La solución de controversias en proyectos de Participación Público-Privada

Verónica Sandler Obregón

I. Introducción [arriba]

Con el propósito de favorecer la inversión privada directa en proyectos de infraestructura, la Argentina sancionó la Ley N° 27.328[1] [en adelante “Ley de PPP”]. La Ley establece un régimen de contratación que, en esencia, propicia la asociación o la cooperación entre el sector privado y el Estado, para el desarrollo de obras públicas. La idea que subyacente en este modelo de vinculación publico-privado es aprovechar la sinergia entre ambos sectores logrando hacer más efectivo el uso de los recursos públicos y derivando ciertas responsabilidades y riesgos a los particulares.

El régimen que crea la Ley de PPP encuentra sentido en la coyuntura actual del país: todavía subsiste el déficit de infraestructura que perjudica el desarrollo económico y social, y el Estado enfrenta una ya crónica insuficiencia de recursos públicos. Estas dos condiciones hicieron evidente la crisis del modelo tradicional de financiamiento, consistente en asumir directamente el costo de construcción o mantenimiento de obras públicas a través de recursos estatales o de préstamos de organismos internacionales. Y ello puso también en crisis el clásico contrato de obra pública, en el cual, además de costearse la construcción con fondos del tesoro público, la relación contractual se caracteriza por el hecho de que es la Administración contratante quien paga al constructor privado a medida que la obra avanza.[2]

A través del esquema de Participación Público-Privada [PPP], se pretende evitar que el Estado afronte directamente el costo de las obras públicas, transfiriendo al sector privado el aporte inicial de los fondos necesarios para su construcción. E inclusive evitando algunos de los riesgos propios de la actividad, postergando la erogación estatal o, en algunos casos, trasladando el repago de la obra a los usuarios.[3]

Siguiendo con el interés de”cautivar” la inversión privada, la Ley de PPP establece tres mecanismos para dirimir los conflictos que pudieran nacer de los contratos que se celebren bajo este régimen: avenimiento, juntas de resolución de disputas y arbitraje.

Luego de repasar algunos conceptos generales sobre el esquema de PPP, y reseñar algunas de las disposiciones de la ley, se analizará sumariamente cada uno de estos métodos de resolución de controversias y su aplicación en el contexto de este régimen.

II. Nociones generales [arriba]

El sistema de PPP es concebido como una técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos de interés público que conlleva una importante participación de ambos sectores, tanto en la realización de una obra, como también en su financiamiento y operación.[4] Se trata de técnicas de carácter jurídico-financiero orientadas a favorecer la concurrencia de los sectores público y privado con el propósito de hacer viable la financiación, construcción, renovación, mantenimiento y operación de infraestructura y la prestación de servicios públicos o de interés público.[5]

Aunque tiene raíces medievales y encuentra antecedentes en modalidades o variantes del contrato de concesión,[6] el origen moderno de la figura, tal como hoy se la conoce, se encuentra en los EE.UU., cuando en la década de 1970 comenzaron a desarrollarse esquemas de Public Private Partnership. El crecimiento que la deuda pública norteamericana, evidenciaba por entonces, llevó al gobierno a buscar nuevas formas de financiamiento, distintas del tradicional aporte de fondos públicos para la realización de obras públicas, estimulando la participación de capitales privados en obras de infraestructura.[7]

En virtud de las ventajas que representa, los PPP se expandieron a otros países, con modalidades diversas pero con la misma filosofía. En América Latina, Uruguay sancionó, en 2011, la Ley N° 18.786, con el objeto de establecer el marco regulatorio aplicable al régimen de Contratos de Participación Público-Privada.[8] Con anterioridad, Perú ya había dictado el Decreto Legislativo 1012/2008, aprobando la legislación marco de Asociaciones Público-Privadas [APP]. El objetivo fue establecer los principios, procesos y atribuciones del Sector Público para la evaluación, implementación y operación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, con participación del sector privado. Define a las APP como modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos.

En la Argentina, existieron intentos de crear un régimen legal para los PPP en varias oportunidades. En el año 2000, a través del DNU 1299/2000 se estableció, con alcance nacional, un régimen para promover la participación privada en el diseño, construcción, mantenimiento, operación y financiamiento de proyectos de infraestructura económica o social que no pudieran ser financiados exclusivamente por los usuarios.[9] Años más tarde, por decreto N° 967/2005, se aprobó el Régimen Nacional de Asociación Público-Privada, como un instrumento de cooperación entre el sector público y el sector privado, destinado a establecer un vínculo obligacional entre las partes, a fin de asociarse para la ejecución y desarrollo de obras públicas, servicios públicos, u otra actividad delegable.[10] Sin embargo, ninguno de estos dos esquemas tuvo éxito debido, principalmente, a la pérdida de confianza que sobrevino como consecuencia de la crisis política, económica, social e institucional que vivió el país a comienzos del siglo XXI, acarreando la falta de reglas claras, seguridad jurídica, e incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Estado.[11]

La Ley N° 27.328 define los contratos de PPP como aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público nacional en carácter de contratante, y sujetos privados o públicos (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica (art. 1).[12]

Dentro de las características generales del sistema, es útil referir que la Ley de PPP contempla que “el diseño de los contratos tendrá la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia” (art. 1), y que estos contratos constituyen una modalidad alternativa a los tradicionales contratos de obra pública (art. 2). A pesar de su objetivo principal de atraer y fomentar la inversión privada, se prevé que podrán participar como contratistas también las empresas y sociedades estatales (nacionales, provinciales o

municipales), actuando en un marco de competencia e igualdad de condiciones con el sector privado (art. 3).

Dentro de la flexibilidad que se pretende para el sistema, la Ley de PPP prevé que las bases de la contratación podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, u otros tipos de vehículos o esquemas asociativos (art. 7), que el Poder Ejecutivo podrá, a los fines de actuar como contratista o como parte de un consorcio, crear sociedades anónimas o fideicomisos, que inclusive podrán estar habilitados para realizar oferta pública de sus valores negociables (art. 8).

También, regula el contenido mínimo de los contratos, que deberán establecer el plazo de vigencia del contrato y la posibilidad de su prórroga; el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes; las obligaciones que cada uno asume; los mecanismos de control de cumplimiento de las obligaciones y las sanciones por incumplimiento contractual, así como sus procedimientos de aplicación y formas de ejecución; los requerimientos técnicos mínimos aplicables a la infraestructura a desarrollar y los estándares objetivos de calidad y eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones; la forma, modalidad y oportunidades de pago de la remuneración, así como los procedimientos de revisión del precio para preservar la ecuación económico-financiera del contrato; en su caso, los aportes que la contratante se comprometa a efectuar durante la vigencia del contrato; la facultad de la administración pública nacional o contratante para establecer unilateralmente variaciones al contrato (solo en lo referente a la ejecución del proyecto), hasta un límite máximo del 20% del valor total del contrato, y compensando adecuadamente la alteración; las garantías de ingresos mínimos, si se hubiesen establecido, y las garantías de cumplimiento del contrato a favor de la contratante; la titularidad y el régimen de explotación, afectación y destino de los bienes que se utilicen y/o que se construyan durante su vigencia; las causales de extinción del contrato; la facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte; la especificación de los bienes muebles e inmuebles que revertirán o serán transferidos al Estado nacional al extinguirse el contrato; y lo atinente a la forma en que se resolverán los conflictos que puedan suscitarse con motivo del contrato (art. 9).

La Ley de PPP establece los procedimientos de selección del contratista (que se hará mediante licitación o concurso público) y las condiciones que deberá reunir ese procedimiento (art. 12), asimismo establece las facultades de regulación y control de la ejecución del contrato, considerándose indelegables las funciones de regulación y de poder de policía del Estado (art. 21). Crea un régimen de incompatibilidades para contratar (art. 23) y un elenco de reglas para evitar la corrupción (art. 24). Finalmente, prevé la creación de un órgano del Poder Ejecutivo que tenga a su cargo la centralización normativa de los contratos regidos por ella (art. 28), y una Comisión parlamentaria bicameral para el seguimiento de los contratos (art. 30).

