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I Este trabajo tiene como antecedente la invitación del Instituto de Cultura Notarial. a quien expresé mi agra­decimiento al igual que a la Universidad Notarial Argentina- Delegación Córdoba y a las autoridades del Co­legio de Escribanos de Córdoba participando y compartiendo el cierre del año académico. Cuando el Esc.Gabriel Ventura me convocó le manifesté, que para mi éste ámbito tiene una particular importancia afectiva,que en los años en los que colaboré con el Instituto desde la Sala de Derecho de Empresa siempre me hanhecho sentir como de la Casa, que si bien ejerzo como abogado, mi titulo de Notario y mi afecto pot esta ins­titución hicieran que aceptara inrnediararncnte y con entusiasmo esa tarea.1Ahogado, Notario, Master en Derecho de Empresa Univestitat Pornpcu Fahra (Barcelona-España), ProfesorAdjunto Derecho Comercial II (Universidad Católica de Córdoba), Ex Director Sala de Derecho de Empresa(Instituto de Cultura Notarial- Colegio de Escrihanos de la Provincia de Córdoba).

El tema de la personalidad de las sociedades de hecho es sin dudas apa­sionante. El derecho en general y el comercial en particular precisan de una di­námica 'ianálisis constante, lo que no significanecesariamente embarcarnos enun incesante proceso de sanciones de leyes,casi adictivo, que en muchos casosgeneran normas contradictorias que en nada contribuyen al objetivo de conse­guir un país serio que ofrezca estabilidad en sus institutos jurídicos y una nece­saria seguridad jurídica.

Es un tema de evidente y ostensible aplicación práctica tanto para losjueces, como para los notarios, los abogados litigantes, los docentes del derechoy los contadores públicos.

El determinar si estamos ante sujetos de derecho con capacidad plena,o limitada y precaria, o si se trata de una comunidad de intereses no es un temamenor por las implicancias que conlleva en orden, principalmente, a la separa­ción patrimonial y al régimen de responsabilidad frente a los acreedores socialese individuales de los socios que la componen. Surge un listado interminable depreguntas que motivan la reflexión. ¿Nos encontramos ante un sujeto de dere­cho?¿Paranuestro sistema jurídico se es persona jurídica societaria desde la ins­cripción en el RegistroPúblico de Comercio o desde que los sociosmanifiestansu consentimiento de constituir una sociedad, o desde que varias personas conel ánimo de socios exteriorizan dicha voluntad ante terceros?¿Ycómo se mani­fiesta o debe manifestarse ese ánimo en una sociedad de hecho?

¿Necesitamosun contrato social para que nazca la sociedad, la sociedades un contrato plurilateral o nace de un contrato plurilateral de organización?¿Existendiferencias entre la sociedad de hecho y la sociedad en formación?¿Por­qué la leyde sociedades legislaotorgando tipicidad a la sociedad accidental o in­cluye a las UTE y ACE dentro de la ley de sociedades, no concediéndoles

lo Introducción

Por PabloJavier Rodríguez/

LA PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES DE HECHO!

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Para analizar el alcance y dimensión del tema, sin perjuicio de la posi­ción en la que nos ubiquemos, debemos partir de la idea de persona jurídica ylos efectos que produce. La persona jurídica es una creación del derecho en re­lación a una realidad social. Constituye un medio técnico-jurídico de simplifi­cación de relaciones jurídicas, por la que el legislador dispone, en orden a unapolítica legislativa, la creación de nuevos sujetos de derecho. Ello implica quelos terceros se relacionan con la sociedad y no con todos y cada uno de los sociosque la componen.

n. Personalidad Jurídica

personalidad jurídica, pero nos encontramos debatiendo sobre una actividad dehecho de varias personas y su asimilación o consideración como sujetos de de­recho?

¿Puedo iniciar una acción judicial demandando directamente a una so­ciedad de hecho? ¿Deberé previamente embarcarme dentro de un proceso judi­cial a los fines de probar su existencia para luego accionar contra la sociedad ysus socios? ¿Sise presenta una persona en la Escribanía invocando el carácter deadministrador de una sociedad de hecho y consideramos que la misma tienepersonalidad jurídica, cómo podrá probar dicha persona la existencia de lamisma ante el notario? ¿Cómo el requirente del acto notarial va a acreditar queactúa como representante de una sociedad de hecho y cómo que mantiene talcarácter? Desde el punto de vista tributario la posición en la que nos enrolemostambién produce efectos diferentes, atento a que en un supuesto será sujeto pa­sivo de tributos, mientras que si no entendemos que se trata de una persona ju­rídica, no puede tributar como tal. ¿La capacidad plena, al entender que tienepersonalidad, implica un patrimonio de afectación autogestante, cómo se arti­cula esto con lo dispuesto en el arto 26 LSC que determina que las relacionesentre acreedores sociales y acreedores particulares de los socios se juzgarán comosi se tratare de una sociedad regular a excepción de los bienes registrables?¿Elarto26 LSC prohíbe la inscripción de bienes rcgistrablcs a nombre de la sociedad dehecho? ¿Lainscripción como sociedad de hecho ante la AFIP y tener CUIT cons­tituye un elemento determinante?

