Bolilla I

El derecho penal.

a) a) Concepto:

Es un conjunto de leyes que se traducen en leyes tutelares o protectoras de bienes jurdicos que precisan su alcance, cuya violacin se llama delito y que importa una coercin jurdica particularmente grave que procura evitar nuevas violaciones por parte de su autor. (Zaffaroni)

Aclaraciones:

a) a) El penalista no puede interrogarse sobre la ley penal sin tener en cuenta que la ley penal y l mismo estn en el mundo.

b) b) La coercin penal es una coercin jurdica particularmente grave. La pena excede el marco reparador del perjuicio sufrido porque persigue (directa e indirectamente) impedir la comisin de nuevas violaciones

c) c) Hablamos de coercin jurdico penal y no de pena, porque el derecho penal puede ser entendido en sentido estricto y en sentido amplio. El sentido estricto del derecho penal es el que coincide con el de lo materialmente penal, esto es, en el derecho penal estricto sensu, ste opera con la pena como nica va de coercin penal. En lo formalmente penal, el juez dispone tambin de las medidas administrativas que le autoriza el inc. 1 del art. 34 de Cdigo Penal, esto es, la posibilidad de reclusin manicomial o en establecimiento especial

La ms especfica cualidad de creador o realizador del hombre, le impone la vital necesidad de conocer la conducta debida, aunque libre de los dems miembros de la colectividad.

La regla para calcular con un margen razonable de certidumbre esas acciones libres y futuras es el derecho, porque este fija cuales son las acciones debidas.

Las normas del derecho constan de 2 prescripciones:

- La primera que manda o prohibe alguna accin,

- La segunda que dispone lo que debe hacerse cuando lo prescrito no ocurre.

No todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un precepto jurdico (sanciones) son iguales o de la misma naturaleza; unas veces tienden a producir directamente la situacin que el precepto quera y que alguien desoy; otras veces, procuran una satisfaccin distinta pero equivalente a la debida; otras veces importan adems, una consecuencia no deseada y gravosa para el transgresor.

Las normas jurdicas procuran pues, una reposicin real de las cosas al estado anterior (por ej. La devolucin del objeto sustrado a su dueo); una reposicin simblica que asume la forma de una reparacin (la entrega de una suma de dinero en lugar de la cosa misma), una retribucin (la disminucin de un bien jurdico del transgresor).

Una norma del derecho es una NORMA PENAL cuando su sancin asume carcter RETRIBUTIVO.

Derecho Penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva: derecho penal sustantivo o material; por oposicin al derecho penal adjetivo o formal, esto es el conjunto de normas que regulan el procedimiento penal (Derecho Procesal).

El derecho no es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplicacin de las sanciones, aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los preceptos primarios. La sancin no es el precio de la violacin.

Lo caracterstico de todo sistema jurdico civilizado es la voluntad preventiva de la ley. Por ejemplo, en el hurto, slo quiere indirectamente que se devuelva la cosa hurtada, lo primero es que no se hurte.

Definiciones.

Podemos distinguir:

Las que sealan la caracterstica ms propia y privativa de las normas contenidas en las leyes penales (la amenaza de pena): Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia. (Franz Von Liszt)

Las que se refieren a la relacin derecho objetivo - ius puniendi: La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. (Ricardo Nuez).

Definiciones ms explicativas, en las que, adems de comprenderse los aspectos contemplados en las definiciones anteriores, se indica, con algn detalle, el contenido esencial de las leyes penales. Conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora. (Jimnez de Aza)

Conceptos que tienen en cuenta el objeto sobre el que se elabora el Derecho Penal. Rama del ordenamiento jurdico que contienen las normas impuestas bajo amenaza de sancin (Fontn Balestra)

Contenido.

Podemos distinguir tres maneras de encarar su estudio, y con ello, de fijar su contenido, segn cual sea la finalidad perseguida.

- Exposicin y anlisis de normas y principios a los que debe ajustarse un sistema penal, segn determinado criterio filosfico o cientfico. La labor se realiza prescindiendo prcticamente del derecho positivo y con miras a la tarea del legislador.

- Desde otro ngulo, el plan de trabajo puede consistir en extraer conclusiones de la comparacin de normas que rigen un mismo instituto jurdico en varios ordenamientos legales, para precisar su alcance y llegar a seleccionar el tipo ideal de la codificacin. Estos estudios se desarrollan sobre varios derechos positivos.

- Una hiptesis de trabajo menos ambiciosa tiene por fin reducir a sistema un derecho positivo vigente, elaborando en forma lgica y ordenada los principios contenidos en sus normas.

(Derecho positivo es aqul sistema de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histrico).

Caracteres.

1. 1. LA NATURALEZA NORMATIVA resulta de la esencia misma de su objeto: las normas de derecho. Partiendo de la separacin en ciencias culturales y naturales en el carcter normativo est implcita su condicin de ciencia cultural

En el uso de la palabra norma, el penalista ha de advertir el significado diferente que ella tiene cuando se entra en otras ramas del ordenamiento jurdico. Las palabras normas y ley pueden ser empleadas indistintamente para referirse a las disposiciones que constituyen su objeto, en Derecho penal se ha hecho, a partir de Karl Binding, una distincin entre ambos conceptos.

2. 2. LA NATURALEZA VALORATIVA, porque sus disposiciones contienen juicios de valor alcanzados en base a una escala, cuya graduacin la determina el inters que resulta de estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho penal

La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurdico social, como consecuencia de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo.

3. 3. EL DERECHO PENAL ES FINALISTA, porque tiene un fin en s mismo. La idea de fin es la que genera la fuerza del derecho. El derecho es, en su esencia, proteccin de intereses. A esos intereses jurdicamente protegidos, se los denomina bienes jurdicos; ellos no nacen del derecho, sino de la vida, por eso son intereses vitales para el individuo y para la sociedad. Es el derecho, mediante su tutela, quien eleva ese inters vital a bien jurdico. Si el derecho tiene por misin principal el amparo de los intereses de la vida humana, el Derecho penal tiene por misin especfica la defensa ms enrgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de proteccin, por medio de la amenaza y aplicacin de la pena, considerada como un mal contra el delincuente.

4. 4. FUNCIN DE GARANTA. Para que se cumpla totalmente la finalidad protectora, debe inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitacin de la potestad punitiva del Estado, que asegure el respeto por las garantas individuales, indispensable en los Estados de Derecho. Esa misin de garanta no llega a cumplirse con la inclusin en los cdigos de figuras no penales sino asegurando la discontinuidad de las ilicitudes previstas por la ley, donde reside esa proteccin.

Las figuras penales tutelan los bienes jurdicos, bajo amenaza de sancin, y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significacin penal en los hechos no previstos. De ese modo, el Estado advierte la existencia de la amenaza penal para determinados hechos, y asegura la materializacin de esa amenaza solamente para esos hechos claramente precisados en la ley.

5. 5. EL DERECHO PENAL ES UNA RAMA DEL DERECHO PBLICO. Ese carcter resulta de regular las relaciones entre el Estado y los individuos sometidos a un orden jurdico.

6. 6. LA LLAMADA NATURALEZA SANCIONADORA DEL DERECHO PENAL. Al afirmar que el Derecho penal es sancionador, se sientan, por lo comn, dos premisas que juzgamos necesario distinguir. Por un lado, como la denominacin primariamente lo indica, se seala que, en materia penal, el Estado se vale como ltima ratio del resorte ms poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden jurdico, las sanciones penales. Por otro lado, se quiere asignar a la ley penal funcin secundaria o accesoria de las otras ramas del derecho: para quienes as piensan. Su carcter secundario resulta del hecho de que entra en funciones tan slo cuando resultan ineficaces los medios de coaccin utilizados en las otras ramas del derecho. De all se llega a que nuestro derecho carece de autonoma para crear un injusto propio: no es constitutivo.

7. 7. EL DERECHO PENAL ES CONSTITUTIVO Y SANCIONADOR. El derecho penal es autnomo y por ende, constitutivo, porque en la realidad de la vida, la tarea legisferante no est limitada en la definicin y sancin de los tipos, ni de la ley toda, por una norma jurdica. Estas limitaciones resultan nicamente de las normas de cultura y no pueden tener otro significado que el de una exigencia tica (o social) dirigida al legislador. Es tambin, sancionador, porque se vale de la pena para restablecer el orden jurdico.

Naturaleza.

El Derecho penal es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley.

Elementos.

Todas las definiciones dogmticas contienen la idea de relacin entre el delito y la pena. He ah sealados, en la nocin misma de nuestra disciplina, los elementos tradicionales o trminos que la integran. Un tercer elemento debe reconocer el Derecho penal moderno: el autor.

b) b) Derecho penal objetivo y subjetivo:

Derecho Penal Objetivo: se hace referencia al conjunto de normas que integran es sistema penal de un Estado, es decir, a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.

Derecho Penal Subjetivo: se entiende por l, la facultad del Estado que surge de la existencia de la norma penal.

No se trata pues de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el lmite estricto de la facultad de reprimir: ello deriva del principio de reserva constitucional:

No hay crimen ni pena sin ley previa (CN art. 18).

Todo lo que no est expresamente prohibido es esfera de libertad, pues nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (CN art. 19).

