Santiago Alejandro Chocont Espitia Derecho de Bienes

HIPOTECA

I. Nocin:

Es bsica y fundamentalmente un derecho real.

o Supone entonces un modo de adquirirlo TRADICIN COMO NICO

MODO DE ADQUIRIR LA HIPOTECA.

o Supone tambin que lo anteceda un ttulo traslaticio CONTRATO DE

HIPOTECA COMO TTULO TRASLATICIO.

Es tambin la hipoteca un contrato tpico.

II. Definicin:

Hipoteca como derecho real:

o A la luz del Cdigo Civil es un derecho real de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Imprecisin del Cdigo en tanto define en artculos anteriores a la prenda como un contrato y no como un derecho.

En ltimas, el citado artculo (2432) del Cdigo Civil no define a la hipoteca como derecho, al remitirse impropiamente al contrato de prenda como derecho real.

o Los hermanos Mazeaud sealan que la hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo desposesin actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento de la obligacin principal-, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos que se encuentre, y de cobrar con preferencia sobre el precio.

Hipoteca como contrato:

o El cual podra ser definido, desde la perspectiva doctrinaria, como un contrato solemne en virtual del cual una persona afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una obligacin propia o ajena.

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III. Distincin entre los derechos de hipoteca y de prenda:

PRENDA HIPOTECA

a. Ambas son garantas o seguridades establecidas en favor del acreedor. Garantas que buscan mitigar el riesgo de la insatisfaccin de la acreencia.

b. Son derechos reales que estn dotados consecuentemente de: (i) atributo de persecucin, y (ii) atributo de preferencia.

1. Recae sobre bienes muebles.

2. Supone, en principio, la entrega de la cosa

pignorada al acreedor (prenda con tenencia, segn el Cdigo Civil).

o El Cdigo de Comercio contempla la llamada

prenda sin tenencia, segn la cual la cosa pignorada permanece en manos de su dueo.

3. Satisfecha, o extinta, la obligacin principal no se extingue la prenda.

o Fenmeno el anterior denominado prenda tcita.

o La prenda tcita supone que el bien dado en prenda garantice otras obligaciones distintas a la ya extinta, siempre y cuando se renan los requisitos enunciados en el artculo 2426 del Cdigo Civil.

1. Recae sobre bienes inmuebles. 2. Supone el no desplazamiento del bien

hipotecado de manos del constituyente a manos del acreedor.

3. Satisfecha la obligacin principal, la hipoteca

no puede subsistir ni garantizar otras obligaciones (cuando la hipoteca sea cerrada).

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IV. Clases de hipoteca:

Hipoteca convencional Hipoteca legal Hipoteca judicial (no existe en Colombia)

Nace en virtud de un acuerdo de parte, mediante contrato.

Nace en virtud de mandato legal, sobre todos los inmuebles de ciertas personas que administran bienes de otras.

Nace por virtud de ley, en favor de aqul que ha obtenido sentencia judicial a favor, la cual le reconoce un crdito.

V. La hipoteca como derecho:

a. Hace parte del catlogo de derechos reales del artculo 665 del Cdigo Civil.

Derecho real en tanto recae sobre el inmueble afectado, sin considerar a

persona alguna.

b. Confiere a su titular el atributo de persecucin.

Concede a este una accin real, erga omnes, para perseguir la cosa en

manos de cualquier persona que la tenga en su poder.

c. Confiere a su titular el atributo de preferencia.

Consiste el anterior en que, en principio, el producto de la venta del

inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la accin de

persecucin, se destina al pago del crdito hipotecario, preferentemente

de cualquier otro crdito1.

o Lo anterior salvo que contra el deudor existan crditos de los

denominados de primera clase (alimentos, laborales, fiscales).

d. Es un derecho real accesorio; su existencia depende de la existencia de una

obligacin principal que garantiza.

La hipoteca se extingue con la extincin de la obligacin principal.

1 Tratndose de varios acreedores hipotecarios cuyos derechos recaigan sobre el mismo inmueble, la preferencia entre ellos se determina por el orden en el cual hayan sido inscritas las respectivas escrituras constitutivas de las hipotecas.

