 Cp-, extendiéndolo expresamente a su ejecución.

Sin embargo, el ine. 2o del art. 80 relativiza el principio, al entregar a "los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas", la concreta regulación del régimen penitenciario. Como ya sabemos, dicha disposición se refiere al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, D.S. (Justicia) 518, de 1998.

No obstante, los ines. 3o y 4o del art. 80 Cp, limitan los poderes disciplinarios de la Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el ine. 3°, estableciendo un tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4o, al exigir una autorización judicial previa para su "repetición", la que sólo puede concederse para "resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso".

Por repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e inmediata de la medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra manera resultaría absurdo que la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para autorizar la aplicación de un día de encierro o incomunicación, sólo por haberse impuesto anteriormente al detenido o preso otra medida semejante, aunque el art. 87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parece ir más allá de lo dispuesto por el Código, al exigir la autorización del Juez para la repetición de "toda medida disciplinaria".

Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda solitaria a un máximo de quince días y no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, aunque podría asimilarse a ella la privación de visitas y comunicaciones con el exterior (art. 81 g).

560


§ 2. CUMPLIMIENTO EN LIBERTAD DE LAS PENAS DE PRESIDIO Y RECLUSIÓN. EL REGIMEN DE LIBERTAD

CONDICIONAL

A. C O N C E P T O Y FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD CONDICIONAL

Según el art. I o del DL 321, de 1932, la libertad condicionaluno extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad".

Concebida en un principio como complemento del régimen penitenciario de ejecución progresiva de las penas, dividido en períodos que iban desde el aislamiento extremo hasta el tratamiento en libertad, conocido también como sistema irlandés e instaurado en Chile por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS (Justicia) N° 805) ;156 la libertad condicional debe entenderse hoy en día de una manera muy diferente.

En efecto, el actual Reglamento Penitenciario lo considera simplemente como la última etapa de las "actividades y acciones para la reinserción social" que debe desarrollar la Administración Penitenciaria conforme los arts. 92 y sigts. de dicho cuerpo normativo, cuyos sustentos ideológicos parecen encontrarse en la decepción acerca de las reales posibilidades de la prevención especial y en la concepción de la ejecución de la pena como un sistema que ofrece alternativas para que los condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros que suponen su condición.157

B. LA LIBERTAD CONDICIONAL: ULTIMA ETAPA EN EL PROCESO DE REINSERCIÓN SOCIAL

a. Institucionalidad

Conforme al nuevo Reglamento Carcelario, existirá en cada Centro Penitenciario un Consejo Técnico integrado por los oficiales penitenciarios y los profesionales y funcionarios a cargo de áreas y

lr'cCfr. CURYlI, 343. 157 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, "Pena y Estado y estado actual de la teoría de

la pena", en del mismo, Bases críticas de un nuevo derecho penal, Bogotá 1982, pp. 149 y sigts. y 183 y sigts.

561


programas de rehabilitación, cuya principal función es servir de "ente articulador de las acciones de tratamiento de la población penal", a través de la realización de proyectos de reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural, deportivos y recreativos; y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesión de los permisos de salida, previos a la concesión de la libertad condicional.

b. Las actividades y acciones de reinserción social

Estas actividades y acciones deberán orientarse a "remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva" del condenado y "tendrán como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno" y las "necesidades específicas" del mismo, al pun to que la participación de los internos en tales actividades es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles consecuencias disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento) .

c. Los permisos de salidas

El objetivo principal de estos permisos es preparar progresivamente "la reinserción familiar y social del condenado" (art. 107 Reglamento) , y son los siguientes:

e l . La salida esporádica

Es u n permiso que se otorga con vigilancia o custodia a los condenados "con el objeto de que éstos visiten a sus parientes próximos o a las personas ínt imamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos o que estén afectados por hechos de semejante naturaleza" (art. 100 Reglamento) .

Su duración no puede exceder de diez horas o de seis (de preferencia en horario d iurno) , si se trata de una salida para "la realización de diligencias urgentes que requieran de la comparecencia personal del condenado", ni pueden acumularse salidas esporádicas para ser cumplidas sucesivamente.

562


c.1.1. Procedimiento y requisitos

La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento, quien tomará en cuenta para ello los siguientes antecedentes: gravedad de la pena asignada al delito, número de delitos que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trate, "y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantará su condena" (art. 109).

El art. 102 del Reglamento considera también la posibilidad de otorgar una salida esporádica sin vigilancia o custodia, "una vez al año y por un máximo de diez horas" a los condenados "que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan sido propuestos por el Consejo Técnico como merecedores de este permiso".

c.2. La salida dominical

Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los días domingo, por un per íodo de hasta quince horas, sin vigilancia.


Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena.

Sólo puede concederse este beneficio a los condenados "a partir de los doce meses anteriores a que cumplan el t iempo mínimo para optar a la libertad condicional" (art. 103 Reglamento) , y que cumplan los siguientes requisitos, señalados en el art. 110 del Reglamento , los que se avaluarán ten iendo presente "las circunstancias personales del in te rno y las características y recursos del establecimiento", y son:

i) Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulación (de todos modos, se examinará también la conducta anterior a ese per íodo, a fin de constatar si registra infracciones disciplinarias graves);

ii) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento, salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el establecimiento, o dificultades de aprendizaje;

563


iii) Haber participado en forma regular y constante en las actividades de capacitación y trabajo, culturales, y recreacionales programadas por el Establecimiento, y

iv) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia social.

c.3. La salida de fin de semana

Es u n permiso consistente en la salida del establecimiento los fines de semana, desde las dieciocho horas del día viernes hasta las veintidós horas del día domingo , como máximo (art. 104 Reg lamento) .


Se concede por e l jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena.

Sólo puede concederse este beneficio a los condenados que "durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que impone el beneficio de salida dominical", esto es, a partir de los nueve meses anteriores al t iempo mín imo para optar a la l ibertad condicional , y que cumplan los mismos requisitos señalados en el art. 110 del Reglamento, para otorgar la salida dominical.

c.4. La salida controlada al medio libre

Es un permiso consistente en salir del establecimiento penitenciario sin vigilancia, "durante la semana, por un per íodo no superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a establecimientos de capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar trabajos" (art. 105).

Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana.

564



Se concede por e l jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Tècnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena.

Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los seis meses anteriores al t iempo mínimo para optar a la libertad condicional y que cumplan los requisitos ya explicados del art. 110 del Reglamento.

c.4.2. Condiciones del beneficio

Los condenados sujetos a este beneficio deben, en todo caso, presentar periódicamente al Jefe del Establecimiento "los antecedentes que den cuenta del provecho que les haya repor tado el uso de la salida, tales como contratos de trabajo, certificados de estudio o capacitación" (art. 106 Reglamento) .

d. La libertad condicional

Es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración (art. I o DL 321 / 1932).

Su duración comprende todo el t iempo restante de la condena, pero quienes hayan cumplido la mitad de este t iempo y hubieran observado muy buena conducta, " tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa" a través del indulto de la pena restante (art. 8o DL 321 / 1932 y 38 del Reglamento respectivo); además, al condenado por hur to o estafa a más de seis años de presidio o reclusión, que hubiere obtenido la libertad condicional, se le reducirá por ese solo hecho a seis años el total de la condena impuesta, y al condenado a más de veinte años, se le rebaja la pena a veinte años (art. 3o DL 321 / 1932).

Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el período de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su libertad, "la pena se reputará cumplida" (art. 3° Reglamento) .

565


d. i . Forma de obtener la libertad condicional

La libertad condicional se obtiene y se pierde por decreto supremo previo informe favorable de la Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de Apelaciones y está integrada por los mismos funcionarios encargados de la visita a las cárceles y otros funcionarios que la ley designa (arts. 4o y 5o DL 321).

Es discutido si ella consiste o no en un "derecho" del condenado,158 pero lo cierto es que su concesión, de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, está entregada a una decisión discrecional (que es votada por mayoría) de los integrantes de la Comisión de Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de Justicia, para la dictación del decreto supremo correspondiente.1 5 9

d.2. Requisitos

Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos clases de requisitos de distinta naturaleza, referidos los primeros al tiempo servido de la condena impuesta, y los segundos al comportamiento del condenado dentro del penal.

d.2.1. Tiempo servido de la condena impuesta

En cuanto al t iempo servido de la pena impuesta,160 las disposiciones primitivas del DL 321 / 1932 se han modificado por lo dispuesto en las Leyes 18.144, de 7.07.1982 y 19.617, de 12.07.1999, exigiendo un mayor t iempo servido de la condena impuesta según la clase de delito o condena impuesta, lo que, al decir de CURY, han sido

158 Cfr. CURYII, 345. 159 Esta Comisión se reúne dos veces al año, en los meses de abril y octubre y

decide sobre la base de las listas que al efecto prepara el Tribunal de Conducta de cada establecimiento penal, con los reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad y la merecen, y los que cumpliéndolos no la merecen (art. 24 Reglamento).

i«) p o r nemp0 de ¿a condena impuesta se entiende, para estos efectos, "el total de las condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple éstas, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia" (art. 14 Reglamento).

