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(*) El derecho francés, las divide en naturales. legales y por hecho del hombre. no así nuestro dere­cho. Lafaille, Héctor Curso de Derechos Reales. 2da. edición corregida y aumentada, Tomo TerceroDerechos reales sobre cosa ajena, Buenos Aires. 1926.pág. 62.(**) Abogado - Docente Cátedra de Derecho Civil IV (Derechos Reales). Facultad de Derecho.u.N.e. - Juez el! lo Civil y Comercial. Conciliaciony Familia. Deán Funes, Córdoba.

En primer lugar las servidumbres pueden constituirse por título.Título tomado en el sentido de causa fuente, causa jurídica.Estos pueden ser actos entre vivos, sean contratos onerosos o

gratuitos, o ser actos de última voluntad.

l. CONSTITUCION POR TITULO

SUMARIO: 1. Constitución por título. 11.Constitución por ley. 111.Constitución porprescripción. IV. Constitución por destino de padre de familia. V. Servidumbres querenacen. VI. Colofón.

José Manuel Dia: Reyna (**)

SERVIDUMBRES PREDIALES:MODOS DE CONSTITUCION(O¡

SERVIDUMBRES

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(2) Para más detalles puede verse MUSlO.Néstor Jorge. Derechos Reales Tomo 3 pág. 379·386.Santa Fe 1983.(3) Musto. ob. cit., pág. 383.

Los incapaces no pueden gravar sus fundos, lo cual es lógicopues implica un acto de disposición, pero por el contrario expresamenteel código establece que pueden beneficiarlo con una servidumbre (art.3012 Código Civil), lo que también es lógico, pues la incapacidad está

Como servidumbre activa (fundo dominante) además de lospropietarios, pueden adquirirlas válidamente para el fundo, los no propi­etarios, como el mandatario y el gestor de negocios (art. 3013 C.C.), peroen estos casos si el propietario la encuentra onerosa puede renunciar a laservidumbre (art. 3014 C C.). (J)

Como servidumbre pasiva puede constituirlas el propietario, elusufructuario por el término que dure el usufructo, y los copropietarios siestán todos de acuerdo, si lo constituye uno sólo, quedará sujeto a lo queresulte de la partición.

b) La capacidad necesaria es la de disposición (arts. 2979, 2583Y siguientes.del C.C.). Este es el principio y se aplicará siempre paracuando se constituya como gravámen o sea el aspecto pasivo de laservidumbre, pero cuando se trate de beneficiar al fundo (servidumbreactiva) admite algunas excepciones. (2)

Si se trata de actos de última voluntad deberá reunir las formali­dades del mismo, según fuere la forma elegida (testamento ológrafo, ce­rrado o por acto público arto3622 y siguientes Código Civil.)

Cabe aclarar en lo que hace al modo, que en materia deServidumbres Prediales el primer uso o ejercicio que el titular de laservidumbre haga de ella equivale a tradición (art. 2977 Código Civil).

a) Las formalidades a reunir por el título serán las mismas quepara la constitución de cualquier otro derecho real, por tanto habrá queestar al arto1184 inc. lro., y arto2505 Código Civil, labrándose la corres­pondiente escritura, y a los- fines de la oponibilidad a los tercerosinscribirla en el Registro correspondiente.

1t 3

En cambio si el fundo sirviente fuera propiedad de los condómi­nos y el dominante fuera propiedad de uno de ellos, la utilidad que ten­dría para este último la servidumbre es que no podrían ejercer los otroscondóminos con respecto a él el jus prohibendi (art. 2680 c.c.), en lo

Es que en este caso el derecho de servidumbre existe, pero conrespecto al condómino que a su vez es propietario del sirviente quedaeclipsado por su dominio.

En cambio al titular del sirviente y condómino del dominante, nole implicará ninguna ventaja puesto que dichas facultades ya las tiene.Pero en caso enajenar su cuota parte indivisa en el condominio, quien laadquiera, lo hará con la servidumbre, que es inherente al derecho queadquirirá (art. 3006 c.c.).