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Aun con lo anterior, el carcter accesorio de la hipoteca se ve atenuado

con la posibilidad de constituir la hipoteca con anterioridad al crdito que

garantiza (artculo 2438, inciso final).

VI. Indivisibilidad del derecho de hipoteca

La interpretacin de la indivisibilidad de la hipoteca puede ser visto bajo dos

prismas que operan simultneamente.

Punto de vista del o los inmuebles hipotecados

Punto de vista de la obligacin garantizada

La indivisibilidad de la hipoteca

significa que la totalidad del inmueble o de los inmuebles hipotecados, y cada una de sus partes, estn afectados al cumplimiento de la obligacin principal.

La indivisibilidad de la hipoteca

significa que cada parte de la obligacin principal tiene como respaldo el bien o bienes hipotecados; mientras subsista alguna parte de la obligacin principal subsistir la totalidad del gravamen.

VII. La hipoteca como contrato:

a. Como contrato que es, el de hipoteca, requiere acuerdo de voluntades entre

contratantes (acreedor y constituyente).

Conforme a la doctrina, no es esencialmente necesario que el cruce de

consentimientos se verifique en un mismo momento ni que el

consentimiento del acreedor sea expreso.

b. El contrato de hipoteca es un contrato solemne.

La hipoteca debe otorgarse mediante escritura pblica y estar inscrita en el

registro de instrumentos pblicos.

o Plazo para el registro? Hasta 90 das despus de otorgada la

escritura.

c. Cmo se perfecciona el contrato de hipoteca? Controversia

De la lectura de los artculos 2434 y 2435 del Cdigo Civil se desprende la

controversia entre aquellos que consideran que el contrato de hipoteca se

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perfecciona con el simple otorgamiento de la escritura pblica, o si por el contrario

se perfecciona con el registro de la misma.

d. El contrato de hipoteca es accesorio; slo puede celebrarse para garantizar una

obligacin principal.

Sin embargo, pueden garantizarse hipotecariamente obligaciones futuras

que puedan contraer unos con otros. Caso el anterior de las denominadas

hipotecas abiertas.

e. El contrato de hipoteca implica un principio de enajenacin.

Principio el anterior del cual se deduce la facultad del acreedor para exigir

la venta del inmueble hipotecado en pblica subasta, para con el valor de

la venta satisfacer su acreencia.

NO IMPLICA QUE EL ACREEDOR DISPONGA DEL IUS UTENDI (DERECHO DE

USAR) Y DEL IUS FRUENDI (DERECHO DE GOZAR).

Se perfecciona con el simple otorgamiento de la escritura pblica

Se perfecciona con el registro de la escritura pblica

Parten de considerar la distincin que

en nuestro derecho se hace de ttulo y modo. Cada uno realizado con sus particularidades, y en momentos diferentes.

La distincin entre ttulo y modo, para el presente caso, slo puede ser considerada as: el contrato se perfecciona con el otorgamiento de la escritura, y de este (el contrato ttulo) surge la obligacin de realizar el modo (la tradicin, mediante el registro).

Si se considera que el registro de la

escritura es un requisito para que el contrato se entienda perfeccionado, ttulo y modo se confundiran en un mismo momento.

Se fundan en el artculo 2435 del

Cdigo Civil, el cual seala que la hipoteca deber adems ser inscrita en el registro de instrumentos pblicos, y que sin ese requisito no tendr valor alguno.

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o Constatable lo anterior en tanto la hipoteca no figura como una

limitacin del derecho de dominio de conformidad con el artculo

793 del Cdigo Civil.

VIII. Hipoteca para seguridad de una obligacin ajena:

RAZONAMIENTO:

Si: Lo que importa es la hipoteca misma y no la persona que la constituye,

Entonces: es lo mismo que el gravamen sea constituido por el mismo deudor de la

obligacin principal o un tercero.