III. El régimen para la solución de las controversias [arriba]

El extenso art. 9 de la Ley de PPP, que determina las previsiones que deben contener los contratos, incluye en su inciso (w) “los procedimientos y métodos que resultarán de aplicación para dirimir las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que puedan suscitarse durante la ejecución y terminación del contrato”.

Así, el art. 25 faculta a establecer, en los pliegos de bases y condiciones y en la documentación contractual, mecanismos de avenimiento y/o arbitraje, “para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley”.

Del juego de estas dos normas surgen tres métodos que pueden utilizarse para resolver las controversias surgidas de los contratos: a) avenimiento, b) juntas de resolución de disputas y c) arbitraje.

Examinaremos brevemente, a continuación, cada una de ellas.

Avenimiento

El “avenimiento” es solo mencionado en la Ley de PPP en el art. 25, como uno de los mecanismos que pueden incluirse en los pliegos de bases y condiciones y en la documentación contractual para resolver las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de los contratos.

Sin perjuicio de destacar que avenimiento no es un término utilizado ni regulado en nuestra legislación, no es difícil interpretar que el legislador ha querido aludir, genéricamente, a las variadas formas de autocomposición de controversias.[13]

La autocomposición consiste en la eliminación de la controversia o el conflicto por voluntad directa de las partes involucradas. Si concebimos el conflicto como una divergencia de intereses entre dos o más partes,[14] el acuerdo es una de las formas de hacerlo cesar. En la medida que las mismas partes coincidan en la manera de solucionarlo, habrán evitado la necesidad de recurrir a métodos de heterocomposición, que presuponen la intervención de un tercero con facultades decisiorias. La lógica de estos métodos es que las partes retienen el control absoluto sobre la solución, que en definitiva no será “impuesta”, sino “querida” por ellas.[15]

La búsqueda de un acuerdo tendiente a zanjar una controversia (negociación) es una operación que puede llevarse a cabo de variadas maneras: las partes pueden intentarlo por sí solos, sin intervención de ningún tercero (negociación directa), o pueden requerir alguna colaboración externa (negociación asistida). Esta asistencia, a su vez, puede revestir distintas formas, pero una característica es común a todas ellas: el tercero carece de poder de decisión y su función consiste en colaborar con las partes en la búsqueda del acuerdo.[16]

La “negociación”, el género al que finalmente pertenecen todos los métodos de autocomposición, puede sencillamente ser definida como la técnica (arte y ciencia) a través de la cual las partes en conflicto intentan alcanzar un acuerdo.[17] El elemento clave de este concepto, más allá de la existencia de innumerables variantes, modalidades y estilos, es la interacción de las partes con la intención de lograr un acuerdo y evitar que la relación quede desgastada.[18] Una de las modalidades que puede revestir la negociación es la mediación, una negociación asistida definida como: “la técnica mediante la cual son las partes mismas inmersas en un conflicto quienes tratan de llegar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que no tiene facultades de decisión”.[19]

Otra modalidad es la conciliación, sobre cuyo concepto y sus características distintivas respecto de la mediación no parece existir consenso. Si bien en esencia

se trata, también, de una negociación asistida, en la que un tercero imparcial interviene colaborando con las partes en la búsqueda de un acuerdo, algunos autores sugieren que es un método distinto de la mediación, aunque tampoco existe acuerdo respecto de cuál es la diferencia: para algunos, a partir de su recepción legislativa en los Códigos Procesales como “modo anormal de terminación” del proceso judicial (CPCCN, art. 309), la característica particularidad de la conciliación es que tiene lugar en presencia o con la intervención del juez,[20] por lo que la conciliación sería judicial y la mediación extrajudicial; mientras que para otros autores la diferencia estriba en que el conciliador puede dar su opinión sobre la solución justa de la disputa y aun proponer fórmulas conciliatorias.[21] Otros autores, por fin, señalan que podría no existir ninguna diferencia sustancial: Caivano[22] explica que la legislación argentina (Ley N° 26.589) llama “mediación” al procedimiento tendiente a “promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia”, efectuado por un tercero ajeno al Poder Judicial, cuando aquella se refiere a una cuestión de naturaleza civil o comercial, pero refiere como “conciliación” a esa misma tarea cuando se lleva a cabo en relación con una controversia derivada de una relación laboral (Ley N° 24.635); y que el derecho comparado ofrece ejemplos de todo tipo: para la misma técnica, algunos países han optado por utilizar la denominación “mediación”,[23] otros “conciliación”;[24] otros utilizan ambos términos,[25] e inclusive alguna los declara oficialmente sinónimos.[26]

En el contexto de las legislaciones modelo de la CNUDMI, se utiliza el vocablo “conciliación” pero comprendiendo en él a “todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (‘el conciliador’), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas [en el cual] el conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia”.[27]

Además de la negociación directa, y de las dos formas más conocidas de negociación asistida que hemos referido (mediación y/o conciliación), la experiencia norteamericana ilustra sobre la vastísima gama de alternativas que ofrecen los métodos de autocomposición, a partir de su característica voluntariedad e informalidad: desde que las partes tienen la libertad de negociar o no, también pueden convenir modalidades o condiciones particulares, por ejemplo, estableciendo las circunstancias de tiempo, modo o lugar en que se desarrollará, o condicionándola al cumplimiento de ciertos requisitos. A modo de ejemplo, el método conocido en EE.UU. como Mini-Trial es, en esencia, una negociación sujeta, por acuerdo de las partes, a dos condiciones principales: quienes negocian son altos ejecutivos de las partes en conflicto y, antes de sentarse a negociar, estos presencian el debate entre los abogados de ambas en una suerte de juicio simulado.[28] De manera similar, el Summary Jury Trial, que implica convocar a un jurado para que emita un veredicto no vinculante para las partes,[29] o la Evaluación Temprana Neutral (Early Neutral Evaluation), que implica la contratación de un experto para que brinde una opinión no vinculante sobre los méritos del caso,[30] son utilizados como formas de facilitar a ambas partes una opinión neutral sobre el caso, antes de sentarse a negociar.

En resumen, consideramos que la expresión “avenimiento” contenida en la Ley N° 27.328 puede entenderse como comprensiva de cualquier forma o modalidad de

negociación, con o sin la asistencia de un tercero, y cualesquiera sean las particularidades o condiciones que se convengan para llevarla a cabo.

Paneles Técnicos de Expertos (Dispute Board)

El art. 9 (w) de la Ley de PPP, al exigir que los contratos incorporen cláusulas de solución de controversias, contempla la posibilidad de que se prevea contractualmente la constitución, ab initio, de un “panel técnico” para intervenir en las controversias que se produjeran durante la ejecución de la obra. Particularmente la norma dispone que este panel estará integrado por “profesionales y/o representantes de universidades nacionales o extranjeras, en todos los casos, de acreditada independencia, imparcialidad, idoneidad y trayectoria nacional e internacional en la materia, el que subsistirá durante todo el período de ejecución”.

