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Introducción al D° Penal y Teoría del Delito y la Pena. Lecciones del D° Penal Chileno. Parte General

Primera Parte. El D° Penal: Fundamentos Generales. C A P I T U L O 1. DESARROLLO HISTORICO DEL D° PENAL. 1. Período de la venganza o justicia privada. 2. Período de la venganza o justicio pública. 3. Período humanitario. 4. La evolución posterior del d° penal hasta nuestros días.

A. La codificación liberal. a. Excurso: El Código Penal chileno de 1874.

B. La exegesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX. C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios del siglo XX y la

llamada “Lucha de las Escuelas” italianas. Su influencia en Chile. a. Excurso: La Escuela francesa de la Défense Social Nouvelle.

D. La Escuela Clásica de la Dogmática Penal alemana y la llamada Escuela de Política Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt.

E. El d° penal de los totalitarismos del siglo XX. a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmatica alemana y la teoría final de

la acción. F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del d° comparado en la segunda

postguerra. G. El reduccionismo y la crisis del d° penal en la segunda postguerra. Descriminalización,

despenalización y mitigación. a. Excurso: El paradigma abolicionista.

H. La recodificación de fines del siglo XX y la situación actual del d° penal. a. Excurso: El regreso al d° penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana.

C A P I T U L O 2. FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL 1. Planteamiento del problema. 2. La pena como expiación porque se ha pecado (teorías absolutas). 3. Las teorías relativas (teorías de la prevención).

A. Las teorías de la prevención general. B. La teoría de la prevención especial: La pena como instrumento de reinserción social.

4. Criterios para la legitimación (provisional) del sistema penal. A. El principio de legalidad. B. D° penal: Ultima ratio. C. El principio de lesividad y la tutela de bienes jurídicos.

a. Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico. D. El principio de proporcionalidad. E. El principio de culpabilidad: Nulla poena sine culpa.

C A P I T U L O 3. EL D° PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO 1. Concepto. Delimitación con el d° administrativo sancionador.

A. D° panal, procesal penal y de ejecución penitenciaria.

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a. El d° penal como una rama del d° público. Su vinculación a los preceptos constitucionales. a.1. Excurso: El d° internacional penal. a.2. Excurso: D° penal y medidas de seguridad predelictuales.

B. D° penal y d° administrativo sancionador a. Las sanciones disciplinarias.

2. El método en el d° penal: La ciencia del d° penal o dogmatica jurídico-penal. A. División de la dogmatica penal. B. La política criminal.

3. Las ciencias auxiliares del D° penal. A. La criminología. B. Las técnicas de asistencia a la justicia penal.

Segunda Parte. Teoría del la ley penal. C A P I T U L O 4. FUENTES DEL D° PENAL CHILENO. 1. El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La ley como única fuente

inmediata y directa del d° penal. A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley.

a. Los DFL. b. Los DL.

B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco. a. La ley penal en blanco propiamente tal. b. La ley penal en blanco impropia. c. La ley penal en blanco al revés.

C. La prohibición de la analogía in malam partem. a. Analogía in bonam partem.

2. Las fuentes mediatas del d° penal. A. Los tratados internacionales. B. La jurisprudencia.

a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del d° penal. C. La costumbre y el espíritu general de la legislación.

C A P I T U L O 5. LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL. 1. Generalidades y fuentes.

A. Interpretación judicial. B. La interpretación auténtica o legal. C. La interpretación privada o doctrinal.

2. Las reglas generales de interpretación A. El sentido literal posible y la interpretación gramatical. B. La interpretación teleológica. C. Otros criterios de interpretación.

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad. b. El principio pro reo. c. La equidad natural. d. Otros recursos de la hermenéutica.

C A P I T U L O 6. EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA.

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1. Efectos de la ley penal en el espacio. A. El principio básico: El principio de territorialidad.

a. El concepto de territorio. b. El territorio ficto.

b.1. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la bandera. b.2. Los territorios ocupados militarmente por las armas de la República.

B. El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito (locus commissi delicti).

a. Excurso: La regulación del Código de Bustamante. C. Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de la ley

penal chilena. a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa. c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de universalidad.

2. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo. A. El principio básico: La irretroactividad.

a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal. B. El problema de la determinación del momento de la comisión del delito (tempus delicti). C. Excepción: La “retroactividad benigna”

a. Concepto de la ley más favorable b. Las leyes intermedias. c. Las leyes transitorias: Las leyes temporales y las leyes excepcionales.

3. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas. A. El principio básico: Igualdad ante la ley. B. Excepciones (I): Casos de inviolabilidad conforme a dº interno.

a. La inviolabilidad de los parlamentarios. b. La inmunidad de los miembros de la CS.

b.1. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano. C. Excepciones (II): Las inmunidades con arreglo al dº internacional.

a. Situación de los Jefes de Eº extranjeros. b. Los diplomáticos de Eºs extranjeros.

C A P I T U L O 7. LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES. 1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras.

A. Aplicación interna de la ley penal extranjera. a. Determinación de la doble incriminación.

a.1. La transformación analógica del tipo legal. B. Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras.

a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras. b. Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras. c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos.

2. La extradición. A. Concepto. B. Condiciones de fondo para la extradición.

a. El tipo de relación entre los Estados. a.1. Tratado internacional. a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y no jurídica.

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b. La calidad del hecho b.1. La doble incriminación. b.2. Gravedad del hecho. b.3. Delito Común.

c. La calidad del delincuente. d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado.

C. Condiciones formales. D. Efectos de la extradición.

a. Especialidad. b. Cosa juzgada.

Tercera Parte. La Teoría del delito. C A P I T U L O 8. CONCEPTOS BÁSICOS. 1. El objeto de la teoría: El delito o hecho punible. 2. El concepto de delito o hecho punible en la ley.

A. Clasificación legal de los delitos, según su gravedad: Crímenes, simples delitos y faltas. B. Clasificación legal según la forma de culpabilidad: Delitos y cuasidelitos.

3. Nociones básicas de la teoría del delito. Visión de conjunto. A. La conducta.

a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. B. La tipicidad.

a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa. C. La antijuricidad. D. La culpabilidad.

a. El dolo y la culpa. b. Imputabilidad e inimputabilidad. c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición. d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

C A P I T U L O 9. LA TEORÍA DE LA CONDUCTA. 1. Derecho penal del hecho y derecho penal del autor. 2. La acción como elementos constitutivos del hecho punible.

A. Delitos de acción y de omisión. 3. El resultado (causal).

A. El problema de la relación causal o teoría de la causalidad. a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o del a conditio sine qua non. b. La imputación objetiva del resultado.

b.1. La causalidad de la omisión.

CA P I T U L O 10. LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA 1. Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos normativos del tipo. 2. Los elementos de la estructura del tipo penal en particular.

A. Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención al sujeto activo. B. El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según los caracteres de la conducta. C. El objeto material del delito. La distinción entre objeto materia y objeto jurídico. D. Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos del tipo penal.

Clasificación de los delitos en atención a estos.

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a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad.

3. La tipicidad en la omisión. A. Tipicidad en los delitos de omisión propia. B. Tipicidad en los delitos de omisión impropia.

a. La posición de garante en la omisión impropia. a.1. Las fuentes de los deberes específicos de protección. a.2. La asunción efectiva de la posición de garante.

b. La equivalencia con la comisión activa. 4. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. CA P I T U L O 11. TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD. 1. Concepto. Antijuricidad material y formal.

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro. 2. Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de justificación en general.

A. Concepto. a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación.

3. Las causales legales de justificación en particular (I): La legítima defensa. A. Concepto y clasificación. B. Legítima defensa propia. Requisitos.

a. La agresión ilegitima. a.1. Concepto de agresión. a.2. Ilegitimidad de la agresión. a.3. Actualidad o inminencia de la agresión. a.3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las ofendículas.

a.3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresión agotada.

a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa. a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa. b.1. Los límites de la defensa. b.2. El exceso intensivo en la defensa. b.3. El objeto de la defensa.

c. La falta de provocación suficiente. C. La legítima defensa de parientes.

a. Concepto y alcance. a.1. Parientes a que alcanza la justificación.

b. Particularidades de la defensa de parientes. b.1. Requisitos comunes con la defensa propia. b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocación.

D. Legítima defensa de terceros. Particularidades. a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: la falta de motivación ilegítima.

E. La llamada legítima defensa privilegiada. 4. Las causales de justificación en particular (II): El estado de necesidad justificante.

A. Concepto y enumeración. B. Requisitos del estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 del CP.

a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar. a.1. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador. a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad.

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b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 del CP. b.1. Excurso: El llamado estado de necesidad exculparte.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiaridad).

d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad.

C. La justificación por estado de necesidad del art. 145 del CP. 5. Las causales de justificación en particular (III): Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo. A. Generalidades.

a. El problema del error en esta causal de justificación. B. Casos que comprende la causal de justificación.

a. Obrar en cumplimiento de un deber. a.1. Concepto. a.2. El problema de la obediencia debida. Remisión.

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho. c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.

c.1. Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica. 6. Las causales de justificación en particular (IV): El consentimiento.

A. Concepto y regulación legal. a. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem?

7. Las causales de justificación en particular (V): La omisión por causa legítima. C A P I T U L O 12. TEORIA DE LA CULPABILIDAD. 1. Generalidades.

A. Concepto y estructura. a. Estructura de la culpabilidad.

B. Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teoría del delito. a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del

art. 1° del CP. b. El problema del momento de juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada

“culpabilidad del autor”. c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita. d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados por el resultado.

C. Excurso: Otras funciones del concepto de culpabilidad. a. La culpabilidad como fundamento de la pena. b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio limitador

de la pena. 2. Los elementos positivos de la culpabilidad (I): El dolo como principal forma de culpabilidad.

Concepto y elementos. A. El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusión del dolo por el llamado error de tipo.

a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo. a.1. El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo. a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al momento del hecho. a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión.

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo. b.1. El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto).

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b.1.1. El error en la persona, según el CP. b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y dolo aberratio ictus. b.2.1. Los supuestos del dolus generalis o dolo de Weber. b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe.

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas).

B. El querer: El elemento volitivo del dolo. a. Concepto.

a.1. El alcance del dolo y el problema de la preterintención. a.2. El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión.

b. La clasificación del dolo. b.1. Dolo directo (dolus directus). b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado). b.3. Dolo eventual (dolus eventuales). b.3.1. Concepto. b.4. Otras clasificaciones. b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus). b.4.2. El dolo especifico. b.4.3. El dolo de peligro.

3. Los elementos positivos de la culpabilidad (II): La culpa como forma excepcional de la culpabilidad. Concepto y elementos. A. Antijuricidad y culpabilidad en los delitos culposos.

a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por la falta de antijuricidad en los delitos culposos.

B. La culpa como forma de culpabilidad: Imputación subjetiva en los delitos culposos. El Criterio para su determinación. a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en caso concreto. b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo. c. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la

propia en materia penal. C. Los delitos culposos en el Código Penal.

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II. b. Los otros casos especiales de delitos culposos.

D. Otras características de los delitos culposos. Remisión. 4. Las causales de exclusión de la culpabilidad (I) La inimputabilidad.

A. Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad. B. Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación mental).

a. Noción. La formula psiquiátrica pura y la fórmula mixta. b. Casos comprendidos en la eximente de “loco o demente”

b.1. Psicosis. b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia). b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas.

c. La decisión sobre la locura o demencia. d. Intervalo lúcido. e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional.

e.1. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia. e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia. e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión.

C. La privación total de la razón. a. Concepto.

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b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa. b.1. La teoría de la actio liberae in causa. b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos.

c. Alteración de la percepción. 5. Las causales de exclusión de la culpabilidad (II): El conocimiento (potencial) de la ilicitud y el

error de prohibición. A. El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: Teoría del dolo y

teorías de la culpabilidad. a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error

de prohibición. a.1. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupuestos facticos de una causal de justificación. Teoría extrema y teoría moderada de la culpabilidad.

b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad. b.1. Excurso: Error de prohibición y objeción de conciencia.

B. Clases de error de prohibición. a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco.

C. El alcance del error de prohibición. Sus limitaciones. 6. Las causales de exclusión de la culpabilidad (III): La inexibilidad de otra conducta.

A. La determinación de lo exigible y lo inexigible: El criterio individualizador y el criterio del hombre medio.

B. Las causales legales de inexigibilidad (1): La fuerza (moral) irresistible. a. Concepto. b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza.

b.1. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados.

C. Las causales legales de inexibilidad (2): El miedo insuperable. Naturaleza del miedo. a. Concepto. b. El criterio para determinar lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo.

b.1. El erro sobre os supuestos de hecho que ocasionaron el miedo. D. Las causales legales de inexigibilidad (3): La omisión por causa insuperable. E. Las causales legales de inexigibilidad (4): El encubrimiento de parientes y la obstrucción

a la justicia a favor de éstos. F. Las causales legales de inexigibilidad (5): La llamada obediencia debida o jerárquica.

a. Generalidades. b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la

justicia militar. b.1. El problema del error acerca de la licitud de la orden.

c. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil. G. La pregunta sobre una eventual causa general y supralegal de exculpación.

C A P I T U L O 13. LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS. Cuarta Parte. Formas especiales de aparición del delito: Iter Criminis, Participación y Concursos. C A P I T U L O 14. ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO. 1. Consumación y agotamiento del delito.

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A. El agotamiento del delito. 2. La tentativa en general o conato.

A. Fase interna y externa del iter criminis. a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur.

B. Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general. C. Tentativa inidónea y delito putativo.

3. La tentativa y la frustración en el CP. A. Tentativa.

a. Tipicidad de la tentativa. a.1. “Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos”. a.2. Que falten “uno o más (hechos) para su complemento”.

b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento.

c.1. El factor objetivo del desistimiento. c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad. c.3. Efectos de desistimiento.

B. Frustración. a. Tipicidad de la frustración. b. Culpabilidad: El dolo en la frustración. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento.

c.1. La exigencia del abandono activo. c.1.1. El factor objetivo del desistimiento. c.1.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad. c.2. Efectos del desistimiento.

4. Actos preparatorios (colectivos) punibles: Proposición y conspiración para delinquir. A. Carácter excepcional del castigo a título de conspiración y la proposición.

a. Penalidad. B. Proposición.

a. Tipicidad. a.1. Resolución de cometer un crimen o simple delito. a.2. Proponer su ejecución. a.3. El fracaso de la proposición.

b. Culpabilidad: el “doble dolo”. c. La excusa legal absolutoria: el desistimiento en la proposición.

c.1. Naturaleza. c.2. La exigencia de la denuncia del plan. c.2.1. Casos de proposición no perfeccionada. c.2.2. Casos de proposición perfeccionada.

C. Conspiración. a. La tipicidad.

a.1. El concierto de voluntades. a.1.1. El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple delito. a.1.2. Seriedad de la resolución.

b. Desistimiento de la conspiración. c. Conspiración y asociación ilícita.

5. Carácter subsidiario de los arts. 7° y 8° del CP. C A P I T U L O 15. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN. 1. Generalidades: El problema del concurso de personas en el delito. 2. Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes participes.

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A. Autor inmediato (material). B. Autor mediato.

a. Los actos de autoría mediata. a.1. El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta objetivamente atípica. a.1.1. Los casos de autolesión por el instrumento. a.1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una

no calificada (extraneus) que actúa dolosamente. a.1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo. a.2. El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta ajustada a d°. a.3. El intermediario (“instrumento”) actúa sin dolo. a.4. El intermediario (“instrumento”) está amparado por una causal de exculpación. a.5. El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho que reúne todos los elementos

del delito. A) El error sobre el sentido de la acción; B) El manejo de intermediario a través de un aparato organizativo. a.5.1. El error sobre el sentido de la acción en el “instrumento doloso”: El caso

DOHNA. a.5.2. La dirección del intermediario (“instrumento doloso”) a través de un

aparato organizativo de poder. C. Autor coautor.

a. El requisito básico de la coautoría: “Tomar parte en la ejecución de un hecho” (común). La imputación reciproca. b. Las modalidades legales de coautoría. b.1. Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa. b.2. Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que

se evite. D. El tratamiento penal del autor.

3. Los participes en el delito del autor. Principios generales. A. Los principios que rigen la participación criminal.

a. Accesoriedad y exterioridad. b. El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal. c. Culpabilidad del participe y principio de convergencia.

B. El inductor (art. 15 N° 2) a. Instigador. b. Agente provocador.

C. Los cómplices. a. Los cómplices castigados como autores.

a.1. Facilitar los medios para la ejecución del delito. a.2. Presenciar el hecho sin tomar parte.

D. Los encubridores. a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno (art. 17 N° 1°, 2° y 3°).

a.1. Limitaciones a los crímenes y simples delitos. a.2. Limitación al resto de los participes. a.3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia.

b. Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno. b.1. Aprovechamiento. b.2. Favorecimiento real. b.3. Favorecimiento personal ocasional.

c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio. d. Inexigibilidad de otra conducta y favorecimiento.

E. Tratamiento penal de los participes.

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C A P I T U L O 1. DESARROLLO HISTORICO DEL D° PENAL. 1. Período de la venganza o justicia privada.

Un d° en ocasiones o un deber del clan impuesto por los lazos de solidaridad entre sus miembros en otros, se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o la aniquilación de los clanes participantes. Con el tiempo terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición). Los autores indican de forma no unánime que en este período predominó la responsabilidad objetiva.

2. Período de la venganza o justicia pública.

Se caracteriza principalmente, por la introducción del “talión” (retribución con algo igual que el mal causado), fue sin duda un enorme progreso cultural, ya que en vez de una venganza de sangre, sin demarcaciones, éste constituía una limitación. En una primera etapa el culpable era entregado al vengador para que éste impusiera en talión, ya en una segunda etapa de la pena pública (en el cristianismo) se impone como un deber, la justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión, quedando la víctima relegada a segundo plano. En Roma comienza este período a fines de la república con las “leges judiciorum publicorum”. En la Europa medieval coexistían las instituciones del d° romano con la venganza privada y la composición, sin embargo, los estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del d° penal para intimidar a sus súbditos, ejemplo de lo anterior son las “siete partidas” del Alfonso X, el sabio.

En el proceso penal reinaba la completa desigualdad social, la arbitrariedad judicial, el secreto de la instrucción y la tortura como método legalmente regulado para obtener la confesión.

3. Período humanitario.

En el siglo XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado de d° penal de la época, cuyos principales impulsores fueron:

*Francia: Montesquieu y Voltaire. *Italia: Beccaria cuya obra es “Del delito y las penas” publicada en 1764, resume las criticas

liberales acerca del d° penal vigente en la época y además expone las ideas del iluminismo acerca de cómo debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. Beccaria es el inspirador de la llamada “Escuela Clásica del D° Penal”, formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y de las penas “sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos y esa autoridad no puede recaer sino en el legislador”. Beccaria atribuía una importancia secundaria a la intención del culpable, él concedía mayor significado al daño social resultante del acto. Beccaria afirma que toda pena debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias, proporcionada a los delitos y dictadas por las leyes.

*Inglaterra: Howard desarrolla el “movimiento de reforma carcelaria”, cuyos principios bases eran: buen régimen higiénico y alimenticio; disciplina diferente para procesados y condenados; educación moral, religiosa y profesional; trabajo obligatorio de los reclusos y separación por sexo y por edad; régimen celular; acortamiento de las condenas y otorgamiento de certificados de conducta a los reos al abandonar la prisión. Sus ideas sólo fructificaron más tarde, especialmente en EEUU por la influencia de Benjamín Franklin.

4. La evolución posterior del d° penal hasta nuestros días.

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A. La codificación liberal. En el siglo XIX a partir del éxito de las ideas liberales y del triunfo de la Revolución

Francesa se dictan una serie de códigos liberales en toda Europa y en los países recientemente independientes de la América española.

Características: *La humanización de las penas: suprimiendo las corporales y mitigando la ejecución de

la pena de muerte. *El surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal. *La imposición de penas proporcionadas. *Establecimiento del principio de legalidad de los delitos y las penas. El sistema propuesto por los ilustrados pregonaba como única labor judicial el silogismo

perfecto, la consecuencia práctica de estas ideas en las reformas europeas y latinoamericanas de los siglos XVIII y XIX fue la introducción del sistema de escalas penales y la determinación de las penas de prisión mediante la fijación de un mínimo y un máximo de su duración “sistema de determinación relativa”. En 1810 se dicta el CP francés, en 1851 el CP prusiano (el alemán en 1871) y en 1848-1850 el CP español.

a. Excurso: El Código Penal chileno de 1874.

Luego de la independencia de Chile siguió vigente la legislación española (periodo de la venganza pública), sin embrago, en un corto período se promulgaron disposiciones penales sobre diversas materias (leyes sobre delitos de imprenta de 1811 y 1813, ley que preveía las penas de azote y de muerte para el robo de 1817, ley que castigaba el tráfico de esclavos de 1842, entre otras).

En 1846 se estableció una comisión para redactar un proyecto de CP la cual no tuvo mayor éxito, en 1859 se publicó un proyecto de CP preparado por Manuel Carvallo quien falleció sin completar su tarea. En 1870 se constituyó a través de un decreto supremo una nueva comisión redactora del CP integrada por Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, José Clemente Fables, José Antonio Gandarillas y José Abalos quien fue posteriormente reemplazado por Adolfo Ibáñez. Base de este proyecto fue principalmente el CP español, ya que se contaba con un comentario hecho por Pacheco el cual se ha considerado el libro más importante del d° español del siglo XIX, y secundariamente el CP belga. Con escasas modificaciones en la discusión realizada en el Congreso el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1 de marzo de 1875.

B. La exegesis liberal como doctrina dominante en el siglo XIX.

Nace en Francia, esta escuela le atribuía a los nuevos códigos la capacidad de reflejar positivamente el pensamiento de la razón ilustrada, su principal característica es el apego a los textos legales y su interpretación conforme al canon Savigny que se refleja en el art. 19 del CC, según el cual cuando la ley es clara no cabe otra interpretación más que la literalidad de sus palabras.

C. El surgimiento del positivismo penal a fines del siglo XIX y principios del siglo XX

y la llamada “Lucha de las Escuelas” italianas. Su influencia en Chile.

*La Escuela Clásica: surge en Italia a partir de Beccaria, su más notable representante es Francesco Carrara con su “Programma di Diritto Criminale” libro de una elaboración de todo el sistema penal de acuerdo a la doctrina retribucionista, además contiene el primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular. Esta escuela indica que el D° de castigar procede de las reglas de la razón y no de un simple resultado de las leyes humanas, su finalidad es la justicia, Carrara considera al delito no como un ente de hecho, sino como un ente jurídico resultante de la contradicción entre la conducta y el D°. Distinguiendo en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o

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fuerza interna, que coinciden respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. La responsabilidad se funda en el libre albedrío, de ahí que si por razones de edad o de salud psíquica no se actúa libre e inteligentemente, el ser es inimputable por lo que no responde de su acción.

*Escuela Positiva en el ámbito penal: nace a partir del “Positivismo Científico” de fines del siglo XIX con la concepción filosófica de Augusto Compte que sitúa el saber hasta el límite de aquello que puede ser percibido por los sentidos, el énfasis no aparece puesto en lo racional y abstracto, sino en la experiencia empírica. El iniciador de la escuela positiva en el ámbito penal fue Cesare Lombroso, quien sostiene que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características especiales somáticas y psíquicas “Teoría del delincuente nato”. A partir de ese concepto central el jurista Garofalo y el sociólogo Ferri desarrollaron los principios de la nueva escuela, negando la responsabilidad individual, concluyendo que en definitiva se llega al desaparecimiento del sistema penal y su sustitución por el D° de medidas de seguridad, sosteniendo la inutilidad del castigo, postulando segregar al delincuente de la sociedad. Las providencias que se deben adoptar no deben medirse con arreglo a la gravedad del delito, sino fijarse según la peligrosidad del sujeto. En Chile esta ideología se mantuvo en los límites de la retórica académica, sólo la ley 11.625 sobre estados antisociales y medidas de seguridad (derogada) estuvo basada en parte en estos principios.

a. Excurso: La Escuela francesa de la Défense Social Nouvelle.

Esta escuela tiene una tendencia muy cercana a la escuela positiva italiana, estaba representada por Filippo Gramatica, quien sostenía que la idea de culpabilidad debía reemplazarse por el concepto de antisocialidad que no sólo resulta del hecho cometido, sino de la personalidad del hechor, de donde resulta la abolición total del d° penal como lo conocemos. Sus seguidores se apartan de tal radicalismo triunfando las posiciones de Marc Ancel, quien postulaba su transformación y no su abolición. Esta doctrina tampoco tuvo mayor repercusión en Chile.

D. La Escuela Clásica de la Dogmática Penal alemana y la llamada Escuela de Política

Criminal o Nueva Escuela de Von Liszt. Nace a partir de la dictación del CP prusiano de 1851 y más adelante del imperial de

1871 y particularmente con las aportaciones de Von Liszt y Beling, se produjo en Alemania una nueva metodología de aproximación al d° penal centrada en la investigación de los caracteres comunes a todos los delitos, entendiendo a la ley penal como dogmas indiscutibles, esta metodología es la que actualmente sirve de base al estudio del d° penal, se basa en una sistemática reconstrucción de los caracteres comunes a todos los delitos sobre la idea de que estos constituirán siempre lesiones de bienes jurídicos (la antijuridicidad como daño social) y la culpabilidad como un proceso puramente psicológico. Esta sistematización concibe al delito como acción u omisión típica, antijurídica y culpable (relacionado con el art 1° inc. 1° de nuestro CP).

El aporte de Von Liszt también abarca la política criminal reservando para el D° o la dogmatica penal los fundamentos liberales de la codificación, ya que a su juicio el delito participa de las características de los hechos naturales y de los hechos jurídicos, pero la sociología criminal a que corresponde la consideración de delito como hecho natural, es una ciencia distinta del d° penal. El CP (que es la carta magna del delincuente) es el límite infranqueable de la política criminal.

En Chile esta variante político criminal sirvió también como base para la ley sobre estados antisociales. También hubo dos proyectos de CP fundados en las ideas de la dogmatica alemana propuestos por los profesores Erazo y Fontecilla.

E. El d° penal de los totalitarismos del siglo XX.

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El carácter marcadamente político de los totalitarismos del siglo XX introdujo en los CP y en leyes especiales el castigo con severas penas, incluyendo la muerte, el exilio y el confinamiento en los campos de concentración de todos a quienes podían aparecer como potenciales “enemigos del pueblo”. Así, en Alemania bajo el régimen nacionalsocialista, por aplicación de las llamadas “Leyes de Nuremberg” sobre pureza racial, combinadas con el decreto sobre los elementos dañinos para el pueblo, se llegó a castigar con la pena de muerte por ofensa a la raza supuestos actos consentidos de contacto sexual entre judíos y arios.

Se modificó el CP introduciéndole la posibilidad de castigar no sólo a quien había realizado un hecho que podía subsumirse exactamente en la descripción legal del delito, sino también al que había cometido una acción parecida a ella, o sea se derogaba la prohibición de la analogía. Esto se hizo de igual modo en el CP de la Rusia soviética.

a. Excurso: La influencia nacionalsocialista en la dogmatica alemana y la teoría final de la acción.

Para Von Liszt (antes del nazismo), el d° penal construía el concepto de delito sobre la base de una noción objetiva del injusto, entendido como una violación de bienes jurídicos, pero a partir de 1933 (año en que entran al poder los nazis) se produjo un brusco giro en la dogmatica penal hacia el subjetivismo “d° penal de la voluntad y del ánimo o manera de pensar”. Según los integrantes de la escuela de Kiel lo fundamental no era el daño social efectivo, sino la intención rebelde, de la cual la conducta no era sino un síntoma. Así, la antijuricidad no era entendida en un sentido objetivo, como una violación de bienes jurídicos, sino de manera subjetiva, como “contrariedad al deber”, sobre esta base se desarrollo la concepción de Welzel del “injusto personal”, conocida como la “teoría final de la acción”, Welzel indica que la simple tutela de bienes jurídicos tiene solamente un propósito de precaución policial-preventivo, más que el actual resultado positivo de la acción, lo que al d° penal le importa es la permanente tendencia positiva de los súbditos al D°.