El tercero que hipoteca su inmueble en garanta de una obligacin ajena no se

obliga personalmente.

o As pues, al hacerse exigible la obligacin, el acreedor dispone de dos

acciones:

o No es descartable la hiptesis en la cual el tercero constituyente tambin

entre a garantizar personalmente el cumplimiento de la obligacin,

asumiendo como fiador del deudor. Caso el anterior en el cual el acreedor

obtiene el mximo de garanta, al tener dos acciones personales (contra

deudor y fiador) y una accin real hipotecaria.

IX. Enajenacin de inmueble hipotecado e hipoteca sobre inmueble hipotecado:

Al no ser la hipoteca una limitacin del derecho real de dominio, como se ha

expuesto, el dueo del bien gravado con hipoteca puede disponer de su bien sin

importar si existe estipulacin en contrario, de conformidad con el artculo 2440

del Cdigo Civil.

o Una clusula de no enajenacin, por ejemplo, sera ineficaz en tanto el

artculo anterior as lo seala.

Accin personal, contra el deudor de la obligacin.

Accin real hipotecaria, contra el

constiuyente de la hipoteca o su

sucesor.

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El bien hipotecado enajenado pasa a su nuevo adquiriente gravado con la

hipoteca (o hipotecas) constituida(s).

La hipoteca de un bien inmueble ya hipotecado es concebible en tanto:

o La nueva hipoteca que se constituya en nada afectar a los acreedores

hipotecarios constituidos con anterioridad; sus hipotecas inscritas sern

preferentes a las que posteriormente se adquieran2.

X. Bienes susceptibles de ser hipotecados:

En primer trmino, y por excelencia, slo pueden ser hipotecados bienes

corporales inmuebles.

o El artculo 2443 seala que las naves tambin pueden ser objeto de

hipoteca.

o Tambin el Cdigo de Comercio hace susceptibles de hipoteca a las

aeronaves.

Por excepcin misma del artculo 2443 el nico inmueble incorporal que puede ser

objeto de hipoteca es el derecho de usufructo sobre un bien inmueble.

o Impropiedad del ya citado artculo 2443 en tanto el usufructuario no posee

sino es mero tenedor del bien inmueble. Lo que posee es su derecho real

de usufructo.

XI. Hipoteca de cuota:

Autorizada por el artculo 2442, el comunero puede antes de la divisin de la cosa

comn hipotecar su cuota.

o Los efectos de la hipoteca quedarn subordinados a los resultados de la

divisin del bien comn.

o Hecha la particin material del bien inmueble, la hipoteca quedarn

contrada exclusivamente a la parte que se le adjudique al comunero

hipotecante.

La parte adjudicada al comunero hipotecante debe ser susceptible

de ser hipotecada. De lo contrario la hipoteca no subsistir.

2 El acreedor hipotecario puede renunciar a su atributo de preferencia en favor de otro acreedor hipotecario. Fenmeno el anterior que recibe el nombre de posposicin de hipotecas.

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XII. Hipoteca de cuota en universalidad:

No es posible constituir hipoteca sobre cuota en universalidad jurdica, como una

herencia o una sociedad conyugal disuelta e ilquida.

Sin embargo si se hipoteca un inmueble perteneciente a una universalidad

jurdica, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que el gravamen no es nulo pero

la eficacia del mismo est supeditada a que el bien, o los bienes, objeto de

gravamen se le adjudiquen al constituyente del mismo.

o Por ejemplo, si se hipoteca una finca que hace parte de la masa sucesoral

la hipoteca sobre sta no ser nula pero estar su eficacia sometida a que

efectivamente la finca le sea adjudicada al constituyente al interior de la

sucesin.

XIII. Hipoteca de bienes futuros:

De conformidad con el artculo 2444 del Cdigo Civil, es posible hipotecar bienes inmuebles

futuros. Seala el mencionado artculo que la hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el

derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a

medida que los adquiera.

Hipoteca en abstracto, sobre cualquier bien inmueble que el constituyente adquiera a

futuro?

No. En la escritura debe determinarse el bien para evitar

hipotecas generales y para garantizar que el acreedor pueda

ejercitar el derecho de que el constituyente inscriba la escritura

una vez adquiera el inmueble.