Esta concepcin es caracterstica del Estado liberal de derecho, y su negacin lleva a afirmar la existencia de una zona fluctuante (dudosa) entre lo lcito y lo ilcito, en el cual la actividad del juez puede desenvolverse libremente, llegando a la represin de hechos que el derecho objetivo no define.

Es concepto indudablemente recibido por el art. 18 de la CN, que el derecho penal es un sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningn tipo de integracin, extensin o analoga, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley.

a) a) Derecho penal sustancial, derecho procesal penal y derecho penal ejecutivo o penitenciario.

Hay un derecho penal comn, ordinario o substancial que se compone del derecho penal legislado en el Cdigo Penal y en leyes especiales que se remiten a la parte general del Cdigo Penal sin alterarla. Dicho derecho penal se caracteriza por la naturaleza de la pena que persigue un objetivo de seguridad jurdica, proveyendo a l mediante la evitacin de nuevos delitos por medio de la reeducacin resocializadora del penado, en la medida en que la afectacin de bienes jurdicos que ella ineludiblemente implica sea tolerada por el sentimiento medio de seguridad jurdica.

De este derecho penal comn ordinario se deriva una rama jurdica realizadora, que es el derecho procesal penal, que se distingue de l porque sus normas regulan la conducta de los rganos que deben ponerse en movimiento ante una notitia criminis, estableciendo cundo y cmo deben hacerlo, y sancionando con nulidad el incumplimiento de sus mandatos en la investigacin y juzgamiento de los hechos.

Del mismo derecho penal comn se deriva una rama jurdica ejecutiva, que es el derecho de ejecucin penal, que regula la forma en que se llevar a cabo la pena para obtener la resocializacin del penado.

Del derecho penal comn u ordinario se separan algunas leyes penales que, en razn de la materia, modifican algunos aspectos de la parte general del Cdigo Penal, pudindose derivar de la misma modificaciones, alteraciones en las ramas jurdicas procesal y ejecutiva. Tales son los derechos penales especiales.

Derecho penal y derecho procesal penal

Suele decirse que el Derecho Penal en sentido amplio se subdivide en Derecho penal strictu sensu (derecho penal propiamente dicho) un derecho penal realizador y un derecho penal ejecutivo, o bien entre penal y procesal penal se distingue ms sencillamente hablando de derecho penal sustantivo y adjetivo, o derecho penal de fondo y de forma.

En la actualidad se reconoce que son dos ramas jurdicas independientes no obstante que no podr menos que guardar una vinculacin estrecha con el derecho penal, puesto que el derecho procesal penal, como todo derecho procesal, es medio de reconstruccin del orden y, por lo tanto, no es un fin en s mismo. De cualquier manera, y pese a que en la actualidad se reconoce la dependencia del derecho procesal penal en cuanto a su objeto, tambin se reconoce su independencia cientfica y sus principios propios ntidamente diferenciados. De toda forma, algunas normas se encuentran discutidas entre el derecho penal y el procesal penal, particularmente porque no se ha analizado bien su naturaleza y, consecuentemente, no puede determinarse si pertenecen a una u otra ciencia jurdica.

Las disposiciones del Cdigo Penal se hallaran fundamentalmente en esta circunstancia son las referidas al ejercicio de las acciones penales (art. 71 a 76), a los requisitos de procedibilidad (art. 74), a la extincin de las acciones (arts. 59 a 63 y 67), al art. 58 en cuanto resuelve una cuestin de competencia y al inc. 2 in fine del art. 41.

Por nuestra parte creemos que de lo que aqu se trata es de condiciones o requisitos de procedibilidad en cuanto al ejercicio y extincin de las acciones procesales se refiere, que, como tales, corresponde a la ciencia del derecho procesal penal y no a la del derecho penal, por ms que sean formalmente penales, por estar incorporadas al Cdigo Penal.

Derecho Penal y derecho ejecutivo o penitenciario

La sancin que no tiene carcter penal (y particularmente la civil) debido a su naturaleza reparadora, resulta de la ejecucin relativamente sencilla y suele llevarse a cabo por oficiales que dependen administrativamente del Poder Judicial, estando regulada la misma por el derecho procesal pertinente. Dada la peculiar naturaleza resocializadora de la pena, no puede afirmarse que la ejecucin penal sea una cuestin de derecho procesal penal, lo que bien puede ser vlido para la ejecucin de la sancin en otras ramas del derecho, sin perjuicio de aclarar que tambin en otras materias se tiende a tratar en forma especial la ejecucin toda vez que frecuentemente se torna ms compleja la misma.

Tampoco la ejecucin penal corresponde al derecho penal de fondo. Hay lmites generales que incumben al derecho penal, pero lo que se llama el rgimen penitenciario, son una cuestin por entero diferente.

Por supuesto que la ejecucin estar vinculada al derecho penal, porque las normas que la rigen tendrn que ser siempre accesorias de ste, pero esta accesoriedad no puede llegar hasta afirmar su identificacin.

La circunstancia de que no pueda considerarse como una regulacin legal de la ejecucin penal sea cuestin penal de fondo y que tampoco pueda considerrsela procesal, sumada a que generalmente se ejecuta la pena por cuenta de organismos administrativos, tampoco puede llevarnos a la conclusin de que se trata de una cuestin que incumbe al derecho administrativo, salvo que lo consideremos una rama muy especializada y peculiar del mismo, y an en este supuesto, veremos que hay aspectos que escapan a dicha esfera.

Estas dificultades han llevado a que se lo considere como una rama autnoma del derecho, llamada derecho penitenciario o derecho de ejecucin penal o ejecutivo penal. Se entiende que estas dos ltimas denominaciones son las correctas, puesto que el derecho penitenciario sera una parte (bien que la ms importante en la actualidad) del anterior, cuya denominacin no alcanzara a la ejecucin de las penas no privativas de la libertad. Otros autores prefieren negarle autonoma, considerando que se trata de un complejo de preceptos que pertenecen al derecho penal, al derecho procesal penal y al derecho administrativo.

Consideramos (Zaffaroni) que la ejecucin penal no pertenece a nuestra ciencia, pues se trata de regular un mbito de realidad diferente del que corresponde al Derecho Penal: en tanto que el derecho penal determina cundo hay delito punible, en qu afectacin de bienes jurdicos consiste la pena (se lo considere o no autnomo), el derecho de ejecucin penal regula la situacin del penado desde la sentencia firme hasta la extincin de la pena por agotamiento de la ejecucin.

b) b) Distinciones con el derecho penal disciplinario, derecho penal administrativo, fiscal, econmico, etc.

El Derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Es una disciplina que corresponde fundamentalmente al derecho pblico y, especialmente al derecho administrativo, que se ocupa de las normas que prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administracin u organismo pblico o para-estatal (con esta facultad legalmente conferida) y que tiene por objetivo proveer al buen funcionamiento de la administracin o al buen desempeo de los integrantes, para lo cual se valen de sanciones que tienen carcter reparador y no reeducador ni resocializador (ej. Exoneracin y cesanta). Se apela a estas medidas porque con ellas se repara la imagen de la administracin, lesionada en la confianza tanto de sus miembros como del pblico en general. Estas sanciones reparan la lesin que la administracin sufre cuando un miembro ha afectado el especial deber de fidelidad que le incumbe.

El derecho disciplinario no es slo un derecho jerrquico, sino que se trata precisamente de un derecho de disciplina.

Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevencin ni la represin de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la funcin administrativa correspondiente.

A este tipo de relaciones pertenecen los poderes que las leyes acuerdan a:

Los tribunales superiores con relacin a los inferiores y al personal

A los jefes de reparticiones pblicas,

A ciertos organismos autnomos, como los colegios de profesionales,

Y en particular a las autoridades militares con relacin a militares para las infracciones puramente disciplinarias.

No es derecho disciplinario el derecho penal militar.

No entran, en consecuencia, en el Derecho Disciplinario, las medidas que, a veces, un rgano del Estado est facultado para tomar con respecto a particulares no sometidos a la relacin jerrquica.

Es generalmente admitido que el derecho penal disciplinario no se rige por el principio nullum crimen nulla pena sine lege ni por el de legali judicium.

El Derecho Penal Administrativo se distingue del disciplinario en que ste, segn se ha dicho, supone una relacin interna de una administracin y, en consecuencia sus destinatarios son siempre intraneus. Esta circunstancia y la invariable levedad de sus sanciones hacen que, an cuando no sea deseable, pueda tolerarse polticamente cierto margen de arbitrio disciplinario y de informalidad procesal.

En cambio, el derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin.

Los destinatarios de estas normas son los habitantes en general.

La pena del derecho penal administrativo slo parcialmente participa del objetivo de la pena penal. Cuando a un sujeto se le aplica una multa por infraccin fiscal, por ejemplo, se persigue con ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, percibir la reparacin del dao que la falta de pago ha causado en la administracin (todo lo cual es reparacin) e infligir una privacin de bienes jurdicos para motivar al sujeto a que en lo sucesivo no vuelva a caer en similares incumplimientos (prevencin especial).

El derecho penal es el nico cuya coercin procura la prevencin especial, en tanto que el resto del orden jurdico procura la reparacin (que incluye la reposicin).

El derecho penal administrativo provee a la seguridad jurdica por ambas vas, pero no como una unidad terica. De all que, dado que su sancin, si bien parcialmente participa de la funcin de prevencin especial, la ley que la impone debe reunir los mismo recaudos que la ley penal en cuanto al principio de legalidad y a la garanta del debido proceso legal.