F. El desarrollo de la doctrina penal chilena sobre la base del d° comparado en la segunda postguerra.

En los años 50’ fueron a Roma a estudiar diversos jóvenes juristas chilenos, con lo que consiguieron un modelo de tratamiento dogmatico de alto nivel, llegándose a escribir por el profesos Labatut un Manual de D° Penal (1948), pero fue sobre todo la doctrina alemana la que condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena en los años 60’ y comienzos de los 70’. G. El reduccionismo y la crisis del d° penal en la segunda postguerra.

Descriminalización, despenalización y mitigación. A causa de los excesos de los totalitarismos y una fuerte crítica al sistema penal, se

produjo en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa la justificación de proceder a derogar una sanción criminal para conducta que hasta entonces era punible, si se en tiende tal conducta como legitima, o se concluye que en ciertos casos es mejor no hacer nada. También en este sentido se sugiere la despenalización que es el reemplazo de una sanción penal por una sanción de otro sistema legal y si ello no es posible una mitigación penal.

En Chile, por una parte la ley 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad, permite la suspensión condicional, la reclusión nocturna y la libertad vigilada. También el CPP contempla en sus arts. 237 a 246 la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, también permite al juez en delitos de escaza gravedad y a falta de acuerdo entre las partes, sustituir la pena de prisión inferior a 541 días por multa e incluso suspender su ejecución hasta por un año.

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a. Excurso: El paradigma abolicionista. Husman indica que “el abolicionismo es una nueva manera de comprender el

sistema penal”. Sin embargo, las ideas de despenalizar y de descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles, deben servir de fundamento para retirar competencia del sistema penal sólo en la medida en que la opción que se proponga para afrontar una determinada situación-problema (delito) signifique un avance en la protección de la dignidad y los derechos de las personas.

H. La recodificación de fines del siglo XX y la situación actual del d° penal.

En paralelo a las críticas radicales al sistema penal, surgió un movimiento reformador del mismo, que sin renunciar a la pena como forma de control social, admite en ella una “amarga necesidad”. En estos procesos de reforma podemos encontrar dos modelos:

*El primero basado en una simplificación del catalogo punitivo (Italia y Alemania). *El segundo de una frondosidad decimonónica de éste (Francia y España). Sin embargo, a pesar de estas diferencias, parece común a todas las reformas la

despedida del modelo imperante en el siglo XIX y que todavía recoge nuestro texto punitivo, ejemplo de ello son la eliminación de las escalas graduales y de la enumeración taxativa de las atenuantes y agravantes, entre otras.

a. Excurso: El regreso al d° penal preventivista y la doctrina de la seguridad ciudadana. A partir de la última década del siglo XX, en buena parte de los países de nuestra

órbita cultural parece haberse producido una sobrevalorización de los riesgos provenientes de ciertos hechos, como los delitos de carácter sexual vinculados a menores, el tráfico ilícito de estupefacientes, entre otros, lo que ha llevado a un progresivo aumento de los hechos incriminados y las penas disponibles para esta clase de delitos. Por otra parte, en EEUU parece haberse admitido por la comunidad una surte de prevención por la vía de la inocuización de los condenados impidiendo o restringiendo el acceso a la libertad condicional.

C A P I T U L O 2. FINES Y FUNCIONES DE LA PENA ESTATAL 1. Planteamiento del problema.

*D° penal objetivo o Jus poenal: conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del condenado, que van más allá del pago o la simple reparación civil.

* D° penal subjetivo o Jus puniendi: facultad de asociar sanciones a determinadas conductas humanas.

Pero ¿por qué se tiene esta facultad o ius puniendi? La función de la pena estatal sólo parece tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, esto es, en que la autoridad toma en sus manos la organización de la represión y la víctima aparece relegada a segundo plano. Estas respuestas se conocen también como “teorías sobre la función de la pena” las que indican que se castiga por que se ha pecado (absoluta) o se castiga para que no se vuelva a pecar (relativa). 2. La pena como expiación porque se ha pecado (teorías absolutas).

Ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.

*Kant: si la justicia perece, no hay valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. La pena se impone al delincuente porque ha delinquido y no para intimidar a los demás.

*Hegel: la pena es una necesidad dialéctica. El delito es la negación del D°, la pena es entonces, la negación de la negación y con ello el restablecimiento del D°. No siendo la utilidad

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de la pena su finalidad, sino la idea misma del D° que debe imponerse. Con la pena se honra al delincuente, reconociéndole la capacidad de comprender.

Esta clase de razonamiento a pesar de su severidad, imponía al menos el límite de proporcionalidad implícita en la idea de castigo justo, y de la responsabilidad de la persona como su fundamento.

*Welzel: sólo en el marco de la retribución justa la pena encuentra su justificación. *Carrara: la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no

es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad. Hoy ante el exceso de los métodos puramente utilitaristas, resurge en la comunidad

científica, particularmente en la norteamericana, la idea de retribución justa, como fundamento de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

*Von Hirsch: la censura no tiene como objetivo cambiar las actitudes morales del infractor o de la comunidad, sino que trata a las personas como individuos capaces de comprensión moral acerca de lo que está bien o mal para la comunidad.

3. Las teorías relativas (teorías de la prevención).

A. Las teorías de la prevención general.

Funda la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás. *Von Feuerbach: se sustenta en su concepción de la pena como coacción psicológica, o

sea lo que mueve al hombre a cometer delitos es su “capacidad de apetecer”, la que debe ser contenida mediante otro estimulo, la apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que puede resultar de no satisfacer su deseo de llevarla a cabo. La pena apunta a la sociedad y no al hechor mismo. Lo que hace que en el caso concreto las penas sean desproporcionadas.

*Bentham: fundador de la teoría del utilitarismo, que condujo en Inglaterra a opiniones tan extremas como a negar la posibilidad de invocar causas de fuerza mayor.

*Roxin: la pena sirve a los fines de la prevención general y especial, así en las teorías unificadoras de la pena, se asume la necesidad de la protección de los bienes jurídicos a través de la prevención general, mediante de la conminación de las penas en la ley y la motivación subsecuente a su respecto.

*Jakobs: justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de prevención general a través de la práctica del reconocimiento de la validez de la norma que le atribuye.

B. La teoría de la prevención especial: La pena como instrumento de reinserción

social.

Cuando la misión que se atribuye al d° penal consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, ya sea, persuadiéndolo, o con fuerza física impidiendo que el hechor recaiga o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello.

*Von Liszt: su punto de vista se resume en: 1) corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos; 2) intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos; 3) neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos.

4. Criterios para la legitimación (provisional) del sistema penal. El sistema penal irá reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida

en que se descubran o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad que preserven en dignidad y derechos.

A. El principio de legalidad.

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Toda pena debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles dadas las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes, esta es la base del d° penal del E° democrático. No se trata pues sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito, sino de una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible (art. 19 N° 3 inc. 8° de la C°).

B. D° penal: Ultima ratio.

El sistema penal debe ser el último medio, al que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales.

C. El principio de lesividad y la tutela de bienes jurídicos.

El d° penal no puede tener otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del E°, determinados bienes jurídicos (intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social). Ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un E° de D°. Es este criterio de la dañosidad social el adoptado por los CP vigentes incluso el chileno, o sea se debe atender al resultado de la conducta. El delito es ante todo “lesión de bien jurídico” y no “violación de un deber”.

a. Excurso: Función crítica y función sistemática del bien jurídico.

*Función crítica: significa la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el d° penal constituye un instrumento necesario y apropiado. Se debe tratar de bienes cuya necesidad tiene un reconocimiento social.

*Función sistemática: corresponde a la denominación “objetividad jurídica del delito” que se utiliza por la doctrina italiana, en el cual hay que suponer siempre existente el objeto jurídico (bien jurídico tutelado), porque de otro modo la incriminación carece de racionalidad.

D. El principio de proporcionalidad.

“Prohibición del exceso”, que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del hecho y de la pena infringida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor.

E. El principio de culpabilidad: Nulla poena sine culpa.

Supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.

C A P I T U L O 3. EL D° PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES. CONCEPTO Y METODO 1. Concepto. Delimitación con el d° administrativo sancionador.

A. D° penal, procesal penal y de ejecución penitenciaria.

*D° penal sustantivo o material: conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia.

*D° penal adjetivo o formal (d° procesal penal): contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del d° penal material, es decir, aplicarlas a los casos concretos.

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*D° de ejecución de las penas: comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencias de un delito.

*Criminalización primaria: creación de normas penales por órganos legislativos. *Criminalización secundaria: funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a

través de la actividad de los agentes de la policía, del ministerio público y de los jueces frente a los casos particulares.

a. El d° penal como una rama del d° público. Su vinculación a los preceptos constitucionales.

El d° penal es parte del d° público, en cuanto está constituido sobre la base del principio de autoridad y subordinación, por lo que, impone sus normas por sobre los intereses de los particulares, sean hechores o víctimas. El d° penal se encuentra fuertemente vinculado con la C° donde encontramos el principio de legalidad (art. 19 N° 3 inc. 7°) y el de tipicidad (art 19 N° 3 inc. 8°); la C° también consagra otras garantías, de carácter procesal penal, como el principio nulla poena sine iudicio, según el cual nadie puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta, principio que supone también el d° a contar con la asistencia de un abogado y con un procedimiento y una investigación racionales y justos; también se encuentra en la C° preceptos que excluyen las presunciones de d° en materia penal, el que prohíbe aunque con reserva la confiscación y la de pérdida de d°s previsionales, el que establece la indemnización por error judicial, además de variadas disposiciones que garantizan la libertad personal.

a.1. Excurso: El d° internacional penal. Da origen a figuras penales de competencia internacional (delitos contra la humanidad) y una jurisdicción recientemente creada Tribunal de la Haya y el Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito y ratificado por Chile. a.2. Excurso: D° penal y medidas de seguridad predelictuales.

Las medidas de seguridad como consecuencia de un delito se encuentran en nuestro CPP están en los arts. 481 y 482 y se refieren a los enajenados mentales. Pero las medidas fundadas en un simple pronostico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no pertenecen al D° penal y tiene un carácter policial-administrativo. Sin embargo, en la ley de transito, ha restablecido una medida de seguridad predelictual en cuanto a la posibilidad que se le da a los jueces de decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan.

B. D° penal y d° administrativo sancionador. De acuerdo al art 20 del CP no se reputan penas entre otras sanciones “correcciones que

los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. El D° administrativo sancionador es aquella rama del d° público (separada del d° penal) ,por la cual órganos de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente; se trata de un sistema no penal en sentido jurídico, pero su fundamento filosófico es, sin embargo, retributivo. Desde un punto de vista formal se diferencia del D° penal administrativo por el órgano que impone la sanción, en cuanto al punto de vista material puede señalarse que como d° penal administrativo trata de hacer valer determinadas reglas de beneficio de la administración, sobre la base de que está comprometido un asunto de orden y no una verdadera lesión de bienes jurídicos.

La pena característica del d° administrativo sancionador es la multa administrativa (diferente de la multa penal), también son penas administrativas la clausura de un establecimiento, la

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revocación de la personalidad jurídica, entre otras. Nuestro sistema legal conoce además, la posibilidad de imponer privaciones de libertad personal en situaciones de excepción constitucional, las que de igual forma deberán enmarcarse en el ámbito consentido por el d° internacional de los DDHH, pero tales medida no se reputan penas.

a. Las sanciones disciplinarias.

Es un tipo de d° administrativo sancionador que sólo rige para miembros de determinados grupos y organizaciones como, por ejemplo, funcionarios del E°, una empresa, entre otros. Las penas disciplinarias son infligidas como consecuencia de la violación de normas jurídicas que reglan relaciones especiales de subordinación y tienen por objetivo la obediencia de aquellas personas sometidas a la supremacía de los que ejercen el poder disciplinario. La sanción disciplinaria y la sanción penal no se excluyen recíprocamente.

2. El método en el d° penal: La ciencia del d° penal o dogmatica jurídico-penal.

*Dogmática jurídico-penal: en la que las normas de la ley positiva, en un determinado orden jurídico vigente (dogmas), son definidas, clasificadas y sistematizadas, para lograr la reconstrucción del d° vigente con base científica.

A. División de la dogmatica penal.

*General: reglas aplicables a todo delito o pena (Libro I del CP). *Especial: Delitos en particular y la pena que se le asigna; contiene la descripción de las conductas punibles, así como disposiciones particulares que afectan a determinadas clases de delitos (Libro II y III del CP). Todos los preceptos de la parte especial se integran con las reglas de la parte general.

B. La política criminal.

Aquella disciplina a la que le incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del D° penal.

3. Las ciencias auxiliares del D° penal.

A. La criminología.

Ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias naturales y sociales, su objetivo apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad, a través de medidas de prevención y tratamiento. B. Las técnicas de asistencia a la justicia penal.

*Criminalística (Hans Gross): técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de los delitos y descubrir quienes participaron en ello (huellas dactilares, investigaciones químicas, entre otras).

*Medicina legal o forense: se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica (las causas de un fallecimiento, características de las lesiones corporales, etc).

Segunda Parte. Teoría del la ley penal. C A P I T U L O 4. FUENTES DEL D° PENAL CHILENO. 1. El principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La ley como única fuente inmediata y directa del d° penal.

El principio de legalidad o de reserva legal de los delitos y las penas se encuentra consagrado en los incs. 7° y 8° del art. 19 N° 3 de la C° “Ningún delito se castigará con otra

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pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. También ambos preceptos se encuentran en el art. 1° inc. 1° y art. 18 del CP. Podemos encontrar estos principios en la Declaración Universal de DDHH, el Pacto Internacional sobre D°s Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana de DDHH. La función de garantía de este principio es fruto del triunfo de las ideas liberales, reflejadas en la Declaración de los D°s del Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa, cuyo principio también lo expresaba muy bien Beccaria.

Este principio mundialmente reconocido es sólo desconocido por regímenes dictatoriales, a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley.

Por lo tanto, la única fuente inmediata o directa del d° penal es la ley propiamente tal, que es aquella que se ha dictado conforme a las exigencias materiales y formales de la C°. Lo que excluye a la costumbre, la ley del contrato o la jurisprudencia, también quedan excluidos como fuente directa los decretos supremos, los reglamentos y las ordenanzas. Lo que significa que actos de autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas, lo que no impide que ellos operen de manera complementaria, como, por ejemplo, el reglamento sobre establecimientos penitenciarios.

A. El problema de las normas irregulares con fuerza de ley.

a. Los DFL.

La C° de 1980 en su art. 64 autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas al Presidente de la República, siempre que no se extienda a materias comprendidas en las garantías constitucionales (principio de legalidad), una excepción a esta regla es el DFL N° 1 de 1982 sobre hurto de energía eléctrica. b. Los DL.

No son leyes y no constituyen fuente legitima de d° penal, ya que se debe partir de la base que los DL carecen de existencia, pero en obedecimiento a la situación de necesidad y como fruto de un consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando a través de reformas y, eventualmente una interpretación que refleje los valores que inspiran a un E° democrático de D°, que ellas pierdan su connotación original de ser un producto de un régimen de fuerza.

B. El problema de las llamadas leyes penales en blanco.

a. La ley penal en blanco propiamente tal.

Son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su fundamento de existencia consiste en el hecho de que existen materias que resultarían inconvenientes fijar en el texto legal, ya que la materia de prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente, un ejemplo es la antigua ley 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes (hoy ley 20.000), cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios.

El problema se suscita, en cuanto a la constitucionalidad de estas normas, cuestión que el TC ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la C°, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona, está expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, además de esta exigencia, se añade por nuestra jurisprudencia ordinaria de publicación de las normas complementarias en el Diario Oficial”. b. La ley penal en blanco impropia.

Aquellas en que el complemento de la conducta o sanción se haya previsto en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley, a esta práctica se

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le conoce como “pereza legislativa”, un ejemplo lo encontramos en el art. 470 N°1 del CP y el art. 22 de la ley de cheques y cuentas corrientes. En general, no hay problemas relativos al principio de legalidad, ya que ambas normas revisten carácter de ley. c. La ley penal en blanco al revés.

Aquella en que la ley describe completamente una conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior, en este caso estamos ante una técnica claramente violadora de la reserva legal. Un ejemplo, es el art. 21 inc. final del CP que afortunadamente no se aplica.

C. La prohibición de la analogía in malam partem.

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley, por vía del argumento de la semejanza. Se distingue entre la analogía legal y la jurídica o de D°. La analogía está prohibida en el d° penal como consecuencia del principio de legalidad.

a. Analogía in bonam partem.

Carrara entiende que por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro; por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa, lo cual es admitido generalmente en el d° comparado, es muy discutido en Chile, ya que según Etcheberry y la jurisprudencia ésta significaría no una violación a la C°, pero sí a la ley que fija reglas para juzgar el caso. Pero nosotros pensamos que el principio de legalidad, no es obstáculo para que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de la convicción que se le exige al tribunal indispensable para fundar cualquier decisión del juez penal.

2. Las fuentes mediatas del d° penal.

A. Los tratados internacionales.

No son fuentes directas del d° penal interno, ya que atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas (excepción: la Convención de Viena sobre tráfico de estupefacientes). No obstante dichos tratados tienen gran valor como fuente mediata, así, por ejemplo, la ley de caza N° 19.300, se remite directamente al Convenio CITES para determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente.

Aunque la CS y el TC han sostenido la primacía de la C° sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre DDHH, conforme al art. 5° inc. 2° de la C°, estos tendrían una jerarquía superior a la ley común. Un reconocimiento explícito de estas conclusiones jurisprudenciales se encuentran en el art. 250 inc. 2° del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa respecto de delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados.

B. La jurisprudencia.

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales le concede, sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme el significado de fuente de producción derivada del d° penal.

a. Excurso: La doctrina, complemento, pero no fuente, del d° penal.

No tiene carácter de fuente, ni siquiera mediata, del d° penal y sólo puede atribuírsele el significado de complemento necesario.

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C. La costumbre y el espíritu general de la legislación. El requisito de que la ley sea escrita excluye el D° consuetudinario como fuente de

punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito. Hay un caso especialmente significativo en que la ley se remite a la costumbre para efectos penales en la ley 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo de los puebles indígenas.

En este sentido el “espíritu general de la legislación” sólo puede considerarse como fuente mediata del d° penal, en cuanto puede servir de base para la interpretación de la ley con arreglo al art. 24 del CC.

C A P I T U L O 5. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL. 1. Generalidades y fuentes.

El estudio dogmático del dº penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Pero la primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, ya que la ley nunca regula un caso singular, así puesto que la ley está escrita con palabras, por evidentes que estas parezcan en el lenguaje común, siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia estructura del lenguaje, cuyos referidos contemplan zonas de indeterminación, y que, además, deben adecuarse al contexto de la situación a que deben aplicarse. Según la fuente de la que provienen estas interpretaciones, se suelen distinguir entre:

A. Interpretación judicial.

Aparte de la legal o autentica es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable. No obstante el art. 3º inc. 2º del CC indica que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren” (efecto relativo de las sentencias). Sin embargo, la entrada en vigencia del CPP (2000) le confiere a la CS la facultad de anular sentencias cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos de tribunales superiores.

B. La interpretación auténtica o legal.

Art. 3º inc.1º del CC “sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto, esa interpretación se considera por una ficción incorporada al texto interpretado (art. 9º del CC), pese a lo cual si la interpretación resulta más gravosa para el procesado no le será aplicable.

C. La interpretación privada o doctrinal.

Aunque esta forma de interpretación carece de fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable, debe recordarse que el art. 342 letra d) exige que la sentencia definitiva contenga “las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.

2. Las reglas generales de interpretación

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La determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de partida de toda interpretación. A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro dº positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 del CC).

A. El sentido literal posible y la interpretación gramatical.

Equivale a lo que en la doctrina civilista tradicionalmente se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del CC, cuyo art. 19 inc. 1º exige al intérprete en primer término, procurar extraer el sentido del precepto legal propio del texto. En las leyes penales se adopta siempre la interpretación restrictiva, si falta la razón de la ley no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición, de donde se infiere que el tenor literal está concebido como una garantía contra una interpretación extensiva, fundada en el espíritu de la ley. El sentido literal posible de un texto legal se determina con arreglo a tres reglas:

*Interpretando la palabra de la ley en su “sentido natural y obvio”, esto es, “según el uso general de las mismas palabras” (art. 20 CC).

*Recurriendo a las definiciones legales “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias” (art. 20 CC).

*Entendiéndose en su sentido técnico pues “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (art. 21 CC).

B. La interpretación teleológica.

Art. 19 CC “bien puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya que de los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren una interpretación armónica. Art. 22 del CC “el contexto de ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

El carácter teleológico de la interpretación de la ley se expresa también en la significación del “bien jurídico” aunque sin recaer en la analogía.

C. Otros criterios de interpretación.

a. Los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad.

Significa el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre el medio y fin y que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la menos dañosa. b. El principio pro reo.

Buena parte de la jurisprudencia nacional la rechaza basado en el art. 23 del CC, en cambio, su admisión en el dº penal adjetivo, es indisputada, actualmente desde que el art. 340 de CPP que pone como límite para formar la convicción de una sentencia condenatoria, que aquélla vaya “más allá de toda duda razonable”. c. La equidad natural.

Se trata según algunos de un principio supletorio en virtud del art. 24 del CC, pero ésta también puede adquirir relevancia integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéutica para todo orden jurídico. En tal sentido tiene también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo nuestro sistema jurídico el amparo de la dignidad y de los DDFF de las personas. d. Otros recursos de la hermenéutica.

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Son algunos aforismos como “non bis puniri in idem” (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho), “nadie está obligado a hacer lo imposible”, el destino desgraciado excusa, entre otros.

C A P I T U L O 6. EL AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA. 1. Efectos de la ley penal en el espacio.

Se refiere a la competencia de los tribunales chilenos para conocer conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la víctima. Las normas básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se encuentran en los arts. 5º y 6º del CP.

A. El principio básico: El principio de territorialidad.

Art 5º (primera parte) “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”, o sea se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin importar la nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o dºs afectados por el delito. Es una aplicación del principio de soberanía. Por el contrario si el delito se comete fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el art.6º sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley.

a. El concepto de territorio.

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar o aire sujeto a soberanía del Eº, según el d° internacional. El art. 5º (segunda parte) establece “los delitos cometidos en el mar territorial (12 millas marinas) o adyacente quedan sometidas a las prescripciones de este Código”.

Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En cuanto al espacio aéreo, el C. Aeronáutico dispone que el E° tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio. b. El territorio ficto.

b.1. Buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional: El principio de la bandera.

Los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, entre otros, cualquiera sea su nacionalidad a borde de un buque mercante chileno en alta mar (art 6º Nº 4 COT) o de aguas de otra jurisdicción cuando:

*Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones puedan quedar sin sanción.

*Los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surtos de aguas de otra potencia. Siendo un buque de guerra o nave pública aquel al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella. El mismo principio rige para las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren y para el resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo subyacente a soberanía de ningún Eº y en caso de que el delito se cometiere en el espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiere sido juzgado por los tribunales correspondientes. b.2. Los territorios ocupados militarmente por las armas de la República.

En tales casos rige la ley nacional tanto para los delitos militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares.

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B. El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito (locus commissi delicti).

Se presenta un problema en los llamados “delitos a distancia” en que la acción se consuma en un país distinto de aquel en que se da inicio (por ejemplo, el envío de una bomba) y en los delitos de transito en el que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquel en que la acción se completó. Ante la alternativa de considerar competente únicamente al Eº donde se comenzó a ejecutar el delito “Teoría de la actividad” o aquel donde éste produjo sus efectos “Teoría del resultado”, la doctrina nacional mayoritaria y la CS estiman que en estos casos sería aplicable la ley chilena por el delito consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución o sólo si se produjo el resultado punible, esta es la llamada “Teoría de la Ubicuidad”, adoptada también por la Corte de la Haya.

a. Excurso: La regulación del CB.

El CB vinculante para Chile y el resto de sus suscriptores, indica que cada Eº podrá castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí sólo uh hecho punible, de lo contrario se dará preferencia al d° de la soberanía en que el delito se haya consumado.

C. Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de

la ley penal chilena.

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacional, hechos ocurridos fuera del territorio. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de la frontera de otros países, por lo que la colaboración del otro país es indispensable para poder hacer efectiva la responsabilidad de los hechores, en el supuesto de que éstos no hayan regresado a Chile. En virtud de los siguientes principios en los casos taxativamente señalados.

a. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad

Significa que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que los hubiere cometido, de escasa aplicación en Chile, por aceptarse aquí libremente la extradición de los nacionales. Este principio se acepta sólo en los siguientes casos: *Art. 6º Nº 6 COT “Los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país que delinquió”. *Art. 1º Ley 5.478 “El chileno que dentro del país o en el exterior prestare servicios de orden militar a un Eº extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral…” *Art. 4º letra g) Ley 12.927 sobre seguridad del Eº “los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones…” *Art. 345 CB Chile como Eº signatario no estaría obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada por otro Eº signatario, evento en el cual estaría obligado a juzgarlo según su ley interna, aunque el hecho se hubiera cometido en el extranjero. b. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real o de defensa.

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No interesa la nacionalidad de los hechores, ni el lugar en que el hecho se cometió, ya que están en juego intereses o valores que el Eº considera de primordial importancia “Principio de Protección”, en nuestra legislación se encuentran los siguientes casos:

*Art. 6º Nº 1 COT “crímenes o simples delitos…cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones;”

*Art. 6º Nº 2 COT “La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al serv icio de la República…”

*Art. 6º Nº 3 COT “Los que van contra la soberanía o contra seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados…”

*Art. 6º Nº 5 COT “La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República”

*Art 3º Nº 2 CJM “Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio”.

*Art 3º Nº 3 CJM “Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior contemplados en este Código”:

*Art. 3º Nº 4 CJM “Cuando se trate de los mismos delitos previstos y b) en el número anterior, contemplados en otros Códigos y leyes especiales, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente”. c. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en e l principio de universalidad.

Con independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o la nacionalidad de los hechores, la ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido un número limitado de bienes jurídicos internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de todos los países, los que habitualmente se reflejan en tratados internacionales que Chile ha suscrito. Lo que sucede, por ejemplo, con la piratería (art 6. Nº 7 COT), y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países (art. 6 N° 8 COT). Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Eº a la persecución del hecho (y no solamente a tipificarlo en el d° interno), aunque éste sea cometido fuera de sus fronteras. Si se trata de un delito que no tiene su equivalente en la legislación nacional, por su nomenclatura o extensión, pero que corresponde a un marco para denominar la comisión masiva de delitos comunes, como el genocidio, no podrá excusarse el juez de incriminar por falta de lex certa, ya que lo que conlleva este delito sí están previstos como delitos comunes (homicidio, torturas, lesiones, secuestro, etc.) en la legislación nacional.

2. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo. A. El principio básico: La irretroactividad.

Conforme al art. 18 del CP “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, el principio de la irretroactividad de la ley se considera un DDFF contemplado en el art. 19 N° 3 inc. 7° de la C°. Este principio se aplica respecto del d° penal material (incluyendo medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad) y d° penal adjetivo (en cuanto al proceso), en cuanto estas medidas le sean perjudiciales al reo no así si estas les son más favorables.

a. Excurso: La llamada ultractividad de la ley penal.

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El problema de la ultractividad de la ley penal derogada se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y no derogada o simplemente se sanciona nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley. En todos estos casos corresponderá, por tanto, determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo. De allí que podría llegar a ser el caso de aplicar en la sentencia una ley anterior formalmente derogada.