Estas preguntas las formulo al efecto de generar al menos un espacio dedebate, aunque sea interno en cada uno de nosotros. Los efectos que genera elconsiderar que nos encontramos ante una persona jurídica, o ante una personajurídica con capacidad limitada y precaria, o ante un sistema de responsabilidadde quienes actúan en determinados actos jurídicos, son diferentes.

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l RICHARD-MUIÑO. 2007, Derecho Societario, 2da. Edición, T. 1, p. 37, Ed. Asrrea, Bs. As., RICHARD-MCIJ\O, 1997, Derecho Societario, p. 41, Ed. Asrrea, Bs. As.1En la Exposición de Motivos de la Ley 19.110 se exterioriza la idea de personalidad como técnica de organi­zación unitaria de patrimonio o de "rupo de personas reconociéndole la titularidad de derechos)' obligaciones:"En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo,[ ... 1 la sociedad resulta asi no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y unaforma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni unaficción 1... 1 ni una realidad física 1... 1 Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todogrupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone ..."

Se trata de una organización humana, encaminada a conseguir un finque el derecho acepta, para lo cual le otorga capacidad jurídica y un tratamientojurídico unitario. l

La consideración de las sociedades como personas jurídicas las hace sus­ceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, conforme lo dispuestopor el art. 30 C.Civ., y su capacidad o incapacidad nace de dicha facultad (art.31 C.Civ.).

Se trata de una realidad jurídica, una creación normativa, pero quecomo tal, y una vez reconocida constituye un nuevo centro de imputación, concapacidad aurogcnerativa de relaciones." Se constituye una realidad jurídica, unmedio técnico, un instrumento de los socios que van a realizar una actividad co­lectiva unitariamente considerada.

Dicha creación responde a la necesidad de constituir una organizaciónque proteja los derechos de los terceros que contraten con la misma en ocasiónde su actividad.

Al constituir un recurso técnico de la ciencia jurídica que permite la cre­ación de un centro de imputación diferenciada de sus socios, capaz de adquirirderechos y obligaciones, no pueden existir otras personas jurídicas de las que elmismo sistema jurídico determina.'

La creación de una persona jurídica tiene como rasgo característico lacreación de un patrimonio de afectación diferenciado. Dicha personalidad im­plica también un sistema de responsabilidad especial (no la limitación de res­ponsabilidad como un elemento caractcrizante), en la que se otorga un orden deprelación preferente a los acreedores sociales por sobre los acreedores individua­les de los socios.

Asimismo, la personalidad jurídica conlleva elementos que deben darsenecesariamente a toda persona por su calidad de tal, ellos son los denominadosatributos de la personalidad:

- Capacidad: como aptitud que detenta toda persona para adquirir dere­chos y contraer obligaciones. En el caso de las personas jurídicas se encuentra li­mitados a sus fines (art. 35 C.Civ.) y en cuanto a las sociedades comerciales seencuentra limitada a los actos compatibles con su objeto social. Sin perjuicio de

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6 Nissen, Ricardo, Curso de derecho societario, Ed. Ad Hoc, Bs. As" 1998, p. 185.

El derogado arto 296 C. de Como (norma que trató con antelación a laley 19.550 este tema), disponía la nulidad de las sociedades de hecho "para el fu­turo", y la inadrnísibilidad en juicio de acciones entre los socios o de éstos contraterceros si se fundaba en la existencia de la sociedad."

Ley 19.550 y la incorporación del arto 22 por la Ley 20.903Para la LSC no se trata de un tipo social, sino de una clase de sociedades

IIJ. Sociedad de Hecho en la Ley de Sociedades Comerciales. Análisis exegético

e) Existe una división patrimonial entre e! patrimonio individual de lossocios y el patrimonio de la sociedad;

d) Al existir la división patrimonial implica que los socios no poseen de­rechos directos sobre e! patrimonio social, ni a la inversa;

e) Los acreedores de la sociedad no son acreedores de los socios, ni losacreedores particulares de los socios lo son de la sociedad;

Al ser un reconocimiento normativo, cada legislación puede reconocercomo Personas Jurídicas a distintas relaciones.

socios;b) La sociedad responde frente a terceros como un sujeto distinto de los

ponen;

En conclusión, la personalidad jurídica implica el reconocimiento pore! sistema normativo de un centro de imputación diferenciada con un patrimo­nio autogestante, cuyos efectos en general son:

a) La sociedad constituye un sujeto diferente de los socios que la corn-

- Nombre: como la designación de la sociedad (denominación objetivao subjetiva).

- Domicilio: requisito establecido por el arto 11, ine. 2 LSC, como sinó­nimo de ciudad, pueble, distrito en que se constituye la sociedad yque determinala autoridad judicial competente.

- Nacionalidad, sin perjuicio de las teorías afirmatoria y negatoria, lo im­portante es que se trata de un elemento importante al efecto de determinar e!sometimiento a un determinado régimen legal que determine su constitución yfuncionamiento.

rídica.

entenderse que la sociedad tiene capacidad plena, lo que implica que si e! admi­nistrador actúa fuera de! objeto social ello no puede afectar a terceros de buena fe.

