103

En el Capítulo II se trata sobre la competencia de los jueces en lademanda por escrituración y en el III sobre las medidas precautorias,temas específicamente procesales.

Para una mayor determinación de las pretensiones que pueden serllevadas a juicio frente a un boleto no cumplido, se las ha comparadocon las que nacen de una compraventa inmobiliaria propiamente dicha.

En el análisis del contenido de la pretensión de escrituración, elpropio curso del razonamiento sobre la institución en estudio me ha lle­vado a incursionar en la naturaleza jurídica del boleto de compraventay sus erectos, Frente a la infaltable hipótesis del incumplimiento, y enbusca de la tutela [urisdiccional, las obligaciones reclamadas se trans­forman en pretensiones.

Se trata aquí el aspecto procesal y su vinculación con 'el derechosustancial. Aunque la moderna ciencia jurídica acepta sin reparos ladistinción conceptual entre el derecho a la tutela judicial y el derechotutelado, he querido en este trabajo sobre la demanda de escrituracióntocar ambos aspectos, sin que esto por cierto, importe ignorar lE dis­tinción entre derecho de fondo y de forma.

El presente trabajo sobre la demanda de escrituración se inicia enel Capítulo I con un estudio sobre la función jurisdiccional del Estado,la acción y la pretensión.

PROLOGO

PROLOGO- INDICE BIBLIOGRAFICO- INDICE TEMATICO- IN­DICE DE SIGLAS - CONCLUSIONES.

INDICE GENERAL

José Ignacio Bcrrotarán

Por

DEMANDA POR ESCRITURACION

104

Puede objetarse quizá el provincialismo que supone la constante re­ferencia a normas procesales de Córdoba, o a la doctrina y jurispruden­cia de esta misma Provincia. No he querido, al realizar este estudioapartarme de una realidad que en alguna medida conozco en forma in­mediata, y que he utilizado como punto de referencia para la compa­ración con otras normas procesales y doctrina o jurisprudencia que herecopilado como material de investigación.

Finalmente, el Capítulo V está destinado a las conclusiones finalesque van desde la naturaleza y efectos del boleto, útiles para delimitarel verdadero alcance de la pretensión que se podrá hacer valer en jui­ClO y las tendencias de 13 legislación de fondo sobre la materia, hastael análisis de la eficacia de la doctrina de los plenarios, la interpreta­ción procesal del alcance del artículo 1187 del C. Civil, la necesidad desu reforma, o la validez de las normas procesales que fijan su alcancepor vía de interpretación legal.

Para obtener un panorama de la situación, se ha conjugado nor­mas del derecho civil y procesal vigente, e incluso se ha tocado el ternade los sistemas de uníñcacíón de jurisprudencia que el derecho procesal de algunas provincias reconoce. Aunque el control de legalidad delas sentencias se refiere al derecho de fondo que los jueces aplican, lafacultad de este contralor por las cortes de casación de los EstadosProvinciales, está reglametnada por el derecho procesal. A su vez, comose verá en el plenario analizado, la polémica sobre el sentido y alcancedel artículo 1187del C. Civil, ha sido zanjada en algunas provincias porvía de normas procesales -que aceptando implícitamente una interpre­tación de la ley civil- la hacen obligatoria a sus jueces.

En el Capítulo IV se trata de la escrituración por el Juez, institu­ción polémica y ubicada 'en una zona gris donde se une el derecho pro­cesal y de fondo.

Sin embargo he encarado ambos aspectos, tratando de desarrollarlos problemas prácticos más inmediatos que se plantean en una deman­da de escrituración, ya sean referidos a la acción y al proceso o a lapretensión, con el fin de determinar cuál es la real situación jurídicadel titular de un boleto, cuáles son sus derechos y obligaciones frente alvendedor por boleto, qué defensa tiene frente al incumplimiento de és­te, y cuál es su situación frente a los terceros acreedores del vendedory a los terceros 'en general, ya sea desde la perspectiva del derecho sus­tancial, ya sea desde la protección que pueda obtener de los tribunalesde justicia.

Quizá pueda objetarse que no correspondía en un trabajo de tipoprocesal -referido a la demanda de escrituración- tratar temas rela­cionados con la pretensión que se va a hacer valer. O, por el contrario,que si el trabajo está referido a las obligaciones cuya ejecución se vaa reclamar en juicio, no corresponde tratar temas relacionados al pro­cedimiento.

105

VII) LAFAlLLE, Héctor - Curso de Contratos. Tomo l. Bs. As. 27. Tomo 2. Bs. As.28. Jurisprudencia Argentina. Doctrina 69. pág. 502.

VI) JUAl\ES, Norma - Revista del Colegio de Escribanos de la Pvcia. de CórdobaNI' 22 (2171) pág. 109.

V) COUTURE, Eduardo J. - Estudios de derecho procesal civil. Tomo l. Edit.Ediar. 1.948. pág. 227.

IV) CLARlA OLMEDO, Jorge A. - Notas, concordancias e índice del Código de1.977.

111) CA'RRANZA, Clodomiro y otros - El foro de la circunscripción de Río Cuartosolicita a la legislatura de la Provincia de Córdoba la derogación de la competen·cia acumulativa y concurrente establecida en los arts. 14 del C. P.C. y de laLey Orgánica vigentes" Edic. "El nivel" Río IV 1.942 pág. 12.

11) BUTELER, José - Clasificación de las Nulidades de los Actos Jurídicos. TesisPublicada y ordenada por la U.N.e. (ord. 93) Imprenta Universidad 1939.Procedimiento Civil de la Pvcia. de Córdoba. Edición Lerner. Córdoba. B8. As.

1) ALSINA, Hugo - Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, Civil y Co­mercial. Tomo 1. Editorial Ediar. Bs- As. 1956.

INDICE BIBLlOGRAFICO

El planteo e intento de ofrecer una solución a algunos problemasprácticos, tales el pago por consignación de la obligación de escriturar,o la posibilidad de una teoría general de la acción precautoria, que per­mita comprender cuál es la protección procesal que puede obtener el ti­tular del boleto mientras dura un litigio causado por el incumplimien­to de este contrato, la competencia o incompetencia de los juzgados depaz letrado en la demanda de escrituración -inclinándonos por estaúltima para los sistemas procesales como el de Córdoba, en tanto no seautorice esta competencia por una ley especial- o la propia escritura­ción por el Juez, son un aporte a algunas de las cuestiones que se plan­tean en la demanda por escrituración.

Por el caracter simplemente monográfico de este trabajo, no heincursionado en el desarrollo de antecedentes históricos y de derechocomparado, sin que por esto falten estas referencias en la medida enque han sido receptadas o han influido directamente en la doctrina yjurisprudencia contemporánea.

106

4. El boleto, modalidad de compraventa .

2. Supuestos de la actividad jurisdiccional del Estado .

3. La compraventa inmobiliaria y el orden jurídico , .

1. El orden jurídico y la función jurisdiccional del Estado

CAPITULO I - DEMANDA POR ESCRITURACION

INDlCE TEMATICO

DerechoXIV) SALVAT, Raymundo M. - Tratado de Derecho Civil ArgentinoReales. Tomo 2. Jesús Menéndez, Editor. Bs. As. 1.932.Tratado de Derecho Civil - Obligaciones en general 4ta. Edición Bs· As. 1944Editorial Guillermo Kraft.Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo l. Menéndez, J. Editor. 1.927.

XIII) PELOSI, Carlos A. La escritura Pública garantía de la propiedad privada. LaOpinión. 7-4-78-p; ag. 12 Rev. del Colegio de Escribanos de la Pveia. deCórdoba N<:>3S. (1178) pág. 160.

XII) ORTIZ PELLEGRINI, María Lea M. de - ORTIZ, Miguel Angel - Recopilaciónde fallos plenarios de las Cámaras Civiles y Comerciales y Paz de la Ciudad deCórdoba, anotados.

Xl) ORELLE, José María Rodolfo - El boleto de compraventa 110 es título suficientepara el dominio. Revista del Colegio de Escribanos de Córdoba.

X) MORELLO, Augusto Mario - Comentario del Tratado de Derecho Civil - De­rechos Reales de Borda" Guillermo A.Jurisprudencia Argentina. Doctrina. 1.97S. pág. 779.El boleto de compra inmobiliaria, en la Ley 1771 l.

IX) MOISSET DE ESPANES, Luis - Interrupción de la prescripción por la demandaU.N.e. Marzo 1968.Notas sobre el justo título y la presc ripc ión adquisitiva. Revista del Colegio deEscribanos de la Pvcia. de Córdoba 1\9 34. 2177 pág. 33.

VIll) MAYl'iZ, Carlos - Derecho Romano. Traducida al español por Pou y Ord'inas,Antonio José y varios profesores. Tomo 2. Jaime Malinas, Editor. Barcelona. Es­paña. 1.887. pág. 213.

Derecho Civil. Toma 3. Tratado de los Derechos Reales. Vol. 1. Compañía Ar­gentina de Editores S.R.L. Bs. As. 1965.

107

29. Problemas de competencia en la demanda por escrituración .

30. Otros problemas de competencia relacionados con la demanda de escrituración -

fallecimiento o incapacidad sobreviniente del vendedor o comprador .

31. Menores llamados a ocupar el lugar del causante .

25. Competencia por materia. La especialización ., .26. Compet ..ncia por el monto ......... . . . ..27. Competencia por el grado .......... . ... . ..28. Competencia federal y provincial ..........

23. Competencia por turnos .

24. Competencia prorrogable .

22. La competencia territorial

21. La competencia expresión concreta y limitada de la jurisdicción .

CAPITULl- II - COMPETENCIA DE LOS JUECES EN LA DEMA[\;DA POR

ESCRITURACION

20. El principio de igualdad de las partes: la defensa en juicio .

de compraventa inmobiliario

18. La acción de escrituración como expresión del derecho a la tut ela jurisdiccionaldel Estado de los derechos individuales patrimoniales .

19. Posibilidad de accionar y excepcionarse de comprador y vendedor como conse­cuencia del carácter consensual bilateral, conmutativo, on cr oso y formal del boleto

I 7. /\cc;ón y excepción. Excepciones a la demanda de escrituración .

15. Condiciones para el ejercicio y la admisión de la acción .

16. Condiciones de ejercicio y de admisión y elementos de la acción: aspecto formaly sustancial .

14. Escuelas modernas

13. Elementos de la acción. Escuela clásica .....

12. Caso especial de pago por consignación de la obligación de escriturar

Ejercicio de la acc ió n de escrituración .11.

dencia. Tendencia legislativa10. La cuestión de la autonomía del boleto. Estado actual de la doctrina y jurispru-

9. Contrato de compraventa y boleto de compraventa. Características propias y eo-rn u rre s ; acción de escrituración .

8. Acción de escrituración y derecho de propiedad .

6. Pretensión, acción y proceso .

7. Acción de escrituración

5. Boleto de compraventa frustrado .

108

c.c.: Código Civil

c.C.Cap.: Cámara Civil Capital Federal

C. :\ac. Esp. Civ. y Com.: Cámara Nacional Especial Civil y Comercial

C.P.c.: Código Procedimientos Civiles

c.P.c. Cba.: Código Procedimientos Civiles de Córdoba

C.P.C.N.: Código de Procedimientos Civiles la Nación

Doct. j.A.: Doctrina jurisprudencia Argentina

j.A.: jurisprudencia Argentina

Rev. Col. Ese. P. Cba.: Revista Colegio Escribanos Provincia de Córdoba

INDICE DE SIGLAS

46. Conclusiones

CAPITULO V - CONCLUSIONES

................... " ...... 1 .... "".45. Relatividad de la fuerza imperativa de los plenarios

42. Doctrina por la afirmativa . o • o o o •••••••• , •••••••••••••••• ' •••••••••••••••

43. Interpretación literal o integrativa o o •••••• o o ••••••••••••• o ••• o' •••• o •••• o

44. Oportunidad para pedir la escrituración por el juez

39. La divergencia doctrinaria y el problema de unificación de la [urisprudencia

40. El plenario de la. Cámaras Civiles de Córdoba. "De 'Rivas contra Carrera". "Ple­nario". Cazes de Fancino contra Rodríguez Conde" en Capital Federal .. o ••• o •

41. Doctrina por la negativa. Resolución frente al incumplimiento de la sentencia . o

370 La tradición del dominio como fin querido por las partes . o • o o • o o ••••••••••

38. Incumplimiento de la condena a escriturar ..... o ••• o •••

CAPITUl.O IV - ESCRITURACION POR EL JUEZ

36. Utilización de medidas precautorias para asegurar la ejecución de una sentencia deescrituración favorable o •• o o ' ••••• o ••••• o o •••••••

34. Distintas medidas precautorias: embargo-indisponibilidad. Anotación de liti8-inhibición-medidas de no innovar-prohibicón de contratar o o o ••••••

35. Notificación y publicidad de las medidas cautelares .. o • o o o ••••••••••••••••••

32. La acción precautoria - La cocrtio del órgano jur isdiccional : Potestad da asegurarla eficacia del proceso o •••••••••••• o ••••••••••••••••••••• ' ••••

33. Posibilidad de una teoría general de la acción precautoria

CAPITULO 111- MEDIDAS PRECAUTORIAS

109

(1) El orden establecido es conducta humana y como tal valorativo. Presupone unaorientación hacia cualidades objetivas a priori que trata de alcanzar. Las grandesorientaciones valorativas del Estado se dirigen por un lado hacia la paz y segu­ridad, por otro a la promoción de la cultura y el bien común y por otro haciala defensa de la libertad individual. Estas orientaciones pueden ser resumidas encolectivas e individuales.

Herbert Spencer ya en 1860 señalaba las grandes corrientes político filosóficasde su época como representadas por conservadores y liberales. Atribuía este autora los conservadores ser representantes de una organización social de tipo militar,y a los liberales serlo de una de tipo industrial. caracterizada la primera por lacooperación obligatoria y la segunda por la cooperación contractual o voluntaria.Entendemos que el punto de referencia que toma este pensador es el mayor omenor grado en que el Estado impone la cooperación obligatoria.

El autor citado distingue entre los liberales a los llamados "radicales' a quie­nes clasifica como "los nuevos conservadores" por su vocación hacia el forta­lecimiento de las instituciones de cooperación obligatoria. Aclara Spencer que nose trata de un reemplazo de los conservadores por esta nueva especie de libera­les, ya que aunque los conservadores mantienen sus posiciones originales "sontantas y tales las medidas restrictivas dictadas por los liberales (se refiere al sec­tor radical antes mencionado) que entre los conservadores. que como todos losdemás que sufren sus consecuencias. se observan tendencias a resistirla .... Lo quelleva a este autor a insinuar una nueva clasificación impuesta por la realidad po­lítica de su época entre "individualismo y socialismo" donde sectores histórica­mente conservadores defenderán el individualismo contra sectores liberales radica­les y socialistas. (SPENCER. Herbert "El individuo contra el estado" versión es­pañola de Gómez Pinilla, A. Edición Sempere. Valencia España 1884).