566


sólo "concesiones a los atavismos vindicativos, y una renuncia lamentable a las responsabilidades impuestas por la prevención especial".161

Este requisito se cumple:

i) en los condenados a presidio perpetuo calificado, a los cuarenta años;

ii) en los condenados a presidio perpetuo, a los veinte años;

iii) en los condenados a más de veinte años, a los diez años;

iv) en los condenados por hur to y estafa a más de tres años, a los tres años;

v) en los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, trata de blancas, infanticidio y elaboración o tráfico ilícito de estupefacientes, cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena, y

vi) en los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena.

d.2.2. Comportamiento del condenado

Los requisitos al respecto son los siguientes:

i) haber observado conducta intachable, según el Libro de Vida;

ii) haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple la condena, y

iii) haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del establecimiento, habiendo aprendido por lo menos a leer y escribir (art. 2o DL 321 / 1932).

Para el cumplimiento de este último requisito ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el actual art. 110 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios para casos similares, esto es, que ese provecho se ent iende cumplido cuando el postulante acredita estudios superiores a los que brinda el establecimiento o dificultades de aprendizaje.

CURY II, 344.

567


d.3. Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos

Obtenida la libertad condicional, el liberto queda "sometido" al Tribunal de Conducta que haya en el lugar de su residencia (art. 28 Reglamento), y deberá cumplir las siguientes obligaciones:

i) no salir del lugar de su residencia sin previa autorización del Tribunal de Conducta;

ii) asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, sin que pueda faltar ningún día, ni llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa justificada ante el Tribunal de Conducta respectivo;

iii) desempeñar el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes señaladas;

iv) presentarse una vez por semana al cuartel de Policía correspondiente;

v) presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta correspondiente, y

vi) obedecer las órdenes que le dé dicho Tribunal (art. 31 Reglamento) .

d.4. Revocación

La revocación debe hacerse por decreto supremo, y a petición del Tribunal de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes casos:

i) condena por ebriedad o por cualquier delito, y

ii) incumplimiento grave de las condiciones impuestas (art. 35 Reglamento).

568

S E X T A P A R T E

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

C A P I T U L O 2 1

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

§ 1. GENERALIDADES

En las anteriores partes de esta obra hemos visto cuáles son los requisitos que un hecho debe cumplir para considerarse punible y las reglas a que se somete la determinación de la pena correspondiente, o en otras palabras, cuáles son las condiciones y la medida de la responsabilidad penal por el hecho realizado.

Sin embargo, una vez nacida dicha responsabilidad, es posible que la pretensión punitiva del Estado decaiga -conforme disponen el art. 93 Cp y ciertas disposiciones del Cpp (2000)-, porque se hace imposible de exigir (como en el caso de la muerte del imputado); se ha exigido en forma (cumplimiento de la pena); la comunidad estima que ya no debiera exigirse para esa clase de hechos o respecto de una persona en particular (amnistía e indulto); se concede a la víctima del delito, al Ministerio Público o al Juez, la posibilidad de perdonar al autor (perdón del ofendido, acuerdos reparatorios, principio de oportunidad, y suspensión condicional del procedimiento o de la imposición de condena) ; o se entiende que el lapso transcurrido entre el hecho realizado y la imposición de la condena vuelve a ésta inútil (prescripción de la acción penal y de la pena). Estas son las llamadas causales de extinción de la responsabilidad penal.1

1 Sobre las discusiones acerca de la denominación, clasificación, naturaleza y diferencia con otras instituciones, cfr. GUZMÁN DÁLBORA, José Luis, "Comentario a los arts. 93 ss. Cp", en Texto y Comentario, 434 ss., donde se encontrará, además, un detallado estudio de las causales de extinción comprendidas en el art. 93 Cp. Bajo el título "otros modos de extinción", reúne VARGAS V., Juan Enrique, La extinción de la responsabilidad penal, 2a ed., Santiago, 1994, pp. 205-217, los siguientes: "el pago del capital, intereses y costas en el giro doloso de cheques", "la oblación voluntaria", "la rehabilitación" y "el perdón judicial" instituciones que

571


Estas causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el art. 93 Cp y en los arts. 170, 240, 242 y 398 Cpp (2000), y se diferencian de las eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, en que mientras éstas excluyen el nacimiento de la responsabilidad penal, por faltar las condiciones para considerar punible un determinado hecho, las causales de extinción de la responsabilidad penal operan siempre después que ha sido posible exigir esa responsabilidad, y son, por tanto, no sólo posteriores a la realización de un hecho que debe considerarse punible, "sino que de, ordinario, al proceso o a la condena".2

§ 2. LAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PARTICULAR

A. LA MUERTE DEL RESPONSABLE

Conforme dispone el N° Io del art. 93, la responsabilidad penal se extingue "por la muerte del responsable", esto es, su muerte en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC ni la llamada muerte clínica, aceptada únicamente para propósitos de transplante de órganos por la Ley 19.451.

Sin embargo, la obvia conclusión de la ley sólo alcanza a "las penas personales" (las no pecuniarias), añadiendo que "respecto de las pecuniarias", ellas se extinguen "sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria", excepción de dudosa consti-tucionalidad al contradecir el principio según el cual la responsabilidad penal ha de ser siempre personal y no puede extenderse a terceros inocentes del delito, como en este caso serían los herederos del responsable difunto.3

no tienen ante nuestra legislación el alcance que les daba VARGAS, salvo lo que se dirá más adelante acerca del "perdón judicial".

2 LABATUT / ZENTENO I, 296. 3 Parece más o menos evidente que cuando el art. 19 N° 3 CPR asegura a todas

las personas que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella", se refiere a las conductas propias, y no de terceros, por causantes civiles que sean. Véanse además las acertadas críticas de la doctrina nacional a esta disposición -que asimila la responsabilidad penal a la civil, desde luego transmisible a los herederos- en GUZMÁN DÁLBORA, Comentario, 442 s.

572

SEXTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

B. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA

Es la causal 2a del art. 93, y a pesar de su igualmente obvia apariencia, se diferencia de la anterior en que sólo es aplicable una vez que el responsable ha sido condenado judicialmente por sentencia firme, que pueda, por tanto, cumplirse.

Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales,4 sino también:

a) El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional (DL 521 ) ;

b) El cumplimiento íntegro y no revocado de la pena sustituti-va de reclusión nocturna (art. 28 Ley 18.216);

c) El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones impuestas en las medidas de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, sin que éstas hayan sido revocadas (art. 28 Ley 18.216).

Sin embargo, el sólo cumplimiento de la pena no es suficiente para una reintegración plena del condenado a la sociedad, pues la existencia del certificado de antecedentes personales, que da cuenta de dicha condena aunque cumplida, la dificulta mucho. Con todo, el DL N° 409 sobre Regeneración y Reintegración del Penado a la Sociedad, permite que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado como si nunca lo fue para "todos los efectos legales y administrativos", y especialmente en lo referente al otorgamiento del certificado de antecedentes respectivo.

C. AMNISTÍA

Conforme al N° 3o del art. 93 Cp, la amnistía "extingue por completo la pena y todos sus efectos".

La amnistía corresponde a la forma más amplia de ejercicio del derecho de gracia, el que la comunidad se otorga a sí misma, a tra-

4 Y aquí ha de tomarse en cuenta tanto el tiempo efectivamente impuesto en la sentencia, como las reducciones o conmutaciones de penas que se impongan con posterioridad por indultos generales o particulares, o las que resulten de aplicar lo dispuesto en la Ley N° 19.856.

573


vés de sus representantes en el Congreso Nacional.4^ Se denomina propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos,5 e impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias,6 pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y así declarada por sentencia firme.7

Como manifestación de la soberanía nacional, sólo puede ser ejercida por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la Constitución.

Aunque, lamentablemente, no se han incorporado a ésta las limitaciones provenientes del fundamento político de las institución ("facilitar la pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un período de grave turbulencia política y social"),8 tanto directa como indirectamente se incorporan a ella importantes límites: directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito de quorum calificado, el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (arts. 16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 5o ine. 2o CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los tratados de derechos humanos vigentes; puede sostenerse que es contraria a la Constitución una amnistía que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no amnistiables por los tratados respecti-

*~k Un listado de las amnistías dictadas desde la Independencia hasta el año 1990, puede verse en ORTIZ DE FILIPPI, Hugo, De la extinción de la responsabilidad penal, Santiago, 1990, pp. 121-137.