Si el fundo dominante fuera propiedad de los condóminos, y elsirviente propiedad exclusiva de uno de ellos, la servidumbre beneficiarásin dudas a los condóminos que podrán ejercer las facultades queimplique la servidumbre en el fundo sirviente.

Va de suyo que la constitución de la servidumbre a favor delinmueble en condominio no favorecerá a "A" quien ya podía aprovechardel fundo gravado, pero sí favorecerá a "B" y "C", o quien luego fuerepropietario del dominante.

Cuando una persona sea condómino de un fundo y a su veztitular de otro, puede constituirse servidumbre de un fundo sobre elotro, sin que se esté violandoel principio "nemini res sua servit", puestoque los propietarios de ambos fundos son distintos. En efecto en un casoserán por ejemplo A, B, Y C y en el otro sólo A, son en verdad dosdominios distintos, ambos fundos tienen titulares diferentes que es lo querequiere el referido principio.

instituida para proteger al incapaz e impedir que se perjudique, pero eneste caso se está favoreciendo. Por cierto que será necesario la capaci­dad del titular del fundo sirviente, quien no podría luego alegar la inca­pacidad del titular del fundo dominante al momento de la constitución,para desconocer la servidumbre.

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(4) Machado sostiene que en nuestro código no hay servidumbres legales. puesto que las resrric­cienes y límites al dominio no son servidumbres. La observación de Machado se debe a que en elderecho francés las restricciones y limites al dominio son reguladas junto con las servidumbre. yconsiderados como servidumbres legales. (José Olegario Machado, Exposición y Comentario alCódigo Civit Argentino Tomo VII. Segunda Edición, pág. 451, Buenos Aires 1920.)(5) Ver Néstor Muste, ob. cit.. pág. 387.

y si el titular del fundo sirviente se niega, entonces podrá exigirjudicialmente su constitución, pudiendo darse el caso de que laservidumbre sea constituida por sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada. 15/

Lo que es "legal" es la obligatoriedad de constituir la servidum­bre, es decir la ley no otorga la servidumbre no la constituye, sino que daderecho a exigir su constitución cuando se reunen determinados requisi­tos, y en ese sentido se dice que la servidumbre es legal, por que la leyfaculta al titular del fundo dominante a exigir al titular del fundosirviente que la constituya. (4)

En realidad es impropio decir que la servidumbre es constituidapor ley, puesto que no es esta la que la constituye.

11. CONSTITUCION POR LEY

Que lo arriba expresado se adecúa a nuestro derecho vigente,surge de la lectura del arto 3058 del código civil que expresa: "No habráconfusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundosirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser sim­plemente condómino del otro inmueble..." Es decir que no se extinguirápor no haber confusión, y por tanto la servidumbre seguirá vigente, sien­do el propietario de un fundo condómino del otro, y si bien el caso serefiere a una servidumbre que al momento de constituirse el poseedor deun fundo no era condómino, y que llega a serlo luego, nada impide quedicha situación se dé "ab initio".

Por cierto, para que así fuera todos los condóminos deberánhaber concurrido al acto de otorgamiento de la servidumbre.

que hace a las facultades que impliquen el ejercicio de la servidumbre.

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(6) Muslo. (lb. cit.. pág. 414.

Entonces cabe determinar cuando una servidumbre esaparente y cuando es continua, y ello implica tener en cuenta dos de las:clasificaciones que se hacen de las servidumbres.

El primer párrafo del arto 3017 del Código Civil deja sentado quelas servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse por prescrip­ción adquisitiva, en cambio si son no aparentes o discontinuas o noaparentes y discontinuas sólo pueden establecerse por títulos, en estoscasos la posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas, loque es decir que son imprescriptibles.

111.CONSTITUCION POR PRESCRIPCION

En conclusión la ley no es un modo de constitución de servidum­bres, sólo faculta a exigir su constitución sea judicialmente o extrajudi­cialmente.