Esta organización de los pueblos en sus territorios es lo que llama­mos Estado. Es función del Estado establecer un orden, y mantenerlo.Pero a su vez, el Estado es también, intrínsecamente, expresión delorden establecido. (1)

La necesidad de orden, paz y seguridad en la convivencia hace queno podamos imaginar el hombre sin el contexto de una organizaciónsocial.

1 - EL ORDEN JURIDICO y LA FUNCION JURISDICCIONAL DELESTADO

DEMANDA DE ESCRITURACION

CAPITULO I

110

Pero aún cuando se sujete esta función al interés individual en forma inme­diata. en forma mediata la actuación del derecho responde siempre a su n ec e-

Dije ya que el mantenimiento del orden jurídico no es el fin único del Esta­do, pero sí presupuesto de su existencia misma y de la posibilidad de lograrcualquier otro fin. Según sea la naturaleza de los demás fines buscados. ya setrate del bienestar comÚn o de la libertad individual y en la medida en que sedeje en manos de los particulares el logro de estos fines. tiene cabida la posibi­lidad de admitir el inter és particular corno presupuesto de la función jurisdiccio­nal.

(2) El Dr. Alfredo Vélez Mariconde entiende que "la actividad jurisdiccional respon­de siempre a un interés público (la necesidad de asegurar e imponer"¡ ordenjurídico como medio para lograr la paz social) aunque a veces parezca puesta alservicio del interés privado que tutela el derecho civil". VELEZ MARICONDE,Alfredo "Acción rcsarcitoria". Edición Universidad Nacional de Córdoba Oct.1965 pág. 68.

Este conflicto importa una lesión de íntereses reconocidos por elderecho. Según se trate de una lesión a un interés particular o colectí­vo, la actividad jurisdiccional se realizará a petición de particular sinnecesidad de la intervención privada. (2)

Supone un conflicto real humano, ya sea entre uno o varios indivi­duos y la colectividad.

No es una actividad fuera o sobre el orden jurídico, sino una acti­vidad expresamente prevista en dicho orden.

El aparato jurisdiccional sólo podrá ponerse en marcha en circuns­tancias perfectamente determinadas por el derecho. La función juris­diccional presupone un orden establecido que debe ser mantenido y estásubordinada por tanto al mismo.

2 - SUPUESTOS DE LA ACTIVIDADJURISDICCIONALDELESTADO

Es un caracter esencial de esta función la posibilidad de emplear lafuerza del Estado para lograr la preservación del orden jurídico, ya sehaya lesionado intereses privados o colectivos reconocidos por esanormativa.

La conservación de normas de conducta índíspensables para la con­vivencia pacífica constituye lo que denominamos "la función jurisdic­cional del Estado". Esta, en un Estado de tipo republicano es ejercidapor el poder judicial. Sin perjuicio que dentro de este sistema republica­no de división de poderes, en forma excepcional el ejecutivo o legislativoejerzan circunstancialmente funciones de tipo jurisdiccional.

111

sidad de autoafirmación. Si el derecho reconoce un bien a un individuo y le au­toriza a renunciarlos, cuando el individuo lo renuncia también se está actuando elderecho. Así. cuando el individuo no usa o renuncia a la tutela que el derechoda a estos bienes, se obra igualmente el orden jurídico.

(3) El Dr. Vélez Mariconde dice que la actividad jurisdiccional es secundaria en cuan­to presupone la actividad legislativa. i\ su vez distin aue la actividad jurisdiccionalen lo penal o en lo civil, caracterizando a esta última por ser: a) eventual, yaque no es indispensable para obtener el reconocimiento del derecho; b) condicio­nada a la instancia de parte y e) sustitutiva, pues el Estado obra en lugar de :08

individuos en conflicto. VELEZ MARI CONDE, Alfredo Op. Cit. pág. 68.

Advertimos que se trata de un contrato consensual, bilateral, con­mutativo, oneroso y formal. La forma impuesta por la leyes la escriturapública aue define el arto 979 inc. 1(,)del C. Civil, debidamente ínscrípta.L~ escritura pública esta exceptuada solamente en caso de que la com­pra se haga en subasta pública. (art. 1184 encabezado) que ciertamen­te deberá inscribirse.

Por otra parte, nuestro derecho positivo considera al cotnrato decomr.r-venta inmobiliario, con 19S formalidades de los arts. 1184 inc8 y 2505 del C. Civil, título suficiente para la adquisición del derechoreal de dominio.

Entre las innumerables actividades de interrelación que desarro­llan los individuos dentro del orden normativo del Estado los contratosson fuente de derechos y obligaciones. La compraventa inmobiliaria esla contratación reglamentada en nuestro Código Civil estableciendo l'=!<:prestaciones de quien compra y quien vende, en cuanto a pago del pre­cio, entrega de la cosa, gastos de entrega, condiciones de entrega, etc.

3 - LA COMPRAVENTA INMOBILIARIAY EL ORDEN JURIDICO

No analizamos las situaciones en que la lesión es de tipo penal, porno corresponder a los fines de este estudio.

Finalmente cabe dejar bien sentado que la función jurisdiccionalno es complementaria de las relaciones de convivencia de los individuosen el Estado, sino es una solución extrema cuando el orden jurídico hasido violado, se ha lesionado intereses tutelados por éste y, en materiacivil, no ha po dido arribarse a una composición del conflicto. Es de­cir cuando en las relaciones de cooperación privada, están agotadas lasvías pacíficas de entendimiento. (3).

De donde surge que en los conflictos privados, aún puesta en mar­cha la actividad jurisdiccional se podrá llegar a soluciones extrajuris­diccionales, las que serán aceptadas y amparadas por el derecho y susórganos de aplicación.

112

(5) El boleto privado como tal es también formal. La exigencia de instrumento pri­vado firmado por las partes del ar t. 1185 es especial para este contrato y exclu­ye incluso la posibilidad de contrato vcrbal en operaciones por montos infe rio-

El artículo 1185 e.e. que vengo estudiando, en nuestro derecho positivo vigen­te luego de establecer en forma general pero expresa la nulidad de los contratosde compraventa inm ob iliar ios hechos en instrumento particular. dice que valencomo "contratos en que las partes se obligan a hacer escritura pública". Estetexto es la carta de ciudadanía del boleto privado en nuestro derecho.

(4) El Dr. José A. Buteler sostiene que "de acuerdo a los claros textos de los artícu­los f 8 y 1037 del C. Civil se puede sostener sin vacilar que en nuestro derechosolo existen nulidades expresas "BUTELER, .losé A .•• Clasificación de las nuli­dades de los actos j uríclicoa" Tesis-publicación ordenada por la Universidad Na­cional de Córdoba - Ordenanza N° 93 - Imprenta de la Universidad f 939.

pág. f 29· Este autor sostiene que la ley civil adopta dos procedimientos paraconsagrar las nulidades: uno general pero expreso contenido .en el artículo f 8del e.e. que establece que "todo acto prohibido por la Ley "S nulo, siernp re quela ley no le asigne otro efecto". Dentro de este caracter expreso, hace constarel Dr. Buteler no se exige fórmulas sacramentales, así la fórmula "de ningún va­lor por ejemplo, tiene idéntico sentido que "nulo". El otro procedimiento paraestablecer nulidades es Ilar-vado por este autor de "forma especia!" y correspondea la fórmula "bajo pena de nulidad" (Op. Cit. p. f 29). Considero que la expr ..-sión "no quedan concluidos como tales" contenida en el arto 'f 85 es de las queel autor citado considera equivalentes a "nulo" siendo la sanción de invalidez ge­neral pero expresa.

La tesis a que me vengo refiriendo también estudia el acto converso al queconsidera "una institución singular" del derecho positivo ".lemún (art. 140 C.C.Alemán citado por Emecerus, Ludwing Kipp, Theodor y Wolf, Martín -traduc­ción alemana- Barcelona f 935). El acto converso es explicado como un "actojurídico nulo que vale no obstante ello como otro tipo O categoría de acto jurí­dico siempre que estén reunidos los elementos o requisitos que este último exi­ge" (Op. Cit. p. 95).

De las consideraciones anteriores sacamos conclusión, que el boletoes un contrato bilateral, conmutativo, consensual, y oneroso en que laspartes se obligan a hacer escritura pública de compraventa (art. 1143y 1185 del C. Civil) (5). También es formal.

Decimos que esta forma de contratación de gran aceptación en eltráfico inmobiliario no es una compraventa propiamente dicha, puessi bien es en cíerto aspecto formal, desde que se trata de una modalidadde contrato escrito y firmado por las partes, no llena la exigencia im­perativa de ser hecho por escritura pública. La Ley 17711al suprimir laexpresa sanción de nulidad del texto original del Código de Vélez Sárs­field deja subsistente el sistema de conversión del arto 1181 y de nuli­dades no sacramentales del mismo Código. (4)

Específicamente, nuestro estudio debe centrarse en una modalidaddel contrato de compraventa inmobiliario: el boleto de compraventainmobiliario.

4 - EL BOLETO, MODALIDADDE LA COMPRAVENTA

113

res a los previstos en la norma gen eral del arto 1193 C.C.Maynz en su historia de la legislación de las instituciones políticas de Roma,

al estudiar el contrato de compraventa nos recuerda que este fue desprovisto deformalidades en la legislación romana. aunque nada impedía convenir que no fue­ra perfecto hasta después de haber sido redactado por escrito, en cuyo caso, lafalta de esta condición, solo dcjar ía subsistente una convención "desprovista deeficacia civil". Lo que hoy llamaríamos una obligación natural. MAYNZ, Carlostraducido al español por Pou y Ordinas, Antonio José con la cooperación de va­rios profesores - tomo 11. Edición Molinas. Barcelona. España IB87 pág. 213.

(6) Para la adquisición del derecho real de dominio, no basta el título resu'ltanre delcontrato de compraventa por escritura pública y su inscripción, sino que es in­dispensable la tradición (art. 577 e.C.).

MorelIo, comentando la reciente obra de Guillermo Borda sobre derechos rea­les. resume así el pensamiento de este último: "Luego de recordar (Borda) quelos derechos reales están reglamentados solo por la ley, advierte sobre la novedade importancia del nuevo arto 2505 e.e. conforme al texto del decreto ley 17711,norma que sienta la directiva que la transmisión de 'los derechos reales solo sejuzga perfeccionada mediante inscripción en el Registro. lo que implica que nose derogaron las otras f'xi"encias contenidas ert el Código, particularmente la tra­dición. "MORELLO, Augusto M. Comentario del tratado de d. reales de Borda,Guillermo. Doctrina de j. A. 1975 pág. 779.

Pero sucede en algunos casos que mediando boleto y no habiéndose

Generalmente los individuos obran el derceho ajustándose a lo con­tratado y no hay conflicto. Así al boleto sigue la escritura, ésta se ins­cribe, se entrega la posesión y el negocio jurídico se agota en su ejecu­ción. El vendedor se desprende de la propidad y posesión y el compra­dor la adquiere (arts. 1323 y 2453 C.C.). La relación se desarrolla pa­cíficamente para satisfacción del interés de ambas partes dentro delmarco de la legalidad.

5 - BOLETO DE COMPRAVENTAFRUSTRADO

Además lo que el arto 2505 C.C. (texto Ley 17711) exige es la ins­cripción del titulo. Que según se viene exponiendo, solo se acepta co­mo tal en nuestro derecho vigente en materia de compraventa inmobi­liaria, a la contratación por escritura pública. Salvo el caso de la su­basta pública (art. 1326 C.C.).

Aunque existe la posibilidad de que el boleto sea inscripto (Le'!17801arto 2Q "in fine") e incluso en algunos casos es obligatoria su¡"scripción (Ley 14005arto 4Q) esta formalidad no es realizada normal­mente. Pese a la exigencia de la Ley 17801 de certificación de firmasde sus otorgantes para la inscripción de instrumentos privados (art.3Q "in fine") que afectaría al boleto la sola falta de uno solo de sus ele­mentos tipificantes es suñícente para que la compraventa carezca delefecto querido por las partes: transmitir al comprador el derecho depropiedad. (6)

114

(7) Aclaro que la petición de parte es siempre indispensable para que exista la ac­ción, ya que el sujeto activo es un elemento estructuralmente indispensable deésta. Lo que ocurre es que el particular puede o no intentarla, y aún intentada,puede renunciarla, transarla o desistirla, en el caso de la acción civil.

Distinto es el caso de la acción penal, que debe ser ejercida obligatoriamentepor el procurador fiscal en cuanto representante del Estado, que es en este casoel titular de la acción.

(8) Sería muy discutible la posibilidad de ejercicio de la acción subrogatoria por elcomprador, en base a boleto. De acuerdo a la tipificación de la compraventa quevenimos desar ro.llando la descartamos. En cuanto al ejercicio de la reivindicato­ria por el ocmprador, la doctrina parece entender que no es admisible la subro­gación ni aún en el caso del comprador con escritura en forma. En su ediciónde 1932 Salvat entendía que este "debe acreditar que ha tenido por sí mismo laposesión de la cosa" fundándose en los precedentes jurisprudenciales d'el voto delcamarista Dr. Bustos e.e. 8 ed Agosto de 1891; e.C. 9 de Noviembre de 1889(19 p. 180); S. Corte de Bs. As. 22 de Setiembre de 1900 (V-l-p. 108); 28de diciembre de 1910 (VII-I-p. 358). Aunque el fallo plenario de las Cáma­ras Nacionales en lo Civil rompe con esta posición y da acción reivindicatoria alcomprador con escritura pública, deja bien aclarado en el voto del Dr. Llam­bías al que adhirieron los vocales que le siguieron en la votación que "en elcontrato de compraventa de un inmueble la" partes no pueden haber entendi­do obligar al vendedor a articular acciones judiciales tendientes a recuperar elinmueble de manos de un tercero". Con lo que la subrogato ria queda descartada.

Desde el punto de vista de los particulares, el derecho de cada per­sona a reclamar la intervención de la actividad jurisdiccional del Es­tado para el restablecimiento del derecho, es lo que denominamos ac­ción civil. El instrumento por el que se hace valer este derecho en elcaso concreto es lo que llamamos proceso.

6 - PRETENSrON, ACerON y PROCESO

Aunque es posible que existan otros conflictos entre comprador yvendedor o entre estos y terceros luego de otorgada la escritura, antesde la escrituración podemos descartar toda relación del comprador conterceros por derecho propio, ya que no es propietario. (8)

La intervención jurisdiccional del Estado en las relaciones priva­das de los particulares, como ya se anticipara genéricamente, ti:ene co­mo presupuesto indispensable la petición de parte ante el órgano juris­diccional. (7)

llegado a la escritura, se produce el conflicto, y entonces es necesariala intervención jurisdiccional del Estado para restablecer la paz socialy tutelar los intereses que el derecho garantiza. En el caso del boleto,y dentro de los límites específicos que hemos impuesto a este estudio nosocuparemos de ver si existe acción para los otorgantes de este contrato,cuál es la naturaleza de la acción que puede existir, cuáles son sus ele­mentos, sus condiciones de ejercicio y de admisión, etc.