5 La discusión acerca de los efectos procesales de la amnistía puede verse en Guz-MÁN DÁLBORA, Comentario, 448 s.

h Lo que, según la doctrina dominante, haría innecesario el decreto de rehabilitación del Senado para el ejercicio de los derechos ciudadanos (cfr. GUZMÁN DÁLBORA, Comentario, 450).

7 SCS 7.12.1966, en RDJt. LXIII, p. 359. 8 GUZMÁN DÁLBORA, Comentario, 445. De lo que concluye el autor, con razón,

que no son políticamente admisibles aquellas normas destinadas a precaver la sanción penal de quienes dan inicio a dichas turbulencias, como las decretadas por Hitler en la Ordenanza de 31 de marzo de 1933, respecto a todos los actos delictivos perpetrados "en la lucha por la instauración del nacionalsocialismo", o en nuestro criollo Decreto Ley N° 2.191 de 19.4.1978, para beneficiar a "todos las personas que en calidad de autores, cómplices o encubridores, hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidos a proceso o condenados".

574


vos, lo que sucede par t icularmente (aunque n o de manera explícita) , t ra tándose de los delitos de genocidio, torturas y desaparición forzada de personas, hechos contemplados en las respectivas Convenciones de Ginebra de 1948, de la ONU de 1984 (y OEA de 1998) y OEA de 1994. No obstante, esta limitación se expresa en el texto del art. 250 ine. final Cpp (2000), que p roh ibe sobreseer definitivamente u n a causa cuando los delitos investigados, "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen t ren vigentes", "no puedan ser amnistiados".'3

Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación, durante el t iempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participación en ellos. La dificultad surge respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el t iempo, con posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía: puesto que una amnistía preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación) , habrá que concluir que todo hecho punible que traspasa el t iempo de lo pe rdonado no goza de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento.

D. INDULTO

Como bien lo declara el N° 4o del art. 93, es el indulto también una gracia, pero que se diferencia de la amnistía por la menor amplitud de su alcance y sus efectos. Desde luego, sólo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada y, como señala el numeral citado, "sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favore-

9 En todo caso, para los delitos cuya persecución se somete al Cpp (1906), esta limitación ya ha sido jurisprudencialmente reconocida entre nosotros, aunque fundamentándola todavía exclusivamente en el derecho internacional, por los fallos de la Corte Suprema de 11.3.1998 y 9.9.1998 (en G/N° 213, p. 155 y N° 219, p. 122, respectivamente). La evolución de nuestra jurisprudencia al respecto se encuentra reseñada en GUZMAN DÁLBORA, Comentario, 451 ss. Criticando un fallo anterior a los reseñados, en que se aplicaba la amnistía a un supuesto contrario al derecho de guerra de la Convención de Ginebra, puede verse el texto de ZÚÑIGA U., Francisco, "Amnistía ante la jurisprudencia (derechos humanos como límite al ejercicio de la soberanía)", en Ius et Praxis, año 2, N° 2 (1997), pp. 167-214.

575


cido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes".

El indulto es general, cuando se dicta por ley de quorum calificado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la República. En este último caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley N° 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito calificado de terrorista, según la Ley N° 18.314.

Aunque es discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia por el representante únicamente del Poder Ejecutivo, lo cierto es que parece un buen remedio práctico "en tanto subsistan penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duración incompatibles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo",10 y obligatorio -según el art. 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos-, en tanto permanezca en nuestro ordenamiento la pena de muerte.

a. Indulto y penas privativas de derechos

Los arts. 43 y 44 Cp regulan los efectos del indulto en relación a las inhabilitaciones. Según estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) del Estatuto Administrativo, que obliga a la destitución del funcionario "condenado por crimen o simple delito". Cuando la inhabilitación es pena accesoria, el indulto de la principal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (art. 43).

En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilitación para el ejercicio de los derechos políticos derivados de la calidad de ciudadano, facultad privativa del Senado mediante la acción constitucional respectiva (art. 17 ine. 2o CPR).

Por otra parte, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. Io

del DL 409, DO 12.08.1932, que establece el indulto de las penas

GlJZMÁN DÁLBORA, Comentario, 453.

576


accesorias para quienes cumplan con los requisitos que el art. 2o

de dicho DL señala: muy buena conducta en prisión, conocer un arte u oficio, conocer los contenidos de 4o año de educación básica, haber permanecido por dos años o cinco en contacto con el Patronato de Reos, según si se trata o no de la pr imera condena, y no haber vuelto a delinquir durante ese per íodo. En este caso, el decreto supremo confidencial que en mérito de lo dispuesto en el art. I o de dicho DL considere al condenado "como si nunca hubiese del inquido para todos los efectos legales y administrativos". Además, el decreto supremo dictado en virtud del art. I o del DL 409 le servirá también al condenado de recomendación suficiente del Presidente de la República al Senado para rehabilitar al indultado en su calidad de ciudadano.11

a.l . Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Administración, conforme

al Estatuto Administrativo

El indultado, para poder reingresar a la Administración Pública necesita cumplir los requisitos del art. 11 letras e) y f) y del art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Estos son:

i) no haber sido condenado por crimen o simple delito (art. 11 f) Estatuto Administrativo); conforme a lo dicho Supra N° 1, este requisito ha de entenderse cumplido con la omisión de las anotaciones prontuariales del condenado, obtenida mediante el decreto supremo a que hace referencia el art. I o del DL 409, de 1932, pues este requisito se verifica por comunicación del Servicio de Registro Civil (art. 12 ine. 5o Estatuto Administrativo);

ii) haber transcurrido más de cinco años desde la destitución subsecuente a la condena por crimen o simple delito (arts. 11 e) y 119 c) Estatuto Administrativo), y

11 A este respecto, y con relación a similares efectos que se disponen para el cumplimiento de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad, la Contraloría ha señalado que la omisión de antecedentes prontuariales "alcanza a las penas accesorias de inhabilitación absoluta o temporal para cargos u oficios públicos a que se refieren los arts. 27, 28 y 29 del Código Penal" (Dictamen 31.609 de 1990; Cfr. PANTOJA BAUZA, R., op. cit., p. 118).

577


iii) estar en posesión de un decreto supremo de rehabilitación, conforme a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración. La rehabilitación por decreto supremo es una facultad discrecional del Presidente de la República, tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo público, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor.12

E. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

a. En delitos de acción privada

El perdón del ofendido, en la forma que lo recoge el N° 5 del art. 93, sólo opera respecto de penas impuestas, por delitos de acción privada, restándole aparentemente valor a una declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo.

De este modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del querellado en esta clase de delitos de obtener una sentencia absolutoria, tal como lo establecería el art. 401 Cpp (2000), al permitirle rechazar el desistimiento del querellante. Sin embargo, esta disposición es, en todo caso, irrelevante en la práctica, pues el art. 402 del mismo cuerpo legal deja entregada a la voluntad del querellante la decisión de abandonar la acción penal, abandono que produce exactamente el mismo efecto que el desistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que el querellado pueda oponerse.

En todo caso, el limitado número de delitos de acción privada deja a esta causal un también limitado ámbito de aplicación práctica: delitos de acción privada son, según el art. Cpp (2000), únicamente los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales.

12 Dictámenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de 1990 y 2.444 de 1993, entre otros. Cfr. PANTOJA BAUZA, R., op. cit., pp. 110 y sigts.

578


b. En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios)

Conforme dispone el art. 241 Cpp (2000), tratándose de los delitos de acción pública que allí se señalan (y habría que pensar también en los de acción pública previa instancia particular, si corresponde), el Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, "se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado" (art. 242 Cpp (2000)).

Los delitos a los cuales puede referirse un acuerdo reparatorio son aquellos "que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos". Salvo los casos mencionados en el art. 489 del Cp, en que la ley concede una excusa legal a los parientes por hechos que no parecen ir más allá de lo estrictamente patrimonial (hurtos, defraudaciones o daños), es discutible lo que haya de entenderse por delitos que afecten "bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial", lo que, seguramente, irá asentándose en la práctica de los nuevos tribunales de garantía.13

Además, excepcionalmente, la ley permite al Juez rechazar un acuerdo reparatorio cuando exista un "interés público prevalente en la persecución penal", fórmula amplia y carente de contenido, si se piensa que a todo delito de acción pública, precisamente se le da ese carácter por el interés público en su persecución, con independencia de la voluntad del ofendido.14

13 Cfr. algunos comentarios al respecto en MATUS, J. P., "La justicia penal consensuada en el nuevo Proceso Penal", en Rev. Crea N°l (1999). Por su parte, el Fiscal Nacional ha dictado un Instructivo (N° 34), en que se detallan los supuestos en los cuales dicha autoridad estima deben favorecerse o no los acuerdos reparatorios.