El derecho penal administrativo no es, pues, una unidad separada totalmente del derecho penal, pero tampoco es derecho penal, sino que se trata de un complejo normativo que tiene naturaleza compuesta y que carece de unidad, lo que impide hacer una teora general unitaria del mismo, pero que requiere el sometimiento a las garantas constitucionales previstas para la imposicin de penas, en razn de que sus sanciones cumplen tambin una funcin preventivo-especial, adems de reparadora.

En torno al Derecho penal econmico se han agrupado cuestiones de distinta naturaleza jurdica, como es la aplicacin de leyes penales especiales, como la de monopolios, con verdaderas disposiciones de derecho penal administrativo y otras de derecho penal comn. No puede ser sistematizado satisfactoriamente, sino entendido como la denominacin para un mbito de competencia jurisdiccional, o sea como el conjunto de tipos que tutelan ciertos bienes jurdicos que hacen a la vida econmica.

El Derecho Penal Militar es uno de los ms importantes desprendimientos del derecho penal. Puede ser considerado un derecho penal especial, en el sentido de que modifica algunos principios generales que contiene el Cdigo Penal de acuerdo a la particular funcin que cumple.

La especializacin del derecho penal militar no slo proviene de la circunstancia misma de ser un derecho penal que rige las relaciones que tienen lugar en marco de una situacin de caractersticas particulares, sino (lo que es ms importante) que surge como consecuencia de ser un derecho penal que se funda en una necesidad terrible (la guerra, actual o potencial) o en y una necesidad terribilsima. Es natural que las previsiones de un derecho penal que rige en circunstancias de necesidad enorme y eventualmente terribilsima no sea el mismo que rige fuera de esa circunstancia.

Esta especialidad y excepcionalidad que lo caracterizan no significa que el derecho penal militar sea incompatible con la CN y mucho menos que sea la excepcin del derecho.

La base constitucional de nuestro derecho penal militar se halla fundamentalmente en los arts. 21 y 67 inc. 23 de nuestra CN. El primero, al disponer que todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta CN, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del PEN, da a nuestras fuerzas armadas el carcter de ejrcito de ciudadanos y, adems, es la baso por la que se explica el sometimiento de los ciudadanos al rgimen de justicia militar en la excepcional situacin de su incorporacin a la Fuerzas armadas o a sus servicios auxiliares. El segundo dispositivo constitucional mencionado, al establecer que es funcin del Congreso fijar la fuerza de lnea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y de formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejrcitos, implica la facultad de dictar el Cdigo de Justicia Militar, toda vez que no se concibe ningn ejrcito sin ese texto.

Hasta aqu, Zaffaroni no ha afirmado ms que la caracterstica especial de la pena militar, pero esto no significa desconocer que en los cdigos militares hay medidas que no son penas, como la llamada pena de muerte, y que en nuestros das slo pueden explicarse como recursos impuestos por la necesidad resultando constitucionales nicamente dentro de los estrictos lmites de la misma.

Dentro de lo que genricamente suele llamarse derecho militar, es menester distinguir entre derecho militar disciplinario (que para nosotros es administrativo) y el derecho penal militar. Las faltas al derecho militar disciplinario las sanciona el Presidente de la Repblica, en su carcter de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas (art. 99 inciso 12 CN) y es vlido respecto a ellas lo referente al derecho disciplinario.

Por nuestra parte creemos que debe e3ntenderse que el derecho penal militar ordinario nunca es aplicable efectivamente a civiles que no estn participando, aunque fuera incidentalmente, de una funcin militar. El problema de la competencia de los tribunales militares es una cuestin totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares es una cuestin totalmente distinta, cuyo tratamiento corresponde al derecho procesal penal. Una cosa es la competencia de los tribunales militares y otra el derecho penal militar. El delito militar es el que regula el derecho penal militar; los restantes podrn ser delitos no militares incorporados o legislados por el Cdigo Penal militar o sometidos a la competencia militar.

Respecto al alcance del derecho penal militar entendemos que no puede pasar de aquellos que tienen estado militar o que participan de la funcin militar, aplicando a la ley militar el criterio del art. 77 del Cdigo Penal respecto del funcionario, lo que en modo alguno es inconstitucional. De este modo creemos que el mbito de aplicacin del derecho penal militar se caracteriza por el bien jurdico y por la persona de los autores.

El carcter penal de las disposiciones del cdigo de justicia militar, en cuanto a la unidad sustancial de del derecho penal, se pone particularmente de manifiesto con lo preceptuado en el art. 510 del citado texto: Las disposiciones del Libro I del Cdigo Penal, sern de aplicacin a los delitos militares, en cuanto lo permita su naturaleza y no se opongan a las prescripciones del presente cdigo

La distincin entre derecho penal militar y derecho disciplinario militar est hecha con toda claridad en los arts. 508 y 509, el primero de los cuales concepta al delito militar y el segundo a la falta de disciplina.

Art. 508: Constituye delito militar toda violacin de los deberes militares que tenga pena sealada en este cdigo y dems leyes militares, que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina; y, adems, todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra.

Art. 509: Constituye falta de disciplina toda violacin de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas por el art. 549.

Por ltimo, la ntima vinculacin entre el derecho penal militar y comn la revela la remisin que hace el art. 870 del Cdigo de Justicia Militar al Cdigo Penal para los delitos por violacin de la ley penal comn o de una ley especial en los casos sometidos a la jurisdiccin militar.

Se le asigna como contenido al Derecho Penal Fiscal, el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pblica. Algunos prefieren denominarla Derecho Penal Financiero. Se intenta fijar caractersticas diferenciales entre el Derecho Penal Comn y Fiscal:

1. 1. Se seala el carcter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto en algn aspecto tiene carcter disciplinario, es esencialmente sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan slo reacciones penales, sino que se persigue la obtencin de ventajas econmicas para el Estado.

2. 2. Con respecto al bien jurdico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone dao jurdico, en tanto que la contravencin slo importa una alteracin del orden jurdico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un dao o lesin de derecho subjetivo.

3. 3. Se seala, con respecto a la responsabilidad, que para el fisco n hay diferencia entre capaces e incapaces: hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable responsabilidad de las personas jurdicas y la responsabilidad indirecta, en razn de que la obligacin fiscal vincula ms al patrimonio que a la persona.

4. 4. El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo orgnico.

Por eso, porque con ello se desvirta frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege poenale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren considerar el Derecho fiscal como una rama del Derecho administrativo.

c) c) Relaciones, especialmente con otras ramas del derecho

Derecho Penal y Derecho Constitucional

El derecho penal, antes que cualquier otra disciplina jurdica, se vincula con la ciencia del derecho constitucional, que abarca los principios fundamentales del Estado y del Derecho y, especialmente, del Estatuto poltico del Estado, que es la primera manifestacin legal de la poltica penal.

Dejando de lado los arts. 18 y 19, el ms importante dispositivo penal de la CN es el inc. 12 del art. 75 de la misma, que faculta al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo Penal.

El art. 18 declara abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda suerte de tormentos y azotes. stas son limitaciones a la poltica penal en cuanto a los medios que puede arbitrar para proveer a la seguridad jurdica dentro de nuestro sistema.

El concepto de delito poltico es difcil de precisar en la actualidad, pero lo cierto es que al hablarse de causas polticas se indica que media una decisin por el criterio subjetivo. Para nosotros, el delito poltico siempre debe conceptuarse conforme a la teora subjetiva, es decir atendiendo a la motivacin.

Entendemos que esta disposicin, en lo que a la pena de muerte se refiere, ha perdido vigencia, porque en la actualidad la llamada pena de muerte no puede ser considerada pena y, adems, porque hoy la misma implica una forma de tormento, que est vedada por la misma disposicin.

El art. 17 CN establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal. Por confiscacin de bienes se entiende la confiscacin general de bienes y no la medida prevista en el art. 23 Cdigo Penal.

Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precisin corresponde a la parte especial del Derecho Penal. As el art. 15 CN, en la parte que dice: Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebraren, y el escribano o funcionario que lo autorice.

El art. 22 CN, cuando dispone: Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.

El art. 117 reza: Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la CSJ y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley. El art. 119 dispone: La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndole ayuda y socorro. El Congreso fijar por ley especial la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado. El art. 29 establece: El Congreso no puede conceder al PEN, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna...

El art. 32 restringe la facultad legislativa del Congreso: El Congreso no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.

2- La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de disciplinas penales

El estudio del derecho penal puede ser observado desde un punto de vista fenomenolgico, natural o fsico (porque parte de un fenmeno fsico: el hombre) en su actuar y desde un punto de vista jurdico.

La ciencias que estudian al derecho como fenmeno puramente jurdico (ciencias culturales, normativas y del deber ser) se expresan mediante normas (fra letra de la ley).

Por oposicin las ciencias fsicas naturales o causal explicativas se expresan por reglas tcnicas susceptibles de juicio de verdad o error. Las ciencias naturales no son susceptibles de verdad o error, sino de validez o invalidez (tienen una sancin prevista).