- Patrimonio: como distinto al individual de los socios de la persona ju-

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; Roitrnan, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, EJ. La Ley, Bs, As., TI, p. 377., Halperin, Isaac, Curso de derecho societario, Ed. Dcpalrna, B,. As., 1972, p. 327.9 Ercheverrv, Raúl, 19tH, Sociedades irregulares y de hecho, p. lIl , Ed. Astrea, Bs. A,.ro Romero, José l., 1982, Sociedades irregulares y de hecho, p. 118, Ed. Depalma, B,. As.El arto 2' LSC dispone: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley."

a) El arto 2 LSC reconoce personalidad a las sociedades sin entrar a efec­tuar distinciones de ninguna especie. Es sujeto de derecho la sociedad; no la so­ciedad regular. !O

b) El arto 22 LSC expresa que en el proceso de regularización "No se di­suelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada enlos derechos y obligaciones de aquélla ...", puede entenderse que el legislador seinclina por la continuación de un sujeto de derecho ya existente.

e) En el mismo arto22 LSC establece la aplicación del procedimiento dedisolución con la facultad de retirarse para los socios que votaron en contra dela regularización. Se puede inferir de su lectura que si el legislador no hubiera

que:

constituidas en infracción al régimensocietario, en virtud de la que se estructuracomo un régimen sancionatorio,' entendido ello como un dcsvalor con el queha sido regulado para desalentar la conformación de esta clase de sociedad.

A esta sociedad que funciona como tal sin haberse instrurncnrado" se leaplicará el régimen de la LSC si el objeto de la sociedad es comercial (art. 8C.Com.); en caso contrario se aplicará lo dispuesto en el arto 1648y ss. del C.Civ.que corresponde a la sociedad civil."

Puedo adelantar mi opinión en el sentido de que el espíritu de la leyplasmado por el legislador tanto en la exposición de motivos como en el articu­lado de la LSC, nos lleva a pensar en el reconocimiento de la personalidad jurí­dica para este tipo de sociedades, lo que no implica que esté de acuerdo conotorgarle dicha personalidad.

No obstante existen posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que sepronuncian en sentido opuesto, principalmente por los inconvenientes prácticosque se observan. Ello nos lleva necesariamente a debatir, analizar y seguir inre­rrogándonos sobre la solución adecuada.

En la Exposición de Motivos el legislador manifiesta que "...se reconocepersonalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada:lo primero porque habrán de disolversecuando cualquiera de lossocios lo requiera (art. 22);lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales".

En definitiva, si nos atenernos a la lectura exegética de los artículos dela LSC. (arts. 2, 21 a 26 LSC.) no podemos afirmar que en su articulado expre­samente disponga que se le otorga personalidad jurídica a las sociedades dehecho.

No obstante, si nos detenemos a analizar el texto normativo advertimos

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11 Entre otros: Perciavalle, Marcel L., 2000, Sociedades irregulares y de hecho, p. 1, Ed. Errepar, Bs. As.;Nisscn, Ricardo A, 1958, Sociedades irregulares y de hecho, p. 49 y ss. Ed. Hammurabi, Ss. As., Zaldivar. 1973,Enrique y otros, cuadernos de derecho societario Aspectos jurídicos generales, T. 1, [l. 124, Ed. Macchi, Bs.As.; Halperin, Isaac, 1978, Curso de derecho comercial, Vol, 1,T. 1, sociedades en general, p. 277., Ed. De­palma, Bs. As.l' CNCom., Sala B- 3/7/1979, Splcnser, C. e/ Eisler, E, L" sociedades de hecho son personas jurídicas deexistencia ideal, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.C::-.ICom.,Sala B, 19/4/1989, Esrieh Mancror y otra el Banco Social de Córdoba, Los sociedades de hechoson consideradas personas jurídicas de existencia ideal. susceptibles de detentar derechos y contraer obligacio­nes.C:-JC"m., Sala E, 10/7/19R7, Dario, José el Penzo, Jorge, La constitución de una sociedad irregular o dehecho produce el nacimiento de un sujeto de derecho distinto de los socios que la integran, que en cuanto talaparece dotado de todos los atributos inherentes a la sociedad (capacidad, patrimonio, nombre o razón social,aptitud par" ser titular de relaciones jurídicas, etc.), Esta noción de personalidad, que no es ajena a las socie­dades de hecho, debe verse reflejada en el mundo exterior, a través de la interacción propia de todo sujeto ene; tráfico mercantil, anudando relaciones con otros, adquiriendo bienes, celebrando actos jurídicos, etc. Ensuma, exteriorizando a través de hechos concretos la investidura con que ha sido dorada.No es factible imaginar siquiera la creación de una entidad societaria carente de todo respaldo en el mundode los hechos y que no presente a la vista del intérprete ningún rastro material jurídico de proporcionar certezaacerca de su efectiva existencia.

Personalidad precaria y limitadaLadoctrina II yjurisprudencia 12, no pacífica,pero si mayoritaria recono­

cen la personalidad jurídica de las sociedades de hecho. Los argumentos indi­cados precedentemente, originados en la lectura y aplicación estricta de laexposición de motivos de la LSC y del texto normativo comprendido entre losarts. 21 y 26 LSC, parecen marcar esta posición.