La figura de los “Paneles Técnicos” que crea la Ley de PPP es lo que en el derecho comparado se conoce como Dispute Boards o Juntas de Resolución de Disputas, que es esencialmente un mecanismo de solución de controversias concebidos para gestionar y resolver conflictos derivados de proyectos de infraestructura, consistente en un panel de expertos imparciales, que se constituyen desde el comienzo de la obra, y cuya función esencial es la de actuar ante controversias que se planteen en el curso de la obra evitando, mediante una intervención oportuna, que deriven en conflictos de mayor entidad.[31]

A modo de breve introducción, esta figura tuvo su origen en los Estados Unidos durante la década de 1970 cuando, para intervenir en la ejecución del proyecto de construcción del Túnel Eisenhower en el Estado de Colorado, se constituyó en 1975 un panel de expertos, que estarían disponibles durante la ejecución de la obra, y cuya misión era emitir recomendaciones a las partes sobre las disputas que éstas les sometieran.[32] Luego, con variantes, se utilizó en Gran Bretaña, obligándose a utilizarlo en proyectos públicos de vivienda, y fue introducido por el Banco Mundial como requisito para el financiamiento de proyectos que superaran los U$S 50 millones.

En las últimas décadas, los Dispute Boards han venido ganando terreno aún en nuestra región, muchas veces también en contextos de legislaciones sobre asociaciones público-privadas.

En Chile, las concesiones de obra pública vienen siendo reguladas desde el año 1996, a través del Decreto Supremo N° 900/1996, que creó un sistema de asociación pública-privada para los contratos de concesiones en obras públicas. Originalmente, la norma preveía un sistema de conciliación y arbitraje, a través de ciertas comisiones que debían constituirse para cada contrato. En el año 2010, la Ley N° 20.410 reformó el sistema, reemplazando las Comisiones Conciliadoras por un Panel Técnico, que actúa a nivel nacional para todos los contratos de concesiones celebrados a partir del año 2010.[33]

En el Perú, las Juntas de Resolución de Disputas fueron previstas como una de las posibles formas de resolver controversias en un contexto semejante al argentino, por la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas (sancionada por Decreto Legislativo 1012/2008). En el año 2016, esta figura se incorporó a la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30.225), como una alternativa para proyectos de construcción de obra pública financiados con recursos estatales.[34]

Quizá la característica saliente de los Dispute Boards es que son constituidos al inicio de la obra, y se mantienen con carácter permanente hasta su finalización. Ello les permite operar en forma contemporánea al surgimiento de controversias entre las partes, o aun antes, y su objetivo principal es evitar que diferencias que, en sí mismas pueden ser relativamente pequeñas, escalen como consecuencia de la dinámica de acción y reacción típica en los conflictos.[35]

Por lo demás, es un sistema flexible, que permite a las partes convenir el alcance y el grado de obligatoriedad de las determinaciones del panel. Las dos variantes más conocidas son los Dispute Review Boards y los Dispute Adjudication Boards. En los primeros, el panel emite una “recomendación”, que no es inicialmente obligatoria para las partes: cualquiera de ellas puede rechazarla, pero si no lo hace dentro de un plazo previsto en las reglas pactadas, se convierte en vinculante. En los segundos, el panel emite una “decisión” que es vinculante y debe ser cumplida de inmediato.[36] En cualquier caso, sin embargo, la determinación no constituye un laudo arbitral, ni es ejecutable, y su incumplimiento habilita a la contraparte a recurrir al arbitraje, si hubiese sido pactado, o a los tribunales judiciales para hacerlos valer.

Aunque la Ley de PPP no ofrece demasiadas precisiones, el decreto reglamentario[37] (en adelante, [el Decreto]) establece las reglas que se aplicarán a este método de solución de controversias (art. 9.13):

En el pliego o en el contrato podrá preverse la aplicación de reglamentos sobre el funcionamiento de los Paneles Técnicos (en adelante, [el Panel]), elaborados por organizaciones o entidades internacionales especializadas en la materia, para regir todos aquellos aspectos no previstos en la reglamentación;

Salvo estipulación en contrario, el Panel estará integrado por 5 miembros, que deberán tener una especialización acorde con la materia del contrato de que se trate y permanecerán en sus funciones durante todo el período de ejecución del contrato;

Los integrantes del Panel serán seleccionados por las partes entre aquellos profesionales universitarios en ingeniería, ciencias económicas y ciencias jurídicas que se encuentren incluidos en el listado de profesionales habilitados que llevará la Subsecretaría de PPP;[38]

Cada Panel se formará con expertos nombrados de común acuerdo entre las partes de entre aquellos que integren la lista y, en caso de falta de acuerdo, la designación será efectuada por la Subsecretaría mediante sorteo público;

Los miembros del Panel deberán ser y permanecer imparciales e independientes de las partes y guardar confidencialidad de toda la información que les sea suministrada;

Los gastos que insuma el funcionamiento del Panel, incluyendo los honorarios mensuales o diarios de sus miembros y sus gastos de traslado, serán solventados en partes iguales por las partes;

Salvo previsión en contrario en el pliego o en el contrato, podrán someterse a la resolución del Panel todas las controversias de índole técnica, interpretativa o patrimonial que se susciten durante la ejecución o terminación del contrato,

incluyendo la revisión de las sanciones que se impongan al contratista y la de cualquier otro acto o medida que dicte el Ente Contratante y que tenga efectos sobre el contrato;

No es requisito para someter una controversia al Panel que el contratista presente en forma previa reclamos o impugnaciones administrativas de ningún tipo y, en caso de haberlos presentado, el sometimiento de la controversia al Panel importará el desistimiento de ellos sin que ello implique reconocimiento alguno o pérdida de derechos para el contratista;

Las partes deben cooperar con el Panel y suministrarle toda la información que este les solicite;

El Panel está habilitado a convocar a las partes a audiencias y a disponer la producción de los medios de prueba que resulten conducentes, y para intentar que las partes concilien sus respectivas pretensiones y pongan término a la controversia de común acuerdo;

El Panel Técnico deberá expedirse sobre las controversias que le sean sometidas dentro del plazo que fije el pliego o el contrato;

El Panel se expedirá sobre las controversias que le sean sometidas mediante recomendaciones, que solo serán obligatorias para las partes en caso de que ninguna de ellas haya planteado su disconformidad dentro del plazo que a ese efecto se prevea en el pliego o en el contrato;

Si el Panel no se expidiese sobre la controversia dentro del plazo fijado, cualquiera de las partes podrá someter la controversia al tribunal judicial competente o, en caso de haberse previsto, a arbitraje. Igual derecho tiene la parte que haya manifestado su disconformidad con la recomendación del Panel;

Habiéndose previsto la existencia de un Panel, ninguna controversia de índole técnica, interpretativa o patrimonial podrá ser sometida al tribunal judicial o arbitral competente sin que antes haya sido sometida al Panel, con excepción de la extinción del contrato por razones de interés público;

No podrá solicitarse al tribunal judicial o arbitral competente la revisión de las recomendaciones del Panel que hayan adquirido carácter definitivo por no haberse manifestado discrepancia sobre ellas dentro del plazo fijado;

El incumplimiento de alguna de las partes a una recomendación del Panel que haya adquirido carácter definitivo, habilitará el recurso al tribunal judicial o arbitral para que ordene su cumplimiento, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y demás consecuencias jurídicas que prevea el pliego o el contrato;

Cuando el contratista haya sometido una controversia al Panel, el Ente Contratante no podrá disponer la extinción del contrato con fundamento en los hechos que dieron lugar a esa controversia, hasta tanto el Panel no se pronuncie o expire el plazo para hacerlo;

Las vías de impugnación previstas en la Ley de Procedimiento Administrativo serán aplicables si no se hubiese constituido un Panel ni se hubiese pactado arbitraje y, en caso contrario serán opcionales para el contratista;

De las disposiciones del decreto reglamentario es posible extraer las siguientes conclusiones.

En primer lugar, no cabe duda que la figura de los paneles técnicos a que se refiere la ley es la que se ha generalizado en el derecho comparado bajo la genérica denominación de Dispute Boards. Por lo que la experiencia acumulada en otros países donde este mecanismo viene siendo utilizado desde hace tiempo, podrá servir para establecer mayores precisiones cuando sea necesario, acerca de su funcionamiento, características y efectos.