14 Es más, lo que se considera de pleno derecho como dicho interés (que "el imputado hubiera incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular") no tiene relación con la naturaleza del delito investigado, sino con una curiosa y rocambolesca reintroducción de la peligrosidad como criterio de decisión en materias penales, aunque el hecho no sea grave y aunque con ello el ofendido pierda la oportunidad de una efectiva reparación del mal causado, a quien poco le podría importar la vida anterior de quien sólo le ha causado un cuasidelito de lesiones, por poner un ejemplo. En todo caso, el Fiscal Nacional del Ministerio Público ha establecido, en el Instructivo N° 34 citado en la nota anterior, los supuestos en que el interés público es relevante para dicha institución.

579


F. E L PERDÓN OFICIAL

a. El principio de oportunidad

Conforme dispone el art. 170 Cpp (2000), transcurridos los plazos que allí se establecen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el ejercicio del principio de oportunidad extingue la "acción penal" respecto del hecho de que se trate.15

Las limitaciones que impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdón oficial son las siguientes:

a) La pena del delito debe contemplar en su marco inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo;

b) No puede tratarse de u n delito cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones ( § 4 Tít. III y Tít. IV L. II Cp) ;

c) No debe "comprometer gravemente el interés público". Nuevamente ha dejado aquí el legislador abierta la puerta a una

disputa doctrinal y a decisiones jurisprudenciales contradictorias sobre qué ha de entenderse por comprometer gravemente el interés público6

b. La suspensión condicional del procedimiento

La suspensión condic iona l del p r o c e d i m i e n t o consiste en u n acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Según dispone el art. 240 Cpp (2000), t ranscurr ido el plazo por el cual se suspendió condic ionalmente el procedimiento , sin que éste hubiere sido revocado, se extin-

15 Aunque la mención a la acción penaly no a la responsabilidad penal podría ofrecer dudas en cuanto a su efecto, lo cierto es que ello no es así: extinguida la acción penal, se extingue consecuentemente la responsabilidad de ese carácter. Lo único que impone el art. 170 es, por tanto, la transformación del ilícito penal en un mero ilícito civil, dejando subsistente las acciones de ese carácter, que naturalmente se regirán por las disposiciones generales de la responsabilidad civil.

16 El Instructivo N° 35 del Fiscal Nacional establece los casos en que los Fiscales del Ministerio Público podrán ejercer esta facultad.

580


gue la responsabilidad penal, debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo.

Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, sea inferior a 3 años de presidio o reclusión, y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por otro crimen o simple delito (art. 237 Cpp (2000) ). Las condiciones que se pueden imponer al suspenso son las mismas que se fijan para el que se encuentra en remisión condicional de la pena y, por ello, si se toman en cuenta sus requisitos, parece la suspensión condicional del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha medida alternativa al cumplimiento de las penas privativas de libertad.17

c. La suspensión de la imposición de la pena

Este último mecanismo de perdón oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los arts. 388 y sigts. Cpp (2000).17A

Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante seis meses, si "concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado". Transcurrido el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por otro delito, "el tribunal dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de la causa". Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas, subsiste la civil.

17 Al respecto, también se ha dictado un Instructivo General (el N° 36) del Fiscal Nacional, pero mucho menos detallado que los anteriormente citados.

17A Cfr., con detalles, sobre su historia legislativa y requisitos de aplicación, SÁEZ M., Jorge, "La suspensión de la imposición de la pena", en Rev. Procesal Penal N° 14 (2003), pp. 11-22.

581


Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determinación de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensión, pero parece ser, por el tenor de la disposición, que ellos se refieren únicamente a consideraciones preventivas especiales, dando entrada, otra vez, a criterios peligrosistas para decidir la imposición o no de una pena.18

G. LA PRESCRIPCIÓN

Los números 6o y 7o del art. 93 establecen la prescripción como causal de extinción de acción penaly de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito.

Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el fundamento de esta institución radica en el principio de la seguridad jurídica,1'3 similar acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance.

En efecto, mientras al fuego de la discusión acerca de su carácter penal o puramente procesal penal -que tendría efectos en su apreciación con o sin efecto retroactivo-20 parece agregar combustible el nuevo Cpp (2000) -que contiene una regulación acerca de la prescripción antes desconocida en el ordenamiento procesal (arts. 233, letra a); 248, ine. final y 250, ine. final)-, este mismo cuerpo normativo lo apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prácticos, al establecer que, en todo caso, las leyes pro-

18 Las discusiones que se suscitaron en torno a la aplicación estricta de este precepto en los delitos relativos al manejo en estado de ebriedad, que provocaban la irrisoria situación de resultar más grave ese hecho que la simple falta gubernativa de manejo bajo la influencia del alcohol (en el caso del delito no se purgaba pena, ni se pagaba multa ni se suspendía el derecho a conducir por tiempo alguno), llevaron a la modificación legal del art. 121 de la Ley de Alcoholes, hoy 196-E Ley de Tránsito, que ahora dispone la suspensión del carnet como medida gubernativa, aplicable por el Juez de Garantía, aun cuando se suspenda el cumplimiento de la pena corporal o pecuniaria que corresponda, en conformidad a este art. 398 Cpp (2000).

19 Cfr. CURY II, 35 ss. 20 Véase los detalles de la misma en GUZMÁN DÁLBORA, op. cit., p. 462; y en

YUSSEF S., Gonzalo, La prescripción penal, 2a ed., Santiago, 1995, pp. 45-52.

582


cesales tampoco t ienen efecto retroactivo, salvo que sean más favorables al reo (art. 11).

Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el art. 250 ine. final Cpp (2000), no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados "sean imprescriptibles", "conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crímenes de guerra, genocidio, torturas, etc.), también comparten el carácter de no ser amnistiables, como acabamos de ver.21

a. La prescripción de la acción penal

a. 1. Tiempo de la prescripción

Conforme al art. 94 Cp, la acción penal prescribe: - Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presi

dio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años. - Respecto de los demás crímenes, en diez años. - Respecto de los simples delitos, en cinco años. - Respecto de las faltas, en seis meses.

a. 1.1. Forma de contar el tiempo

Según el citado art. 94, cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.

El t iempo se cuenta desde el momen to de la comisión del delito, pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia, art. 100).

21 Todavía sosteniendo la prescriptibilidad de estos delitos, puede verse al citado GUZMÁN DÁLBORA, op. cit., p. 464. Una distinción entre prescripción de la pena y del delito, para admitir únicamente esta última, propone VÁSQUEZ, Guillermo, La prescripción, Santiago, 1995, p. 211.

583


a. 1.2. Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales

La ley sólo señala que la prescripción correrá desde el m o m e n t o de la ejecución del delito, que normalmente coincide con el de su consumación.

Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde el momen to en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos los partícipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él solo el momen to en que comienza a correr su prescripción.

Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a correr sólo desde el término del estado antijurídico;22

lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del efecto cuya modificación o alteración n o depende del autor, sino sólo ha de estarse al momen to en que se realizó el delito.

a. 1.3. Suspensión e interrupción de la prescripción

Conforme al art. 96 Cp, la prescripción de la acción penal se suspende "desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle , cont inúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido".

Por su parte, el art. 233 letra a) Cpp (2000) especifica esta idea, señalando que la formalización de la investigación "suspenderá el curso de la prescripción". Lamentablemente , el nuevo cuerpo pro-cedimiental no corrigió el evidente error del punitivo, y al regular los efectos de la decisión del Ministerio Público en orden a no perseverar en la investigación, reitera en su art. 248 la impropiedad de declarar que, en tal caso (que se corresponde al de la paralización del procedimiento, pero con efecto inmediato, esto es, sin espe-

22 SCS 9.9.1998, en G/219:122.

584


rar los tres años del sistema procesal antiguo), "la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se hubiese interrumpido", cuando, en verdad, debiera decir "como si nunca se hubiese suspendido".

En definitiva, cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción penal.

En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la interrumpió que, según el art. 96 Cp, sólo es la comisión de un crimen o simple delito.23

b. Prescripción de la pena

b.l. Tiempo de la prescripción

Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las "impuestas por sentencia ejecutoria", y prescriben, según su art. 97:

"La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.

Las demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simples delitos, en cinco años. Las de faltas, en seis meses." La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la pres

cripción de la acción penal en la de las penas impuestas, puede llevar a la absurda situación de que una pena impuesta a un partícipe del delito pueda prescribir antes que la acción penal con relación a otro; y viceversa: que la acción penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la llamada pena del torpe) .24

23 La comisión de faltas, por tanto, no interrumpe la prescripción, cfr. Yus-SEF, op. cit., p. 86.

24 Ver, con detalles, GUZMÁN DÁLBORA, op. cit., p. 477 s.

585


b. 1.1. Forma de cgntar el tiempo

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse, declara el art. 98 Cp.