Lo que diferenciará a las servidumbres forzosas, de las lla­madas convencionales, es que estas últimas sólo pueden constituirsecomo libre expresión de la voluntad de las partes, mientras que en lasforzosas, el titular del sirviente no tiene mas remedio que prestar elconsentimiento, caso contrario el Juez le impondrá lo mismo el gravá­meno

Pienso que no es así, ya que es probable que el titular delfundo sirviente no quiera gravar su inmueble con la servidumbre, y noobstante ante la exigencia extrajudicial del titular del fundo que serádominante, y a fin de evitar el juicio, que sabe perderá, acepta constituirla servidumbre forzosa de manera convencional, pero dentro de losalcances de la obligación legal, dejando constancia en el título de ser así.

En este aspecto me perrnito discrepar con Néstor Musto quiendice que son servidumbres forzosas "aquellas cuya constitución la leypermite exigir judicialmente ..."(~I, puesto que podría entenderse que sólolo serán en ese caso.

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(7) Lafaille. oh. cit.. pág. 59.(8) Lafaille. oh. cit.. pág.61.

Planiol observa con agudeza que no es lo mismo la continuidadcomo requisito de la usucapión que la continuidad como elemento paraclasificar las servidumbres, y que justamente la discontinuidad de laservidumbre parece conjugarse mejor con el requisito de continuidadpara usucapir.

Como dice Lafaille, para que sean aparentes " ...basta que para suejercicio exista un signo exterior ..."."

b) Las servidumbres son aparentes o no aparentes, según quelas mismas se exterioricen de manera manifiesta permitiendo acualquiera conocer su existencia. Serán aparentes si hay signos visiblesde su existencia, caso contrario serán no aparentes.

La discontinua requiere de actos concretos del hombre para suejercicio, siendo la de tránsito un ejemplo, y otro la servidumbre de sacaragua.

El ejemplo clásico de Servidumbre continua es la de vista. Otrotanto sucede con la de acueducto, a través de un canal.

"La constancia o permanencia de la servidumbre o los intervalosmás o menos largos que separan el ejercicio de su actividad, no influyenen el derecho actual para caracterizar la continuidad o discontinuidad deestos gravámenes. El carácter que nos ocupa depende de su automatismo,esto es que la servidumbre se pueda ejercer por sí misma; que una vezcreada la situación de hecho que le da origen, ella, sin una intervencióndel hombre se pueda ejercer por sí misma ... poco interesa que no seejercite constantemente". ,7,

Si es innecesario un hecho del hombre entonces son continuas.

a) Las servidumbres son continuas y discontinuas, siendo elpunto distintivo si es o no necesario un hecho actual del hombre (art.2975 c.c.i

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()) Laluillc. oh. cil .. p:íg.ó7.

También cabe aclarar que no debe confundirse la prescripciónadquisitiva de servidumbres con la norma que establece que lasservidumbres se extinguen por el no uso durante diez años.

En conclusión: El art. 3017 e.e. establece un requisito específi­co en materia de servidumbres para poder usucapir, que debe sumarse alos requisitos genéricos para la prescripción adquisitiva de derechosreales.

Así en nuestro régimen será necesario que la servidumbre a pre­scribir sea aparente y continua, y que la posesión (el ejercicio de lamisma) haya sido pública, pacífica, continua e ininterrumpida. y esto esasí porque el art..3017 e.e. es una norma específica para el caso de lausucapión de servidumbres, pero además deben aplicarse las disposi­ciones genéricas sobre usucapión.

Es que la palabra "continua" tiene dos significados diferentessegún se refiera a uno de los requisitos para usucapir, o a un tipo deservidumbre, y por tanto nada obsta que a una misma realidad se apliquedos veces dicho término, pues significan dos realidades distintas.

Nos parece acertada la observación de Planiol, en efecto en cadaacto de ejercicio de la Servidumbre discontinua se está exteriorizando elanimus, e incluso la posesión de la servidumbre se está haciendo pública.Pero sin lugar a dudas en nuestro régimen legal, cuando se exige parausucapir servidumbres que las mismas deben ser aparentes y continuas,se esta refiriendo a la continuidad en el sentido que le ha dado en el títuloen que regula las servidumbres, sin perjuicio que tenga otro significadocomo requisito para usucapir cualquier derecho real.