En segundo lugar, la norma es clara en orden a su permanencia, y al alcance de sus determinaciones: el panel que se constituya para cada contrato estará “en funciones” desde el inicio de la obra hasta su conclusión, y sus pronunciamientos no constituyen un laudo arbitral, ni son ejecutables: no acatándose voluntariamente la recomendación, la contraparte deberá arbitrar los mecanismos contractualmente pactados (arbitraje o procedimiento judicial). Si existió impugnación, será el tribunal arbitral o judicial quien decida finalmente; y si no existió impugnación, el recurso al tribunal arbitral o judicial tendrá como propósito determinar las consecuencias del incumplimiento.

En tercer lugar, aunque pensamos que podrían las partes pactar otra cosa, se ha optado por la modalidad de Dispute Review Board: sus “recomendaciones” solo serán obligatorias para las partes si no se ha cuestionado dentro del plazo que se fije en el pliego o en el contrato.

Finalmente, si se pactó la constitución de un panel, este mecanismo funciona como una suerte de “etapa previa” y el sometimiento de la controversia al panel constituirá un requisito de admisibilidad de cualquier demanda arbitral o judicial que se intente, salvo que se trate de la extinción del contrato por razones de interés público. Al mismo tiempo, el sometimiento de una controversia al panel impide al Ente Contratante disponer la extinción del contrato con fundamento en los hechos que dieron lugar a esa controversia, hasta que el panel se pronuncie, o expire el plazo para hacerlo.

Arbitraje

La Ley de PPP se ocupa del arbitraje en varias de sus normas:

Por un lado, el art. 25 dispone que “para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley, los pliegos de bases y condiciones y la documentación contractual correspondiente podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje”.

La norma aclara, en consonancia con lo previsto en el art. 9 (x), que si se optase por “el arbitraje con prórroga de jurisdicción”, deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo, e inmediatamente informado al Congreso.

Por el otro, el art. 26 establece que contra los laudos de tribunales arbitrales con sede en la República Argentina solo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad previstos en el art. 760 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación [en adelante, “CPCCN”], en los términos allí establecidos, y que “dichos recursos no podrán, en ningún caso, dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable, respectivamente”.

Siguiendo en su tratamiento, el Decreto dispone las reglas que deberán observarse en caso de haberse pactado el arbitraje:

En el pliego y en el contrato podrá encomendarse la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras de reconocida trayectoria en la materia. Los reglamentos de esta entidad regirán el proceso arbitral e integrarán el contrato de arbitraje;

El Tribunal Arbitral estará integrado por uno o tres árbitros, de derecho. Si se tratase de un tribunal unipersonal, el árbitro será designado por acuerdo entre las partes o, en su defecto, por la entidad administradora del arbitraje designada o por el órgano que se prevea en el pliego o en el contrato. Si se tratase de un tribunal colegiado, el contratista y el ente contratante designarán a los coárbitros, y el restante será nombrado por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el órgano que se prevea en el pliego o en el Contrato PPP.

El pliego podrá prever que el presidente del tribunal no podrá tener la nacionalidad de ninguna de las Partes o de cualquier accionista que tenga más del 10% de las acciones del contratista.

En el contrato las partes deberán reconocer: (i) que la cláusula arbitral es autónoma respecto del contrato con el que se relaciona, y (ii) que la cláusula otorga al Tribunal Arbitral la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia, el alcance o validez de las cláusulas o contrato de arbitraje o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

En caso de optarse por arbitraje que tenga sede fuera del territorio de la Argentina, la cláusula arbitral deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo y comunicado al Congreso.

Reflexiones y dudas planteadas

Sin dejar de ponderar el acierto del legislador al haber contemplado el arbitraje como forma de resolver las controversias que puedan suscitarse en el contexto de los contratos PPP, la normativa suscita algunas reflexiones, y dudas.

El art. 9 (x) y sus dos aspectos cuestionables

Una primera duda puede originarse en la expresión inicial contenida en el art. 9 (x)[39] cuando hace referencia a “las demás controversias”, ya que correlacionando esta expresion con otras normas de la Ley de PPP se presentan ciertos interrogantes razonables. La amplitud del art. 25 de la Ley de PPP, que admite se pacte el arbitraje “para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley, los pliegos de bases y condiciones y la documentación

contractual correspondiente” permite interpretar que la intención del legislador fue no limitar el mecanismo arbitral para “algunas” controversias, sino facultar a las partes a convenirlo para el universo de las que puedan vincularse con el contrato. Así, la expresión en comentario adquiere sentido si se advierte que sigue al inciso (w) del art. 9, que prevé la intervención de paneles técnicos. Y, como se explicó supra, existiendo estos paneles, el sometimiento previo de las controversias a ellos es condición sine qua non para poder acceder a la vía arbitral.

Por lo tanto, la referencia a “las demás controversias” podría entenderse como aludiendo a aquellas que no fueron resueltas definitivamente por el Panel, sea porque este no se pronunció dentro del plazo establecido, sea porque su recomendación fue impugnada por alguna de las partes. Como se mencionaba, es el propio Decreto el que establece que si las partes pactaron la constitucipon de un panel de expertos, ninguna controversia de índole técnica, interpretativa o patrimonial podrá ser sometida al tribunal judicial o arbitral competente sin que antes haya sido sometida al panel, con la única excepción de la extinción del contrato por razones de interés público. Simétricamente, el Decreto también prevé que si el Panel no se expidiese dentro del plazo fijado, cualquiera de las partes podrá someter la controversia al tribunal judicial competente o, en caso de haberse previsto, a arbitraje. Estas disposiciones, en suma, significan que, en caso de haberse pactado un Panel, y arbitraje, esta última vía solo está disponible una vez aquel se haya expedido, o hubiese vencido el plazo para hacerlo. Así como las reclamaciones administrativas no constituyen un requisito previo para poder recurrir al panel técnico, no sucede lo mismo respecto del arbitraje, al que solo puede acudirse una vez “agotada” la vía del Panel.

De modo similar a lo que sucede con las cláusulas “escalonadas” de resolución de controversias,[40] la existencia de un Panel opera como una fase o etapa previa al arbitraje o al proceso judicial, establecida como obligatoria. Y, en términos procesales, constituye un requisito de admisibilidad de aquellos, de modo que, si no se agota, cualquier reclamación judicial o arbitral será inaudible.[41] Conviene aclarar que la falta de cumplimiento de la fase previa no presenta un problema de competencia o jurisdicción, sino de admisibilidad de la pretensión: la parte demandada no cuestiona que el tribunal carezca de atribuciones para juzgarla, sino que no debe (o no debe ahora) conocer del caso.[42]

Por otro lado, también se advierte la falta de precisión técnica de la expresión “arbitraje con prórroga de jurisdicción”, reiterada en el art. 9 (x) y en el art. 25. Esta cuestión fue subsanada en el Decreto que, correctamente, alude al “arbitraje que tenga sede fuera del territorio argentino”. En efecto, aunque era presumible que esto es lo que quería significar, había llamado la atención la alusión a arbitraje “con prórroga de jurisdicción”, pues el arbitraje importa, en sí mismo, una prórroga de la jurisdicción de los tribunales judiciales a favor de árbitros.

