LA CESION DE TRABAJADORES A LA LUZ DE LA …
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO LA CESION DE TRABAJADORES A LA LUZ DE LA DESCENTRALIZACION PRODUCTIVA TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADA EN DERECHO CATALINA CECILLANO AMADOR, CARNET A01040 CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO 2005
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
LA CESION DE TRABAJADORES A LA LUZ
DE LA DESCENTRALIZACION
PRODUCTIVA
TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIADA EN DERECHO
CATALINA CECILLANO AMADOR, CARNET A01040
CIUDAD UNIVERSITARIA RODRIGO FACIO
2005
14 de ILOVI~X~ZP del S005 Eoc ter Rafael Gonzíl hz E~tlla r Decano Facultad de Derecho
H s g a de SU conocimiento que 4 Trz~bajo Final de Graduación de h ,bdicy1te:
XBRfA CATALINA cECILWN0 AMAWR
Titirirrdo: CESIOH DE TRABAJaDORES DE LA C E B ~ I Z A C I E O R PRODUCTIVA"
7- fui sprohado p o ~ el ComitG AsesorI s efecto de que el mlsnno sea ~~1lleti3.0 IT ~ C U ~ ~ D I L kd f or N psxte, el ~u~i~z5.h ha re-.rissda 10s
requls&as de & m s y orientacián exigidas por s t s Ares lo s p m e h ~ en d misma ceatido.
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, Secretariu: LICDA. ARAHI FkjWRZlO TORRES f
Informante: LIC. MARCO DURANTE CALVO 1
I
! Miembro: LIC. GUSTAVO INFANTE
i I fechs y hors psrs 1s PRESENTACION
1 para el &S 30 de noviembxe del 200 Jxticius.
Director
San JosC, 25 de Octubre de 2005
Doctor Daniel Gadea Nieto Director del Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado Dr Gadea.
Por medio de la presente me permito saliidarlo y a la kez manifestarle que me
desempefio como Director del Trabajo Final de Graduación denominado "La Cesión
De Trabajadores A La Luz De La Descentralización Productiva", realizado por la
estudiante Catalina Cecifiano Amador, carné número A0 1040.
Dicho trabajo final se trata de un estudio serio y novedoso sobre un tema de gran
actualidad en el campo laboral, que en virtud del escaso análisis doctrinario,
jurisprudencia1 y legal relacionado con el mismo, viene a ser un aporte muy
significativo al Derecho Laboral Costanicense.
Por habérseme presentado el Trabajo Final de Graduación y considerando que cumple
con los requisitos formales y de fondo que el Área de Investigación exige; manifiesto
mi aprobación.
03 de no\liembi-e del 2005
Seíior DI-. Daniel Gadea Nieto Dii-ector Ai-ea de Investigación Faciiltad de Derecho
Estimada señor:
Me permito coniuilicarle que Iie impartido nii aprobacióii a la tesis para optar por el
garado de licenciada en desecho de la egresada CATALINA CECJLIANO AMADOR,
titulada "Ida cesión de trabajadores a la luz de la descenti-alización productiva".
Eii este caso se trata de uiia investigacjón seria y novedosa por cuanto el tenia ha sido
poco tratado en nuestro ámbito jurídico nacional y responde a los cambios que vive el
dereclio laboral día a día en relación al feiiónieno de la tlesibilizaciói-i de las relaciones
laborales.
Además coi~tiene un valioso estudio de derecho coinparado y sil situación en nuestro
país.
LECTORA
San José, Costa Rica. Octubre 27,2005.
Doctor Daniel Gadea Nieto Director del Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica
Estimado Profesor:
Me permito informarle que en mi condición de lector y dado que fueron
atendidas las observaciones y recomendaciones dadas, he aprobado el Trabajo Final de
Graduación, titulado "La cesión de trabajadores a la luz de la descentralizaci6n
productiva", elaborado por la estudiante Catalina Ceciliano Amador, carné número
A0 1 040.
El trabajo presentado, además de reunir los requisitos de fondo y forma
exigidos, desarrolla un tema actual en el mundo del trabajo, donde se pone de
manifiesto la incidencia que tienen en el ámbito laboral, los cambios socio-económicos
generados en un mundo globalizado; constituyendo sin duda el analisis que nos propone
una valiosa contribución al Derecho Laboral Costarricense.
Se despide atentamente,
w s t a v / ~ d o l f o Infante Meléndez
Lector
DEDICATORIA
A mi PADRE ETERNO. A mis padres Victor Julio
Ceciliano Tenorio y Flor María Amador Rivera, co-
autores de esta tesis, pues me brindaron la vida. Vida que
llenan de amor y entrega todos los días, sin esperar nada a
cambio más que mi propio bienestar. Gracias por el
amor y apoyo brindados.
A mis hermanos Julio, Arnanda y Oscar, gracias porque
junto a sus vidas se ha edificado la mía.
A Samanta, quien muchas veces tuvo que resignarse a no
jugar con su tía porque estaba ocupada en la tesis.
Dentro de algunos años te tocará a ti.
Catalina Ceciliano Amador.
AGRADECIMIENTOS
A la Santísima Trinidad, a la Virgen María, en especial al
Espíritu Santo. Quien fue tregua en el duro trabajo.
Al Cómite Asesor por su disposición y valiosa
colaboración en este proyecto.
A mi mejor amigo Jamie, por sus palabras de aliento e
incondicionalidad.
Catalina Ceciliano Amador.
PREFACIO
"Es un momento de transformaciones y el Derecho debe
gobernar esas transformaciones. Frente a los nuevos
vientos que tratan de marginar el Derecho de Trabajo,
éste debe intervenir y guiar el proceso de "acomodación"
del sistema, con autonomía y autenticidad, pero también
con pragmatismo, abandonando cuando es necesario, la
rigidez sobre puntos tradicionales. Es necesario un
cambio -no de valores-, pero sí de estrategiasm1
1 Raso Delgue, (Juan). Flexibilización ¿ Desregulación o Adaptación del Derecho de Trabajo? Revista Debate Laboral. Revista Americana e Italiana No. 11 1992. Pág 133
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
PREFACIO
INDICE
RESUMEN
i
i i
iii
iv
viii
INTRODUCCION ................................................................................................. 1
TITULO 1: CONTEXTO, NUEVA ESTRATEGIA EMPRESARIAL E IMPACTO
EN EL DERECHO DE TRABAJO ....................................................................... 8
CAPITULO 1: Acercamiento Contextual ........................................................... 9
..................... SECCION 1: Neoliberalismo, Globalización e Implicaciones 10
SECCION 11: Flexibilización Laboral como Facilitadora de la
. . .................................................................. Descentralizacion Productiva.. .19
CAPITULO 11: La Descentralización Productiva como Estrategia
.................................................................................................. Empresarial.. .26
SECCION 1: Acercamiento Conceptual ..................................................... 27
..................................................... SECCION II: Acercamiento Funcional ..35
TITULO II: CESION DE TRABAJADORES, CONCEPTO, ESTRUCTURA,
FUNCIONAMIENTO E IMPLICACIONES ......................................................... 38
CAPITULO 1: Cesión De Trabajadores, Concepto Elementos
Estructurales e Implicaciones ..................................................................... 39
SECCION 1: Concepto Sujeto y Relaciones Jurídicas que Surgen en la
............................................................................ Cesión de Trabajadores -41
................................................... A . Cesión de Trabajadores. Concepto 41
............................................... . B Sujetos en la Cesión de Trabajadores 48
. ........................................................ A Empresa Cedente, Concepto 48
A.l Requisitos para la Constitución de una Empresa De
.............................................................................. Trabajo Temporal 52
........................................................ 1 . Autorización Administrativa 53
............................................................ 1 . 1 Órgana Competente 55
................................................................................. 1.2 Plazos -56
2 . Garantía Financiera .................................................................. 57
.................................................................................. 2.1 Valor -58
................................................................................... 2.2 Plazo 59
.............................................................................. 2.3 Objetivo 59
.................................................................................... . 3 Registro -60
A.2. Relaciones Laborales en la Empresa de Trabajo Temporal ........ 64
A.2.1 Contrato entre la ETT y el Trabajador ....................................... 64
A.2.2 Derechos de los Trabajadores en la Empresa de Trabajo
.............................................................................................. Temporal 61
............................................................... A.2.3 Obligaciones de la ETT 62
. B Empresa Usuaria, Concepto ................................................................ 68
............................................... B . 1 Obligaciones de la Empresa Usuaria 70
..................... B.2 Derechos de los Trabajadores en la Empresa Usuaria 71
.............................................. SECCION 11: Contrato de Puesta a Disposición 73
.................................................................................... 1 . Concepto y Objeto 73
2 . Supuestos de Utilización del Contrato de Puesta a Disposición .............. 74
3 . Duración del Contrato de Puesta a Disposición ....................................... 77
4 . Casos en los que no se pueden celebrar Contratos de
. . . ................................................................................ Puesta a Disposicion -78
. 5 Cesión Ilegal ............................................................................................... 80
....... SECCION 111: Móviles e lmplicaciones de de la Cesión de Trabajadores 88
A . Móviles de la Cesión de Trabajadores como Estrategia
...................................................................... de Descentralización Productiva 88
. . 1 . Ventajas Economicas ............................................................................. 88
. . ............................................................................ 2 . Ventajas Tecnologicas 89
...................................................... 3 . Ventajas por Factores Organizativos 91
4 . Ventajas de Orden Laboral ..................................................................... 92
B . lmplicaciones de la Cesión de Trabajadores como Estrategia
de Descentralización Productiva ...................................................................... 96
................................................................... 1 . La Precarización del Trabajo 97
1 . 1 Debilitamiento del Derecho Laboral Individual .................................. 99
.................................. 1.2 Precarización del Derecho Laboral Colectivo 103
CAPITULO 11: Parámetros de Protección .............. ..................................... 106
SECCION 1: Nuevo Reto de las Relaciones Laborales ........................ 108
SECCION 11: Tres Principios Fundamentales en la Tutela
de la Aplicación del Derecho del Trabajo ............................................. 117
. . . 1 . Principio Protector .................................................................... 1 9
2 . Principio de la Primacía de la Realidad ....................................... 122
3 . Principio de la Presunción Laboral ............................................. -126
............................ SECCION III: Cesión de Trabajadores en Costa Rica 133
CONCLUSIONES ............................................................................................ 151
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 164
ANEXOS ......................................................................................................... 176
Ficha Bibliográfica:
CEClLlANO AMADOR, Catalina."LA CESION DE TRABAJADPRES A LA
LUZ DE LA DESCENTRALIZACI~N PRODUCTIVA".Tesis para optar por el
grado de licenciada en Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa
Rica,2005.-
Director: Lic. Marco Durante Calvo
Lista de Palabras Claves: Ideología, Neoli beralismo, Globalización,
Flexibilización, Flexibilidad Externa, Descentralización, Cesión, Precarización
Principios, Costa Rica.
Resumen del Trabaio:
El campo laboral se encuentra con un panorama muy diferente al que
acompaño su nacimiento .Actualmente lo acompañan una serie de corriente
socio-económicas, que han impulsado que las empresas implementen nuevas
formas de contratación de personal.
Estas comentes socio económicas responden a una ideología la
neoliberal que propulsa la preponderancia del mercado y su eficiencia.
Postulados tomados en la globalización, que han venido a confluir a nivel
laboral en el impulso y patrocinio de la flexibilidad laboral que es utilizada como
un instrumento para la fijación de mayores libertades a la autonomía de la
voluntad en el establecimiento de las relaciones laborales.
La flexibilidad externa repercute en la relación laboral tradicional ya que
hace referencia a la contratación de mano de obra fuera del esquema típico
del contrato de trabajo, siendo este tipo de flexibilidad, facilitadora directa de la
implementación de la descentralización productiva y por consiguiente, de
figuras como la cesión de trabajadores.
La descentralización como mecanismo para transferir competencias se
caracteriza por la obtención de los objetivos de la empresa principal; no por la
incorporación directa de trabajadores a la empresa por medio de un contrato
laboral típico, sino por la combinación de aportaciones parciales de auxiliares
externos.
Dentro del entorno apuntado y en el ámbito específico de la
descentralización productiva se encuentra inserta la cesión de trabajadores,
ubicada dentro del régimen de subcontratación. Se produce cuando el
empresario que contrata al trabajador no es el que recibe la prestación, y quien
la recibe no es el empleador. Se genera así una relación triangular (cedente-
cesionario- trabajador) en la cual lo cedido son algunas de las obligaciones del
empleador. No se trata de las relaciones laborales tradicionales en las cuales el
complejo de deberes y obligaciones se distribuye entre empleador y
trabajador.
Así las ventajas que obtienen se pueden clasificar en económicas,
tecnológicas, laborales, organizativas; todas concurrentes. Por medio de la
cesión se puede llegar a un sistema de producción mas adaptable contratando
cuando lo requiera, procurándose flexibilidad y versatilidad (ventajas de índole
organizativo). Tecnológicamente le permite recurrir a empresas de trabajo
temporal que tengan la mejor mano de obra especializada fundamental para
que la empresa sea competitiva. Evidentemente desde el punto de vista
laboral, el hecho de tener la menor cantidad de relaciones laborales y la
consiguiente carga social que conlleva, la libera de una carga económica
bastante significativa. La situación de los trabajadores no es tan alentadora.
Ellos solo aparecen en la planilla de la empresa cedente. Por cuenta de la cual
trabaja para el cesionario que tiene facultades de empleador. Recibe órdenes
tanto del cedente como del cesionario. Así se va dibujando una relación de
trabajo precaria tanto a nivel individual como colectivo.
Sin embargo al amparo de tres principios fundamentales: Protector,
Primacía de la Realidad y Presunción de la Relación Laboral se logra la
intervención y aplicación del Derecho Laboral.
Costa Rica ya esta inmersa en este tipo de contrataciones por lo que
se requiere que la Cesión de Trabajadores se regule.
En vista del proceso de globalización, las sociedades han experimentado
una serie de cambios tanto culturales como socio-económicos. Dichos cambios se
han hecho sentir en diversas ramas del Derecho, pero ha afectado directamente el
Derecho Laboral dada su naturaleza particularmente sensible a los cambios que
se gesten en el entorno social. Cambios que han originado que en muchas
empresas se dé la implementación de nuevas formas de contratación de personal.
Pero los cambios no se dan deliberadamente; son fruto de un proceso. Los
cambios a los que asistimos se ubican dentro del proceso globalizador,
impregnado por una ideología: la neoliberal, que propulsa con nuevos aires la
preponderancia del mercado, pues si éste es eficiente, se establecerá un equilibrio
natural en todos los demás ámbitos sociales.
Y como parte del proceso globalizador y con el fin de poner en práctica los
postulados del neoliberalismo, nos encontramos con una tendencia, la
flexibilización laboral, entendida como un instrumento para fijar mayores
libertades a la autonomía de la voluntad en la fijación de las condiciones
laborales, con el objetivo de aumentar la competitividad en el mercado
global. Objetivo alcanzable a través de la descentralización productiva que siendo
una modalidad del fenómeno flexibilizador, se presenta como la opción para las
empresas que se enfrentan a un patrón laboral que alegan, merma sus utilidades.
Por esto recurren, a transferir ciertas funciones a una tercera parte independiente
amparados en el derecho de libertad de empresa. Reducen de sus planillas
trabajadores directos y con ello las cargas sociales que implica mantener
relaciones laborales dentro de la misma. Ventaja para las empresas y sus
benefactores que trae consigo la precarización de las relaciones laborales e
inclusive, lo que se ha llamado deslaboralización que viene a significar la
preferencia por la utilización de figuras contractuales no laborales o atípicas.
Intrínsecamente relacionada a los procesos y tendencias anteriores,
ubicamos la Cesión de Trabajadores, figura impregnada por los requisitos y
necesidades propugnados por los mismos y dadas sus implicaciones, ya ha
sido regulada por el Derecho Comparado, tal es el caso del Derecho Español,
mediante el Real Decreto- Ley 512001 de 2 de marzo de Medidas Urgentes de
Reforma del Mercado de Trabajo para el Crecimiento del Empleo y la Mejora de
su Calidad. Aquí se distingue entre cesión ilegal y legal de trabajadores para
garantizar los derechos de los mismos. Esta normativa se encuentra actualmente
en el Real Decreto Legislativo 111995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Esta legislación la
tomaremos como referencia en la presente investigación, ya que ha sido España
uno de los países mas recientes en regular la Cesión de Trabajadores.
Sin embargo, en nuestro contexto nacional, a pesar de haber sido ratificado
el Convenio de la OIT No. 96, que fue el promotor del Real Decreto-Ley
anteriormente citado, no se ha analizado. Consideramos importante llevar a cabo la
investigación que gira alrededor de dicho tema, ante la relevancia de mantener un
derecho laboral al tanto de !as corrientes que se gestan en la realidad nacional e
internacional y para impedir el trastoque de su naturaleza o vulneración de su
carácter humanitario y protector ante casos frontera como lo es la cesión de
trabajadores. Asimismo para resaltar la importancia de desarrollar su regulación
con el fin de evitar modalidades fraudulentas de contratación, que perjudican a los
trabajadores.
Con el desarrollo de esta investigación se pretende demostrar la estrecha
relación e incidencia que han tenido los cambios surgidos, en los últimos años, en
el entorno socio-económico con la aparición de nuevas formas de contratación.
Éstas pretenden la menor intromisión del derecho laboral, y aspiran a la
fragmentación de las relaciones laborales, teniendo como muestra el caso
específico de la cesión de trabajadores, así se tratará de evidenciar lo que
parece una vuelta a la concepción materialista del trabajo, que tiende a la
precarización del mismo. Otro elemento importante de la investigación es
patentizar que en nuestro país, gracias a algunas fuentes de derecho laboral es
p~sible dar cierta protección a los trabajadores que se vean implicados en esta
modalidad de trabajo o su género es decir, la descentralización productiva, sin
implicar ello sea suficiente como para no desarrollar una legislación más acorde
con las características de estas tendencias.