Esto es importante porque el legislador, cuando reuni todo el Derecho parti de presupuestos fsicos pensando que las leyes fsicas tambin podan intervenir en determinados casos en la sancin de una norma penal, conjuntamente con el aspecto jurdico de las ciencias del deber ser, por ejemplo, partiendo de la premisa que el riego fertiliza la tierra (es una ley fsica), el legislador valor esta ley fsica, las ciencias sociales por su parte no valoran desde el punto de vista de la conveniencia del Estado en que las tierras sean o no frtiles.

El legislador por lo tanto deduce una norma jurdica que dice que al que interfiera en el riego de las tierras ser penado con tal o cual sancin.

Pero a veces la ley jurdica, cambia los efectos de la ley fsica o natural, por ejemplo la ley 14394 dice que un menor de 14 aos es inimputable. Por la ley fsica un menor de 14 aos puede tener un coeficiente mental que hasta puede superar esta edad y comprender perfectamente la criminalidad del acto que realiz, pero la ley penal considera que es inimputable. Esto es porque el derecho necesita establecer topes mximos y mnimos.

Dogmtica penal.

Es la reconstruccin cientfica de un derecho positivo vigente. El derecho es un cdigo que tiene que ser descifrado, es decir un sistema cerrado de interpretacin tcnica. Hacer dogmtica significa descomponer analticamente para luego volver a recomponer por medio de un sistema dado, descomponer a los efectos de saber qu quiso decir el legislador entonces. No solamente se puede hacer dogmtica de un derecho vigente, puede ser por ejemplo sobre el derecho romano que no es vigente en purismo, o sobre el cdigo penal argentino.

Es la exposicin ordenada de todas las leyes penales de un pas, aunndolas siempre por medio de un mtodo jurdico. El objeto es el estudio del fenmeno jurdico.

Un dogmtico:

1) 1) Asla conceptos

2) 2) Infiere reglas generales

3) 3) Somete los dogmas a verificaciones. Va de lo inductivo a lo deductivo. Ihering (su creador general) deca que la construccin deba ser: primero, lgica, segundo, la verdad sacada no tiene que resultar contra la ley; tercero, debe ser esttica y coherente.

Trabaja fundamentalmente con el mtodo sistemtico histrico gramatical (el delito como ente jurdico es una creacin del hombre).

Jimnez de Aza, por ejemplo, adopta el mtodo sistemtico inductivo deductivo.

Fontn Balestra se refiere al mtodo teleolgico, porque es la bsqueda de un fin, la voluntad del legislador.

Soler fue el nico que defendi la dogmtica en su poca ms oscura.

Un dogmtico penal parte de la base de que el derecho no es una cosa esttica, que depende de un corte gramatical de la fra letra de la ley. Es sistemtico porque el estudio de hace en forma ordenada, histrico porque hay que ver la fuente, la voluntad del legislador.

Sin embargo, los que creen que le mtodo es sistemtico inductivo deductivo, dicen por ejemplo, por qu existe una ley que proteja los animales del maltrato? Entonces:

Primero: hay que compararlas con los principios que la legislacin penal argentina sostiene, hay normas de paz social, de pudor social, etc.

Segundo: al concatenar todo esto se saca una conclusin, es decir, induccin, se obtiene un principio general de penar todo aquello que atente contra el pudor.

Tercero: se usa este principio general para deducir, o sea, verificar en el caso concreto.

Naturaleza jurdica.:Es una ciencia normativa, cultural, valorativa.

Objeto: es determinar un hecho penal positivo, vigente dentro de un mbito geogrfico determinado. Dentro del objeto encontramos al delito como ente jurdico. Es el estudio del fenmeno jurdico. Para Soler el objeto de la dogmtica penal es un derecho dado.

Contenido: todo el Derecho positivo vigente (el derecho penal argentino) se ayuda con la filosofa del derecho y con el derecho comparado. Jimnez de Aza lo divide en:

Introduccin: concepto, historia, filosofa, legislacin comparada y fuente del derecho penal.

Parte General: ley penal, delito, la pena o sancin, el delincuente.

Parte Especial: los delitos en particular.

Desde el punto de vista dogmtico podemos decir que el delito, como ente jurdico fue una creacin del hombre que lo plasm en un mtodo jurdico, el delincuente es otra cosa, porque sera la conformacin biolgica determinada del sujeto activo del delito y la delincuencia sera el fenmeno social.

CRIMINOLOGA:

Es la ciencia causal explicativa que encabeza el cuadro de las ciencias que integran el derecho penal. Es la ciencia o disciplina que tiene por objeto, dentro del campo penal, el estudio del delincuente y la delincuencia.

Criminologa: la tendencia ms aceptable hay considera que la criminologa se integra con la antropologa criminal y la sociologa criminal, con las que se constituyen sus dos grandes captulos.

La antropologa criminal es entendida como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideracin tanto los factores internos como los externos, especialmente el medio circundante. La sociologa criminal es el estudio de la delincuencia como fenmeno social. Los objetos de la antropologa y la sociologa criminal son, respectivamente, el delincuente y la delincuencia.

La criminologa no tiene como casi todas las disciplinas un nacimiento espontneo sino fundamentalmente histrico. Aparece en la segunda mitad del siglo XIX, ms o menos conjuntamente con el auge de una concepcin filosfica denominada positivismo.

El positivismo es una concepcin de tipo no laica, sino secular, porque an respetando la religin, estudian situaciones nuevas, no basndose en las antiguas disciplinas sino que se valen del mtodo experimental. Todo estudioso no parta ya de una verdad inconmovible sino emprica utilizando el mtodo experimental y llegar as a una verdad por mtodo inductivo. Esto se utilizaba para las ciencias fsicas pero se trasladaba luego a las ciencias jurdicas (denominado positivismo jurdico y especialmente en el derecho penal, el positivismo penal).

En la segunda mitad del siglo XIX aparece la costumbre de empezar a compendiar casos clebres, que ponan el acento no solamente en la fra letra del derecho sino lo que pasaba dentro de un delito, o sea aquellas situaciones que son anteriores o posteriores al delito. Por ej. en Argentina el robo del cadver de Alzaga, que para ese momento no era delito el robo de cadver por no consistir stos en bienes o cosas, comienza a crearse una actitud menos fra de la ley.

Aparecen compendios de sociologa, filosofa, estadstica. Toda esta situacin va necesitando de alguien que d el puntapi inicial. Este es el mdico italiano Csar Lombroso, que haba hecho estudios sobre medicina legal, se dedic al estudio de alienados en general y delincuentes.

Su teora se basa en tres etapas:

1) Etapa del atavismo: Lombroso haciendo una autopsia a un bandido descubre que en el occipital tiene una foseta en lugar de una cresta, que se llama foseta occipital media. Lo confirma en otros delincuentes y saca la conclusin de que en la gran mayora de los delincuentes, stos cometen delitos por un atavismo, es decir, por una detencin en el proceso de crecimiento del individuo que no ha cumplido su evolucin biolgica total.

2) Etapa de la epilepsia larvada: un soldado en un rapto de epilepsia mata a 8 de sus compaeros en base a esto y a otras comprobaciones, Lombroso dice que existe en todo sujeto una epilepsia de tipo larvada, que frente a circunstancias determinadas se manifiesta y nos propende al crimen.

3) Etapa de la locura moral: Lombroso dice que en un alto porcentaje de delincuentes hay una especie de daltonismo moral. Dice que el loco moral no se preocupa por ella, no distingue entre el bien y el mal, tiene carencia total de sentido tico.

Estos principios que sumados a otros datos hacen que Lombroso saque como conclusin que en toda sociedad existe un tipo de delincuente nato se auto- atribuye como de haber sido el creador de esta figura.

Se llama a este estudio antropologa criminal, que es la base de la criminologa.

Lombroso triunfa sensacionalmente en distintos congresos demostrando su teora y tiene muchos seguidores. l hablaba de la influencia de la estatura (donde las personas bajas delinquen ms que las altas), la calvicie (ms acentuada en individuos que delinquen), el sexo (el hombre delinque ms que la mujer, pero sta se caracteriza en determinados delitos como por ejemplo la insidia), atavismo o regresin tribal en la escala de Darwin, es decir el prognatismo (mandbula de orangutn) oreja en forma de asas, gran pilosidad, tatuajes y factor dental.

El planteo de Lombroso trajo como consecuencias diversas crticas y muchos opinaron que su teora era escasamente determinista por factores internos (o sea, que venan de la persona del individuo, de su interior), pero no tuvo en cuenta existan factores externos del medio que nos rodea. Aparece entonces la sociologa criminal con Enrico Ferri, es de tendencia socialista, pero cuando asume Mussolini se hace un poco fascista. Sus estudios tienen validez en la actualidad, por ejemplo el desempleo, la inflacin, pueden llevar al delito, an ms al delito colectivo.

Ferri sostuvo que no solamente las situaciones de minusvala (o sea, aqul sentimiento de inferioridad que puede sentir el individuo con respecto a otro, no pudiendo ganar lo suficiente para llevar una vida decorosa, dando lugar al desprecio por s mismo) influyen en el individuo para delinquir, sino tambin por abundancia, por defraudacin, estafa, cohecho (delito que consiste en la venta de un acto inherente a las funciones de un agente del Estado que dada su investidura debe realizar en forma gratuita), los delitos del ocio (drogadiccin, picadas, o los delitos de grandes empresas monoplicas como holding, trust, conformando los delitos econmicos propios del capitalismo.