Conviene recordar que el propósito (y el efecto) del acuerdo arbitral es precisamente sustraer ciertos litigios de la jurisdicción de los jueces ordinarios, sustituyéndola por una privada. Y que, suscitado un diferendo respecto de alguno de los asuntos que se consideren incluidos en el acuerdo arbitral, las partes carecen de la posibilidad de accionar en la justicia ordinaria (derecho al que han renunciado) y quedan obligadas a solucionarlo por la vía arbitral. Así como el efecto “negativo” del acuerdo arbitral convierte a los jueces estatales en tribunales incompetentes para intervenir en la resolución de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje, el efecto “positivo” convierte a los árbitros en los “jueces naturales” respecto de ellas.[43] Las exigencias adicionales que la Ley de PPP establece cuando

se pacta un lugar distinto de la Argentina como sede del arbitraje,[44] parecen responder al histórico recelo de nuestro legislador respecto de la prórroga de la jurisdicción de los tribunales judiciales a favor de tribunales arbitrales que actúan en el extranjero, como lo demuestran los vaivenes que ha sufrido el art. 1° del CPCCN.[45]

A efectos de comprender correctamente el concepto de “sede” en materia de arbitraje, y de las consecuencias que se derivan de él, conviene recordar que ello crea, fundamentalmente, un vínculo jurídico entre el arbitraje y la jurisdicción –legislativa y judicial– del país elegido: el sistema jurídico de ese lugar sustenta y gobierna el régimen arbitral y, como parte de esa función, determina la naturaleza y establece el papel de los tribunales locales nacionales en el arbitraje.[46] Resumidamente, la sede apareja tres consecuencias legales: determina la competencia de los tribunales judiciales llamados a cumplir las funciones de apoyo o control sobre el arbitraje, hace aplicable la legislación sobre arbitraje de ese lugar, y atribuye “nacionalidad” al laudo, que se considerará dictado en él, sin importar el lugar físico en que se hayan llevado a cabo las audiencias, las deliberaciones del tribunal o en que se encuentren los árbitros al momento de dictado.[47]

El art. 26 y la sana interpretacion plasmada

El art. 26 de la Ley N° 27.328, al prescribir que contra los laudos de tribunales arbitrales con sede en la Argentina solo podrán interponerse los recursos de aclaratoria y de nulidad previstos en el art. 760 del CPCCN, hace inaplicable, respecto de los arbitrajes derivados de cláusulas arbitrales contenidas en contratos PPP, el art. 758 del CPCCN.

Esta norma dispone que, para los laudos dictados por árbitros de derecho, “podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso”.

Basado en las modernas tendencias a reducir las vías de control judicial contra los laudos arbitrales,[48] los dictados en los arbitrajes pactados en el marco de contratos PPP, en consecuencia, son inapelables por disposición de la ley, sin perjuicio de los recursos de aclaratoria y nulidad que prevé el CPCCN, y por las causales allí descriptas.[49]

La norma a pesar de no ser siempre de aplicación en lo contratos generados en el marco del esquema PPP, es sumamnete beneficiosa y util para el arbitarje en Argentina, ya que su redacción permite eliminar todas las dudas y temores que generó el párrafo final del art. 1656 del Codigo Civil y Comercial de ña Nación [en adelante “CCyCN”].[50] A poco de sancionado el CCyCN, se expresó la preocupación por los efectos nocivos que podían derivarse de esta norma, en la medida que parecía poder conducir a que todos los laudos sean revisables en cuanto a los méritos:[51] De la literalidad de la norma podría entenderse que basta con invocar que la decisión es contraria al ordenamiento jurídico para abrir la vía judicial. Afortunadamente, estos temores se vieron expulsados por ciertas sentencias de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que sentaron lo que, se entiende, es la correcta interpretación de la norma: “esta controvertida expresión reseña únicamente a los recursos de nulidad”, y que no impide que el recurso de apelación pueda ser renunciado, pues “la regla de irrenunciabilidad allí fijada afecta únicamente a los recursos de nulidad y no los de apelación, los que son lícitamente renunciables”.[52] Al comentar esta sentencia con relación a la interpretación que se hizo del art. 1656

del CCyCN, se resaltó que esta era la más consistente con el ordenamiento jurídico en su conjunto.[53]

Así, el párrafo final del art. 26 de la Ley N° 27.328, aunque conceptualmente es innecesario porque el recurso de nulidad impide al tribunal judicial revisar los hechos o el derecho determinados por los árbitros,[54] cumple igualmente una función “docente”, al hacer explícito el alcance de la revisión judicial, y la intención legislativa.

Contrato PPP y las normas del CCyCN

La parte final del art. 1651 del CCyCN preceptúa que “las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”. Como se ha señalado, en los contratos PPP al menos una de las partes es un ente estatal. Aunque no se tiene conocimiento de casos en que se hubiese interpretado el alcance de la norma, parece razonable concluir que los arts. 1649 y siguientes del CCyCN que regulan el contrato particular de arbitraje no aplicarían a arbitrajes nacidos de contratos PPP que involucren al contratante como parte de la controversia.

En relación con el Contrato PPP propiamente dicho, se ha dicho que tiene naturaleza administrativa, debido a la calidad estatal que se exige de al menos uno de los contratantes, a la naturaleza pública de las materias previstas como objeto posible de la contratación, a la abundante presencia de prerrogativas públicas que la normativa estipula en cabeza de la entidad pública involucrada, y a la exigencia impuesta por el mismo marco jurídico de que el contratista sea seleccionado a través del procedimiento de licitación o concurso públicos, que es la regla en materia de contratación administrativa.[55] Por lo tanto, entendemos que las normas del CCyCN sobre contrato de arbiraje no aplicarían a las controversias nacidas del propio Contrato PPP.

Sin embargo, el sistema previsto en la Ley de PPP no consiste en un único contrato, sino más bien un contrato marco que contiene diversos tipos de contratos,[56] algunos de los cuales podrán ser de derecho público y otros de derecho privado. En efecto, el sistema de financiación de obras públicas a través de este esquema requiere, a la par del contrato entre el “Ente Contratante”,[57] y el “Contratista PPP”,[58] una multiplicidad de otros contratos.

Con funciones diversas, son muchos los actores que participan de un proyecto PPP. A modo de ejemplo, el propio Decreto prevé que la “Empresa Ejecutante” puede o no ser el “Contratista PPP”, lo que supone la necesidad de crear un vínculo contractual entre estos dos últimos;[59] existe también una “Entidad Financiadora”, que es quien otorga financiamiento al Contratista PPP, lo que conllevará la necesidad de celebrar un contrato entre ellos; el Decreto prevé que la Entidad Financiadora puede actuar por sí misma o a través de terceros,[60] lo que también generará uno o varios contratos entre ellos. En la medida que estos contratos (o, más bien, las controversias que se deriven de ellos) no involucren a partes estatales, no se encuentra obstáculo para que las normas del CCyCN sobre contrato de arbitraje resulten de aplicación a las cláusulas arbitrales que contengan. Y aun en aquellos contratos en que participe algún ente estatal, aquellas normas serían igualmente aplicables, si el Estado no es parte en la controversia que se pretenda llevar a arbitraje.

Naturaleza del arbitraje

La Ley N° 27.328 nada dice acerca de la naturaleza del arbitraje que autoriza a convenir. Pero el Decreto dispone expresamente que el arbitraje será de derecho. Esta precisión es importante, dada la confusión generada por el CCyCN que establece, en caso de silencio de las partes, una regla opuesta a la del CPCCN.[61] En efecto, el CPCCN dispone que “si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores” (art. 766); mientras el CCyCN dispone exactamente lo contrario: “si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho” (art. 1652). Esta inexplicable contradicción del legislador hacía necesario determinar el tipo de arbitraje convenido, en previsión de que las partes omitieran hacerlo en el contrato, especialmente porque la legislación argentina en materia de arbitraje consagra, para árbitros de derecho y para árbitros de equidad o amigables componedores, regímenes completamente distintos.[62]

Principios arbitrales

Aparecen como oportunas las exigencias contenidas en el Decreto, de que en el contrato las partes reconozcan que la cláusula arbitral es separable del contrato que la contiene, y que los árbitros pueden decidir sobre su propia competencia. Si bien estos principios (separabilidad del acuerdo arbitral y kompetenz-kompetenz)[63] han sido recogidos legislativamente en el CCyCN,[64] debe recordarse que estas normas no aplican al Contrato PPP.