115

(J 1) Siempre siguiendo a Vélez Mariconde creemos de interés reproducir su definiciónde "acción procesal" que transcribimos textualmente: "Acción procesal es el po­der jurídico de exitar la actividad jurisdiccional del Estado a fin de que el tribu·nal emita en un proceso leg alrn en te definido una decisión sobre el fundamento dela pretensión jurídica que se hace valer". Como se advierte esta definición res­ponde a una teoría común de la acción penal y civil. La caracterización particu­larizadora de la acción penal está dada para este autor como un "poder de ejer­cicio obligatorio". VELEZ MARI CONDE. Alfredo. Op, Cit. pág. 78.

Est e plenario fundam enta la reinvindicación del comprador con escritura en for­ma en un efectivo der echo del mismo en la "efectiva cesión de los der echos so­br e la cosa". La primera fuente de nuestra argumentación es SALVAT. Raymun­do M. Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales. Vol I C. Arg. deEditores S.R.L. Bs, As. 1932 p. 334 segunda fuente e1 es plenario citado: C. Nac.de Apelaciones Civil "n pleno Cap. Noviembre 11 de J 958 1. A. tomo IV año1958 p. 427. Autos "Arcadini V. Malacea".

(9) El profesor Vélez Marcionde sostiene que "la diferencia conceptual entre "pr e-tenaióri" y "acción" es notoria cuando se observa la fuente jurídica de dondeemanan y sus diversos destinatarios: la primera Se funda en el derecho materialy se dirige contra el adversario. mientras la segunda se basa en el derecho cona­titucional y no el procesal que estableces la estructura formal (el "poder judi­cial" y el "proceso") necesaria para administrar justicia y se dirige hacia el ór­gano jurídico predispuesto. a quien se le demanda una decisión concreta sobre elfundamento de la pretensión deducida "VELEZ MARI CONDE. AHredo - Op.Cit. p. 77.

(J O) El mismo autor sostiene que las bases de la estructura jurídica del derecho c.ons­tucional proscriben implícitamente (salvo casos excepciinales de legítima defen­sa penal ° civil) la autodefensa. En este orden de ideas. el derecho procesal vienea reglamentar "el camino que se debe recorrer cuando se quiere dar vida prácticaa las previsiones del derecho sustantivo" VELEZ MARICONDE. Alfredo. O):>.Cit.p. 77.

Cuando la compraventa es inmobiliaria, la constitución del derechode dominio sobre la cosa comprada en cabeza del adquirente, debe ha-

8 - ACCION DE ESCRITURACION y DERECHO DE PROPIEDAD

En el estudio que nos ocupa, el derecho de una persona, que en laejecución de un boleto de compraventa considera vulnerado su legítimointerés, a solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, constituyeuna acción civil específica: la acción de escrituración. (11)

7 - ACCTONDE ESCRITURACION

Solo por medio de la acción se puede satisfacer coactivamente unapretensión. (10)

Totalmente distinto es el derecho de una persona física o jurídicaa reclamar una prestación, y que, desde el punto de vista procesal, lla­mamos pretensión. (9)

11e

(12) C.C. arto 1185 ine, 8Q y 2505.( 13) Salvat entendía que esta presunción se limitaba al derecho del autor del reinvin­

dicante, pero que este debía probar haber tenido por si mismo la posesión dela cosa (ver nota 8).

(14) Más adelante se estudiará la posibilidad de ejecución Forzada O resolución comouna opción del comprador en el caso de la escrituración. Creemos que la mora enla entrega de la posesión ofrece idéntica alternativa.

Solo cuando la entrega de la posesión tenga como causa la compra-

Pero en este caso, las defensas nacen de su posesión y de la entregade esta posesión que hiciera a su favor el vendedor, pero no del boletode compraventa. Aunque el texto del arto 2355 C.C. ha venido a esta­blecer que "se considera legítima" la "adquisición" de la posesión deinmuebles "de buena fe" mediando boleto, este no deja de ser un "mo­do insuficiente", ni puede hablarse de tradición con el sentido propiodel arto 577 y 2524C.C. inc. 49 como forma de adquirir el dominio.

Las únicas acciones que podrá tener el comprador de un inmueblepor boleto frente a terceros, serán en caso de estar ocupando el bien,las que resulten del hecho de su propia posesión, en las condiciones delosarts. 2477, 2481Y2490C.C.

La relación entre comprador y vendedor cuando un tercero excluyao pretenda excluir al comprador está prevista en los arts. 1413y 1414C.C. siempre que se haya otorgado escritura. En el caso del boleto nohabiéndose otorgado escritura, la posibilidad de resolución de la ventase fundamenta en el arto 1413C.C. si la mora se produce en la imposi­bilidad de entregar la cosa o en el 1412C.C. si se trata simplemente demora en la entrega, y en el 1187C.C. si la mora se produce en el otor­gamiento de escritura. (14)

La solución de los posibles conflictos se hace a partir de la presun­ción "juris tantum" de que el mejor título corresponde a quien era ver­dadero "poseedor y propietario". (13)

La situación del comprador con 'escritura inscripta, sin posesión ocuya posesión es cuestionada está prevista en los arts. 2789 a 2792C.C.en relación al tercero que lo excluye o pretende excluirlo.

La ocupación del bien podrá ser anterior, concomitante o poste­rior, pero sólo mediante la escritura inscripta podrá trasmitirse el ti­tulo. Téngase presente que la tradición de la posesión es otro elementoconstitutivo del derecho de propiedad, sin el cual el comprador de lacosa "no adquiere sobre ella ningún derecho real" (art. 577 C.C.).

cerse con trasmisión del derecho a la propiedad por quien tenga títulosuficiente, instrumentado en escritura pública que se deberá inscri­bir. (12)

117

( 15) Este tema ha sido desarrollado en extensión por MORELO, Augusto Mario. "EIboleto de compraventa en la ley 17711" Doctrina del J. A. año 1969 pág. 503.

(16) Comentado el tratado de derechos reales del Dr. Guillermo Borda, el Dr. More.110 dice: "Luego de recordar (Borda) que los derechos reales están reglamenta.dos solo por la ley, advierte sobre la novedad e importancia del nuevo arto 2505C.C. conforme al texto del decreto-Iey 17711, norma que asienta la directivaque la transmisión de los derechos reales sólo se juzgará perfeccionada medianteinscripción en el registro, lo que implica que no se derogaron las otras exigen­cias contenidas en el Código, particularmente la tradición. MORELLO, AugustoMario. "Comentario del +ratado de derechos reales de Borda", doctrina de J. A.año 1975 pág. 779.

Resumiendo lo manifestado: 1Q) Sólo podemos llamar "contrato decompraventa inmobiliario" a aquel que se ha instrumentado en escri­tura pública (salvo el caso de remate público). A la modalidad realiza­da por instrumetno privado se la designa en el tráfico inmobiliario co­mo "boleto de compraventa", denominación que por otra parte ha sidoexpresamente receptada por la reforma; 2Q) La escritura pública ins­cripta, por su parte, no constituye por sí misma el derecho real de do­minio, pero es uno de sus elementos esenciales (16); 3Q) La tradiciónes el otro elemento esencial o constitutivo, pero para poder ser tal, su­pone el previo traspaso del título. La entrega de la posesión antes del

9 - CONTRATO DE COMPRAVENTA INMOBILIARIO Y BOLETODE COMPRAVENTA- CARACTERISTICASPROPIAS y COMU­NES: ACCrON DE ESCRITURACION

Al hacerse oponible a terceros el boleto en las condiciones del arto1185bis Ley 17711y 150Ley 19551se ha abierto campo a una gran po­lémica doctrinaria y [urísprudencíal. ¿Cuál es la naturaleza de esta dis­posición? ¿Se trata de un privilegio a favor de la obligación de hacerque nace del boleto? ¿CUálesson las exigencias para que el boleto seaoponible? ¿Es necesaria la posesión, la inscripción del boleto o su fe­cha cierta? (15). El citado artículo 150 de la Ley 19551dio fin a lacuestión del destino de la cosa objeto del boleto: debe ser destinado avivienda familiar. Pero tanto esta norma como el arto 1185bis son obje­to de un vigoroso debate sobre la conveniencia de la reforma no solodesde el punto de vista de su integración con la sistemática del Códi­go Civil Y los principios concursales del Derecho Comercial sino tam­bién desde el punto de vista de la posibilidad de satisfacer los propó­sitos que dieron origen a estas enmiendas.

venta por escritura inscripta, podrá hablarse de tradición. La entregaanterior de la posesión, sin perjuicio de los efectos que la ley le acuer­da, se considerará tradición recién al realizarse la compraventa por es­critura inscripta, conforme la modalidad de tradición del arto 2387 C.C. designada por la doctrina como "traditio brevi manu",

118

( 17) En otro trabajo el mismo autor al comentar el despacho de la mayoría de una delas comisiones de la8 segundas jornadas de derecho civil celebradas en Corriente.en 1965 (es decir antes de la reforma utiliza reiteradamente la expresión "tre­dición posesoria efectuada en cumplimiento de un boleto". Por nuestra parte.preferimos hablar de "simple entrega de la posesión" ya 'lue admitir una "tra­dición" efectuada con boleto. implicaría admitir la creación de Un nuevo de­recho real el del poseedor con boleto. Esto porque la tradición según el sistemade los arts. 577 y 2324 inc. 4Q e.C. es un modo de adquirir el dominio y pre­supone un título suficiente, según el art. 2355 C.e. primera parte.

Coneecu entemenre, si admitimos que hay tradición con boleto. deberemos admi­tir también que la posesión entregada can boleto transmite al comprador accionesreales. Y ni el Código ni la reforma dan al boleto caracter de título suficiente pa­ra adquirir ni la propiedad ni las acciones que de ella resultan. Tampoco existe,en verdad un texto expreso en la ley vigente que establezca la existencia del talderecho real de posesión con boleto. Y los derechos reales no pueden ser creadospor vía de interpretación de las leyes, sino que deben resultar de textos clarosy expresos. (art. 2502 y su nota e.e.).

El comprador con boleto retiene la posesión "porque posee" frente a los ter­ceros en general. Lo que opone a los "terceros acreedores" del vendedor "no esya lo posesión -ni mucho menos un derecho real- sino su derecho personal re­sultante del boleto, al que la ley concede un privilegio especial nacido de la leyy cuando reune las condiciones que la ley exige. En la medida en que la leyexija la posesión para conceder el privilegio al derecho personal del compradorcon boleto, esta tendrá re levar-ci a . Pero sólo en cuanto a condición para hacervaler un privilegio. En este sentido. recién con la ley 19551 de 1972 que en auarto 150 exige el "destino a vivienda" del inmueble en cuestión habría un instru­mento legal que permitiría exigir la posesión en cuanto pueda entenderse que el"destino" a vivienda ha de ser efectivo y ha de estar cimentado en la posesión.

En cuanto a la enmienda del arto 2355 en su última parte, el que se "conside­re legítima" la posesión de buena fe con boleto, más parece indicar que estapoaeaión produciría algunos efectos propios de la posesión legítima con títulosuficente y otra, también legítima, pero sin título suficiente fundada sólo en elboleto. MORELLO, Augusto Mario - "El boleto de compraventa inmobiliario enla ley 17711. Doc. J. A. año 1969 p. 502 y sao

traspaso del titulo, no es tradición (17); 49) Por eso decimos que laescritura inscripta da derecho a la propiedad y no derecho de propie­dad; 59) Decimos también que no hay tradición propiamente dicha sinescritura, aunque la ley reconozca algunos efectos a la entrega de po­sesión con boleto; 69) Sólo la escritura inscripta transmite al compra­dor acciones contra teroeres que se originen en el derecho de propiedadsobre la cosa, aún cuando éste ---'el comprador- no haya tenido por símismos la posesión de la cosa; 7Q) Transmitido el derecho real de do­minio al comprador por escritura en forma, subsiste empero entre éstey el vendedor la relación personal de garantía por evicción y sanea­miento; 8Q) La compraventa por escritura inscripta permite a su titu­lar de buena fe sanear los vicios de su título por la prescripción brevede diez años en las condiciones del arto 3999 C.C. (18); 9Q) El boletode compraventa es un contrato autónomo que se rige por normas espe­cíficas, y subsidiariamente por las disposiciones relativas al contrato decompraventa inmobiliario, en aquello que no resulta incompatible porexpresa disposición legal (Vg. el boleto no constituyendo título, notransmite las acciones inherentes al dominio que sí son transmitidaspor la escrituración. A su vez el boleto da al comprador acciones para

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(19) Más adelante se verá la naturaleza jurídica de la acción del vendedor para deso­bligarse en caso de no recibírsele injustificadamente la escritura.

(20) Por definición la acción de escrituración es incompatible con el contrato de com­praventa inmobiliario, ya que este supone la escritura, la que excluye el objeto deesta acción. Gráficamente resultaría ser la quinta rueda del carro.

(21) Morello dice que el bo-leto "connota un contrato de compraventa en firme" ale­jándose de las teorías que sostienen que se trata de "simples promesas"; "anteac­tos" o "precontratos" que tienden "hacia la formación del contrato definitivo decompraventa". Es muy valioso el aporte de este autor al señalar el caracter de"definitivo" de este contrato. Por nuestra parte pensamos que aunque la autono­mía aparece esbozada en el pensamiento de Morello, no llega a reconocer al bo·boleto el caracter distintivo que lo separe de la compraventa inmobiliaria. Laprevisión de efectos propios del boleto (arts. 1185 bis y 2355 CC) cuando menosapunta ya hacia la autonomía.

'io Morello, Augusto "El boleto ... " Op, Cit. ver NQ 17.

( 18) MOISSET DE ESPANES, Luis en su obra "Notas sobre el justo título y la pres­cripción adquisitiva decenal". Revista Notarial de Córdoba NQ 34 año 1977 pág.33, desarrolla extensamente este tema.

No obstante, la doctrina más avanzada sólo llega a admitir quese trata de "verdaderos contratos de compraventa en firme", mante­niendo implícitamente la idea de identidad entre el boleto y el contratode compraventa inmobiliario, (21) sin llegar a cortar el cordón umbi-

El texto del arto 1143 C.C. que establece la distinción según "la leylos designe o no bajo una denominación especial", parece autorizarnosa opinar en tal sentido.

La reforma de la ley 17711 ha dado reconocimiento expreso a estecontrato y ha reglamentado sus efectos entre las partes y los terceros.Esto nos lleva a plantearnos si al ser designado expresamente por laley, preverse sus efectos especiales y dar origen a una acción específica("escrituración"), no estamos ante una nueva categoría de contratosnominados, autónoma de la compraventa inmobiliaria, que se rige sub­sidiariamente y en lo que no resulta incompatible, por las disposicionesrelativas a este último contrato.