De acuerdo con lo anterior nos hemos planteado los siguientes objetivos:
Objetivo General:
1. Dar a conocer la cesión de trabajadores como nueva modalidad de
contratación laboral dentro del contexto de la descentralización
productiva a fin de valorar su impacto en el derecho laboral.
Objetivos Específicos:
1. Describir el contexto en el que surge la cesión de trabajadores.
2. Establecer los elementos estructurales y funcionales de la cesión.
3. Determinar las ventajas y desventajas de dicha figura.
4. Evaluar si es posible a partir de la legislación laboral actual y sus
fuentes, un marco mínimo de protección a los trabajadores que sean
cedidos.
La metodología a emplear es la recopilación de información de distintas
fuentes bibliográficas, así como jurisprudencia que tenga relevancia en el
tratamiento del tema para l u ~ g o clasificar la información y proceder a su estudio y
análisis.
El método a seguir es el deductivo que analiza toda la información obtenida
para luego formular conclusiones.
Para el cumplimiento de los objetivos propuestos y en aras de demostrar
nuestra hipótesis, la investigación estará conformada por dos títulos estrueturados
en dos capítulos.
El primer título tiene como fin describir el proceso en el que surge el
fenómeno de descentralización, brindándose en él una referencia básica del
contexto en el que la cesión de trabajadores se gestó y sigue gestándose. Se
considera que de esta forma, se podrán interpretar con mayor propiedad los
aspectos que la conforman y sus implicaciones.
Con ese propósito dicho título está estructurado en dos capítulos: el
primero referente al contexto que a su vez se divide en dos secciones: la primera
Neoliberalismo, Globalización e implicaciones y la segunda: Flexibilización
Laboral como facilitadora de la Descentralización Productiva. El segundo
capítulo: La Descentralización Productiva como Estrategia Empresarial, se
subdivide en dos secciones: la primera, Acercamiento Conceptual y la segunda,
Acercamiento Funcional.
En el segundo título delinearemos la cesión de trabajadores acercándonos
a su definición, elementos estructurales y funcionales. Además de vislumbrar
posibles ventajas y desventajas de la cesión como nueva forma de contratación
laboral, se realizará una evaluación de algunas fuentes de la normativa la~oral
existente a nivel nacional, con el fin de establecer si la misma permitiría un marco
mínimo de protección a trabajadores que se encuentren contratados con esta
nueva modalidad en el género en el que está inmersa, es decir la
descentralización productiva.
Este titulo se encuentra estructurado en dos Capítulos: el primero referente
a la Cesión de Trabajadores: Concepto, Elementos Estructurales y Funcionales e
Implicaciones. En él se ubicarán tres secciones: la primera denominada
Acercamiento Conceptual y Sujetos en la Cesión de Trabajadores y la segunda
Contrato de Puesta a Disposición. La tercera llamada Móviles e lmplicaciones de
la Cesión de Trabajadores.
El segundo capítulo denominado Parámetros de Protección se encuentra
subdividido en tres secciones: la primera Nuevo Reto de las Relaciones
Laborales, la segunda: Tres Principios Fundamentales en Tutela de la Aplicación
del Derecho de Trabajo y la tercera, Cesión de Trabajadores en Costa Rica.
TITULO PRIMERO
CONTEXTO, NUEVO MODELO DE PRODUCCIÓN E IMPACTO EN
EL DERECHO DE TRABAJO
CAPITULO 1: Acercamiento Contextual.
El campo laboral debido a su naturaleza social siempre está sometido a
transformaciones. Hoy en el siglo XXI se encuentra con un panorama muy
diferente al que acompañó su nacimiento y desarrollo. Actualmente lo acompaña
una serie de corrientes socio-económicas en las que han encontrado sustento
nuevas formas de contratación laboral, como la cesión de trabajadores. Su
surgimiento no es un hecho aislado en el tiempo, sino, que, es producto de todo
un entorno político, económico y social. Es necesario conocer dicho entorno
para entender esta modalidad de contratación.
Analizaremos dos grandes corrientes económicas contemporáneas: el
neoliberalismo y la globalización con sus implicaciones en el ámbito laboral. Así
como la flexibilización, facilitadora de la descentralización productiva.
SECCION 1: Neoliberalismo, Globalizacidn e Implicaciones.
Todo cambio social obedece a una determinada ideología o manera de
concebir las cosas en determinado momento; y, ¿qué más vulnerable a los
cambios en el ámbito social que la masa de trabajadores que se mueve en el
mercado o hace que éste se mueva? Sin embargo, dentro de la propuesta
neoliberalista no se le da mayor importancia.
"El neoliberalismo es una filosofía y una doctrina económica, política y social que para fundamentar y argumentar sus posiciones y acciones sobre la propiedad, el intercambio de bienes y sobre la sociedad y su gobierno, recurre a una visión de hombre como un ser individual, cuyo fin esencial es de carácter económico, centrado en el interés propio, en estado ~riginal de perfecta libertad, que tiene como medio y fin de su quehacer, actuar en el mercado."'
El neoliberalismo no toma en cuenta el factor de movilidad social más
importante: el trabajador y su trabajo, e incluso llega a un reduccionismo de lo
que es la sociedad y lo que ésta implica al tomar como eje central de sus
posiciones el mercado y afirmar que todo gira en torno a éste .
"La sociedad existe independientemente del mercado y en ella los individuos se desarrollan ... El mercado es un
1 CLAT (Central Latinoamericana de Trabajadores). Neoliberalismo v Movimiento de los Trabaiadores. Caracas, Venezuela. FIATES. 1994. Pag.58
elemento más de lo social, el cual debe someterse a las leyes derivadas del contrato social que es el derecho ... los neoliberales, en cambio hacen del mercado el centro de lo social."*
Lo anterior se reafirma con los postulados del neoliberalismo que
esbozaremos a continuación de acuerdo con el Dr. Jorge Enrique Romero pérez3:
1) La economía del mercado implica que ésta funciona libremente, que no hay
ataduras; hay libertad entre los consumidores, libertad entre los oferentes, libertad
entre los inversionistas, libertad entre los productores; el Estado prácticamente no
interviene porque distorsionaría el funcionamiento económico.. .
2) El otro aspecto importante es la soberanía del consumidor, .... Aquí el
consumidor es el que manda, va al mercado y consume bienes y servicios, es el
soberano y es el que determina cuáles empresas salen y cuáles entran.
3) El otro supuesto es que hay libertad de concurrencia o que hay competencia
libre en el mercado.
2 htt~:llwww. biblioiuridica. ora/iibrosl311090/27 . ~ d f Romero Pérez, (Jorge). Los supuestos del Liberalismo Económico Revista de Ciencias Jurídicas.
San José, Costa Rica. No.66. Mayo- Agosto. 1990 Pág 180
11
4) La economía tiene un criterio homeostático, es decir, que tiene un equilibrio de
homeostasis ... De este modo, se considera que la economía tiene un equilibrio
natural; t ~ d o el sistema económico tiende a equilibrarse por sí mismo ...
5) También significa (ese criterio homeostático) que la economía busca un
empleo pleno de los recursos, que todo el mundo tenga empleo, que las fábricas
estén trabajando al máximo, etc. Cuando se les dice que hay muchos
desocupados en los diferentes paises, los neoliberales dicen que esos son
desperfectos provocados por la acción del Estado.
6) Falacia de la composición. Dice que cuando un individuo busca su bienestar
se logra el de todos los demás.
7) Estado mínimo supletorio. En esta concepción el Estado juega un papel
supletorio complementario, de colaborar, de ayudante.
De los postulados anteriores puede deducirse que: "El recetario neoliberal
en materia laboral es muy preciso: individualización de las relaciones laborales,
hasta el límite de lo políticamente posible. Para alcanzar ese objetivo postula, por
una parte, la no intervención del Estado en las relaciones individuafes de trabajo,
de forma tal que cada trabajador negocie libre e individualmente con el empleador
la venta de su fuerza de trabajo. Llevada a sus máximas consecuencias teóricas -
no realizadas y tal vez no realizables en la práctica- esta propuesta supone la
abrogación de la legislación del trabajo y su sustitución por el Derecho Civil, así
como la abstención estatal en el área administrativa y judicial (con la consecuente
abolición de la Administración del trabajo y de la Justicia especializada). Para que
la individualización de las relaciones laborales fuera completa, sería necesario
además, evitar la acción sindical, la autonomía y la autotutela co~ectivas."~
Así la ideología propugnada por el neoliberalismo con exponentes como
Milton Friedman, enmarcan la relevancia de un mercado donde el trabajador es un
elemento más dentro del mismo y en el que todos los esfuerzos han de ir
encaminados a la mayor eficiencia de éste, en aras de una mayor productividad,
no importando el coste mientras el mercado se fortalezca.
"El neoliberalismo monetarista, por su parte, considera al trabajo como "capital humano" e identifica está riqueza humana" con la calificación profesional, con la idoneidad y suficiencia del trabajador para la vida económica dentro del capitalismo competitivo. En este sentido es la preparación del trabajador para aportar "productividad", es la actitud para fabricar calidad, es la capacidad para aportar valor agregado", es la facultad polivalente para actuar con calidad y capacidad con todo el proceso de fabricación. Por último y en término de la tan en moda "calidad totaln los trabajadores y (también los patronos) tienen un solo y verdadero patrón el cliente."=
4 h~p://www.escenario2.0rg.uy/numero3/uriarte.html 5 CLAT (Central Latinoamericana de Trabajadores). Neoliberalismo v Movimiento de los Trabaiadores. Caracas, Venezuela FIATES. 1994. Pág.80
No es difícil dilucidar que para los propulsores de dicha ideología hoy tan
difundida, el trabajo es simplemente un punto más en el mercado que no merece
mayor intervención ni regulación estatal, sin comprender lo que implica en
sentido general o profundo el trabajo. Se pone en entredicho la función e
importancia del Derecho Laboral.
"Los mismos derechos laborales se cuestionan por la política neoliberal bajo el argumento de que son rigideces que es necesario remontar con el objeto de permitir a la empresa, ahora sí, que sea productiva y resuelva con absoluta libertad los requerimientos de la economía globaLn6
Se llega con tales concepciones a un retroceso de los logros alcanzados
por el Derecho Laboral. Pues encierra en sí el nuevo liberalismo, el liberalismo
del siglo XXI. Es el retoño del liberalismo, pero con concepciones más
radicalizadas que contienen un "dejar hacer - dejar pasar", que cuenta hoy con
un ambiente más fértil para esa doctrina. Y si por la víspera se saca el día, basta
con remontarnos al siglo XIX y los efectos del liberalismo en el tema del trabajo.
"Por influencia del derecho romano (locatio conductio operarum) en la codificación francesa y liberal del siglo XIX, el vínculo laboral fue definido como un contrato privado, adoptando así una concepción materialista del trabajo es
decir, se identifico el trabajo con una cosa res susceptible C ' de arrendamiento o de traslación de dominio"
"El liberalismo encuentra fundamentalmente tres elementos de hecho: Primero: en el pensamiento político no existe una filosofía obrera propiamente dicha; de modo que no le va a interesar el problema de los obrero^."^
Se desprende de la ideología Neoliberalista y de la huella histórica del
liberalismo, que el primero sigue muy de cerca los pasos de su antecesor al no
tener una política laboral dentro de su corriente ideológica. Coloca al trabajo como
una cosa más dentro de un mercado en el que existe un "equilibrio natural" que no
debe ser alterado por la mano del Estado. Éste intervendría para asegurar al
trabajador un mínimo de garantías y al empleador una serie de obligaciones. Los
neoliberalistas lo interpretan como intromisiones que impiden el libre flujo del
mercado y que alteran el equilibrio natural del mismo. "La tesis de los
neoliberales en esta materia constituyen una simplificación de la realidad que llama
la atención. Además caen en la trampa de su propia lógica, porque olvidan que: la
libertad de cada uno termina donde comienza la de los demás; los trabajadores
individuales, a la hora de fijar sus condiciones de trabajo, no se encuentran en
posición de igual a igual con el patr~no."~
7
8 Lq Cueva, (Mano) Derecho Mexicano del Trabaio, 10" ed. Poma, México, 1967, Pág. 21 Cascante Castillo, (Eduardo). Teorías Generales del Derecho del Trabaio. 1 "ed, IJSA, San José,
Costa Rica, Pág.62 9 CLAT (Central Latinoamericana de Trabajadores). Neoliberalismo y Movimiento de los Trabaiadores. Caracas, Venezuela. FIATES. 1994 Pág. 130
Esa desigualdad entre trabajador y empleador fue el móvil que impulsó el
desarrollo del derecho laboral cuya evolución histórica puede delinearse a través
del reconocimiento de la dignidad del hombre y por consiguiente su protección a
quien preste un servicio a otro en relación de subordinación. Dicho móvil tiene
actualmente plena vigencia. El trabajador siempre se va encontrar en una posición
no equitativa con el patrono. Lo que puede variar es el margen de dicha
desigualdad. Razones al parecer poco convincentes para los neoliberalistas,
principales gestores de la globalización, proceso que encuentra su total respaldo y
fundamento en esta ideología que enmarca como bien supremo la competitividad
en un mercado global y ve al trabajador como un agente del mismo.
Así lo señala el jurista uruguayo ERMIDA URIARTE 'O al manifestar que:
la globalización coloca en primer plano la preocupación por la competitividad
internacional de la empresa y ésta pone en cuestión el costo del sistema
tradicional. Le sirven para ello, como anillo al dedo, los postulados neoliberales en
materia laboral:
1) No intervención del Estado en las relaciones laborales para que cada
trabajador negocie el precio de su trabajo libremente con el empleador sin
sujeción a topes mínimos.
'O APERT (Asociación Peruana De Relaciones de Trabajo).lll Congreso Regional De Las Américas. Las Relaciones De Trabaio en el s i~ lo XXI Lima, Penj. 1999. Pág.19-20
16
2) No intervención del Estado en las relaciones colectivas a efectos de limitar,
restringir y si fuera políticamente posible, eliminar la acción sindical, la
negociación colectiva y la huelga, fenómenos éstos que, en la doctrina
neoliberal, no son vistos como derechos fundamentales ni como instrumentos
de equidad, sino como prácticas monopólicas de los vendedores de fuerza de
trabajo, que obstaculizan el libre juego de la oferta y la demanda de trabajo.
Se presenta así la globalización como el proceso de alcance mundial que
implanta postulados del neoliberalismo, genera gran influencia en el sistema
tradicional de relaciones laborales y trae consigo una serie de cambios. De
acuerdo a LUIS VALDEZ APARlClO el resultado más frecuente de esta realidad
"ha sido el desarrollo de políticas intensivas en la reducción de costos. Y dentro
de éstas ha jugado un papel notable, la reducción de los salarios y beneficios
sociales, y un esquema de relaciones laborales cuyas normas y acuerdos tiendan
a facilitar tales procesos. Siguiendo estas vías, las empresas descentralizan la
producción, renuevan sus procesos tecnológicos y redimensionan planillas,
ajustando las masas salariales a sus más estrictas necesidades.""
En síntesis, el efecto en el ámbito laboral de la inserción en un mercado
global es precisamente la flexibilización en materia laboral para que ésta no
" APERT (Asociación Peruana De Relaciones de Trabajo).lll Congreso Regional De Las Américas. Las Relaciones De Trabaio en el sialo XXI. Lima, Perú. 1999. Pág.13
interfiera sino más bien coadyuve con la competitividad de las empresas, fin
supremo a alcanzar en un mundo globalizado.
"...el modelo neoliberal acicateado por la globalización, sumado a los efectos del cambio tecnológico, va delineando una suerte de paradigma de relaciones laborales pos moderna^'^'^
"APERT (Asociación Peruana De Relaciones de Trabajo) III Congreso Regional De Las Américas. Las Relaciones De Trabaio en el sido XXI. Lima, Perú. 1999. Pág Pág.20
SECCION II: Flexibilizacidn Laboral como Facilitadora de la
Descentralizacidn Productiva.
Los cambios operados en las estructuras socio-económicas producto de la
adhesión a la ideología neoliberalista y por ende al proceso globalizador, vinieron
a confluir en un proceso más concreto en el plano laboral: la flexibilización.
"Los fundamentos teóricos de la propuesta flexibilizadora son, básicamente, económicos por una parte y tecnológico productivos por otra. Ello sin perjuicio de la concurrencia de otros factores de diverso origen.. . a) El principal fundamento teórico de la flexibilidad -y especialmente de su variante extrema, la desregulación- radica en los postulados de la escuela económica neo libera^."'^
Propuesta definida por Oscar Ermida Uriarte : "... como la eliminación,
disminución, alejamiento o adaptación de la protección laboral clásica, con la
finalidad -real o presunta- de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad
de la empresa"14
l3 http:l~.escenario2.org.uylnumero3/uriarte.html l4 Opinión citada por, Bejarano Coto, (Oscar). Estabilidad en el Empleo. Despido v Flexibilidad. San José, Costa Rica. Editorial Juritexto. Primera Edición.2001 .Pág. 72
19
Para el jurista Juan Raso Delgue: "Por flexibilidad laboral entenderemos la
tendencia generalizada de modificar por vía autónoma o heterónoma las reglas
jurídicas de la prestación de trabajo, alterando los niveles de protección
preexistentes del trabajador, con la finalidad de ajustar el factor trabajo a las
nuevas exigencias del sistema de produ~ción."'~
Tendencia que acusa de una marcada rigidez a la normativa laboral,
normativa que de acuerdo a esta corriente no se adapta al nuevo sistema
productivo. Esto provoca un desfase entre las normas laboraies y la realidad y
es necesario que se adecuen las mismas para permitir la adaptabilidad de las
empresas en un contexto altamente competitivo.