IV. Conclusiones [arriba]

Además de las ventajas que, en principio, el propio mecanismo de PPP representa para permitir el desarrollo de la infraestructura sin un desembolso directo de fondos públicos, y del cambio de paradigma que, en muchos aspectos, plantea en la relación del Estado con el sector privado, la Ley N° 27.328 ha tenido el acierto de incorporar mecanismos de solución de controversias cuya eficacia ha sido comprobada en la experiencia comparada. Argentina entro en la nueva era.

Es un gran avance en la materia que Argentina haya introducido en su sistema jurídico la figura de los Dispute Boards, una forma eficiente de prevenir y resolver sin dilaciones las diferencias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato y, particularmente, durante la ejecución de la obra. Aunque no se considera que nuestro ordenamiento fuese refractario a un acuerdo entre particulares estableciendo este mecanismo para dirimir controversias en contratos privados, la posibilidad de incluirlo en contratos en que interviene el Estado dará a este método una mayor visibilidad y su práctica constante servirá para familiarizar a empresarios, funcionarios y profesionales con formas de resolver conflictos que si bien no son novedosas para el mundo, quizá lo sean para nuestro país.

Igualmente digno de ponderación es que el legisador haya incluido el recurso al arbitraje dentro de los métodos de resolución de conflictos en casos que involucran

al Estado, ya que en la Argentina, la relación entre el Estado y el arbitraje ha sido históricamente problemática, y fuente de intensos debates.

La Corte Suprema de Justicia respaldó, a través de múltiples fallos, la validez constitucional del sometimiento del Estado a arbitraje.[65] Sin embargo, no son pocos quienes comparten la posición sostenida por el procurador José Nicolás Matienzo en su célebre dictamen en el caso “Fisco Nacional c. Cía. Dock Sud de Buenos Aires”,[66] en el cual, más allá de interpretar que el art. 116 de la Constitución Nacional (por entonces, con igual texto, art. 100) impide al Estado someterse a arbitraje, descerrajó una de las más encendidas críticas al arbitraje.[67]

Especialmente en materia de obra pública, la política legislativa fue zigzagueante. El arbitraje ya estaba contemplado en la primera Ley de Obras Públicas, N° 775 de 1876,[68] pero la consideración hacia el arbitraje declinó fuertemente durante la primera mitad del siglo XX.[69] La Ley de Obras Públicas N° 13.064, sancionada hacia fines de 1947 eliminó el arbitraje que contemplaba su antecesora y remitió todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación e interpretación de los contratos de obras públicas a la jurisdicción contencioso administrativo. Sin embargo, el Decreto N° 11.511/1947 que reglamentó la Ley N° 12.910 (que establecía el régimen de variación de costos para las obras públicas contratadas y/o ejecutadas durante la Segunda Guerra Mundial) admitió que el contratista disconforme con la liquidación podía recurrir ante un órgano que denominó “comisión arbitral”. Esta figura, a través de sucesivos decretos del Poder Ejecutivo, dio nacimiento al Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Este tribunal, que funcionó por más de 50 años, fue finalmente disuelto a fines de 2001, por Decreto N° 1349/2001.[70]

A la luz de estos antecedentes históricos, es altamente significativo que el legislador haya considerado nuevamente que el arbitraje no es incompatible con el cumplimiento de las funciones del Estado, y que puede ser una herramienta legítima para solucionar algunas de las controversias en que puede estar involucrado. El tiempo dirá si se trata de un nuevo movimiento pendular de aceptación y rechazo, o si el arbitraje finalmente quedará instalado en la consideración de nuestra clase política, para dar un paso adelante.

Notas [arriba]

[1] Ley N° 27.328, Contratos de participación Público-Privada (PPP), sancionada con fecha 16 de noviembre de 2016. [2] Cassagne, Juan Carlos, Sobre los contratos de Asociación Pública Privada (PPP) en Argentina, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, nro. 1, julio de 2012, IJ-LXV-169. [3] Op. Cit. Cassagne. Por lo tanto, cualquiera sea el origen de los fondos que se aplicarán al pago de la construcción de la obra –recursos del erario o tarifas abonadas por los usuarios–, la característica común de estas modalidades contractuales es el financiamiento por el sector privado. [4] Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho administrativo, ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, 10ª edición, tomo II, pág. 556. [5] Guglielminetti, Ana Patricia y Bensadón, Pascual, Algunos aspectos jurídico-

económicos de la asociación público-privada e infraestructura pública (a propósito del decreto 967/05), ed. El Derecho – Administrativo, vol. 2005, págs. 638 y ss. [6] A mediados del siglo XV Luis de Bernam, un noble francés obtuvo, la concesión para cobrar el transporte de mercaderías por el río Rin; a fines del siglo XVII, los hermanos Perrier obtuvieron la concesión para distribuir el agua en París. Jomo, KS, Chowdhury, Anis, Sharma, Krishnan y Platz, Daniel Platz, Public-Private Partnerships and the 2030 Agenda for sustainable development: Fit for purpose?, Working Paper N° 148, Department of Economic & Social Affairs, United Nations, febrero de 2016, ST/ESA/2016/DWP/148. [7] Edwards, Robert H., Hafer, Randall F. y Riedy, Mark J., “United States”, en Werneck, Bruno y Saadi, Mário Saadi (eds.), The Public-Private Partnership Law Review, ed. Law Business Research Ltd., Londres, 2005, págs. 170 y ss. [8] En su art. N° 2, la Ley define a estos contratos como aquellos en que una Administración Pública encarga a una persona de derecho privado, por un período determinado, el diseño, la construcción y la operación de infraestructura o alguna de dichas prestaciones, además de la financiación; y prevé que esta modalidad puede ser utilizada para el desarrollo de obras viales, ferroviarias, portuarias y aeroportuarias, de infraestructura energética, de disposición y tratamiento de residuos, de infraestructura social (incluyendo cárceles, centros de salud, centros de educación, viviendas de interés social, complejos deportivos y obras de mejoramiento, equipamiento y desarrollo urbano), o aun para la colonización de tierras. Por contraste, establece que estos contratos no podrán incluir servicios educativos, sanitarios ni de seguridad y reeducación de reclusos, cuando se trate de centros educativos, de salud o cárceles, respectivamente. [9] Con el propósito de otorgar mayor seguridad jurídica a las empresas que decidan contratar bajo este régimen y reducir los costos de la incertidumbre sobre el pago de los entes contratantes, la norma preveía la creación un fondo fiduciario (Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura), con el que se garantizarían los pagos comprometidos a favor del encargado del proyecto. [10] La norma establecía que debían observase los principios de eficiencia en el cumplimiento de las funciones del Estado, respeto a los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios públicos y de los entes privados involucrados en la ejecución de los emprendimientos públicos, indelegabilidad de las funciones de regulación y de poder de policía del Estado, responsabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos, transparencia en los procedimientos y decisiones, sustentabilidad económica de los proyectos, y asignación de los riesgos de acuerdo a la capacidad de gestión de los contratantes y al criterio de mayor eficiencia. [11] Lau Alberdi, Jerónimo, El régimen de Participación Público-Privada (PPP): Concepto, fundamento y posibilidades de inversión en materia energética, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, nro. 12, febrero-abril de 2017, págs. 199 y ss. [12] La propia norma aclara que los proyectos se desarrollen bajo esta Ley de PPP podrán tener por objeto, una o más actividades de diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento. [13] El Diccionario de la Real Academia Española define “avenimiento” como la “acción y efecto de avenir o avenirse”. Y dentro de las varias acepciones del verbo “avenir”, incluye “concordar, ajustar las partes discordes”, “componerse o entenderse bien con alguien o algo” y, la que parece ceñirse más al sentido jurídico del término, “ajustarse, ponerse de acuerdo en materia de opiniones o pretensiones”. [14] Rubin, Jeffrey Z.: Conflict from a psychological perspective, en Hall, Lavinia (ed.): Negotiation. Strategies for mutual gain, ed. Sage Publications, Newbury