"La discontinuidad de las servidumbres lejos de ser un óbicepara la prescripción, parecería que le diera pábulo, porque si cada vezque se cumple se requiere un acto del hombre, esto parece estar puntua­lizando la posesión; más todavía que en las servidumbres continuas,cuyo ejercicio es automático, sin intervención del titular". ((JI

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.,(10) Mariani de Vidal. Marina Curso de derechos reales Tomo 2. pág.301. Zavalía Editor. BuenosAires 1976,( I 1) Mariani de Vidal. ,,/J. di .. pág. 258: "Resultan aplicable a la adquisición del usufructo, tanto laprescripción breve C0l110 la larga .. ,"

Podríamos fundarla en que el arto 3999 del Código Civil dice:"El que adquiere un inmueble ...", y por tanto sostener que la prescripcióndecenal no se aplica a la servidumbre predial porque con ella no se"adquiere un inmueble", y que sólo cuando se adquieran derechos sobrecosa propia regiría, pero en ese caso tampoco podría adquirirse por pre­scripción breve el usufructo, al que la doctrina acepta se le aplique laprescripción decenal, incluida la misma Mariani de Vidal. ,111

La mayoría de los autores no tocan el tema, no obstante MarinaMariani de Vidal muy someramente dice: "La prescripción que juega esla de veinte años únicamente" "1/1, con lo que excluye categóricamente laaplicación de la usucapión breve, pero esta autora no da fundamentos desu afirmación, y como otros autores consultados no tratan el tema mepregunto que motivos habrá en favor de esa postura.

nal.Por último haremos referencia a la prescripción breve o dece-

Además, la adquisición sólo es posible dentro del marco del art.3017 ya analizado, en cambio se extinguen por no uso cualquier tipo deservidumbre, sean o no continuas y aparentes, lo único que variará será elmomento a partir del cual se computarán los diez años, en el caso de lascontinuas desde el acto que hizo cesar el ejercicio de la servidumbre, delacto que impidió la continuidad (ejemplo cierre del acueducto). y en elotro desde la fecha del último acto o hecho del hombre que implicó suejercicio.

Son diferentes pues en un caso la servidumbre se constituye.favorece al dominante y perjudica al sirviente, mientras que en el otro esexactamente al revés.

Es que en materia de servidumbres, el tiempo puede tener conse­cuencias diferentes, así sumado a la cuasiposesión por veinte añospueden adquirirse, mientras que por el mero no uso por diez años seextinguen.

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La doctrina considera que nuestro código recibe esta figura en elarto 2994 Código Civil, no entraremos a considerar las complicadas inter­pretaciones a que dieron lugar en un principio este artículo y el arto 2995del C.C., en virtud de haberse tenido excesivamente en cuenta la fuentede los mismos, los arts. 692, 693 y 694 del Código de Napoleón, y por

Estamos en presencia de un caso en que la ley considera que laservidumbre ha sido constituida de manera tácita, y que encuentra su fun­damento en la voluntad presunta del dueño que realizó los actos que lle­van a su constitución, y del que adquiere el inmueble con la situación deservicio, que hace presumir dicha voluntad de constituir la servidumbre.Por ello uno de los requisitos es que no haya voluntad expresa en con­trario, lo que destruye la presunción.

La denominación no debe llevamos a confusión, sólo pretendehacer referencia a la existencia de un acto del dueño que administra elfundo, no olvidemos que en el derecho romano, la administración de losbienes la tenía el "padre de familia", en sentido amplio.

IV. CONSTITUCION POR DESTINO DE PADRE DE FAMILIA

Por mi parte pienso que nada impide que se aplique el arto 3999C.C. a las servidumbres activas, por las mismas razones que se acepta seaplique para el usufructo. Bien podría el titular del fundo dominante debuena fe haber adquirido una servidumbre, siendo que aquel de quienemana el título no tuviese derecho a transmitir la cosa y por tanto tam­poco a gravarla, y que por consiguiente la servidumbre no se hubieraconstituido por no haber título sino justo título.