Por oposicin la minusvala se basa en razones econmicas (que falte el dinero por ejemplo), en la desocupacin (dando lugar al suicidio, emigracin o delincuencia), y con los mismos efectos la inflacin.

Aparece tambin la PSICOLOGA CRIMINAL que estudiar el factor interno no biolgico del hombre. Se inicia con los estudios de Feuerbach hacia 1813 que tena conocimientos de las reacciones ms o menos criminosas de los individuos. Habla de la coaccin psquica que produce tener la pena, o sea, temor a la pena impuesta, entonces, por ello no se delinque.

Freud en el plano colectivo y Adrews en el plano individual comienzan a explicar cul sera el mecanismo por el que el sujeto puede comenzar o no a delinquir. Algunos dicen que sta apareci antes en el cdigo de Baviera.

La Psicologa Criminal dice que el individuo posee:

El ELLO que es lo que est ms recndito en el individuo, representa lo ms arcaico y que hasta nosotros mismos negamos (agresividad, morbosidad, cinismo).

El YO es la esencia, la verdadera personalidad del individuo.

El SUPER YO, que es lo que uno va aprendiendo a lo largo de su vida, por sus padres, profesores, religiosos, etc.

Cuando el ello perfora la etapa del yo y el super yo, aparecera en el individuo todas las agresividades que tenemos escondidas, es cuando puede aparecer el delito

Las tres disciplinas que forman la criminologa son entonces:

Antropologa criminal (Cesare Lombroso)

Sociologa criminal (Enrico Ferri)

Psicologa criminal (Feuerbach)

Contenido de la Criminologa: Filippo Grispini (y en Argentina Molinario) sostiene que en sentido amplio la criminologa comprende tradicionalmente las tres disciplinas, y en sentido restringido comprendera slo la antropologa y psicologa, dejando de lado la sociologa criminal.

Fontn Balestra entiende que la criminologa en sentido amplio abarca las tres disciplinas y en sentido restringido por economa de tipo conceptual dejamos de nombrar la psicologa criminal, porque dentro de la antropologa criminal se estudia no slo la parte biolgica del hombre sino tambin la psquica (ambas estudian lo interno del individuo). Entonces abarcara la antropologa y la sociologa criminal.

Es o no una ciencia la criminologa? En sentido del conocimiento actual la opinin generalizada es de darle carcter de ciencia.

Soler dice que es una hiptesis de trabajo porque dice que la criminologa carece de los atributos de las ciencias, que son tener mtodo y objeto propio, por lo tanto opina que la antropologa criminal, la sociologa criminal y la psicologa criminal forman parte de las siguientes: Antropologa, Sociologa y Psicologa respectivamente, y que por lo tanto su objeto es el mismo y el mtodo es el que utilizan las ciencias causales explicativas.

Jimnez de Aza en cambio dice que s es una ciencia, porque tiene objeto y mtodo propios. El hecho de que el mtodo sea el mismo de las ciencias causales explicativas (mtodo experimental o galileano) no quiere decir que por no ser propio no puede ser usado, y en cuanto al objeto dice que sera el estudio del delincuente y de la delincuencia.

Naturaleza de la Criminologa: es una ciencia del ser, causal, explicativa, ciencia fsica.

Objeto de la criminologa: estudia el delito desde el punto de vista natural o como un fenmeno de hecho, sea:

1) Como un fenmeno de la naturaleza (el delito)

2) Como un fenmeno del hombre (el delincuente)

3) Como un fenmeno de la sociedad (la delincuencia)

POLTICA CRIMINAL:

Segn Guido se puede ver desde dos puntos de vista:

1) 1) Como escuela

2) 2) Como disciplina. (En este sentido Jimnez de Aza habla de arte de legislar).

Nace como una escuela del derecho penal. En 1870 80 comienza a formarse siguiendo a Von Liszt, Von Hammel y Frinz que crean la Escuela de Hamburgo o Joven Escuela Sociolgica, que luego pasa a ser la Escuela de la Poltica Criminal. Esta es una escuela eclctica que toma ideas clsicas y positivistas, tratando de terminar con la lucha entre ambas. Como disciplina es la que trata de encauzar una poltica (un delineamiento a seguir) criminal beneficiosa para una sociedad determinada, en Argentina ser liberal. Sus principales fundamentos son:

1) 1) Propugnaba el principio supresin de las penas privativas de la libertad de corta duracin, porque decan que stas no cumplan un rol, ni de castigo ni de resocializacin, sino que slo contribuan a crear inquinas sociales. Sostenan que se deban reemplazar por multas.

2) 2) Facilitaban los institutos penales que permiten salir antes de la crcel, por ej. La libertad condicional.

3) 3) Sostenan que se deban aplicar la condena de ejecucin condicional, es decir una condena en suspenso, condicionada al buen comportamiento del individuo, es decir, no se lo encarcela pero debe cumplir con ciertos requisitos formales que se le exigen, por ejemplo, que se presente cada tanto al juzgado que entendi la causa.

4) 4) Rescata de ambas escuelas, y entiende que los individuos para el derecho penal pueden ser imputables e inimputables, y en lneas generales se le van a dar penas al imputable, en tanto que al inimputable se lo sancionara con una medida de seguridad (correctiva, asegurativa).

5) 5) Toda la legislacin debe tender a prevenir el delito ms que a reprimirlo.

Penologa:

No es muy trascendente actualmente. Comprenda el estudio de los sistemas penales de las distintas sociedades, es decir el sistema penitenciario hasta llegar a preguntarse Para qu sirve la pena?

Tomaba datos de la estadstica criminal para saber y sugerir cul pena es mejor o peor para los distintos delitos. En la argentina por el momento est absorbida por otras ciencias.

Hoy en da es el estudio serio de la finalidad que debe cumplir la pena y de los fundamentos que tiene (en base a qu penamos, y si lo hacemos si es para castigar, para resocializar, etc.). Puede ser el derecho del futuro.

Criminalstica:

Es aquella disciplina penal que asocia los descubrimientos modernos del tipo de las ciencias exactas o fsicas, que ayudan a la labor de todos los que estn en la materia penal.

Es lo que debe saber todo juez, legislador o abogado, por ejemplo, conocimientos de escopometra, sobre huellas dactilares, cunto tiempo hace que muri una persona, es decir conocimientos que deben tener todos los que estn en la lucha del fenmeno penal.

Se cree tener origen hacia 1890/3, cuando aparece una obra de Hans Gross, no podemos decir que verdaderamente sea una ciencia, aunque tiene su importancia. Algunos incluyen aqu a la polica cientfica, por el tema de las periciales tcnicas por ejemplo.

Tambin se habl de su probable origen hacia 1530 con marco Blanco o Branco, pero se puede deducir lo poco cientfico del tratamiento del mismo. No es todo conocimiento racional, incluye una fuerte dosis irracional o intuitiva, Sherlock Holmes, Poirot, etc. descubren basados en el conocimiento conectado por sus propias intuiciones o fantasas.

Polica cientfica:

Naci como una pretensin de ser una ciencia de la pesquisa, pero actualmente est absorbida por la criminologa.

Disciplinas Auxiliares:

Psiquiatra Forense: Es importante desde el punto de vista del demente, tiene tambin una labor post penal, porque el individuo puede volverse tal en el momento en que est ya cumpliendo su condena.

Medicina Legal: Como parte de la medicina general. Aqu se estudia si naci, como muri, porqu muri, o sobre la teora de la viabilidad, autopsias.

Estadstica: Con los positivistas el uso de la misma se lleg a la exageracin, con la teora de los climas, donde en los pases fros se dan pocos delitos, en los climas clidos a la inversa.

Surge con Quentelec (1826). Sufre esta disciplina una serie de dificultades por falta de medios suficientes para investigar. Es sumamente costosa.

Unidad 2: Evolucin histrica del derecho penal

1) 1) Los tiempos primitivos: a- Prohibicin Tab; b- Privacin de la paz y venganza de sangre; c- el Talin y composicin; d- la Pena Pblica.

Zaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal.

Con el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos filsofos, etc., se va haciendo una concepcin que respete la dignidad del hombre. No se ha llegado an al completo desarrollo de la historia del derecho penal.

El derecho penal es una construccin social; va cambiando con los pensamientos y las ideologas.

Este desarrollo va planteando una construccin del derecho penal.

En el derecho penal (que lo podemos definir como control social punitivo), encontramos:

a- a- La prohibicin Tab: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organizadas. En tribus o clanes, por ejemplo.

Tab es una palabra de origen polinesio, que significa lo prohibido.

Era la idea de lo prohibido (tab): es todo lo que entraa un peligro mgico e indefectible. No existen en esas culturas los conceptos de sagrado y de impuro o corrompido. Todo lo que implique el peligro mgico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tab.

Su finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance y/o no se extienda a los dems.

En otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuerzas espirituales infrinjan daos a los miembros de la comunidad. Como ejemplo de tab podemos mencionar la prohibicin de consumir carne de cerdo establecidas en la Biblia y en el Corn.

Son las fuerzas espirituales las que van a actuar inevitablemente.

Cuando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. Por ejemplo: en una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el hombre volva de cazar sin una presa o haba sido atacado por una fiera. Si esto pasaba, implicaba que la mujer haba cometido adulterio.