Park, 1993, pág. 123. [15] Craver, Charles B., Effective Legal Negotiation and Settlement, Séptima Edición, Lexis Nexis, 2011, pág. 10. [16] Ver, en general, Caivano, Roque J., Gobbi, Marcelo y Padilla, Roberto E.: Negociación y Mediación, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2ª edición, 2006. [17] Puede verse, en general, Raiffa, Howard: The art and science of negotiation, ed. Harvard University Press, Cambridge, 1982. [18] Fisher, Roger, and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In. Second Edition. Penguin, 2000, pág.12. Regardless of the type of negotiation, experts recommend entering into it with a cooperative rather than a competitive attitude. They stress that the point of negotiating is to reach agreement rather than to achieve victory”. [19] Schiffrin, Adriana: “La mediación: Aspectos generales”, en Gottheil, Julio y Schiffrin, Adriana (comps.): Mediación: una transformación en la cultura, ed. Paidós, Buenos Aires, 1996, pág. 37. [20] Dupuis, Juan Carlos, Mediación y conciliación, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 27. [21] Álvarez, Gladys S. y Highton, Elena, Diferencias entre conciliación y mediación, La Ley, 1996-E-1091. [22] Caivano, Roque J., Negociación, mediación y arbitraje: variantes e interacciones, XXXXX [23] Argentina, Nicaragua y Paraguay. [24] Colombia, Honduras y Perú. [25] Bolivia y Costa Rica. [26] Ecuador. [27] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 2002, art. 1.3. [28] Green, Eric D., CPR Legal Program, Mini-Trial Handbook, ed. Matthew Bender & Co., Nueva York, 1982. [29] Lambros, Thomas D., The Summary Jury Trial and other Alternative Methods of Dispute Resolution: A report to the Judicial Conference of the United States Committee on the Operation of the Jury System, Federal Rules Decisions, vol. 103, ed. West Publishing Co., 1984. [30] Kakalik, James, An evaluation of Mediation & Early Neutral Evaluation under the Civil Justice Reform Act: a summary, Dispute Resolution Magazine, American Bar Association, 1997. [31]Jiménez Figueres, Dyalá y Caivano, Roque J., Funcionamiento de los Dispute Boards de la CCI y su encuadre en el derecho argentino, Revista Internacional de Arbitraje, ed. Legis, Bogotá, vol. 6, enero-julio de 2007, págs. 147 y ss. [32] Koch, Christopher, ICC's New Dispute Board Rules, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 15, Nº 2, 2004, pág. 13. [33] Ver, Figueroa Valdés, Juan Eduardo y Schubert, William, Dispute Boards en los proyectos de construcción de infraestructura en Chile, Revista PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, nro. 6, septiembre de 2016, págs. 54 y ss. [34] Ver, Franco Regjo, Eric, Las Juntas de Resolución de Disputas (Dispute Boards) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado peruano, Revista PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú, año V, nro. 6, septiembre de 2016, págs. 30 y ss. [35] Esta característica “les permite conocer en detalle la obra, el avance, la relación entre el contratista y el dueño, y los distintos vaivenes que –sin llegar a tener la entidad de un conflicto– se suscitan habitualmente”. Muñoz, Francisco J., El contrato de PPP y su nuevo atractivo: los mecanismos de resolución de disputas, Revista Jurídica, Universidad de San Andrés, N° 4, julio de 2017. [36] Aun cuando una de las partes manifieste su desacuerdo, la decisión debe ser cumplida, toda vez que esa impugnación no tiene efectos suspensivos. Tampoco lo

tienen los procesos arbitrales o judiciales que eventualmente puedan iniciarse para cuestionarla. [37] Decreto Reglamentario N° 118/2017 [38] Lista que se confeccionará previo concurso público de antecedentes, convocado conjuntamente por la Subsecretaria y la autoridad convocante de cada proyecto, y en la cual permanecerán por un plazo de 4 años. Hasta tanto se sustancien los concursos, la Subsecretaría y la Autoridad Convocante confeccionarán un listado de profesionales provisorio. [39] Art. 9(X): “En el caso de optarse por la vía del arbitraje para solucionar las demás controversias, deberá incluirse la respectiva cláusula arbitral de conformidad con lo establecido en la presente ley. El Poder Ejecutivo nacional deberá informar inmediatamente al Honorable Congreso de la Nación, en caso de que se optase por el arbitraje con prórroga de jurisdicción”. [40] Se trata de estipulaciones en que las partes convienen establecer una o más “escalas” o procesos tendientes a resolver la disputa. Generalmente las primeras etapas consisten en métodos autocompositivos (negociación, mediación, conciliación) y las siguientes en métodos heterocompositivos (litigio judicial o arbitraje). Y, salvo que las primeras fases sean puramente facultativas, es necesario agotarlas antes de poder acceder a las siguientes. Jolles, Alexander, Consequences of multi-tiered arbitration clauses: Issues of enforcement, Arbitration, vol. 72, N° 4, 2006, págs. 329 y ss. [41] Los tribunales franceses desestimaron, por prematura, una acción judicial intentada sin haberse cumplido la estipulación que obligaba a las partes a una instancia previa de conciliación. Cour de cassation, 2e Ch. Civ., 6/07/2000, “Société Polyclinique des Fleurs c. Peyrin”, Revue de l’arbitrage, 2001, N° 4, págs. 749 y ss. [42] Caivano, Roque J., “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (negociación, mediación o conciliación previas al arbitraje”, en Soto Coáguila, Carlos A. (comp.): Tratado de Derecho Arbitral. El convenio arbitral, ed. Instituto Peruano de Arbitraje, Editorial Ibañez y Pontificia Universidad Javeriana, vol. 1, Bogotá, 2011, págs. 65 y ss., con cita de Paulsson, Jan, Jurisdiction and admissibility, en Aksen, Gerald, Böckstiegel, Karl-Heinz, Mustill, Michael J., Patocchi, Paolo Michele, y Whitesell, Anne Marie (eds.), Global reflections on international law, commerce and dispute resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ed. ICC Publishing, París, 2005, págs. 601 y ss., y Jarrosson, Charles, La sanction du non-respect d'une clause instituant un préliminaire obligatoire de conciliation ou de mediation, Revue de l’arbitrage, 2001, N° 4, págs. 752 y ss. [43] Caivano, Roque J. y Sandler Obregón, Verónica: “Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral”, en Picand Albónico, Eduardo (ed.): Estudios de Arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, ed. Thomson Reuters La Ley, 2ª edición, Santiago, 2014, págs. 263 y ss. [44] Aprobación expresa del Poder Ejecutivo y comunicación al Congreso. [45] “Cuando, en 1967, se sanciona la Ley 17.454 que reformó el Código, se prohíbe prorrogar la jurisdicción judicial argentina en favor de árbitros o jueces extranjeros, dejando de lado las disposiciones permisivas contenidas en la legislación anterior. Esta disposición fue modificada, en 1976, por la ley 21.305, que admitió la prórroga bajo dos condiciones: que no se tratase de casos sometidos a la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos y que el acuerdo de voluntades que dispusiera la prórroga de jurisdicción fuese, en todos los casos, anterior a los hechos que motivaban la intervención de los jueces o árbitros. En 1981, la ley 22.434 dio a la norma la redacción actual: la prórroga no solo puede ser acordada antes de los hechos que den origen a la controversia sino en cualquier tiempo, quedando solamente como excepciones los casos regidos por normas especiales de tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdicción argentina