Pero tampoco parece decisivo, porque como dijimos la disposi­ción en esta materia es específica para un caso concreto, pero no implicaque no sigan vigentes las normas genéricas de prescripción, las que seaplican en un todo incluso para la usucapión larga, según ya dijimos.

El otro fundamento que podríamos darle, es que la prescripcióndecenal no esta prevista expresamente en materia de servidumbres pre­diales, donde sí esta prevista la usucapión larga.

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(12) Si se desea tener una noción del tema, incluidas las cinco interpretaciones posibles que dabaPlaniol puede verse Lafaille, ob. cit.. pág. 69 a 7'5.(13)Musto, ob. dt .. pág. 387. Machado. ob. cit.. pág. 474. Borda.ob. cit.. pág. 44'5,N°719.

En ambos casos hay una manifestación de voluntad expresa, quese opone a la voluntad presunta que implica el arto2994 c.c., por lo queno puede considerarse tácitamente constituida la servidumbre.

Sea en el sentido de que se establece la servidumbre, pues en esecaso será convencional y no por "destino de padre de familia", sea en elsentido de que expresamente se deja sentado que no se entiende consti­tuída la servidumbre.

2) Que la situación de servicio implique continuidad y aparien­cia, en el sentido dado al clasificar las servidumbres, es decir que laservidumbre a constituir sea continua y aparente.

3) Que los dos fundos que eran de un mismo propietario, o losdos fundos formados a partir del único fundo, pasen a pertenecer a dospersonas distintas, sea por que el propietario originario enajena uno yconserva el otro o por que enajena ambos.

Antes de cumplirse este requisito y a pesar de la situación de ser­vicio ya referida, no hay servidumbre en virtud del principio "némine ressua servir".

4) Que no haya convención expresa entre el propietario y eladquirente del fundo.

1) Que el propietario de un fundo que luego será subdivididopasando a ser propiedad de distintas personas, o el propietario de dosfundos, que luego pertenecerán a distintas personas, realice obras queimpliquen el sometimiento a situación de servicio de uno de los fundoscon respecto al otro.

Del arto2994 surge que los requisitos para que la servidumbresea constituida de la forma que nos ocupa, son: (/J)

ello haber trasladado a nuestra doctrina los problemas de interpretaciónque se suscitaron en Francia 1/11, para este trabajo tomaremos directa­mente la interpretación actualmente aceptada de manera unánime ennuestro derecho.

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(14) Muslo. ob. cit.. pág. 388.(15) Mariani de Vidal, oh. cit .. pág. 299.

Sin embargo no desconocemos que alguna afinidad existe entre

El codificador lo establece al tratar de las servidumbres de tránsi­to por encerrramiento, porque las considera un caso especial, deservidumbre por encerramiento, y no un caso de constitución por destinodel padre de familia.

Se trata, a mi modo de ver, de un caso específico de constituciónde servidumbre por encerramiento, en el que la ley (art. 3073 e.e.),dispone que la servidumbre para evitar el cerramiento se entiende cons­tituida sobre el fundo que se ha subdividido, pues sería injusto quepudiera exigirse a otro fundo en virtud de las disposiciones referentes a laservidumbre forzosa por encerramiento.

A pesar de la autoridad de ambos autores, me permito discreparcon ellos, no me parece que sea un caso especial del tema que nos ocupa,pues en el supuesto del arto 3073 e.e. no sólo no se requiere el requisitode continuidad y apariencia, sino que tampoco es necesario que el pro­pietario originario haya impuesto una situación de servicio entre los dosfuturos fundos, con lo cual dos de los requisitos esenciales para la consti­tución por destino de padre de familia no son necesarios.

"Sin embargo, este es un caso especial, puesto que no serequieren ni la continuidad ni la apariencia ...".U5!

Caso del arto 3073 del Código Civil: Tanto Musto comoMariani de Vidal, consideran que el previsto en dicho artículo es un casode constitución por destino de padre de familia, aunque lo consideran uncaso especial de la misma en el cual no se exige que la servidumbre seacontinua y aparente, así dice Musto: "Evidentemente, es un ejemplo deconstitución por destino de padre de familia, pero contempla unaservidumbre discontinua -aparente o no- ...""4I, y Mariani de Vidal expre­sa: " ...configura un típico supuesto de constitución de servidumbre porel destino de padre de familia."