B. El problema de la determinación del momento de la comisión del delito (tempus delicti).

La doctrina ha desarrollado los siguientes criterios: a) En los delitos formales: aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la

indicación de una acción u omisión, sin que se requiera de la producción de un determinado resultado, por ejemplo, el delito de falso testimonio, el momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida o en que el hechor debía ejecutar la acción debida.

b) En los delitos materiales: aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado, por ejemplo, el homicidio, la mayoría considera que hay que atender al momento de la acción u omisión aun cuando sea otro el tiempo del resultado.

c) En los delitos permanentes: aquellos en que el delito crea un estado antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción del tiempo, es el caso del secuestro de personas, el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación.

d) En los delitos continuados: donde se trata de la reunión de pluralidad de actos individuales (delitos por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas de comisión y del propósito único, así como de la existencia de un mismo bien jurídico afectado, por ejemplo, el delito de malversación de caudales públicos, el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie.

e) En los delitos habituales: aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva por la repetición de las misma por el sujeto activo, de manera que la acción aislada no es típica, por ejemplo, el delito de favorecimiento de la prostitución, caso en el cual rige la misma regla anterior. Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual se

produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de su comisión

C. Excepción: La “retroactividad benigna”

Tanto el art. 19 N° 3 inc. 7° de la C° como el art. 18 del CP, consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo. De acuerdo con el art. 18 inc. 2°, 3° y 4° si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la referida ley se promulga después de ejecutoriada la sentencia en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte, lo cual no modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las inhabilidades y las indemnizaciones pagadas o cumplidas.

a. Concepto de la ley más favorable

Una ley más favorable los puede ser porque 1) con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser infligida o 2) porque la pena que debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, es menos severa. El problema es determinar en algunos casos cual pena es la más

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benigna, la decisión en este sentido corresponderá al juez, sobre la base de los efectos reales que la aplicación de una u otra ley tenga para el afectado, no pudiendo, eso sí, construir una ley nueva a partir de las existentes. b. Las leyes intermedias.

Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado pero antes que se pronuncie sentencia de término. La opinión unánime de los autores del libro considera que la ley intermedia debe ser aplicada, bajo el argumento de que el art. 18 inc. 2° sólo exige que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia, los autores añaden que no puede perjudicarse al reo por el efecto de la lentitud de la tramitación de los procesos judiciales. Tal era la opinión de la jurisprudencia, sin embargo, enfrentada al problema suscitado por una modificación perjudicial sufrida por la ley 19.456 durante su periodo de vacancia legal, la jurisprudencia ha declarado últimamente que la retroactividad en beneficio del reo, sólo es aplicable si la nueva ley ha entrado o entra efectivamente en vigencia, según el art 7 del CC, y no si sólo ha sido promulgada y después derogada, sin nunca entrar en vigencia. c. Las leyes transitorias: Las leyes temporales y las leyes excepcionales.

En las leyes temporales, la propia ley fija su duración, indicando cuando cesará de regir y en las leyes excepcionales (contingentes), la ley va a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En este caso la doctrina de nuestro país no es unánime, la mayoría parece inclinarse por la no aplicación de la ley más benigna, cuya vigencia se reintroduce con la perdida de la vigencia de la ley temporal, pero el libro coincide con Jiménez de Asúa, quien indica que “ni la ley temporal, ni la ley contingente derogan los preceptos de las leyes que estaban en vigor antes de su vigencia y que renacen al cesar aquellas, por estos no deben tener efectos ultractivos ni cuando crean ni cuando aumentas las penas”.

3. Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas.

A. El principio básico: Igualdad ante la ley.

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, ya que según el art. 19 N° 2 de la C° “en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales”

B. Excepciones (I): Casos de inviolabilidad conforme a dº interno.

a. La inviolabilidad de los parlamentarios.

De acuerdo al art. 61 de la C° “los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”, esta inviolabilidad se consagra en la mayoría de los sistemas legales, tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de voto. b. La inmunidad de los miembros de la CS.

El art. 79 de la C° dispone que “los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto de los miembros de la CS, que “la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. Por su parte el art. 324 del COT establece que la disposición constitucional “no es aplicable a los miembros de la CS en lo relativo a la falta de observancia de la leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la

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torcida administración de justicia”. Para Cury esto equivale a establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en relación a los delitos aludidos, con excepción del cohecho.

b.1. Excurso: Inaplicabilidad en Chile del principio de inviolabilidad del soberano.

Proviene de tradiciones monárquicas que en Chile no tienen recibo, por lo tanto, el Presidente de la República, está sometido a la ley penal como cualquier ciudadano.

C. Excepciones (II): Las inmunidades con arreglo al d° internacional. a. Situación de los Jefes de Eº extranjeros.

Con arreglo al art. 297 del CB, la ley penal chilena no es aplicable a los jefes de E° extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial, como privada, e incluso las visitas de incógnito del jefe de E°. b. Los diplomáticos de Eºs extranjeros.

De acuerdo al art. 298 del CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros “sus empleados y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía”. Además diversas convenciones multilaterales lo acuerdan sobre determinados funcionarios de organizaciones internacionales (como la ONU). En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción “por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares”.

C A P I T U L O 7. LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES. 1. Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras.

El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva, sobre todo si se solicita con respecto de una persona ya condenada. Antes se afirmaba que el principio de soberanía impedía que las leyes y sentencias penales extrajeras tuvieran aplicación en Chile, regla que reconoce el art. 304 del CB, sin embargo, la tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los E°s, supone el reconocimiento de la existencia y significado de las leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos.

A. Aplicación interna de la ley penal extranjera.

El proceso de integración de la comunidad internacional se refleja en la creciente aceptación de solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación internacional. Dicha cooperación es posible sobre la base del reconocimiento de la llamada doble incriminación, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetuó.

a. Determinación de la doble incriminación.

Se debe comparar las descripciones delictivas que se hacen por las legislaciones de ambos países. Lo cual no reviste de mayor problema en los delitos comunes como el homicidio, pero existen algunos tipos legales que contienen ingredientes que se deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional, donde no existiría doble incriminación.

a.1. La transformación analógica del tipo legal.

En algunas situaciones como delitos tributarios, delitos de funcionarios como el soborno, la trata de blancas se debe recurrir necesariamente a una ficción, pues es claro que en los textos nacionales no se comprende en su incriminación la comisión de esa clase de delitos en el extranjero, por lo que se debe ocupar de esa

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transformación para que el interprete concluya la existencia de doble incriminación si 1) la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió y 2) una infracción equivalente que este prevista en Chile.

B. Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras. a. Reconocimiento de las sentencias extranjeras.

El art. 13 de CPP indica que “Tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero”, o sea se otorga pleno valor de cosa juzgada, sin distinguir donde se hubiere cometido el hecho. Existen dos excepciones al valor de cosa juzgada: 1) evitar la burla de jurisdicción si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales y 2) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si este lo solicitare expresamente, disponiendo el inc. 2° del art. 13 que “la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputara a la que debiere cumplir en Chile, si también resultara condenado”. b. Ejecución en Chile de penas impuestas por sentencias extranjeras.

Según el art. 13 inc. 3° del CPC “La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes” (por ejemplo, el Tratado Internacional con Brasil). c. Ejecución en el extranjero de penas impuestas por tribunales chilenos.

No es mencionado en el art. 13 del CPC, pero este no es más que la aplicación del principio de reciprocidad al caso anterior, por lo que rige respecto de los restantes países subscriptores de los tratados internacionales.

2. La extradición.

A. Concepto.

Acto por el cual un E° entrega a una persona a otro E° que la reclama para juzgarle penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.

Se llama “activa” si se considera desde el punto de vista del E° que pide la entrega, y “pasiva” si se le contempla desde el punto de vista del E° al que se le solicita la entrega. Su regulación está entregada en Chile, en lo que respecta a los aspectos formales a los códigos de procedimiento, y en los aspectos de fondo a los principios generalmente reconocidos por el D° internacional, ya que nuestro país no exige la necesidad de un tratado de extradición para que este sea procedente.

El CPP establece reglas de procedimientos orales para ambas clases de extradición. Además se establece el procedimiento de “extradición pasiva simplificada”, que permite la entrega de una persona al E° requirente mediante únicamente su conformidad, expresada con asistencia letrada ante el Ministro de la CS que conoce dicha solicitud.

B. Condiciones de fondo para la extradición.

a. El tipo de relación entre los Estados.

Puede ser determinada por: a.1. Tratado internacional.

Son la regla general, pudiendo ser tratados bilaterales o multilaterales. a.2. Relación de reciprocidad. Su naturaleza política y no jurídica.

En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de

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reciprocidad incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. En nuestro país ha sido la jurisprudencia la que, en ocasiones, ha negado la extradición cuando ha conocido antecedentes que hacen pensar que no existiría reciprocidad. Por reciprocidad se entiende no sólo la promesa formal de la misma, sino como lo ha señalado la CS también consiste en el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: 1) la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno y 2) los compromisos nacionales que unen a ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición propiamente tal. Este principio según la CS no es ético ni jurídico, de allí que se afirme el carácter puramente político, por lo que la comunidad internacional tiende hoy en día a su abandono, reemplazándolo por el principio de “mejor justicia”, según el cual, si ha de juzgarse a alguien debe hacerlo el juez natural (donde se cometió el delito).

b. La calidad del hecho b.1. La doble incriminación.

Es indispensable que el hecho por el cual se pide la extradición esté previsto como delito en el país que la solicita, pero también debe ser constitutivo de delito además en la legislación del E° requerido, exigencia que está constituida en el CB y además es universalmente admitida. La doble incriminación debe ser juzgada en abstracto, o sea el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o exculpación, que en el caso concreto puedan absolver al hechor. b.2. Gravedad del hecho. La extradición solo es admisible por delitos graves, antes estos delitos eran taxativos en los tratados internacionales, en el presente se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley (quedan excluidas las faltas), cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad de acuerdo al CB, lo cuan también debe considerarse en abstracto. En Chile es de 541 días por no existir la pena de un año. Si se trata, en cambio, de una solicitud de extradición, para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. b.3. Delito Común.

O sea, que no concierna a delitos políticos, es un principio obligatorio del D° internacional que contienen todos los tratados de extradición.

c. La calidad del delincuente.

La mayoría de los países europeos niegan la posibilidad de extradición de sus nacionales, ello no sucede en Chile, a menos que se trate de E°s donde no exista un régimen jurídico confiable, salva la excepción el art. 345 del CB, según el cual “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales”, pero si se niegan a la extradición están obligados a juzgarlos.

d. La situación de la punibilidad del hecho incriminado.

Desde el punto de vista de la sanción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: *La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, o sea el delito debe ser actualmente perseguible. *La amnistía concedida en el E° requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, según el art. 360 del CB, lo cual es muy difícil de aplicar, ya que se ha extinguido la responsabilidad penal. *En virtud del principio ne bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el E° requerido por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB) y también obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada

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por los tribunales del E° requerido y relativa al mismo delito por el cual se pide, ni tampoco se concede la extradición si el sujeto se encuentra sometido a juicio pendiente en el mismo país requerido por el mismo delito que ha motivado la solicitud. *Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte (278 CB).

C. Condiciones formales. Si se trata de la “extradición activa” se debe distinguir si el propósito es procesar a la

persona, en cuyo caso es preciso que exista un auto firme de prisión o que se haya formalizado la investigación y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva, o sea que esté justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezca a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. Además debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si el propósito es para el cumplimiento de una sentencia, esta debe ser una sentencia firme, para requerir la extradición se debe proceder ante la CA respectiva quien resolverá si se concede o no la extradición, en caso afirmativo le corresponde al Ministro de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución.

Si se trata de “extradición pasiva”, Chile accederá o rehusará según las disposiciones de los tratados internacionales o de los principios del derecho internacional, con arreglo al CPP. Quien conoce de esta extradición en primera instancia es un Ministro de la CS y en segunda instancia una de las salas de la CS.

D. Efectos de la extradición.

a. Especialidad.

Concedida la extradición, el E° requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquellas que se invocó como fundamento para pedir la entrega. b. Cosa juzgada.

De acuerdo al art. 381 del CB la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

Tercera Parte. La Teoría del delito. C A P I T U L O 8. CONCEPTOS BÁSICOS. 1. El objeto de la teoría: El delito o hecho punible.

La teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares, en cambio, los elementos especiales y características de cada una de las figuras delictivas son objeto de la parte especial del d° penal. Es inútil proponer un concepto de delito “natural”. 2. El concepto de delito o hecho punible en la ley.

Según art. 1° inc. 1° del CP “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley” (copiado del modelo español), este concepto debe ser integrado con otros elementos que resultan extraídos de la propia legislación, por ejemplo, las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal del art. 10 del CP, causales de justificación o exculpación que, al faltar, dan origen a la ausencia de pena.

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Razón de lo anterior, se ha desarrollado bajo la influencia de la dogmatica alemana un concepto de delito que lo define como “una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable”.

A. Clasificación legal de los delitos, según su gravedad: Crímenes, simples delitos y faltas.

Según el art. 3° del CP “los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se clasifican de tales según la pena que le está asignada en la escala general del art. 21”. Aunque no parecen existir criterios materiales para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la que se sustenta únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad de los hechos punibles.

Esta clasificación no atiende a la pena que se impone en concreto, sino a la pena con que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, de modo que aunque la magnitud de la pena que resulte, después de las rebajas correspondientes, fuera la prevista para las faltas, el hecho seguirá reputándose crimen, lo mismo ocurrirá si se toman en cuenta las agravantes.

Según el art. 4° del CP “La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se clasifican y penan en los casos especiales que determina este código”. De ahí que se pueda distinguir entre cuasicrímenes (art. 224 N° 1 CP); cuasi-simples delitos (art. 490 a 492 CP) y cuasifaltas (art. 494 N° 10 CP).

La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción (crimen 10-15 años y delito 5 años). En cambio, existen importantes diferencias entre ellos y las faltas:

1) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (art 9 del CP), o sea que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el caso del hurto-falta del nuevo art. 494 bis del CP.

2) No es punible el encubrimiento de falta (se infiere del art 17 del CP). 3) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo a las reglas generales del art. 51,

sino con arreglo al art. 498 que prevé para él una pena que no exceda de la mitad de la que les corresponde a los autores.

4) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpetradas fuera del territorio de la república (art. 6° CP).

5) Según el art. 500 el comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, lo decretará el tribunal a su prudente arbitrio según los casos y circunstancias, es decir, no es aplicable el art. 31 del CP, que establece el comiso como sanción anexa para los crímenes simples delitos.

6) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción penal o de la pena.

B. Clasificación legal según la forma de culpabilidad: Delitos y cuasidelitos.

Según el art. 2° del CP “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” (esta denominación es procedente del D° romano y de la legislación civil). La doctrina prefiere utilizar, las denominaciones “delito doloso” y “delito culposo”.

3. Nociones básicas de la teoría del delito. Visión de conjunto. A. La conducta.

Por ésta se entiende únicamente la conducta humana (los animales y las cosas no actúan), en cuanto a las personas jurídicas la cuestión no es pacifica. Quedan fuera de la idea de conducta los meros pensamientos y sentimientos y también aquellos modos de actuar que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables por ésta, como

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los movimientos reflejos, los calambres u otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realizados bajo “vis absoluta” (fuerza irresistible).

a. Excurso: La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Las recomendaciones internacionales, los sistemas anglosajones y buena parte de Europa reconocen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en cambio, los sistemas influenciados por la dogmatica alemana y de tradición hispana como el nuestro niegan esta responsabilidad, bajo el argumento de que las personas jurídicas son incapaces de acción en sentido penal.

Art. 58 inc. 2° del CPP “la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare”

Lo anterior se encuentra actualmente reformado por la nueva ley N°20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica.

B. La tipicidad. La acción u omisión es típica si corresponde a la descripción legal de un hecho punible, ya sea que ésta se contenga en el CP o en una ley penal especial. Este requisito se encuentra explícitamente en la C° en el art. 19 N° 3 inc. 8° “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado, por ejemplo, en el art. 391 “el que mate a otro” Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más o menos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estado mental del autor. Existen, sin embargo, por excepción, tipos penales que contemplan “elementos subjetivos” que son confundantes del injusto, pero en tales casos, esos datos subjetivos, que ofrecen ya alguna información acerca del sujeto actuante no fueron recogidos en interés del autor mismo, sino del hecho y, por lo mismo, quedan ubicados en el ámbito de la tipicidad.

a. Excurso: La disputa sistemática por la ubicación del dolo y la culpa.

Hay escritores como Jecheck que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad, sino también del tipo injusto, incluso hay algunos como Gimbernat Ordieg que proclaman que la culpabilidad no existe. Nuestra concepción de la culpabilidad se integra con los grados de participación interna (dolo o culpa), en tanto los juicios de tipicidad y antijuricidad que conciernen al injusto son prevalecientemente objetivos.

C. La antijuricidad.

Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos, debieran en principio ser antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de esas descripciones, sin embargo, no es siempre así, ya que el indicio de antijuridicidad se desvanece por existir una causal de justificación. A la teoría de la antijuridicidad incumbe pues fijar los presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito de que es indicio la adecuación del supuesto típico. El permiso en que consiste la justificación es una excepción que requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. D. La culpabilidad.

La exigencia de culpabilidad significa que ese hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, por que el estaba en condiciones de obrar diversamente. También hay causas que excluyen la culpabilidad “las causas de exculpación”. A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la

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ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, sino también con elementos positivos (fundamentadores), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa.

a. El dolo y la culpa.

Existe dolo o malicia (base del reproche con respecto de los hechos dolosos), si el hechor sabía y también quería lo que hacía, por ejemplo, el homicidio doloso del art. 391.

Hay culpa, imprudencia o negligencia (base del reproche con respecto de los hechos culposos), si el autor, que no había previsto ni querido el resultado por él producido, podía y debía haberlo previsto, por ejemplo, el homicidio culposo o cuasi delito de homicidio contemplado en el art. 490. b. Imputabilidad e inimputabilidad.

Que el actor sea imputable, significa que sea capaz de culpabilidad, condición que no existe, en el sentido de nuestra ley, si faltan la salud mental (art. 10 N° 1 del CP relativo a la enajenación) y la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10 N° 2 y 3, relativo a los menores), casos para los cuales existen causales de exención de responsabilidad penal. En estos casos la culpabilidad está ausente por concurrir una causal de inimputabilidad. c. Conciencia de la ilicitud y error de prohibición.

El gran lema del D° penal moderno es “no hay pena sin culpabilidad” que es la fuente natural y evidente de la excusa para el error de prohibición.

Art. 340 del CPP “Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”. d. La exigibilidad e inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho.

La exigibilidad de otra conducta, es consecuencia de que el reproche de culpabilidad supone que el hechor pudo obrar diversamente y ello no puede exigirse si él obró movido por una fuerza moral irresistible o un miedo insuperable (art. 10 N° 9 del CP) o en otras situaciones equivalentes (por ejemplo, el encubrimiento de parientes del art. 17 del CP). En todos estos casos era inexigible la conducta.

C A P I T U L O 9. LA TEORÍA DE LA CONDUCTA. 1. Derecho penal del hecho y derecho penal del autor.

Nuestro sistema penal pone énfasis en la “conducta”, manteniendo la tradición liberal de un d° penal del hecho y no del autor. No se castiga un actitud interna, una simple voluntad, sino como lo exige el art. 1° de CP una acción u omisión, o sea una conducta. Pero en algunas ocasiones nuestro ordenamiento legal se aparta de estas limitaciones y establece penas y consecuencias penales en función de la peligrosidad del condenado, por ejemplo, en los casos de reincidencia en la determinación de las penas.

2. La acción como elemento constitutivo del hecho punible.

En la base del hecho punible se debe situar, antes de emitir un juicio sobre su eventual adecuación típica, un comportamiento humano guiado por la voluntad. Debe reducirse la idea de acción a aquel movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración a los propósitos perseguidos con el sujeto en su acto. Reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza irresistible quedan excluidos de esa noción. No así los actos de los menores y enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte

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en ellos una conducta, sino porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o capacidad para ser culpable.

A. Delitos de acción y de omisión.

Aunque la mayor parte de los delitos descritos en el CP son delitos de acción (que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición), la ley en ciertos casos, prohíbe sino exige un hacer imponiendo una pena para el caso de desobediencia. En tal caso, nos hallamos frente a un “delito de omisión” el cual consiste en no obedecer una norma imperativa, o sea en abstenerse de realizar la acción esperada.

Los delitos de omisión se clasifican por la doctrina en “delitos omisivos propios” (verdaderos delitos de omisión) y “delitos omisivos impropios”. Los delitos omisivos propios o de omisión pura (altamente excepcionales en el CP), se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal ningún resultado, por ejemplo, el contemplado en el art. 237 de CP que castiga al empleado público que se rehusare a hacer un pago. Los delitos impropios de omisión (no están tipificados como tales por eso se llaman falsos) consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obliga a actuar. La conducta que está descrita en la ley en forma de acción, se entiende que puede cometerse también por omisión (por eso se les llama también delitos de omisión por comisión), ello mediante una interpretación legal, lo que ha suscitado problemas acerca de su constitucionalidad. Un ejemplo, de este tipo de delito es el art. 222 del CC que castiga a la madre que da muerte a su hijo recién nacido privándolo de alimentación.

3. El resultado (causal).

Cuando la figura legal requiere para su consumación, la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa (por ejemplo, en el homicidio se requiere la muerte del ofendido), se habla de delitos materiales o de resultado. En tales casos por resultado se entiende la modificación del mundo exterior como consecuencia del movimiento corporal en que consiste la acción (o de su omisión). Cuando dicho resultado no se exige se habla de delitos formales (por ejemplo, el delito de injuria contemplado en el art. 416).

A. El problema de la relación causal o teoría de la causalidad.

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. La teoría de la causalidad se ocupa de la vinculación entre la conducta del sujeto y el resultado previsto en el tipo legal. Para abordar la pregunta de si el actuar de una persona determinada puede considerase casusa de un resultado jurídicamente relevante, se han propuesto diversas teorías, la mayor parte de las cuales tienen hoy un carácter puramente histórico o son ajenas a nuestra tradición jurídica, dada la preponderancia en nuestro ámbito cultural de las llamadas teorías generalizadoras de la “conditio sine qua non”, dominante también en nuestra jurisprudencia y su limitación a través del filtro de la llamada “imputación objetiva”

a. La teoría de la equivalencia de las condiciones o del la conditio sine qua non.

Parte del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían un resultado, y por tanto, todas ellas serían equivalentes. Esta teoría fue introducida en la segunda mitad del siglo XIX en el Tribunal Supremo alemán por Maximilian Von Buri, según él si se quiere averiguar la relación causal de un fenómeno concreto, entonces hay que establecer en una serie ordenada la totalidad de las fuerzas que, para la aparición del fenómeno, han tenido alguna eficacia. La entera suma de estas fuerzas se debe considerar, entonces como causa del fenómeno. Con la misma razón puede verse a cada una de esas fuerzas, considerada por separado, como causa de la producción del fenómeno, pues la existencia de este

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depende en tal medida de cada fuerza singularmente considerada que, si se excluye de la relación causal una sóla de esas fuerzas, el fenómeno mismo desaparece.

Para los efectos de la prueba del nexo causal, se propone la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta que se produjo, también desaparezca”.

Sin embargo, las criticas son numerosas, ya que la formula de supresión mental es superflua, pues si alguien quiere saber si la sustancia tal o cual suministrada al enfermo fue causa de su muerte, no es dable suprimirla mentalmente para que desaparezca el resultado, sino sabemos con anticipación cual es el efecto de la sustancia. En algunos casos es sorprendente, si se aplica en el supuesto que intervienen diversas condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera bastado para la causación del resultado. De ahí que se propongan diversas correcciones a la formula heurística: admitir la supresión mental acumulativa o alternativamente, según sea conveniente; excluir los resultados que no se adecuan a los previsibles por el autor, Esta teoría no ofrece por si sola suficientes filtros objetivos que permitan reducir la imputación del resultado a causas jurídicamente importantes. b. La imputación objetiva del resultado.

Ha sido elaborada, en la forma que actualmente se conoce por Roxin, su aspecto más interesante es el hecho de añadir la idea de que la atribución del resultado al hechor deriva de la clase de peligro que él creó con su conducta. O sea, para atribuir el resultado al sujeto, hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía un tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta ilícita del hechor.

Por ejemplo, el caso del hombre que causa una herida leve con un cuchillo a otro, y en el viaje de este último en la ambulancia, sufre un accidente de tránsito que causa su muerte, el sujeto que dio el golpe de cuchillo debe ser castigado por tentativa de homicidio y no por homicidio consumado.

En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado) para su objeto de protección, un peligro jurídicamente desaprobado y el peligro se ha materializado en el resultado típico.

Esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro.

b.1. La causalidad de la omisión.

Dado que los delitos de omisión impropia sólo parecen concebibles como formas de delitos de comisión por omisión de los delitos de acción de resultado, es necesaria la discusión acerca del problema de la causalidad, esto es, de la vinculación entre la omisión de la acción esperada y el resultado producido.

La fórmula para determinar la causalidad en los delitos de omisión debe partir de la pregunta ¿puede la acción omitida ser añadida mentalmente sin que desaparezca el resultado?, si la acción no puede ser añadida sin que exista una alta probabilidad de que en tal caso el resultado no se habría producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada. Pero si es muy probable que, aun supuesta la acción esperada, el resultado se habría producido de todas maneras, la causalidad debe ser negada. Naturalmente en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor (in dubio pro reo). Luego de lo anterior, procede todavía reducir la imputación del resultado de la misma manera hecha al respecto de la causalidad en la hipótesis de la conducta activa, para ello se utilizan los criterios de la imputación objetiva, esto es, si la producción del resultado aparecía, de acuerdo con la experiencia, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitable cuando

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se debía) por el autor y si este riesgo (o su no evitación) era o no jurídicamente reprobable. Por ejemplo, en el caso de omisión culposa en que A no repara su auto, razón por la cual hace una maniobra normal, pero por el mal estado de sus frenos choca a B, que no sufre lesiones, pero muere de un ataque al corazón, en este caso el aumento es demasiado pequeño para imputar el resultado mortal al que cometió la infracción.

CA P I T U L O 10. LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA 1. Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos normativos del tipo.

El tipo penal comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. A través, del concepto de tipicidad se expresa la relevancia de una determinada conducta para el d° penal, en el sentido que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal.

La tipicidad de una conducta es el primer filtro, el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal, aunque este indicio pueda desvanecer luego, en la sucesiva etapa del análisis de la antijuricidad.

Sin embargo, los tipos penales no se limitan a una simple descripción objetiva de una mal comprobable empíricamente, pues muchas veces esta descripción supone el empleo de términos o palabras cuyo sentido sólo es discernible por medio de valoraciones culturales como “buenas costumbres” y hasta jurídicas como “instrumento público”. Éstos son los tradicionalmente llamados los “Elementos Normativos del Tipo”, de los cuales se distinguen dos clases:

*Aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad, como “sin d°, abusivamente, “legítimamente”, entre otras. Su incorporación debe entenderse como un llamado de atención a que puede haber reglas de d° público o privado que pueden conceder a esa conducta legitimidad.

*Aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, no tienen un carácter puramente descriptivo, sino que reclaman una especial valoración para configurar la tipicidad del hecho, ya sea sociocultural como “buenas costumbres” o jurídica como “funcionario público”. Estos elementos son como si estuvieran fijados al tipo legal y a la antijuricidad.

Los elementos normativos del tipo son sólo las situaciones más evidentes, en que el intérprete está obligado a indagar sobre el contenido valorativo de las palabras usadas por el legislador. Existe la necesidad de una interpretación teleológica del sentido y alcance de cada figura legal y de sus elementos integrantes.

2. Los elementos de la estructura del tipo penal en particular.

Los tipos penales que se encuentran principalmente en los libros II y III del CP y en las leyes especiales, tienen todos en común una estructura que responde a la necesidad de describir una conducta con el lenguaje común: se refiere siempre a un sujeto (activo) que realiza una conducta que se considera lesiva para un bien jurídico. Además es frecuente que esa conducta adquiera entidad valorativa asociada a la producción de determinados resultados o a la concurrencia de ciertas circunstancias. Hay también referencias explícitas al objeto sobre el cual recae la conducta (“la cosa mueble ajena”), el cual no pocas veces es confundido con el sujeto pasivo que padece de los efectos de esa conducta.

A. Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención al sujeto activo.

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Sujeto activo de un delito es quien lo lleva a cabo, normalmente puede ser cualquier persona, u otras se restringe a determinadas personas como, por ejemplo, “el empleado público”.

Sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos”, concepto que corresponde al de “victima” en el sentido del art 108 del CPP, aunque no se extiende a quienes dicha disposición faculta para actuar como tales, aunque no sean personalmente los ofendidos. En la mayor parte de los delitos contra intereses personales (homicidios y lesiones) es también el objeto material del delito.

En atención a las diferencias que hace la ley a la hora de describir el sujeto activo de cada delito, se distingue entre:

-Delitos comunes: aquellos que se pueden cometer por cualquiera, su fórmula es “quien”, “el que”, etc. para caracterizar al sujeto activo.

-Delitos especiales: aquellos que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades”, por ejemplo, “empleados públicos”.

*Impropios: el delito se puede cometer por cualquiera, pero en caso de concurrir esa determinada calidad, ellos constituye una causa de agravación de la pena y en casos excepcionales la calificación del sujeto puede ser una atenuación de la pena” *Propios: la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal, por ejemplo, en la figura del cohecho. -Delitos de propia mano: aquellos que requieren un acto corporal o, al menos personal,

que debe realizar el propio autor del delito, por ejemplo el incesto. Estas distinciones tienen importancia, en el estudio de la participación criminal.

B. El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según los caracteres de la conducta.

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión sancionada (por ejemplo, matar, falsificar). De donde se desprende la primera clasificación de delitos formales y materiales. También según la forma en que la ley prevé su consumación se habla de: -Delitos Simples o Instantáneos: aquellos en que el hecho punible se perfecciona con una acción, y en su caso, un resultado, cuya entera realización es inmediata, por ejemplo, el hurto que se consuma con la apreciación de la cosa mueble ajena. -Delitos Habituales: aquellos que la ley tipifica cuando se produce la repetición de una determinada conducta del agente, que sólo por esa repetición da origen a incriminación penal, por ejemplo, el en cubrimiento habitual. -Delitos Continuados: aquellos integrados por actos que constituirían otros tantos delitos separados de no existir un lazo jurídico que permite tenerlos por un solo hecho. -Delitos Permanentes: aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo, por la creación del estado delictivo, por ejemplo, el secuestro de personas. Estas clasificaciones al fijar el momento de consumación del delito, importan para determinar el momento y lugar de su comisión, y también para efectos de su prescripción, legítima defensa o el carácter flagrante del delito. Atendiendo al número de conductas que forman la tipicidad del delito: -Delitos Complejos: formados por la unión de dos delitos, por ejemplo, el robo con homicidio. -Tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis: mediante la consignación de una misma pena se da una unidad externa a varios supuestos cuya conexión se expresa gramaticalmente por la conjunción “o”, por ejemplo, las diversas hipótesis del robo con fuerza. *Delitos de emprendimiento: en los cuales el autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en el cual cada participación es punible por sí sola,

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pero, en atención al sentido de la ley, su reiteración no puede ser sometida a las reglas concursales comunes, por ejemplo, en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes. C. El objeto material del delito. La distinción entre objeto materia y objeto jurídico.

El objeto material de la conducta o de la acción es la cosa o persona sobre la que recae la acción (por ejemplo, el dinero o otra cosa mueble). El objeto jurídico es el objeto de tutela o bien jurídico, así en las lesiones corporales el objeto materia es el cuerpo humano sobre el que recayó el golpe, el objeto jurídico es la salud del individuo. Existen delitos en que puede faltar el objeto material (delitos de omisión propia), a diferencia del objeto jurídico que nunca puede faltar.

D. Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos del tipo penal.

Clasificación de los delitos en atención a estos.

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas relativas al tiempo (“en tiempos de guerra”), al lugar (“lugar solitario”), entre otros, lo cual corresponde a la parte especial del d° penal. Sin embargo, existen ciertas circunstancias cuya importancia dogmatica suele destacarse en la parte general, estos son los “elementos subjetivos del tipo panal”, que hacen referencia a especiales motivaciones o finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho.

Según la naturaleza y función de dichos elementos, los delitos se clasifican en: -Delitos de intención trascedente: precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más

allá de la conducta objetivamente exigida, con una relación de medio a fin entre los que se exige en el plano objetivo y lo que sólo está en el ánimo del sujeto.

*Delitos imperfectos en dos actos: el sujeto tiene una mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia acción suya, después de la realización de lo objetivamente exigido en la descripción del hecho, pero que el sujeto no necesita realizar para que el delito esté consumado, por ejemplo, la sustracción de un menos de edad para cobrar rescate establecido en el art. 142 del CP. *Delitos de resultado cortado: no existe en la descripción legal la posibilidad de un segundo acto que no alcanza a realizarse para tener consumado el delito, sino que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resultado externo que va mas allá del tipo objetivo, el cual resultado debe producirse por sí mismo después del hecho, sin intervención del hechor, por ejemplo, el delito de rebelión, en estos delitos se considera que ha existido una impaciencia del legislador, pero más que eso hay aquí un delito en que se agrega una volición especial que va más allá de los actos externos del ejecución del delito. -Delitos de tendencia: se caracterizan por que es el ánimo del sujeto el que tiñe de

sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutelado (la intención determinante del sentido), en estos casos el elemento subjetivo no es trascedente, sino, en cuanto el presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y sólo mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o propósito voluptuoso en los delitos de abusos sexuales (arts. 366a – 366ter del CP), también es posible situar aquí el delito de injuria.

a. Excurso: Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuricidad.

Buena parte de la doctrina italiana prescinde del elemento “antijuricidad”, ya que no lo consideran un elemento, sino “la esencia misma del delitos”, ello significa que las causas de justificación no serían otra cosa que elemento negativos del tipo legal, o sea la presencia de causas de justificación produciría los mismo efectos que la falta de elementos positivos que integran la respectiva descripción típica. En la dogmática

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alemana se ha desarrollado la teoría de la ausencia de las causas de justificación que sería un supuesto para que el hecho sea típico, por ejemplo, matar a otro sin que no haya sido en legítima defensa.

Pero se ha sostenido con razón que la identificación del tipo con la antijuricidad, así como la teoría de los elementos negativos del tipo son insostenibles, ya que ello equivaldría a considerar que conductas enteramente indiferentes al d° penal como matar a una mosca serían idénticas en su sentido de causar un daño a otro en estado de necesidad o matar a otro en legítima defensa. El rechazo a estas teorías no significa ignorar que la tipicidad y la antijuricidad son conceptos complementarios.

3. La tipicidad en la omisión.

A. Tipicidad en los delitos de omisión propia.

En estos casos la conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar, descrito en la ley, así el art. 494 N° 14 del CP castiga la omisión de socorro que comete “el que no socorriere o auxiliare que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. En estos casos, la conducta esperada (el deber omitido) es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, entre otras, pero la ley exige algo más: “la capacidad de acción”, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión, esa capacidad existe aunque el sujeto no pueda realizar la acción por sí mismo, pero esté en condiciones de inducir a otro a su ejecución. También es posible que excepcionalmente se establezcan delitos de omisión propios de resultado, por ejemplo, la omisión de auxilio a la justicia, por parte de un empleado público, cuando la omisión resultare grave daño a la cosa pública, caso en el cual corresponderá aplicar los filtros de la imputación objetiva para decidir si el resultado producido puede imputarse a la omisión que se trata.

También sólo por excepción están previstos delitos culposos de omisión propia, por ejemplo, el art. 229 que castiga al funcionario público que por negligencia inexcusable y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito.

B. Tipicidad en los delitos de omisión impropia.

Estos delitos se caracterizan, por la circunstancia de que la omisión, que no está expresada en el tipo penal en cuanto tal es considerada apta para que le sea atribuido un resultado. Respecto de estos delitos existe dudas si pudiera significar una eventual violación al principio de reserva legal “nullum crimen nulla poena sine lege”. No obstante, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que refiriéndose la C° a conductas, parece comprender tanto las acciones como las omisiones, por lo que no se contrariaría la garantía constitucional, lo cual se refuerza por la expresa remisión del art 492 inc. 1° del CP, que se refiere explícitamente no sólo a las acciones, sino también a las omisiones que constituirían un crimen o un simple delito contra las personas y así también lo ha aceptado la jurisprudencia.

Además, en los casos que dicha comisión por omisión resultaría admisible, se ha llegado a la conclusión de que no es esperable de cualquier persona la evitación de los resultados lesivos, sino sólo de quienes se hayan obligado especialmente a ello, de donde la jurisprudencia como la doctrina se han esforzado por establecer los requisitos que ha de cumplir una omisión para que pueda afirmarse su tipicidad respecto de un resultado previsto comisivamente por la ley:

*Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar. *Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética e imputación objetiva del mismo a la

acción omitida).

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*Posición de garante de omitente, o sea que tenga un deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar un resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición.

*Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo “directamente subsumible en el correspondiente tipo legal”.

a. La posición de garante en la omisión impropia (tercer requisito). a.1. Las fuentes de los deberes específicos de protección.

En rigor los delitos impropios de omisión tienen el carácter de “delitos especiales propios”, los que sólo pueden cometer quienes poseen determinadas calidades que los obligaban a evitar los resultados lesivos, pues no impedir un resultado puede ser solamente equiparado a hacer un activo cuando para el sujeto existía una obligación específica de actuar, con la cual se contaba. En Chile no se ha determinado legalmente las fuentes de estas obligaciones específicas, que generan en el obligado la posición de garante de la evitación del resultado lesivo, como sí sucede en los códigos alemán y español, la doctrina y la jurisprudencia parecen haber llegado a una suerte de consenso al respecto, afirmándose sin discusión que dichas fuentes pueden provenir de la ley y del contrato. El d° de familia como fuente legal de posición de garante adquiere especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre marido y mujer, sin embargo, ha de tenerse presente que en este ámbito la obligación de cuidar a la persona del hijo que incumbe a los padres tiene una gran amplitud si se trata de menores de edad, pero es indudable que se atenúa considerablemente a medida que el menor aumenta de edad. El contrato como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo en la creación de posición de garante. Se indican particularmente los contratos en que una persona deposita su confianza en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de desvalimiento que requiere de una especial habilidad técnica para brindar la debida protección (por ejemplo, una médico o una enfermera), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de esparcimiento (socorrista, guía a de montaña) o por otros motivos (por ejemplo, el transportista quien le concierne la evitación de riesgos que deriven de su tarea). Pueden añadirse aquí deberes de apariencia contractual que en rigor, corresponde a tareas de protección ordenadas por la ley o dispensadas por funcionarios administrativos (policiales), o en razón de ciertos cuasicontratos, como por ejemplo, el médico que asumió el tratamiento de un enfermo, sin el consentimiento de éste. La doctrina más influenciada por la dogmatica alemana suele añadir a las otras fuentes de la posición de garante el “hacer precedente peligroso”, la cual ha sido recogida en un fallo reciente de la CS, también llamada “injerencia” que crearía un deber de garante en cuanto a la impedición de las consecuencias de las consecuencias ulteriores a la acción ilícita (peligrosa) anterior, pero ésta no resiste la crítica, ya que quien ocasiona por culpa un incendio no se convierte en autor doloso porque no lo apaga, por lo demás en nuestra legislación, la reparación con celo del daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores, es una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal según el art. 11 N° 7 del CP y no un deber jurídico. También se añade a ésta la “comunidad del peligro” que indica que cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad riesgosa (por ejemplo, el andinismo), haga derivar la posición de garante que tenga su origen en los principios éticos de lealtad y solidaridad entre los participantes, doctrina que tampoco parece aceptable admitir.

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a.2. La asunción efectiva de la posición de garante. No basta con afirmar la existencia formal de un deber jurídico, sino que tendrá que tomarse en cuenta la situación real, el hecho de que efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores. El deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza una situación de peligro.

b. La equivalencia con la comisión activa (cuarto requisito). La combinación de la no actuación de una posibilidad real, junto con la existencia del deber de garante, no es suficiente para imputar el resultado, ya que no es bastante para fundamentar la equiparación a la comisión por actos positivos. La omisión dolosa, puede ser equiparada a una acción positiva cuando el autor a realizado precedentemente un conjunto de acciones preparatorias de la creación o del aumento de el peligro para la víctima.

4. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Algunas descripciones legales las contienen, éstas no corresponden al núcleo de lo injusto y

de los disvalores que dan contenido a éste y que por tanto no son elementos del tipo en sentido estricto, sino son ciertas restricciones a la punibilidad de los hechos determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un determinado delito, la cual sucede en la muerte del suicida en el art. 393 del CP, la cual mientras no se produzca impide perseguir criminalmente al auxiliador del suicida. CA P I T U L O 11. TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD. 1. Concepto. Antijuricidad material y formal.

Antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y que no se encuentra autorizada por ley. Aunque por regla general, la tipicidad de una conducta es indiciaria de su antijuricidad, puede ser que éste no sea, en el caso particular contrario a d°.

La antijuricidad material reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular. En sentido formal la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente es la falta de justificación legal expresa (causa de justificación) para realizar la conducta típica dañosa. Sin embargo, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no son reconocidas por la doctrina nacional mayoritaria, aunque ha encontrado reconocimiento en alguna jurisprudencia extranjera.

a. La antijuricidad en los delitos de lesión y de peligro.

Son delitos de lesión, aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (por ejemplo, el homicidio, el hurto y la estafa). En estos casos la consumación del delito requiere la efectiva lesión del bien jurídico protegido.

Son delitos de peligro, aquellos que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, o sea la posibilidad de una lesión concreta al bien jurídico tutelado.

*Delitos de peligro concreto, aquellos que requieren una efectiva sensibilización o conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que conducía al resultado temido. Por ejemplo, la ley castiga al que pusiera en peligro la salud pública, por

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infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicada por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio (art. 318 del CP). En estos casos la antijuricidad material del hecho punible viene dada por la prueba de la existencia efectiva del peligro que la ley quiere evitar.

*Delitos de peligro abstracto, están concebidos por la prohibición simple y pura de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. Por ejemplo, el manejar un vehículo en estado de ebriedad, el punto en discusión es si debe admitirse la prueba de que en caso concreto no hubo, ni pudo haber peligro alguno. De otro modo esta clase de incriminaciones podría llegar a convertirse únicamente en castigo de desobediencia, mediante una presunción absoluta de la existencia del peligro que fundamenta la incriminación, presunción contradictoria con el principio “nulla poena sine injuria” y también con la prohibición constitucional de las presunciones de d° en materia penal.

2. Ausencia de antijuricidad: Las causales legales de justificación en general.

A. Concepto.

Afirmada la antijuricidad material de una conducta, todavía debe comprobarse que el daño social causado no se encuentre permitido por la ley, o sea amparado por una causal de justificación. El fundamento de este permiso puede ser la “ausencia de interés” (por ejemplo, el consentimiento de la supuesta víctima, cuando se trata de bienes disponibles como en el secuestro) o la “existencia de un interés preponderante”, como sucede en los casos de aplicación general del CP: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un cargo, autoridad u oficio y la omisión por causa legítima. Cuando este permiso concurre en los hechos desaparece no sólo la antijuricidad formal sino también la material. La conducta que es lícita para el autor también lo es para quienes colaboran con él (existiendo variadas excepciones), y que siendo lícito el actuar no puede el tercero ejercitar contra éste legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente para reparar los daños causados por el actuar justificado.

a. Excurso: Los llamados elementos subjetivos de las causales de justificación.

Salvo la referencia explícita del art. 10 N° 6 al actuar no impulsado por “motivos ilegítimos”, no hay en los arts. del CP que recogen las causales de justificación una exigencia expresa en esta materia. Sin embargo, la doctrina está dividida en torno a la exigencia de una ánimo especial de justificación, en los casos de legítima defensa, donde se habla del “ánimo de defensa” cómo requisito que sólo se admite por una parte de los autores influidos por la doctrina final del injusto, lo que es desestimado por los demás.

3. Las causales legales de justificación en particular (I): La legítima defensa.

A. Concepto y clasificación.

La legítima defensa es una causal de justificación que atiende al criterio del interés preponderante, se encuentra reglada entre las eximentes de responsabilidad criminal en el art. 10 N° 4° (defensa propia), 5° (de pariente) y 6° (de extraño) del CP:

Art 10 “Están exentos de responsabilidad penal: 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las

circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

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Párrafo segundo. DEROGADO 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes

consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.” La clasificación establecida resulta arcaica, las nuevas codificaciones sólo distinguen entre defensa propia y de terceros. Nuestro CP penal siguiendo el modelo belga incorporó la legítima defensa privilegiada (art. 10 N° 6 inc. Final). Una buena definición de legítima defensa es la de Jiménez de Asúa para quien es “la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”

B. Legítima defensa propia. Requisitos.

a. La agresión ilegitima.

El E° imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien está siendo agredido, faculta a éste para repeler la agresión, aquí el interés preponderante es el del agredido.

a.1. Concepto de agresión.

Agresión es una conducta humana objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés jurídico ajeno jurídicamente protegido. La jurisprudencia ha señalado que en las riñas y peleas, donde no se puede determinar quién las inició, falta este requisito esencial. a.2. Ilegitimidad de la agresión.

Ilegitima es la agresión ilícita, contraria al d° en general, aunque no sea constitutiva de delito ni culpable. a.3. Actualidad o inminencia de la agresión.

Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado totalmente, la agresión subsiste siempre, en los delitos permanentes, como en el secuestro y en la repetición de los actos constitutivos de delitos habituales y continuados. Inminente es la lógicamente previsible. Puede ejercerse la defensa sin esperar el daño previsible, ya que si hay indicios evidentes de su proximidad, una mayor espera podría frustrar las posibilidades de defensa y no sería razonable. a.3.1. El problema de la anticipación en el tiempo de la defensa: Las

ofendículas.

Las ofendículas son la instalación preventiva de mecanismos de defensas estáticos (alambres de púas) o automáticos (rejas electrificadas). Estas podrían

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de alguna manera considerarse no legitimados en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. a.3.2. El problema del exceso temporal en la defensa: El ataque ante una agresión agotada. Nuestra ley reconoce, en principio, sólo una atenuación para el que actúa en “vindicación próxima de una ofensa”, siendo cierto que no deben descartarse las posibilidades de que este exceso en el tiempo de la reacción defensiva conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad, en caso de que las agresiones sufridas por el autor de los hechos han sido de tal entidad como para provocar un “miedo insuperable”, o si no le fuera exigible una conducta diferente “fuerza moral irresistible”, ambas tratadas en el art. 10 N° 9 del CP. a.3.3. La realidad de la agresión: El problema de la llamada justificante putativa.

Se deduce del requisito de su actualidad o inminencia, que la agresión debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria: el que cree ser agredido ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario no actúa en legítima defensa de una agresión que no existe, y por lo mismo, se habla de una defensa putativa. Esto le incumbe al tema de las causales que excluyen la culpabilidad, pero por ahora optamos por la tesis que distingue se este error era evitable o no evitable, procediendo la imputación por culpa, en el primer caso, y la plena exculpación en el segundo.

a.4. El objeto de la agresión: Los bienes defendibles.

Aunque la formulación del art. 10 N° 4 “el que obra en defensa de su persona o derechos” permitiría concluir que cualquier d° de la persona es susceptible de ser agredido y, por tanto defendido, ello es claramente así respecto de los d°s de una persona, o sea tradicionalmente llamados d°s subjetivos (como la propiedad), pero mucho menos evidente en los llamados “d°s colectivos”, como el de vivir en un ambiente libre de contaminación.

b. La necesidad racional de los medios empleados en la defensa. b.1. Los límites de la defensa.

Esta circunstancia supone una valoración del acto defensivo en relación con la agresión sufrida, o sea, determina el límite de la autorización concedida para defenderse, esto es cuando y con los medios que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler esa agresión concreta y determinada que se sufre. El texto legal quiso dejar entregada a la prudencia del juzgador esos límites. La mayoría de nuestros autores suele rechazar el “criterio de subsidiariedad” el cual indica que si la defensa no es necesaria, es preferible que se eluda el ataque, no obstante el “criterio de proporcionalidad” que indica que el interés dañado por la defensa, no debe ser mucho mayor que el interés defendido ha sido reconocido por la jurisprudencia. b.2. El exceso intensivo en la defensa.

Es el empleo irracional de medios que producen daños innecesarios al agresor, este exceso intensivo permite al que se defiende alegar eximente incompleta del art. 73 del CP que de entrada le otorga una rebaja penológica sustantiva de hasta 3 grados, lo que se entiende sin perjuicio de la posibilidad de alegar una eximente como la fuerza irresistible o el miedo insuperable. b.3. El objeto de la defensa.

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Es un requisito de la defensa que ella esté dirigida en contra del agresor. c. La falta de provocación suficiente.

También llamado “legitimidad en la causa”, lo que debe entenderse por “suficiente” quedará otorgado al criterio del juez en cada caso concreto. Sin embargo, es claro que el provocador no está por ello obligado a que soporte impávido un ataque contra su vida, aunque no daría lugar a la justificante de legítima defensa, pero si podrá conducir a la atenuante privilegiada de la eximente incompleta del art 73 del CP o a la exclusión completa de culpabilidad por vía de la no exigibilidad de otra conducta a través del miedo insuperable del art. 10 N° 9.

C. La legítima defensa de parientes.

a. Concepto y alcance.

Tratado en el art. 10 N° 5, donde se señalan los parientes que pueden defenderse legítimamente bajo esta causal, siempre que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado, agregando que en el caso de preceder provocación por parte del agredido, se admitirá la defensa siempre que el defensor no hubiera participado en ella.

a.1. Parientes a que alcanza la justificación.

A los cónyuges, parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado, afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos. Sin embargo, estas categorías filiares fueron alteradas por la ley 19.585 de 1998 que suprimió la distinción de parentesco legítimo e ilegítimo y la calidad de hijo natural, por lo que debe adecuarse el alcance de esta justificación al cónyuge y parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en colateral hasta el segundo grado inclusive.

b. Particularidades de la defensa de parientes. b.1. Requisitos comunes con la defensa propia.

La existencia de la agresión ilegitima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. b.2. El requisito de no haber participado en la eventual provocación.

Este requisito ha sido señalado como absurdo, ya que si el agredido ha sido provocador, su defensa no está justificada, pero sí lo está la defensa del pariente.

D. Legítima defensa de terceros. Particularidades.

También se requiere de una agresión ilegítima, de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte del ofendido, no hubiere participado en ella el defensor, ofreciendo en general la misma problemática de la legítima defensa de parientes, existiendo el requisito adicional de no haber obrado el defensor por algún motivo ilegítimo.

a. El elemento subjetivo de la defensa de terceros: la falta de motivación ilegítima.

Contempla el art. 10 N° 6 del CP que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento o motivo ilegítimo (disposición subjetiva, único caso en las causales de justificación), lo que se trata de evitar es que no se produzca una situación de abuso de d°, por lo que sólo quedaría excluida la justificante en hipótesis de rechazo puramente “causal” de la agresión (sin saber que ésta existe); ni de acciones cuyo exclusivo propósito fuera dar curso libre al odio o al resentimiento.

Si existiera un motivo ilegitimo daría lugar a la atenuante privilegiada de eximente incompleta, cuya jurisprudencia no existe hasta el momento.

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E. La llamada legítima defensa privilegiada. Consagrada en el inciso final del art. 10 N° 6 del CP, comprende dos situaciones

distintas: *El rechazo al escalamiento (entrar por vía no destinada al efecto), que puede tener

lugar tanto de día como de noche, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, siempre que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la habitación).

*El rechazo de noche a un escalamiento, de un local comercial o industrias, esté o no habitado, y

*El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa.

Esta situación recogida del Código belga, establece una presunción legal, que admite prueba en contrario, acerca de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la clase de agresiones que se enumeran, la falta de provocación suficiente y que el tercero no obró impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.

La CS ha moderado la posible interpretación extrema al afirmar que “el escalamiento o fractura, deben existir en el momento en que se rechaza al o a los atacantes; o sea si un extraño ya ha penetrado en la casa o en el departamento habitado o en sus dependencias, ya no es aplicable el precepto en referencia.

4. Las causales de justificación en particular (II): El estado de necesidad justificante.

A. Concepto y enumeración.

Supone la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que no puede evitarse de otra forma como no sea dañado un bien de menor valor. Según el CP los bienes que pueden ser sacrificados son la propiedad (art 10 N°7 CP) y la inviolabilidad de la morada (art. 145 del CP).

Art 10 “Están exentos de responsabilidad penal: 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena,

siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.

B. Requisitos del estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 del CP. a. Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar.

Real significa actual, esto es, directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente significa un alto grado de probabilidad, lo que importa un juicio sobre un curso futuro, apoyado en la experiencia causal humana, que debe lograrse con la ayuda de una consideración generalizada ex post.

a.1. El problema del origen del mal y la actuación previa del propio agente salvador.

No tiene importancia cual sea el origen del peligro (fenómeno natural, del efecto de un tercero y hasta del propio necesitado por culpa o negligencia de éste).

Distinto es si el autor produjo intencionalmente el peligro contando con la lesión del bien jurídico para superarlo, lo que siendo un supuesto de abuso de d°, impediría la admisión de la justificante. a.2. El problema de la inexistencia del mal y la justificante putativa por estado de necesidad.

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La imaginaria presencia de un mal que no existe es un problema propio de la teoría de la culpabilidad, más precisamente del error, cuya regla en principio es que quien no sabe lo que hace, no puede responder criminalmente por ello.

b. Que el mal que se evita sea mayor que el que se causa para evitarlo (criterio de proporcionalidad). La propiedad único bien dañable en el estado de necesidad justificante del art. 10 N° 7 del CP.

Daño incluye todo detrimento, perjuicio o menoscabo. Y en cuanto a la propiedad comprenden todos los d°s patrimoniales y no sólo las cosas que son objeto de dominio.

El art. 10 N° 7 supone la comparación con bienes diferentes a la propiedad (todo bien personal y todo bien colectivo especialmente protegido es de mayor valor a la propiedad) y comparación entre daños reales y potenciales, donde se debe considerar no sólo el valor y la magnitud de los daños sino también el significado funcional de los bienes en juego y la eventual irreparabilidad del daño causado, así como el merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación social.

b.1. Excurso: El llamado estado de necesidad exculparte.

Ocurre cuando el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado, caso en que no opera la causal de justificación (por ejemplo, el que pisa el cuerpo de otra persona por arrancar de un incendio). Nuestra ley no lo regula expresamente, pero se puede situar en el ámbito de la hipótesis de no exigibilidad de otra conducta, como fuerza moral irresistible (art. 10 N° 9), pero si no es posible apreciar en él un miedo insuperable o una fuerza irresistible, sólo cabría apreciar una atenuante simple del art. 11 N° 1 y de concurrir el siguiente requisito la atenuante privilegiada del art. 73 del CP.

c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (criterio de subsidiaridad).

De existir varios medios de impedir el mal, la ley sólo acepta que se escoja el menos perjudicial y a la vez que sea practicable en las circunstancias concretas, sino es así la justificante no es aplicable t sólo existiría la eximente incompleta del art. 73 del CP. d. Excurso: El supuesto deber de aceptación del peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de necesidad.

La ley no lo contiene expresamente, pero algunos autores lo añaden como requisito. Es claro que hay determinadas profesiones que imponen la exposición a riesgos, pero ello no puede significar que deban autoinmolarse en defensa de la propiedad ajena o de otros bienes jurídicos de menor significación cuando la propia muerte amenaza con alta probabilidad.

C. La justificación por estado de necesidad del art. 145 del CP.

Se excluye de responsabilidad penal “al que entra en la morada para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero” y “al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia.

5. Las causales de justificación en particular (III): Cumplimiento del deber y ejercicio

legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. A. Generalidades.

Contemplado en el art. 10 N° 10 del CP: Art. 10. “Están exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,

autoridad, oficio o cargo”. a. El problema del error en esta causal de justificación.