La relacin entre el tab transgredido y el mal que se produca est ntimamente relacionado por un vnculo infalible:

- Si se viola el tab A, ocurre el mal B.

- Si ocurri el mal B, es que se viol el tab A.

La finalidad del castigo era purificar a transgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuerzas divinas.

Se es responsable por el mero efecto daoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab violado exige la expiacin. Y como debe purificarse el ambiente del maleficio tambin los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.

Esto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.

b- b- Venganza de sangre y la privacin o expulsin de la paz: se da en una etapa en que la civilizacin convive en distintos clanes o tribus. Es una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. Por ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu ofensora.

Si el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la proteccin del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavizarle. De esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. Esto se llama expulsin de la paz.

Se da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la venganza de sangre.

c- c- Composicin y el talin:

Composicin: quien perturbaba la paz, poda comprar la paz. Compensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que perteneca.

El ofendido poda o no aceptar la compensacin. Si no la aceptaba derivaba en la venganza de sangre.

Con el tiempo la aceptacin de la composicin se hace obligatoria; de esta manera se evita la venganza de sangre.

El Talin: surge en un Estado ms fuerte y organizado. Es un lmite a la venganza. Es el Estado el que impone un lmite (por lo tanto debe ser un Estado fuerte).

Se da un lmite fijo: se le produce al ofensor el mismo dao que le caus a la vctima.

Esto no significa la personalidad de la pena, ya que sta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. Por ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le deba causar la muerte al hijo del ofensor.

Eran Estados teocrticos y las normas tenan fundamento teocrtico.

d) La pena pblica: la pena pblica se ve en el cdigo de Hamurabi, luego con los romanos, lo cual ser tratado ms adelante.

2) Edad Antigua:

a) a) Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo; Derecho penal griego.

Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo:

Cdigo de Hamurabi: el cdigo ms antiguo que se conoce es el de Hamurabi (1950 a. C.), en el cual se encuentra el carcter pblico del derecho penal firmemente establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende minuciosamente a todos los bienes. Su caracterstica ms destacada es la gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional. Como expresin de adelanto considerable encontramos la distincin entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la vctima de la injusticia.

Leyes mosaicas: el derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco; conjunto de los cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moiss. Contrariamente a lo que sucede en la legislacin de Hamurabi, en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado carcter religioso; la pena est dotada de un sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Encuntranse numerosas prohibiciones de carcter tab. Por otra parte, las formas de represin talional son muy frecuentes, ay aun encontramos formas de venganza privada para el homicidio doloso; pero el mismo procedimiento no se sigue para el homicida imprudente, el cual, era juzgado y confinado, y slo al quebrantar ese confinamiento poda ser muerto por el pariente de la vctima.

Cdigo de Man: el antiguo derecho hind nos es conocido por el Cdigo de Man, tal vez el ms completo y ordenado de todo el derecho oriental. Distnguense en l las diversas formas del elemento subjetivo, contiene sanciones variables segn la casta a que el transgresor pertenezca. Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el restante derecho oriental, no es posible buscar formas de verdadera individualizacin de la responsabilidad y de la pena. El hombre, como individuo, est lejos de ser libre, y las cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado. El cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, deba ser la obra del pueblo griego.

El derecho penal Griego: en la historia del derecho griego, podemos distinguir dos perodos; al primero podemos llamarlo poca legendaria y al segundo poca histrica.

Al principio de la poca legendaria dominaba la venganza de sangre. Luego con el perodo religioso, es el Estado el que dicta las penas, como delegado de Jpiter.

Durante este perodo el derecho penal est vinculado ntimamente con la religin.

Al comienzo del proceso ambas partes prestaban juramento, de modo que en caso de que el inocente resultara condenado, el culpable como perjuro estara expuesto a los espritus de la venganza.

En el llamado perodo histrico la pena deja de tener un fundamento religioso para tener su base en criterios morales y civiles; y desaparecen con el tiempo los castigos colectivos para dar lugar a la responsabilidad individual.

La desaparicin de los castigos colectivos demora en desaparecer, fundamentalmente cuando la ofensa se comete contra el Estado. Los traidores y los tiranos eran muertos o desterrados y con ellos toda su familia.

Casa ciudad estado tena sus propias leyes.

En Atenas los delitos se distinguan segn lesionasen a todos o un derecho individual. Los primeros eran severa y cruelmente castigados. El catlogo de delitos no era cerrado y los jueces podan castigar hechos no previstos en la ley fundndose en la equidad.

En Esparta, estado heroico y guerrero, se castigaba a los clibes, a los afeminados, se ordenaba dar muerte a los nios dbiles o mal formados. Los castigos tuvieron objetivos simblicos, a los reos de delitos sexuales se les sacaban los ojos por ser el lugar por donde penetr la pasin.

Lo que se diga genricamente sobre las normas jurdicas griegas es por dems de dudoso. Brugi, citado por Jimnez de Asa ha dicho al respecto: Lo que nosotros llamamos derecho griego, es una masa incoherente de pensamientos filosficos, de interpretaciones oratorias de valer jurdico bastante dudoso, de normas ms o menos verdaderas de leyes; pero la coordinacin jurdica falta totalmente.

Por otra parte la justicia griega no fue un ejemplo de seguridad e imparcialidad, recordemos que en Atenas se sancionaba por delitos no incluidos en las leyes, que Scrates fue condenado a beber cicuta por obrar contra las leyes, sin creer en los dioses del Estado, corrompiendo a la juventud introduciendo cosas nuevas y demonacas, Protgoras fue desterrado por poner en duda la existencia de los dioses y Anaxgoras sufri destierro y una multa por afirmar que el sol era una piedra incandescente.

Pese a ello la importancia de Grecia para nuestro estudio fue la de ser el lugar en que se liber, por primera vez, al derecho del decisivo influjo teocrtico que lo conformaba hasta ese momento y se dieron las bases para una nueva concepcin poltica de Estado y de Derecho.

Como consecuencia de la base poltica de las ciudades- estado griegas, fundamentalmente Atenas, la ley penal se desprendi de su originaria teocrtica.

El derecho penal griego se desprende de sus races teocrticas y se hace laico. Se fundamenta en normas jurdico - polticas y pierde el carcter religioso.

El derecho griego sienta las bases que posibilitan el surgimiento de las primeras escuelas jurdicas romanas, en Roma se trazan importantes lineamientos jurdicos que van a consolidar con el tiempo las bases del derecho continental occidental.

b) b) Escuela romana: en la Roma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. Con la Repblica el derecho se empieza a desprender de su vinculacin con lo religioso.

A partir de la ley de las XII tablas se distinguen los delitos pblicos de los delitos privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones de clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pblica.

Durante la poca de la Repblica, el pueblo romano era legislador y juez, y fueron quedando como delitos privados slo los ms leves. El derecho penal romano se fundaba en el inters del Estado. As el derecho penal se afirmaba en su carcter pblico.

El carcter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del Imperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. Los tribunales actuaban por delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria en razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

3) 3) Edad media y moderna:

a) a) Derecho penal germnico y cannico:

Derecho penal germnico: los pueblos germanos consideraban al Derecho como el orden de la paz. El delito entonces era la privacin de la paz.

Si la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor.

Si se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tena el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. Esto es la venganza de sangre.

Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsin de la paz y la composicin que poco a poco fue hacindose obligatoria y desplaz al menos en una gran cantidad de casos a la venganza de sangre.

Eran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos judiciales.

El derecho cannico: durante el medioevo se produce la disgregacin del imperio, y las normas jurdicas en Europa continental pierden la homogeneidad que tenan bajo el imperio romano.

La invasin brbara trajo a los pueblos civilizados de entonces, costumbres jurdico- penales que chocaron contra los principios del derecho del Imperio Romano.

Conforme se va fortaleciendo el poder de los distintos seores, va conformndose nuevamente un derecho ms organizado, fruto de la confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.

En esta coyuntura va cobrando fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin catlica que se impona en Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el Imperio Romano y por ser la Iglesia Catlica un poder cuyas bases eran, adems de la cohesin ideolgica a travs de la fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecan, su riqueza, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situacin de ser los dueos de las letras.

El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo, su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y por razn de la materia. Lleg este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.

El derecho cannico abreva de varias fuentes, y trata de sintetizar el concepto pblico de pena de los romanos y el privado de los germanos.

El delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de esa concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se opuso a las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.

Existan tres clases de delitos, los que ofendan al derecho divino delicta eclesistica, los que lesionaban tan slo el orden humano delicta mere secularia y los que violaban ambas esferas, delicta mixta. Los primeros eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y por la Iglesia, en el foro concienciae, los terceros podan ser castigados tanto por el poder laico como por la Iglesia.

Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

b) b) Glosadores y pos- glosadores:

La progresiva centralizacin del poder en los reyes, que van restando poder a los seores feudales y conformando los Estados modernos, no puede consolidarse sobre la base de la catica situacin jurdica dada por la fragmentacin imperante en la que se superponan los estatutos cannicos, las legislaciones locales, los estatutos personales y el antiguo derecho romano.

En esta coyuntura se produce el renacimiento del derecho romano. Los estudios de derecho florecieron fundamentalmente en las ciudades italianas. Los derechos locales, influidos por costumbres brbaras y heterogneas estaban obligados a invocar el derecho romano para adquirir carcter sistemtico.