Es utilizada la tendencia flexibilizadora como un instrumento para fijar
mayores libertades a la autonomía de la voluntad en la fijación de las condiciones
laborales, con el objetivo de aumentar la competitividad en el mercado global.
Dentro de esta tendencia se pueden distinguir otras subtendencias o tipos
de flexibilidad, pero las podemos enmarcar en dos grandes grupos: la flexibilidad
15 Raso Delgue, (Juan).FlexibilizaciÓn i.Desreaulación o Adaptación del Derecho de Trabaio? Revista Debate Laboral. No. 1 1 1992 Pág 120
20
interna funcional, o la flexibilidad interna numérica y la flexibilidad externa, ya sea
funcional c numérica como se observa en el siguiente cuadro'?
Podemos escudriñar en el cuadro anterior que la flexibilidad interna se
orienta hacia una flexibilización en el contenido del contrato laboral. Se dan
adaptaciones en la dotación de trabajadores lo que implica cambios a nivel de
jornada por medio de la flexibilidad interna numérica o funcional si llega a tocar
FLEXIBILIDAD
INTERNA
EXTERNA
NUMÉRICA
Jornada laboral e intensidad de trabajo
Numero de ocupados (despidos, contratos a plazo fijo, temporales y eventuales)
FUNCIONAL
Calificación, poli-funcionalidad, trabajo en equipo, salario variable, etc.
Externalización y Subcontratación de actividades
puntos como: salarios, distribución de funciones, etc. Alude a la adaptabilidad del
recurso humano a través de la modificación de las condiciones laborales del
contrato individual de trabajo.
"Empresas que reaccionan a requerimientos de flexibilidad mediante adaptaciones de su dotación permanente y estable de trabajadores, emplean formas internas de flexibilidad. Éstas operan sobre la base de cambios en la jornada laboral y 1 o la intensidad del trabajo (flexibilidad interna numérica), así como de modificaciones en el ejercicio de las tareas mediante calificación, polivalencia, trabajo en equipo, etc. (Flexibilidad interna funcional)" l7
Mientras la flexibilidad interna influye en el contenido de la contratación
laboral, la externa repercute en la relación laboral tradicional ya que hace
referencia a la contratación de mano de obra fuera del esquema típico del contrato
de trabajo.
"La flexibilidad externa es concebida como una tendencia que busca tener una nueva normativa para indicar las formas de ingresar a la relación de trabajo y esta nueva forma de entrada al mercado laboral es la que se conoce en Europa principalmente como el "neocontractua1ismo" y en América Latina como formas de contratación atípicas o de salida en el caso que lo que desea el empleador es la ruptura de la relación del trabajo vía una facilitación del despido.'*
17
18 http:Ilwww.cen.cllpdflflexibil-laboral. Herrera Espinosa (Greiman). Flexibilidad Laboral. Nuevos T i ~ o s de Contratos. San José, Costa
Rica. Tesis para optar por el titulo de Licenciado en Derecho. U.C.R.1998.Pág. 49
La flexibilidad externa repercute desde dos vertientes: la numérica si
implica el recurso a otras formas de contrataci~n no laborales, como lo sería
contratación por servicios profesionales o arrendamiento de servicios o la
funcional, si lo que se lleva a cabo por parte de la empresa es la satelización de
actividades, también llamada descentralización.
"La flexibilidad laboral externa opera sobre la base, por un lado, de contrataciones atípicas, tales como contratos a plazo fijo, temporales, eventuales y a honorarios (flexibilidad externa numérica) y, por otro lado, de la externalización y subcontratación de actividades (flexibilidad externa f~ncional)."'~
Y es justamente dentro de la flexibilidad externa en sus vertientes
funcional y numérica donde encontramos el origen de la descentralización o
externalización. Afirma el jurista José Luis Monereo Pérez que: "Una de las
estrategias para introducir flexibilidad en las relaciones laborales es a través del
modelo de «empresa-red», es decir, «un tipo de empresa económica de carácter
flexible que permite articular la gran empresa con una red más o menos amplia ...
y uno de los principales elementos de esta estrategia es la flexibilización a través
de .la «descentralización productiva».
----
'' http://WWW.cen.cl/pdf/flexibil-laboral pdf
La descentralización productiva aparece como una dimensión de la
flexibilidad externa que opera encomendando las tareas más intensivas de mano
de obra a pequeñas empresas jurídicamente independientes, pers «coordinadas
mediante un mismo ciclo de producción y unidas por un sistema de reglas de
cooperación subordinada» (empresa-red) . . . n20
En igual sentido Ermida Uriarte considera que "La flexibilidad productiva
alienta la descentralización de la organización del trabajo, la cual es facilitada por
la desregulación o flexibilización del derecho laboral. Crecen la informalidad y la
tercerización, y las empresas suelen organizarse sobre la base de dos grupos bien
diferenciados de trabajadores: a) un núcleo de trabajadores estables, protegidos,
con buenas remuneraciones y calificaciones, y b) una "periferia" inestable,
precaria, rotativa, tercerizada o informa^."^'
En síntesis, el fenómeno de descentralización productiva no surgió por
generación espontánea; por el contrario es parte de este fenómeno económico-
social de un mundo global que se viene gestando desde la década de los 80' s
como parte del fenómeno de flexibilización, facilitador directo de la
descentralización en el campo laboral. Estrategia para lograr más competitividad
2 1 ~ ~ ~ ~ ~ (Asociación Peruana De Relaciones de Trabajo).lll Congreso Regional De Las Américas. Las Relaciones De Trabaio en el sicilo XXI.Lima, Perú 1999 Pág.21
empresarial pero menos compromiso social "... la creación de nuevas formas
contractuales, apunta a facilitar a los empresarios la imposición de nuevas formas
de contratación que escapan a los requerimientos del Derecho ~rabajo ..."22 Dentro
de esta tendencia nos encontramos con la Cesión de trabajadores como
mecanismo de descentralización laboral y el contrato de puesta a
disposición, mediante el cual se formaliza la cesión.
22 - CLAT (Central Latinoamericana de Trabajadores). Neoliberalismo Y Movimiento de los Trabaiadores. Caracas, Venezuela FIATES. 1994. Pág.290-291
CAPITULO II: La Descentralización Productiva como Estrategia Empresarial.
La descentralización como tal no es nueva; amplias teorías y discusiones
han surgido en el Derecho Administrativo. Lo que es nuevo es su aplicación en las
empresas y por ende su efecto en el ámbito laboral.
La transferencia de este instituto al proceso productivo ha resultado una de
las alternativas más viables para la adaptación de las empresas a las nuevas
realidades socio-económicas.
La aplicación de este instituto y lo que pretende a nivel laboral es lo que
analizaremos en el presente capítulo. Con este propósito el mismo está
estructurado en dos secciones: la primera referente a su conceptualización y la
segunda a su funcionamiento.
SECCIÓN 1: Acercamiento Conceptual
Quedó demostrado en el Capítulo anterior que corrientes como el
neoliberalismo, la globalización y la flexibilización han hecho que se implementen
nuevas formas de organización empresarial con repercusiones en el ámbito
laboral. Así, la descentralización en la producción.
El término descentralización no es novedoso; éste ha sido utilizado
principalmente en Derecho Administrativo desde el siglo pasado como una de
las fórmulas de organización Estatal Eduardo Ortiz Ortiz la define: "Descentralizar
es transferir o crear una competencia en otro sujeto"23. La novedad surge
entonces en la aplicación de este tipo de organización, es decir de la transferencia
de funciones a nivel empresarial y de sus implicaciones a nivel labora¡. Esto
evidencia el recurso a institutos no laborales que precisamente por no ser de
naturaleza jurídico - laboral, repercuten de manera diferente en éste ámbito.
Antes de definir Descentralización Productiva se aclara es menester que
ésta recibe diversas denominaciones así como tercerización, externalización,
satelización entre otras, por lo que a lo largo de la investigación se encontrarán
23 Ortiz Oriiz, Eduardo, Antología de Derecho Público 1 (2001). Tesis de Derecho Administrativo 1, Editorial Stradtmann, S.A, San José, 1998. Pág.313
las diversas denominaciones que hacen referencia al mismo fenómeno. Así lo
apunta Américo PIá Rodríguez al manifestar: " Ocurre que suelen utilizarse una
serie de denominaciones intercambiables: tercerización, descentralización
empresarial, deslocación productiva, externalización, subarriendo de mano de
obra, intermediación laboral, descentralización productiva, subcontratación.
Generalmente a estas palabras castellanas se agrega una palabra inglesa que ha
tenido difusión universal: "outsourcing" ... Como dice RACCIATI: "Por un lado, se
utilizan múltiples expresiones para denominar al mismo objeto. Por otro, se
II a24 asignan acepciones diferentes a la misma palabra .
"Son múltiples las expresiones usadas para hacer referencia a las diversas situaciones comprendidas en lo que, en nuestro sistema de relaciones laborales, denominamos tercerización: descentralización productiva, desconcentración empresarial o funcional, subcontratación de trabajo o servicios y subcontratación industrial, "externalización" ... son fenómenos de carácter económico o social que se pueden manifestar a través de distintas figuras jur íd i~as."~~
Cualquiera sea la denominación utilizada tendrá como punto de referencia
"...el desplazamiento fuera del ámbito nuclear de la empresa de fases o
24 Gmpo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera EdiciÓn.2000.Pág. 12 25 http:/~.rau.edu.uy/universidad/inst~derecho_del~t~bajo/oavio.pdf
actividades del ciclo productivo, que son asumidas por terceros a través de
acuerdos de diversa índoleJJ26
La Cruz Villalón ha expresado: " La descentralización productiva consiste
en una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de
prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una
empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y
personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de
consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso
Para Racciati 28 la expresión " tercerización" puede hacer referencia:
(a) Desde el punto de vista de la actividad, a la externalización de ciertas
tareas que antes eran desarrolladas dentro de una empresa y que ahora son
contratadas con "terceros" (ajenos a la empresa).
26 Opinión citada, Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva Y Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001. Pág.51
27 Citado por, Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva v Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova Primera Edición.2001 .Pág.!%
http://~~~.rau.edu.uy/universidad/inst~derecho~del~trabajo/octavio pdf
(b) Desde el punto de vista de los sujetos, a la introducción de un "tercero"
en una relación jurídica que antes era entre dos personas: en nuestra materia, se
trataría de la actuación de un tercero extraño al marco de relaciones de trabajo
que previamente se desarrollaban entre empleador y trabajadores en una
empresa, y que ahora pasa a desempeñar la referida actividad. Por ello, en el
lenguaje común suele hablarse de "actividades tercerizadas" (es decir, que pasan
a ser cumplidas por un tercero extraño a la empresa).
De acuerdo con Antonio Martín Valverde: "La descentralización
productiva se caracteriza por la obtención de los objetivos productivos de una
empresa principal, no por la incorporación de trabajadores a su planilla, sino por
la combinación o coordinación de aportaciones parciales llevadas a cabo por
empresas auxiliares o colaboradores externos. La descentralización productiva
se manifiesta así, en el encargo a terceros de la realización bien de partes en
operaciones singulares del ciclo productivo de una empresa, bien de aquellas
actividades complementarias que no corresponden a dicho ciclo productivo, pero
que son indispensables en su marcha ordinarianzg
Presentándose la Descentralización Productiva como la opción para las
empresas que se enfrentan a un esquema laboral que, alegan, merma sus
29 Opinión citada, Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000.Pág. 13
3 O
utilidades por lo que recurren al derecho de libre empresa que ".. . comprende,
por una parte, la libre iniciativa de actividades económicas, sin excluir las
actividades de prestación de servicios o de realización de obras para otras
empresas, y abarca también, por otro lado, la facultad del empresario de
combinar los factores productivos con arreglo a su propio criterio. En lo que aquí
interesa, ... el desplazamiento hacia otras empresas de determinadas partes o
actividades de dicho ciclo.JJ30
Así los empresarios amparados a su derecho de organizar y dirigir la
empresa como actividad económicamente organizada hacia el fin de la
producción o el intercambio de bienes o servicios, pueden transferir ciertas
funciones a una tercera parte independiente, reduciendo de sus planillas
trabajadores directos y con ellos las cargas sociales que implica mantener
relaciones laborales dentro de la empresa. Podríamos decir entonces que la
descentralización productiva es una técnica de administración con implicaciones
en el ámbito laboral que se está imponiendo en la comunidad empresarial de todo
el mundo y consiste básicamente en la contratación externa de recursos anexos,
mientras la organización se dedica exclusivamente a la razón de su negocio.
Opinión Citada, Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva y Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001 .Pág.51.
Dichos recursos anexos son contratados por medio de relaciones civiles o
mercantiles o bien por medio de contrataciones atípicas.
"Es sobradamente conocido que la fórmula típica de la descentralización productiva es la contratación de determinadas actividades de su ciclo a terceras empresas que, mediante una relación civil o mercantil, asumirán la ejecución de dicha actividad de la empresa principal. Está fórmula de descentralización presenta una indiscutible incidencia en el terreno laboral, derivada de la eventual afección a los derechos de los trabajadores de las empresas auxiliares que asumen la ejecución de la actividad de la empresa des~entralizada"~'
Se advierte de los anteriores acercamientos conceptuales que se
descentralizan funciones; se sacan de la empresa determinadas actividades para
que sean desarrolladas por otra empresa llamada auxiliar a través de acuerdos de
diversa naturaleza. En un principio se hablaba de que las actividades que se
descentralizaban eran de índole administrativo o secundarias como la limpieza o
mantenimiento; sin embargo, se tiene conocimiento que actualmente hasta
determinadas actividades llamadas centrales de la empresa se externalizan por
los beneficios que se obtienen al reducir considerablemente de su planilla
trabajadores y con ello las implicaciones que toda relación laboral conlleva (pago
31 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva v Relaciones Laborales. Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001. Pág. 52
de vacaciones, cesantía, aguinaldo, incapacidades y todas las demás previsiones
sociales). Esto demuestra su incidencia en el ámbito laboral y por ende en su
legislación.
En concordancia con Monereo Pérez: "La cuestión de fondo que plantea la
descentralización productiva es la relativa a su utilización para reducir costes y
hacer posible un uso flexible de la mano de obra mediante la diversificación de las
fuentes de aportación del volumen de mano de obra que la empresa precisa para
su funcionamiento. Pues bien, apareciendo su reconocimiento como una
consecuencia de la libertad de empresa reconocida constitucionalmente, y
apoyándose en una expresa regulación legal, el reto que se plantea al Derecho del
Trabajo es el de modular la protección jurídica dispensada por las normas
laborales y de Seguridad Social para adaptarlas a las nuevas situaciones
originadas por la descentralización de las empresas, de manera que el trabajo no
sea tratado como un factor de coste más en el cual, mediante la subcontratación,
se pueda reducir la protección de los trabajadores de forma unilateral y, además
crear una mayor desigualdad e inseguridad para segmentos cada vez mayores de
la población
En igual sentido Lourdes Martín Florez afirma: "Actividades
tradicionalmente integradas dentro del conjunto productivo de la empresa, pasan
a ser ejecutadas por otras empresas "auxiliares" con su propia organización y
trabajadores asalariados. Este fenómeno, cada vez más generalizado, está
adquiriendo una gran importancia, llegando a influir de lleno en las relaciones
laborales. Así, se han venido alterando en los últimos tiempos los sistemas de
organización el trabajo a través de la implementación de nuevas figuras jurídico-
laborales: redimensionamiento del trabajo a domicilio, atribución de
responsabilidades a sujetos ajenos a la relación laboral, las empresa de trabajo
temporal, el concepto de grupo empresarial a efectos laborales y la actividad
sindical dentro de estructuras descentralizadas, entre otras."33
33 Martín Florez (Lourdes), " Outsourcina" Y Teletrabaio: Consideraciones Jurídico Laborales Sobre Nuevos Sistemas De Oraanización Del Trabaio.. CIVITAS. 1995. Pág. 404.
34
SECCION II: ACERCAMIENTO FUNCIONAL
El por qué la descentralización productiva se ha convertido en un nuevo
modelo de producción y es una de las estrategias más aplicadas en las empresas
de hoy, se puede dilucidar a través de las funciones que cumple dicha técnica de
organización empresarial.
"La descentralización de la actividad productiva viene manifestándose de forma cada vez más acusada, en relación con la operatividad y funcionamiento de las empresasn34
Se puede decir que la principal función de la descentralización productiva
es la de devolverle o hacer más competitiva la empresa. Salvador Del Rey
Guanter nos indica: "Desde una perspectiva general podemos afirmar que dos
son las funciones económicas generales que suelen reconocerse a la
descentralización productiva como estrategia empresarial. En primer lugar, la de
ser un mecanismo hábil para hacer frente a una relación coyuntural caracterizada
por un mercado cada vez más complejo, debido, básicamente, al vertiginoso
avance de la tecnología, es decir, de los sistemas de comunicación y de
información en un marco en el que la economía se ha globalizado y las empresas
34 J. Cruz Villalón, Citado por Martin Florez (Lourdes) "Outsourcinan Y Teletrabaio: Consideraciones Jurídico Laborales Sobre Nuevos Sistemas De Oraanización Del Trabaio CIVITAS. 1995. Pág. 404.
están sometidas a una situación de hipercompetitividad. Y, en segundo lugar, la
de ser una técnica con capacidad para actuar, tanto ante la necesidad de sanear
la empresa (superar situación negativa), como ante la de obtener el tamailo
empresarial óptimo para crecer empresarialmente y con ello lograr una mayor y
mejor racionalización de la producción (mejorar situación positiva).n35
Para obtener los cometidos anteriores, el empresario dispone de acuerdo a
Ramón ~ a r r i d o ~ ~ de dos opciones básicas, susceptibles a su vez de una amplia
gama de posibilidades:
1. Puede en primer lugar, contratar a los trabajadores que sean necesarios
incorporándolos a su plantilla, o bien,
2. Puede optar por una serie de fórmulas que le permitan obtener el resultado
perseguido con trabajadores externos."