IV. Doctrina y Jurisprudencia

pretendido otorgarle personalidad jurídica, no hubiera aplicado procedimientosde disolución y liquidación con la idea de existenciade un sujeto de derecho di­ferente a lossociosque la conforman. Asimismo,cuando el legisladorquiso dejaren claro que no se trata de un sujeto de derecho asi lo expresó (sociedadacciden­tal, UTE., Contratos de Colaboración empresaria, Consorcio de Cooperaciónley 26.005).

d) El arto24 LSC, por su parte, estableceque cualquier socio puede ad­ministrar la sociedad. Vuelvea dar la idea de un régimen de administración so­cietaria, diferente al gestor en la sociedad accidental, y al mandato del derechode fondo.

e) Establece en el arto 26 LSC un orden de subordinación entre acree­dores particulares de los socios y acreedores sociales,dando la idea de un patri­monio autogcstantc. Aunque este elemento sería el más cuestionable porquepodría entenderse que se trata solamente de una norma que determina una meraprelación o subordinación de intereses, como lo seríaun régimen de comunidadde intereses con un régimen especial en el orden a las responsabilidades.

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1)CNCom., Sala B, 16/12/198\ Cavallini, Maria el Cena, Daniel y otro, LL., 1986_C, 312.CNCom., Sala C, 27/11/1987, Moreno, Miguel e/ Corzo, Antonio, La sociedad irregular o de hecho tienepersonalidad jurídica, aunque limitada, y la misma no se desdibuja por el hecho de que cualquiera de lossocios pueda representarla, pues éstos, cuando actúan por ella, deben hacerlo en tal calidad y no por derechopropio.CNCom., Sala B, 19/4/1989, Esrich Maneror y otra el Banco Social de Córdoba, Las sociedades de hechoson consideradas personas jurídicas de existencia ideal, susceptibles de detentar derechos y contraer oblígacio­nes, tal LOIIlO lo ha sostenido este Tribunal, y si bien un sector de la doctrina ha sostenido que ellas constituyenuna deformación, casi un fenómeno patológico del derecho societario. es lo cierto que dicha sociedad ha sidoadmitida por nuestra legislación y son innumerables las que funcionan en este momento en nuestro país. Deallí que si en la realidad nada obsta a que la ley reconozca a las sociedades de hecho como sujetos de derechono cabe negarles 'personalidad' y, consiguientemente, todas las obligaciones inherentes él las mismas, estable­cidas para las demás sociedades comerciales. Todo ello sin perjuicio de reconocer su carácter de precario y li­mitado. Precario, en cuanto la sociedad puede ser disuelta cuando cualquiera de los socios asi lo solicite (art.22, LSC), y limitado, como lo denomina la propia 'exposición de motivos, de la ley 19.550, porque dicha per­sonalidad no producirá la plenitud de sus efectos normales.14Ver Exposición de motivos LSe. y CNCom., Sala B, 15/11/1983, (Jarcia de Sigili, Emilia y otros c/ García,Osear J., LL. 1986-B, 348.15 Richard, Efraín Hugo-Muiño, Orlando M., Derecho Societario, Ed. Asrrea, Bs.As., a997, p. 907. Romero,José l.,Socie.lades irregulares y de hecho, Ed. Depalrna, Bs.As., 1982, p. 118.Ercheverrv, RaLIIA., "La perso­nalidad societaria y el conflictode intereses", Anomalías Societarias, Ed. Advocatus, Córdoba, 1992, p. 37.Mo­liria Sandoval, Carlos, Régimen Societario. Parte general. Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2004, p. 474. RodríguezRodríguez. [oaquín, Tratado de sociedades mercantiles, Porrúa, México DE, T. 1,p. 179.ló Richard, Efmin Hugo, Relaciones de organización ... ob. Cit., p. 115.

Personalidad, se tiene o no se tieneEn la doctrina nacional" encontramos aquella que cuestiona, y entiendo

con razón, que la personalidad jurídica o se tiene o no se tiene, pero que nopuede hablarse de personalidad ni precaria, ni limitada. Sobre la precariedadatento a la posibilidad de liquidación inmediata por decisión unilateral, se sos­tiene que lo mismo es autorizado a los socios de las regulares conforme al arto94LSCl6 y que también se aplicaría la precariedad en la persona humana porque

Dentro de esta corriente, se manifiesta que el régimen societario argen­tino impone la personalidad a las sociedades de hecho, pero que la misma tienela particularidad de ser precaria y llmitada.'? Precaria en tanto cualquiera de lossocios puede solicitar en cualquier momento la disolución de la sociedad (art. 22LSC). y limitada porque la misma no producirá la plenitud de sus efectos nor­males ya que: a) cualquiera de los socios representará a la sociedad (art. 24 LSC)y b) los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad quedan solidaria­mente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficiosque resultan del arto 56 LSC, última parte, ni las limitaciones que se funden enel contrato social. 14

A pesar de la mayoría que se pronuncia en el sentido afirmativo, partede la doctrina considera que las sociedades de hecho constituyen una deforma­ción, casi un fenómeno patológico del derecho societario.

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1)Favier Dubois, Eduardo M.• 1994, Derecho Societario Registral. p. 175, Ed. Ad Hoc, Bs.As.l' Romero. José l.. Sociedades .... ob. Cir., p. 123."Cesaretti. O y Crespo. D., "Las sociedades de hecho y la importancia del objeto social, ED. 102-791.20Ercheverry, Raúl A., "Las sociedades de hecho y la personalidad. ED. 134-190. El caso sujeto a análisis tratade una demanda por cobro de pesos iniciada contra el sujeto de derecho sociedad de hecho. que no comparecióy fue declarada rebelde. La sentencia condenó a ios dos socios que integraban la sociedad. El Dr. Arecha, pro­puso la modificación de la sentencia y en consecuencia que la condena recayera sobre la sociedad de hecho.sin perjuicio de la responsabilidad de los socios. Por su parte el Dr. Albertí, entendió que no debía modificarseb sentencia recurrida que condenaba a las dos personas individuales. socios de la empresa demandada.