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Al igual que en los casos de legítima defensa y estado de necesidad putativos es imaginable el supuesto de quien cree actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de una autoridad, cargo u oficio, sin estar facultado para ello, por apreciar falsa o erróneamente la situación fáctica que sirve de presupuesto dicha actuación (por ejemplo, el policía que se equivoca de persona a la cual debe detener por alcance de nombre).

Estos casos deben tratarse del mismo modo que en las otras justificantes putativas, o sea como error de tipo que podría conducir a una exculpación, si es invencible, o al castigo a titulo culposo (de existir la figura legal correspondiente).

Si el exceso radica en un error sobre el alcance de un derecho y de los deberes ejercidos, como el particular que detienen al preso fugado creyendo estar autorizado para ello al igual que lo está la policía también nos encontramos ante problemas de exculpación, pero de otra clase que es lo que se conoce como error de prohibición indirecto, que eventualmente podría conducir a una exculpación total, si es invencible, o a una atenuación en el resto de los casos.

B. Casos que comprende la causal de justificación. a. Obrar en cumplimiento de un deber.

a.1. Concepto.

La expresión deber no tiene un significado moral, sino estrictamente jurídico se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se imponen por la ley al sujeto. Los casos generalmente propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber resultante de funciones públicas (actos de servicio), como sucede en el sometimiento de la acción penal pública por parte de los fiscales del Ministerio Público, ella siempre podría considerarse calumniosa, ya que se trata de imputar delitos, particularmente cuando el imputado resulta absuelto. El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo, frente a un delincuente que no ofrece resistencia) no estaría amparado por la justificante, ya que se ampara el ejercicio del derecho y no el abuso de éste. a.2. El problema de la obediencia debida. Remisión. En los casos de obediencia debida el deber no supone una relación directa del actor con la ley, como parece ser el sentido del art. 10 N° 10 del CP, sino que éste recibe el mandato a través de un superior jerárquico, pero de igual forma nuestro legislador considera esta situación entendida en las demás situaciones del art. 10 N° 10. No obstante, esto sólo es aplicable al caso de una orden superior lícita, en cambio, tratándose de una orden ilícita dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado tanto desde el punto de vista nacional e internacional. En estos casos el ejecutante a lo más podrá alegar exculpación por inexigibilidad de otra conducta según las reglas contempladas en el CJM o según la regla general contemplada en el art. 19 N° 9 del CP por miedo insuperable o fuerza irresistible, exención de la cual no puede beneficiarse el que da la orden ilícita.

b. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.

Coincide la mayor parte de la doctrina nacional en reconocer el ejercicio legitimo de un d°, el carácter de causa de justificación, se proponen como ejemplos el ejercicio del derecho legal de retención, el ejerció del d° disciplinario por quien lo posee. La exigencia de que el ejercicio del d° sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (ejerció arbitrario del propio d°). c. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.

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Son especificaciones de las ideas anteriores, es decir, la justificante reside en el ejercicio legítimo de d°s y deberes inherentes al oficio o la profesión. Se dan muchos ejemplos, como el de los abogados que señalan hechos dañosos de su contraparte con el fin de proteger los intereses de su cliente, pero el caso más relevante dice relación con la actividad médica.

c.1. Problemas especiales del ejercicio de la actividad médica.

Si bien la intervención médica en principio no constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atípica, en el supuesto que se cuente con el consentimiento del paciente y que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo a las reglas del arte médico, hay no pocas situaciones en que los límites de lo admitido por el d° no están suficientemente definidos y reclaman la actividad creativa de la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo, al abordar la situación de los llamados enfermos terminales irrecuperables, la simple afirmación que la desconexión sería siempre ilícita ignora la práctica médica, enfrentada a menudo a la necesidad de ponderar los bienes en juego: la vida recuperable, ante la simple sobrevida artificial, también está el caso de ciertas enfermedades irrecuperables e invalidantes, surge la pregunta acerca de la posibilidad de abreviar el dolor del paciente mediante una asistencia especializada en su muerte.

6. Las causales de justificación en particular (IV): El consentimiento. A. Concepto y regulación legal.

Consiste en la aceptación o permiso libre y consiente por parte del particular afectado por la acción típica para que el otro realice esa conducta. Para consentir se necesita sólo la capacidad necesaria materialmente para la comprensión del sentido del acto. Si éste se da con posterioridad a la perpetración del hecho, no se trataría de un consentimiento, sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada.

Nuestro CP no contiene norma alguna que se refiera al efecto justificante del consentimiento, pero del conjunto de sus disposiciones y de otras normas puede inferirse que se encuentra explícita o implícitamente considerado. En ocasiones la ausencia del consentimiento es inherente al concepto mismo de delito por ende debe estimarse una característica negativa del tipo como en la violación de domicilio (art. 144 del CP “…contra la voluntad de su marido”). En otros casos coincide la mayor parte de la doctrina en que podría reconocerse una causal de justificación, por ejemplo, en el delito de daños.

a. La actividad deportiva ¿consentimiento contra legem?

Aunque en estos casos (boxeo) el acatamiento de las reglas deportivas (ejercicio legitimo de un oficio) es la base para que el consentimiento opere como justificante, se quiera o no, sobre todo en los deportes más violentos, la verdad es que en esta materia la costumbre contra legem ha determinado una norma de cultura generalmente aceptada.

7. Las causales de justificación en particular (V): La omisión por causa legítima.

Art. 10. “Están exentos de responsabilidad criminal: 12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Un buen ejemplo es la colisión de deberes justificantes, por ejemplo, los deberes plurales de

un médico llamado a atender varios pacientes, al optar por uno de ellos está cumpliendo con su deber. El ordenamiento deja libre, en cierta manera, la decisión, de modo que el autor estaría justificado en todo caso, cumpla un deber u otro, ya sea que sea que se trate de un deber que supera mínimamente a otro, o que estos sean equivalentes.

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C A P I T U L O 12. TEORIA DE LA CULPABILIDAD. 1. Generalidades.

A. Concepto y estructura.

Para la imposición de la pena no basta con la existencia de una conducta antijurídica, sino que se requiere que al hechor se pueda hacer el reproche de culpabilidad, o sea, el reproche que se hace al que podría obrar diversamente y optó por la conducta prohibida. Esta noción subjetiva del resultado de la acción para la existencia del delito, es una noción proveniente del Aristóteles y universalmente admitida en el D° comparado (Francia, Alemania, EEUU, Inglaterra, entre otros). Lo que se discute, sin embargo, es el contenido del juicio de culpabilidad, en la doctrina alemana no es unánime el concepto de culpabilidad y sus tradicionales formas psicológicas “en la cabeza del hechor” (dolo y culpa); ya que algunos escritores mantienen el dolo y la culpa como ingredientes psicológicos del juicio de culpabilidad (Bauman, Weber; Hassemer), otros que corresponden a la corriente finalista más ortodoxa sustraen el dolo y la culpa del ámbito de la culpabilidad para situarlos en el injusto (tipo subjetivo), reduciendo el ámbito de la culpabilidad al aspecto puramente normativo, esto es, al reproche (Welzel, Jakobs), una tercera corriente sostiene que el dolo y la culpa pertenecen tanto a al injusto como a la culpabilidad. Por la evidente influencia alemana se ha asentado la exigencia del reproche de culpabilidad como elemento del delito y también se han producido las diferencias sistemáticas de las doctrinas anteriormente señaladas.

a. Estructura de la culpabilidad.

La imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamente positivamente en dos elementos: 1) El dolo, el sujeto sabía y quería lo que hacía y 2) La culpa, imprudencia o negligencia, el sujeto que no quería el hecho, podía siquiera haberlo previsto o evitado. También se añaden otros presupuestos que, aunque de naturaleza también positiva, la práctica y la ley las suelen formular de manera negativa: que no haya existido causal de inimputabilidad; que no haya existido un error que impidiera al hechor comprender la antijuricidad de su conducta (error de prohibición), por lo que éste ha creído obrar lícitamente; que no haya existido causal de no exigibilidad de otra conducta (miedo insuperable o fuerza moral irresistible). Estos se formulan en forma negativa, ya que el juez no es el llamado a demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su hecho y que actuó en circunstancias normales. Todo ello se da por supuesto si no hay indicio de lo contrario.

B. Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teoría del delito.

a. La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal del dolo del art. 1° del CP.

La primera consecuencia del principio de culpabilidad es, naturalmente, la exclusión de la responsabilidad objetiva (esto es, la atribución de resultados sin un juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter querido o previsible).

No obstante, la presencia de ciertas presunciones legales en relación a la imputación subjetiva de la conducta del autor y particularmente la del art 1° inc. 2° del CP que indica “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”, la llamada “presunción del dolo” ha despertado el justificado recelo de nuestros autores, pues se invierte el peso de la prueba, de una presunción que no es fácil de desvirtuar, lo cual es un riesgo de injusticias. b. El problema del momento de juicio de culpabilidad: El rechazo a la llamada “culpabilidad del autor”.

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Se afirma que nuestro sistema conoce únicamente la llamada culpabilidad por el hecho (posibilidad de haber podido obrar diversamente), por lo que no es admisible la llamada culpabilidad por el carácter o la conducción de la vida lo que significaría trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo de delito, lo que constituiría una violación al principio “no hay crimen ni pena sin ley”. c. La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita.

Si todo hecho ha de imputarse subjetivamente para ser culpable, es claro que de los sucesos no queridos o imprevistos, originados en el azar o en la pura casualidad, no se responde, y así lo establece en principio el art. 10 N°8 que exime de responsabilidad “al que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”.

Las referencias de la ley al acto lícito y a la debida diligencia han dado pie para dudar si con ello se da entrada a nuestro sistema a la doctrina del “versari in re ilícita”, según la cual el que ejecuta una acción prohibida (ilícita) es responsable de todas las consecuencias que derivan de esa acción aun en las imprevisibles y no dominantes del agente, criterios en que se inspira esta doctrina suelen sobrevivir residualmente en la ley y también en la praxis de los tribunales. Sin embargo, ya que el art. 71 del CP establece que “Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del número 8° del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el artículo 490” (cuasidelitos), por lo que queda descartado que se imputará a título de dolo (como lo dispone el versari), cuando el resultado se causaba con ocasión de ejecutar un acto ilícito, la doctrina mayoritaria está de acuerdo con que dicha remisión supone todavía el examen de los requisitos legales allí previstos (la imprudencia como forma de culpa, en los delitos contra las personas), si no concurren estos requisitos, el hecho que causa un mal por mero accidente queda sin castigo, por no existir la figura culposa correspondiente. d. La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados por el resultado.

Estos delitos provienen de la doctrina del versari, así existes figuras que, por producirse un resultado más grave debe el hecho sufrir una pena mayor aunque el no sea culpable del resultado. En nuestra ley puede mencionarse la figura del secuestro y la sustracción de menores con resultado de daño grave (arts. 141 y 142 CP), puesto que admitir sin más que estos casos serían verdaderos supuestos de delitos calificados por el resultado, excluyendo del análisis de culpabilidad su vinculación subjetiva con el autor implicaría una evidente violación al principio de culpabilidad.

C. Excurso: Otras funciones del concepto de culpabilidad.

A la idea básica de culpabilidad como garantía necesaria de la imputación subjetiva de los hechos a su autor, se añaden las siguientes funciones:

a. La culpabilidad como fundamento de la pena.

Esto es el haber podido actuar diversamente como condición subjetiva para imponer la pena en un caso concreto, es un concepto que siempre debe ser referido al d° positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios para poder formular el reproche de culpabilidad penal. b. La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente, como criterio limitador de la pena.

A pesar que nuestro CP no tiene una norma como el alemán que indique que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, es innegable que a la culpabilidad incumbe un papel fundamental para determinar la magnitud en cada caso concreto. La afirmación de que no se puede aplicar una pena que sea mayor que la medida de la culpabilidad no tiene una explícita base legal. Como criterio orientador para

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el juez, en los márgenes de su discrecionalidad resulta, sin embargo, una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad.

2. Los elementos positivos de la culpabilidad (I): El dolo como principal forma de culpabilidad. Concepto y elementos.

El dolo, de las dos formas de culpabilidad es la más característica e importante, éste constituye la regla general de los delitos contemplados en el libro II del CP y de forma excepcional quedan las acciones y omisiones cometidas con culpa, las cuales quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminadas con pena, según lo disponen el acápite final del art. 4º y el art 10 Nº 13 del CP. Pero en la práctica diaria suele ser al revés, puesto que la mayor parte de las lesiones y muertes producidas son atribuibles a cuasidelitos. Sin embargo, el CP no contiene una definición de dolo. Se conviene que la definición del art. 44 del CC es inaplicable, ya que la idea genérica de “inferir injuria” a otro (en su persona o propiedad) no corresponde a la exigencia subjetiva del delito que, en el d° penal, debe ser referida a la previsión y voluntad del agente respecto de las exigencias objetivas de cada hecho típico en su singularidad. Actualmente la doctrina coincide en que actúa dolosamente el que conoce y quiere la realización de un hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo un elemento intelectivo “el conocer” y un elemento volitivo “el querer”. La reducción del concepto de dolo a la conciencia e intención de hacer algo objetivamente prohibido, sin exigir además la conciencia e intención de violar la ley, supone la superación de la idea de dolus malus asociada a la intención de lesionar el d°, y que llevó incluso a establecer que la ley se presume de dº conocida, para evitar los problemas prácticos de la pesquisa sobre la conciencia de la ilicitud. Sin embargo, la C° ha excluido las presunciones de d° en materia penal (art. 19 N°3 inc.6), de suerte que el conocimiento o desconocimiento del mandato legal puede ser impugnado (causal de exculpación).

A. El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusión del dolo por el llamado error de tipo. Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Quien desconoce las circunstancias concretas y el objeto de su acción “actúa involuntariamente” (sin dolo). Este desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal que se realiza se llama “error de tipo”, que no significa que en todos los casos quien actúa en error de tipo será impune, pues si el resultado era previsible y evitable, el carácter de vencible de este error permite la imputación del resultado a título culposo (principalmente los delitos en contra las personas).

a. El objeto del conocimiento: Los elementos del tipo. El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la

descripción del delito, aunque únicamente en sus rasgos esenciales, pues es imposible para el hombre común conocer todos los detalles de la realidad. En otras palabras para obrar con dolo debe el sujeto conocer el significado de su hecho en el mundo de la vida. Pero no es suficiente un saber potencial para satisfacer la exigencia intelectual del dolo, es necesario traspasar efectivamente el umbral de la conciencia, pero basta una conciencia atenuada e imprecisa, la doctrina habla de una conciencia compartida o “un saber que acompaña” a la conciencia de la acción.

a.1. El problema del conocimiento de los llamados elementos normativos del dolo.

Estos elementos presenta una cierta particularidad en cuanto a su conocimiento, por ejemplo, en la escritura pública para el dolo de falsificación documentaria no es suficiente que el hechor haya advertido las propiedades perceptibles por los sentidos

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de un documento (papel y texto escrito), sino que tiene que haber estado, además, consciente de su importancia probatoria. Si lo que está antes los ojos del hechor debiera haber sido correctamente interpretado desde el punto de vista jurídico, sólo los juristas más avezados podrían actuar con dolo. De allí que Binding considere suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada “como un profano” (una aproximación de lo que es el elemento normativo). a.2. El problema del momento del conocimiento: El dolo debe existir al momento del hecho. El dolo debe concurrir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens (que sigue) o el dolo antecedens (que precede). a.3. Elemento intelectivo del dolo y omisión.

La doctrina dominante sostiene que el dolo en los delitos de omisión (propios e impropios) no difiere fundamentalmente del que se requiere para los delitos comisivos por acción. Según Baumann pertenece al hecho omisivo doloso (no la realización del tipo legal o la omisión en cuanto tal), que el hechor sepa que realiza un hecho típico, esto es, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, sepa que tiene la posibilidad de evitar el resultado y conozca su posición de garante. Los delitos impropios de omisión sólo pueden cometerse por aquellos que, en razón de su posición de garante tienen el deber de impedir un determinado resultado, constituye el conocimiento de la posición de garante una exigencia del elemento intelectivo del dolo, cuya ausencia debe ser tratada como un error de tipo. En los delitos de omisión cabe el dolo directo como el eventual y no hay particularidades al respecto.

b. Efectos y algunos casos especiales de error de tipo.

Incurre en error de tipi quien desconoce o tiene un falso concepto acerca de los elementos del tipo penal. Es evidente que la ley en sus descripciones típicas solo abarca algunos aspectos de la realidad que considera relevante para configurar un delito; sólo estos aspectos, elevados a la calidad de tipo penal interesan a la hora de juzgar acerca si se actuó con error o sin él. De allí que se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, para distinguir aquel que, referido a uno de los elementos del tipo penal, permite afirmar la exclusión del dolo, del que recae sobre otra circunstancia concurrente en el hecho, pero que la ley no ha considerado en la descripción típica, y que por lo tanto no permite excluir del dolo. En el error esencial se debe distinguir en canto a sus efectos, entre el error de tipo vencible (evitable) o invencible (inevitable). El primero excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa (delitos contra las personas); y el segundo excluye el dolo y la culpa, y por tanto, la culpabilidad del autor y el delito al faltar su carácter culpable.

b.1. El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objecto). Constituye una de las formas más características de error accidental, pero detalles como la identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción resultan completamente irrelevantes, y no alteran el carácter doloso del hecho, la misma irrelevancia del error en el objeto, ya que es bastante saber que la cosa dañada es de propiedad ajena. b.1.1. El error en la persona, según el CP.

Art. 1° inc. 3° “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.”, este inc. no hace nada más que consagrar la irrelevancia del error en la persona (por ejemplo, el caso de Edipo que debiera ser acusado de homicidio y no parricidio).

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b.2. El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y dolo aberratio ictus. El conocimiento necesario para la existencia de dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, pero ello tan sólo en sus rasgos esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de un curso causal concreto. El dolo no se excluye por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que había imaginado el hechor, si éstas se mantienen en los límites de lo que enseña la experiencia común y no requieren de una nueva valoración. b.2.1. Los supuestos del dolus generalis o dolo de Weber.

Estamos frente a la hipótesis de un suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del hechor en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acto, por ejemplo, A derriba a B de un balazo: en el convencimiento de que B está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen, B que estaba todavía vivo muere ahogado. Weber, Welzel y otros estiman que cabe atribuir al autor un único delito doloso consumado, o en otras palabras, que el error en este caso es irrelevante.

Esta tesis ha sido objetada pues representa, en rigor, una secuela de la vieja doctrina del versari, para evitar esta potencial infracción al principio de culpabilidad, se propone otra solución: la del concurso real del art 74 “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.”, entre el primer acto querido y el segundo no querido pero previsible y no evitado, esto es apreciar delito frustrado de homicidio en concurso con el homicidio culposo, solución admitida por buena parte de la doctrina nacional y extranjera como Jakobs.

b.2.2. Aberratio ictus o error en el golpe.

Esto ocurre cuando el hecho yerra su meta (deviación en el golpe). El asunto no parece complicado si lo objetos de ataques son desiguales, por ejemplo, el sujeto que quiere romper el cristal de la ventana de su enemigo, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de casa, se castiga en este caso, la tentativa de daños en concurso con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible. La diferencia aquí en este caso con el dolo de Weber es que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla más benévola del concurso ideal del Art. 75 “La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.” y no la del concurso real.

La discusión se suscita en el supuesto de igualdad de objeto, por ejemplo, A quiere matar de un balazo a B, a quien tiene al frente, pero el disparo alcanza a C, un transeúnte casual. Según Welzel aquí hay un delito consumado. Tal opinión no toma en cuenta que aquí A conoce perfectamente el objeto de su ataque (B), y por tanto no hay un error en la identidad del objeto, pero su impericia al actuar no a previsto o evitado, en su caso, el resultado que no quiere, pero que si habría debido prever y evitar (la muerte de C). La solución tomando en cuenta esta diferencia, sería tentativa de homicidio respecto de B y homicidio culposo de C. Pero si el resultado producido no sólo era previsible y evitable, sino que además el autor de lo había representado y actuó de todos modos con total indiferencia (arma automática), esta sería una forma de dolo eventual, por lo que el hechor sería punible por tentativa de homicidio respecto de B y homicidio consumado respecto de C.

Sin embargo, esta solución no es unánime en Chile, para algunos autores la disposición del art. 1° inc. 3°, sería aplicable no sólo en los casos de error en la

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persona, sino también en el error en el golpe. De este modo el caso propuesto se trataría de homicidio consumado, lo cual también se repite en la jurisprudencia. Pero este punto de vista contradice a la comisión redactora y a la opinión dominante de la doctrina que concluye que en los ejemplos habría un concurso ideal entre la tentativa de homicidio y el delito de homicidio culposo consumado respecto de C.

c. Excurso: La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas). En los casos de justificantes putativas, la inexistencia objetiva de una agresión o del mal que se pretenda evitar impiden absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o mal realmente existían. Estos casos deben reconducirse al tratamiento de la culpabilidad. Así como es claro que a falta de presupuesto factico, es imposible admitir una justificación, tampoco se trata de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos, no advierte que su hecho no está justificado. Por eso es que en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición, sin embargo, no es claro que este error de prohibición deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, esto es, exclusión del dolo y subsistencia de la culpa, si el error es vencible; y exclusión del dolo y de la culpa, si es invencible, esto corresponde mejor al sentimiento de justicia, y así lo afirman la doctrina y jurisprudencia mayoritaria alemana, cuyo modelo de solución se conoce como “teoría moderada de la culpabilidad” y es la predominante entre nosotros. Quienes rechazan esta solución se agrupan bajo la denominación de la “teoría extrema de la culpabilidad”, afirmando que debieran los supuestos analizados tener un tratamiento similar al resto de los casos de error de prohibición (según Welzel), este finalismo ortodoxo se ha recogido en un reciente fallo de la CS, redactado por Cury, partidario de esta doctrina. Pero esta solución crea una consecuencia poco compatible con el sentimiento de justicia, el error evitable del que creía que disparaba sobre una pieza de caza mayor y da muerte a un hombre agazapado, conduce a la exclusión del dolo y, por ende, el hecho sólo es incriminable por cuasidelito de homicidio; el error evitable del que creía ser víctima de una agresión ilegitima lleva, en cambio, al castigo por homicidio doloso, y a lo mas una no muy clara atenuante de responsabilidad criminal según el art. 11 N° 1.

B. El querer: El elemento volitivo del dolo. a. Concepto.

El saber o conocer únicamente no son suficientes para hablar de dolo, el agente debe querer la realización del hecho típico, asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Se conviene por un importante sector de la doctrina que el dolo está basado en la idea de querer el resultado y que el elemento volitivo del dolo constituye su rasgo más característico.

Solo a partir del saber no es posible diferenciar entre el dolo y la culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad del resultado está presente tanto en la culpa consciente como en el llamado dolo eventual, resultaría enormemente ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consiente si el núcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta.

El querer en el d° penal no significa desear (en sentido de perseguir un objetivo), sino que querer realizar, debemos entender el dolo como “el querer la realización de una acción descrita como delito”

En definitiva, corresponde al contenido del querer de una acción, en sentido del d° penal:

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*La misma acción querida. *Las consecuencias que se persiguen con esa acción. *Los efectos secundarios que hechor acepta como inherentes a la realización del

hecho típico. a.1. El alcance del dolo y el problema de la preterintención.

Es contenido del querer una acción, las consecuencias que se persiguen con la realización del hecho típico, sin embargo, es común que muchas veces las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por el agente (lo que es muy claro en los accidentes de tránsito). Las dificultades surgen, cuando el acto querido que se encuentra en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en si mismo ilícito y punible, esta es la llamada preterintención (más allá de la intención); la ley describe una conducta querida por el autor y que tiene lugar en la realidad, junto con la producción únicamente objetiva, de un resultado más grave (y no querido por el autor), por ejemplo, en el delito de lesiones, la muerte (homicidio) del lesionado. En el delito preterintencional hay un primer resultado típico y antijurídico y dolo respecto de ese resultado y un resultado típico y antijurídico más grave que el referido, al que no alcanza el dolo del hechor, en nuestra ley no hay precepto que ofrezca a este problema una solución diferente de la derivada de la aplicación de los principios generales de la imputación subjetiva, de allí que la doctrina dominante sostiene que en la preterintención “se mezcla el dolo y la culpa: dolo en cuanto al antecedente previsto, culpa en cuanto al consecuente no previsto”. Esta mezcla ha de hacerse en forma de concurso ideal, según la regla del art. 75 del CP, pues se trata de un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí, el doloso querido y el culposo no evitado, así lo ha resuelto un conjunto de sentencias. a.2. El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión.

Existen dos posturas fundamentales, primero están los que sostienen que no existen “omisiones queridas”, esto es que para la existencia del dolo en los delitos de omisión basta con el elemento cognoscitivo. En la segunda postura están los que afirman que en la omisión existe como en la acción una voluntad de realización. La primera tesis añade a los argumentos de técnica jurídica los de política criminal (el riesgo de llevar a la imputabilidad los delitos de omisión por la dificultad de probar hechos internos); la segunda opinión a la que se adhiere, presupone que el sujeto no sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión, sino que tiene la voluntad de que el hecho típico se realice. En los delitos de omisión por comisión para la presencia del dolo, no es bastante que el sujeto conozca la inminencia de la producción del resultado lesivo, sino que ha de querer que se produzca; no es suficiente que sepa que tiene la posibilidad real de actuar para impedir el resultado y que su acción, a que lo obliga su posición garante que también conoce, con probabilidad rayana lo impediría, sino que debe querer asimismo que esa acción salvadora de su parte no tenga lugar.

b. La clasificación del dolo.

La doctrina mayoritaria clasifica el dolo, sobre la base de la intensidad del querer. b.1. Dolo directo (dolus directus).

Existe cuando la realización del hecho típico es precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. Lo que persigue el autor es la acción típica (delito de mera actividad) o el resultado previsto en el tipo (delito de resultado). b.2. Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado).

Si el dolo directo comprende también las consecuencias inherentes del actuar, es más o menos claro que quien conoce esas consecuencias ha de quererlas,

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aunque las acepte. Las consecuencias necesarias del actuar querido ha de entenderse necesariamente queridas por el agente, esto es, dolosas, aunque éste no las desee (por ejemplo, el caso Letelier). Lo mismo se aplica en los delitos de comisión por omisión. Por lo tanto ambas formas de dolo (directo e indirecto), son equivalentes en sí y en sus efectos. b.3. Dolo eventual (dolus eventuales). b.3.1. Concepto.

Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración ex ante, como necesarias, sino como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, aisladamente considerado) y se representó esa posibilidad (cuya realización no deseaba) actúa también dolosamente respecto de esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación.

El criterio para considerar en tales casos que el autor obra con dolo (eventual) fue un asunto muy controvertido en la doctrina hasta la segunda mitad del siglo pasado y aunque todavía resuenan ecos de esta discusión, parece haberse asentado como doctrina mayoritaria la “teoría de la representación”, según esta teoría lo que habría que investigar es si el hechor “se habría contentado” con la producción del resultado (dolo eventual) o si el “livianamente”, con un injustificado optimismo, había actuado con la esperanza infundada de que “todo va a salir bien” (culpa consciente o con representación). ¿Cómo sabemos que el hechor había aprobado la producción del resultado? Un método que se admite con la generalidad de los autores, la llamada segunda fórmula de Frank: “si se dijo el hechor, sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo, entonces su culpabilidad es dolosa”

Mediante esta fórmula es posible afirmar el dolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseo del agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerado ex ante dista mucho de la seguridad (casos de los mendigos y del tirador). Estos ejemplos tienen en común que, en el caso que lo hechores hubieran podido tener la certidumbre de que se produciría el resultado no habrían actuado, de ese modo, de no estarse a la formula de Frank, habría que negar la existencia del dolo en ambos casos e imputar sólo, respectivamente homicidios y lesiones culposos.