". . . no puede esconderse que desde la antedicha libertad empresarial de organizar la empresa, debe admitirse que entre las motivaciones que llevan al empresario a descentralizar una parte del proceso productivo no es otra que la exteriorización del empleo, a través de la cual, un
35 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva v Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.200-l .Pág.17 36 Garrido Martínez (Ramón), Tratamiento Laboral De La Contratación Y Subcontratación Entre Et-tWreSas. Problemas Y Soluciones. FUNDACION CONFEMETAL. Pág. 9
empresario intenta limitar los costes laborales mediante su desplazamiento hacia las empresas contratista^"^^
Se deduce sin mayor dificultad que la mayoría de los empresarios se
deciden por la segunda opción y una de las fórmulas que permiten obtener el
resultado perseguido con trabajadores externos es la Cesión de trabajadores que
analizaremos en el próximo Título.
"No existe una lista cerrada de fórmulas contractuales utilizadas para la tercerización ... Actualmente, los procesos de tercerización de las actividades de la empresa, utilizan viejos y nuevos contratos para establecer relaciones con sus proveedores y trabajadores .... dividiremos las formas contractuales en dos grupos: Las modalidades de contratación directa: a) Contrato de arrendamiento, b) teletrabajo, c)contrato de distribución, d) franquicia, y las modalidades de contratación indirecta: a)subcontrato de obra o servicio, b) intermediación de mano de obra, que a su vez posee dos subtipos, el suministro de mano de obra temporal y el suministro de mano de obra ~errnanente."~~
37 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva v Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001 .Pág. 52
38 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición 2000 Pág.70-71
TITULO Il
CESION DE TRABAJADORES, CONCEPTO, ESTRUCTURA,
FUNCIONAMIENTO E IMPLICACIONES
CAPITULO 1: Cesión de Trabajadores, Concepto, Elementos Estructurales,
Funcionales e Implicaciones.
La Cesión de trabajadores es producto de un entorno socio-económico
novedoso, que por sus exigencias ha llevado a los empresarios a implementar
métodos de organización de la producción que resulten más eficientes y eleven su
competitividad en el mercado.
El método utilizado ha sido la descentralización productiva con una de sus
fórmulas: la Cesión de trabajadores que abordaremos desde dos vertientes: la
estructural y la funcional, no sin antes habernos introducido en su significado.
También haremos referencia a lo que consideramos son los principaies
propulsores o alentadores para la implementación de la Cesión de trabajadores
como forma de descentralización productiva a nivel económico, tecnológico,
organizativo y laboral. Con lo que pretendemos reafirmar que la cesión laboral no
es un fenómeno aislado que surgió por generación espontánea, sino, que es
producto de una serie de exigencias que se han gestado en este mundo global, sin
dejar de lado su contrapartida, es decir, las desventajas que se derivan de dicha
estrategia empresarial.
Por ello el presente capitulo está estructurado en tres secciones: la
primera llamada Concepto, Sujetos y Relaciones Jurídicas que Surgen en la
Cesión de Trabajadores; la segunda Contrato de Puesta a Disposición; y la
tercera Móviles e lmplicaciones de la Cesión de Trabajadores.
SECCIOM 1: Concepto, Sujetos y Relaciones Jurídicas que Surgen en la
Cesión de Trabajadores.
A. Cesidn de Trabajadores, Concepto.
La exigencia de la compeütividad a nivel global ha generado nuevas formas
de contratacidn laboral que potencien la misma; éstas se han encontrado con un
terreno muy fbrtil en el marco de la descentralizacibn productiva como estrategia
de organización empresarial, ya que permite la utilizaci6n de varias y novedosas
figuras contractuales externatizadoras de alguna parte de la produccibn de un
bien o prestacidn de un servicio.
Muchas de estas figuras facilitadoras de la descentralizacibn se ubican
dentro del llamado Trabajo en Régimen de Subcontratación.
" El trabajo en régimen de subcontratacibn puede situarse en una situacibn triangular o bilateral. En el primer caso, intenrienen siempre 10s irabajadores contratados y la empresa usuaria. Cuando intervíene un temeto, hay dos posibilidades. Puede tratarse de una empresa que efectiía un trabajo para la empresa usuaria o le facilita servicios con su propia mano de obra, de la cual es el empleador (subcontratacibn de ta produccidn de bienes o de la prestacibn de servicios). Puede tratarse también de una persona o de un organismo que actúa en calidad de intermediario y cuya raz6n de ser es exclusiva o
principalmente facilitar mano de obra a las empresas usuarias (subcontratación de mano de obra).39
Una de estas figuras contractuales descentralizadoras y ubicada por la
OIT dentro del Trabajo en Régimen de Subcontratación es la cesidn de
trabaiadores. Ésta se produce cuando el empresario que contrata al
trabajador no es el que recibe la prestacibn, y quien recibe la prestación no
es el empleador. Se genera así una relación triangular {cedentecesionario-
trabajador), donde lo se ceden son algunas de las obligaciones y facultades
que se tienen como patrono, distribuyéndose entre el cedente y e!
cesionario las obligaciones de un empfeador. No así en las relaciones
laborales estándar o tradicionales (trabajador-empleador) en las que el complejo
de derechos y deberes es distribuido entre el patrono y el trabajador. Se logra así
evadir los efectos de un contrato laboral en sentido estricto mediante la utilización
de institutos ajenos al Derecho Laboral como la Cesión, propia del Derecho Civil
y Mercantil, que al aplicarse en el plano laboral lo desvirtúa , al ser inspirada por
los principios que rigen estas materias.
"Al establecer una tipología del trabajo en régimen de subcontratación hay que prestar también atención a la manera en que esa forma de utilización de la mano de obra
39 Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Conferencia Internacional del Trabajo 85.a reunión 1997. Informe VI. Trabaio en Réciimen de Subcontratación. Pág.9
se relaciona con una amplia gama de formas de empleo "atípicas" que se están difundiendo rápidamente en el mundo, como son el trabajo a domicilio, ocasional, por conducto de agencias privadas de empleo, la cesión de trabajadores, e t ~ . " ~ ~
Así pues: "Se da la cesión cuando una empresa en lugar de prestar un
servicio a otra, con su propia infraestructura, con sus conocimientos previos, con
su organización, etc., y corriendo un propio riesgo, se limita a prestar mano de
obra, recibiendo las instrucciones los trabajadores no de la empresa empleadora,
sino de la que ha cmtratado el ~ervicio."~'
Para Daniel Martínez Fons: "... en los supuestos de cesión, existe la
transferencia de la posición de empresario a través de la integración del
empresario a través de la interacción del trabajador en el centro organicista y
rector de un empresario distinto del que figura como suyo propio, donde sin
embargo el cedente presenta una posición que no es la de simple apariencia
empresarial. Efectivamente, el cedente mantiene un vínculo efectivo con el
trabajador cedido, en tanto que continúa asumiendo el riesgo de su condición de
empleador. Quiere ello decir que se ceden los derechos y obligaciones que
40 Oficina lntemacional del Trabajo Ginebra. Conferencia Internacional del Trabajo 85.a reunión 1997. Informe VI. Trabaio en Réaimen de Subcontratación. Pag.9 4'http://premium.vlex.com/doctnna/~esponsabilidad~solidaria~levantam~ento~velo~urisdiccion~soc iallCesion-Trabajadores12 100-1 88443,Ol. html
derivan de la condición de empresario, sin que el que los ejerce sea ... empleador.
Se produce, por consiguiente, la asunción de facultades propias del empleador por
parte de un sujeto distinto del que corre con el riesgo de la condición de
emplead~r."~~
Considera Ramdn Garrido que la cesión: "... se produce cuando se cede
directamente la mano de obra, de modo que hay un empresario interpuesto entre
la persona física o jurídica, que recibe la prestación y el trabajador. Es decir el
intermediario sea persona física o jurídica, limita su actividad a reclutar
trabajadores, contratarlos y ceder su actividad a un tercero que abona los servicios
al empresario intermediario ... Obtiene el intermediario sus beneficios de la
diferencia entre lo que abona la empresa cliente y los salarios que abona .el
trabajador que, no pasa ha integrarse en la plantilla de la empresa cliente, sino
que, nominalmente, sigue perteneciendo a la supuesta plantilla del cedente de su
actividad. Las órdenes puede recibirlas de uno u otro empresario, aunque lo más
común es que se las impartan los mandos de la empresa cliente."43
En palabras de Rivero Lamas " La cesión de trabajadores podría
considerarse como un contrato que consiste en un a relación triangular entre un
42 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva v Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001 .Pág.70 43 Garrido Martinez (Ramón), Tratamiento Laboral De La Contratación Y Subcontratación Entre Emoresas. Problemas Y Soluciones. FUNDACION CONFEMETAL. Pág. 11
cedente y un cesionario y los trabajadores , en virtud del cual el cesionario
adquiere la titularidad de ciertas posiciones jurídicas de los trabajadores
conservando el cedente la cualidad de empresario, entre otros efectos para el
pago de la retribución, el cumplimiento de las obligaciones con la seguridad social
y la asignación temporal de los trabajadores al servicio de la empresa cesionaria.
Para concluir diciendo que la cesión de trabajadores es un contrato de suministro
de mano de obra, de duración temporal, cuya licita estipulación precede sólo en
los supuestos estrictamente permitidos en el ~rdenarniento."~~
Estipulación que se encuentra en ia mayoría de paises europeos tal es el
caso del Ordenamiento Español que la regula de fa siguiente manera en el texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), en el Capítulo III,
Sección Garantías por Cambio de Empresario, en su artículo # 43:
1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa
sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en tos términos que legalmente se establezcan.
44 Opinión citada, Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva Y Relaciones Laborales: Problemática Actual. Vaiiadolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001 .Pág.70.
2. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado
anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los
trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la
condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los
derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que
correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el
mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde
el inicio de la cesión ilegal.
Sintetizando en la Cesión de trabajadores nos encontramos con los
siguientes elementos:
Una emDresa cedente, proveedora de mano de obra, que transfiere su
posición de empleador manteniendo su vínculo con el empleado cedido. Se
convierte así en un intermediario que limita su actividad a contratar
trabajadores y ceder su actividad y obtiene su beneficio de fa diferencia
entre el paao de la empresa cedente Y el salario que recibe el trabaiador.
Valga la acotación, solo pueden ser cedentes aquellas empresas legalmente
constituidas como Empresas Temporales de Trabajo (ETT), esto en los países
que como España ya han regulado este tipo de contratación.
Una emwesa cesionaria, contratante del servicio que asume facultades de
empleador, pero sin asumir los riesgos de tal, que obtiene su beneficio de la
no incorporación del trabaiador a su lanilla Y los consinuientes costes -
sociales.
El o los trabaiadores, que solo aparecen en la planilla de la empresa
cedente, por cuenta de la cual trabaja para el cesionario, que tiene
facultades de empleador. Reciben órdenes tanto del cedente como del
cesionario.
Una relación triannular. ternooral, aue tiene por obieto el suministro de
mano de obra (cediéndose la actividad del trabaiador Y no el
resultado).Obieto sólo ~ermitido baio los su~uestos de lev.
B. Sujetos en la Cesidn de Trabajadores.
A. Empresa Cedente, Concepto.
La descentralización se ha visto favorecida por las empresas de trabajo
temporal (ETT) y de manera particular la cesión de trabajadores, permitida a partir
de la legalización de las mismas. Quedan éstas como las únicas empresas
legalmente autorizadas a ceder mano de obra temporal.
Dichas empresas tienen por objetivo poner a disposición de una empresa
usuaria trabajadores contratados por ellas de manera temporal, actuando como
intermediaria.
"Según el Código de trabajo de Francia, una agencia o empresa de empleo temporaf es toda persona física o jurídica cuya actividad consista exclusivamente en poner a titulo provisional a disposición de clientes asalariados que contrate y remunere a tal efecto en función de ciertas calificaciones convenidas . Se encuentran formulaciones análogas a ésta en las leyes adoptadas recientemente sobre el particular en varios países: Suiza (1989), Suecia (1991), Luxemburgo y España (1 9 9 4 ) . 0 ~ ~
45 Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Conferencia Internacional del Trabajo 85.a reunión 1997. Informe VI. Trabaio en Réaimen de Subcontratación. Pág.11
Inicialmente pareciera que las empresas temporales de trabajo son
agencias de colocación o de servicios, pero en dichas agencias la relación
laboral es típica, ya que el trabajador queda subordinado a la misma, no así
en las empresas temporales de trabajo. donde la empresa temporal de
trabajo paga el salario y la cotización de servicio social, pero el trabajador
actúa bajo la díreccíón de la empresa usuaria. Al respecto el jurista Monereo
Pérez indica "Se denomina ETT a aquella empresa cuya actividad consiste en
poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores
por ella contratados y previamente seleccionados.. . no realizan una función de
colocación o de mera puesta en contacto entre la oferta y la demanda de mano de
obra(agencias de colocación), ni tampoco asumen la ejecución de una obra o
servicio de la empresa principal con sus propios trabajadores (empresas
contratistas o auxiliares).
Lo anterior está en total concordancia con lo que ha manifestado la
OIT: "Los trabajadores en régimen de subcontratación son asalariados de
agencias, como las agencias de trabajo temporal o las agencias especializadas
en ta cesión de mano de obra, cuya condición es distinta de las personas físicas o
morales previstas inicialmente por el convenio sobre las agencias retribuidas de
colocación (revisado), 1949 (núm. 96). Éstas últimas se limitan a poner a los
46 http:ll\N\NW.mta~.es/publicafrevistalnumes/48lEs2 pdf
trabajadores en relación con los empleadores y no tienen ningún vínculo de
empleo con los trabajadores interesados; tampoco tienen ninguna función de
supervisión o de gestión respecto de ellos. Son simplemente intermediarias, lo
cual deja a ambas partes libres de establecer o no establecer una relación de
empleo. Sin embargo, las agencias de trabajo temporal desempeñan un segundo
papel. Ellas mismas emplean trabajadores para ponerlos a disposición de las
empresas, por lo general, pero no siempre, de manera temporal. El resultado es
una relación triangular específica en la que los trabajadores que son asalariados
de esas agencias se encuentran bajo la autoridad de la empresa usuaria, con la
cual, sin embargo, no han firmado ningún contrato de empleo. Así dependen no
solo de su empleador inmediato, es decir, la agencia, sino también de la empresa
"...la legalización de la cesión de trabajadores a través de ETTs supuso un paso más en este proceso de flexibilidad admitiendo una nueva modalidad de organizar la actividad empresarial y el trabajo que constituye una nueva fractura en la determinación de la figura del empleador, al no poder identificar ta condición de empresario-sujeto del contrato de trabajo con el receptor y organizador efectivo de la prestación laboral; por el contrario, supone la máxima formalización de la disociación entre quien remunera la prestación y quien la utiliza efe~tivamente."~~
47 Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Conferencia Internacional del Trabajo 85.a reunión 1997. Informe VI. Trabajo en Régimen de Subcontratación. Pág. ?O 48 http:/~.mtas.es/publica/revista/numeros/48/EstO2.pdf
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1411994, en la que se regula la
empresa de trabajo temporal, se define ésta como:
". . . aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley."
Lo anterior en concordancia con el artículo 43.1 del Real Decreto
Legislativo 111995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto de tos Trabajadores que establece: 1. La contratación de
trabajadores para cederíos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a
través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos
que legalmente se establezcan.
"Tras el proceso de reforma laboral de los años 1993 y 1994 las ETTs quedaron legalizadas como forma lícita de prestamismo laboral (rompiendo así la tradición jurídico- laboral española de prohibición de las prácticas de interposición en el contrato de trabajo, y en particular del
mecanismo de interposición a través de ETTs como forma específica de cesión de trabajadores). Esta opción de política del Derecho se ha justificado institucionalmente por la necesidad de convergencia con la mayor parte de los países europeos (en los que esta figura ya estaba regulada)"49
A.1 Reauisitos para la Constitucidn de una Em~resa TemPoral de Trabaio.
De los requisitos requeridos para la constitución de una empresa temporal
de trabajo, ta Ley 74/1994 indica tres pasos, a saber:
1. Autorización Administrativa.
2. Garantía Financiera.
3. Reciistro.
En concordancia con el jurista Monereo: "La función específica aquí de la
iniciativa económica privada es la de contratar previamente a trabajadores para
cederlos temporalmente a empresas usuarias. La actividad de prestamismo a
titulo lucrativo que desarrollan las ETTs, en el actual derecho positivo, no se
considera una actividad especulativa, pero teniendo en cuenta los bienes jurídicos
en juego merecedores de protección, su ejercicio se somete a un sistema de
autorización administrativa previa y a un riguroso régimen de control administrativo
continuado durante el desenvolvimiento ulterior de la actividad de la empresa
... Este control administrativo constituye una técnica fundamental para garantizar
un funcionamiento correcto en este ámbito de la cesión temporal de trabajadores,
tanto en lo que se refiere a la protección de los derechos de los trabajadores,
como en cuanto a la propia transparencia del mercado en el que se inserta esta
actividad. De esta forma, se hace depender la legalidad de la cesión de
trabajadores que se articula a través de las ETTs, del correcto cumplimiento de los
requisitos exigidos legalmente para obtener la debida autorizaci~n."~~
1. Autorización Administrativa:
La persona física o jurídica que pretenda poner a disposición de una
empresa usuaria trabajadores contratados por ella deberá cumplir con los
requisitos estipulados en el artículo # 2 de la Ley 1411994, de 1 de junio, en
concordancia con la Ley 2911999 a saber:
a) Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las obligaciones
que asume como empleador en relación con el objeto social.