122

(16) Borda, ob. cit., pág 444/449; Lafaille, ob. cit.. pág. 71n6; Machado. ob. cit., pág. 474; PapañoRicardo. Kiper Claudio, Dillon Gregorio y Causse Jorge, Derechos Reales Tomo 11,Ed. Depalma1990, pág. 232/233 y Arean Beatriz, Curso de DereCMSReales Abeledo-Perrot BS.As. 1987. pág.474/475.(17) Borda. ob. cit., pág. 473/478; Papaño ob. cit., pág. 266/268; Lafaille ob. cit., pág. 92/93: Mustoob. cit., pág. 564.(18) Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. cit., pág. 264.(19) Lafaille. ob.cit., pág. 93.

El art. 2495 del Código Civil se refiere a un supuesto parecido alanterior, que es de aplicación a las servidumbres aparentes, no siendonecesario que sean continuas. Según ya dijimos, conforme a la fuente sediscutió mucho sobre cual era la diferencia entre el arto 2494 y el arto2495 y si realmente eran dos supuestos distintos, como así tambiénporque en un caso se exigía apariencia y continuidad y en el otro sóloapanencia.

V. SERVIDUMBRES QUE RENACEN

Lo mismo resulta de Lafaille que al referirse al artículo encuestión dice: "Hay casos en que la servidumbre legal de tránsito seimpone sin necesidad de indemnización'v'" lo que implica que la consi­dera una especie de servidumbre forzosa, y no un caso especial del 2494e. e.

E incluso Papaño al referirse a la servidumbre de tránsito dice:"Pero no puede ser constituida por prescripción ni por destino de padrede familia, porque es discontinua":" afirmación categórica, sin hacer ref­erencia al arto3073 como excepción, por tanto implícitamente la posiciónde este autor, es contraria a la de Musto y Mariani de Vidal, y coincidentecon la nuestra.

Por último diremos que hemos consultado otros autores, comoBorda, Papaño, Lafaille, Arean y Machado'!", sin que ninguno de ellosconsidere al arto 3073 un caso especial de constitución por destino depadre de familia, sino que lo tratan junto con las servidumbres de tránsitode constitución forzosa. (17)

la figura del arto 2994 y la del arto 3073, es que ambos son casos de cons­titución de servidumbres por voluntad presunta, pero son diferentes, sinque uno sea caso especial del otro.

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(20) Machado lib. ci/ .• pág. 475.(2 J) Machado. lib. cit .. pág. 474.(n) Véase lo expresado al tratar igual requisito en la constitución por destino de padre de familia.

La distinción tiene importancia en cuanto a los terceros y la apli­cación del principio de prioridad. En efecto si la servidumbre simple­mente estaba suspendida tendría prioridad sobre gravámenes y derechosreales constituidos durante la suspensión, en cambio si estaba extinguidaestos tendrían prioridad sobre la servidumbre que se constituye por apli­cación del arto 2995 C.C.

Cabría preguntarse si es realmente un modo de constitución deservidumbre, o si la servidumbre nunca dejó de existir y simplementeestaba "suspendida" mientras duró la confusión.

Tampoco se discute sobre los requisitos para que la servidumbrerenazca: 1) Que exista una servidumbre aparente. 2) Que una misma per­sona pase a ser propietaria de ambos fundos, con lo que se extingue laservidumbre por confusión (art. 3055 c.c.). 3) Que posteriormenteambos fundos pasen a pertenecer a personas diferentes. 4) Que no hayadeclaración de voluntad expresa.':"

Actualmente se acepta la interpretación efectuada por Machado.y se denominan "servidumbres que renacen" o "servidumbres que revi­ven".