Comunidad de interesesSin perjuicio de lo expuesto, no es unánime la posición que otorga per­

sonalidad jurídica a la sociedad de hecho, lo que se ve plasmado en un fallo dela Cámara Nacional en lo Comercial de la Nación, Sala O, del 29/11/1988, enlos autos "EstablecimientosKlocknere/ SaccaniyCibulsky,B. s/Sumarísimo". 20En el mismo el Dr. Alberti en su voto pone en duda la personalidad de la socie­dad de hecho manifestando que se trata de un mero factor indirecto de atribu­ción de responsabilidad. Allí Alberti expresa: "En lo sustancial, porque la accióndirigidacontra el fenómeno patrimonial llamado 'sociedadirregular',o más pudorosamentedenominado 'sociedad de hecho' (que son la misma cosa, salvo una diferencia doctrinalacercade la causalidad de tales denominaciones), importa en la realidadmaterial perseguira quienes actúen bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir conde­nación respectode las personas individuales responsablesdel accionar de la tal 'sociedadirregularo de hecho', cuando en la 'litis' fue determinado de quiénes se trata. En efecto,la actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la

en cualquier momento le puede pasar una fatalidad yque también en una socie­dad colectivapodría pactarseuna cláusulapor la que cualquier socio pueda pedirla disolución en cualquier momento y esto no supondría la precariedad de su per­sonalidad."

Sobre la limitación dada por la imposibilidad de adquirir ciertos bienes,concretamente aquellos cuyodominio requiere registración (art. 26 LSC),se sos­tiene que no se trata de una limitación de la personalidad sino de un problemade legitimación registral, atento a que los registrosexigen a las sociedades su ins­cripción en el Registro Público de Comercio para admitir la inscripción de in­muebles, pero ello no implica que la sociedades no puedan ser tan personascomo las demás." Una posición más extrema aún, sostenida por Cesaretti yCrespo," manifiesta que el arto 26 LSC no está prohibiendo la titularidad debienes registrables,sino que está diciendo que frente a terceros, más allá de queel acreedor sea individual () social, predominará el régimen de publicidad regís­tral. Es decir que si para el Registro es titular una determinada persona, sea unaacreencia social o sea individual, el titular va a ser esa persona.

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21 Cámara Comercial de la Capital, in re González y Martín, tallo n" 291, LL., 6-336.22 Fallo 39.461 en autos "Laboratorios Industriales Hidalgo c/ Cabildo S.A.", L.L. 84-51.23 Richard. Etruin Hugo, Relaciones de organización ... ob. Cit., p. 123.24 Richard. Efrain Hugo, Muiño, Orlando M., 2007, "En torno a la no personificación de las sociedades dehecho", X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso lberoarncricano de Derecho Societarioy de la Empresa, , T. 1,p. 694., Ed. Advocatus, Córdoba.25 Halpcrin, Isaac, 1972, Curso de derecho societario, p. 327, Ed. Depalma, I\s. fu.CNCom., Sala Derecho, marzo 20-1978: Deniszuk, Teodoro el Fulgueíra, Roberto, ED, 78-667: L1S socie­dades de hecho propiamente .hchas son aquellas en las que, por lo general, ni siquiera ha mediado contratoescrito y que derivan su existencia de una empresa llevada en común."Cl\:Com., Sala A, 8/3/1989: Sorrentino, lonze R. y otro c/ Aseguradora Rural, Cía. De Seguros, LL, 1990-E,373, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas- La circunstancia de tratarse de una sociedad de hecho, nojustifica ni por ende la releva de la necesidad de contar con una organización contable fiable, más allá de laexistenda o no de libros rubricados.Tribunal Fiscal de la Nación, Sala Derecho, 24/9/2003, Macchí José Luis, La LeyOn Line. Cabe confirmarla resolución de la OC;1 en cuanto determinó el impuesto a las ganancias del recurrente por su participación

Prueba de su existenciaConforme la doctrina y jurisprudencia podemos sostener que se trata de

sociedades que funcionan sin haberse ínsrrumentado;" en la que los sociosaúnan sus esfuerzos a los fines de realizar una determinada actividad cconó­mica.i" realizando aportes, distribuyéndose las utilidades y soportando las

V. Inconvenientes prácticos

responsabilidad solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley de so­ciedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho condenarlos al débito asumido 'nomi­nalmente' por la 'sociedad irregular o de hecho', en tanto ésta no configura sujeto dederecho y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros."