No debe desconocerse el riesgo que errores y abusos en el juzgamiento de facta interna podría llevar a decisiones injustas, por lo mismo, es necesario añadir a la formula heurística explicada ciertos criterios directrices que sirvan de garantía:

*En caso de duda optar por la culpa, cabe tener presente al respecto que, aun si se considera que la presunción de dolo no ha sido derogada por la exigencia de “convicción acerca de la culpabilidad” del art. 340 del CPP, conviene la doctrina en que al menos esta disposición ha atenuado o mitigado la presunción del dolo.

*Hay casos en que desde el punto de vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente. Lo que sucede en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia del dolo (delitos que incluyen la palabra “maliciosamente” en la descripción de la conducta, por ejemplo, de uso de documento falso y del aborto), o utilizando en la descripción la mención de un ingrediente del dolo (por ejemplo, la formula “a sabiendas” en la presentación en juicio de testigos o documentos falsos), ya que en estos casos existe una

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exigencia de dolo directo, casos en que se excluiría la posibilidad de que este tipo se cumpla con una forma de dolo eventual.

*En los casos en que se reconoce la presencia del dolo eventual debe tomarse en cuenta tales circunstancias para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad.

b.4. Otras clasificaciones. b.4.1. El dolo alternativo (dolus alternativus). El hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos

legales va a realizar, esto es, quiere o acepta uno u otro de los resultados, por ejemplo, dispara sobre la victima que está parada al lado de una gran vitrina, Para él está claro que alcanzará con el disparo a una de las dos. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal entre el delito consumado (por ejemplo daños) y la tentativa (tentativa de homicidio), lo que no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado (por ejemplo, lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona).

b.4.2. El dolo especifico.

La doctrina italiana distingue entre el dolo genérico y específico, el primero existiría cuando basta que se haya querido el hecho descrito en una norma incriminatoria, y el segundo cuando la ley exige, además, que el sujeto haya actuado por un fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido. Existe dolo específico cuando la voluntad se orienta a una finalidad especial contenida en la finalidad general que persigue el delincuente, este concepto ha sido abandonado entre nosotros por la doctrina dominante.

b.4.3. El dolo de peligro.

Este es un concepto inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de un delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clases de delitos . Sólo puede hablarse de las situaciones especiales que cada tipo exige a un plano objetivo y a que debe corresponder; en el ámbito subjetivo, el conocer y querer de la respectiva realización típica.

3. Los elementos positivos de la culpabilidad (II): La culpa como forma excepcional de la culpabilidad. Concepto y elementos.

Fue la doctrina penal italiana, la que recogiendo una distinción que aparecía ya en el d° romano introdujo en los sistemas penales europeos el concepto de culpa, junto al dolo, como segunda forma menos grave de culpabilidad. Actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o previéndolo no lo evita, pudiendo hacerlo. El carácter altamente normativo de esta idea, que fundamenta la punibilidad en el deber y el poder de actuación, justifica el sistema seguido en nuestro código (también en Alemania, Italia y Holanda), en él la incriminación de los hechos culposos constituye una excepción, aunque en la realidad de la vida suele ser todo lo contrario, particularmente respecto de los cuasidelitos contra las personas, sobre todo a partir de la masificación del trafico rodado.

A. Antijuricidad y culpabilidad en los delitos culposos. Según Wegner el ingrediente subjetivo del tipo legal que se puede cometer con culpa es,

en primer lugar, el poder prever, y en segundo lugar, el deber prever los ingredientes objetivos. Si el hechor no pudo evitar el resultado, fue porque en su actuar no empleó el cuidado exigido.

La cuestión de si el hechor con su conducta quedó por debajo de sus posibilidades, esto es, la pregunta acerca de la culpa que se reprocha al agente, por haber podido y debido

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prever y evitar el resultado, sólo puede plantearse cuando se ha podido establecer, previamente, que esa conducta estaba en contradicción objetiva con las normas de cuidado impuestas por el orden jurídico. Sólo entonces pueden imputarse al actor la imprudencia o la negligencia que dieren lugar al resultado típico. Hay que responder a dos preguntas:

-¿En qué medida la conducta se encuentra por debajo de las exigencias del d°, que dan contenido a las normas de cuidado? Esta pregunta concierne a la antijuricidad, la cual está ausente si la conducta no quebranta las exigencias del orden jurídico, pero también se excluye si aun cumpliendo con dichas normas de cuidado, el resultado es imposible de evitar (inevitabilidad objetiva) ya que “a lo imposible nadie está obligado”. O sea la antijuricidad en los delitos culposos se excluye si el resultado no es objetivamente imputable al autor, al no haber éste aumentado los riesgos existentes más allá de lo permitido.

-¿En qué medida la conducta quedó por debajo de las facultades personales del hechor para cumplir con las exigencias objetivas de cuidado impuestas por el d°? Esta pregunta concierne a la culpa como forma de culpabilidad, o sea el reproche de culpabilidad de la imprudencia se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado que de él emanan (Wessels), también indica que los delitos culposos de resultado deben haber sido también subjetivamente previsibles el resultado típico y el curso causal en sus rasgos esenciales.

a. La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por la falta de antijuricidad en los delitos culposos.

No cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación ajustada a d° (cumpliendo con las normas del deber de cuidado, que son reglas de d° escritas o no que determinan en concreto lo que se manda o lo que está permitido en caso particular) una conducta conforme a d° no es antijurídica (por ejemplo, el médico que se le muere un paciente, siguiendo todas las prescripciones de la ciencia médica), habría un infortunio no un injusto, si el resultado se causo por alguna conducta que no infringe las normas de cuidado. Esta idea corresponde con la tradicional de caso fortuito recogido en el N° 8 de art. 10 “están exentos de responsabilidad criminal: el que con ocasión de ejecutar una acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Pero, puesto que sólo es antijurídico el resultado que se hubiera podido evitar mediante el obedecimiento de las reglas de cuidado, en lo objetivamente imposible de evitar no hay posibilidad de violación de reglas jurídicas y por ende su producción no es antijurídica, ya que a lo imposible nadie está obligado.

Es inevitable, lo que objetivamente no se puede prever. También existen situaciones en que, pudiéndose prever el resultado, esto es de

todos modos inevitable objetivamente para cualquiera en la posición del agente, por ejemplo, el conducto de un ferrocarril que ve un automóvil atravesado en la vía a muy corta distancia por más que accione los frenos y la bocina, no podría evitar la colisión.

En definitiva, la antijuricidad material en los delitos culposos no consiste en haber causado un resultado típico, sino en realizar una conducta contraria a la norma de cuidado que produce ese resultado que no se evitó, debiéndose evitar. Luego, la causación de un resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o esté cubierta por otra causal de justificación.

B. La culpa como forma de culpabilidad: Imputación subjetiva en los delitos

culposos. El Criterio para su determinación.

En paralelo a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere, por una parte, no que se sepa lo que se hace, sino sólo que se pueda prever el

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resultado de lo que se hace (o se deja de hacer); y por otra, no que efectivamente se quiera ese resultado, sino que no se evite, pudiendo evitándolo.

Si el sujeto actualiza su poder de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación.

Esta posibilidad de prever el resultado supone –mutatis mutandin- (el cambio provoca cambios) lo dicho respecto del conocimiento del curso causal en los delitos dolosos que no es necesario poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y evitarlo.

Existiendo previsión de resultado, cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción, pero o bien no actualiza su poder de evitación o lo hace extemporáneamente o ineficazmente, caso en el cual también se suele hablar de negligencia; como en quien con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que no está en condiciones de conjurar, caso en el cual hay un actuar imprudente y se habla también de culpa por asunción. Pero si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, actúa de todos modos, estaremos ante el dolo eventual, y no ante un menos grave delito culposo.

a. El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en caso concreto.

No es posible juzgar el poder prever únicamente de acuerdo con la apreciación subjetiva de hechor, pero tampoco bastará una apreciación puramente objetiva, bajo el molde de un sujeto ideal (hombre medio del d° civil), sino de un sujeto concreto puesto en el lugar del agente, con las características propias de su grupo de pertenencia al momento de los hechos (no puede exigírseles la misma capacidad al médico que al lego). El reproche de culpabilidad en la imprudencia depende, además, de que el autor, según sus facultades personales, se encuentre en condiciones de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que le corresponden conforme al criterio objetivo (Jescheck). b. La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo.

Aquí se formula un juicio sobre la cantidad o intensidad de la culpa. Por regla general, en materia penal la culpa no es objeto de gradaciones, como en el

d° civil. Parece fuera de duda, sin embargo, que en nuestro d°, mediante una gradación es posible trazar un límite de la responsabilidad penal por culpa, esto es, un criterio para determinar el grado de culpa que justifique una intervención penal (límite mínimo). Por lo que se afirma que en el caso de culpa levísima (art.44 del CC) está excluida del ámbito penal. No es el padre de familia, sino el hombre común el que aparece expuesto a la sanción penal en caso de imprudencia o negligencia.

Pero el CP raramente se conforma con esta exigencia y, como sucede con los casos del art. 490 y siguientes, impone siempre algo más que justifique, con el actuar culposo en sí, la imposición de la pena, pero cuando ese algo mas se traduce en una indiferencia moral, se han rebasado los límites de la culpa para entrar en los supuestos del llamado dolo eventual. c. El problema de la llamada compensación de culpas: La culpa ajena no excusa la propia en materia penal.

La compensación de culpas no es un concepto admitido en d° penal (si en d° civil) “la culpa ajena no legitima la propia”, así lo ha expresado nuestros tribunales. Sin embargo, debe tenerse presente que si la actuación de un tercero llegara a considerarse como un hecho imprevisible o inevitable para cualquiera en situación del agente, como sucede en los casos de inevitabilidad objetiva, dicha actuación excluye la culpabilidad por los resultados producidos de quien puede encontrase infringiendo también, pero de un modo exiguo.

C. Los delitos culposos en el Código Penal.

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Están previstos de manera general en el Título X del Libro II (arts. 490 a 492) del CP referidos a los cuasidelitos contras las personas, también existen otras dispersos (por ejemplo, art. 225, 234, 333, entre otros) que afectan a diversos bienes jurídicos.

a. Los cuasidelitos del Título X Libro II.

Las formas de culpa previstas en este título son: *La imprudencia temeraria (art.490), es aquella cuya intensidad es mayor que la de

la simple imprudencia, pero no alcanza a ser un dolo eventual, conforme a nuestra jurisprudencia parece referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, como sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo descuidado de armas de fuego(culpa grave).

*La mera imprudencia o negligencia con infracción a los reglamentos (art. 492), ya que los reglamentos constituyen de suyo una advertencia, de que el hechor hace caso omiso (culpa leve).

*La mera imprudencia (art. 491), supone admitir una especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen una profesión (médicos) que implica riesgos, también como sucede con los animales feroces (culpa leve). b. Los otros casos especiales de delitos culposos.

Se asimilan a la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como “negligencia inexcusable”, u otras similares.

Pero la doctrina nacional parece convenir, en cambio, que estas serían asimilables a las exigencias de imprudencia o negligencia, asimilables a la culpa leve.

D. Otras características de los delitos culposos. Remisión.

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche normativo por no haberse evitado el resultado que debía evitarse, influye en la posibilidad de apreciar en los cuasidelitos, por una parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y por otra, la participación de varias personas en un mismo delito culposo.

4. Las causales de exclusión de la culpabilidad (I) La inimputabilidad.

A. Concepto: Imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

B. Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación mental).

a. Noción. La formula psiquiátrica pura y la fórmula mixta. b. Casos comprendidos en la eximente de “loco o demente”

b.1. Psicosis. b.2. Insuficiencia mental (oligofrenia y frenastenia). b.3. Neurosis y personalidades psicopáticas.

c. La decisión sobre la locura o demencia. d. Intervalo lúcido. e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional.

e.1. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia. e.2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia. e.3. La enfermedad mental sobreviniente. Remisión.

C. La privación total de la razón.

a. Concepto.

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b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas independientes de la voluntad del agente y el problema de las acciones libres en su causa. b.1. La teoría de la actio liberae in causa. b.2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc.) en el derecho y la doctrina chilenos.

c. Alteración de la percepción.

5. Las causales de exclusión de la culpabilidad (II): El conocimiento (potencial) de la ilicitud y el error de prohibición.

Basado el reproche de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar diversamente, su contrario, esta es, el desconocimiento del sentido del acto, lleva a afirmar la exclusión de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce o no se comprende es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición), en ambos supuestos no se puede fundarse un reproche penal por carecerse de la relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las exigencias intelectivas de la culpabilidad.

Sin embargo, y a pesar de haber encontrado reconocimiento ya prácticamente unánime en la doctrina y la jurisprudencia comparadas y también entre nuestros autores, la aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable o excusable sólo recientemente ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia, influida por el profeso Cury.

A. El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: Teoría del

dolo y teorías de la culpabilidad.

Admitida la posibilidad de excluir la culpabilidad por un error de prohibición, quienes consideraron innecesaria la distinción entre una y otra clase de error se agruparon en la denominada “teoría del dolo”, afirmando que ambos (error de tipo y de prohibición) conducirían necesariamente a la exclusión del dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible (como se vio en el error de tipo), esta es una postura hoy minoritaria. En cambio, quienes afirman, la necesidad de distinguir entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las numerosas variantes de la llamada “teoría de la culpabilidad”, denominada así por atribuirle al error de prohibición un carácter excluyente de ésta y no del dolo.

a. El efecto de la distinción (I): El diferente tratamiento penal del error de tipo y del error de prohibición.

Si se trata de apreciar un error inevitable o excusable de prohibición, todas la teorías aceptarían la exclusión de la culpabilidad, ya sea por falta de dolo y culpa; la cuestión es muy diferente si se trata de juzgar el tratamiento para un error que pueda calificarse de evitable e inexcusable de prohibición; para los partidarios de la teoría del dolo, sólo cabría apreciar un delito culposo (en los casos penados por la ley); en tantos para quienes afirman alguna teoría de la culpabilidad sería que no puede desconocerse la comisión de un delito doloso, sino sólo cabría apreciar una atenuación de la culpabilidad en la medida de la pena, discutiéndose únicamente la forma de fundamentar dicha atenuación. A nuestro juicio el fundamento, tanto de la exclusión de la culpabilidad, en el caso del error inevitable de prohibición, como de su atenuación, de ser este vencible, no parece necesario decidirlo discutiendo acerca de la voz voluntaria del art. 1° del CP, que puede acomodarse a una u otra teoría, sino simplemente a la admisión del principio de culpabilidad. Nuestro sistema penal está basado en la idea de la libertad, como presupuesto para el reproche penal, voluntarios es igual a libre, el que yerra sobre el carácter injusto de su

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acto. Aunque es suficiente para reconocer valor exculpante al error de prohibición, la noción misma de culpabilidad. El error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de la culpabilidad que debe estar basada en la libertad (la posibilidad de obrar diversamente). Para ello pueden aplicarse los principios supralegales como fundamento a la falta de convicción sobre la culpabilidad del tribunal (art. 340 del CPP). Y para el que por negligencia no conocía la antijuricidad de su hecho puede aplicarse una circunstancia atenuante, por aplicación analógica del art. 11 N° 1 del CP en relación con el art. 10 N° 1 del CP.

a.1. Excurso: El tratamiento del error sobre los presupuestos facticos de una causal de justificación. Teoría extrema y teoría moderada de la culpabilidad.

Uno de los principales focos de discusión de la disputa relativa del error de prohibición, dentro de las teorías de la culpabilidad, dice relación con el tratamiento del error sobre los presupuestos facticos de las causales de justificación. Nosotros consideramos que a estos casos hay que darles un tratamiento análogo a los de error de tipo, excluyéndolos del ámbito de error de prohibición, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia alemana y española, “teoría moderada de la culpabilidad”. La vertiente denominada “extrema de la culpabilidad” entiende, en cambio, que no existirían en estos casos suficientes razones para dejar de lado los imperativos sistemáticos; esta doctrina es minoritaria en Alemania (defendida por Welzel) y en nuestro país a tenido reconocimiento por Cury, por lo que en la CS también es la teoría sostenida. Estimamos que nuestra posición es concordante con un sano sentimiento de justicia, por ejemplo, alguien toma por asaltante a quien en forma precipitada se le acerca para preguntarle la hora y lo derriba de un disparo (defensa putativa), no yerra sobre el d° a actuar, ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los presupuestos de hecho que el sujeto distintos a la realidad. En tal sentido y siendo un error evitable se dice que el sujeto ha sido en sí “leal con el d°” y sería contrario al sentimiento jurídico no asimilar su tratamiento al delito culposo y considerar, en cambio, que actuó con dolo, concediéndole únicamente una atenuación, como pretende la teoría extrema de la culpabilidad.

b. El efecto de la distinción (II): Las diferencias en la exigencia del conocimiento; el criterio de la excusabilidad.

Al contrario de lo que sucede con el error de tipo, el criterio para juzgar el conocimiento de la ilicitud no se basta con la contratación fáctica del error, sino es necesario además, un juicio basado en criterios de excusabilidad que han de tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración en la sociedad que le han sido dadas (Código Tributario y CJM).

Así para admitir que el error de prohibición era inevitable, lo que se exige en verdad es que éste sea excusable, basta por tanto, con la capacidad potencial de conocer la prohibición para que el error sea evitable, lo que llevaría a lo más una atenuación de la responsabilidad penal, pero no a la exculpación de la culpabilidad.

Además, tampoco se requiere que el autor sepa que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado, es bastante el “conocimiento profano” de que está desobedeciendo los mandatos del d° (aunque piense que la sanción no es de carácter penal).

Sin embargo, (Bauman) no puede hablarse de mero error sobre punibilidad si el hechor es de opinión que la norma penal de que se trata está en conflicto con una norma jurídica de superior jerarquía o ha dejado de regir. En tales casos falta al hechor conciencia de la antijuricidad y le es aplicable la exculpación correspondiente por error de prohibición o la atenuación en caso de ser un error inexcusable.

b.1. Excurso: Error de prohibición y objeción de conciencia.

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No puede identificarse el error de prohibición con la conciencia de contrariedad al deber moral, Ello significa que no hay error de prohibición si el sujeto, que sabe que su conducta es antijurídica, piensa que ella no contradice su deber moral, por el contrario, existe error de prohibición si el hechor piensa que su conducta no es antijurídica, pero si la reconoce como en conflicto con su deber moral. Ello no requiere decir que las objeciones de conciencia carezcan de significación para el d° penal, ellas no pertenecen a la teoría del error de prohibición, su efecto y alcance se deben investigar por el juez con respecto a otras de las condiciones para que pueda formularse el reproche de culpabilidad, como la existencia de fuerza mayor.

B. Clases de error de prohibición.

*Falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada “error directo de prohibición”, también se incluyen aquí los casos en que el autor crea que la norma ya no está vigente o, por interpretarla equivocadamente, piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas.

*El hechor sabe que, en principio esa clase de conductas son antijurídicas, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación distinta que la que tiene “error indirecto de prohibición”.

Esta clasificación carece de significación práctica, ya que ambas se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos.

a. Excurso: El error sobre las normas complementarias en las leyes penales en blanco.

Se reconoce por los autores que en las leyes penales en blanco la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil.

La opinión predominante distingue a ese respecto, entre el que ignora la existencia de la norma complementaria misma y el que yerra respecto de las manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos. El primero según esa interpretación da lugar a un error de prohibición el segundo daría lugar a un error de tipo

Jescheck piensa que en el caso que el sujeto haya vulnerado su deber de informase respecto a preceptos penales puramente formales o técnicos, habría que aplicar un tratamiento análogo al error de tipo y considerar que faltaba el dolo y que existía únicamente culpabilidad culposa, en los casos previstos por la ley, solución que compartimos.

C. El alcance del error de prohibición. Sus limitaciones.

Por regla general, el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y solo en casos muy excepcionales existiría un error de prohibición.

El error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones técnicas se han incorporado al sistema penal.

6. Las causales de exclusión de la culpabilidad (III): La inexibilidad de otra conducta.

La inexigibilidad se emplea para referirse, en general, a las causales de exculpación que pueden invocarse a favor del que haya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo estímulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad. A juicio de algunos escritores, la eximente de responsabilidad criminal del art. 10 N° 9 por el hecho de admitir una interpretación amplísima hace que esta causal permita fundamentar legalmente la inexigibilidad de otra conducta. Pero nuestra doctrina estima que también la inexigibilidad está presente en los supuestos de omisión por causa insuperable (art. 10 N° 12 segunda parte), los casos de encubrimiento de parientes y los de obediencia debida.

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A. La determinación de lo exigible y lo inexigible: El criterio individualizador y el

criterio del hombre medio.

La doctrina coincide en que sólo el juez puede decidir si el acusado le hubiera sido posible actuar de manera distinta de cómo lo hizo. Las opiniones sobre los criterios que el juez debía manejar varían desde la doctrina del “poder actuar individual”, hasta la más matizada de y generalizante (Wegner), que toman como punto de partida la capacidad de obrar distinto del hombre común. En definitiva, para nosotros, en el ámbito de los hombres comunes no hay ya razón alguna para prescindir del criterio individualizador; el juez debe esforzarse, si se propone adquirir la convicción acerca de la culpabilidad, por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor y responder la pregunta acerca de si el sujeto, tendiendo a su sexo, edad, experiencia, entre otras habría podido, presumiblemente, actuar diversamente. Nuestra ley no contiene una limitación explícita para determinadas personas en razón de la posición de garante derivada de su profesión o función, es evidente que a tales personas se les puede exigir más que al hombre medio, en cuanto a la posibilidad de afrontar y resistir el temor. Son estos, sin embargo, sólo criterios o pautas para medir el grado de la exigibilidad, en esos casos particulares, y dentro de los límites de la actividad específica de que se trata (la profesión de héroe no existe). B. Las causales legales de inexigibilidad (1): La fuerza (moral) irresistible.

a. Concepto.

De acuerdo con el art. 10 N° 9, primera parte se exime de responsabilidad criminal “al que obra violentado por una fuerza irresistible”, aunque esta norma fue tomada del CP español y allí se considera como causal la fuerza física nuestra jurisprudencia y la doctrina aceptan que ella se refiere a la fuerza moral, pues a efectos de la exigibilidad de otra conducta, la fuerza física no juega ningún papel.

Por lo tanto, admitido que la fuerza irresistible, a que se refiere el art. 10 N° 9, debe entenderse comprensiva de la vis moral y que por otra parte no se halla sometida a mayores limitaciones legales, permitiendo una interpretación amplísima, podemos convenir que se trata de un estimulo de origen externo o interno, que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación.

La presión psíquica no anula enteramente la libertad del hechor, quien podría omitir la conducta ilícita, afrontando las consecuencias, pero ello le es inexigible ya que su capacidad de decisión libre está reducida a un mínimo. b. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza. Naturaleza de la fuerza.

El adjetivo irresistible supone un alto grado de inexibilidad y su interpretación en tal sentido garantizada que la disculpa no se amplíe en forma inmoderada.

El criterio para determinar dicha irresistibilidad está dada en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y por tanto, ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-social, sea equivalente al de las otras causas legales de inexigibilidad (miedo insuperable), el llamado afecto parental (art 17 inc. final) y el sentimiento de extrema obediencia (art. 214 CJM), y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias.

Se discute acerca de la índole de los impulsos admisibles como fundamento de la eximente. Entre nosotros hay quienes piensan que sólo las pasiones asténicas pueden ser tomadas en cuenta para la exculpación por fuerza moral irresistible, mientras autores no excluyen el impulso vindicativo y la ira. Sin embargo, no vemos razón para

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reducir los efectos de la eximente a las pasiones débiles, ya que la ley no hace distingo alguno (a menos que los impulsos del hechor fueran delictivos).

La cuestión de fondo es siempre aquí el fundamento de la excusa al reproche de culpabilidad, esto es, la inexigibilidad de otra conducta. De ahí que la fuerza moral que merece exculpación es aquella únicamente que atendida las condiciones personales del hechor, aparezca como reacción adecuada, comprensible y razonable equivalente a la normalidad de las circunstancias a que se vio enfrentado.

b.1. Excurso: El estado de necesidad exculpante y el exceso en la legítima defensa legalmente regulados.

En ciertos supuestos, si bien el ordenamiento no podría considerar lícita o justificada una determinada conducta, si podía pensarse que en esos casos en algo más que conceder una atenuación privilegiada, como la del art, 73 del CP, en relación al art. 11 N° 1, esto es, la posibilidad de exculpar a su autor por serle inexigible otra conducta (por ejemplo, así sucede respecto de quien, para salvar su propia vida, da muerte a un tercero que no lo está agrediendo y/o después de haber conjurado una agresión, sigue atacando al antes agresor ahora ya vencido). En estos casos, que se agrupan bajo la denominación de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa, pensamos que cabría recurrir a la eximente de fuerza (moral) irresistible.

C. Las causales legales de inexibilidad (2): El miedo insuperable.

El art. 10 N° 9 segunda parte, declara de exento de responsabilidad criminal al que “obra impulsado por un miedo insuperable”, eximente recogida del modelo español, con algunas reservas como eliminar la expresión de “un mal mayor” y fusionar en un mismo numero la fuerza irresistible y el miedo insuperable.

a. Concepto.

La jurisprudencia española indica que es un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de en un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, determinada a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo. b. El criterio para determinar lo insuperable del miedo. Naturaleza del miedo.

Para que pueda admitirse la inexigibilidad de otra conducta, es preciso una aprensión ante un grave peligro o amenaza, que corresponda por su intensidad al sentido del adjetivo insuperable. Para determinar la insuperabilidad del miedo, se hace igual que en la fuerza irresistible, que el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para quien padece el miedo, en el caso concreto y en circunstancias concretas.

En tal sentido es razonable la referencia al hombre medio de utilidad para excluir la culpabilidad de quienes han realizado el injusto típico en circunstancias tales que el hombre medio no le era exigible otra conducta.

Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza el grado requerido como para considerarlo insuperable, se admite también en doctrina y en la jurisprudencia española la atenuación inherente a las eximentes incompletas.

b.1. El error sobre os supuestos de hecho que ocasionaron el miedo.

Es la alteración del ánimo (miedo) lo que fundamenta la exculpación y, por tanto parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto. Nuestra ley se limita a eximir de responsabilidad por la existencia de miedo insuperable; el miedo frente a un incendio real imaginario es el mismo, por lo que no coincidimos con Cury que en los casos de error evitable la culpabilidad subsiste atenuada.

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Puede suponerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, atendida la representación de los hechos por el sujeto, pero evitable. Es decir, si éste hubiera podido, en obedecimiento a un deber de cuidado, reaccionar menos precipitadamente, es concebible, ya que se trata de un error factico, que se optara por una solución análoga a la que proponíamos para la justificante putativa: reconocer que al error imprudente del hechor siga el castigo por el correspondiente hecho culposo. Mutatis mutandi, una solución análoga habría de darse el caso en que la fuerza que compele al autor fuese imaginaria, como el que actúa bajo el poder de un engaño intimidatorio.

D. Las causales legales de inexigibilidad (3): La omisión por causa insuperable.

Art. 10 N° 12 “están exentos de responsabilidad criminal: el que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Mientras la causa legítima corresponde a una causal de justificación, la conducta insuperable concierne a la exculpación por inexigibilidad.

No hay discrepancia entre los autores de que el concepto de causa insuperable comprende la vis moral.

La causa insuperable que impide hacer algo se admite más fácilmente que la fuerza moral que impulse a actuar. De ahí que la doctrina alemana, reacia a admitir una causa supralegal de exculpación, basada en la no exigibilidad, la reconoce mayoritariamente en los delitos de omisión. Entre nosotros Cury considera que nuestra ley ha contemplado una causal muy amplia de inculpabilidad por ausencia de exigibilidad en el art. 10 N° 12 del CP, pero discrepamos de su opinión.

E. Las causales legales de inexigibilidad (4): El encubrimiento de parientes y la

obstrucción a la justicia a favor de éstos.