Por lo mismo, no se presentan en este caso problemas especiales con relación a la naturaleza del delito cometido, sino sólo respecto de cuándo una sentencia es de término, cuestión suficientemente resuelta entre nosotros: es "la que no admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla", con independencia de su notificación.25

Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde el día en que éste se produce, pero para determinar el tiempo de la prescripción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del quebrantamiento.

En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de ausencia del país del condenado.

b.1.2. Interrupción de la prescripción de la pena

Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace la de la acción penal, esto es, "cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez" (art. 99 Cp).

c. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción

Como señalan los arts. 101 y 102 Cp, tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.

En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito, el art. 105 Cp señala que ellas sólo durarán el tiempo requerido para prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los artículos 98, 99 y 100, con excepción de las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.

DEL Río, op. cit., p. 385.

586


d. La llamada media prescripción. Remisión

Al igual que con la prescripción de la reincidencia, este problema no tiene que ver con la extinción de la responsabilidad penal, sino con el efecto de ciertas circunstancias agravantes, que hemos visto con anterioridad.26

• Cfr. Cap. 18, § 3, B, a.3.

587

INDICE

Abreviaturas 7 Nota a la segunda edición 13 Introducción 15

P R I M E R A P A R T E

EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTOS GENERALES

C A P I T U L O 1

DESARROLLO HISTÓRICO DEL DERECHO PENAL . . . 19

§ 1. Período de la venganza o justicia privada 20

§ 2. Período de la venganza o justicia pública 21

§ 3. Período humanitario 23

§ 4. La evolución posterior del derecho penal hasta nuestros días . 26

A. La codificación liberal 26 a. Excurso. El Código Penal chileno de 1874 27

B. La exégesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX . 30 C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y

principios del siglo XX y la llamada "Lucha de las Escuelas" italianas. Su influencia en Chile 31 a. Excurso: La Escuela francesa déla Defense Social NouveUe ... 33

D. La Escuela Clásica de la Dogmática Penal alemana y la llamada Escuela de Política Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt 35

E. El derecho penal de los totalitarismos del siglo XX 37

589


a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmática alemana y la teoría final de la acción 39

F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del derecho comparado en la segunda posguerra 42 a. ¿Excesos en la doctrina chilena? 43 b. El Código Penal Tipo para Latinoamérica 44

G. El reduícionismo y la crisis del derecho penal en la segunda posguerra. Descriminalización, despenalización y mitigación 44 a. Excurso: El paradigma abolicionista 46

H. La recodificación de fines del siglo XX y la situación actual del derecho penal 48 a. Excurso: El regreso al derecho penal preventivista y la

doctrina de la seguridad ciudadana 52

C A P I T U L O 2

FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL 55

§ 1. Planteamiento del problema 55

§ 2. La pena como expiación porque se ha pecado (teorías absolutas) 56

§ 3. Las teorías relativas (teorías de la prevención) 59 A. Las teorías de la prevención general 59 B. La teoría de la prevención especial: La pena como instru

mento de reinserción social 63 § 4. Criterios para la legitimación (provisional) del sistema penal . . 65

A. El principio de legalidad 66 B. Derecho penal: Ultima ratio 67 C. El principio de lesividad y la tutela de bienes jurídicos . . . . 67

a. Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico 68

b. Excurso: Moral y derecho penal 70 D. El principio de proporcionalidad 71 E. El principio de culpabilidad: Nulla poena sine culpa 72

C A P I T U L O 3

EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO . . 73

§ 1. Concepto. Delimitación con el derecho administrativo sancio-nador 73

590

INDICE

A. Derecho penal, procesal penal y de ejecución penitenciaria . 73 .a. El derecho penal como rama del derecho público. Su

vinculación a los preceptos constitucionales 76 a.l. Excurso: El derecho internacional penal 78 a.2. Excurso: Derecho penal y medidas de seguridad pre-

delictuales 79 B. Derecho penal y derecho administrativo sancionador 80

a. Las sanciones disciplinarias 82 a.l. Excurso: Otras relaciones entre el derecho penal, el

derecho administrativo y otras ramas del ordenamiento jurídico 83

§ 2. El método en el derecho penal: La ciencia del derecho penal o dogmáticajurídico-penal 85 A. División de la dogmática penal 86 B. La política criminal 86

§ 3. Las ciencias auxiliares del derecho penal 87 A. La criminología 87

a. Excurso: Desarrollo de la criminología en Chile 89 B. Las técnicas de asistencia a la justicia penal 90

S E G U N D A P A R T E

TEORIA DE LA LEY PENAL

C A P I T U L O 4

FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 93

§ 1. El principio de legalidad (nulluni crimen nulla poena sine lege). La ley como única fuente inmediata y directa del derecho penal 93 A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley . . . 95

a. Los decretos con fuerza de ley 95 b. Los decretos leyes 95

B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco 96 a. La ley penal en blanco propiamente tal 96 b. La ley penal en blanco impropia 98 c. La ley penal en blanco al revés 98

C. La prohibición de la analogía in malam partem 99 a. Analogía in bonam partem 99

591


§ 2. Las fuentes mediatas del derecho penal 100 A. Los tratados internacionales 100 B. La jurisprudencia 104

a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del derecho penal 104

C. La costumbre y el espíritu general de la legislación 105

C A P I T U L O 5

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 107

§ 1. Generalidades y fuentes 107 A. Interpretación judicial 108 B. La interpretación auténtica o legal 109

C. La interpretación privada o doctrinal 109

§ 2. Las reglas generales de interpretación 110 A. El sentido literal posible y la interpretación gramatical . . . . 110 B. La interpretación teleologica 111 C. Otros criterios de interpretación 112

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad . . . . 112 b. El principio pro reo 113 c. La equidad natural 113 d. Otros recursos de la hermenéutica 114

C A P I T U L O 6

EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA . 115

§ 1. Efectos de la ley penal en el espacio 115

A. El principio básico: El principio de territorialidad 115 a. El concepto de territorio 116 b. El territorio ficto 117

b.l . Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la bandera 117

b.2. Los territorios ocupados militarmente por las armas de la República 118

B. El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito (locus commissi delicti) 118 a. Excurso: La regulación del Código de Bustamante . . . . 119

C. Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena 119

592

INDICE

a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad 120

b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa 122

c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad 123

§ 2. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo 125 A. El principio básico: La irretroactividad 125

a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal 127 B. El problema de la determinación del momento de comisión

del delito (tempus delicti) 128 C. Excepción: La "retroactividad benigna" 129

a. Concepto de ley más favorable 130 b. Las leyes intermedias 132 c. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes excepcio

nales 133

§ 3. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas . . . 134 A. El principio básico: Igualdad ante la ley 134 B. Excepciones (I): Casos de inviolabilidad conforme al dere

cho interno 135 a. La inviolabilidad de los parlamentarios 135 b. La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema . . 136

b.l . Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano 137

C. Excepciones (II): Las inmunidades con arreglo al derecho internacional 137 a. Situación de los Jefes de Estado extranjeros 137 b. Los diplomáticos de Estados extranjeros 137

C A P I T U L O 7

LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES 139

§ 1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras 139 A. Aplicación interna de la ley penal extranjera 139

a. Determinación de la doble incriminación 140 a.l. La transformación analógica del tipo legal 140

B. Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras . . . . 141 a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras 141 b. Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias ex

tranjeras 142

593


c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos 143

La extradición 143 A. Concepto 143 B. Condiciones de fondo para la extradición 144

a. El tipo de relación entre los Estados 144 a.l. Tratado internacional 145 a.2 Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y

no jurídica 145 b. La calidad del hecho 147

b.l . Doble incriminación 147 b.1.1. Concepto 147

b.2. Gravedad del hecho 147 b.3. Delito común 148

c. La calidad del delincuente 150 d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado . . 150

C. Condiciones formales 152 D. Efectos de la extradición 153

a. Especialidad 153 b. Cosa juzgada 153

T E R C E R A P A R T E

LA TEORIA DEL DELITO

C A P I T U L O 8 CONCEPTOS BÁSICOS 157

§ 1. El objeto de la teoría: El delito o hecho punible 157

§ 2. El concepto de delito o hecho punible en la ley 158 A. Clasificación legal de los delitos, según su gravedad: Críme

nes, simples delitos y faltas 159

B. Clasificación legal según la forma de culpabilidad: Delitos y cuasidelitos 160 a. Otras clasificaciones. Remisión 161

§ 3. Nociones básicas de la teoría del delito. Visión de conjunto . . . 161

A. La conducta 162 a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurí

dicas 163

594

INDICE

B. La tipicidad 163 a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo

y la culpa 164 C. La antijuricidad 165 D. La culpabilidad 166

a. El dolo y la culpa 167 b. Imputabilidad e inimputabilidad 168 e. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición 169 d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta confor

me a derecho 169

C A P I T U L O 9

LA TEORIA DE LA CONDUCTA 171

§ 1. Derecho penal del hecho y derecho penal de autor 171

§ 2. La acción como elemento constitutivo del hecho punible . . . . 171 A. Delitos de acción y de omisión 172