A efectos de apreciar el cumplimiento del requisito relativo a la estructura
organizativa, se vatorarán la adecuación y suficiencia de los elementos de la
empresa para desanollar la actividad planteada c m objeto de la misma,
particularmente en b que se refiere a la s e l e d n de los trabajadores, su
formación y las restantes obligaciones laborales. Para esta valoración se tendrán
en cuenta factores tales como la dimensión, equipamiento y régimen de titularidad
de los centros de trabajo; el número, dedicación, cualificación profesional y
estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados para prestar servicios bajo
la dirección de la empresa de trabajo temporal; y, ei sistema organizativo y los
procesos tecnológicos utilizados para la selección y formación de los trabajadores
contratados para su puesta a disposición en empresas usuarias.
En todo caso, la empresa de trabajo temporal deberá contar con un número
mínimo de doce trabajadores contratados para prestar servicios bajo su dirección
con contratos estables o de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por
cada mil trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior,
computados teniendo en cuenta el numero de días totales de puesta a disposición
del conjunto de los trabajadores cedidos, dividido por trescientos sesenta y cinco.
Este requisito mínimo deberá acreditarse para la concesión de la primera prórroga
anual, y mantenerse en io sucesivo adaptándolo anualmente a fa evolución del
número de contratos gestionados.
b) Dedicarse excfusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo
temporal.
c) Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social.
d) Garantizar, de forma especial,. . . , el cumplimiento de las obligaciones salariales
y de Seguridad Social. En los expedientes de primera autorización y prórroga, la
autoridad laboral recabará con carácter preceptivo y no vinculante informe de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social
e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más
ocasiones.
f) Incluir en su denominación los términos «empresa de trabajo temporal».
1.í Órgano Competente :
La autorización administrativa es concedida por la Dirección Provincial de
Trabajo y Seguridad Social de la provincia en que se encuentre el centro de
trabajo de la empresa o por el órgano equivalente de las Comunidades
Autónomas. Establece la misma iegisiación que si ta E lT posee varios centros
de trabajo en distintas provincias la autorización será concedida por la Dirección
General de Empleo o por el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma
competente si el ámbito de actuación de dicha empresa coincide con el de la
Comunidad Autónoma,
1.2 Plazos.
La autorización extendida por el órgano competente de acuerdo a lo visto
anteriormente tiene un año de validez prorrogabte a dos períodos sucesivos, en et
tanto se soticite con una antelación de tres meses mínimo a la expiración de cada
período y la empresa haya cumplido con sus deberes.
Si la Empresa de Trabajo Temporal ha reatizado su actividad durante tres
años consecutivos. la autorización se concederá sin límite de duración, llegando a
expirar tal autorización cuando la ETT deje de realizar su actividad durante un
año ininterrumpido.
La solicitud de autorización por parte de la Empresa de Trabajo Temporal
se debe resolver en un plazo de tres meses siguientes a su presentación. En caso
de-que en dicho plazo no haya recaído resolución expresa y la solicitud se está
efectuando por primera vez, no aplica el silencio positivo, y se entenderá por tanto
como desestimada la solicitud de autorización; por el contrario, si se trata de
prórrogas de autorización sucesivas, se entenderá como estimada dicha solicitud
aplicándose en este caso el silencio positivo de la administración.
2. Garantía Financiera:
De acuerdo al artículo # 3 de la Ley 1411 994, de 1 de junio en concordancia
con el articulo #2 inciso 1 (d) del mismo cuerpo normativo, la Empresa de Trabajo
Temporal deberá constituir a disposición del órgano ante quien realiza la solicitud
de autorización administrativa una garantía que puede consistir en:
a) Depósito en dinero efectrvo o en valores púbficos en la Caja General de
Depósitos o en sus sucursales.
b) Aval o fianza de carácter solidario prestado por un Banco, Caja de Ahorros,
Cooperativa de Crédito, Sociedad de Garantía Recíproca o mediante póliza de
seguros contratada al efecto.
En caso de apertura de nuevos centros de trabajo donde se deba solicitar
nueva autorización administrativa, la autoridad laboral que resulte competente por
el nuevo ámbito de actuación se subrogará la titularidad de la garantía
constituida.
2.1 Valor :
En el cuerpo normativo anteriormente citado se establece además que la
garantia debe alcanzar para obtener la primera autorización, un importe igual a
veinticinco veces el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual.
Si se trata de autorizaciones administrativas subsiguientes, la garantía
debe alcanzar un importe igual al 10 por 100 de la masa salarial del ejercicio
económico inmediato anterior.
La garantía nunca será infetior al importe de la garantía exigido para el
primer año de actividad.
2.2 Plazo.
La garantía deberá actualizarse cuando se haya concedido autorización sin
límite de duración anualmente, en los mismos términos que se señalaron en los
párrafos anteriores.
2.3. Objetivo de la Garantía.
El objetivo del establecimiento de esta garantía es que la misma responda
de tas eventuales deudas por indemnizaciones satariates y de Seguridad Sociat
para con el trabajador.
En caso de que la empresa de trabajo temporal haya cesado en su
actividad y no tenga obligaciones indemnizatorias, satanaies o de Seguridad Social
pendientes, se le devolverá la garantía, previa acreditación ante la autoridad
laboral que concedió la autorización administrativa de que no se encuentran
pendientes el pago de ninguno de los extremos anteriormente citados.
3. Reqistro.
Según lo dispone el artículo # 4 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que
se regulan las empresas de trabajo temporal, la autoridad que concede el permiso
debe llevar un registro en el que se consignen los siguientes datos:
1. Datos relativos a la identificación de la empresa.
2. Nombre de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los
órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de
sociedad.
3. Domicilio, ámbito profesional y geográfico de actuación.
4. Número de autorización administrativa y vigencia de la misma.
5 . Se inscribirá además la suspensión de actividades que se hayan acordado
por la autoridad laboral, así como el cese de la condición de empresa de trabajo
temporal.
Además se estabtece como obligación de la empresa de trabajo temporal
hacer constar su identifcación como E n , el número de autorización
administrativa y autoridad que la ha concedido en la publicidad y ofertas de
empleo que efectúe.
Deberá además remitir a la autoridad laboral que haya concedido la
autorización administrativa, una relación de los contratos de puesta a disposición
celebrados, así como informar a dicha autoridad laboral sobre todo cambio de
titularidad, apertura de nuevos centros de trabajo así como del cese de su
actividad.
No en vano se establecen estos requisitos en la legislación espaiiola ya
que las ETT han tenido gran acogida en este país.
"Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) constituyen hoy, sin duda, una de las vías más recurrentes para llevar a cabo la <cexteriorización» det trabajo, como proceso que caracteriza en la actualidad a las nuevas formas de organización empresarial.. . el recurso a las ElTs se inserta también en el marco genérico de la descentralización productiva.. ."51
A nivel mundial las Empresas de Trabajo Temporal proporcionan empleo a
gran cantidad de personas. De acuerdo a la AGEiT (Asociación de Grandes
Empresas de Trabajo Temporal): "A nivet mundial tas Empresas de Trabajo
Temporal proporcionan empleo cada día a 4.500.000 de personas, de los que
1.700.000 se gestionan en Europa. El Reino Unido, líder en la UE, dispone de
880.000 trabajadores temporales, seguido de Francia con 338.000, Holanda con
51 htfp:IEWWW.mtas.es/publica/revista/numeros/48/Est02.pdf
225.000 y Alemania con 149.000. Estos cuatro paises representan el 90% de los
trabajadores temporales gestionados a través de las Empresas de Trabajo
Temporal en la Unión Europea ... Las diez Empresas de Trabajo Temporal más
importantes del mundo suman alrededor del 30% de la facturación del sector.
Segun datos de 1998, el mercado mundial esta liderado por Adecco seguido de
Manpower. Tres de estas diez companías son europeas: Adecco, Randstad y
VediorIBis. Las ocho empresas más importantes del mercado español son:
Adecco, Vedior, Alta Gestión, Peopte, Umano, Flexiplan, Randstand y
~anpower. J'52
En contraste con lo anterior, según estadísticas del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social de España, a Marzo del 2005 existen 349 Empresas de Trabajo
Temporal en este país y se realizaron en dicho mes 118.358 Cesiones de
~rabajadores.~~
De ahí la importancia que se le ha dado a la regulación normativa de dicho
instituto en la legislación española, donde además de ser regulado es
supervisado, y se lleva a cabo un control que no solo se da en el inicio del
52
53 http:lfwww.agett.com/UE htm Ver anexo #l.
despliegue de la actividad por parte de la Empresa Temporal de Trabajo, sino
que se extiende a ¡o !argo del ejercicio de la misma hasta el cede de la actividad.
Sin embargo, es importante aclarar que el incremento en el recurso de las
ETT no es reciente y por el contrario, éste se empezó a evidenciar a los tres años
de la Ley 1411 994, debido a lo que el uso de esta figura empresarial implica a nivel
de reducción de costes. Por ello se llegaron a modificar algunos artículos de la
misma como quedó ptasmado en la exposición de motivos de la Ley 2911999 que
regula las empresas de trabajo temporal en la que se expresó:
. . . , y transcurridos más de tres años desde la regulación de las empresas de trabajo temporal en nuestro país, éstas han incrementado notablemente su actividad a la vez que los derechos laborales y la protección social de los trabajadores han ido disminuyendo. Según el Consejo Económico y Social, el elevado grado de aceptación de la contratación a través de esta vía, deriva no solo del hecho de ser un medio más flexible de contratación, sino también de los menores costes salariales que implican la contratación de trabajadores de empresas de trabajo temporal, siendo éste el principal incentivo para su utilización.. . Por elto, la presente iniciativa legíshtiva lleva a cabo una reforma de la Ley 1411994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, introduciendo modificaciones en sus artículos 2, 5, 6, 7, 8, 9, 1 1, 12, 19 y 20, a fin de garantizar al trabajador de este tipo de empresas una mayor seguridad jurídica en su relación laboral con la empresa usuaria. En especial, hay que destacar la modificación del artículo 11 de la Ley 1411994, que asegura al trabajador que presta sus servicios a través de una empresa de trabajo temporal una retribución al menos igual que la del trabajador de la empresa usuaria, sin perjuicio de que por convenio colectivo de las empresas de trabajo
temporal se establecieran retribuciones superiores, en cuyo caso serían aplicables estas ~ltimas."~"
A2 Relaciones Laborales en la Empresa de Trabaio Temporal.
Antes que se dé la Cesión del trabajador, éste ya está vinculado a la
empresa de trabajo temporal mediante el contrato celebrado por esta última con
el trabajador contratado por ella, con ta finalidad de ser cedido a una empresa
usuaria.
A.2.1. Contrato entre la ETT y el Trabajador.
El Contrato entre la Empresa Temporal de Trabajo y el trabajador se debe
formalizar por escrito y puede pactarse por tiempo indefinido o por duración
determinada por el mismo lapso que dure el contrato de Puesta a Disposición.
Además la empresa de trabajo temporal puede celebrar con el trabajador
un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de Puesta a
Disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes mientras tales contratos
estén previamente identificados en el momento de la firma del contrato de trabajo,
debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los
requisitos generales.
El contenido de dicho contrato deberá ser informado a la oficina pública de
empleo.
Un dato interesante es que la Empresa de Trabajo Temporal no podrá
realizar contratos de aprendizaje con los trabajadores contratados por ella para
ser cedidos, por razones más que evidentes. Así como no puede ceder
trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.
Todo lo anterior de acuerdo con el artículo # 10 de la Ley 14/1994 que
regula las Empresas de Trabajo Temporal.
A.2.2. Derechos de los Trabajadores en la Empresa de Trabajo Temporal.
Como derechos de los trabajadores contratados para ser cedidos a una
empresa usuaria se estiputan en el artículo # 1 1 de ta Ley 14/1994 los siguientes:
1 .... tendrán derecho durante tos períodos de prestación de servicios en las
mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de
trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria,
calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la
parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas
extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la
empresa usuaria la cuantificación de fas percepciones finales del trabajador. A tat
efecto, la empresa usuaria deberá consignar dicho salario en el contrato de puesta
a disposición del trabajador.
2.. ..cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado ei trabajador
tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización
del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la
cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada ano de servicio.
Valga la acotación, e! numeral 11 fue introducido mediante la Ley 29/1999
con el fin de darle al trabajador cedido mayor seguridad y protección debido al uso
creciente de la cesión de trabajadores como uno de los mecanismos contractuales
que proveen mayor flexibilidad al empresario, además de convertirse en medio
idóneo para alcanzar la reducción de costes por parte de la empresa usuaria.
Además, en ef artícufo 13 def mismo cuerpo legal se legitima af trabajador,
en ausencia de representación legal a negociar los convenios colectivos que
afecten a las empresas de trabajo temporal las Organizaciones sindicales más
representativas, entendiéndose válidamente constituida la representación de los
trabajadores en la Comisión negociadora cuando de ella formen parte tales
Organizaciones.
A.2.3 Obligaciones de la Empresa de Trabajo Temporal.
Como obligaciones de la Empresa se establecen eri el artículo 12 del
mismo cuerpo de leyes antes citado las siguientes:
1. . . . el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social . . .
2. ... estarán obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la
formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas
usuarias, sin perjuicio de la obligación tegat de cotizar por formación
profesional.
3. - . . .deberá asegurarse que el trabajador, previamente a su puesta a disposición
de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de
prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a
desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y
los riesgos a los que vaya a estar expuesto.. . En caso contrario, deberá facilitar
dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el
tiempo necesario, que formara parte de la duración del contrato de puesta a
disposicidn, pero será en todo caso previo a la prestacidn efectiva de los
se~cíos.. .
4. ... Será nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador
a pagar a la emprcsa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de
gasto de selección, formación o contratación.
B. Ern~resa Usuaria. Conce~to.
Es ta empresa que recurre a fa Empresa de Trabajo Temporal para que le sea
cedido uno o varios trabajétdores que sin pasar a incurpofarse a su planilla, estarán
bajo su control y dirección en el ejercicio de b actividad laboral que éstos le presten.
Queda formalizada dicha relación por medio del Contrato de Puesta a Disposición.
"La empresa usuaria es, como se ha visto, aquélla que en virtud del contrato mercantil de puesta a disposición celebrado con la ETT utiliza temporalmente bajo su poder de dirección los trabajadores puestos a disposición por ésta, pero sin asumir formalmente la condición de empleador parte del contrato de trabajo temporal. La empresa usuaria ostenta las facultades de dirección y control de la actividad laboral durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito. La relación jurídico-laboral existente entre el trabajador y la empresa usuaria está mediatizada y colrgada causalmente a los dos contratos que la presuponen y depende en todo momento de sus nexos contractuales con los mismos (carece de autonomía jurídiw-laboral plena; acaso, de existir, es sin duda relativa y muy limitada por lo que tiene de condicionada por su inserción en los marcos contractuales de ref2rencia): el contrato de trabajo temporal y el contrato de puesta a disposición. lh5
El artícuto # 16 dispone:
1. Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa
usuaria.. . , las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán
ejercidas por aquétfa durante el tiempo de prestación de servicios en su
ámbito.
2. ... Sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de la
facultad disciplinaria ..., cuando una empresa usuaria considere que por
parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual lo
55 http //www.mtas.eslpuMical~evi~ta/numems/48/EstO2.pdf
pondra en conocimiento de la empresa de trabajo temprat a fin de que por
Bsta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes.
B.$ .Obligaciones de la Empresa Usuaria.
Hay un importante deber de información por parte de Fa empresa usuaria
de acuerdo con el articulo # 9 de la Ley 14E1994. La empresa usuaria está
obHgada a informar a los representantes de los trabajadores sobre -da contrato
de puesta a disposici6n y motivo de utilización dentro de los diez dlas siguientes a
la celebracibn. En el mismo plazo deberá entregarles una copia basica del
contrato de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a
disposicidn que te debee haber facilitado la empresa de trabajo temporal.
Para con el irabajador cedidu, la empresa de trabajo temporal deberá
informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo asF
como las meddas de protección y prevención mtra b rnlsnaos. Así lo estrpula
el artlculo 16 inciso 1 de de la Ley 1411 994.
Respecto a la responsabilidad por parte de la empresa usuaria para con el
trabajador cedido, se establece en el artículo 16 lo que sigue:
l...., 2. La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de
seguridad e higiene en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de
Seguridad Social a que se refiere el artículo 9 en caso de accidente de trabsjo o
enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la
vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa por falta de
medidas de seguridad e higiene.
3. La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales
y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del
contrato de puesta a disposición. Dicha responsabilidad será solidaria en ei caso
de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los
artículos 6 y 8 de la presente Ley.. .
6.2. Derechos de ios Trabajadores en la Empresa Ctsuaria.
Dentro de la empresa usuaria el trabajador goza del derecho de ser
representado por tos representantes de tos trabajadores de la misma así lo
dispone el artículo 17, inciso t de la Ley 14/1994 at expresar:
1. Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar a través
de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones
en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.
Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la
representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure a efectos de
formular cualquier reclamacidn en relación con las condiciones de ejecución de la
actividad taborat en todo aquetto que atañe a fa prestación de sus servicios en
éstas, ... Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a las
reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la
cual depende.
Además, según lo expresa el mismo artículo en su segundo inciso, el
trabajador tiene derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas
de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a
disposición.
SECCION II: Contrato de Puesta a Disposicibn.
l. Conce~to v Objeto.
El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la ETT
debidamente autorizada y la empresa usuaria por tanto bilateral, y que debe
constar por escrito.
Tiene por objeto el suministro de mano de obra a través de la cesión del
trabajador para que preste servicios en la empresa usuaria, la cual tendrá el poder
de dirección sobre él.
"Es, pues, un contrato bilateral concertado entre dos empresas, de naturaleza civil o mercantil ... , que permite, desde el punto de vista funcional, la transmisión parcial del poder directivo sobre el trabajador cedido en «préstamo» y la cesión anticipada de la titularidad de los resultados del trabajo ajeno a cambio de una compensación económica. Este contrato tiene por objeto la cesión o suministro temporal de mano de obra, teniendo la utilidad para la ETT de la percepción de fa compensación económica y para la empresa usuaria la disponibilidad de personal extemalizando su gestión a través de la contratación «indirecta» como alternativa posible a la contratación «directa» al margen del recurso a la forma de empleo de las ETTs pues dicho personal no formará parte de su p~antilla"~~.