10 - LA CUESTION DE LA AUTONOMIA DEL BOLETO - ESTADOACTUAL DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA - TENDEN­CIA LEGISLATIVA

obtener la escrituración (19) conforme al texto expreso del arto Z118Z5C.C. Esta acción es exclusiva del boleto de compraventa inmobilia­rio. (20)

120

(22) Recuérdese que hasta hace relativamente poco tiempo, los tribunales exigran laprotocolización del boleto previo a entablar la demanda de escrituración. NormaJuanes recuerda que hasta 1903 se resolvía en este sentido. Cita fallo C.C. Cap.29-8-1903 (fallos T 156 p. 148). Vemos en esta protocolización una expre­sión manifista de la idea del "contrato incompleto", que luego evolucionaría haciael "ante contrato". :o¡. }UANES, Norma "La obligación de escriturar en la compra­venta de inmuebles" Rev. Not, Colegio de Esc. de Córdoba, N'-' 22 año 1971pág. 109.

(23) C. Nac. Esp. Civ. y Como sala 2a. 16-4-75 "Centro de educación médica e in­vestigaciones clínicas V. Arizmendi, Ernesto B.) Fallo NI;>25. 337 - j.A, año1976 tomo 11p. 530.

C. Civ. y Como Santa Fe sala 2a. 20-3-75 "Ferrara, Ornar E. V. Zini, Je­rónimo" - j.A. año 1976 tomo 1 p. 627.

La acción de cumplimiento de un boleto se denomina "de eserítu­ración" ya que la obligación de hacer que dá la tónica a este negociojurídico bilateral, es la de otorgar la escritura tralstiva de dominio. Es­trictamente, sólo el comprador demanda "escritura". Cuando lo hace elvendedor para desoblígarse, en realidad lo que está haciendo es unpago, lo que se está intentando es un "cobro de pesos".

También se llama "acción de escrituración" a la que intenta elvendedor para perseguir el cobro del saldo de precio, ofreciendo escri­turar.

Estrictamente, esta acción sólo es 'ejercida por el comprador. Peroen sentido lato, también se designa así a la acción del vendedor paradesobligarse cuando se da la mora en la aceptación de la escritura.

11 - EJERCICIO DE LAACCIONDE ESCRITURACION

y desde este punto de vista, es innegable que el boleto participa decaracterísticas del contrato de compraventa inmobiliario. Sin embar­go, la existencia de normas específicas que establecen efectos propiospara este contrato, me autorizan a considerarlo autónomo.

Es pues la "participación de características" de otros tipos previs­tos en la legislación vigente la nota distintiva aceptada por la doctrinay jurisprudencia. (23)

La jurisprudencia, por su parte, mantiene la interpretación queresulta de la nota del arto 1143 C.C., marcando como elemento tipifi­cador de los contratos innominados, la "partícípacíón de característi­cas" y no la "denominación especial".

lical que por razón de la evolución histórica del boleto en nuestra le­gislación une al boleto y la compraventa inmobiliaria. (22)

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(24) La mora en el pago del precio del boleto, puede dar origen, por ejemplo, a unaacción de resolución de la obligación de escriturar. También en este ejemplo, lamora en el pago puede fundar una excepción a la acción de escriturar. Incluso,acción y excepción, pueden ser acumuladas. Si Juan demanda a Pedro por escri­turación y está en mora en el pago, Pedro podrá oponer la excepción de "nonadimpletis contractus" que nace de la mora del actor y podrá también reconvenirpor ejecución, o por ejecución y resolución en subsidio, O por resolución, segúncorresponda.

(25) La C. Nac. Civil Sala B ha fallado recientemente un caso en que entablaba unademanda de resolución de un boleto esta fue rechazada por entenderse que 108

demandantes estaban en mora. Posteriormente, los mismos entablan una nuevademanda, esta vez por escrituración, a la que el demandado se allana por lo quela sentencia lo condena a recibr escritura, bajo apercibmiento de resolución. Enel caso, el comprador adeuda saldo de precio. El demandado se agravia de esteapercibimiento de resolución, alegando cosa juzgada en la primer demanda. Enla alzada, la Cámara confirma el apercibimiento de resolución por entender que"es el único medio de no dejar el cumplimiento de la sentencia librado al meroarbitrio del comprador". Nótese que está pendiente el pago de saldo de precio, yque ha cesado la mora de los demandantes. hecho impeditivo en el que se fundóla sentencia en la primera demanda. No hay pues identidad de causa ya que elhecho contrario a derecho previsto como determinante de resolución es otro .. C.Nac. Civ, sala B NI?24.869-8-8-75 "Schas de Gobetti, Ida L. V. Villanuestro,José V. - J.A tomo 27 año 1775 pág. 127.

El otorgamiento de escritura en cumplimiento de un boleto es unpago, que extingue la obligación liberando al vendedor. La obligacióndel comprador de aceptar este pago es recíproca de la de escriturar.Pero en caso de mora, no funciona el pacto comisorio (25) en razón deestar legislado específicamente este punto, y en forma excluyente enlos arts. 757 inc. 1Q del C.C., que autoriza para este caso una acción es­pecífica: la consignación. El arto 759 da fuerza cancelatoria a la senten­cia que admite la consignación, liberando al obligado, en este caso ven­dedor. Finalmente, el arto 762 C.C. nos dice que con la consignaciónaceptada por sentencia, 'el objeto de la misma sale del patrimonio del

12 - CASO ESPECIAL DE PAGO POR CONSIGNACION DE LA. OBLI­GACION DE ESCRITURAR

A las obligaciones recíprocas, corresponden acciones recíprocas. Queprocesalmente pueden funcionar también como excepciones. (24)

La asociación de la escritura con las demás obligaciones que na­cen del boleto, resulta del caracter de recíprocas de las obligaciones quede este se originan. Como efecto de este caracter, la falta de pago delprecio o más apropiadamente la mora en el cumplimíento de esta obli­gación, impedirá la exigibilidad de la escrituración. También la reci­procidad de estas obligaciones permitirá al contratante que no esté enmora, frente a la mora de su co--contratante, hacer uso de la resolu­ción por pacto comísorío tácito o expreso, en las condiciones del arto1304 C.C.

122

La importancia que tiene el concepto de lo que la acción es, reside en que deello resultará cuales son los elementos que la constituyen p cuales son los ajenos,y permitirá deslindar las condiciones de su ejercicio de las condiciones de su ad­misión en la aentencia.

(27) Vélez Mariconde clasifica las teorías que definen la acción civJ en: a) Sustanti­vistas, que entienden que es el "derecho subjetivo material puesto en movimen­to ", Se identifica aquí acción y derecho material o se lo. considera cuando me­nos "como dos caras de una misma moneda"; b) del derecho subjetivo público oderecho potestativo: la acción aparece ya como un poder dirigido contra el Esta­do y no ya, por lo menos exclusivamente, contra el adversario. Pero en definiti­va se trata siempre de un derecho a obtener una sentencia favorable y justa. Paraesta escuela, continúa teniendo acción sólo quien tiene razón; c) Finalmente lateoría moderna, a la que el autor parece adherir es la de Degenkolb. quien definea la acción como "el poder jurídico que se dirige contra el Estado o mejor al ór­gano jurisdicional (y no al particular a quien se considera obligado) a fin de quedespués de un proceso que al ley disciplina en abstracto, el tribunal se pronuncieacerca de la pretensión jurídica que se traduce". VELEZ MARI CONDE, Alfredo -Op, Cit. pág. 71.

(26) Véase ALSIl\'A, Hugo "Tratado de derecho procesal civil - tomo 1 p. 337 yss. Edición "Ediar" 1956.

Pero si se entra a considerar la acción, esta puede ser rechazadapor falta de derecho, de calidad o de interés del demandante. Se estáanalizando en este caso las condiciones para su admisión en la sen­tencia. (27)

Antes de pronunciarse sobre la acción, el Juez debe examinar lacapacidad de las partes. Si alguna de las partes no es capaz, el tribu­nal declara que la acción no puede ser ejercida, pero no pronuncia so­bre la acción. Por este motivo, la acción puede ser reproducida en otroproceso, salvándose previamente por cierto, el obstáculo que impedíasu ejercicio.

Esta escuela es criticada por confundir la acción con el derechopretendido. En efecto, la capacidad de las partes no es un elemento dela acción, sino una condición de la ejercitación de la misma.

La escuela procesalista clásica distinguía cuatro elementos de laacción: 19) Capacidad de las partes; 2Q) Derecho del demandante; 39)Calidad de titular del derecho pretendido y 4Q) Interés en que se repareel menoscabo que pueda haber sufrido ese derecho. (26)

13 - ELEMENTOS DE LA ACCION - ESCUELA CLASICA

obligado, quien ya "no podrá retirarla ni con consentimiento del acree­dor en perjuicio de sus codeudores o fiadores". No obstante, el compra­dor no adquiere la propiedad hasta que reciba la escritura, quedandoel dominio a disposición del tribunal.

123

Las condiciones para el ejercicio de la acción son: 1Q) la compe­tencia del tribunal; y 2Q) la capacidad de las partes. Las condiciones

15 - CONDICIONES PARA EL EJERCICIO Y LA ADMISION DE LAACerON

Las condiciones sustanciales para el ejercicio y la admisión de laacción, confudidas antes doctrínaríamente con sus elementos, que si­guiendo las posiciones procesalistas modernas distinguimos, son motivode estudio en nuestro siguiente título.

La demanda de escrituración debe reunir todos estos elementos,tratándose de una acción en la que se discute la ejecución de obligacio­nes nacidas de un contrato bilateral, oneroso, etc., estará enmarcadapor este contrato. Así, los sujetos serán los contratantes, el objeto, al­guna de las prestaciones convenidas, y la causa la falta de cumplímíen­to de ella.

Los sujetos desde el punto de vista del derecho sustancial se dis­tinguen en el conflicto como actor y demandado. Ya sea quien reclamael cumplimiento de una obligación o aquel a quien se reclama estecumplimiento.

Pero desde el punto de vista formal, ambos son sujetos activos quepiden del Juez un fallo favorable; bien declarando la existencia de unaobligación y proveyendo los medios para su cumplimiento voluntario ocompulsivo, o declarando su inexistencia, extinción o transformación.

En cuanto al objeto, la doctrina clásica entendía que la acción es­taba al servicio del cumplimiento de las obligaciones. Con mayor am­plitud la doctrina moderna entiende que está al servicio de la actúa­ción del derecho, que es declarado por el órgano jurisdiccional.

Esta declaración puede acoger la pretensión del actor de que sereconozca la existencia de una obligación a su favor y proveer los me­dios para su ejecución, o bien acoger la pretensión del demandado ydeclarar que la pretensión del actor no ha sido fundada y resolver queéste debe guardar "perpetuo silencio", dando a la resolución caracterde cosa juzgada.

En cuanto a la causa, es el fundamento de la pretensión. Tienedos aspectos que deben ser invocados: el derecho pretendido y el hechocontrario a ese derecho.

Las escuelas procesalistas modernas, considerando la acción comoun derecho autónomo, distinguen tres elementos: 1Q) Sujetos; 29)Objeto; 3Q) Causa.

14 - ESCUELAS MODERNAS

124

Visto el problema desde el punto de vista del derecho sustancial oformal, tendríamos que corresponde al derecho procesal la determina­ción de los elementos de la acción y sus condiciones de ejercicio relacio­nadas con la competencia, y corresponde al derecho de fondo, la deter-

Si bien es cierto que lo que se refiere a capacidad, derecho, interéso calidad de las partes corresponde al derecho llamado sustancial, yque lo que se refiere a competencia es materia del derecho formal oprocesal, hemos querido destacar la distinción de los elementos de laacción, como resultado del análisis estructural de la misma, de lascondiciones de ejercicio y admisión de la acción.

Distinguimos también los elementos de las condiciones de ejercicioo admisión de la acción, por corresponder el primer tema al aspectoformal de la cuestión, en tanto el segundo corresponde al aspecto sus­tancial. Esta división es independiente de la que divide el derecho enformal y sustancial.

16 - CONDICIONESDE EJERCICIO Y DE ADMISION y ELEMEN­TOS DE LAACClON:ASPEcrO FORMALy SUSTANCIAL

Fuera del caso de la incompetencia relativa, tanto la incompeten­cia como la incapacidad podrán ser resueltas a petición de parte o deoficio. Esto último, siempre que el vicio resulte manifiesto.

En el caso que la competencia sea prorrogable, la incompetenciasólo podrá resolverse a solicitud de parte, y sólo podrá ser planteada alcontestar la demanda. No planteada por la parte en el momento proce­sal oportuno, tratándose de incompetencia relativa, se la tendrá por tá­citamente prorrogada.

Distinguimos las condiciones de ejercicio de las de admisión dela acción, ya que estas últimas sólo podrán ser resueltas al sentenciary la decisión jurisdiccional producirá efecto de cosa juzgada, en tantolas primeras podrán ser resueltas en cualquier estado del proceso enque la incapacidad sobrevenga o sea conocida; o tratándose de la in­competencia, ésta podrá ser resulta "in Iímíne"; o al ser plantada porla parte, o por otro tribunal que reclama la competencia.

para la admisión de la acción en la sentencia son, como ya se anticipa­ra; derecho. calidad e interés.

125

Como tal, la actividad del Estado no es supletoria, ya que los par­ticulares deben hacerse asesorar sobre el contenido de las obligaciones

La acción de escrituración es una manifestación concreta del de­recho a la tutela jurisdiccional del Estado de los derechos individualespatrimoniales referida específicamente a la actividad de la compraven­ta inmobiliaria por boleto.

18 - LA ACCION DE ESCRITURACION COMO EXPRESION DELDERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ESTADO DELOS DERECHOS INDIVIDUALESPATRIMONIALES

Pero también el demandado podrá oponer defensas fundadas en lafalta o indeterminación de los elementos de la acción (sujetos, objeto,causa), falta de las condiciones de ejercicio de la acción (capacidad delas partes, competencia del tribunal) y falta de las demás condicionesde admisión de la acción (calidad e interés). Aunque en estos casos noestarnos ante excepciones en el estricto sentido técnico, la práctica fo­rense ha impuesto la denominación genérica de "excepciones" parastas defensas.

En este último caso, el demandado estará oponiendo para su defen­sa excepciones propiamente dichas, que hacen a la exigibilidad o extin­ción del derecho pretendido. Estas defensas son las que en estrictosentido técnico llamamos excepciones.

Pero también puede admitir este hecho constitutivo, y con ello laexistencia misma del derecho. y no obstante, pedir el rechazo de la de­manda alegando un hecho sobreviniente, de carácter extintivo, (ej. pa­go) o impeditivo (ej. en caso de obligaciones recíprocas, falta de cum­plimiento de las que corresponden al demandante).

El derecho nace, se transforma y se extingue por un hecho constítutivo, impeditivo o extintivo. Quien contesta a una demanda puedenegar el hecho constitutivo del derecho reclamado, o sea la existenciamisma de ese derecho, y pedir por este motivo el rechazo de la acción.

Decirnos que una de las condiciones para la admisión de la acciónes el reconocimiento del derecho invocado por el demandante.