§ 3. El resultado (causal) 174 A. El problema de la relación causal o teoría de la causalidad . 174

a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non 176

b. La imputación objetiva del resultado 178 b.l . La causalidad en la omisión 180

C A P I T U L O 1 0

LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA 183

§ 1. Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos normativos del tipo 183

§ 2. Los elementos de la estructura del tipo penal en particular . . . 185 A. Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en aten

ción al sujeto activo 186 B. El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según

los caracteres de la conducta 188 C. El objeto materia] del delito. La distinción entre objeto ma

terial y objeto jurídico 190 D. Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos del

tipo penal. Clasificación de los delitos en atención a éstos . . 191 a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: re

laciones de la tipicidad con la antijuricidad 195

595


§ 3. La tipicidad ernia omisión 196 A. Tipicidad en los delitos de omisión propia 196 B. Tipicidad en los delitos de omisión impropia 198

a. La posición de garante en la omisión impropia 200 a. 1. Las fuentes de los deberes específicos de protección . 200 a. 2. La asunción efectiva de la posición de garante . . . . 204

b. La equivalencia con la comisión activa 205

§ 4. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad 207

C A P I T U L O 1 1

TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD 209

§ 1. Concepto. Antijuricidad material y formal 209 a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro . . . 210

§ 2. Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de justificación en general 212 A. Concepto 212

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación 213

§ 3. Las causales legales de justificación en particular (I): La legítima defensa 214 A. Concepto y clasificación 214

B. Legítima defensa propia. Requisitos 215 a. La agresión ilegítima 215

a.l. Concepto de agresión 215 a.2. Ilegitimidad de la agresión 216 a.3. Actualidad o inminencia de la agresión 217

a.3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendiculas 217

a.3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresión agotada 218

a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa 218

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles . . . 219 b. La necesidad racional de los medios empleados en la de

fensa 219 b.l . Los límites de la defensa 219 b.2. El exceso intensivo en la defensa 220 b.3. El objeto de la defensa 221

c. La falta de provocación suficiente 221 C. La legítima defensa de parientes 222

596

INDICE

a. Concepto y alcance 222 a.l. Parientes a que alcanza la justificación 223

b. Particularidades de la defensa de parientes 223 b.l . Requisitos comunes con la defensa propia 223 b.2. El requisito de no haber participado en la eventual

provocación 224 D. Legítima defensa de terceros. Particularidades 224

a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: la falta de motivación ilegítima 225

E. La llamada legítima defensa privilegiada 225

§ 4. Las causales de justificación en particular (II): El estado de necesidad justificante 228

A. Concepto y enumeración 228

B. Requisitos del estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 Cp 228 a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende

evitar 228 a.l. El problema del origen del mal y la actuación pre

via del propio agente salvador 229 a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justifi

cante putativa por estado de necesidad 229 b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa

para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad, único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 230 b.l . Excurso: El llamado estado de necesidad exculpante 231

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiariedad) 231

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad 232

C. La justificación por estado de necesidad del art. 145 Cp . . . 232

§ 5. Las causales de justificación en particular (III): Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo 233 A. Generalidades 233

a. El problema del error en esta causal de justificación . . . 234

B. Casos que comprende la causal de justificación 235 a. Obrar en cumplimiento de un deber 235

a.l. Concepto 235 a.2. El problema de la obediencia debida. Remisión . . . 235

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho 236

597


j c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo . . 237

e l . Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica 237

§6. Las causales de justificación en particular (IV): El consentimiento 239 A. Concepto y regulación legal 239

a.l. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legemí 240

§ 7. Las causales de justificación en particular (V): La omisión por causa legítima 241

C A P I T U L O 1 2

TEORIA DE LA CULPABILIDAD 243

§ 1. Generalidades 243 A. Concepto y estructura 243

a. Estructura de la culpabilidad 246 B. Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la

teoría del delito 247 a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la

presunción legal de dolo del art. Io Cp 247 b. El problema del momento del juicio de culpabilidad: El

rechazo a la llamada "culpabilidad de autor" 249 c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versan

in re illicita 249 d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos ca

lificados por el resultado 251

C. Excurso: Otras funciones del concepto de culpabilidad . . . 252 a. La culpabilidad como fundamento de la pena 253 b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exacta

mente, como criterio limitador de la pena 253

§ 2. Los elementos positivos de la culpabilidad (I) : El dolo como principal forma de la culpabilidad. Concepto y elementos 254

A. El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusión del dolo por el llamado error de tipo 256 a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo . . . . 257

a.l. El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo 258

a. 2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al tiempo del hecho 259

a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión 260

598

INDICE

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo 261 b.l . El error en la persona o en el objeto (error in persona

vel objecto) 262 b.1.1. El error en la persona, según el Cp 263

b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus 264 b.2.1. Los supuestos de dolus generalis o dolo de

WEBER 265

b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe 266 e. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los

presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas) 267

B. El querer: El elemento volitivo del dolo 270 a. Concepto 270

a.l. El alcance del dolo y el problema de la preterin-tención 272

a.2. El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión 274

b. La clasificación del dolo 275 b.l . Dolo directo (dolus directus) 275 b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo

directo de segundo grado) 275 b.3. Dolo eventual (dolus eventualis) 276

b.3.1. Concepto 276 b.4. Otras clasificaciones 280

b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus) 280 b.4.2. El dolo específico 281 b.4.3. El dolo de peligro 281

§ 3. Los elementos positivos de la culpabilidad (II): La culpa como forma excepcional de la culpabilidad. Concepto y elementos 282 A. Antijuricidad y culpabilidad en los delitos culposos 283

a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuricidad en los delitos culposos 284

B. La culpa como forma de culpabilidad: Imputación subjetiva en los delitos culposos. El criterio para su determinación 286 a. El criterio para determinar el poder de prever o de evi

tar en el caso concreto 288 b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a

título culposo 288 c. El problema de la llamada compensación de culpas: La

culpa ajena no excusa la propia en materia penal 289

C. Los delitos culposos en el Código Penal 290 a. Los cuasidelitos del Título X Libro II 290 b. Los otros casos especiales de delitos culposos 293

599


/ "

D. Otras características de los delitos culposos. Remisión 293

§ 4. Las causales de exclusión de la culpabilidad (I): La inimputabi-lidad 294 A. Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad . . . . 294 B. Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación

mental) 297 a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta . 297 b. Casos comprendidos en la eximente de "loco o demente" . 299

b.l . Psicosis . 299 b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia) . . . 300 b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas 301

c. La decisión sobre la locura o demencia 302 d. El intervalo lúcido 303 e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional . 304

e.l. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia 305

e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia 306

e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión . . . 306

C. La privación total de razón 306 a. Concepto 306 b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total

de la razón de causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa . . . . 309 b.l . La teoría de la actio liberae in causa 309 b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el de

recho y la doctrina chilenos 312 c. Alteración de la percepción 314

D. La menor edad 315 a. El menor de dieciséis años: Ficción de inimputabilidad . 315 b. Menores que pueden ser imputables: La inimputabilidad

condicionada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho 317 b. l . El concepto de discernimiento 317

b.1.1. La declaración acerca del discernimiento . . 319 c. Medidas tutelares aplicables al menor inimpulable 320 d. El problema de lege ferenda: ¿Un nuevo derecho tutelar

para menores sin culpabilidad 321

§ 5. Las causales de exclusión de la culpabilidad (II): El conocimiento (potencial) de la ilicitud y el error de prohibición 323