2. Sut>uestos de Utilización del Contrato de Puesta a Dis~osición.
Para el jurista Monereo Pérez: "El contrato de puesta a disposición es
siempre temporal y su celebración ha de tener una fundamentación causal
consistente en la satisfacción de necesidades temporales de mano de obra por
parte de la empresa usuaria, ya que es precisamente la cobertura de estas
necesidades temporales de las empresas usuarias (como alternativa a la
contratación directa de trabajadores temporales por éstas), fo que caracteriza el
mercado de empieo propio de las EWs y, en consecuencia, limita su ámbito de
actividad exclusiva." 57
Los supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición se
estipulan en el artículo # 6 de la Ley 14/1994 por la que se regulan las empresas
de trabajo temporal de la siguiente manera:
l . Et contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de
trabajo temporal y la empresa usuaria y tiene por ob~eto la cesión del
trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de
dirección quedará sometido aquél.
57 http:/hFdWW.mtas e~/puMrca/revi~ta/wrnefos/48/Est02 pdf
2. Podrán cetebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de
trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo
las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría
celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en
el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.
En este artículo se mencióna que podrán celebrarse contratos de duración
determinada en los siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio
determinados.
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de
pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.
En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses
dentro de un período de doce meses contados a partir del momento en que se
produzcan dichas causas. Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la
duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden
r e a l i r en atención al carácter estaciona1 de la actividad en que dichas
circunstancias se puedan producir.
c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto
de trabap, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del
sustituido y la causa de sustitución.
d) Cuando se trate de lanzamiento de una nueva actividad. En este caso la
duración de los contratos no podrá exceder de tres años, y pueden
prorrogarse por acuerdo entre las partes por periodos no inferiores a los
mínimos que en su caso se establezcan.
e) Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la
modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la
Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera
podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las
actividades o de los servicios contratados, se deduzca claramente la duración
temporal de tos mismos, todo ello sin perjuício de las demás responsabilidades
a que hubiere fugar en derecho.
f) Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en
fraude de ley.
g) Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los
trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las
modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo
cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos
3. El contrato de puesta a disposici~n~~ se formalizará por escrito en los
términos que reglamentariamente se establezcan.
3. Duración del Contrato de Puesta a Dis~osición.
1. En materia de duración det contrato de puesta a disposición, se estará a lo
dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en sus
disposiciones de desarrollo para la modalidad de contrcltación correspondiente al
supuesto del contrato de puesta a disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 12.3 de esta Ley en cuanto a los eventuales períodos de formación
previos a la prestación efectiva de servicios. En este sentido 3. La empresa de
trabajo temporal deberá asegurarse de que el trabajador, previamente a su
puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica
en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de
trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualifcación y experiencia
profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario,
deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados,
y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de
puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los
setvicios.
Ver anexo #2
2. Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara
prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la
misma por un contrato indefinido.
3. Será nula la cláusula del contrato de puesta a disposicibn que prohíba la
contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de
puesta a disposición.
4. Casos en los Que no se nueden Celebrar Contratos de Puesta a
Dis~osici6n.
Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los
siguientes casos:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de las actividades y trabajos que por su especial
peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la
empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por
despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52,
apartado c).
Es decir, cuando de acuerdo al articulo #50 ... el trabajador esté amparado
a una causa justa para fa terminación del contrato de trabajo o en atención al
artículo #51 ..., el empleador realice despidos colectivos en fraude de ley .En
cuanto al artículo #52 sobre la extinción del contrato por causas objetivas c)
Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de
trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en
número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores
tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere
este apartado del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de
fuerza mayor o cuando en los dieciocho meses anteriores a dicha contratación los
citados puestos de trabajo hubieran estado cubiertos durante un período de
tiempo superior a doce meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores
puestos a disposición por empresas de trabajo temporal.
5. Cesión lleaal.
De la lectura del artículo 43 del TRLET se concluye que para que se dé la
Cesión de trabajadores es necesario que dicha cesión se lleve acabo por
empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas es decir previo
cumplimiento de los requisitos desglosados en el apartado anterior. Cuando los
empresarios cedente o cesionario infringen estos parámetros nos encontraremos
en presencia de la cesión ilegal de trabajadores y por tanto de tráfico prohibido de
trabajadores.
Como consecuencia de tal infracción se establece la responsabilidad
sotidaria por parte de ambos empresarios de las obtigaciones con tos trabajadores
y la seguridad social y demás responsabilidades que correspondan, así como el
derecho que adquiere el trabajador sometido a la cesión ilegal de adquirir la
condición de fijo, ya sea en la empresa cesionaria o en la cedente, en iguaidad de
condiciones con los trabajadores de aquélla que desempeñen el mismo o similar
puesto de trabajo, pero tomándose para efectos de antigüedad el momento de
inicio de la cesión ilegal.
Se podría pensar que es fácil distinguir cuándo se está dentro de uno u otro
supuesto; sin embargo, al momento de rebatir si hay o no cesión ilegal, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han tenido que complementar la delimitación de
los requisitos establecidos en la ley. Recordemos:
Autorización Administrativa Previa.
Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir las
obligaciones que asume como empleador.
Dedicarse exciusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo
temporal.
Carecer de obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad
Social.
Garantizar de forma especial el cumplimiento de las obligaciones salariales
y para con la Seguridad Social.
No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más
ocasiones.
Incluir en su denominación tos términos «Empresa de Trabajo Temporal».
De las anteriores, las más relevantes para hacer la distinción entre cesión
legal o ilegal son: Disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir
las obligaciones que asume como empleador y dedicarse exclusivamente a la
actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal. También existirá cesión
ilegal de trabajadores cuando aun existiendo estos requisitos, se utilice la cesión
fuera de los supuestos permitidos por ley.
Al respecto, se ha establecido en sentencia del TSJ de Madrid de 19 de
Octubre 1994 AS 1994141 16:" . . . Puede afirmarse que el contrato o acuerdo entre
las empresas cedente y cesionaria para reputarse cesión ilegal ha de tener como
único objetivo el traficar ( dicho con toda la carga de oprobio que conlleva tal
palabra), con mano de obra, siendo lo característico de tal proceder el que la
mercantil cedente sea una apariencia externa y, por ello, engañosa, de empresa
carente de entidad propia huérfana de bienes, de organización y de autonomía,
constituyendo por tanto, un mero instrumento que destruye , por si mismo, esa
apariencia externa, de forma y manera que la personalidad jurídica de la entidad
cedente quede convertida en la nada tras la cosificación , elementos, particulares
y extremos que, de acuerdo con la hermenéutica que se hizo alrededor del artículo
43 citado, no se ha demostrado que concurra en el presente caso , . . . "
En similar sentido "Indica el TSSJ Cataluña de 23 de febrero de 1998 (AS
2461) que "para la estimación judicial del derecho de los trabajadores a tráfico
prohibido para adquirir a su elección la condición de fijos en la empresa cedente o
cesionaria es necesario no solo la evidencia de un negocio puramente interpositivo
con apariencia de empresa ficticia sino además que el trabajador o trabajadores
presten sus servicios ptenamente integrados en la cesionaria bajo sus mismos
mandos y usando sus mismos útiles".59
Afirma Lourdes ~artínez~': ". . . la jurisprirdencia ha venido entendiendo la
existencia de cesión ilegal en función de !o siguiente:
Existirá cesión ilegal de trabajadores cuando el cedente sea una empresa
aparente, esto sin un mínimo organizativo indispensable para el desarroffo de su
actividad empresarial y cuyo objeto sea proporcionar mano de obra de forma
lucrativa. Al mismo tiempo, también, se ha considerado la existencia de ese ilícito,
cuando no pudiendo habhrse de apariencia empresarial de la entidad cedente,
esto es, se trate de una empresa "real", lo cierto sea que el trabajador cedido
presta su servicio de forma permanente para la empresa cesionaria, bajo la
59 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva y Relaciones Laborales: Problemática Actual. Valladolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición 2001. Pág.61 m Martín Florez (Lourdes), "Outsourcinan Y Jeletrabaio. Consideraciones Jurídico Laborales Sobre Nuevos Sistemas De Ofuanización Del Trabajo. CIVITAS. 1995. Pág. 409
dirección y control de está, siendo sólo la cedente empleador a efectos formales-
se trata así de impedir la interposición aparente de un empieador que no es tal
creando una ficción en perjuicio de los trabajadores.
En igual sentido expresa Daniel Martines Fons: "En otras ocasiones, la
creación de la apariencia empresarial no derivara tanto de la realidad de la
empresa que formalmente pretende aparecer como empleador, como de la
ausencia de la no asunción del f isgo propio de empleados por parte de la
empresa contratista. En otras palabras, la presencia de trabajadores por cuenta
del empresario resulta determinante para la existencia de la cesión temporal, sea
lícita o no; por lo que en todos aquellos supuestos en los que no exista la asunción
de trabajadores por cuenta del contratista únicamente cabrá hablar de falso
contratista interpuesto, ... Consiguientemente, la condición de empteador se
predicará solamente de quien ostenta la titularidad de la organización empresarial
por cuenta de la que realizan la prestación laboral los trabajadores. De
conformidad con ello, en la determinación del sujeto que asume el status de
empleador deberá tomarse en consideración quien determina la política, quien
corre el riesgo de la imposibilidad de la prestación del trabajador o de su
incorrecta reali~ación."~'
61 Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva Y Relaciones Laborales. Problemática Actual. VaHadolid. Editorial Lex Nova. Primera Edición.2001. Pág.71.
Continiia manifestando el autor: "Consiguientemente, desde esta doctrina
existe cesión ihqal cuando la empresa cedente no dispone de un patrimonio
propio, de una organizacidn propia o de elementos propbs que Ea constituya en
una empresa solvente, o existiendo, dichos medios no son susceptibles de
explotación en sentido de empresad2
El hecho de que haya casos en los que simplemente hay una apariencia
empresarial deja sin efecto el derecho que adquiere el trabajador cometido a la
cesidn ilegal de adquirir la condicion de fija ya sea en la empresa cesionaria o en
la cedente.
"Junto con ello, la cesión resultarfa mtradicturia con las garantias que el legislador ofrece en los casos de la mitin, puesto que el rmocimiento de un eventual derecho de integmci6n del trabajador en cualquiera de las empresas que participaron en ia cesi6n casa maf con la finalidad perseguida por et legislador si una de ellas aparece como mera ficción. No solo por eso, sino que la propia garantla careceria de sentido, convirti4ndose la norma tuteladota en norma de cobeflura de tos efectos del fraude. Así, lo ha entendido el tribunal Supremo al Indicar" la opción del articulo 43.3 del Estatuto de tos trabajadores s610 tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una rdacE6n efectivame3
62 0d Rey Guanter, (Salvador) y Otros. OescemlYaci6n Productiva v Relaciones Laborales: PmblemBfiEaActual, VaUadoüd. Editorial Lex Nova. Pnrnera Edc46n.2001. PAg. Pdg.57 "Del Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Desentmlirach Productiva y Relaciones L-les: Problematica Actual. Vatiadolid. Editanal Lex Nova Pnrnera Edraon 2001. Phg.58
Aun cuando nos encontremos con el cumplimiento de los criterios
anteriores, es decir nos hallemos en presencia de una estructura organizativa que
le permite cumplir las obligaciones que asume como empleador y la dedicación
exclusiva a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal , habrá Cesión
ilegal si se utiliza esta figura fuera de los supuestos establecidos por ley. A tenor
del TRLET se establece que no se puede utilizar la Cesión de trabajadores en
determinados casos a saber:
Para la realización de actividades y trabajos que, por su especial
peligrosidad para la seguridad o la salud.
Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la
contratación, la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se
pretendan cubrir por: despido improcedente, extinción del contrato por
causas justas efectuado por el trabajador, extinción por despido colectivo
fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
extinción por necesidad objetiva de amortización del puesto de trabajo por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o cuando e en
los dieciocho meses anteriores a la contratación, los citados puestos de
trabajo hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a
doce meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a
disposición por empresas de trabajo temporal.
Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.
"Asi, aplicando e¡ esquema de las relaciones que se establecen entre empresa usuaria y empresa de trabajo temporal, bastará el ejercicio del poder de dirección por parte de la empresa principal para considerar fa existencia de cesión ilegal. De este modo, la cesión se integra por la contratación de trabajadores que si bien forman parte efectivamente de la plantilla de la empresa cesionaria- que asi;me el riesgo empresarial.. . , son puestos a disposición de otras empresas fuera de los supuestos permitidos en la \ey.'J64
" Dei Rey Guanter, (Salvador) y Otros. Descentralización Productiva y Relaciones Laborales: Problemática Actual. Vatiadolíd. Editorial Lex Nova. Primera Edición 2001 .Pág. 77-78
SECCIOM 111: Móviles e lmplicaciones de la Cesión de Trabajadores.
A. Móviles de la Cesión de Trabajadores como Estrategia de
Descentralización Productiva.
has diversos motivos por los que el empresario apuesta a la cesión de
trabajadores, derivan de las ventajas que se pueden obtener de la cesión de
trabajadores como modalidad de contratación. Estas son muy variadas, pero
concurrentes. Las podenxts clasificar en: ecortómicas, tecnológicas, factores
organizativos y razones laborales.
4. Ventajas Econbmicas.
En este mundo gfobalizado donde las empresas pueden llegar a cualquier
rincón del orbe; que buscan abarcar más mercados; que deben hacerle frente a
sus contrarios; ser más rápido, poder ajustarse a las constantes fluctuaciones de
la demanda, ser más competitivo, y, poder aumentar las ganancias y reducir los
costes. Se presenta la cesión como un medio eficaz para tales objetivos.
"Las causas económicas que provienen de la globalización que lleva a extremar la competitividad dentro de un ámbito de incertidumbre ... no se timita a buscar fa reducción de costos
sino también a procurar la producción adecuada en el momento
Por medio de la cesión se llega a un sistema más adaptable, elástico y
suficiente para producir en cada momento lo necesario.
"El modelo económico global obliga a estrategias empresariales mucho más dinámicas: las respuestas del aparato productivo deben ser rápidas. No es posible hacer previsiones a largo plazo, el " stock" se vuelve una carga costosa e inútil, hay que producir sobre demanda y la demanda exige respuestas inmediatas. Para poder producir a medida de la demanda -just in tima- es necesario un modelo de empresa ágil, con mayores y más rápidas posibilidades de respuesta."
2. Ventajas Tecnológicas.
El avance tecnológico ha sido de tal magnitud que se pueden hacer cosas
que antes ni se pensaban, pero la especíalización es fundamental para ser
competitivos, por lo que las empresas recurren a quien pueda ofrecer lo que
necesitan en la cantidad, calidad y tiempo justos para fa fabricación de sus
65 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay Editorial FCU. Primera Edición.2000., Pág. 18. 66 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Emwresarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Untguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000 Pág.3940.
productos o la prestación de sus servicios. Siendo la cesión como forma de
externalización lo adecuado para lograr sus objetivos.
"El progreso técnico ha sido tan rico e importante que permite una producción más rápida y ajustada a los tamaños necesarios. Cada empresa en cada momento necesita hacer lo que le piden. Y para eso tiene que recurrir no soto a su instrumental y sus medios de producción, sino también a las de los coiegas y colaboradores, que contribuyen a sus métodos, sus procedimientos, su personal especializad^."^^
Como lo afirma Wilfredo Sanguineti "Las tecnologías no son , en este
contexto, sino el medio o instrumento que hace posible la "exteriorización" de un
abanico cada vez más amplio y diverso de actividades, normalmente identificadas
por su carkter "terciario" , ya se trate de servicios a la producción (asistencia
técnica, investigación y desarrollo, diseño industrial, control de los materiales), a la
comercialización (publicidad, marketing, estudios de mercado), a la gestión
(métodos organizativos, software, informática) o a las finanzas (asesoramiento
fiscal)."68
67 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial v ei Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edicrón.2000.Pág. 18
Sanguineti Raymond, (Wilfredo). Contrato de Traboio Y Nuevos Sistemas Productivos. Perú. ARA Editores. Primera Edición. 1997. Pág.60.
3. Ventajas por Factores Organizativos.
En la actualidad no importan las dimensiones de la empresa; lo que
interesa es su eficiencia competitiva y para ello ya no es necesario tener todas las
actividades centralizadas bajo un mismo techo, sino saber qué, cuándo y cómo
externatizar, de acuerdo a las necesidades de la empresa para que éstas puedan
actuar con mayor oportunidad y eficacia. Ese cómo, qué y cuándo muchas veces
encuentra respuesta en la contratación de trabajadores mediante la cesión de
trabajadores como una de las maneras de descentralizar la producción.
"Extemalizar parte de la producción significa no tener que soportar todos los días det año una estructura rigida, pesada y finalmente costosa. Una empresa de dimensiones reducidas y con posibilidad de contratar libremente y con rapidez los servicios que necesita -a través de terceros o trabajadores independientes-, se posicionará de manera más competitiva en el
Lo que permite a tas organizaciones empresariales alcanzar sus objetivos
sin tener que constituir para ello contratos laborales, e invertir en selección y
reclutamiento de personal.
69~nlpo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre La Descentralización Emwesarial Y el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000. Pág. 39-40.
"El auge de estas formas de coordinación es, de este modo, expresión de la progresiva pérdida de centralidad del ejercicio del poder de dirección empresarial en el desarrollo de los procesos productivos. Frente a éste están apareciendo otros medios más sofisticados que permiten al empresario asegurarse igualmente el resultado final del trabajo, que es lo que al fin de cuentas interesa, sin necesidad de recurrir a la constitución de una relación laboral en sentido estricto."70
4. Ventajas de Orden Laboral.
La relacién laboral conlleva para las empresas y para todo empleador una
carga económica bastante significativa (pago de aguinaldos, cesantía, seguros,
vacaciones, incapacidades, etc.); de allí que siempre se traten de manipular los
gastos de las planillas, lo cual es posible a través de ta Cesión de trabajadores
como estrategia extematizadora ya que se presenta como una opción de
reducción de las planillas y consiguientemente un ahorro significativo para el
empresario.