El fallo indicado no constituye un caso aislado atento a que ya antes dela sanción de la ley 19.550 encontramos posiciones similares. El Fiscal de Cá­mara, Dr. Juan J. Britos, sostuvo que "las sociedades de hecho o irregulares(...) no exis­ten propiamente como sociedades para la ley. Según ésta, son meras 'comunidades deintereses' (are. 1663 C. Civ.)".21

La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, con el voto del Or.Arturo Acuña Anzorena, sostuvo que "...las sociedades irregulares... (no revisten) elcarácter de entes autónomos de relaciones jurídicas ... ".22

La posición indicada tensa al máximo la cuestión sobre el fundamentode la personificación jurídica: unidad de las relaciones o mero factor de atribu­ción de responsabilidad Y

Efraín H. Richard y Orlando M. Muiñ024 en una ponencia presentadaen el X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoameri­cano de Derecho Societario y de la Empresa, sostienen que aunque se enrole enla postura de reconocer la personalidad jurídica de las sociedades de hecho, enla práctica las mismas no tienen los efectos de un sujeto de derecho.

so

en una sociedad de hecho, pues si bien no existe un contrato escrito de constitución de la sociedad no puedenegarse su existencia, desde que media un principio de prueba por escrito configurado por el contrato de al­quiler del local en el que se desarrollaría la actividad, y por el contrato en el que ambos integrantes acordaronsu disolución a partir de dicho acuerdo. Aunque en el ordenarnincto trihutario pueda variar esta afirmación:Tribunal Fiscal e la Nación, Sala R, i9/VI993, Crespo, Alberto, IMP, 1003-17,79: Para que una sociedad dehecho sea plenamente reconocida en el ordenamiento jurídico tributario -en el caso, la DGI desconoció unasupuesta sociedad de hecho que el contribuyente decia tener con sus hijos, en los cuales descargaba parte desus utilidades- es necesario, entre otros requisitos, que la misma se inscriba como tal. que le sea asignada unCUIT societario, fije una sede social, imprima sus correspondientes facturas de acuerdo a la reglamentaciónY posea libros sociales para registrar las operaciones.21Nisscn, Ricardo A., 1989, Sociedades irregulares y de hecho, p. 14, Ed. Hamurabi, Bs.As.i< Richard, Efrain Hugo, Relaciones de organización ... ob. Cit., p. )21.

pérdidas."Atribuirles personalidad jurídica constituye un recurso técnico que obe­

dece a una política legislativa. Nuestro ordenamiento normativo societario, uti­liza esta técnica personificante en las sociedades de hecho, con la intención deotorgar un sistema de seguridad jurídico de protección a los terceros que se re­lacionan con la sociedad (denominado seguridad del tráfico).

Reconocer la personalidad de las sociedades de hecho implica que nosencontramos ante un sujeto de derecho distinto a los socios que lo componen,estableciendo el legislador una atribución de responsabilidad particular en laque dispone que las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores par­ticulares de los socios, se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular.

Asimismo, dispone el arto 23 LSC que los socios y quienes contrataronen nombre de la sociedad quedarán solidariamente obligados por las operacionessociales, sin poder ampararse en el beneficio de excusión (art. 56 LSC) ni en lasiirnitaciones que se funden en el contrato social (en el caso de existir).

Lo cierto es que los acreedores sociales: deberán probar previamente laexistencia de la sociedad, que la misma tiene objeto comercial, que el socio cuyopatrimonio se intenta agredir forma parte de la misma y que la obligación de laque surge su calidad de acreedor es imputable a la sociedad de hecho.

Ahora bien, dicha protección implica, a mi entender, inseguridad jurí­dica, desprotección a los acreedores de los participes de la sociedad de hecho, ge­nerando como sostiene Richard un recurso de "desestimación de iapersonalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho;actitud de la que resulta "...de una 'impostación de personalidad' a un supuestoen que no existe ningún elemento de publicidad formal (registración o escritura),alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se lescalifique de acreedores sociales"." Se imputa la actuación personal a una socie­dad no ostensible. Sí se protege al acreedor social, pero como contrapartida sedesampara al acreedor individual.

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29 Richard, Etraín Hugo, Relaciones de organización Sistema Societario, Academia Nacional de Derecho yCiencias Sociales de Córdoba, 2007,p. 109.lO Nisscn, Ricardo A., Curso de derecho societario, Ed. Ad Iloc, 199H,Bs. As., p. 62 y ss.5l Art. 2331c.c.l.: "La inscripción de la sociedad en el registro de las empresas... a consecuencia del ordendel tribunal, produce el efecto constitutivo de la creación de la sociedad como persona jurídica".

Derecho comparado¿Cuál es la situación y el tratamiento de las mismas en otros ordena­

mientos jurídicos?Una vezpuntualizados los rasgoscaracterísticos de la personalidad jurí­

dica y sus efectos, entiendo que es interesante determinar cómo se adquiere lamisma en los diferentes sistemas jurídicos.

Nuestro derecho positivo determina que la constitución de la sociedadse produce con el consentimiento de los miembros que deciden su formación,con dicho acto surge la personalidad jurídica, con prescindencia de cualquierformalídad.i" Entendemos que ello se produce siempre que se realice una acti­vidad exteriorizada a nombre colectivo.

La regisrración del contrato constitutivo de la sociedad no guarda rela­ción con el goce de la personalidad.P sino que lo que determina la misma es lafacultad de los socios de ampararse en los beneficios del tipo socialy en su casooponer a los terceros la limitación de la responsabilidad según el tipo elegido.