Se otorga entonces gran autoridad a los comentadores de los textos romanos, es decir a los glosadores, postglosadores y prcticos.

Los glosadores estudiaron el derecho romano a travs de la recuperacin del Corpus Iuris Justineano. Los postglosadores ampliaron su material a fin de comprender tambin el derecho consuetudinario. Si bien los prcticos eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresin y salvando las distancias, puede clasificrselos de positivistas jurdicos, no es menos cierto que algunos de ellos alcanzaron tal fineza de observacin en su tarea que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a cumplir la dogmtica jurdica.

Esto desemboca en el movimiento conocido como la recepcin, en Espaa con Las Partidas, en Alemania con la Bambergensis de la que surge la Carolina, etc.

c) c) La Recepcin: Las Partidas y La Carolina.

Las Partidas: la recepcin total del derecho romano, con mezcla de muchos elementos cannicos constituyeron Las Siete Partidas. La importancia de este cdigo est constituida no slo por la temprana fecha de su sancin (1256-1265), sino por la dilatada influencia que ejerci durante muchos siglos, pues conserv el carcter de fuente supletoria aun despus de sancionadas las Recopilaciones. Las disposiciones penales de este extendido cuerpo de legislacin se encuentran en la partida VII, completndose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.

El carcter pblico de la actividad represiva se afirma en Las Partidas.

Las finalidades de la pena estn claramente expresadas en las mismas.

La expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como medio de intimidacin, para que el hecho no se repita.

Se distingue conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido por el inimputable. Tal es el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes que no los hicieron guardar. Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, establecindose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y su comisin culpable.

Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado.

Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.

El punto censurado de las Partidas consiste en al extraordinaria severidad de las penas en los delitos de hereja, que tenan carcter mere eclesistica, conforme con la tesis cannica, cuya influencia es aqu manifiesta. Los herejes eran juzgados por el tribunal eclesistico y entregados al brazo secular, el cual, segn el caso, condenaba a la hoguera, al destierro o a la crcel.

La Carolina: en 1532 Carlos V sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal. Si bien esta norma no poda ser impuesta a los Seores Feudales en sus Estados, fue la base del derecho penal comn alemn, hasta el triunfo de la codificacin.

Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la seduccin, el incesto, etc. las penas que prevea eran, entre otras, el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelacin.

La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de tribunales. No est constituido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales, sobre los indicios y las questiones (torturas); admite la interpretacin analgica; prodiga la pena de muerte cuya agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidacin, prev detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente para el homicidio.

La importancia de este cdigo consiste en que por l se logra una efectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos ms claramente expresados por el emperador. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, y la objetividad del derecho germnico, con la admisin de la tentativa.

La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina consagra.

4) 4) Perodo humanitario y contemporneo: A) influencia de la Aufklanrung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal y en la codificacin; las ideas penales de Rousseau y Montesquieu; b) Beccaria: significado e influencia de su obra; c) Howard; d) cdigos y principios penales de la revolucin francesa.

Para comprender la transformacin humanista del derecho penal, se hace necesaria una somera referencia a la situacin terica y prctica imperante hasta mediados del siglo XVII.

El movimiento renacentista tiene su repercusin en el derecho penal.

Tambin en el terreno de la prctica de las penas de prisin se ha destacado modernamente la considerable humanizacin penitenciaria representada por las casas de detencin creadas en Holanda en el siglo XVI.

Hasta mediados del siglo XVII, son sesgos caractersticos de la actividad represiva; la extraordinaria crueldad de las penas (incluida la de muerte, las torturas, penas de mutilacin, etc.). Este sombro cuadro, solamente fue superado por la empeosa obra de los pensadores de la Ilustracin, Voltaire, Montesquieu, Rousseau, cuyas ideas gravitaron directamente en la obra de Beccaria.

Pocas transformaciones ocurren en el derecho penal dotadas del ms profundo sentido humano que la que se cumple en este perodo.

La edad moderna es una etapa que lleva a los autores a escribir y a estudiar todo, dicen que la pena no es solamente retributiva, se aplica para seguridad del Estado y no por mandato divino.

Comienzan con el enciclopedismo Diderot y DAlambert, los continan Montesquieu, Rousseau y Voltaire en Francia. Los dos primeros editan La Enciclopedia suma del conocimiento de la poca.

Montesquieu escribi sobre la triparticin de poderes del Estado en el Espritu de las leyes. En sus Cartas Persas se refiere al sistema de penas: por un lado las crueles y no productivas, por oposicin a las acordes con las costumbres y la cultura. Las mismas deban ser proporcionales. No era penalista sino poltico.

Voltaire no admiti que se pueda arrancar una confesin por medio de torturas.

Critic la organizacin judicial de la poca, la sociedad debe estructurarse de a cuerdo a la cultura y a la razn. Critica a la Iglesia, dice que no slo no debe existir, sino que es nefasta.

Rousseau es ms liberal, es el ms adelantado de los escritores contractualistas. Dice que la representacin es un mandato, por ello todo acto que haga el gobierno debe ser ratificado. Escribi el Contrato Social. Estos autores se encuentran con un derecho penal pblico pero cruel, la pena era la muerte y anarqua en la legislacin, con el Iluminismo el hombre llega a la Revolucin Francesa, en el SXVIII, sus propulsores fueron Toms Noro y Campanella. Todos estos autores decan que la pena deba ser fija.Las obras de Montesquieu y de Rousseau cambiaron la constitucin de los Estados; la de Csar Beccaria dio una nueva concepcin de la actividad represiva. Su libro Dei delitti e delle pene, apareci en 1764, habra de tener una difusin amplsima en el mundo y una influencia decisiva en la humanizacin del derecho penal. Lo que fundamentalmente debe entenderse por humanizacin del derecho penal es la demostracin que Beccaria hace de la naturaleza social y no divina o religiosa de la autoridad penal, idea de la cual derivan consecuencias fundamentales para la justicia, de ah la necesidad de garantas legales (nullum crimen sine lege), la supresin radical del arbitrio judicial, la garanta procesal, la supresin de las torturas, la restriccin de la pena a los lmites de la necesidad y la firme exigencia de una manifestacin externa y actuante de la voluntad criminal, no bastando para constituir delito ni los malos pensamientos ni las meras intenciones.

La influencia de Beccaria se manifest primero en el terreno de la doctrina, para traducirse pronto en la prctica y en la legislacin.

En el aspecto penitenciario, aparece la obra de John Howard, The State of Prisons, 1777, en la cual se describe con objetividad el horroroso estado de las prisiones de Europa, que el autor recorri en largos viajes. La obra de Howard representa la base de los nuevos sistemas penitenciarios.

Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el cambio en toda la codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la Declaracin de los derechos del hombre (1789).

Tras los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795, el que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislacin europea fue el Cdigo de Napolen (1818), el cual ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de Baviera, de 1813, que para nosotros tiene particular importancia por haber sido la fuente principal del Proyecto de Tejedor. El cdigo bvaro es casi la obra exclusiva de Anselmo Von Feuerbach (1775-1833), cuyo sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal moderna.

Beccaria: la lnea argumental del penalismo contractualista fue una ideologa que se desarroll en toda Europa en el siglo XVIII y tambin a lo largo de una buena parte del siglo XIX.

Beccaria hecho las bases del derecho penal contemporneo, puesto que es en funcin de su crtica que la legislacin penal de Europa comienza a limpiarse un poco de su bao constante de sangre y tortura.

Beccaria no fue propiamente un cientfico puesto que su obra fue esencialmente poltica. l escribi una pequea obra que tiene ms de discurso poltico que de estudio cientfico y que se titula De los delitos y de las penas. Este libro fue sumamente oportuno y sus resultados fueron altamente benficos. Su pensamiento pertenece ms al pensamiento revolucionario que al despotismo ilustrado. Despus de escribir su libro, cuya primera edicin fue annima, pas el resto de sus das en cargos burocrticos y sin mayores alternativas.

Beccaria fue seguidor de Rousseau en cuanto a ideas contractualistas y de ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser proporcionadas al dao social causado. Rechazaba duramente la crueldad inusitada de las penas de su poca y la tortura, que era el medio de prueba ms usual. Sostena que deba abolirse la pena de muerte, salvo los delitos que ponan en peligro la vida de la nacin.

La obra de Beccaria influy en las reformas penales de los dspotas ilustrados de su tiempo.

Unidad 3: Evolucin moderna de las ideas penales

1) 1) Escuela clsica: a) origen: los continuadores de Beccaria y el derecho penal.

Escuela Clsica:

1) 1) Mtodo de trabajo: es esencialmente racionalista, el mtodo en el penalismo de fines del siglo XVIII y parte del siglo XIX hubo penalistas que siguieron la lnea de la ilustracin, as se dice que los mximos expositores del perodo humanista del Derecho Penal fueron producto del pensamiento iluminista, expositores a los que luego se les reconoci como los verdaderos antecesores del Derecho Penal Liberal, que es un poco la exposicin de la Escuela Clsica del Derecho Penal.

La escuela Clsica no es una corriente homognea, sino que es el pensamiento de una cantidad de juristas que trabajan con un determinado mtodo, y ubican al delito como un problema jurdico.