Entre los autores nacionales de principios de siglo, encontramosque Machado?" ya había distinguido con claridad ambos supuestos,decía: "¿Por qué se exige entonces en el presente, que sea sólo aparente?Porque no es el mismo caso, se trata de servidumbres que han sido con­stituidas por título, y que por la reunión de las propiedades en una solapersona han dejado de ser consideradas como tales, porque nadie puedetener servidumbre sobre sus propias cosas; pero que una vez separadaslas propiedades vuelven a continuar las servidumbres, cuando hubieresigno aparente y nada se hubiera dicho en contrario en el contrato; y estainterpretación está confirmada por la última parte del arto 3057." 1211

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(2:1) Machado. oh. ('¡I .. pág. 475.(24) Mariani de Vidal, ob.cit.. pág. 299

Que para considerar que simplemente se suspende la servidum­bre tendríamos que considerar que el arto 3055 e.e. lleva implícita, envirtud de los arts. 2995 y 3057, la condición de que la servidumbrerenacerá en caso de dejar de pertenecer ambos fundos a la misma per­sona, pero el art. 3057 expresa exactamente lo contrario: "Extinguida laservidumbre por confusión ... no revivirá por el hecho de dejar depertenecer al mismo poseedor el inmueble dominante o el inmueblesirviente ...", y luego establece en que caso si renacerá, lo que implica losrequisitos a cumplir para la constitución de una nueva servidumbre.

Refuerza nuestra postura, que si la manifestación expresa de vo­luntad fuera en favor de su constitución, no se considera que hayarenacimiento, sino una nueva constitución, lo que implica que estabaextinguida.

Además si así fuera y conforme a los arto 2995 y 3057, reciénquedaría extinguida cuando se hiciera la manifestación expresa en con­trario a su renacimiento, a que se refiere el segundo de dichos artículos.

Por nuestra parte entendemos que es un modo de constitución,aunque con sus particularidades, porque conforme al art. 3055 e.e. laservidumbre se extinguió por confusión, ha quedado definitivamenteextinguida, ya que dicho artículo no dice que quede suspendida.

Mariaui de Vidal?" en la misma línea de pensamiento expresa, alestablecer diferencia con la constitución por destino de padre de familia:"Porque no habiendo servidumbre en la constitución por destino depadre de familia (nemini res sua servit), hay que crearla, mientras que enel caso de la servidumbre que revive ésta ha existido y sólo hay que insu­flarle nueva vida"

Que la servidumbre estaba suspendida, parece ser la postura deMachado?" que valiéndose del texto del arto 3057 dice: "Las palabras"continúa existiendo", se refieren a una servidumbre que ha existido y seha extinguido por la confusión, y vuelve a renacer, porque en realidad nohubo extinción sino suspensión."

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Pero además hemos visto modos de constitución que son exclu­sivos de este derecho real, tal la constitución por destino de padre defamilia, y las denominadas servidumbres que renacen o reviven.

Se ha puesto de manifiesto que no hay servidumbres constituidaspor ley, sino que está sólo permite exigir al titular del fundo sirviente quela constituya.

Que al igual que otros derechos reales pueden adquirirse porprescripción, pero que ésta tiene mayores requisitos, porque no todaservidumbre puede usucapirse.

Con el presente hemos puesto de manifiesto que las servidum­bres se pueden constituir, al igual que los otros derechos reales, por títu­lo, señalando la particularidad cuanto al modo (art. 2977 c.c.), y algunaspeculiaridades en cuanto a la capacidad para adquirirlas (art. 3012 c.c.).

VI. COLOFON

En este caso particular, se considera que si se cumplen los requi­sitos de ley, las partes están de acuerdo en constituir una servidumbreigual y con los mismos alcances que la que se había extinguido, hay unavoluntad presunta en ese sentido, voluntad presunta a partir de la cual seconstituye nuevamente la servidumbre.

Nada impide que cualquier derecho que se encuentra extinguido,pueda volver a constituirse, siempre y cuando se haga conforme lo pre­vea la ley.

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En definitiva las servidumbres prediales, constituyen un temaque tiene particularidades que no se dan en ningún otro derecho real, loque hemos pretendido poner de manifiesto con este trabajo.