17 - ACCION y EXCEPCION - EXCEPCIONES A LA DEMANDADE ESCRITURACION

minación de las condiciones de ejercicio relativas a la capacidad y lascondiciones de admisión de la acción en la sentencia.

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En el ejemplo de los impuestos, se trata de otro problema; Estos const ituvenuna relación de derecho público entre el particular y el Estado. Que en primeriugar es un tercero que resulta excluído de la relación contractual por expresa.disposiciones normativas civiles; pero al margen de ser un tercero, en forma al­guna el Estado podría liberar a individuos par ticula res de cargas impositivas porvía contractual tal como la en terrdemos en derecho civil. Sin perjuicio de que porexpresa previsión de la propia ley impositiva, se pueda conve nir formas de pago ,E8to ya en teneno del derecho público, donde debe mantenerse siempre el princi­pio de igualdad de cargas entre contribuyentes en igual situación legal. 'fo * *

Empero, desde el punto de vista de los contrato. de derecho civil, que si algunade las partes toma a su cargo reembolsar o anticipar a la otra ei importe de al-guna contribución o impuesto, esta convención valdrá entre las partes. Y aún esto,

siempre y cuando esta obligación, dentro del marco de la compraventa. contratobilateral y onerosos, tenga contraprestación. Por ejemplo, que el tomar a cargoel reembolso o anticipo de impuestos sea convenido como parte de precio. 'fo arto1197 e.e. (**) arto 1199 e.e. ('fo'fo*) C. Nac. Art. 16.

La libre contratación está limitada por las exigencias de la propia ley que leda fuerza creadora, modificadora y extintiva de relaciones jurídicas: así, el actodebe ser lícito y moral; el objeto posible y determinado; las partes capaces y lavoluntad debe ser manifestada en la forma requer ida por el derecho positivo. Laviolación de alguna de estas condiciones impuestas imperativamente. priva a 1"autonomía de la voluntad de producir los ef"c~os jurídicos queridos. Estamos anteuna verdadera sanció n que p rodu ce- la invalides dd acto.

Pero el derecho de fondo completa la voluntad de las partes en puntos no pre­vistos por los interesados, presumiendo efectos naturales como queridos por loscontratantes de haber sido considerados. Esta presunción cede por su caractersubsidiario, ante la autonomía de la voluntad.

En principio la autonomía de la voluntad e. ley para las partes en materia decontratos. 'fo

(28) Así pues, aun cuando las par tes no dr-te rminen quien corerá con los gastos de en­trega de la cosa, la ley lo determina, sin perjuicio de que en este caso se puedaconvenir otra cosa. Pero las partes no podrán eximirse de obligaciones tr ibu ta­rias, o dar al boleto efecto traslativo de dominio.

En cuanto al profesional que interviene cuando el boleto se hafrustrado, al preparar las acciones que busquen su ejecución coactiva,debe dejar sentado que han agotado las vías pacíficas de solución, pues

Normalmente los boletos inmobiliarios, como ya se recordará, seejecutan conforme lo convenido y lo exigido por la ley. El derecho a laactividad tutelar del Estado se da en casos extremos de incumplimien­to, y cuando se han agotado las vías pacíficas de solución. Este es unaspecto que los tribunales deben tener especialmente en cuenta, pueshace a la esencia de la función que desempeñan.

que asumen por convenio expreso y de las que la ley hace nacer delboleto como consecuencia natural de este contrato, es decir, aún cuan­do no se haya pactado expresamente y de las impuestas por motivosde orden público, que ni aún por convenio expreso de las partes puedenser eludidas. (28)

127

(30) Véase títulos 17 a 19 de este trabajo.

(29) Fundamentalmente, se debe tomar en cuenta que toda norma que autorice la re­solución de contratos bilaterales onerosos debe ser interpretada restrictivamente.

El derecho a la tutela jurisdiccional del Estado, tiene pues comocontrapartida una serie de exigencias que pesan sobre quienes son lla­mados a solucionar un conflicto de intereses eh un proceso.

Para obtener una resolución favorable, cada parte deberá cumplircon las cargas que el procedimiento le impone, haciendo valer sus ac­ciones o excepciones con todos sus elementos, probando los hechos afir­mativos de su derecho, calidad e interés en el pleito, y cumpliendo conlas exigencias formales del procedimietno (realizar determinados actosdentro de los términos establecidos, concurrir a notiifcarse en los díasde oficina, etc).

20 - EL PRINCIPIO DE IGUALDADDE LAS PARTES: LA DEFENSAEN JUICIO

Pero cesde el punto de vista procesal, tanto quien pide se reconozca.una obligación a su favor, como quien pide el rechazo de esta preten­sión, tienen, como ya se dijo, derecho a la actividad jurisdiccional delEstado. (30)

La naturaleza de este contrato, da origen a obligaciones recípro­cas, como ya se anticipara: lo que hace posible el accionar o excepcio­narse por cualquiera de las partes. Tanto vendedor como comprador.En un lenguaje más técnico podríamos decir que la consecuencia delas oblígac.cnes recíprocas es hacer viable las respectivas pretensioneso defensas de las partes que podrán o no ser admitidas en definitiva.

19 - POSmILIDAD DE ACCIONARY EXCEPCIONARSE DE COM­PRADOR Y VENDEDOR COMO CONSECUENCIADEL CARAC­TER CONSENSUAL,BILATERAL,CONMUTATIVO,ONEROSO YFORMALDEL BOLETO DE COMPRAVENTA INMOBILIARIO

éste es un extremo que deberá acreditarse en todos los casos para quela demanda prospere. (29)

128

En nuestro país, la existencia de un Estado Federal, introduce lacoexistencia de la función jurisdiccional del Estado Nacional con la quecorresponde a los Estados Provinciales.

La pluralidad de jueces -impuesta por una realidad compleja ocomo medio para superar en alguna medida limitaciones propias de lanaturaleza humana- nos lleva a decir que la competencia no es sóloexpresión concreta de la jurisdicción, sino también, su expresión li­mitada.

La complejidad de las relaciones jurídicas en los estados modernos,que resulta de la extensión del territorio, la concentración demográfi­ca, la multiplicación de las relaciones sociales que deben ser normadas,la disparidad de importancia económica de las cuestiones a plantearse,y la necesidad de concretar garantías para los derechos individuales,hace que la función jurisdiccional deba ser desempeñada por una cadavez mayor cantidad de jueces, lo que a su vez crea la necesidad de di­visión del trabajo entre estos.

La medida en que un juez ejerce la función jurisdiccional del Esta­do, es llamada competencia. En un hipotético Estado en que un soloJuez pudiese entender en todos los conflictos que demandan la inter­vención jurisdicional, podríamos decir que su competencia es la expre­sión concreta de dicha función.

La actividad jurisdiccional del Estado, decíamos, es ejercida por elPoder Judicial, salvo algunos casos de excepción en que puede ser ejer­cida por el Poder Ejecutivo o Legislativo. En estos casos de excepción,los Poderes Ejecutivo o Legislativo ejercen funciones netamente juris­diccionales.

2.1 - LA COMPETENCIA, EXPRESION CONCRETA y LIMITADADE LA JURISDICCION

COMPETENCIA DE LOS JUECES EN LA DEMANDA POR

ESCRITURACION

CAPITULO II

129

(31) La Provincia de Córdoba, por ejemplo. está dividida actualmente en seis de estascircunscripciones: la.: Capital; 2a. Río IV; 3a.: Bell Ville; 4a. Villa María; 5a.:San Francisco; y 6a.: Villa Dolores.

(32) Dentro de la la. circunscripción de la Ciudad de Córdoba, para continuar con elejemplo dado, existen también tribunales en la ciudad de Cruz del Eje y DeánFunes. En la 2a. circunscripción, en Río IV (cabecera) y Laboulaye y La Car­lota: en la 3a. en BeU VilJe (cabecera) y Marcos Juárez; en la 4a., en VllIa Ma­ría (cabecera) y Río 1lI; y en la 5a. y 6a. sólo en sus ciudades cabeceras. Ac­tualmente, cada circunscripción cuenta con una o más Cámaras de Apelación.Cuando sólo había Cámaras en la Ciudad de Córdoba. la competencia de los tri­bunales de laa demás circunscripciones era "acumulativa y concurrente" con laejercida por los jueces de la primera circunscripción. Posteriormente, con la crea­ción de Cámaras en Río IV ) 2a. circunscripci.ón) y en otras cabeceras de secoción, la independencia de los tribunales de alzada permite modificar la legislación(Art. 14 C. de P. C. de Córdoba modificado, y Ley Orgánica de los tribunalesde esta provincia) y establecer que la competencia territorial de los tribunales decircunscripción es "exclusiva y excluyente". Esto, sin perjuicio de la prórrogavoluntaria que las partes puedan pactar.

(33) En la Provincia de Córdoba el turno se distribuye por número de causas ingresa­das en el fuero civil. En el penal, por períodos de tiempo. En los tribunales fede­rales de esta provincia, tanto en materia civil como en la penal, la distribuciónse hace por períodos de tiempo predeterminndos.

La competencia por turno o nominación se determina por númerode expedientes que ingresan, o bien por periodos de tiempo predetermi­nados. En este último sistema, con independencia del número de expe­dientes que ingresan. En los asuntos civiles, se considera a este fin lafecha de promoción de la demanda. En lOSpenales, la del necno.

El turno viene a ser así, resultado de una mayor exigencia de di­visión del trabajo.

La competencia territorial de que hablábamos, puede a su vez, serdividida por turnos entre los magistrados de igual clase y grado de lamisma sección o circunscripción. (33)

23 - COMPETENCIAPOR TURNOS

A su vez, algunas de estas circunscripciones o secciones, por su ex­tensión territorial y la densidad de población, hacen necesarias nuevasdivisiones del trabajo, entre los jueces a cargo de sus tribunales. Enestos casos, la división se hace por turnos. (32)

Siendo nuestras Provincias de gran extensión territorial, están di­vididas en circunscripciones, (31) o secciones.

22 - COMPETENCIA TERRITORIAL

130

(34) En materia federal, la competencia es en principio improrogable. pero como ex­c-epción se admite también la prórroga en asuntos exclusivamente patrimoniales.Esta excepción tiene su límite en cuanto la prórroga sólo podrá hacerse en favor

de jueces nacionales o árbitros que actúen dentro de la república. La razón deorden público de esta disposición es evidente y hace a los conceptos de Estado.Derecho. Función Jurisdiciconal y Soberanía.

(3 S) La acción de escrituración resulta ser obviamente. de naturaleza civil. y como taldebe tramitara e ante los jueces civiles.

La competencia por el monto se atribuye a los tribunales según laimportancia económica del asunto.

26 - COMPETENCIA POR EL MONTO

Por esta razón de mejor servicio la competencia de los jueces se di­vide en Comercial, Civil, Penal, laboral, etc. (35)

No sólo la cantidad de problemas que resultan de una poblaciónnumerosa, sino la complejidad intrínseca de lOS mismos influye en ladivisión de Ia competencia. La especialización del derecho y de sus es­tudiosos hace aconsejable la especialización de quienes deben ampararel orden iuridíco, declarándolo en forma actuable. Es decir, susceptiblede ser efectivizado coercitivamente.

25 - COMPETENCIA POR MATERIA - LA ESPECIALIZACION

Sólo la competencia territorial es prorrogable. La competencia porturno no lo es por ser de orden público. Tampoco lo son la competenciapor materia, grado, ni monto. (34)

Esta competencia se considera establecida en beneficio de las par­tes (particularmente el demandado) y por lo tanto es prorrogable. Valedecir, las partes, de común acuerdo, al contratar o al trabar la litis,siempre que se trate por cierto, de asuntos patrimoniales o particularesque no afecten al interés colectivo, pueden aceptar la competencia, pa­ra un asunto determinado, de un juez distinto del que debería enten­der según las disposiciones legales.

Los jueces ejercen su competencia territorial sobre las personas ycosas que se encuentran dentro del espacio físico que limita la jurisdic­ción que les ha sido conferida por el Estado.

24 - COMPETENCIA PRORROGABLE

131

(36) La exigencia de un monto menor al fijado como limitativo de la competencia depaz letrado. excluye a nuestro entender de esta competencia a la acción de escr i­turacién, ya que la obligación de escriturar es de hacer y por lo tanto de montoindeterminado.

Sigue este sistema la Ley Orgánica de los Tribunales de la Provincia de Cór­doba. NQ 3364 arto 42.

Si bien en nuestra organización de Estado Federal todos los tribu­nales deben aplicar las leyes de fondo -reglamentarias de los derechosy garantías constitucionales- en materia de organización y de proce­diimento ante sus tribunales, las provincias han conservado su autono­mía.

Habíamos anticipado que en nuestro país coexisten los EstadosProvinciales y el Estado Nacional, en sus funciones juridiccionales.

28 - COMPETENCIAFEDERALY PROVINCIAL

En tal sentido, la obligatoriedad de fundar las sentencias y la po­sibilidad de su revisión, son instituciones complementarias, orientadaspor los principios antes expresados.

La teoría del estado republicano considera comomedio idóneo parala defensa de los derechos individuales de los ciudadanos, la división defunciones. Se entiende que esta trae aparejada en mayor o menor me­dida, a posibilidad de un mutuo contralor, lo que garantizaría la im­parcialidad de los jueces y promovería su mayor capacitación.

La competencia por el grado no es resultado ya solamente de unanecesidad práctica de división del trabajo, sino que es expresión regla­mentaria de los principios constitucionales que garantizan la defensaen juicio.

27 - COMPETENCIAPOR EL GRADO

También se distribuye la competencia entre los jueces civiles y losde paz letrado en razón de una mayor especialización de la materiacivil: de esta forma, desalojos es asunto exclusivo de paz letrado, cual­quiera sea el monto en litigio.

Así, entre los jueces civiles y los de paz letrado, las causas se dis­tribuyen en principio por el monto. Cuando el monto resulta indeter­minado, la competencia corresponde a los primeros. (36)

132

(39) "El domicilio tiene en la legislación universal la función de ser atributivo de corn­pet""c',,", * S... refier .. "ate p r-ncipio al domicilio del demandado: v ... lógico, ya

que si todo ciudadano tiene derecho en abstracto, le asista o no el derecho pre­tendido, 11 accionar, lo que implica para el demandado una carga en abstracto, esrl~c;r indcp~nd;erte también de su derecho sustancial de acudir a la "vocato"

del magistrado y someterse a las exigencias del procedimento y la decisión quedicte el juez al sentenciar, no existe razón para sumar a estas cargas del deman­dado la de acudir a litigar ante el juez del domicilio del demandante. Claro quer"aultando ser designado este elemento como atributivo de la competencia en be­neficio del demandado, este puede renunciar al mismo y concurrir a litigar anteun juez distinto del de su domicilio. Esta renuncia puede ser contractual o pro­cesal. A su vez la procesal puede ser expresa o tácita. Tácita cuando se deja pasarel momento oportuno .in plantear la cuestión de competencia. Creemos jnnec esa­rii definir la renuncia procesal expresa.