"La reducción de los costos en una realidad globalizada y attamente competitiva, se vuelve un obt ivo central de toda política de gestión empresarial. El outsourcing permite reducir costos estructurales y laborales. En el primer caso, es evidente que la empresa ahorra costos fijos, como !os que se refieren a la inversión en infraestructura productiva. Pero
70 Sanguineti Raymond, (Wtifreáo). Contrato de Trabaio Y Nuevos Sistemas Productivos. PeN. ARA Editores. Primera Edición. 1997. Pág.67.
también busca reducir costos laborales: en general el trabajo externalizado es más barato que el trabajo interno. La economía laboral responde a dos fuentes de ahorro: a) determinados contratos permiten reducir aportes a la seguridad social y beneficios laborales ( como la licencia , el salario vacacíonal, el aguinaldo) ... b) la contratación mediata - realizada a través de intermediarios o subcontratistas - permite trasladar riesgos laborales ( y sus relativos costos) a la empresa tercerasn7'
La relación laboral es una de las más protegidas por el derecho, dada la
subordinación del trabajador respecto al patrono, resultándole al empleador lo
suficientemente atractiva la figura de la Cesión de trabajadores, ya que le permite
evadir los riesgos que como patrono debe asumir. Según lo indicamos en la
sección anterior et empresario cedente mantiene su posición de empleador y por
tanto soporta los riesgos inherentes a su posición.
Expresa Antonio Baylos: "La inestabilidad en el empleo a través de la
extensión generalizada de la contratación temporal se defiende como una
operación de reducción de costes del trabajo y de recuperación del excedente
empresarial. Ante todo, de los costes salariates y más acentuadamente en los
supuestos del empleo subvencionado o "exoneradon; también de las cotizaciones
al sistema de Seguridad Social, pero asimismo, y muy principalmente, respecto
71 Gmpo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Emesanal y el De~echo de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000.Pág. 39-40.
de los costes de salida de la relación laboral, eliminando la indemnización de fin
de contrato y de los costes de despido que éste lleva consigo, aun en el caso del
despido por causas económicas declarado procedenten7*
En concordancia con Américo la^^ podemos concluir que la
descentralización productiva y la cesión de trabajadores como figura que surgió
dentro de esta corriente, representa como ventajas más significativas:
1. Le ha permitido sobrevivir en un período de grandes convulsiones económicas
y enfrentar el desafío de la competitividad dentro del ámbito de la mundialización.
Lo que no es despreciable teniendo en cuenta el alto número de empresas que
han cerrado sus puertas dejando una estela de perjuicios y desocupados.
2. La ventaja principal ha podido ser acomodarse a la época actual, ajustándose a
las necesidades propias de una época difícif como la que hemos estado viviendo.
3. Le ha permitido ajustar su plantilla de trabajadores en función de la curva de
actividad de la empresa.
72 Baylos, (Antonio) La "Huída" Del Derecho Del Trabajo: Tendencias Y Límites De La ~eslaboralización. Pág 39,40 73~nipo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial y el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000. Pág 20.
4. La ha permitido desprenderse del costo y de las responsabilidades laborales de
una parte de su personal.
Queda claro que con ello aumenta su producción a un menor costo y
obtiene mayores ganancias y mejor posicionamiento en el mercado. Sin embargo,
a lo que parece ser toda una panacea para el empresario se convierte en una
especie de caja pandórica para el trabajador. Principalmente si en su país no se
encuentra regulada la figura , ya que estará inmerso en un clima de incertidumbre,
al no tener idea de cuales son con exactitud sus derechos y deberes ante este tipo
de contrataciones.
En palabras de Monereo POrez "De esta forma, la cesión de trabajadores
que se realiza mediante tas ETTs se inserta ptenamente en el proceso de
exteriorización de la organización productiva, formatizando la disociación entre
quien contrata y remunerarla prestación y quien la utiliza efectivamente. Y en este
modelo de empresa uflexible » las ETTs sirven fundamentalmente para llevar a
cabo un sistema de gestión competitiva basado sobre todo en la reducción de
costes; son así un mecanismo básico en la estrategia empresarial de conseguir el
abaratamiento de los costes de personal mediante la «precarización» de las
condiciones de trabajo.. . En efecto, a partir de su tegalización, se produjo una
enorme expansión de este tipo de contratación como consecuencia de las
ventajas para las empresas usuarias derivadas del coste salarial muy inferior, la
descentralización en la gestión de este personal, o su falta de cómputo para el
ejercicio de los derechos colectivos de representación en la empresa.1174
B. lmplicaciones de la Cesidn de Trabajadores como Estrategia Empresarial
de Descentralización Productiva.
Las implicaciones derivadas de ta descentratización productiva y por ende
de ta Cesión de trabajadores como una forma cóncreta de externatización, son
muy variadas, pero lo que más destaca es que no todos los implicados se
benefician en igual proporción y si bien es cierto, el trabajador tendrá "trabajo por
salario", este fenómeno se proyecta como un instrumento la precarización del
trabajo, que se dará en mayor ó menor medida de acuerdo a las estipulaciones
laborales que al respecto existan en cada país. Precariedad que en la cesión de
trabajadores se evidencia tanto en el derecho laboral individual, como en et
colectivo.
1. La Precarización del Trabajo:
Por precarización puede entenderse una erosión del sistema de
protección de la clase trabajadora creado por el Derecho de Trabajo, y por
ende una inseguridad, inestabilidad e insuficiencia que se está gestando en
torno a la misma, debido a formas de empleo atípicas utilizadas para la
extemalización .
"En torno al contrato de trabajo típico, el derecho de trabajo había construido una serie de "seguridades", que componían el cuadro de tutelas del trabajador. En e¡ cotidiano "cara a caraJJ con ef empfeador, en ese territorio que es la empresa, trabajador construye una autonomía colectiva que le permitirá hacer frente al poder del ernpleador ... Con la disgregación de la empresa, con la externalización del trabajo, se pierden una serie de garantías y estabilidades que transforman la calidad del trabajo, volviéndolo precario e inseguro.'J75
Por empleo precario se entiende: "... a aquél que cumple con todas 6
algunas de las siguientes características:
1) La ausencia de un contrato de trabajo indefinido sustituyéndolo por
contrataciones (escrito o verbal) a plazo fijo, por obra y servicio, de temporada
Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial y el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editoriai FCU. Primera Edición.2000.Pág. 43
o eventuales. Esto es la perspectiva de la "inestabilidad"; es decir, el empleo
puede interrumpirse en cualquier momento,
2) El empleo tiene bajo o nulo acceso a la seguridad social (previsión, salud) y
no representa un respaldo de la legislación laboral (despido, afiliación sindical,
y negociación colectiva, etc.). Esto es la perspectiva de la "inseguridad".
3) El empleo es insuficiente en términos de remuneraciones, por ejemplo, en el
caso de trabajo a tiempo parcial. Eso es la perspectiva de la "insuficiencia." "76
En definitiva, se considera en la cesión de trabajadores se hacen presentes
la inestabilidad, la inseguridad y la insuficiencia, tanto a nivel individual como
colectivo.
1.1. Precarización del Derecho Laboral Individual.
La cesión de trabajadores y el medio por el que se formaliza, es decir el
contrato de puesta a disposición, si bien está dentro ámbito del ordenamiento
laboral son de los llamados casos fronteros, dada su singularidad.
Singularidad especialmente enmarcada en el hecho de la no
correspondencia con una relación laboral tradicional o típica (núcleo del derecho
laboral individual), y así como se aleja de la concepción tradicional de relación
laboral, también se aleja de los beneficios o protecciones establecidos en torrio a
ella, precisamente por salirse de la norma.
Este alejamiento de la relación laboral que se forma en la cesión de
trabajadores se gesta dentro de un contexto giobalizado y por ende regido por la
ideología neotiberalista en la cual lo social queda supeditado a lo económico, y
siendo el trabajo uno de los factores de movilidad social más importantes y
delicados es fhcilmente vulnerado para darle paso a la competitividad y eficacia
del mercado.
Lo anterior, en el marco de la flexibilidad laboral, en especial de la
flexibilidad externa, por la cual trabajo se ha visto akrado, ya que ésta repercute
directamente en la relación laboral tradicional pues hace referencia a una
tendencia que busca nuevas formas de ingreso a la relación de trabajo, en
concreto, formas de contratación de mano de obra fuera del margen típico del
contrato de trabajo.
"El problema central de flexibilidad laboral externa es la erosión de la relación laboral normal o tradicional y su reemplazo por el empleo atípico, mientras, los niveles de protección legal siguen siendo ligados a la "normalidad" del empleo tradicional. Se caracterizan por el hecho de que se excluyen algunos elementos que antes eran consustánciales a toda relación laboral como son el contrato de duración indefínida con jornada completa, un solo empleador y un solo lugar de trabajo.. ."77
La cesión de trabajadores como fruto de la tendencia mencionada
anteriormente no es la excepción a sus requerimientos. En ella, lo que
tradicionatmente se consideraba una relación laboral caracterizada
subjetivamente por la relación directa entre trabajador y el patrono con su poder
de dirección, se ha visto modificada ya que nos encontramos en presencia de una
relación triangular, conformada entre la Empresa de Trabajo Temporal o Cedente,
la Empresa Contratista o Cesionaria y el Trabajador Cedido.
En palabras de Manglano Montero: "..., los llamados contratos de puesta a
disposición, caen bajo e! ámbito del ordenamiento laboral si bien muy cerca ya de
sus limites, dada la gran peculiaridad que presentan. La idea general que interesa
ahora retener es que, mediante estos contratos de puesta a disposición, su
compañía podrá utilizar los servicios de alguien que continuará siendo empleado
de la E n , en sus propias instalaciones, dentro de sus horarios y utilizando su
organización, pero dependiendo contractualmente de la ETT. Se organiza así una
especie de triángulo en el cual se comparte entre la usuaria y la ETT la condición
de empleador de tal per~ona."~'
Mediante ese esquema estructural y funcional la cesión de trabajadores
introduce un cambio evidente en el esquema de la típica relación iaboral, ya que
en ella nos encontramos con dos sujetos cedente y cesionario quienes se
reparten el complejo de obligaciones y derechos de un empleador.
Al respecto Juan Raso Delgue nos dice: "... la relación entre et empleador y
el trabajador era una refación directa, a lo sumo mediatizada a través de
cuadros intermedios dependientes def ernpteador. No existían terceros entre el
trabajador y la empresa y la eventual presencia de intermediarios era vista
con desconfmnza o lisa y llanamente prohibida ... Pero hoy en día por el
contrario es más común encontrar estos intermediarios gracias a la
externalización; que relaciones laborales del tipo anteriormente sefiaiado ya que
cualquiera que sea ta dimensión del outsourcing y et rol y el poder de ta empresa
78 Montero Manglano, (Carlos). Derecho Laboral Emwesarial. Madrid. Editorial Ciencias Jurídicas. Primera Edición 1998. Pág.5
cliente y det proveedor, lo cierto es que se produce una fractura en el tradicional
contrato de trabajo que vinculaba al empresario principal directamente con sus
trabajadoresw7'.
Es una fractura en la relación tradicional de trabajo que representa una
correspondiente inestabilidad, inseguridad e insuficiencia, pues mientras más
alejado se encuentre el trabajador de fa relación laborai típica, tanto más se aleja
de las protecciones establecidas en torno a ésta, la Cesión de trabajadores da
paso en definitiva a lo que doctrinariamente se a denominado precarización del
trabajo, que forma parte de la lista de formas atípicas de contratación laboral que
ha contribuido con este fenómeno. En el que las relaciones laborales que
conforman (si es que no salen ya de los limites del derecho laboral) se
encuentran en sus límites.
"...la utilización de ETTs, junto con las demás políticas flexibiiizadoras adoptadas, tienden a incrementar el «empleo secundario B, es decir, de carácter eminentemente precario y poco protegido, que abunda en la segmentación laborat (generando una sociedad fragmentada y d~al)."~'
79 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Embresarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000.Pág. 42
http:l~.mtas.eslpuMicalrevista~n~mrosl48IE~tO2.pdf
f.2. Precarizacidn del Derecho Laboral Colectivo.
El alejamiento que produce la cesión de trabajadores del esquema
tradicional de una relación laboral, extiende sus repercusiones al ámbito del
derecho laboral colectivo, pues se produce una segmentación entre los
trabajadores. Se pierde o debilita la solidaridad taboral y por tanto los Institutos
que la resguardan: Libertad Sindical, Negociacíón Colectiva y la Huelga.
Afirma Américo PI4: "Esa descentralizactón tiene otro inconveniente más
serio en el terreno del derecho colectivo. No es pensable la sindicalización de
trabajadores convertidos en titulares de empresas unipersonales o distribuidos en
numerosas pequeñas empresas. No es tampoco la negociación colectiva por
rama, su propia dispersión física en tocales distintos y pequeños -a veces, en el
propio domicilio- constituyen una forma de debifitamiento para cualquier eventuaf
negociación posterior. "*'
En igual sentido Raso Delgue manifiesta: "La modernización de la
fábrica, la competitividad de los trabajadores dependientes e independientes, la
polivalencia y la desigualdad de las retribuciones ponen en crisis la solidaridad
"~ rupo de los Miércoles. >O(V Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización EmPresanal v el Derecho de Trabajo. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000. Pág. 20.
obrera. El sindicato encuentra dificultad en representar intereses, muchas veces
contrapuestos. Se comprueba por lo tanto en toda empresa que terceriza sus
servicios un debilitamiento de la influencia sindical, que es en definitiva un
objetivo inconfesado, pero real de muchos empleadores.""
Ahora si bien es cierto, legislaciones como la española ( tomada como
referencia para esta investigación) al percatarse de que efectivamente los
tmbajadwes cedidos no se encontraban con el respaldo de tan valioso instituto,
introdujeron una reforma por medio de la Ley 14/2994 al Texto Refundido del
Estatuto de Trabajadores estableciendo por ello en el # 17 inciso 1 lo siguiente:
"Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar a través de
los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en
relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. Los
representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la
representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure a efectos de
formular cualquier redarnación en relación con las condiciones de ejecución de la
actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en
éstas, ... Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a las
82 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Emwesaiial v el Derecho de Trabaio. Montevtdeo, Uruguay. Editorial FCU. Primera EdiciÓn.2000.Pág.3940.
reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la
cual depende".
No obstante, lo anterior no cambia la realidad: que el trabajador pueda
presentar sus inquietudes a los representantes de una empresa en la cual él solo
estará de manera temporal, que no estan identificados con la actividad que
desempeña , ni conocen su realidad. Difícilmente o con poco éxito, sería la
representación que del trabajador cedido y sus intereses puedan efectuar. Éste
en dichos casos resulta como un emigrante dentro del territorio del sindicato de la
empresa usuaria.
CAPITULO 11: Parámetros de Proteccibn.
Una de las labores más importantes del Derecho es proporcionar seguridad
jurídica. Una de sus facetas: la protección a las partes que intervengan en alguna
relación jurídica, protección que en el derecho de trabajo tiene gran importancia,
ya que las partes que intervienen no se encuentran en igualdad de condiciones, lo
que precisamente motiva el surgimiento del mismo.
El derecho evoluciona con la realidad. Que en la nuestra no se encuentre
regulada la Cesión de Trabajadores, no implica que no se dé. Por el contrario, en
el contexto donde el país se encuentra en relación con la apertura de fronteras y
el fortalecimiento del mercado, acicateado por la ideología neoliberalista y las
tendencias flexibilizadoras que permeán et ambiente, no es de extrañar que
empresas ya establecidas en el país o aquéllas que vengan a funcionar en él ,
imptanten o estén implantando, este tipo de contratación por los benefcios que
representa, ante esto, ¿Cuál sería la respuesta por parte del Derecho Laboral
Costarricense? ¿Podría tutelar eficazmente este tipo de contratación aún y
cuando no se haya legislado? (,Qué esta pasando en el contexto nacional?
La respuesta a estas interrogantes es el motivo de este capítulo; por ello se
encuentra estructurado en tres secciones. La primera trata el reto que enfrenta y
debe asumir el esquema tradicional de la relación laboral; la segunda, sobre fa
incidencia de los principios en la aplicación del derecho del trabajo y la tercera,
concerniente al contexto nacional.
SECCIÓN 1: Nuevo Reto de las Relaciones Laborales.
"La relación de trabajo es, ante todo, una especie del género de las
relaciones jurídicas, es decir, de aquellos vínculos que establece el derecho entre
determinados sujetos, o entre un sujeto y una cosa. Dicha retaci6n es
determinada por una norma jurídica compuesta por un presupuesto de hecho al
cual se te atribuye un efecto de naturaleza jurídica.n83
Para esta relación jurídica se han establecido varios presupuestos a saber:
Subjetivos (Trabajador, Patrono, Sujetos Accidentales); Elementos estructurales o
distintivos (Salario, Prestación de un Servicio, Subordinación); Elementos
Constitutivos (Objeto, Causa, Capacidad, Consentimiento).