Inc. final art. 17 “Están exentos de penas impuestas a los encubridores los que los sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el 2° grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hayan comprendido en el N° 1 de este art.” Aquí se consagra una causal de exculpación por inexigibilidad para los encubridores (favorecimiento real o personal), a menos que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios conducentes a que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte el art. 209 bis extiende el efecto de esta causal a la participación en el delito de obstrucción a la justicia, lo que también ocurre en el art. 295 bis del delito de omisión de denuncia de actividades de una asociación ilícita. Aquí se trata de una causal de exculpación (presumida de d°) que se admite por la doctrina nacional, en forma predominante. F. Las causales legales de inexigibilidad (5): La llamada obediencia debida o

jerárquica. a. Generalidades.

En las causas de justificación nos ocupamos de las ordenes que son licitas para el que las impartió, que no suscitan problemas para el subordinado que las cumple, supuesto que su ejecución se realiza en forma debida. El problema que en este caso nos ocupa es, pues, la situación del subordinado que ejecuta una orden antijurídica.

Desde el punto de vista de la lógica, de la unidad del d° y del carácter objetivo de la antijuricidad, el que ejecuta una orden ilícita, como el superior que dio la orden antijurídica, actúan ilícitamente.

Sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden, de allí se sigue que la orden antijurídica puede, únicamente tener efecto de una causal

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de exculpación en el caso del que la recibió no hubiera podido exigirle que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la orden. b. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: Las reglas de la justicia militar.

En el CJM, luego de consagrarse el deber de obediencia militar (art. 334), se prevé la posibilidad de que la orden dada por el superior tienda notoriamente a la ejecución de un delito. En tal caso podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla dando cuenta a su superior, si éste insistiera en su orden deberá cumplirse (art. 335 CJM). El art. 214 del CJM indica (salvo caso de concierto previo) el único responsable será el superior que hubiere impartido la orden, en el caso en que se haya cometido un delito de ejecución de una orden de servicio. La exención de responsabilidad para el inferior no tiene lugar si éste se hubiere excedido en su ejecución o no hubiere cumplido con la formalidad de representación de la ilegalidad a que se refiere el art. 335.

b.1. El problema del error acerca de la licitud de la orden.

Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde (por su carácter evidentemente ilícito) a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior per se es una causa de justificación, no sólo la prueba de ese error de prohibición será poco convincente: la experiencia histórica ha terminado por enseñar que el orden vigente no libera de responsabilidad, en cambio, pudiera suceder que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito, porque no comprendió el carácter delictuoso de la orden. Ello acontecerá si el hecho no contiene un evidente carácter ilícito. En éste caso la ejecución del subordinado de buena fe (error inevitable) daría lugar a una causa de exculpación, por error de prohibición. Supuesto que el error fuera evitable. nuestra opinión, corresponde a la así llamada “teoría moderada de la culpabilidad” de suerte que, en ese caso, habría que reconocer ausencia de dolo y la hipótesis de culpa para el error evitable traería o no la posibilidad de la pena, si esta se encuentra prevista en la ley.

c. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil. Aunque el estatuto administrativo establece un sistema parecido al del CJM, tales

disposiciones no pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución de un delito penal, sobre lo cual la CS ha resuelto categóricamente.

G. La pregunta sobre una eventual causa general y supralegal de exculpación.

Hay discusiones en la doctrina que oscila entre quienes niegan completamente tal posibilidad, atribuyendo al legislador la facultad exclusiva de regular las disculpas, en virtud de tal invocando riesgo de auto disolución del orden jurídico; los que admiten sólo para determinados casos (delitos culposos y de omisión) y, por último, los que reconocen la posibilidad de dicha causa general de exculpación, supuesta la concurrencia de determinadas condiciones.

Hay todavía quienes piensan que un concepto supralegal de la inexigibilidad no es indispensable en el d° chileno, ya que las formulas “fuerza irresistible y miedo insuperable” serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística.

En todo caso cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa (legal o supralegal) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón de características y capacidades especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir. El fundamento legal siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad del acusado (art. 340 CPP).

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Es necesario que el concepto de inexigibilidad sea admitido como un principio rector de la culpabilidad, a la luz de la cual se interpreten las causas legales de exculpación y que sirva a la vez, como una causa general de exclusión del reproche penal para los casos que, por una u otra causa formal, queden en la periferia de la exculpación legal.

C A P I T U L O 13. LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.

Son causas para prescindir de la pena, aunque todos los elementos de tipicidad, injusto y culpabilidad estén presentes, si está presente una determinada característica personal del actor (que sólo lo favorece a él). Tanto las condiciones subjetivas de punibilidad como las excusas absolutorias tienen un fundamente puramente utilitario de política criminal. El ejemplo más característico es el art. 489 del CP, tomado del CP español, conforme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren determinadas personas unidas por el matrimonio o parentesco. En cambio, no tiene carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes, pero si pensamos que el desistimiento voluntario en la tentativa, cuyo efecto es la exclusión de la pena, aunque no previsto formalmente por la ley, se admite por la doctrina tiene este carácter de excusa legal absolutoria, y que por extensión, vale el mismo concepto para el desistimiento en la preposición y la conspiración del art. 8° del CP, y para el supuesto especialmente reglado en caso de falsificaciones monetarias del art. 192 del CP. Cuarta Parte. Formas especiales de aparición del delito: Iter Criminis, Participación y Concursos. C A P I T U L O 14. ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO.

Cuando la ley describe los delitos, normalmente lo hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza completamente sus actividades y se produce el resultado típico si es que forma parte de la descripción, sin embargo, es perfectamente posible que el delito no llegue a su etapa de perfección o consumación y quede en el camino. El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los arts. 7°, 8° y 9°, disposiciones que declaran punibles, en ciertas condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero éste no llegó a consumarse. Estos estados del delito diferentes de la consumación se conocen también como formas imperfectas de ejecución del delito. 1. Consumación y agotamiento del delito.

Un delito está consumado cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, aunque el agente no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del delito (agotamiento del delito).

A. El agotamiento del delito.

Por regla general, el agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud, sino que sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente (arts. 162 y ss. del CP).

Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento de un delito, los participes en el agotamiento responden por éste, pero no los autores del delito, que se agota (art. 17 N°1 del CP).

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2. La tentativa en general o conato. Se habla de tentativa en general o conato, cuando el autor que da principio de ejecución al

delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible, o bien cuando la ley no exige un resultado material (delitos formales y de peligro) la conducta punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace punible.

En todo caso, se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omisión propia, discutiéndose si es admisible en los casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia. Legalmente se excluyen de punibilidad en sus formas imperfectas las faltas (art. 9° del CP), con la sola excepción del nuevo art, 494 bis, que castiga la tentativa de hurto-falta.

A. Fase interna y externa del iter criminis.

Se suele distinguir en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución de cometerlo) no punible conforme al principio congitstionis poenam nemo patitur, y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por regla general (excepción la proposición y la conspiración), y sólo en un momento posterior, los actos de ejecución propiamente punibles (tentativa, frustración y consumación).

a. Excepciones al principio cogitationis poenam nemo patitur.

Aunque el principio de que el pensamiento no delinque supone asimismo, por ello, la libertad de expresión pública, existe en nuestro ordenamiento una buena cantidad de disposiciones penales que castigan la expresión de pensamientos, donde la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298 del CP), las calumnias e injurias (arts. 412 y ss. del CP), entre otros

B. Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general.

La tentativa, representa un menor injusto con relación al delito consumado, ya que aunque la voluntad del hechor apunta a la consumación, el tipo legal no se ha completado, sino únicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos.

Para un sector de la doctrina (pensamiento liberal clásico del injusto), el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el concepto de la peligrosidad objetivo-material, considerada ex-ante, de realización del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumado. También Carrara, funda la punibilidad de la tentativa en el peligro objetivo e indica que peligro se refiere a un riesgo, que de un momento dado existe verdaderamente como hecho, no como un peligro de mera previsión, Labatut sostiene que éste es el criterio de nuestro CP, agregando que el conato se encuentra en el principio de ejecución, cuyo castigo se subordina al peligro para el bien jurídico atacado. Mientras éste no exista para nada cuenta la intención. Esta es la doctrina dominante entre nosotros y de buena parte de Europa que fundamenta la penalidad de la tentativa en general, entendiéndola como un peligro objetivo-material de realización del tipo y no necesariamente del peligro inmediato de lesión a un bien jurídicamente tutelado, ya que el legislador puede proteger bienes jurídicos, no sólo a través de delitos de lesión, sino también configurando delitos de peligro.

En oposición a la doctrina anterior, hay quienes sostienen que lo que se castiga primordialmente en la tentativa, ya que falta el resultado típico, es el ánimo o voluntad dañina del autor, el aspecto subjetivo (d° penal del autor), en su forma más extrema, esa doctrina se inscribe en el modelo amigo-enemigo de Carl Schmitt.

C. Tentativa inidónea y delito putativo.

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Nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime al considerar la tentativa absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente.

Hay tentativa absolutamente inidónea, en general, cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta las circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica personal establecida en la ley (A hiere a B quien ya está muerto).

Hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito. Su tratamiento es similar al de la tentativa inidónea, por cuanto en ningún caso el autor que cree cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien jurídico protegido.

3. La tentativa y la frustración en el CP.

A. Tentativa.

Art. 7° inc. 3° CP “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero falta uno o más para su complemento”.

La tentativa no es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al que falta la parte conclusiva. La determinación concreta de los casos de tentativa de cada delito es, por tanto, una cuestión relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.

a. Tipicidad de la tentativa. a.1. “Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos

directos”. Conforme al modelo objetivo-material, se da principio de ejecución a un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto, ejecutando mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneo para causar el resultado típico. Por tanto, aunque no es necesaria la realización de algún “elemento del tipo legal” para configurar la tentativa (modelo objetivo-formal), tampoco es suficiente la mera representación del autor (modelo subjetivo). a.2. Que falten “uno o más (hechos) para su complemento”.

Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito, cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación.

b. Culpabilidad: El dolo en la tentativa.

En la tentativa el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo objetivamente realizado, por lo que no es solamente integrante de la culpabilidad, sino además, en cuanto confundante de la antijuricidad, constituye un elemento subjetivo del tipo legal.

La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida en doctrina nacional, aunque existen un par de ejemplos que parece difícil no admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia. En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento.

Es mayoritaria la doctrina y jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario exime de toda pena. También es mayoritario el parecer de que el

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desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria y afecta sólo al que se desiste.

c.1. El factor objetivo del desistimiento.

El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo basta con que el autor se abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente unido con el hecho concreto de la tentativa. No hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible. c.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad.

Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no quiere ya alcanzar el resultado que perseguía con independencia del juicio ético que pueda hacerse sobre dichos motivos. Así el desistimiento suerte efectos aun cuando esté motivado por la solo conveniencia del autor, al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no pueda consumar su delito. c.3. Efectos de desistimiento. Como escusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que constituyen la tentativa a quien desiste, pero no a los participes en que no concurre. En caso de coparticipación, el participe que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si esta puede seguir teniendo eficacia causal con independencia del que se desiste. La excusa no se extiende, sin embargo, a los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa “cualificada” (el desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya causadas a la victima para vencer su resistencia).

B. Frustración.

Art. 7° inc. 2° del CP define al crimen o simple delito frustrado como aquel en que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.

En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando la diferencia sólo en el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos.

Además, la frustración sólo es concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que exijan resultado, entendido como un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se consume.

a. Tipicidad de la frustración. Para que exista frustración el agente debe haber realizado todos los actos que

abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito de manera que a su autor ya no le quede nada mas por hacer.

El resultado no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como sería la eficaz intervención médica a la víctima de un envenenamiento. b. Culpabilidad: El dolo en la frustración.

En este caso, no hay diferencia sustancial con la tentativa. c. Excusa legal absolutoria: El desistimiento.

c.1. La exigencia del abandono activo.

Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito frustrado es una excusa legal absolutoria. Sin embargo, en la frustración, el simple “dejar de hacer” del agente no es suficiente para configurar la excusa legal, ya que esa pasividad

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desembocaría en el resultado perseguido, ya que el agente a puesto todo de su parte para que el delito se consume. Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento, que nuestra jurisprudencia identifica como “anular o reparar voluntariamente los efectos del hecho iniciado”. c.1.1. El factor objetivo del desistimiento.

Para que sea efectivo el desistimiento, se requiere que el propio autor evite el resultado, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (auxilio médico a la víctima). Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no hay desistimiento, y a lo más operará la atenuante del art. 11 N° 1 del CP.

c.1.2. El factor subjetivo en el desistimiento: La voluntariedad.

Debe ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos (serios, firmes y decididos) necesario para evitarlo.

c.2. Efectos del desistimiento.

De no producirse el resultado por una causa dependiente del autor, la ley exime de toda pena a éste, por los hechos que constituyen la frustración. En caso de coparticipación, si todos participan en la evitación del resultado, a todos les favorece el desistimiento, que se extiende también a quienes sólo están de acuerdo con la evitación y no la impiden. Pero quienes no están de acuerdo con la evitación, no son favorecidos por el desistimiento que logra evitarlo. Pero si la consumación se escapa de las manos de quien se desiste, y para él es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades, podría todavía gozar de la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, obteniendo de este modo la colaboración de terceros para su evitación. En caso de frustración cualificada, vale lo mismo que se dijo respecto de la tentativa.

4. Actos preparatorios (colectivos) punibles: Proposición y conspiración para delinquir.

Por regla general, los actos que no consisten en dar comienzo a la ejecución de un delito por hechos directos, aunque estén encaminados a ello (comprar un arma para preparar un asalto), no son punibles. Sin embargo en ciertos casos excepcionales, la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, no pudiéndose calificar como directos, representan un mayor peligro para los bienes jurídicos en juego, por la eventual participación de dos o más personas en la planeación y ejecución de un delito futuro.

Sólo son punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carácter colectivo: la proposición y la conspiración que representan una resolución manifestada de cometer un delito. Además la propia ley ha elevado a la categoría de delito autónomo una forma más refinada y completa de preparación colectiva para definir: las asociaciones ilícitas (art. 292 del CP y 2° Ley 18.314 y Ley 20.000).

A. Carácter excepcional del castigo a título de conspiración y la proposición.

Son punibles la conspiración y la proposición para cometer crímenes y simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente. El CP limitó el castigo de estas formas de realización del delito a determinados crímenes contra la seguridad exterior del E° y a los crímenes de rebelión. Otras leyes han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos como el CJM que castiga la proposición y la conspiración para cometer traición, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del E°, también se encuentran en la Ley 12.297 sobre seguridad del E° y la ley 18.314 que amplían la penalidad de la conspiración y la proposición a todos los delitos que en ella se contemplan. Además, por discutibles razones

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preventivas se ha ampliado su aplicación fuera del ámbito de los delitos político a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes.

a. Penalidad.

Se encuentra determinada en cada caso en especial, por la ley que establece el castigo de la preposición y la conspiración. Así, por ejemplo, en el caso del art. 111 de CP la conspiración se castiga con la pena inferior en dos grados a la correspondiente al delito consumado respectivo y la proposición, con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados.

B. Proposición.

Art. 8° CP “la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecución a otra u otras personas”.

Es necesaria para su verificación el rechazo de la misma por parte de las personas a que va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiración). Se sostiene que ésta equivale la llamada inducción fracasada de Alemania.

a. Tipicidad. a.1. Resolución de cometer un crimen o simple delito.

Quien realiza la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado, por lo que no hay proposición si se trata de explicaciones respecto de un hecho que pudiera acontecer y del cual depende que se tome una decisión definitiva sobre la eventual comisión de un delito. Tampoco hay proposición si se trata de inducir a otro a cometer un delito imposible. a.2. Proponer su ejecución. Se trata de un proposición seria para que otro ejecute un delito determinado. No hay proposición en la simple provocación genérica a cometer delitos, ni en los meros consejo, divagaciones, entre otros. Tampoco la hay en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará materialmente el delito. a.3. El fracaso de la proposición.

La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción. Hay un fracaso en los siguientes casos: -Cuando el destinatario no acepta la proposición. -Cuando, aunque la acepte, no va más allá de los actos materiales de preparación, sin dar comienzo a la ejecución. -Cuando habiendo dado comienzo a la ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.

b. Culpabilidad: el “doble dolo”.

El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución, por otra u otras personas, del delito propuesto. c. La excusa legal absolutoria: el desistimiento en la proposición.

c.1. Naturaleza.

Al igual que en la tentativa y la frustración el desistimiento es en la proposición una excusa legal absolutoria para el proponente que se desiste. c.2. La exigencia de la denuncia del plan. Aunque el desistimiento en la tentativa requiere del agente solamente que no siga actuando cuando podía hacerlo, el art. final del art. 8° exige para el proponente además, que denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias, mientras ya Pacheco criticaba esta disposición en el modelo español, nuestra doctrina nacional (Etcheberry y Montt) consideran que el desistimiento de la proposición no sería admisible.

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Pero a efectos de hacer aplicable dicha disposición y a la vez concordante con las exigencias que impone y las establecidas para el desistimiento en la tentativa, se puede distinguir entre: c.2.1. Casos de proposición no perfeccionada.

i) Proposición condicionada: si se propone, por ejemplo, un alzamiento militar en caso que ocurra un hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el alzamiento.

ii) Proposición no recibida: en tanto la proposición no llegue a su destinatario, el proponente puede desistirse evitando que la proposición llegue a destino, sin ulteriores exigencias. iii) Proposición incompleta: si por falta de entendimiento del destinatario, o por falta de antecedentes en la proposición, ésta requiere una comunicación complementaria, al proponente le basta con no realizar dicha comunicación para desistir de la proposición.

c.2.2. Casos de proposición perfeccionada. i) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del

delito propuesto: el proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito, antes de dar comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecución del delito.

ii) Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto: el proponente que induce eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la ejecución del delito después de darse comienzo a ésta, pero antes de su consumación, también se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colaboró.

iii) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del inc. final del art. 8°: este es el caso en que el proponente no tiene medios eficaces a su alcance para impedir con su solo arrepentimiento la ejecución del delito propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho, porque el destinatario ha hecho suya completamente la proposición y está decidido a ejecutar el delito, o porque es un grupo importante de personas a quienes no puede convencer en su totalidad de desistir; en esta situación para hacer eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias, del inc. final del art. 8°, único modo de evitar la situación de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento.

C. Conspiración.

Art. 8° inc. 2° “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito”.

Se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual que en el caso de la proposición, el castigo por la ejecución de ese delito impide su sanción también a título de conspiración. Tampoco hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de la punibilidad especialmente regulado, puesto que requiere concierto para la ejecución de un delito, todos los participes en ella deberían tomar parte en la ejecución del delito para que se conspira, excluyéndose así la llamada conspiración en cadena y, particularmente, la conspiración para inducción, puesto que la inducción no es un acto de ejecución.

a. La tipicidad. a.1. El concierto de voluntades.

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Según Pacheco ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisión, se requiere algo más: un acuerdo sobre el lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere de un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecución. a.1.1. El objeto del concierto: La resolución de cometer un crimen o simple delito.

La conspiración supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un crimen o simple delito, en el sentido del art. 15 N° 1 del CP, lo que significa básicamente, división del trabajo entre personas de igual rango, ya que el acuerdo para cooperar en la comisión de un delito de manera subordinada, en el sentido diferente al señalado no constituye conspiración. a.1.2. Seriedad de la resolución.

El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas mentales por parte de alguno de los participes y tan firme como se requiere en toda tentativa. Por esta razón, no hay conspiración en el concierto que tenga lugar con un agente encubierto o con otra persona que tenga el propósito de evitar el delito.

b. Desistimiento de la conspiración.

Vale lo mismo dicho respecto del desistimiento en la proposición, lo que se resume en que si un conspirador se arrepiente de la ejecución del delito, su sólo arrepentimiento no es suficiente para aceptar el desistimiento: debe realizar los esfuerzos suficientes y eficaces, para impedir que se dé comienzo a la ejecución del delito; obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución del delito, pero aun no llegan a consumarlo; o, si el hecho se le ha escapado de las manos, denunciar el plan y sus circunstancias a la autoridad. c. Conspiración y asociación ilícita.

La asociación criminal (art. 292 del CP, Ley 18.314 y Ley 20.000) es siempre más que una mera conspiración, ya que la asociación ilícita requiere de una organización con cierta estructura jerárquica y con carácter permanente.

5. Carácter subsidiario de los arts. 7° y 8° del CP.

Conforme a la reglas del concurso aparente de leyes, los estadios que preceden a la consumación del delito y que están encaminados a su ejecución sólo son punibles en forma subsidiaria.

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles está subordinada, pues, a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya dado comienzo a la ejecución de éste, respectivamente.

Del mismo modo, pero conforme al principio de consunción, cuando una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue en un momento posterior la consumación del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido.

Lo mismo se aplica a los casos en que la ley ha elevado al carácter de delitos autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa o frustración de un delito determinado. C A P I T U L O 15. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN. 1. Generalidades: El problema del concurso de personas en el delito.

En el caso de la intervención individual en el delito, lo único que resulta relevante es establecer si se dan las condiciones objetivas y subjetivas para la imputación del hecho: en tal caso sólo hay un responsable y ese responsable es el autor del delito.

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Pero cuando son dos o más las personas que intervienen en la realización de un hecho punible, la pregunta acerca de la calificación de la participación de cada uno de ellos en el hecho adquiere relevancia. Es la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participación criminal.

Si respondiéramos a esa pregunta desde el punto puramente causal, podríamos afirmar que cada uno de los que han puesto una condición para la realización del delito han de ser igualmente responsables del mismo (teoría de la conditio sine qua non), o más moderadamente, que todos los que han contribuido al aumento de un riesgo no permitido jurídicamente son igualmente responsables del delito (teoría de la imputación objetiva). Esta forma de concebir la responsabilidad criminal en caso de concurso de delincuentes es lo que se conoce como teoría causal de la participación criminal, y tiene como corolario un concepto unitario de autor, que supone la práctica de supresión de distinción entre autores y participes (planteamiento italiano).

Sin embargo, esta solución es difícil de aceptar en un ordenamiento como el nuestro, donde según el art. 14 del CP, son responsables del delito los autores, cómplices y encubridores, cuya calificación de tales proviene de las descripciones que facilitan al efecto los arts. 15, 16, y 17 del CP, respectivamente, calificación que no resulta indiferente a la hora de imponer las penas correspondientes, según los arts. 50 a 54 del CP (sistema también seguido por el CP alemán y español).

Para nosotros, pareciera que la definición de los conceptos de autoría, así como los correspondientes al resto de los participes en un delito (instigadores, cómplices y encubridores) no está sujeta a una “comprensión natural”, sino a la interpretación, propiamente jurídica, de los respectivos textos legales. Desde este punto de vista se puede distinguir, siguiendo los términos de la ley nacional, los siguientes casos de responsabilidad criminal:

-Autores: que corresponderían, en primer lugar a los supuestos directamente subsumibles en los respectivos tipos penales (autores inmediatos o materiales). Entendemos como autores, en este sentido, no sólo a los que realizan individualmente los respectivos tipos penales, sino también a quienes lo hacen a través de otros, que utilizan como sus instrumentos, los llamados autores mediatos, cuya conducta es subsumible directamente en el tipo penal correspondiente.

-Entendemos también como autores de una obra común a quienes colaboran en ella en el sentido del art. 15 N° 1: los coautores.

-Los que inducen directamente a una autor (art. 15 N ° 2). -Los cómplices, esto es, el resto de quienes participan en el delito, sin ser autores ni

inductores, y que nuestro código contempla en la regla general de la complicidad del art. 16, pero también en el art. 15 N° 3 (los cómplices penados como autores).

-Encubrimiento, que es una forma de responsabilidad criminal que nuestra ley impone, pero que no se deriva de la ejecución del delito, sino de hechos posteriores a ésta (art. 17 CP).

2. Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes participes.

Entre nosotros tiene un carácter ampliamente dominante la teoría del dominio del hecho, cuya elaboración definitiva y permanente actualización se debe a la obra de Claus Roxin.

Puede resumirse la esencia de esta teoría en la metáfora de que dominio del hecho lo tiene quien conserva en sus manos las riendas de la conducta, de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito, o sea, autor del delito es la persona que consiente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio o señorío del curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho.

Pero ha de tenerse presente que, como señala Roxin , la teoría del dominio del hecho se presenta como una propuesta dialéctica, que reúne las distintas conclusiones que surgen de determinar, para cada grupo de casos en particular, quién es la figura central de la realización típica, el que realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso.

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A. Autor inmediato (material).

En todo delito comisivo doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente (de propia mano) los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. Esta es la clase de autoría directamente subsumible en el tipo penal. Participes serían, en este caso, los terceros que colaboran en el hecho del autor, sin que a ellos mismos pueda atribuírseles su realización de propia mano. Por lo mismo también es autor inmediato el que ejecuta materialmente el encargo de otro, si concurren en esa ejecución todos los presupuestos del hecho típico.

En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado, respectivamente. Las intervenciones de terceros no obligados por esta clase de deberes en la medida que ellos no puedan considerarse autores inmediatos de otro delito, sólo podrían estimarse formas de participación en el delito del autor, siempre que cumplan los requisitos legales para ello.

En ciertos delitos comisivos dolosos, es también autor inmediato aquél a quien funcionalmente la ley ha designado como tal. Por tanto, sólo su conducta es directa e inmediatamente subsumible en el texto legal, aunque solo consista en decidir y controlar enteramente la producción del hecho delictivo, sin ejecutarlo de propia mano (por ejemplo, el art. 59 letra f de la ley 18.045).

B. Autor mediato.

Existen ciertos supuestos en que la imputación de la conducta de una persona puede hacerse directamente al tipo penal respectivo, pero no por su realización inmediata, sino por haberlo realizado mediante otro, que ha sido utilizado como instrumento de su obrar. Son los casos de la llamada autoría mediata, que entre nosotros se encuentra ya mayoritariamente aceptada como categoría independiente de la inducción (forma de participación criminal).

Roxin indica que autor mediato, es en términos generales, el que hace ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de detrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada.

No hay diferencia a nivel de responsabilidad del autor inmediato con el mediato: ambos son autores, esto es, realizan el hecho punible, mediante una conducta directamente subsumible al tipo penal. La diferencia radica en que el autor inmediato realiza la acción típica personalmente, mientras el mediato hace ejecutar el hecho mediante otro.

De allí que pueda afirmarse que el autor mediato da comienzo por sí mismo a la ejecución del hecho y no depende en su punibilidad (en grado de tentativa) de la actividad de otro (instrumento); para los efectos de la tentativa el autor mediato da comienzo a la ejecución del delito cuando logra el control del instrumento a utilizar, poniendo de este modo en peligro el bien jurídico protegido (teoría objetivo-material), aunque el instrumento no haya realizado por sí mismo ningún hecho que aisladamente, pueda considerarse como ejecución de un delito.

El problema es determinar en qué casos se puede afirmar que un hecho determinado se ha ejecutado por una persona mediante la intervención de otro, desde luego, el punto de partida es siempre el tipo legal, por lo que la cuestión de los límites dentro de los cuales resulta posible la autoría mediata se traduce en un problema de la parte especial, conforme al principio de legalidad.

a. Los actos de autoría mediata.

Carrara siguiendo la doctrina Kantiana indicaba que cuando el hecho material no puede atribuirse a la voluntad libre e inteligente de quien lo ejecuta, como su causa moral inmediata, el hecho no es de éste, ya que éste es el instrumento, la mano postiza

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de quien se valió de su brazo como un puro instrumento material. A éste, por tanto se debe llamar con razón autor.

a.1. El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta objetivamente atípica. a.1.1. Los casos de autolesión por el instrumento.

Supongamos que se trata de inducir a otro a lesionarse, aquí no habría punibilidad alguna, salvo de que se trate de las autolesiones para no cumplir el servicio militar (art. 295 CJM). La verdad en que en esta casuística no hay inducción impune, sino autoría mediata de lesiones, si más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de subordinación psicológica por causas sentimentales u otras similares. Ahora bien, cual allá de ser la intensidad del dominio del hecho por el que está detrás no puede contestarse sino en casos particulares.

La jurisprudencia alemana ha admitido hipótesis parecidas de autoría mediata.

a.1.2. Delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente.