(") Vico, citado por Carranza, Clodomiro y otros en "El foro de la circunscrip­ción de Río IV solicita a la legislatura de la Provincia de Córdoba la derogaciónde la competencia acumulativa y concurrente establecida en los arta. 14 del C.de P.C. y 25 de la Ley Orgánica vigente "Edic. "El nivel" Río IV 1942 pág. 12.

En maleria de acciones reales, el elemento determinante pasa a ser la cosa,Pero indirectamente, estamos volviendo al principio del domicilio, ya que pareceevidente la presunción legal que vincula la cosa al domicilio del demandado enesta. acciones.

(38) Como se advierte la situación del demandante respecto a los sistemas de distribu­ción del turno, es totalmente independiente de la política de superintendencia se­guida por al respectiva ley orgánica de cada provincia o de la nación, que vienea afectar exclusivamente la distribución interna d.. las causas entre los tribunalesde una misma aección o circunscripción.

(37) Véase l'."'? 34. Corresponde al arto 12 inc. 40 Ley 48 y arto l0 C. de P.e. de laNación (Ley 17.454)

Para determinar la competencia territorial, que se vincula con eldomicilio de las personas o el lugar de ubicación de la cosa debe consi­derarse según se trate de acciones reales o personales. (39)

La demanda de escrituración es el ejercicio de una acción persa-

La compraventa inmobiliaria es una actividad típicamente civil,por lo que no existe problema en cuanto a la competencia por la ma­teria. Por el turno, para el demandante, será el que se determine con­forme la fecha de iniciación de la demanda. (38)

29 - PROBLEMAS DE COMPETENCIA EN LA DEMANDA PORESCRITURACION

La competencia que resulta de esta división hace al orden consti­tucional y es por tanto, en principio, improrrogable. (37)

133

El C. de Ptos. de la Nación, e igualmente el de la Pcia. de Córdoba, en el casode acciones personales dan al demandante la opción entre el lugar c?~~enidopara el cumplimiento de las obligaciones, o a falta de este, el d~l domlcl!1Odeldemandado o lugar de celebración del contrato. Agregan ambos códigos : sremp reque el demandado pueda ser notificado (se entien?e qu~ cuando men~•. ~el em­plazamiento: así lo dicen expreaamente 108 arta. 5 rnc, 3· C.P. de la Nación : arlo6 inc. 3c C. de P. de Córdoba).

Nótese que se mantiene la vinculación con el domicilio del demandado, perohaciendo jugar la fuente contractual de la pretensión demandada.

(41) C. de P. Civiles de Cba. arto 35: C. de P.C. Nac. arto 53 inc. 6Q y 157.

(42) C. de P.C. Cba, arto 528: C. de P.C. Nac. 715 "examen de competencia": no serepite la norma del C.C. arto 3284.

(40)

Suele suceder que el fallecimiento de actor o demandado sean lla­mados sus herederos menores a tomar su lugar en la litis. Aunque estos

31 - MENORES LLAMADOS A OCUPAR EL LUGAR DELCAUSANTE

Recordemos que el juez de la sucesión es aquel del último domi­cilio del causante (art. 3284 C.C.). (42)

Además, toda demanda contra una sucesión, debe tramitarse anteel juez de la misma, en virtud del llamado "fuero de atracción". Esta.atracción es ejercida por el juez del sucesorio hasta tanto se apruebela división de bienes. Aprobada la adjudicación, el fuero de atraccióncesa.

Por el solo fallecimiento de una persona, cualquier juicio que setramite por su instancia o en su contra queda suspendido, debiendocitarse a sus herederos bajo apercibimiento de rebeldía. (41)

Sabemos que al fallecimiento de una persona se abre un [uícíouniversal a efectos de liquidar su patrimonio en cabeza de quienes re­sulten sus sucesores a título universal o particular.

30 - OTROS PROBLEMAS DE COMPETENCIA RELACIONA­DOS CON LA DEMANDA DE ESCRITURACION - FALLE­CIMIENTO O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL VEN­DEDOR O COMPRADOR

nal y por tanto debe determinarse la competencia territorial que le co­rresponde como tal. (40)

134

(43) Véase en este sentido el fallo dictado por la C 2a. Civ. y Como de Mercedes (23-9-75) "Monges. Jorge A. v. Almeyra. Alberto l.C. (suc.) y otros" - J. A.tomo 1 año 1976 pág. 544.

LA COERTlO DEL32 - LA ACCrON PRECAUTORIA

MEDIDAS PRECAUTORIAS

CAPITULO HI

La resolución que se dicte, será elevada en consulta a la ~,ámaraque corresponda en turno, sin perjuicio del derecho de apelacíón delos representantes.

El pedido de autorización se otorgará oido el tutor de los menoresy el asesor, de conformidad a lo convenido por el causante antes de ladefunción, considerando el interés de los menores en el marco del ne­gocio celebrado por el causante. La cuestión podrá ser resuelta por eljuez en oposición a lo silicitado por el r~presenta~te .d~ los.menores ode lo solicitado por el asesor, que podrá o no coíncídír, SIempre quehubiere razones fundadas para ello.

El juez competente para entender en la autorización para que losmenores puedan cumplir con las obligaciones a cargo de su causanteque vayan a ser objeto de la demanda, será desde luego, el del domi­cilio de los menores.

Si el fallecimiento con sucesores menores ocurriese con posterio­ridad a la venta pero con anterioridad a la demanda, en forma algunapodrá el comprador accionar sin previamente haberse solicitado la au­torización correspondiente ante el juez competente, con intervencióndel representante necesario de los menores y del asesor letrado. (43).

La misma representación corresponde en caso que los menoresvengan a ocupar el lugar del actor, ya que en este caso siempre exis­te la posibilidad de una eventual condenación en costas, además depérdida del derecho litigioso.

h;rederos, caso de venir a ocupar el lugar del demandado fallecido,solo respon~en en ~amedida de los bienes dejados por el causante, yaque por su Incapacidad no pueden renunciar al beneficio de inventarioen forma alguna, en todo juicio que afecte la persona o bienes de inca­paces se dará intervención al Asesor de Menores, sin perjuicio de larepresentación necesaria del menor.

135

La "coertio", como se dijo, tiende a hacer posible el proceso; comotal comprende especialmente las medidas de orden y disciplinarias(posibilidad de hacer comparecer testigos por la fuerza pública; man­tener el orden en las audiencias, desalojando o sancionando a quienesentorpecen su desarrollo).

Frente a la posibilidad de que un deudor moroso trate de frustrarlas expectativas del acreedor a la ejecución de una sentencia favora­ble por el ocultamiento, desnaturalización o enajenación del bien, du­rante la tramitación del proceso, aprovechando las posibilidades de de­fensa que la ley da a todo demandado, para consumar un ilícito, el

La dístinguímos del "imperium" pues ésta es específicamente lapotestad de hacer cumplir coercitivamente la sentencia.

Llegamos .sí, a la caracterización de las acciones precautorias,que son expr .síón de ese atributo de la jurisdicción que llamamos"Coertio". La coertio es la potestad del órgano jurisdiccional de recu­rrir a la tu- .rza pública incluso, a fin de hacer cumplir sus decisionestendientes d llevar adelante el proceso.

Las acciones eje- utívas son aquellas donde sólo se pretende obte­ner el cumplimiento por la fuerza pública de un derecho ya declaradopor los jueces ,e 4ue está reconocido en un título que goza de unapresunción legs de legitimidad.

Las acciones constítu'avas son aquellas que crean un estado, yasea de capacidad (ínterdccíón, falencia, etc.) o de familia (ej. nulidadde matrimonio, dívorc+»j.

Las declarativas son aquellas (<Jnde la reparación se obtiene me­diante la sola declaración del derecho. Se presupone un estado de in­certidumbre, que pueue ocasíorrr un perjuicio y que no haya otro me­dio legal para hacer cesar la incertidumbre, que la sentencia, (vgr. laacción de usucapión) .

Las de condena tienen como presupuesto, un hecho violatorio delDerecho, de donde surge la necesidad de prcceccíón en un doble aspec­to: declaración de legitimidad de la pretensión y posibilidad de lograrel cumplimiento aún en forma coercitiva. No vacilamos en clasificar ala accíon de escrituración dentro de este género.

Las acciones, derecho subjetivo a la actividad tutelar de los órga­nos jurisdiccionales del Estado, pueden dividirse a los fines de su es­tudio y según su objeto, en: de condena, declarativa, constitutivas,ejecutivas y precautorias.

ORGANO JURISDICCIONAL: POTESTAD DE ASEGURARLA EFICACIA DEL PROCESO

136

(44) La importancia de una teoría general de la acción precautoria se pone de mani­fiesto en provincias que, como Córdoba, sólo legislan por ejemplo, sobre el em­bargo y alguna medida aislada relativa a la medida de no innovar.

La acción precautoria es por definición preventiva. Lo cual no q~iere decir queno puedan dictarse medidas precautorias una vez firme la sentencia y al efec~o,no de lograr su ejecución propiamente dicha, sin~ de asegurarl.a en tanto se dIC­ten las medidas propias de la ejecución. Las rrredidas precautonas pueden ser so­licitadas antes de iniciar el juicio, sin necesidad de acreditar el derecho cuya p~o-tección se pide, con la condición de ofrecer fianza suficiente po~ las costas y lOS

daños que se pudiesen ocasionar. En el caso de los contratos bilaterales, se de-

Por tal motivo, debe considerarse las disposiciones relativas al em­bargo como límites generales de la coertio del órgano jurisdiccional enmateria de medidas precautorias. Por tanto no aplicamos analógica­mente estas normas para fundar esta potestad de los jueces, sino paralimitarla. De lo dispuesto en relación al embargo podemos así, obteneruna teoría general de la acción precautoria. (44)

Sin la "coertio" no existiría la función judicial por falta de unode sus elementos esenciales. Estas son las premisas fundamentales apartir de las cuales se construye todo lo que conocemos como teoriageneral del derecho.

Sin la función jurisdiccional, no exstiría el derecho, ya que no ha­bría posibilidad de asegurar en forma alguna su cumplimiento.

Pero ocurre que del concepto mismo de lo que la función jurisdic­cional es, ésta no resultaría completa si faltara la "coertio".

Las medidas precautorias, al importar una limitación de los de­rechos de su sujeto pasivo, deben ser interpretadas con criterio res­trictivo.

33 - POSIBILIDAD DE UNA TEORlA GENERAL DE LAACCION PRECAUTORIA

En el caso concreto de la acción de escrituración, cabe descartarpor evidente imposibilidad, la ocultación del bien. Pero siempre quedapendiente la desnaturalización o enajenación del bien. En estos casosla tutela jurisdiccional se obtiene mediante la acción precautoria, quedebe ser ejercida por parte interesada.

tribunal puede emplear la "coertio". En las acciones civiles, esta acti­vidad jurisdiccional precautoria se pone en movimiento a petición departe. En las penales, esta función puede ser realizada de oficio.

137

berá acreditar sumariamente que el embargante ha cumplido con las obligacioneda su cargo, o dar fianza de que se cumplirán.

En el caso de solicitarse medidas precautorias p.xistiendo sentencia firme. no esnecesario prestar fianza.

También se podr á obtener medidas precatorias aún cuando no sea exigible laobligación, acreditando sumariamente que el deudor trata de enajenar sus bienes.

En caso de haberse obtenido una medida precautoria antes de iniciar la deman-da, ésta deber á ser iniciaria dentro de un plazo prudencial (el e. de P.C. de Cba.

arto 1076 establece un plazo de diez días en caso de embargo; el e. de P.e. Nac.arto 231 establece un plazo de cinco días en caso de "prohibición de contratar").Si la obligación no estuviese vencida, se deberá iniciar la demanda dentro deltérmino establecido, que comenzará a computarse desde que la obligación sea exi­gible. De no iniciarse la demanda dentro de estos términos. la medida cautelarpodrá ser levantada a solicitud del embargo, sin sustanciación. y el embarganteresponderá por las costas y daños y perjuicios.

(45) Incluso. la realización de la actividad prohibida puede configurar delito de deso­bediciencia judicial (e. Penal arto 240).

La indisponibilidad tiene por objeto garantizar las demás obliga­ciones que no son de dar suma de dinero, a cuyo fin se ordena la in­movilización jurídica de los bienes que son objeto de la obligación a

El embargo, por su parte, es una medida cautelar que tiene porobjeto garantizar el cumplimiento de obligaciones -te dar sumas dedinero, en la que el órgano jurisdiccional ordena la inmovilización ju­rídica de uno o varios bienes, hasta cubrir el valor oue se trata de ga­rantizar.

Este mandato, obviamente, puede ser ejecutado !'oercitivamen­te. (45)

La medida de no innovar, designada también con la locución la­tina "statu quo", puede ser dictada en toda clase de juicios donde laconducta de una de las partes pueda hacer desaparecer pruebas o des­naturalizar los bienes litigiosos. Esta medida consiste en un manda­miento judicial dirigido al sujeto pasivo de la acción precautoria, paraque cese en una actividad que puede ser perjuicial a quien solicita lamedida, en tanto se sustancia un litigio referido a la situación que nodeberá ser modificada.

Nuestra práctica judicial, como ya se anticipara, concede para laprotección preventiva de los derechos discutidos, en tanto se sustan­cia el litigio, las medidas de no innovar, inhibición, anotación de li­tis, etc.

34 - DISTINTAS MEDIDAS PRECAUTORIAS: EMBARGO -INDISPONIBILIDAD - ANOTACION DE LITIS - INHI­BIeION - MEDIDAS DE NO INNOVAR - PROInBICIONDE CONTRATAR

138

(46) La legislación comercial prevé expresamente esta medida al dictarse la aperturade concurso de un fallido, como consecuencia de su inhabilitación. Ley 19551 art.95.

(47) Ley 17454 arto 231.

(48) Cgo. Ptos. Civiles de Córdoba arto 53.

Las providencias judiciales, como sabemos, no obligan si no sonnotificados conforme a derecho (48).

Todas las medidas cautelares deben ser notificadas a aquel cuyoderecho vienen a restringir provisoriamente durante la sustanciaciónde un proceso en trámite o a iniciar.

35 - NOTIFICACION y PUBLICIDAD DE LAS MEDIDAS CAU­TELARES

Finalmente, en el Cgo. de Ptos, Civiles de la Nación, se ha legis­lado sobre la "prohibición de contratar", mandamiento por el que sus­pende preventivamente la facultad de contratar sobre bienes determi­nados al sujeto pasivo. (47)

La anotación de litis, no limita la disponibilidad del bien por par­te del sujeto pasivo, pero al ser inscripta en el Registro correspondien­te, pone a los terceros en conocimiento de la existencia del juicio res­pecto al bien afectado. Así, terceros ajenos al litigio, por vía de la pu­blicidad registral o de la notificación directa, quedan obligados por loque se resuelva en juicio sobre la titularidad de uno o varios bienes enrelación a las partes.