Por su parte el Código Civil Italiano J\ determina que la constitución dela sociedad ypor ende la personalidad jurídica se adquiere con la inscripción dela sociedad en el registrocorrespondiente. Loque nosotros conocemos como so­ciedad de hecho o irregular para la legislación italiana sería 10 que denominansociedad simple (art. 2247 a 2325 C.c.l.), el contrato de la misma no está sujetoa formalidad, salvo la requerida por la naturaleza de los bienes aportados (art.2251 C.c.I.).

El sistema normativo debe brindar herramientas jurídicas que otorguenun marco de contención y seguridad a quienes actúen bajo su tutela. En el casoanalizado, ello no se obtiene, atento a que aquellos que contrataron con un par­tícipe luego se verán relegados frente a los terceros acreedores de la sociedad dehecho, cuando sorpresivarncnte algún juez reconozca la existenciade la sociedadde hecho. La leyotorga personificación sin que exista publicidad, incluso la de­terminación de la misma va a estar sujeta a la valoración que se efectúe en la ju­risdicción en la que se determine su existencia. La jurisprudencia es disímil encuanto a los elementos de prueba que determinan su existencia, lo que generamayor inseguridad en el tráfico comercial. Yno podemos dejar de destacar quelas sociedades de hecho no constituyen supuestos aislados sino que por el con­trario nos encontramos con su prolífica presencia en la actualidad.

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12 Erchcverrv, Raúl A, ponencia en Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, HuertaGrande, octubre de 1993, Tomo 1, p. 174:"El sistema societario argentino -civil y comercial- debe adaptarsea las necesidades rnode mas del tráfico. Dentro del mismo, es necesario modificar, de modo radical, el sistemade las sociedades no constituidas regularmente y el de nulidades, abriéndose al mismo riempo la posibilidadde otorgar un campo más amplio a los negocios asociativos conjuntos (joint ventures, consorcios). Para todoello, es necesario corregir el sistema del arto 17,el de los arts. 21 y ss., el arto 30 de la L.S. y el Código Civil (so­ciedades), así como .os requisitos de rorma de lu ley (inscripción, escritura para las civiles, si se mantuviese esaidea). Puede tornarse corno modelo el sistema alemán. No serán consideradas sociedades las que no cumplancon las formalidades indicadas. Deberá completarse el tema con pequeñas reformas, destinadas a concluir conla figura residual de sociedad. Del modo indicado, quedará el camino abierto para cualquier otro tipo de ne-. ..,'gOClO asocianvo .II Rodriguez, Fidel Carlos, "Sociedad atípica o residual en el Proyecto de Código Civil", Derechos Patrimonia­les, libro colectivo en Homenaje a Efrain Hugo Richard, Ed. Ad-Hoc, Es. As., 2001, p. 365.14Richard, Efrain Hugo, Relaciones de organización ... ob. cir., p. 126.

El derecho francés, en su arto 1842 del e.e. dispone que la personalidadnace con la matriculación. En un sentido similar se pronuncia el derecho alemán.

En Chile la sociedad de hecho es tratada como una comunidad.En el derecho paraguayo dispone en su Código Civil unificado que la

personalidad nace con la inscripción, en igual sentido se pronuncia el DerechoBrasileño, el que en su arto 18del Código Civil determina que "comienza la exis­tencia legal de las personas jurídicas de derecho privado con la inscripción de suscontratos, actos constitutivos, estatutos o compromisos en su registro particular,regulado por ley especial, o con la autorización o aprobación del gobierno,cuando es necesaria".

Entendemos que el sistema societario argentino debe disponer que sólose adquiere personalidad jurídica con la inscripción de su contrato social, esdecir considerar sociedades a aquellas que cumplan con los requisitos de formade la ley.JZSin perjuicio de ello el proyecto de Unificación o Proyecto de CódigoCivil no es claro en la solución que incorpora."

No es adecuado, como ocurre actualmente, "que se deje librado el recono­cimientode personalidad a un juicio de valor realizado posteriormente sobre la actividadcumplida para determinar si se ha generado o no un sujeto de derecho al cual se imputa­rían esas actividades y que generaría ciertos efectos en las relaciones entre los socios y conterceros. "34

Esta falta de claridad legislativa produce situaciones indefinidas en lasque debemos agudizar los sentidos para determinar ante qué figura nos encon­trarnos.

S3

La sociedad accidental puede devenir en sociedad de hecho si el gestordeja de actuar a nombre individual, haciendo conocer el nombre de los demássocios, con el consentimiento de éstos.

Con relaciónal condominio, la diferenciaprincipal consiste en que éstase concibe como una figura jurídica estática,mientras que la sociedad de hechoconstituye una figura jurídica dinámica que tiende a la realizaciónde su objetosocial.

LaLey26005 estableceexpresamenteque los consorciosde cooperaciónno son sujetos de derecho, personas jurídicas, ni sociedades, pero en su arto2°,dispone que la falta de inscripción de este contrato plurilateral conlleva la apli­cación de lasdisposicionescontenidas en los arts. 21y ss.LSC., lo que constituyeun contrasentido.