XIV. Hipoteca de cosa ajena:

Identificable dos posturas contrapuestas:

Hipoteca de cosa ajena vale Hipoteca de cosa ajena no vale

Se apela a la misma argumentacin

que distingue la importancia del ttulo y modo en nuestro derecho. Tambin se apela a la argumentacin que

Se apela a la misma argumentacin

segn la cual slo se perfecciona el contrato de hipoteca cuando se registre la escritura pblica en la que este consta; ttulo y modo se realizan simultneamente.

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justifica la validez de la venta de cosa ajena3. Para efectos de celebrar el

contrato de hipoteca, es decir para crear el ttulo, no se requiere que quien asuma la obligacin de realizar la tradicin sea el verdadero dueo.

Sencillamente el contrato es vlido pero el constituyente no puede cumplir con la obligacin de hacer nacer el derecho de hipoteca al no ser el verdadero dueo de la cosa hipotecada.

El nico que puede registrar vlidamente la escritura pblica es el verdadero dueo, por lo que no valdra la hipoteca de cosa ajena.

La Corte Suprema de Justicia seala por

su parte que al ser la hipoteca una de las manifestaciones del derecho de propiedad (y un efecto suyo) la hipoteca de cosa ajena, al no ser dueo quien la constituye, no puede una manifestacin del derecho de dominio, y por ende no es vlida.

XV. Derechos del acreedor hipotecario:

Posee este los mismos derechos que el acreedor prendario. Ha de destacarse el:

a) Derecho a pedir que el inmueble hipotecado sea vendido en pblica subasta, y

que con el precio de la venta se pague la acreencia. Lo anterior mediante accin

real hipotecaria.

El deudor hipotecario puede tambin vender la cosa hipotecada al

acreedor para que con esta satisfaga su acreencia (dacin en pago).

Con la nueva Ley de Garantas Mobiliarias se permite el pacto comisorio,

segn el cual el acreedor mismo puede apropiarse del bien hipotecado para

satisfacer su acreencia.

XVI. Extincin del derecho de hipoteca:

Puede extinguirse como consecuencia de haberse extinguido la obligacin

principal, pero tambin de manera independiente.

3 Segn lo precepta el Cdigo Civil en el artculo 1871, la cosa de venta ajena vale. Hablando puntualmente de la tradicin de cosa ajena, el artculo 752 por su parte seala que al no ser el tradente el verdadero dueo este no transferir ms derechos que los que tiene sobre la cosa entregada. Resulta importante entonces la distincin entre ttulo y modo en tanto del contrato de compraventa, el ttulo traslaticio, se desprende la obligacin en cabeza del vendedor de realizar el modo, la tradicin, pero es sta ltima la que verdaderamente radicar el derecho de dominio en cabeza del comprador adquirente.

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Extincin por va directa Extincin por va indirecta

Se presenta en todos los casos en

los cuales el derecho de hipoteca desaparece pero subsiste la obligacin garantizada.

a) Resolucin del derecho del constituyente: resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del adquirente4.

b) Por cumplimiento de la condicin resolutoria.

c) La adquisicin definitiva e

irrevocable del bien hipotecado por parte del acreedor.

d) Por la expropiacin del bien

hipotecado5.

e) Otros (ver pginas 516 y 517).

Se presenta en todos los casos en

los cuales el derecho de hipoteca se extingue producto de la extincin (total y definitiva) de la obligacin garantizada.

a) Pago de la obligacin principal.

b) Novacin. c) Confusin.

d) Prescripcin.

o La consecuencia lgica de la extincin de la hipoteca, sea por va directa o indirecta, es

la cancelacin del registro de la escritura de hipoteca.

Lo anterior como exteriorizacin de una causal de extincin de hipoteca, y no

una causal per se.

4 Por ejemplo, aqul que compre a plazo un inmueble y lo hipoteque e incumpla con las cuotas de pago. El vendedor podr demandarlo en accin resolutoria del contrato, y la sentencia judicial que declare la resolucin, al eliminar su derecho de dominio sobre la cosa hipotecada, ocasiona la extincin del derecho real de hipoteca. 5 Siendo este el caso el precio o indemnizacin de la expropiacin queda sustituyendo al bien hipotecado, y puede ser perseguido por el acreedor hipotecario.