En todos los casos en que se ordena la inhibición, que esta me­dida no es consecuencia directa de una declaración de falencia (46),los jueces deben proceder con suma cautela, pues se trata de unamedida extrema, que se debe manejar con prudente arbitrio y sólo enúltima instancia, ya que significa el bloqueo total del patrimonio delsujeto pasivo.

La inhibición tiene por objeto garantizar obligaciones de dar su­mas de dinero, en casos extremos en que la insolvencia o la insuficien­cia patri~<>.nial del deudor .hace inoperante el embarco para asegurarel cumplimiento. Esta medida no recae sobre ningún bien determina­do, sino sobre la totalidad del patrimonio del sujeto nasívo, pero limi­tada siempre al monto de la obligación a garantizar.

garantizar. Por tanto, esta medida no está limitada a un valor deter­minado. En cambio, recae sobre bienes determinados.

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(49) Ley 17.801 arts, 61, 62 y 63.

Esta medida resulta más práctica que la indisponibilidad, ya quesin trabar la circulación jurídica del bien, asegura la oponibilidad delresultado de la sentencia definitiva a cualquier tercero que haya ad­quirido el bien litigioso. En tal sentido, la posibilidad de que en casode obtenerse en definitiva el levantamiento de la medida cautelar, re­sulta que la misma ha ocasionado daños, es menor, con lo que la res­ponsabilidad del solicitante se reduce. Sin embargo, la posibilidad de latraba de la circulación económica del bien existe en la anotación delitis. Se trata de una inversión de la carga de la prueba. En la indispo­nibilidad, el bloqueo de la circulación jurídica hace presumir jure etde jure el bloqueo de la circulación económica. Con 10 que el damnifi­cado sólo debe probar la existencia del comprador frustrado. En el

Todas las medidas cautelares que venimos estudiando pueden serusadas según el caso en un juicio de escrituración: La anotación delitis para hacer oponible el resultado del juicio a terceros.

36 - UTILIZACIONDE MEDIDAS PRECAUTORIAS PARA ASE­GURAR LA EJECUCION DE UNA SENTENCIA DE ESCRI­TURACION FAVORABLE

En los bienes muebles no registrables, o en los bienes registrablescuando no se hubiera inscripto el mandamiento precautorio, la medi­da sólo obligaría a terceros en el supuesto que les hubiera sido notifi­cada fehacientemente, o se probara su conocimiento de la misma porotros medios de prueba.

Lo expuesto se refiere exclusivamente a bienes inmuebles; pero enlos demás sistemas de registración referidos a automotores y otrosbienes mobiliarios, se sigue regímenes similares.

Al efecto, la ley registral NQ 17801ha previsto un régimen de ano­tación preventiva: Así, se dispone el archivo de las órdenes judicialesde anotaciones preventivas, previa toma de razón en nota marginal'en el asiento correspondiente al bien inmueble afectado. Para las ano­taciones de inhibición, existen ficheros índices personales, donde luegodel archivo de la orden correspondiente, se toma nota de la ínhibición.(49) El archivo de las órdenes judiciales se hace por sucesión cronoló­gica de asientos, y según el número de ingreso del oficio correspon­diente en el libro diario.

Para la oponibilidad de estas medidas frente a terceros, que noson parte en la relación existente entre los sujetos de la acción pre­cautoria, deben ser publicitadas debidamente.

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En el caso del boleto de compraventa inmobiliaria, toda la activi­dad jurisdiccional que hemos venido analizando resultaría muy pocoeficaz si fuera impotente para obtener el fin especificamente queridopor quienes concertaron un negocio jurídico de compraventa inmobi­liario: el trapaso del dominio al comprador y el pago del precio alvendedor. Respecto al primero, se concreta por la escritura traslativade dominio y tradición, otorgada por el propietario del bien. Se exige,pues, título y modo para transmitir la propiedad.

Producida la mora del vendedor, este hecho antijurídico permiteal comprador obtener la tutela jurisdiccional del Estado.

37 _. LA TRADICION DEL DOMINIO COMO FIN QUERIDOPOR LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA

ESCRITURACION POR EL JUEZ

CAPITULO IV

y la medida de no innovar podrá ser utilizada para evitar conduc­tas del deudor o de terceros que puedan ocasionar la desnaturaliza­ción del bien mientras dura el proceso (vrg. evitar tala de monte,extracción de productos, remoción de mejoras, etc.)

La inhibición lo será en igual caso, si hubiere resultado infructuo­sa la búsqueda de bienes del deudor o si los hallados fueran notoria­mente insuficiente para cubrir los posibles daños ocasionados por laresolución.

El embargo, por otra parte, será aconsejable si se prevé la posibi­lidad de resolución en daños y perjuicios de la obligación de escriturardemandada, ya sea por imposibilidad de cumplimiento, o porque elacreedor haga uso de su derecho de preferir la resolución al cumpli­miento tardío.

Es claro que en el caso de la indisponibilidad, el solicitante de lamedida cautelar dañosa podrá exhonerarse probando que la operaciónfracasó por una causa exclusivamente ajena al mandamiento precau­torio. Esto, porque la presunción de jure se refiere solamente al blo­queo económicodel bien, que lógicamente, no excluye la posibilidad quela operación no existiera o no se concretara por razones ajenas al dichobloqueo.

caso de la anotación de litis, el bloqueo de la circulación económica nose presume, por lo que el damnificado deberá probar que la operaciónfracasó por razón de la anotación de litis.

141

(51) La ley 4782 del año 1964 modificó los arts. 1272 ine. 5' del C. de Ptos. Civilesde Córdoba y el art. 1343 del mismo Cgo .

Incluso podemos decir que la situación no es definitiva, siao de "sta tu quo" yaque nuevos plenarios podrían modificar la doctrina legal existente sobre este pun­to. Véase también lo interesante de la evolución de la docteina sobre este puntoen nota 22.

(SO)

La resolución sobre este punto, que dictan las Cámaras de unacircunscripción en pleno, constituye "doctrina legal", que es obligato­ria para todos los Tribunales de la Circunscripción. Las Cámaras, como

Así las cosas, en 1910 se dictó en la Capital Federal la ley 7055de unificación de jurisprudencia. En nuestra provincia de córdoba, sedicta su similar en 1964 bajo el número 4782. (51) En esta última, launificación de jurisprudencia se trata de obtener mediante un meca­nismo llamado "de plenarios". Este funciona así: cuando en los últi­mos cinco años las Cámaras en lo Civil y Comercial o de Paz Letradode alguna de las circunscripciones han dictado fallos contradictoriosy estando pendiente de decisión un caso concreto en instancia de ape­lación, la Cámara interviniente convocará, previo a dictar resolución,a todas las demás Cámaras de la circunscripción para que se resuelvaen acuerdo plenario sobre dicho punto.

Las normas relativas a organización de los tribunales y de pro­cedimiento son dictadas en forma privativa por los Estados Provincia­les para ser aplicadas en sus territorios y en las materias que no hansido expresamente reservadas a la competencia federal, y por el Esta­do Nacional en territorio federal y para los asuntos que en la Consti­tución Nacional están reservados como de competencia federal.

39 - LA DIVERGENCIA DOCTRINARIA Y EL PROBLEMA DEUNIFICACION DE JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia no ha sido pacífica en el pasado respecto deeste problema, cuya solución ha llegado por vía de la legislación deunificación de jurisprudencia. (50)

El problema se agrava cuando, lograda la sentencia favorable quecondena al vendedor a escriturar, luego de sorteado los riesgos de lalitis que el incumplimiento ha ocasionado, el vendedor persiste en suconducta antijurídica de incumplimiento. ¿Cómo se efectiviza la tutelajurisdiccional a fin de que el comprador adquiera su dominio prometi­do? ¿Tiene el órgano jurisdiccional medios eficaces para lograr el cum­plimiento pleno de lo acordado?

38 - INCUMPLIMIENTO DE LA CONDENA A ESCRITURAR

142

(52) El Dr. Clariá Olmedo cr itrca la sistemática del recurso de revrsron en el Cgo ,de Ptos. Civiles de Córdoba, por la confusión que éste introduce entre la revisiónpropiamen te dicha y la casación. "Suele expresarse que los tribunales de méritoson dueños d" los hechos (reiterada jurisprudencia) y no del derecho. Dueño delderecho de fondo y forma, termina siendo el tribunal de casación en función deese contralor que realiza de los pronunciamientos definitivo" ... " Sólo en la úl­tima parte del inc. 5 del arto 1272 (C Ptos. Civiles de Córdoba) se refiere al vi­cio indicando y lo limita a los pronunciamientos contenidos en fallos plenarios.Aclaramos que se refiere tanto a la ley sustantiva como a la ley procesal. Vemosasí como en nuestro derecho procesal civil y comercial vigente ni se respeta elprincipio Chiovendano de la división tajante entre lo sust at invo y lo procesai,para hacerla co inc idi r en el tema de la casarlión, el primero con el vicio "in indi­

cando" y el segundo con el vicio "in procedendo". CLARIA OLMEDO, Jorge A."El recurso de Casación en la ley procesal de Córdoba" Rev. del Colegio de Escrde Cba. Abril 1977 p. 23.

(53) Véase La Ley tomo 64 p. 476; J. Arg. 1951 tomo IV p. 155.

En igual sentido habían resuelto ya las Cámaras en Pleno de laCapital Federal en los autos "Cazes de Fancino contra RodríguezConde" (53).

El plenario se inclinó por la tesis afirmativa, en el sentido de queen caso de que el deudor condenado a escriturar no cumpliese la sen­tencia, podía ser suscripta la correspondiente escritura por el Juez.

Con fecha 26 de Mayo de 1966 las Cámaras en pleno en lo Civily Comercial de la Primera Circunscripción de esta Provincia de Cór­doba, en Jos autos "De Rivas contra Carrara" dictaron un acuerdo porel que se ponía fin en esta Circunscripción a la vieja disputa doctrina­ria entre quienes aceptaban la escríturacíón por el juez, y quienessostenían que en caso de lncumplíímento del condenado a escriturardebía resolverse la obligación en daños y perjuicios.

40 - EL PLENARIO DE LAS CAMARASCIVILES DE CORDOBA- "DE RIVAS CONTRA CARRARA" - PLENARIO "CA­ZES DE FANCINO CONTRA RODRIGUEZ CONDE" ENCAPITAL FEDERAL

tribunales de grado, deben velar por su aplícacíón por los jueces deprimera instancia. Para caso de violación de la doctrina legal del ple­nario por una Cámara de Anelaciones. es co-npetente para corregireste "vicio in [udicando" el Superior Tribunal de Justicia de la Pro­vincia, por vía del recurso extraordinario de revisión, por vicio de ar­bitrariedad (52).

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(54) ego .Cit. arto 566

(S 5) ego. Cit. arto 790.

(56) ego. Cit. arto 272.

La posición afirmativa se funda en los precedentes legislativos deotros Estados Provinciales del país. Así, los Códigos de Procedimientosde Buenos Aires (54), San Luis (55) y Santa Fe (56) que desde 1966en adelante han dado un instrumento legal a los magistrados de esasprovincias autorizándolos expresamente a subrogar al condenado re­miso a escriturar.

42 - DOCTRINAPOR LA AFIRMATIVA.

La tesis por la negativa se fundamenta en que la ley no reconocela facultad de subrogar al condenado remiso al Juez, no importandoque la obligación de escriturar sea de las de hacer. Que la sanción deresolución de la obligación de escriturar en daños e intereses es "claray expresa" en el texto del artículo 1187 del C. Civil, y que el consenti­miento del condenado a escriturar no puede ser obtenido 'por la vio­lencia. El artículo 629 del Código Civil también prevé la resolución endaños e intereses, cuando para obtener su ejecución fuera necesarioemplear violencia contra la persona del deudor de la prestación.

Que este artículo corresponde al desarrollo de una doctrina sustan­cialmente distinta en materia de transmisión del dominio de la queinforma los artículos 1589 y 1683 del Código Civil Francés, donde lacompraventa se constituye al existir consentimiento de las partes so­bre el precio, la cosa y la transferencia de la propiedad. En este sis­tema el dominio se transfiere "ex-charte".

En esta postura, entendió el vocal opinante, que no existe contra­to de compraventa inmobiliario hasta su instrumentación en escritu­ra pública.

En el plenario de las Cámaras Civiles de la primera circunscrip­ción de la Provincia de Córdoba, la posición por la negativa a la subro­gación por el Juez del condenado remiso a escriturar, fue sostenidapor el Dr. Arturo Echenique, quien fundó su voto en la interpretaciónliteral del arto 1187 del Código Civil, considerando que la letra de laleyes clara, por lo que no corresponde hacer interpretaciones que pu­dieran modificar su sentido o alcance.

41 - DOCTRINA POR LA NEGATIVA - RESOLUCION FREN­TE AL INCUMPLIMIENTODE LA SENTENCIA

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(57) CRo. de Ptos. de la Capital Federal. arto 520

(58) Cgo. de Ptos. Civiles de Córdob e arts. 916 - <)74.

(59) Cgo. Civil arto 1184.

En el campo doctrinario la posición por la negativa, como ya sevió, halla su pilar más sólido en la interpretación literal del artículo

43 - INTERPRETACION LITERAL O INTEGRATIVA

Como excepción al principio, lo dispuesto para la subasta judicial,no es útil para que de las disposiciones que la rigen se pueda sacarpor analogía, conclusiones válidas para la compraventa inmobiliaria.Ni aún para la condena judicial de escrituración.

En el voto del vocal Armando Sánchez en el plenario de las Cá­maras de Córdoba que se está comentando, se llegó a proponer quela sentencia de escrituración y diligencias de toma de posesión inscrip­tas fueran consideradas como título suficiente, es decir, constitutivodel dominio del comprador. Remarcamos que el vocal citado llega adecir que la escritura pública es una "formalidad legal". Con los re­paros que nos merece esta última afirmación, en cuanto parece ignorarel sistema seguido por el Código Civil Argentino en materia de dere­chos reales y la importancia que concede al traspaso del derecho a lapropiedad instrumentado en escritura pública, hacemos la siguienteobservación: no debemos olvidar que las transferencias en subastapública son una excepción legal a la exigencia de que la, compraventase haga en escritura pública (59).

En la provincia de Córdoba, se inscriben las actuaciones de rema­te, su aprobación y diligencias de toma de posesión, en el Registro dePropiedades, y se da al comprador copia autenticada de las mismas.(58).

Se razona también considerando en forma analógica el modo enque se efectúa la tradición del dominio en los remates judiciales. EnCapital Federal el propietario ejecutado debe escriturar, y en caso deincumplimiento, se prevé que el juez puede subrogarlo. (57)

~ cuanto al consentimiento del deudor, se entiende, siguiendo ladoctrma de Colmo, Herrera, Sales, etc., que "la sentencia lo reemplaza".

El plenario de Capital Federal antes citado, también constituyeun precedente, de naturaleza jurisprudencial, que se consideró en losfundamentos del voto por la afirmativa.

(60) ego. Civil argo arto S05 inc, 19•

(61) Idern arto 630.

(62) Idern 631.