LasUTE yACE constituyen contratos de colaboración empresaria ins­trumentados por medio de contratos plurilaterales de organizacióny coordina­ción, deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, aunque la ley noaclara los efectos de su no inscripción. Entendemos que si se inscribe ante laAFlP como sujeto de derecho se produciría una desnaturalización del contrato,actuando como una sociedad atípica o de hecho. Lomismo ocurre si en laACE

Sociedad de hecho Sociedad accidental o en participación

Tienen personalidad jurídica NO tienen personalidad jurídica

Actúa como tal frente a terceros Es sociedad en el orden interno,no se exterioriza ante terceros

Tienen patrimonio propio Losbienes o aportes se incorporanal patrimonio del socio gestor

Su objeto en principio es perdurable Su objeto es realizaruna o másen el tiempo operaciones determinadas y transitorias

Disolución: cualquier socio puede Se disuelvepor cumplimiento de laspedir la disolución en cualquier operaciones por las que se constituyómomento o por imposibilidad de realizarlas

Se prueba por cualquier medio Se prueban por las normas de pruebas(art. 25 LSC) de los contratos (arts. 361 lSC y 208,

209 ss. C.Com.)

Diferencia con las sociedades accidentales o en participación:

VI. Diferencias con las sociedadesaccidentalesy con UTE yACE. Condominio

S4

'\ Richard, Efrair. Hugo, Relaciones de organización ..., eb. Cit., p. 130.

La realidad demuestra que las sociedades de hecho existen y no sólooperan en nuestro medio como situaciones aisladas,sino que por el contrario esfrecuente que en las relacionesjurídicasque se entablen en ladinámica comercialnos encontremos con estas sociedades de hecho.

Si bien conforme a la lectura exegéticade la norma en conjunto con laexposición de motivos de la LSC, concluimos que la intención del legislador esrevestir a las mismas de personalidad jurídica, obedeciendo ello a una cuestiónde estricta política legislativa,existe la dificultad práctica para actuar como tal enel tráfico comercial,generando situaciones de inseguridad jurídica no solamentepara los socios o partícipes sino también para quienes actúan "con la sociedadde hecho" y principalmente para los acreedores particulares de los socios.

A los acreedores particulares de los partícipes se les "impone" un sujetode derecho sobre el que van a tener preferencia los acreedoressociales,por lo queel patrimonio del socio como "prenda común de las obligaciones"se desvanece,se torna un espejismo, generando una situación de inseguridad manifiesta, porlo que la LSC se ve desvirtuada en su finalidad de constituir una herramientaefectivae incentivadora del tráfico comercial y la captación de inversiones.

Asimismo, los acreedores sociales si bien cuentan con una legislaciónque protege en principio sus intereses, en la práctica lejos está de producirse talsituación atento a que se deberá probar la existenciade la sociedadde hecho, pro­bar su actividad-objeto comercial, probar quienes son los sociosque la integranpara accionar también contra ellos, y demostrar cuál es el patrimonio afectadoa la misma, tarea nada sencilla,procedimiento engorroso, de difícilprobanza, uncamino sinuoso y empedrado. O sea que deberán generar un litis consorcio pa­sivo necesario: demandar a la sociedad y a cada uno de los pretendidos socios.

¿Cómo reclamamosjudicialmente la deuda a una sociedad de hecho?Sise trata de un sujeto de derecho debemos accionar contra dicha persona jurídica,y si obtenemos una sentencia favorable, sólo contra una sociedad de hecho,cómo la ejecutamos?Debemos desandar el camino y empezarde nuevo probandolos extremos indicados en el párrafo precedente.

VIL Nuestra posición

el representante adquiere bienes a nombre del "contrato" y no de los partícipesen condominio funcional o en la UTE el representante de los partícipes comprabienes a nombre de la UTE o factura sin dividir lasparticipaciones entre los par­tícipes de la misma."

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Conforme al arto24 LSC cualquiera de los socios representa a la socie­dad. Ahora bien, en la práctica si se presenta una persona como representantede una sociedad de hecho requiriendo los serviciosprofesionales ante un Escri­bano Público: ¿Cómopuede acreditarse la existenciade lamisma?¿Cómopuedeen su caso determinarse quienes son los sociosde la misma?¿Serántodos los so­cios que dicen serlo, o habrá otros?¿Ycómo se acredita que tal representaciónsubsiste?

¿La sociedad de hecho puede adquirir un inmueble en una subasta pú­blica?En su caso, podrá luego enajenar dicho inmueble? ¿Cualquiera de los so­cios podrá actuar en representación de la sociedad y enajenar dicho bien? LosRegistrosexigenque se inscriba a nombre de todos los socios.¿Estamosentoncesante un régimen de condominio? ¿Cualquier socio podrá enajenar su parte?

Como se observa nos encontramos ante un caso en el que lo teóricono se condice con la práctica.

Si bien el legislador le otorga personalidad jurídica, lo que implica do­tarla de capacidad de derecho, en los hechos la misma plantea un frondoso lis­tado de inconvenientes que llevan a la conclusión que debemos orientarnoshacia los sistemas jurídicos que otorguen personalidad con la inscripción en elRegistroPúblico de Comercio, para lo cual se debe establecer un sistema ágilytransparente de inscripción. Ello otorgaría mayor seguridad jurídica al tráficocomercial,con la consecuente generación de una dinámica mercantil e incentivode las inversiones.

En definitiva, como señalaAlberti, es un tema de responsabilidad ade­rezado con una subordinación de los acreedores individuales respecto de losbienes que se acredite integran el patrimonio de la sociedad.