exclusiva.” Caivano, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2000, págs. 319/320. [46] Alvarez, Henri C., La escogencia del lugar del arbitraje, Revista Internacional de Arbitraje, nro. 3, ed. Legis, Bogotá, julio-diciembre de 2005, págs. 13 y ss. [47] Caivano, Roque J., La sede del arbitraje, ED, [272], 6/04/2017, nro. 14.157) [2017]. [48] “En forma abrumadoramente mayoritaria, las legislaciones actuales han abolido el recurso de apelación judicial, contemplando solo un recurso de nulidad por determinadas causales taxativamente enumeradas”. Caivano, Roque J.: El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, La Ley, 2008-D, 1274. [49] Debe recordarse que, conforme el párrafo 2° del art. 760, “la renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos. En este último caso, la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible”. Sobre el alcance de la irrenunciabilidad, puede verse Caivano, Roque J.: La revisión de la validez de los laudos arbitrales: ¿irrenunciable o indisponible?,. JA 2007-II-1248. [50] “Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”. [51] Sandler Obregón, Verónica: “Art. 1656”, en Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, ed. Infojus, Buenos Aires, 2005, tomo IV, p. 360. [52] CNCom., sala E, 22/12/2015, “Olam Argentina S.A. c. Cubero, Alberto Martín y otro”, La Ley, 10/05/2016, págs. 5 y ss. Esta línea de interpretación fue seguida luego por otras salas: CNCom., sala D, 12/04/2016, “Amarilla Automotores S.A. c. BMW Argentina S.A.”, y CNCom., sala B, 12/04/2016, Diaz, Rubén Héctor c. Techint Cía. Técnica Internacional S.A.C.E.I.”. [53] Sandler Obregón, Verónica: La impugnación de los laudos arbitrales, La Ley, 10/05/2016, págs. 5 y ss. [54] Caivano, Roque J.: El limitado alcance del recurso de nulidad contra los laudos arbitrales, ratificado por la Corte Suprema, La Ley, 17/10/2017, comentando el fallo de la Corte en “Ricardo Agustín López, Marcelo Gustavo Daelli, Juan Manuel Flo Díaz, Jorge Zorzópulos c. Gemabiotech S.A.” (CSJN, 5/09/2017). [55] De la Riva, Ignacio M.: ¿Es la ‘participación público-privada” (PPP) un nuevo contrato administrativo?, El Derecho Administrativo, 3/05/2017. [56] Mairal, Héctor A.: La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos públicos, RAP, nro. 320, Buenos Aires, 2005, págs. 209 y ss. [57] Definido por el decreto reglamentario como el órgano o ente del Sector Público Nacional que suscribe el Contrato PPP con el Contratista PPP, encomendándole la responsabilidad por la ejecución del Proyecto. [58] Definido como el responsable de la ejecución del Proyecto, que actúa como contraparte del Ente Contratante en el Contrato PPP y que puede, o no, ser la Empresa Ejecutante. [59] Conforme el Decreto, “Empresa Ejecutante es la empresa, sociedad, consorcio o unión transitoria de empresas que, en los términos que contemple el Pliego, toma a su cargo la ejecución física del Proyecto, o de una etapa del mismo, con carácter de contratista principal, suscribiendo el respectivo contrato con el Contratista PPP”. [énfasis añadido] [60] Agentes, fiduciarios o representantes (incluyendo agencias de crédito o fondos

administrados por una agencia bilateral o multilateral de crédito), entidades financieras, inversores institucionales, compañías de seguros, fondos de deuda, fondos comunes de inversión, o personas que adquieran valores negociables de deuda emitidos por el Contratista PPP. [61] Aunque, por lo dicho en los párrafos precedentes, cuando el Estado es parte en la controversia no aplicarían las normas sobre arbitraje del CCyCN, debe recordarse que dentro del conglomerado de contratos que se generan en un proyecto PPP pueden existir muchos otros que solo involucren partes privadas. [62] Difieren sustancialmente, por ejemplo, las normas supletorias en materia de procedimiento (confróntense los arts. 751 y 769 del CPCCN), los recursos que caben contra el laudo, así como las causales de nulidad y la forma procesal de articularlos (confróntense los arts. 758, 759 y 760 con el 771), el plazo para laudar cuando las partes no lo hubiesen convenido (confróntense los arts. 755 y 770), las causales por las cuales puede recusarse a un árbitro (confróntense los arts. 746 y 768). Ver, con más detalle, Caivano, Roque J., El arbitraje de amigables componedores y el nuevo Código Civil y Comercial, Revista Código Civil y Comercial, ed. La Ley, año II, N° 5, junio de 2016, págs. 12 y ss. [63] Silva Romero, Eduardo, Breves observaciones sobre el principio kompetenz-kompetenz, en Silva Romero, Eduardo (dir.), El contrato de arbitraje, ed. Legis y Universidad del Rosario, Bogotá, 2005, p. 580; Barceló III, John J., Who decides the arbitrators’ jurisdiction? Separability and compétence-compétence in transnational perspective, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, nro. 4, octubre de 2003, págs. 1115 y ss. [64] Art. 1653: “El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de este no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquel, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones”. Art. 1654: “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”. [65] CSJN, 1906: “Medici, Juan B. (su sucesión) c. Gobierno Nacional”, Fallos 104: 81; CSJN, 19/12/1918, “Otto Franke y Cía. c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 128: 402; CSJN, 1919, “Fisco Nacional c. Cía. Dock Sud de Buenos Aires”, Fallos 129: 243; CSJN, 1935, “Puerto de Rosario S.A. c. Estado Nacional”, Fallos 173: 221; CSJN, 1937, “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad c. Nación Argentina”, Fallos 178:293; CSJN, 1942, “Simonini, Guido c. Nación”, Fallos 194: 155; CSJN, 1956, “Paino, Cayetano c. Nación y Soc. Arrigo Hnos.”, Fallos 235: 940; CSJN, 27/12/1974, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) c. Sargo S.A. Arg. de Obras, Oleoductos y Gasoductos”, Fallos 290: 458. [66] Fallos 129: 243. [67] Entre otras cosas, Matienzo recordó que, en los EE.UU, Hamilton había opinado que cualquier otro mecanismo distinto del judicial sería contrario a la razón, a los precedentes y al decoro, añadiendo que “no parecen haber entendido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con empresas particulares someter los asuntos de la Nación a la decisión de árbitros o de arbitradores. Los jueces permanentes de la Nación son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin relación con ningún asunto determinado, funcionando bajo el contralor del foro y de la opinión pública y son legalmente responsables ante el Congreso. Sus fallos están rodeados de garantías de verdad y de imparcialidad y la Nación puede entregarles con confianza la solución de sus contiendas con el interés privado. Pero los árbitros deben su nombramiento al interés inmediato de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no están sujetos a las

fiscalizaciones y responsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisión que dictan y mueren con ella, sin que el público lo advierta, casi, ni pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De ahí que salvo raras excepciones, el árbitro no obra como juez sino como defensor del litigante que lo nombra y de ahí que el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene. Así, no es extraño que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios, no solo por su origen, sino por su contenido. Se explica que los particulares, poco seguros de su derecho, pongan más esperanzas en los árbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es, en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo, con menoscabo del Poder Judicial de la Nación, que aparece apartado como inútil o ineficaz”. [68] Aunque, debe admitirse tenía un alcance limitado, al estar más bien dirigido a cuestiones técnicas y de hecho derivadas de las obras (calidad o precio de los materiales, vicios de la construcción o valuación de obras adicionales no presupuestadas). [69] Ejemplo de ello es un Decreto del 15 de diciembre de 1933 prohibió a la Administración Pública incorporar cláusulas arbitrales en los contratos que ella celebrara. [70] El considerando de este Decreto en el que se menciona que “la jurisdicción arbitral para obras públicas prevista en la normativa complementaria ha servido de sustento para someter a la voluntad de las partes el apartamiento de preceptos constitucionales, como lo es el de la garantía del juez natural” es una clara muestra del disfavor con que se miraba el arbitraje a principios del siglo XXI.