En las ideas caracterizantes de esta corriente hay tres planos fundamentales que la diferencian de la escuela positiva: es el lgico abstracto, se podra decir que es un mtodo deductivo. Esta escuela trabaja sobre dogmas dados por el Derecho, de los cuales despus con el mtodo deductivo, arriba a determinadas conclusiones, pero sin llegar a discutir los dogmas. Por eso esta escuela le da un gran impulso a lo que se llama la dogmtica penal. Un dogma es, por ejemplo, el concepto de delito, de homicidio, de estafa, etc., y pueden ser extrados nicamente del texto legal.

Imputabilidad: se basa en el libre albedro y en la culpabilidad moral. Se le imputa un determinado hecho prohibido a una persona nicamente porque ha optado por una conducta prohibida. Tiene que haber una imputabilidad moral.

Concepto de delito: el delito no es un hecho del mundo real. No es un fenmeno natural, sino que es un ente jurdico. Esta teora rompe con el criterio de pecado, ya que el delito es tal porque surge de la ley. Como consecuencia de este concepto del delito la pena es una tutela jurdica.

En cuanto a:

Concepto de derecho penal: es la tutela jurdica, o sea, se crea el derecho penal para defender los derechos de la sociedad.

Contenido del derecho penal: sostienen que existe un Derecho Penal de acto (delito y pena).

Delincuente: es un ser excluido para el Derecho Penal de acto, donde no importa porqu cometi tal o cual delito. Al Derecho Penal le importa esta para agravar o atenuar la pena, pero partiendo del delito en s. Sostienen que hay dos categoras de seres: a- los imputables; b- los inimputables: ej. menores, locos, etc.

Fundamento de la pena: es la responsabilidad moral, el hombre responde moralmente porque goza de libre albedro.

La pena: debe ser proporcional al dao causado y al peligro corrido. Tiene como caractersticas el ser fija, pblica e infalible. Si en el momento del acto el sujeto era imputable, pero al momento de cumplir la pena se convierte en inimputable, se lo sacaba de prisin y se lo reclua en un establecimiento adecuado. La pena se fundamenta en la prevencin general (negativa y positiva), tiene que ser previamente establecida por ley y proporcional al dao causado y al peligro corrido.

BECCARIA: desarrollado en unidad 2.

ENRICO PESSINA: ha dicho que la aparicin del libro Dei delitti e delle pene, no fue un momento en la historia de la ciencia, sino el anuncio de una revolucin; ms an, la revolucin misma; la cual antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la combata en sus excesos, que son ms visibles.

HOWARD: es un crtico y observador de la realidad carcelaria. Critica al derecho penal. Se dedica a investigar y recorrer todas las prisiones de Europa. Sus obras son: El estado de las prisiones y las casas de correccin y El estado de las prisiones de Inglaterra. Eran obras de denuncia.

A estos autores tambin se los denomin humanistas, porque hacen una crtica de las penas crueles y plantean una humanizacin del castigo penal. Es este un pensamiento que legitima a la prisin pero realmente como pena (ya que en esa poca el encierro era un trnsito a la pena pero no la pena en s), las prisiones eran el lugar de espera para que se le aplicara la pena, por ejemplo: el descuartizamiento.

Una de las crticas fundamentales era la falta de eficacia de la pena corporal, porque significaba, para la poca, un desperdicio de fuerza humana. En realidad, lo que planteaban los humanistas, era aprovechar castigndolos, porque ese castigo era un provecho econmico y social; as aparece la pena de prisin.

Cabe aclarar que tambin por esa poca es que se produce un gran cambio en la produccin, dejando de ser la tierra la fuente de riqueza, empezando a serlo el trabajo productivo de los centros urbanos. Por la miseria, toda la mano de obra va emigrando del campo a las ciudades, hacindose a su vez necesario disciplinar a toda esta masa de personas, por eso aparecen las casas de correccin. En ellas se ubicaban los campesinos, mendigos, vagabundos, y aqu se les impona la pena de horario. Esto es el antecedente de la prisin que luego va quedando como castigo. Por eso se dice que los humanistas le dieron fundamento a la pena privativa de la libertad.

FILANGIERI: su obra fue Scienza della Legislazione, en el que sigue los lineamientos de Beccaria, aunque se mostr adversario a la pena capital, defendiendo la necesidad de esta en caso de crmenes atrocsimos, fundando esta necesidad sobre la misma hiptesis del contrato social.

No concibe al contrato social como lo haca Beccaria. Para l, el hombre nos estaba aislado, sino que se hallaba en un estado de sociedad natural, sociedad en la que no haba jerarqua, leyes civiles, siervos ni patrones, slo imperaba la ley del fuerte fsicamente y como nica consecuencia las leyes de la naturaleza. Pero como ese estado no puede mantenerse por mucho tiempo, dado que la desigualdad natural llev a una situacin en que los dbiles deban someterse a las arbitrariedades de los de ms fuerza fsica, fue necesario un acuerdo para establecer la paz social, como consecuencia de todo esto, Filangieri, atribua al Pacto Social la funcin de conservar la tranquilidad, que era la nica que asignaba a las leyes.

Lo que se le reconoce a Filangieri es haber formulado con mayor precisin jurdica planteos parecidos a los de Beccaria en cuanto al contractualismo, pero manejando un mejor material tcnico- jurdico.

Su gran figura de jurista se debe al estudio que realiz sobre los clsicos de la antigedad griega y romana.

A diferencia de sus predecesores, no slo expone las nuevas ideas y critica las viejas instituciones an vigentes, sino que pretenda constituir un sistema perfecto de legislacin, acorde con los nuevos tiempos.

En cuanto a la pena, para l tambin cumplen una funcin utilitaria, aunque paralelo a ese pensamiento tambin est la idea de la defensa legtima de la sociedad creado por los mismos individuos.

Sostiene que hay que conservar la tranquilidad, que es para l la consciencia de la seguridad, o sea, la opinin que un ciudadano debe tener de no ser perturbado, mientras obre de acuerdo a la ley.

Al igual que Beccaria, sostena la necesidad de que la pena fuese proporcional al delito, y que la misma tenga por lmite la necesidad, afirmando que toda pena que exceda el lmite de la necesidad es contraria a la justicia social.

La escuela Clsica no lleg a ser una escuela pero los positivistas le dieron este nombre.

Se puede dividir en:

I. I. Escuela utilitaria: Bentham (1747- 1832)- Feuerbach- Romagnosi (1761-1835).

II. II. Escuela intermedia: Rossi.

III. III. Escuela ontolgica o escuela de Toscana: Carmignani y Carrara.

1- 1- BENTHAN: fue el pensador ingls que ejerci decisiva influencia tanto en la reforma penal de su pas como en los redactores del cdigo Napolen, fue quien mejores argumentos proporcion para el control social institucionalizado de las masas miserables.

Bentham adopta una actitud pragmtica que, en el fondo, es una posicin positivista. Se ha dicho que el pragmatismo es un positivismo con clculo de rendimiento. Es curioso observar que el capitalismo incipiente se inclin a argumentos idealistas cuando se enfrent al poder de la nobleza en la pugna por la hegemona del Estado, en tanto que lo hizo con argumentos prcticos y positivistas cuando se enfrent a la amenaza de las masas desposedas.

Bentham no aceptaba que hubiese ningn derecho subjetivo natural anterior al Estado y, por ende, rechazaba la Declaracin francesa de 1789. Afirma que el nico criterio para establecer cuando una accin debe ser delito es la utilidad de declararlo tal y de penarlo, la que resulta de medir el grado de placer que la accin causa al autor y el grado de dolor que infiere a los dems, es decir que el criterio de utilidad es el grado de felicidad. La legislacin y la moral deben tender a producir la mayor cantidad posible de felicidad, de modo que ambas no pueden distinguirse por su objeto, sino por su extensin, o sea que, todo lo inmoral no puede ser declarado ilcito o delictivo slo por consideraciones de tipo prctico que imponen que el mbito del derecho sea ms limitado que el de la moral. No hay otro lmite a la actividad del Estado que no sea el prctico: cuando la injerencia del Estado no produce mayor felicidad ya no puede intervenir.

Desde este ngulo queda claro que la pena es un mal, porque no produce felicidad a quien se le aplica, pero desde el punto de vista de la utilidad pblica (suma de las felicidades individuales) es un bien, porque ahorra dolor mediante la prevencin particular y general.

Es obvio que Bentham se encuentra frente al mismo problema que cualquier terico hedonista: la definicin de felicidad siempre es subjetiva, y la que l concibe es la felicidad de los sectores capitalistas incipientes de su tiempo. Barre con los derechos subjetivos naturales, porque en su situacin no son necesarios para enfrentarlos a la nobleza y son un impedimento para controlar a las masas desposedas. En Europa pasa lo mismo con el positivismo propiamente dicho, del cual Bentham es una anticipacin anglosajona. Como la pena, sancin jurdica, participa del objeto del derecho que es el mismo de la moral, le queda a Bentham la puerta abierta para intentar darle a la pena el carcter de una moralizacin que importe un entrenamiento para la forma de produccin.

De all su invento del establecimiento carcelario panptico, o sea, la construccin de un establecimiento radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se lograse el mximo de control sobre toda la actividad diaria del sujeto, con un mnimo de esfuerzo, porque desde el centro, un nico guardia puede observar todos los pabellones. La ideologa de la pena era la del entrenamiento mediante control estricto de la conducta del penado, sin que ste pudiera disponer de un solo instante de p