A. El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: Teoría del dolo y teorías de la culpabilidad 326

600

INDICE

a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición 327 a. 1. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupues

tos fácticos de una causal de justificación. Teoría extrema y teoría moderada de la culpabilidad 328

b. El efecto de la distinción (II) : Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad 331 b. l . Excurso: Error de prohibición y objeción de con

ciencia 333

B. Clases de error de prohibición 334 a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en

las leyes penales en blanco 335

C. El alcance del error de prohibición. Sus limitaciones 336

§ 6. Las causales de exclusión de la culpabilidad (III): La inexigibili-dad de otra conducta 337 A. La determinación de lo exigible y lo inexigible: El criterio

individualizador y el criterio del hombre medio 338

B. Las causales legales de inexigibilidad (1): La fuerza (moral) irresistible 340 a. Concepto 340 b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Na

turaleza de la fuerza 343 b.l . Excurso: El estado de necesidad exculpante y el ex

ceso en la legítima defensa legalmente regulados . 344

C. Las causales legales de inexigibilidad (2): El miedo insuperable 346 a. Concepto 346 b. El criterio para determinar lo insuperable del miedo. Na

turaleza del miedo 347 b.l . El error sobre los supuestos de hecho que ocasio

naron el miedo 348

D. Las causales legales de inexigibilidad (3): La omisión por causa insuperable 349

E. Las causales legales de inexigibilidad (4): El encubrimiento de parientes y la obstrucción a la justicia a favor de éstos . . 350

F. Las causales legales de inexigibilidad (5): La llamada obediencia debida o jerárquica 352 a. Generalidades 352 b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamien

to nacional: Las reglas de la justicia militar 353 b.l . El problema del error acerca de la licitud de la

orden 356

601


c. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil . 357 G. La pregunta sobre una eventual causa general y supralegal

de exculpación 358

C A P I T U L O 1 3

LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS 361

C U A R T A P A R T E

FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS, PARTICIPACIÓN

Y CONCURSOS

C A P I T U L O 1 4

ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO 367

§ 1. Consumación y agotamiento del delito 368 A. El agotamiento del delito 368

§ 2. La tentativa en general o conato 369

A. Fase interna y externa del iter criminis 370 a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur . 370

B. Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general . . 371 C. Tentativa inidònea y delito putativo 377

§ 3. La tentativa y la frustración en el Código Penal 379 A. Tentativa 379

a. Tipicidad de la tentativa 379 a.l. "Dar principio a la ejecución de un crimen o sim

ple delito por hechos directos" 379 a.2. Que falten "uno o más (hechos) para su comple

mento" 379 b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa 380 c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento 380

e l . El factor objetivo del desistimiento 380 c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La volunta

riedad 381 c.3. Efectos del desistimiento 382

B. Frustración 382 a. Tipicidad de la frustración 383

602

INDICE

b. Culpabilidad: El dolo en la frustración 383 e. Excusa legal absolutoria: El desistimiento 383

e l . La exigencia del abandono activo 383 c.1.1. El factor objetivo del desistimiento 384 e l .2 . El factor subjetivo en el desistimiento: La vo

luntariedad 384 c.2. Efectos del desistimiento 384

§ 4. Actos preparatorios (colectivos) punibles: Proposición y conspiración para delinquir 385

A. Carácter excepcional del castigo a título de conspiración y la proposición 386 a. Penalidad 386

B. Proposición 387 a. Tipicidad 388

a.l. Resolución de cometer un crimen o simple delito . 388 a.2. Proponer su ejecución 388 a.3. El fracaso de la proposición 388

b. Culpabilidad: el "doble dolo" 388 c. La excusa legal absolutoria: el desistimiento en la pro

posición 389 e l . Naturaleza 389 c.2. La exigencia de la denuncia del plan 389

c.2.1. Casos de proposición no perfeccionada 390 c.2.2. Casos de proposición perfeccionada 391

C. Conspiración 391 a. Tipicidad 392

a. 1. El concierto de voluntades 392 a. 1.1. El objeto del concierto: La resolución de co

meter un crimen o simple delito 392 a. 1.2. Seriedad de la resolución 392

b. Desistimiento en la conspiración 393 c. Conspiración y asociación ilícita 393

§ 5. Carácter subsidiario de los arts. 7o y 8o Cp 393

C A P I T U L O 15

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 395

§ 1. Generalidades: El problema del concurso de personas en el delito 395

§ 2. Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes partícipes 398 A. Autor inmediato (material) 400

603


B. Autor mediato 402 a. Los casos de autoría mediata 404

a.l. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta objetivamente atipica 405 a. 1.1. Los casos de autolesión por el instrumento . 405 a. 1.2. Delitos especiales de una persona calificada

(intraneus) a través de una no calificada (ex-traneus) que actúa dolosamente 406

a. 1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo 407

a.2. El intermediario ("instrumento") realiza una conducta ajustada a derecho 407

a.3. El intermediario ("instrumento") actúa sin dolo . . 408 a.4. El intermediario ("instrumento") está amparado por

una causal de exculpación 409 a.5. El intermediario ("instrumento") realiza un hecho

que reúne todos los elementos del delito. A) El error sobre el sentido de la acción; B) El manejo del intermediario a través de un aparato organizativo . . . 410 a.5.1. El error sobre el sentido de la acción en el

"instrumento doloso": El caso DOHNA . . . . 410 a.5.2. La dirección del intermediario ("instrumen

to doloso") a través de un aparato organizativo de poder 411

C. Autor coautor 415 a. El requisito básico de la coautoría: "Tomar parte en la

ejecución de un hecho" (común). La imputación recíproca 416

b. Las modalidades legales de coautoría 418 b.l. Tomar parte en la ejecución de un hecho de mane

ra inmediata y directa 418 b.2. Tomar parte en la ejecución de un hecho impidien

do o procurando impedir que se evite 419

D. Tratamiento penal del autor 420

§ 3. Los partícipes en el delito del autor. Principios generales 421

A. Los principios que rigen la participación criminal 422 a. Accesoriedad y exterioridad 422 b. El problema de la comunicabilidad del título de impu

tación penal 423 c. Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia . 425

B. El inductor (art. 15 N° 2) 427 a. Instigador 427 b. Agente provocador 429

604

INDICE

C. Los cómplices 430 a. Los cómplices castigados como autores 431

a.l. Facilitar los medios para la ejecución del delito . . . 431 a.2. Presenciar el hecho sin tomar parte 432

D. Los encubridores 432 a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de

participación en el hecho ajeno (art. 17 Nos Io, 2o, y 3o) . . 434 a.l. Limitación a los crímenes y simples delitos 434 a.2. Limitación al resto de los partícipes 435 a. 3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del prin

cipio de convergencia 435 b. Las formas de encubrimiento como participación en el

hecho ajeno 436 b.l . Aprovechamiento 436 b.2. Favorecimiento real 438 b.3. Favorecimiento personal ocasional 439

c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio 440

d. Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento 441 E. Tratamiento penal de los partícipes 442

C A P I T U L O 1 6

CONCURSO DE DELITOS 445

§ 1. Las reglas concúrsales generales: Concursos ideal, real y medial . . 445 A. Fundamento y estructura del sistema concursal chileno . . . 445

B. Concursos real, ideal y medial 447 a. El criterio de distinción entre el concurso real y los con

cursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos . . 449

C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp) 449 D. Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75 Cp) . 450

a. Contraexcepción. Aplicación de las reglas del art. 74 a los casos de concurso ideal y medial 451

§ 2. Los casos excluidos del régimen concursal común 452

A. Casos excluidos del régimen concursal común, por existir una unidad jurídica de delito (unidad jurídica de acción) . . . . 452 a. La llamada unidad natural de acción 452 b. El delito continuado 452 c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento . 453

el. Los delitos permanentes 453 c.2. Los delitos habituales 454 c.3. Los delitos de emprendimiento 454

605


d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada 455 d.i. Los delitos compuestos 455 d.2. Los delitos complejos 455 d.3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad refor

zada ?>. 455 B. Casos excluidos del régimen concursal común, por existir

un concurso aparente de leyes 456 a. Los casos comprendidos dentro de los principios del con

curso aparente de leyes en particular 458 a.l. Casos de especialidad 458 a.2. Casos de subsidiariedad 459 a.3. Casos de alternatividad 460 a.4. Casos de consunción 461

a.4.1. Actos anteriores copenados 463 a.4.2. Actos propiamente acompañantes típicos o

copenados 463 a.4.3. Actos posteriores copenados 464

b. Excurso: El "resurgimiento" y los "efectos residuales" de la ley en principio desplazada 464

C. Casos de concurrencia de delitos excluidos del régimen concursal común, para los que la ley dispone un tratamiento especial 465

D. Casos de reiteración de delitos, excluidos del régimen concursal común (am. 451 Cp y 351 Cpp (2000)) 466 a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp 466 b. La regla del art. 351 Cpp (2000) 466