Pertenece a los casos en que falta la tipicidad de la conducta del ejecutor, el caso del instrumento doloso (autor inmediato) que no posee una característica especial del tipo legal, que si concurre en el hombre de atrás, por ejemplo, el funcionario público que hace llenar por un amigo, que no es funcionario, un registro público con datos falsos. El funcionario es, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como autor, según el art. 15 del CP, en atención de su contribución en el hecho.

La situación inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la característica de autor exigida por el tipo legal.

a.1.3. Instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo.

El caso paradigmático de esta hipótesis es la ausencia del animus rem sibi habendi en el ejecutor material del hurto, por ejemplo, el dueño de un predio que quiere apropiarse de gallinas del vecino y las hace sacar del gallinero ajeno por uno de sus empleados. Aunque el ejecutor esté plenamente consciente de la ajenidad de las cosas que sustrae por encargo de su patrón (instrumento doloso) no realiza el tipo legal por faltar en él el ánimo de apropiación.

El patrón es autor mediato y el ejecutor inmediato se halla en la situación de un participe.

a.2. El intermediario (“instrumento”) realiza una conducta ajustada a d°.

Es posible que el autor mediato utilice a un sujeto que actúa lícitamente, por ejemplo P aprovechando su influencia para que A, actuando como su instrumento (un enajenado mental) lleve a cabo una agresión contra B, en el curso de la cual, como P ha previsto, B frente al enfurecido A se encuentre ante una situación que lo obligue a defenderse legítimamente y a lesionar a su agresor. En tal caso P es autor mediato del homicidio o lesiones en la persona de A. Tanto A como B, el agresor y el agredido han actuado como instrumentos. La conducta de B está justificada. Entre nosotros también se ha sostenido la posibilidad de cometer un delito

utilizando como medio (autoría mediata) a una persona que actúa lícitamente. Tal es la llamada estafa procesal, en que el engañado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero. a.3. El intermediario (“instrumento”) actúa sin dolo.

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Se trata de la hipótesis en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin dolo R pide a T, un tercero de buena fe, que le alcance un abrigo (ajeno a T), lo que éste hace. T no sólo actúa sin ánimo de apropiación, sino además sin solo (por error de tipo), ya que yerra acerca de la ajenidad de la cosa. R es autor mediato y T ha sido utilizado como instrumento, sirve a aquél como una larga mano. a.4. El intermediario (“instrumento”) está amparado por una causal de

exculpación.

El instrumento actúa antijurídicamente y con dolo, pero su culpabilidad aparece excluida por la presencia de un causal de exculpación (cualquiera sea ella). También corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe,

inducido por el hombre de atrás o de que éste se aprovecha; cuando el subordinado cometió un delito sin advertir la ilicitud del hecho y sin haber estado en condiciones de percatarse de ella, su actuar el inculpable, pero el superior que dio las órdenes a sabiendas de su ilicitud es autor mediato. a.5. El intermediario (“instrumento”) realiza un hecho que reúne todos los

elementos del delito. A) El error sobre el sentido de la acción; B) El manejo de intermediario a través de un aparato organizativo.

Es el caso en que en forma estricta debiera hablarse de autor detrás del autor, es decir cuando la conducta del hombre que está delante, esto es, el autor inmediato, cumple todas las exigencias del tipo delictivo, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Ello puede suceder fundamentalmente en dos casos:

*Si detrás hay un sujeto que manipula al hechor sobre el sentido de la acción; *Si el ejecutor actúa en el seno de un aparato organizativo, en que las ordenes se suceden jerárquicamente hacia los autores inmediatos, desde los hombres que están detrás, los llamados “delincuentes de escritorio”. a.5.1. El error sobre el sentido de la acción en el “instrumento doloso”: El

caso DOHNA.

Cury hace referencia a la hipótesis propuesta originariamente por el conde ZU DOHNA: A se entera de un atentado preparado para matarlo, por haber traicionado a la organización de que formaba parte. La decisión de eliminarlo se ha tomado a instancias de B, quien ha hecho la denuncia a la organización. Ésta que ha acogido la idea, ha confiado la misión a C, un asesino alquilado, informándole de un lugar solitario donde A suele pasear por las tardes, y la hora aproximada en que puede hallar a su víctima. B no conoce a C, ni los detalles del plan de éste, de todo lo cual está enterado A. Este hace llegar a B un telegrama aparentemente suscrito por E, una mujer por la que B está sentimentalmente interesado, citándolo al lugar usualmente concurrido por A. B acude a la cita y C, que aguarda la llegada de A, dispara sobre B, suponiéndolo A, y le da muerte.

La cuestión planteada por Cury (considerada dudosa) es resuelta por un sector de la doctrina (con la que se coincide), como un caso de autoría mediata. Es claro que el error en la persona en que incurre C ni le quita la calidad de autor inmediato de homicidio; pero el asunto de la autoría mediata tiene que ver con lo que Roxin llama la configuración del hecho con sentido. En efecto, si miramos el hecho concreto de la muerte de B y nos preguntamos de quien es la obra voluntaria, sólo aparece A como quien ha dado forma a ese resultado.

Lo interesante de caso referido es que, si bien nada falta en el ejecutor, en el plano de las exigencias para constituir en el delito, es el autor detrás del autor quien domina el hecho y es éste, por ende el autor mediato.

a.5.2. La dirección del intermediario (“instrumento doloso”) a través de un aparato organizativo de poder.

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Diversos juicios en Alemania acerca de los crímenes contra la humanidad cometidos en la época nazi, entre otros, condujeron a desarrollar criterios que permitieran abarcar como autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizaban y daban las ordenes.

Roxin señala tras un análisis del caso Eichmann (Jerusalén) y de otros semejantes, la existencia de otra forma de dominio del hecho (junto a la coacción y al error), la que tiene lugar a través de un aparato organizativo de poder. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad. El factor para fundamentar en esos casos, dicha forma de dominio del hecho, consiste en que los ejecutores, aunque son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que están detrás, ya que los ejecutores inmediatos no representan sino figuras anónimas e intercambiables. Es cierto que estos tienen pleno dominio de sus acciones (autores inmediatos), pero son los hombres que están detrás quienes quedan situados en el centro del acontecimiento, los autores mediatos.

Se requiere que la organización tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sería reemplazable. Por otra parte, el que obra detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para ordenar y no ser sólo un simple emisario, pues de otro modo carecería del dominio del suceso.

La gran criminalidad moderna, especialmente la organizada en torno al tráfico de estupefacientes, se ha convertido en un temible modelo de esta cadena de autores detrás de los autores.

La gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia alemana ha aceptado las palabras de Roxin, en cambio, en Chile, aparte de nosotros, la cuestión no sólo es poco defendida, sino ni aun siquiera tratada en extenso. La tesis predominante al igual que en España desestima la autoría mediata y se pronuncia por la tesis de la instigación, argumentando que la omnipotencia para obtener un realizador del hecho típico no es lo decisivo para concluir en el dominio del hecho, si el ejecutor material es plenamente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento.

C. Autor coautor.

Si A y B deciden independiente mente violentar a C, y primero A la fuerza y accede carnalmente a ella, situación que aprovecha B para después de retirado A, volver a forzar y acceder a C. Ambos A y B, son, sin duda autores inmediatos de violación del art. 361 N° 1, pues independientemente realizan completamente la conducta punible de propia mano.

Pero cuando los conjurados apuñalan a Cesar, no se sabe quién de ellos ha dado la estocada mortal, ni cual de las 23 que recibió fue la definitiva, por lo que ninguno de los conjurados habría realizado por su propia mano el tipo penal de homicidio, ni dominaba el hecho de los otros, y sin embargo, todos respondieron con su vida por la del dictador, como si cada uno de ellos hubiese sido autor de su muerte.

Según Roxin, lo peculiar de la coautoría es que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás, el dominio completo del hecho reside en manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino global del hecho.

En Chile, la ley no contempla una definición expresa de coautoría como el CP alemán y en el español, aunque existe pleno acuerdo que su supuesto es el del art. 15 N° 1, que considera autores a “los que toman parte en la ejecución de un hecho”, formulación que vine acompañada de la ventajosa limitación a dos modalidades objetivas de coautoría que el

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propio texto de la ley señala: 1° tomar parte de manera inmediata y directa, y 2° tomar parte evitando o procurando evitar que se evite.

a. El requisito básico de la coautoría: “Tomar parte en la ejecución de un hecho” (común). La imputación reciproca.

Todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostienen o se viene abajo lo comprendido.

Así tomar parte en un hecho no significa realizar parte de un tipo penal, como se afirma mayoritariamente entre nosotros, bajo la designación de teoría estricta del autor, sino contribuir a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por si solos el delito.

Además subjetivamente, es necesario, para afirmar la coautoría, la convergencia o acuerdo de las voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias.

La existencia de acuerdo y de la división del trabajo que ello importa (no necesita ser acabado), hace posible imputar recíprocamente a todos los intervinientes las conductas de cada uno de ellos.

Consecuencias de lo anterior son las siguientes: -El que colabora con otro que desconoce su colaboración no es coautor, sino autor

mediato, independientemente de la sanción que corresponda al instrumento ignorante. -Todo exceso o desviación de un interviniente fuera del plan común, no puede

atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa desviación: aquí hay solo responsabilidad individual por el hecho del que se excede.

Finalmente, no tienen cabida en la autoría los actos preparatorios, ya que el art. 15 N° 1 la limita expresamente a los actos de ejecución. b. Las modalidades legales de coautoría. b.1. Tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa.

Como se dijo, la ley no parece referirse aquí únicamente a realizar una parte del tipo penal, sino a intervenir en la ejecución del hecho, de manera tal que sin esa intervención no se realice lo planeado. Así, es coautor tanto quien materialmente traslada la mercancía robada como quien planifica el atraco, aunque no ponga manos en la obra, porque sin su intervención el plan fracasaría (el llamado autor intelectual).

Nuestra jurisprudencia entiende que toman parte en el hecho de manera inmediata y directa quienes, estando de acuerdo en la muerte del ofendido, lo golpean de conjunto, aun cuando no se sepa quién de ellos la ultima. También se consideran coautores los tres intervinientes en un robo con violación u homicidio, a pesar que solo uno de ellos acceda carnalmente o ataque al ofendido, mientras los otros se apoderan de los bienes de la víctima.

b.2. Tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite.

Acá, a nuestro juicio, resulta evidente la voluntad de la ley por considerar como coautores a quienes, sin realizar parte alguna del texto legal, colaboran con la ejecución del hecho de la forma que el texto punitivo señala.

La jurisprudencia ha considerado coautor bajo estos supuestos al vigilante concertado previamente para un atraco y también en una violación.

D. El tratamiento penal del autor.

Sea que se estime al autor inmediato también comprendido en el texto del art. 15 N° 1 del CP (junto con los coautores), y al mediato bajo el art. 15 N° 2del CP, dentro de un concepto amplio de inducción, o que, como aquí se sostiene, sean ellos subsumidos

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directamente en los tipos penales correspondientes, conforme dispone el art 50 del CP, al autor, cualquiera sea su calidad (inmediato, mediato o coautor), le corresponde la pena señalada por la ley, esto es, por el tipo penal respectivo, si el delito es consumado. Si es tentado la pena inferior en un grado, y si es frustrado, la inferior en dos.

Sólo con posterioridad a estos cálculos corresponde apreciar la influencia de las circunstancias concurrentes y, en definitiva, la individualización concreta de la pena aplicar, donde podrá el sentenciador, conforme lo dispuesto en el art. 69 del CP, apreciar la mayor o menor extensión del mal causado por el autor inmediato, mediato o coautor.

3. Los participes en el delito del autor. Principios generales.

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto de los intervinientes ocupa una posición secundaria: participan en un hecho ajeno. Cabe señalar que por imposición del principio de legalidad, no toda participación en un hecho ajeno ha de ser punible necesariamente ni de la misma forma, sino que ello requiere una expresa manifestación de la ley en ese sentido.

Así nuestro CP reconoce tres tipos de participación punible en un hecho ajeno: inducción (art. 15 N° 2), complicidad (art. 15 N° 3 y 16) y encubrimiento (art. 17), a las que atribuye diversas consecuencias penales: la misma pena del autor para los inductores y para un grupo importante de cómplices, y una pena sucesivamente inferior para el resto de los cómplices y encubridores.

Como el participe lo es de un hecho ajeno, su punibilidad depende en buena medida de la del autor de ese hecho.

A. Los principios que rigen la participación criminal.

a. Accesoriedad y exterioridad.

Se ha planteado como requisito objetivo para el castigo del participe un necesario grado de accesoriedad de su hecho con el castigo penal del autor.

Luego, la cuestión es decidir si el hecho del autor, para que sean punibles los participes, debe ser también punible para él, esto es, si debe ser no sólo típico, sino además antijurídico y culpable.

Entre nosotros es dominante la doctrina de la llamada “accesoriedad limitada o media”, según la cual para la punibilidad del participe es necesario que el autor haya ejecutado un acción típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente culpable.

Para fundamentar legalmente esta solución, se aducen, entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 no se refieren a la participación de un delito, sino a la participación de un hecho.

Como corolario lógico de este principio, surge el de la exterioridad; en nuestro derecho si bien se castiga la participación en un tentativa, no es punible la tentativa de participación. Por más deseos el interés que tenga el participe (y por mucho que haya colaborado en la perpetración del hecho de otro, llegando incluso a convencerlo de ello, no está en sus manos dar comienzo a la ejecución del delito). De allí que desde otro punto de vista, podamos ver el requisito de exterioridad como una condición objetiva de punibilidad de la inducción. b. El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal.

Admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del participe en el autor, surge un problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a un grupo determinado de personas.

Para resolver esta cuestión se han aportado entre nosotros diferentes teorías, desde la que afirma que se debe seguir un régimen estricto de incomunicabilidad, aplicando a estos problemas las mismas reglas que el art. 64 del CP dispone para la concurrencia de atenuantes y agravantes genéricas, hasta la que afirma la

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comunicabilidad extrema, según la cual basta que el participe conozca la calidad personal del autor, para que le sea imputable el mismo título delictivo. Sin embargo, es dominante entre nuestra jurisprudencia, la tesis de la “división del título” en razón de la naturaleza del delito que se trate, propuesta entre nosotros dogmáticamente fundada por Etcheberry. Esta tesis se basa en que es posible distinguir, no solo entre delitos comunes, respecto de los cuales no tiene cabida esta discusión (se pueden cometer por cualquiera); y especiales (aquellos que solo se pueden cometer por quienes detentan determinadas calidades), donde sería posible ofrecer soluciones diferentes al problema planteado, atendida su naturaleza, esto es, si pueden considerarse especiales propios e impropios.

Mientras el delito especial impropio se puede cometer por cualquiera, pero en caso de concurrir esa determinada calidad ello constituye generalmente una causa de agravación de la pena (excepción es el delito de infanticidio como causa de atenuación de la pena); en los delitos especiales propios (por ejemplo, cohecho del art. 248 del CP), en cambio, la calidad del sujeto activo es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el ejemplo citado, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del E°. En estos casos quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal, ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo título que su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber.

En cambio, en los delitos especiales impropios, la ausencia de la calidad exigida se traduce en un delito diferente, porque el injusto subsiste. c. Culpabilidad del participe y principio de convergencia.

La cuestión que aquí se plantea es si el acuerdo de voluntades de intervenir en un hecho común (exigido en la coautoría) o uno similar habría de requerirse para el resto de los intervinientes, que sólo participan en el hecho de otro.

La doctrina mayoritaria entre nosotros parece responder a esa pregunta afirmativamente, sosteniendo que para que exista participación se requiere una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo común), aunque no puede asimilarse completamente tal acuerdo al del la coautoría, pues los participes no están en posición de querer (jurídicamente) la realización de un hecho que no depende de ellos, sino de la voluntad del autor. O sea, se requiere que el participe actué dolosamente respecto de los actos propios de su participación en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realización del autor. Este acuerdo deber ser autentico, con una convergencia asimilable al dolo eventual, esto es, que consista en la simple aceptación de la comisión de hecho al que se concurre, parece suficiente para la imputación subjetiva al participe.

La exigencia de esta convergencia entre autores y participes produce los siguientes efectos:

*Sin acuerdo de voluntades sólo hay responsabilidad individual. *La colaboración del participe debe ser aceptada por el autor, de lo contrario se

originaría una tentativa de complicidad, impune en nuestro sistema penal. *Se excluye la participación en los cuasidelitos. *La participación a de ser dolosa, no es concebible la participación culposa. *El exceso del autor o de uno de los participes, o su desviación de lo acordado, no

agrava a los demás.

B. El inductor (art. 15 N° 2)

Descontados los casos de autoría mediata que nuestra doctrina tradicional considera propios de la inducción en general y, que por tanto, reducibles a este N° 2 del art. 15 del CP, pero que no son supuestos de participación criminal sino de autoría, restan como tales únicamente dos situaciones:

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a. Instigador. Instigador es quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una

conducta dolosa, típica y antijurídica. Por lo mismo no hay instigación en los hechos culposos, ni cuando el autor se ha formado de antemano la resolución de delinquir, ni cuando sólo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual.

Sus requisitos son los siguientes: i) El instigado debe ser el autor del delito: actuación libre y sin error del instigado,

tanto en la decisión de cometerlo, como en su ejecución. Por tanto, no hay instigación a la instigación o a la simple complicidad.

ii) La instigación debe ser directa: como forma de participación excluye la instigación culposa (el comentario casual que se toma por razón definitiva para delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregunta que el autor considera como señal decisiva para actuar). Sin embargo, la instigación puede realizarse tanto explicita como implícitamente, lo que importa es que se actué positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución delictual.

iii) La instigación debe ser determinada: el instigador debe formar en el instigado la decisión de cometer un hecho típico y antijurídico determinado, no la sola invitación genérica a delinquir.

iv) La instigación debe ser aceptada por el instigado: la instigación fracasada no es punible, salvo excepcionalmente como proposición para delinquir. b. Agente provocador.

Es el individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas, mueve a éstas a cometer acciones delictivas, con la intención de impedir la consumación de las mismas una vez comenzada su ejecución y de poner a los hechores a disposición de la justicia penal, al tener pruebas en sus manos para hacerlos castigar.

La conducta del agente provocador, en cuanto legitimada para aplicar la ley penal contra el instigado, debe medirse según si ella consiste o no en la reafirmación de una proposición delictual ya existente.

Si fuere sólo una proposición delictual ya existente, no hay instigación punible y el instigado responde penalmente (por ejemplo, en los casos de tráfico). En cambio, cuando el agente provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa instigación, su conducta es simple corrupción, punible conforme a las reglas generales.

C. Los cómplices.

Son quienes sin ser inductores participan en un hecho ajeno, por actos anteriores o simultáneos. Nuestro CP contempla en el art. 16 la definición general de complicidad, y en el 15 N° 3, ciertos casos especiales, a los que, por razones de pura política criminal, les asigna la misma pena que a los autores del delito.

Salvo en el N° 3 del art. 15, la ley no señala en qué han de consistir los actos de participación criminal, a título de complicidad, pero sabemos que ellos sólo pueden consistir en formas de colaboración del hecho ajeno. Puesto que tal colaboración no es decisiva para la realización del hecho, ella no requiere un potencial causal, bastando con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del hecho incluyendo el simple apoyo intelectual o moral, mientras sea el caso que sin tal auxilio el hecho también hubiera podido realizarse (por lo mismo se acepta también la complicidad por omisión, si el cómplice estaba jurídicamente obligado a hablar).

Sin embargo, la amplia extensión de los casos regulados en el N° 3 del art. 15 del CP deja prácticamente vacía de contenido, en la práctica, la regulación del art. 16. Entre esos escasos casos se encuentra el de la mujer que indica a su amante el camino que toma su

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marido diariamente, dato que aquel utiliza para planificar y, en definitiva, matar al infortunado cónyuge.

a. Los cómplices castigados como autores.

El N° 3 del art. 15 del CP contempla dos formas de complicidad a las cuales su importancia político-criminal, aunque no sean caos de autoría propia, se les aplica la misma pena que al autor (cumpliendo con los requisitos de accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia).

En ambos casos, el requisito es la existencia de un concierto previo que implica un acuerdo expreso de voluntades, que vaya más allá de la mera convergencia del dolo. Sin embargo, la falta de este concierto previo no excluye la punibilidad del cómplice, que en tal caso responderá por la figura de complicidad simple del art. 16.

Los casos particulares son: a.1. Facilitar los medios para la ejecución del delito.

Es necesario que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado. Pero también se admite que al menos, sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la ejecución del delito: A facilita a B un cuchillo para dar muerte a C, es cómplice de este numeral tanto si B mata a C con ese cuchillo como si, durante la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a C con la propia arma del occiso. a.2. Presenciar el hecho sin tomar parte.

La ley reconoce expresamente el carácter de apoyo moral que puede revestir de la complicidad, pues no es necesario ejecutar ningún hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito. Además según la jurisprudencia, no es necesario siquiera que el cómplice presencie toda la ejecución del hecho. Sin embargo, es discutible que sólo el concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto. Aunque también se ha fallado que la sola presencia física en el lugar del delito, sin concierto previo, es impune.

D. Los encubridores.

Conforme al art. 17 del CP, son encubridores los que, con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlos a cabo, sin haber tenido participación en él como autores, ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguna de las formas que taxativamente señala en sus cuatro numerales.

Es evidente la insatisfacción del legislador con la sistemática del encubrimiento como forma de participación criminal y las limitaciones relativas a los principio de accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia que ello conlleva, lo cual coincide con la doctrina nacional en el sentido de apreciar en el encubrimiento delitos autónomos que atentarían más contra la correcta administración de justicia, que contra bienes jurídicos afectado por el delito que se encubre. Así, se han incorporado en estas últimas décadas diferentes figuras en la parte especial del CP y en leyes especiales, tendientes a llenar las reales y supuestas lagunas de punibilidad que la redacción del art. 17 dejaría, por ejemplo, los delitos de la obstrucción a la justicia (arts. 289 bis y ter), la receptación y el lavado de dinero; además de la independencia del delito que se encubre en el favorecimiento personal habitual del art. 17 N° 4 del CP, donde se les asigna una pena autónoma.

La legislación actual considera el encubrimiento, al menos los supuestos incorporados en los N° 1 a 3 del art. 17 del CP, como una forma de participación en hecho ajeno (existiendo impunidad de la tentativa de encubrimiento), en cambio, puede desprenderse tanto del supuesto de hecho que comprende en N° 4 del art 17 del CP, como del art. 52, que la ley ha establecido aquí un tipo delictivo especial, donde el encubridor realiza

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autónomamente un hecho propio, semejante al encubrimiento, pero que no es de participación en un hecho ajeno.

a. Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno (art. 17 N° 1°, 2° y 3°).

a.1. Limitaciones a los crímenes y simples delitos.

Sólo hay encubrimiento, conforme al expreso tenor de la ley, de crímenes y simples delitos, aunque su forma de realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No hay encubrimiento de faltas, pero sí de cuasidelitos. a.2. Limitación al resto de los participes.

Como señala el art. 17 el encubridor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice, el encubridor debe iniciar su actuación con posterioridad al hecho. Se excluye, por tanto el autoencubrimiento punible, lo que se extiende a los casos de encubrimiento sancionados como delitos autónomos: así, castigado A como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes no puede serlo como autor del lavado de dinero de su propio tráfico. Sin embargo, en estos casos, si el delito encubierto no puede sancionarse por cualquier causa, resurge la posibilidad de castigar al autor y encubridor por el delito especial del encubrimiento que se le pueda probar. a.3. Culpabilidad en el encubrimiento. Alcance del principio de convergencia.

Conforme señala el encabezado del art. 17 del CP, en los casos de sus N° 1, 2 y 3, el encubridor no sólo ha de conocer y querer la realización de los actos propios que realiza, sino también debe tener conocimiento de la perpetración del hecho determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y según nuestra jurisprudencia incluso es posible admitir el encubrimiento aunque no se sepa la identidad del autor del delito, con tal que se conozca el hecho realizado. Este conocimiento, que constituye en esta forma de participación la convergencia requerida en todas ellas, puede presentarse en forma similar al dolo eventual (representación de la posibilidad y aceptación de la misma como una alternativa indiferente). Por otra parte, el conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito debe existir en el momento en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por la ley, un conocimiento posterior hace la conducta impune.

b. Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno. b.1. Aprovechamiento.

El N° 1 del art. 17 considera encubridores a los que actúan, con posterioridad a la ejecución del delito, aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efecto del crimen o simple delito. Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos (objeto material o anexo a éste) del crimen o simple delito. El móvil de esta conducta, justifica que no esté cubierta por la presunción de d° de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de parentesco, del inc. final del art. 17 del CP. b.2. Favorecimiento real. Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Lo que se puede ocultar o inutilizar (destruir o alterar para que pierda su valor probatorio), en esta clase de encubrimiento, son los rastros o huellas que deja el delito, sea en el objeto material o cosa sobre que recae la actividad típica y su resultado, entre otros.

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La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser activa, y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia. La ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia del art. 175 del CPP, y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, es punible a título de obstrucción a la justicia. b.3. Favorecimiento personal ocasional.

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (art. 17 N° 3). En este caso de favorecimiento ocasional, en cambio, se exige la convergencia de voluntades, en la forma de un conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito por parte de quien lo encubre. En tanto la persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es posible esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya ya denunciado y la persecución penal se dirija contra el encubierto. Pero aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor y la vía omisiva sólo sigue siendo punible en casos especiales del omisión de denuncia.

c. Favorecimiento personal habitual: El encubrimiento como hecho propio.

El Nº 4 del art. 17, en relación con el inc. 3º del art. 52, castigan con una pena especial, no vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a quienes acogen, receptan o protegen habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido. También se aplica dicha pena se a tales malhechores se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que se guarden, precaven o salven.

No hay razón alguna para considerar tales conductas como de participación en un hecho ajeno, pues son, directamente, hechos propios de esta clase de encubridores, que no se relacionan de modo alguno con los hechos puntuales que hubieren cometido los malhechores a quienes protegen.

No operan aquí, por tanto, los principios de participación en el hecho ajeno, al punto que la pena de esta clase de encubridores (presidio menor en cualquiera de sus grados) no está vinculada a la de los supuestos delitos de los encubiertos.

De allí que en estos casos, cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del encubridor y aun la tentativa de esta forma de encubrimiento (limitada únicamente por no existir pena señalada para ella en los arts. 50 y siguientes).

Habitualidad significa que sólo será punible quien realice dos o más veces alguna de las conductas descritas en el art. 17 Nº 4, finalmente la ley exige que se conozca la calidad de delincuentes a quienes protege al momento de su favorecimiento. d. Inexigibilidad de otra conducta y favorecimiento.

El inc. Final del art. 17 contempla una presunción de dº de inexigibilidad de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un interés pecuniario (aprovechamiento).

Esta presunción se extiende, por expresa voluntad de la ley, a supuestos en que ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos autónomos, como en el caso de los arts. 269 bis y ter del CP y en el 175 del CPP (donde se agrega el estado de convivencia entre los que permite la exculpación).

E. Tratamiento penal de los participes.

Conforme disponen los arts. 15, 16, 17 y 50 y siguientes del CP, se debe distinguir diversas clases de partícipes, atendida su penalidad:

-Partícipes castigados con la pena del autor: son los casos del instigador (art. 15 Nº 2) y de los cómplices del art 15 Nº 3. Su pena se determina como la del autor, según los arts. 50 y siguientes del CP.

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-Cómplices del art. 16: a ellos les corresponde, conforme lo disponen los arts. 51 y siguientes del CP, la pena inferior en un grado respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.

-Encubridores del los Nºs 1, 2 y 3 del art. 17: a ellos les corresponde, conforme lo disponen los arts. 52 y siguientes del CP, la pena inferior en dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en tres grados, cuando está frustrado, y en cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.

-Encubridores del art. 17 Nº 4: a ellos les corresponde, en todo caso, la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo dispone el inc. 3º del art. 52 del CP.