En el plenario que se ha venido comentando,el vocal Dr. Ojeda

44 - OPORTUNIDAD PARA PEDIR LA ESCRITURACION POREL JUEZ.

Es innecesario pues, que el articulo 1187 y siguientes del CódigoCivil reiteren lo dispuesto en los artículos correspondientesa la parteprimera de la secciónprimera del libro segundo del CódigoCivil,quetrata de "Las obligacionesen general", ya que en depurada técnicalegislativa, la repetición es sobreabundante.

Igualmente, si la escrituración por el Juez resultara imposibleporalguna razón, podrá siempre resolversela obligaciónde escriturar endaños y perjuicios.

Interpretada la norma del artículo 1187del CódigoCivilen formaque se integre con las disposicionesgenerales sobre obligacionesdehacer antes enumeradas, no existe contradicción,ya que la escritura­ción por un tercero, en este caso el Juez, satisface el interés del acree­dor en el cumplimientode la obligación,sin perjuicio de dejar a ésteen libertad para optar por esta solucióno por la resolución del con­trato.

Estas disposiciones, contenidas en los artículos 505 inciso 1~; 630;631; 626 Y 629 del CódigoCivil argentino, son claras al establecer el"derechodel acreedor a emplear los medioslegalespara que el deudorle procure aquello a que se ha obligado" (60). "Si el hecho pudieraser ejecutado por otro, el acreedorpodrá ser autorizado a ejecutarlo...o solicitar perjuiciose intereses..." (61). Nóteseque la opciónentre laejecucióno la resolución está dada a favor del acreedor. Desde elpunto de vista del deudor, éste "...no puede exhonerarse del cumpli­miento de la obligaciónofreciendosatisfacer los perjuicios e intere­ses". (62)

La posición por la afirmativa realiza, apartándose de la anterior,una interpretación integrativa de la ley, aplicando a la obligación deotorgar escritura pública las disposiciones que rigen para las obliga­ciones de hacer en general.

1187 del Código Civil, entendiendo que no cabe distinguir donde la leyno distingue.

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(63) Véase lo dicho en nota 50.

(64) Couture, Eduardo ]. "Estudios de derecho procesal civil t. J edic. Ediar J 948p. 227.

1 - Antes que nada conviene partir de la base ya suficientemente

46 - CONCLUSIONES.

CAPITULO V

La obligatoriedad de la doctrina de los plenarios viene a resultarsumamente relativa, y creemos que su mayor mérito' radica en el es­fuerzo interpretativo que se exige a los jueces que concurren al acuer­do. Creemos que es válida para la cuestión la afirma.ción de Couturede que "la virtud del derecho es la virtud de los jueces". (64)

La fuerza obligatoria de los plenarios está limitada territorial­mente. En la provincia de Córdoba, por ejemplo, los plenarios exis­tentes sólo obligan a la primera circunscripción que es donde han sidodictados. Así, la escríturacíón por el Juez de que se ha tratado, enCórdoba, sólo es obligatoria para la referida circunscripción. En lasrestantes circunscripciones, los jueces pueden interpretar el derechocomo mejor lo entiendan. (63)

45 - RELATIVIDADDE LA FUERZA IMPERATIVADE LOS PLENARIOS.

Por nuestra parte, creemos que no es en ejecución de sentenciasino en la demanda donde deben plantearse todas las alternativas dela condenación, ya que en la ejecución de sentencia el Juez no podráresolver más allá de lo ordenado en la sentencia. Recordemos que lacosa juzgada tiene como efecto la imposibilidad de someter nueva­mente la cuestión a litigio ni de cuestionar el procedimiento, y ade­más, que ni el propio juez que dictó la sentencia podrá modificarla.

Gómez introduce la cuestión relativa a la oportunidad procesal enque debe solicitarse la ejecución por el juez del otorgamiento de escri­tura pública. Sostiene este vocal que ésta es una cuestión que debeplantearse recién en ejecución de sentencia. y en caso de contumaciadel condenado a escriturar.

147

Orelle, en un reciente trabajo. comentanlo un fallo de la Cam. Nacional en lo Ci­vil ("Pessone de Giampetro. Leonilla" El Derecho NI' 4424 y 44,25) analiz~ !osvotos de 108 Dres. Alterini y Belluscio que sostienen que el boleto no ea un trprcocontrato de compraventa y luego el voto del Dr. Cifuentes que dice que 'la "rea­lidad. el uso y la práctica" equiparan el boleto a la compraventa por escritura púoblica. Dice este vocal: el comprador por boleto "se dice, se llama y se sientecomprador". Y es respecto a esta última afirmación que el autor .citado m~nif!e~­ta: "Este aspecto es el que preocupa. La impresión personal nacida del eJerCICIOprofesional es que hay un sinnúmero de errores en las convicciones que tiene elciudadano común".

Orelle, José María Rodolfo. "El boleto de compraventa no es título suficien­te para el dominio". Rev. Col. de Escr. de Cba. N 1'35 p. 162 - Publicalo tam­bién en diario "La Opinión" 2-4-78 p. 7.

(65)

Lo cual es perfectamente lógico atendiendo la necesidad de for­mas que aseguren la debida publicitación del estado de los derechosreales, tales su adquisición, modificación,transferencia o extinción.Sobre todo, atendiendo el valor cada día mayor de los bienes raíces.

5 - ~ encomiabletambién el avance que se ha registrado enmateria Catastral, que permite contar con elementos técnicos queposibilitan conocer fácilmente el estado de parcelamiento de la pro-

4 - El texto de la reforma de 1968no ha desplazado en formaalguna la escritura pública como forma solemne e insustituible parala adquisicióndel dominio de los bienes inmuebles. Antes bien, se hamantenido el sistema de tradición y se le ha agregado otra exigenciaformal de publicidad: la inscripción registral. Lo que parece demos­trar que la tendencia es, antes que un relajamiento de las exigenciasformales, un afianzamiento de éstas.

De la exposiciónde estos hechos, surge 10 limitado de la defensaque nace del boleto.

3 - No podemosentender que el titular de un boletode compra­venta sea dueño del bien porque en algunos casos pueda ejercer ac­ciones posesorias,ni porque en algunos casos pueda hacer valer unmejor derecho frente a terceros acreedores del vendedor. Este mejorderecho es un privilegiolegal subordinado a los requisitos de destinode vivienda familiar, inscripción registral y fecha cierta

2 - Consecuencia de 10 antes,dicho, es que el titular de un boletode compraventa inmobiliaria carece de las accionestípicas del propie­tario frente a los terceros en general. Frente a los terceros acreedoresdel vendedor por boleto, la situación se torna más compleja. Ya algose ha dicho sobreel tema, y se lo volveráa tratar en estas conclusiones.

demostrada a lo largo de este trabajo, de que el boleto no es título su­ficiente para adquirir el dominio. (65)

148

(66) Sobre lo insustituible que desde el punto de vista práctico resulta la escritura pú­blica en materia de compraventa inmobiliaria. Pelossi desarrolla un interesantetraba io sobre la función del notario en su formación: la indagación de la volun­tad de las partes, la asistencia y consejo relativos a las posibilidades, requisitos yconsecuencias probables del negocio. La función calificadora del notorio, queatendiendo a la naturaleza del negocio lo redacta encuadrá ndolo en el derechopositivo, y la legalidad que da su intervención al acto, lleven al autor citado a lacor-clusión de que "la escritura merece la fe de que goza su autor". Súmese aésto, que para el acceso a la función el notario debe "acreditar una serie de cua­lidades". y el contralor administrativo y disciplinario que se ejerce permanente­mente sobre el acto noterial. La idea central de este trabajo puede resumirse así:"Conviene reflexionar que la seguridad jurídica, que es el objeto esencial a quedebe aspirar todo contratante, no se basa en lo que puede a priori parecer lo máspráctico ni lo más económico". PELOSSI. Carlos A. "La escritura pública garan­tía de la propiedad privala". Rev, Col. de Escr. de Chao N9 35 (Enero 1978)p. 160.

Estos Inconvenientes -que lOS medios técnicos Y- profesionalestratan de disminuir en la medida de lo posible- están totalmentejustificados por la seguridad que brindan y por la importancia intrín­seca de los bienes raíces, que vienen a ser sustento de la riqueza delas naciones en el mundo contemporáneo, no sólo por lo que la tierrapueda producir, sino también por .ser el suelo asiento obligado de todootro tipo de producción y convivencia.

7 - El mayor valor y el creciente fraccionamiento de los bíenesrafees, (ej. Propiedad horizontal), va unido a una mayor necesidad deque se garantice la seguridad del tráfico inmobiliario. El número cadadía creciente de operaciones sobre bienes inmuebles, sumado a la exi­gencia de certificados e informes, importa lógicamente una razonabledemora y un incremento de costos profesionales y administrativospara la formalización de la escritura pública.

Encontramos la raíz de la tendencia que se ha concretado en estaautonomía, en la creciente importancia económica del tráfico inmobi­liario.

6 - Por otra parte, no se nos escapa que el boleto de compraventainmobiliaria ha adquirido con la reforma verdadera autonomía comocontrato nominado, o por lo menos, que después de la reforma, ya noquedan dudas sobre el punto.

piedad raíz, y el apoyo que debidamente legislado prestan las reparti­ciones técnicas al Registro de la Propiedad. El mejoramiento de estosservicios, y la incorporación de nuevas técnicas a las ya existentes,redundará sin duda en una mayor celeridad y seguridad de las ope­raciones inmobiliarias. Aunque esto no es tema de nuestro estudio, Jotraemos a colación para reforzar nuestra afirmación de que el legis­lador tiende a aumentar las exigencias formales que aseguren la cer­teza en el tráfico inmobiliario. Creemos que esta tendencia es posi­tiva, y responde a exigencias concretas de la vida real. (66)

149

11 - La inscripción del boleto, que es presupuesto de la más am­plia protección al titular de un contrato de esta naturaleza, no lo con­vierte en dueño, ni le da acciones reales. Una real comprensión de lolimitado de los efectos del boleto y su utilidad en el tráfico inmobilia­rio, como así también de la certeza que da su regístracíón, deberá lle­varnos a una mayor simplificación de los requisitos. de inscripción. So­bre todo considerando que las exigencias de máxima publicidad secumplirán con la escritura pública.

Por ello, la aplicación del marco de protección jurídica al titulardel boleto, y aún cuanlo este marco de protección tiende a ensanchar­se, no hace desaparecer la distinción entre boleto y conpraventa porescritura pública.

10 - La autonomía del boleto no importa en forma alguna susustitución en los efectos propios de la escritura pública. Boleto y com­praventa propiamente dicha son dos actos jurídicos distintos que res­ponden a dos momentos distintos y característicos de un movimientoeconómico vinculado.

En cuanto a la escritura, la tendencia legislativa está orientada agarantizar que la propiedad inmobiliaria, una vez adquirida en debidaforma, no se verá turbada por el conflicto con el derecho de terceros.

9 - Por manera que, en lapsos breves de tiempo, los efectos queproduce el boleto son satisfactorios y aún pueden ser mejorados, sinperder le vista que el boleto va a agotar sus efectos en la obtenciónde la escritura pública.

La tendencia es dar seguridad a la operación inmobiliaria en esteestado de su formación, y teniendo en cuenta en última instancia laimportancia del movimiento económico concretado en el boleto, y queestá dirigido a extinguirse con la escrituración, con toda la importan­cia económica de esta última.

8 - En la etapa de preparación de la compraventa, el boleto esllamado a estabilizar el negocio jurídico con su instrumentación bajoforma privada. Aunque no cabe duda de la transitoriedad de los efec­tos que va a producir el boleto y que se agotarán en la escrituracíón,tampoco puede desconocerse su utilidad y la mayor complejidad de losproblemas que presenta, y no cabe discutir lo acertado de la reformaal considerar la reglamentación de algunos de estos efectos. Podrádiscutirse quizá el acierto de las soluciones dadas en algún caso, perono la conveniencia de dar respuesta al problema.

La realidad económica ha impuesto el boleto en la etapa inter­media entre el acuerdo de voluntades que prepara la venta, y el actosolemne en que se realiza la venta propiamente dicha, con traspasodel dominio.

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15 - La reglamentación de la escríturacíón por el Juez en 106Códigos de Procedimientos Civiles, si partimos de la base de que la fa­cultad está concedida en el derecho civil, es correcta, aunque no in­dispensable.

16 - La escrituración por el Juez es sólo la mayor expresión dela efectiva tutela jurisdiccional de los efectos propios del boleto.

17 - La escritura pública de compraventa otorgada en cumpli­miento voluntario de un boleto, o de una sentencia de escrituración,o aún otorgada por .el Juez, transmite el dominio y lo hace oponiblea terceros en general.

18 - Esta oponibilidad se perfecciona con el cumplimiento delrequisito de publicidad registral.

19 - Las medidas precautorias de indisponibilidad o anotación delitis harán que se mantenga inmutable la situación existente :u m,O­mento en que se publícíte el mandamiento, y durante la tramttacíóndel juicio.

Esta solución resulta, por otra parte, totalmente armónica conla posición que considera al boleto como contrato autónomo y marcael alcance de uno de sus principales efectos.

14 - En cuanto a la tutela jurisdiccional del titular de unboleto privado de compraventa inmobiliaria, creo, conforme al desa­rrollo efectuado, que es correcta la técnica legislativa del Código Ci­vil en su artículo 1187,y que la única interpretación coherente con lasistemática del citado Código es la integrativa, que en definitiva, ad­mite la escrituración por el Juez.

13 - Por otra parte la limitación de este privilegio al supuestode la última parte del arto 150 de la Ley Concursal vigente, creemosque responde a la convicción, que no compartimos, de que la tenden­cia legislativa en relación al boleto ha sido informada por la necesidadde dar protección a una determinada clase de compradores, y no altráfico inmobiliario en general, con sus efectos beneficiosos para todala economía en general y por tanto para todas las clases y grupos so­ciales. La limitación es especialmente chocante por haber sido plas­mada dentro del derecho comercial, donde los principios rectores sonfacilitar la círculacíón económíca sin descuidar la seguridad jurí­dica.

12 - Una mayor difusión de la inscripción del boleto, y la con­sideración del acto de inscripción como fecha cierta desde la cual sehará oponible a terceros el privilegio previsto en el arto 1185 bis delCgo. Civil, será beneficiosa sin duda para el tráfico jurídico.

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22 - El requisito de inscripcióndel boleto y fecha cierta a efec­tos del reconocimientode este privilegio,esta limitado únicamente aexcluir el crédito de un período de sospecha en caso de concurso delvendedor,o a la defensadel compradorpor boleto frente a la revocato­ria intentada por alguno de los acreedoresdel vendedor.

20 - Esta inmutabilidad será oponible a terceros en general,siempre que se cumpla el requisito de publicidad regístral, o notifica­ción directa, pero siempre manteniendo la situación existente al tiem­po de la publicitaclón.

21 - Distinto es el caso del privilegio previsto en el artículo 1185bis del C. Civil, con sus modificacionesdel arto 150de la Ley 19551quese regirá por las normas comunesa este tipo de preferencias.