Q U I N T A P A R T E TEORÍA DE LA PENA

C A P I T U L O 17

EL SISTEMA DE PENAS CHILENO 471

§ 1. Clases de penas vigentes 471 A. Clasificación general 471

a. Excurso: Derogación parcial de la pena de muerte . . . . 473 a.l. Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chi

le de la pena de muerte. El artículo 4o del Pacto de San José de Costa Rica 474

B. Otras clasificaciones legales de importancia: Penas temporales y penas aflictivas 475

606

INDICE

a. Penas temporales 475 b. Penas aflictivas 476

C. Excurso: Las críticas al sistema de penas chileno 477

§ 2. Naturaleza y efecto de algunas penas 478 A. Penas privativas de libertad 478

a. Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecución de las penas 479

b. El presidio perpetuo calificado, pena inocuizante 479 B. Penas restrictivas de libertad 481

a. Extrañamiento y confinamiento 481 b. Relegación y destierro 482

C. La multa 483

D. Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como penas principales) 484 a. Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, de

rechos políticos y profesiones titulares 485 b. Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún

cargo u oficio público o profesión titular 486 c. La suspensión de cargo y oficio público y profesión ti

tular 487

d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad 488

E. Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza 488 a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias . 488

a. 1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho administrativo 489 a. 1.1. Excepción: Suspensión de la ejecución de la

pena principal (Ley N° 18.216) 490 b. Otras penas accesorias: Sujeción a la vigilancia de la auto

ridad y caución 491

C A P I T U L O 1 8

APLICACIÓN DE LAS PENAS 493

§ 1. Determinación legal e individualización judicial de la pena . . . 493 A. Excurso: Orígenes del sistema de determinación (relativa)

de la pena vigente en Chile 495

§ 2. La determinación legal de la pena 497

607


A. El punto de parüda: La pena asignada por la ley al delito. Forma de hacer las rebajas y aumentos que la ley manda 497 a. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al

delito 497 a.l. Circunstancias calificantes »^privilegiantes espe

ciales 498 a.2. Aplicación de reglas concúrsales 498

b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal 498

B. La determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito 500

C. La determinación legal de la pena, según los grados de participación en el delito 500 a. Excepciones a las reglas anteriores 501

a.l. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual 501

a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 N° 3 . 501

D. Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena. Cuadro demostrativo 502

E. Determinación legal de la pena de multa 502

§ 3. La individualización judicial de la pena 503

A. Las circunstancias atenuantes y agravantes en general 504 a. Circunstancias atenuantes 505

a.l. La eximente incompleta 505 a.2. Atenuantes pasionales 507 a.3. Irreprochable conducta anterior 508 a. 4. Procurar con celo reparar el mal causado 510 a.5. Colaboración con la justicia 511 a.6. Obrar por celo de la justicia 512

b. Circunstancias agravantes 513 b.l. Alevosía 513 b.2. Precio o promesa remuneratoria 513 b.3. Medios estragosos 514 b.4. Ensañamiento 514 b.5. Premeditación 515 b.6. Astucia, fraude o disfraz 515 b.7. Abuso de superioridad 516 b.8. Abuso de confianza 516 b.9. Prevalerse del carácter público que tenga el cul

pable 516 b.10. Añadir la ignominia 517 b.l l . Aprovechamiento de una calamidad 517 b.12. Auxilio de terceros 517

608

INDICE

b.13. Nocturnidad y despoblado 518 b.14. Desprecio a la autoridad 518 b.15. Ofensa a un lugar de culto 518 b.16. Desprecio al ofendido 519 b.17. Fractura 519 b.18. Reincidencia 519

b.18.1. Reincidencia impropia 520 b.18.2. Reincidencia propia genérica 520 b.18.3. Reincidencia propia específica 521 b.18.4. Prescripción de la reincidencia propia 521

B. Reglas de individualización judicial de la pena, en atención a las circunstancias concurrentes 521 a. Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agra

vantes 521 a.l. Prohibición de la doble valoración de agravantes . . 521

a. 1.1. Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley . 522

a. 1.2. Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito . . . . 523 a.l.2.1. En las figuras calificadas 523 a. 1.2.2. En los delitos que contemplan agra

vantes especiales 523 a. 1.3. Cuando la circunstancia agravante es de tal

manera inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede cometerse 524 a. 1.3.1. La inherencia de la agravante al deli

to se encuentra implícita en el tipo penal 524

a. 1.3.2. La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete . . . . 525

a. 2. Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y agravantes 525 a.2.1. Circunstancias personales o subjetivas 526

a.2.1.1. Las que consisten en la disposición moral del delincuente 526

a.2.1.2. Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el ofendido 526

a.2.1.3. Otras causas de índole personal . . . 527 a.2.2. Circunstancias reales u objetivas 527

a.2.2.1. La exigencia del conocimiento, para la comunicabilidad de las agravantes 528

a.3. Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la llamada "media prescripción" 528

609


b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito 529 b.l . Cuando la ley señala una sola pena indivisible . . . . 529 b.2. Cuando la ley señala una pena compuesta de dos

indivisibles 530 b.2.1. El problema de la compensación racional . . . . 530

b.3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible 532

b.4. En los demás casos 533 c. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden sur

tir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) 534 e l . Eximente incompleta privilegiada del art. 73 534

c.1.1. Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esencial 535

c.2. Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad) 536 c.2.1. Régimen penal del que se prevale de un me

nor en la comisión del delito 536 d. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la

pena dentro del grado 537 e. Regla sobre individualización judicial de la pena de

multa 538 e.l. Influencia de las circunstancias atenuantes y agra

vantes del hecho en la cuantía de la multa 538 e.2. Influencia, principalmente, del caudal o facultades

del culpable, en la cuantía de la multa 539 C. Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas demos

trativas 540 a. Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla

demostrativa general 541 b. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla demos

trativa del mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles 542

C A P I T U L O 1 9

MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 543

§ 1. Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general 543

§ 2. Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el derecho chileno 543

610

INDICE

A. Remisión condicional de la pena 544 a. Requisitos 545 b. Condiciones del beneficio 545 e. Revocación 546

B. Libertad vigilada 546 a. Condiciones del beneficio 547 b. Revocación 548

C. Reclusión nocturna 548 a. Requisitos 549 b. Condiciones del beneficio 549 e. Revocación 550

D. Otras penas alternativas a la prisión en el derecho chileno (asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajo voluntario en beneficio de la comunidad) 550 a. Asistencia obligatoria a programas de prevención 551 b. Trabajo en beneficio de la comunidad 552

E. Excurso: Medidas alternativas a la prisión en el derecho comparado 554

C A P I T U L O 2 0

EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD . 557

§ 1. El régimen de prisiones 557

A. Visión genera) 557 B. Los "internos" y su régimen de trabajo 558 C. Clases de establecimientos penitenciarios 559

D. La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la pena? . 560

§ 2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión. El régimen de libertad condicional 561 A. Concepto y fundamento de la libertad condicional 561 B. La libertad condicional: Ultima etapa en el proceso de rein

serción social 561 a. Institucionalidad 561 b. Las actividades y acciones de reinserción social 562 c. Los permisos de salidas 562

e l . La salida esporádica 562 c.1.1. Procedimiento y requisitos 563

c.2. La salida dominical 563 c.2.1. Procedimiento y requisitos 563

c.3. La salida de fin de semana 564 c.3.1. Procedimiento y requisitos 564

611


c.4. La salida controlada al medio libre 564 c.4.1. Procedimiento y requisitos 565 c.4.2. Condiciones del beneficio 565

d. La libertad condicional 565 d. 1. Forma de obtener la libertad condicional 566 d.2. Requisitos 566

d.2.1. Tiempo servido de la condena impuesta . . . 566 d.2.2. Comportamiento del condenado 567

d.3. Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos . 568 d.4. Revocación 568

S E X T A P A R T E

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

C A P I T U L O 2 1

CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 571

§ 1. Generalidades 571

§ 2. Las causales de extinción de la responsabilidad penal en particular 572

A. La muerte del responsable 572 B. El cumplimiento de la condena 573

C. Amnistía 573 D. Indulto 575

a. Indulto y penas privativas de derechos 576 a.l. Requisitos para que el condenado indultado pueda

reingresar a la Administración, conforme al Estatuto Administrativo 577

E. El perdón del ofendido 578 a. En delitos de acción privada 578 b. En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios) . . 579

F. El perdón oficial 580 a. El principio de oportunidad 580 b. La suspensión condicional del procedimiento 580 c. La suspensión de la imposición de la pena 581

G. La prescripción 582 a. La prescripción de la acción penal 583

a.l. Tiempo de la prescripción 583

612

INDICE

a. 1.1. Forma de contar el tiempo 583 a.1.2. Momento en que comienza a correr la pres

cripción en casos especiales 584 a. 1.3. Suspensión e interrupción de la prescripción . 584

b. Prescripción de la pena 585 b. l . Tiempo de la prescripción 585

b.1.1. Forma de contar el tiempo 586 b.1.2. Interrupción de la prescripción de la pena . 586

e. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción . 586 d. La llamada media prescripción. Remisión 587

613

Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte general - P .S., M. J y R. C.

Law

Transcript of Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte general - P .S., M. J y R. C.