De b s presupuestos anteriores, tanto la doctrina como fa jufisprudencia
han tomado la subordinación como principal punto de referencia para determinar
si hay o no relación laboral. Precisamente este aspecto es el que ha dotado de
singularidad a esta relación jurídica respecto de las demás relaciones jurídicas de
derecho privado, pues le da el principal sentido a esta disciplina. "El derecho de
trabajo nace como un desprendimiento del derecho civil destinado a atender
83 León Picado (Hugo), Profesor De Derecho Laboral, Facultad de Derecho, Universidad de Costa R b . Conferencia dictada a los estudiantes de la Cátedra de Ejercicios Jurídicos, d 19 de mayo del 2000.Pág.4
relaciones derivadas de la prestación del trabajo que el segundo, cuya estructura
obligacional se fundamenta en la piedra angular de la autonomía de la voluntad,
no estaba en condiciones de regular adecuadamente. En efecto, en tales
situaciones, una de las partes el trabajador, dada su debilidad económica y su
vital requerimiento de obtener y asegurar un puesto de trabajo que le permita
proveer a su subsistencia y a la de su familia, no disfruta efectivamente de la
disponibilidad de concertar tibremente sus condiciones de trabajo, sino que se ve
constreñido a aceptarlas unilateralmente, impuestas por el patrono, con el
consecuente resultado de injusticia social.n84
'Mientras en el Derecho Común una preocupación constante parece ser la paridad jurídica entre los contratantes, en el Derecho Laboral preocupación central parece ser la de proteger a una de las partes, para lograr a través de esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las partes."85
De acuerdo al siguiente extracto, nuestra jurisprudencia se ha manifestado
en igual sentido: "V .-... El carácter laboral de una determinada relación jurídica,
puede establecerse mediante la identificación de determinados elementos que
caracterizan ese tipo de relaciones. El estudio debe partir de los conceptos de
- --
http://WWW. bibliojundica.orgAibros/3/1090/16pdf 85 Ópinión citada. León Picado (Hugo), Profesor De Derecho Laboral, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. Conferencia dictada a los estudiantes de la Catedra de Ejercicios Jurídicos, el 19 de mayo del 2000.Pág. 1 1
empleador y de trabajador que establecen los artículos 2 y 4 del Código de
Trabajo, para luego analizar, especialmente, el numeral 18, que define el contrato
de trabajo. En efecto, de conformidad con esta ultima norma, contrato laboral es
aquél en el cual, con independencia de la denominación que se le dé, una
persona se obliga a prestar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle(s) una
obra, bajo su dependencia permanente y dirección inmediata o delegada; y por
una remuneración, de cualquier ciase o forma. También establece, dicho numerat,
una presunción legal - la cual, desde luego, admite prueba en contrario, pues es
sólo iuris tantum-, respecto de la existencia de un vínculo laboral, entre el
individuo que presta sus servicios y quien los recibe. La remuneración, de
conformidad con el numeral 164 ídem, puede pagarse por unidad de tiempo, por
pieza, por tarea o a destajo y en dinero, en dinero y especie, por participación en
las utilidades, ventas o cobros que haga el empleador. Tres elementos son,
entonces, los que con claridad, ayudan a definir jurídicamente el carácter o la
naturaleza de una relación de trabajo: la prestación personal de un servicio, el
cual debe ser remunerado y que se desarrolle bajo subordinación, respecto del
empleador. Jurisprudencia1 y doctrinariamente se ha establecido que, por lo
general, tal subordinación o dependencia, es el elemento fundamental para
poder determinar si se esta o no en presencia de una relación laboral. Esto
por cuanto existen otros tipos de relaciones jurídicas, donde los elementos de la
prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la remuneración,
también están presentes, configurando lo que doctrinaria y jurisprudencialmente
se ha dado en llamar "zonas grises" o "casos frontera". De esa manera,
generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador, en la de
naturaleza típicamente laboral, es el de la subordinación; la cual se concibe como
"el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra
sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la
potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, . . . "; ". . .
es un esfado de dependencia real producido por el derecho del empleador de
dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligacidn del empleado de obedecerlas.. . "
por lo que basta "...con que exista no la posibilidad de dar brdenes, sino el
derecho de hacerlo y de sustifuir su voluntad a la de quién presta el servicio,
cuando el que ordena lo juzgue necesario." (CABANELMS, Guillermo, Contrato
de Trabaio, Volumen 1, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1.963. pp. 239, 2431"~~
En correspondencia a to anterior, fa Cesión de trabajadores, el trabajador
cedido se halla en posición de subordinaci6n, ya que la empresa cedente
transfiere precisamente su posición de empleador con su consiguiente poder de
dirección, de mando, de fiscalización, y disciplinario sobre la actividad que presta
el trabajador cedido, pero manteniendo su vínculo con el empleado cedido, quien
se encuentra incluso subordinado tanto al cedente como al cesionario,
66 TRIBUNAL DE TRABAJO SECCI~N CUARTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE, NO035 de las 19:55 hrs. del 30 de enero de 2004. Lo resaltado no es del original.
evidenciándose en definitiva su vulnerabilidad y la necesidad de obtener el
amparo del derecho laboral.
Sin embargo, en nuestro contexto nacional a pesar de ya haber sido
ratificado el Convenio de la OIT No. 96, promotor del Real Decreto-Ley que
sirvió de base para la presente investigación, no ha realizado ningún proyecto
normativo que regule figuras como fa. cesión.
En et ordenamiento vspañot, en la exposición de motivos de la Ley
14/1994, de 1 de junio por la que se regutan tas empresas de trabajo ternporat,
se lee lo siguiente: "La contratación de trabajadores, con la finalidad de cederlos
con caráicter temporal a otras empresas para hacer frente a necesidades
coyunturales ha sido tradicionalmente prohibida por los ordenamientos laborales y
considerada como tráfico ilegal de mano de obra, asimilándola a la actividad de
intermediación en el mercado de trabajo con fines lucrativos, por estimar que
ambas figuras podían atentar contra derechos fundamentales de los trabajadores.
Sín embargo, desde finates de fa década de tos sesenta, los países centrales de fa
Unión Europea, teniendo ratíffcado, al guat que EspaAa, et Convenio 96 de la OIT
han venido regulando la actividad de las empresas de trabajo temporal por
entender que su actuación, cuando se desarrolla de forma debidamente
controlada, lejos de perjudicar a los trabajadores por ellas contratados pueden
canalizar un volumen muy importante de empleo cuya especialización e
inmediatez en la respuesta, sctbre todo en el sector servicios, no puede ofrecerse
a través de los mecanismos tradicionales."
Consideramos así que mientras no haya en nuestro país normativa
específica sobre tas distintas figuras gestadas en tomo a la flexibiiización , fruto
de la globatización y la ideotogía neoliberalista, se deberá seguir recurriendo en
primera instancia a la identificación de elementos como la subordinación, aunque
tomando en cuenta que al tratarse de figuras que se quieren alejar lo más posible
del contrato de trabajo y su respectiva relación laboral típica, estos elementos
diferenciadores parecen desvanecerse, por lo que se un tratamiento especial y
es menester establecer que en muchos casos nos encontraremos ante distintos
grados de subordinación, grados que no eliminan ta esencia de !a subordinación
misma y la posición de parte débil del trabajador y su consecuente desventaja .
Es necesario hacer eco de las palabras de Wilfredo Sanguineti al
establecer como un reto para el Derecho Laboral: "Superar la configuración actual
del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica de la prestación de trabajo
subordinado, procediendo a englobar dentro de el un heterogeneo sector de
relaciones, bien dependientes o bien autónomas, cuyo denominador común
vendría dado por el desequilibrio de posiciones en el que se desenvuelven ,
. . . parece más razonable entender que b que ponen en cuestión los desajustes -
a los que se ha hecho referencia - no es propiamente la distinción entre trabajo
subordinado y trabajo autónomo , que como tal mantiene plena vigencia, sino
más bien la absolutamente desigual distribución de los niveles de protección
jurídica que de la misma se deriva. En efecto, si existen relaciones de trabajo
subordinado sobreprotegidas y prestaciones de trabajo autónomo que se
desenvuelven en un marco de hiposuficiencia contractual, no es debido a fa falta
de idoneidad de la dependencia para actuar como criterio diferenciador entre
ambas modalidades, sino a la excesiva radicalidad de los efectos que
normalmente acompañan a la calificación como subordinada o autónoma de una
determinada forma de empleo: bien la aplicación en bloque de la legislación
laboral, o bien la exclusión mas absoluta de toda protección"87
En este sentido consKferamos de vital importancia que el derecho laboral
asuma el reto que implica ampliar sus fronteras y no pretender que un
sinnúmero de relaciones laborales atipicas gestadas en un entorno muy diferente
al que gestó su nacimiento, encajen plenamente en el esquema de la tradicional
relación laboral. Por el contrario en la actualidad, debe abarcar de manera
explícita otras formas de contratación que forman parte de las llamadas zonas
87 Sanguineti Raymond, (Wilfredo). Contrato d e Trabaio Y Nuevos Sistemas Productivos. Perú. ARA Editores. Primera Edición. 1997.Pág.75-76
grises del derecho laboral. Esto en aras del mantenimiento de su principal
objetivo: la protección del trabajador por su posición de desequilibrio respecto al
empleador en el establecimiento de las condiciones de prestación del servicio.
Como en sus inicios debe abocarse a la defensa de que el trabajo no debe
ser tratado como una mercancía, sino como un medio de dignificación del ser
humano, donde la protección al hombre que trabaja se convierte en un
instrumento para procurar verdadera justicia social.
En este sentido el Juan Pablo il en la Encíclica Laborem Excercens
manifestó: "En efecto no hay duda de que el trabajo humano tiene un valor ético,
el cual está vinculado completa y directamente al hecho de que quien lo lieva a
cabo es una persona, un sujeto consciente y libre, es decir, un sujeto que decide
de sí mismo ... Esta circunstancia constituye por sí sola el más elocuente
«Evangelio del trabajo», que manifiesta cómo el fundamento para determinar el
vator det trabajo humano no es en primer tugar el tipo de trabajo que se realiza,
sino el hecho de que quien lo ejecuta es una persona. Las fuentes de la dignidad
del trabajo deben buscarse principalmente no en su dimensión objetiva, sino en su
dimensión subjetiva ... Quiere decir solamente que e/ primer fundamento del valor
del trabajo es el hombre mismo, su sujeto. A esto va unida inmediatamente una
consecuencia muy importante de naturaleza ética: es cierto que el hombre está
destinado y llamado al trabajo; pero, ante todo, el trabajo está «en función del
hombre» y no el hombre «en función del trabajo». Con esta conclusión se llega
justamente a reconocer la preeminencia del significado subjetivo del trabajo sobre
el significado objetivo.
Ante la realidad del mundo actual donde se ha intensificado el recurso de
f~uras externalizadoras como manera de llevar a cabo la descentralización
productiva, entre ellas la cesión de trabajadores, es necesario que el derecho
Laboral adquiera un papel más activo dentro de estos procesos, haciendo eco del
papel que desempeña dentro de la sociedad. Se deben retomar las palabras de
LA CUEVA al expresar: "El derecho del trabajo no es un derecho para regular la
conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que es un derecho para
et hombre; sus preceptos e instituciones tienen corno finalidad inmediata, no
solamente proteger la energía humana de trabajo, sino más bien , asegurar a cada
hombre una posición social adecuada, esto es, el derecho de trabajo constituye
(...)un estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia dignan?
h~tp:l~.vatican.va/edocs LA CUEVA citado por León Picado (Hugo), Profesor De Derecho Laboral, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica. Conferencia dictada a los estudiantes de la Cátedra de Ejercicios Jurídicos, el 19 de mayo del 2000.Pág.8
SECCION It: Tres Principios Fundamentales en Tutela de la Aplicacidn del
Derecho de Trabajo.
Ante el panorama descrito anteriormente en donde en nuestro país no hay
regulación que contemple o tenga alguna cercanía con la cesión de trabajadores
u otras formas de descentralización productiva, los principios rectores del
derecho laboral se vuetven herramienta fundamentat y la más eficaz para ta
intervención del derecho laboral ante esta tendencia socio-económica. Y así,
mediante su utilización, éste pueda llevar a cabo de manera más efectiva d
desempeño de su función tuteladsra del trabajo, no excluyendo estas nuevas
formas de contratación, sino por el contrario, otorgarles la protección del derecho
laboral en cumplimiento de su función de protección al trabajador.
Lo anterior debido a que "... tos principios del derecho del trabajo,
precisamente por ser principios generales, tienen suficiente elasticidad para ser
aplicados a las más variadas formas de organización "Además, sea
cual sea esa organízación, el trabajo no puede ser considerado como un simple
insumo o mercancía, porque al no poder ser separado de su autor y estar éste
90 Opinión citada, Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Emwesarial v el Det-echo de Trabaio. Ivlontevideo, Untguay. Editorial FCU. Primera EdiciÓn.2000.Pág. 26
sometido al poder de dirección del empleador, siempre será necesario proteger la
dignidad de su per~ona"~'
La incidencia de los principios rectores del derecho de trabajo para dar
proteccidn a aquellos trabajadores que se han visto inmersos en la tendencia
externaiizadora, se debe al papel otorgado por nuestro ordenamiento jurídico al
reconocer en eltos tres funciones básicas: una función informadora, ya que
inspiran al legislador en su obra creadora; una función normativa, ya que en caso
de laguna se acude a dichos principios; y una función interpretativa, para que la
norma se interprete de acuerdo a la recta hermenéutica.
A continuaci6n abordaremos los tres principios que para nosotros se
erigen como fundamentos inquebrantables para brindar una justa respuesta a
fenómenos como fa descentralización productiva y para poder dilucidar la
naturaleza de las diversas figuras contractuales como la cesión de trabajadores
que se han desarrollado en torno a esta estrategia empresarial.
g'~rupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000 Pág.26.
l. Principio Protector.
Se considera el más importante, ya que de él est& impregnado todo el
Derecho de Trabajo. En nuestro Código de Trabajo se manifiesta entre otros, en el
artículo #17 al establecer: "Para los efectos de interpretar el presente Código, sus
Reglamentos y sus leyes conexas, se tomarán en cuenta, fundamentalmente, el
interés de los trabajadores y fa conveniencia
"El principio protector se considera el más inlportante, el que verdaderamente identifica al Derecho del Trabajo; es "el principion del Derecho Laboral. ¿Por qué?, por que actúa como criterio fundamental en la medida que quiebra el denominado "Principio de Igualdad" del Derecho Civil; es decir, no se inspira en el denominado principio de igualdad
Expresa Mercedes MetaHo: "En la actualidad resulta imposible prescindir
de este principio, no soto por su origen constitucional, sino porque la situación de
desequilibrio es mayor que nunca, debido a la desocupación y a la debilidad
sindical. Cuando se produce una fragmentación de la empresa, aunque el
trabajador no pierda la condición de tal, ve afectado su salario. La jornada puede
convertirse en variable y la forma de trabajo volverse intermitente, al depender del
92 C-havarria Vargas (Eugenio), Códi~o de Trabajo, 15.ed, San José , Costa Rica, IJSA, 2003.Pág. 15. 93 Cascante Castillo, ( G e m n ) . Teorías Generales del Derecho del Trabaio. 1°ed, USA, San José, Costa Rica, Pág.205
ritmo de las restantes empresas que intervienen en et proceso productivo, o de las
variaciones de la demanda, ya que se recurre a este tipo de organización para
evitar tener personal ocioso cuando la demanda es baja, o pagar horas extras
cuando ella aumenta ... Y existe por el contrario un notorio fortalecimiento de la
parte empleadora, que ha sabido crear formas organizativas para eludir controles,
que se traslada de un país a otro, que prefiere invertir en tecnología avanzada
antes que en sataríos, que se une en organizaciones taborales del empieador, que
está vinculada a tos círculos económicos y gubernamentales y que muchas veces
maneja enormes ~apitales."'~
Se evidencia con ello, ia necesidad de tener presente el principio protector
en cualquier tratamiento que se pretenda hacer para dilucidar cuál es la naturaleza
de una relación jurídica derivada de contrataciones llevadas a cabo dentro del
proceso de descentratización productiva. En él se encierra la esencia del derecho
de trabajo que como disciplina distinta al derecho privado, pretende tutelar
aquellas relaciones jurídicas que no presentan una igualdad al momento de
pactar las condiciones en la prestación de un servicio.
%Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resaiial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000. Pág 28
Se señala y recalca con esté fa prioridad que tiene el derecho de trabajo de
tutelar el equilibrio o igualdad entre las partes, más aun, si se trata de formas de
contratación atípicas impulsadas en gran parte por la externalización que
precisamente lo que buscan es la no aplicación del la legislación laboral.
Dentro del ámbito de la cesibn de trabajadores es bastante obvio que el
trabajador cedido no se encuentra en igualdad de condiciones, menos aún se
encuentra en posición de procurarse por sí mismo este equilibrio, pues en la figura
de la cesión, el compiejo de obligaciones que tiene un empleadsr es repartido
entre el cedente y ei cesionario.
Este principio contiene tres reglas: La primera, la Regla de la norma m6s
favorable que implica que cuando haya más de una norma aplicable s
concurrente, se opte por la que confíeve mayor beneficio al trabajador: "La regla
de la norma más favorable permitirá escoger ta aplicable a trabajadores que
prestan servicios en diferentes empresas descentralizadas; por ejemplo si hay un
convenio colectivo de la empresa principal que ha enviado ese trabajador y en la
empresa receptora está vigente un convenio menos favorable, o cuando el
trabajador de una es enviado a otro país con normas menos favorable^."^^. La
Ópinión citada, Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre Ia Descentralización Em~resarial Y el Derecho de Trabajo. Montevideo, Uruguay Editorial FCU. Primera EEdición.2000 Pág. 29
segunda, la Regia de la Condición Más Beneficiosa. Establece que la aplicación
de una nueva norma no puede utilizarse para la disminución de condiciones más
beneficiosas que disfrute el trabajador; y la Tercera Regla In Dubio Pro Operario,
que recalca el deber del intérprete de una norma de acoger el sentido que más
favorezca al trabajador. "El principio con sus tres reglas, (in dubio pro operario,
aplicacibn de la norma más favorable y mantenimiento de la condicidn mas
beneficiosa), a la que nosotros añadiríamos una cuarta, de carácter procesal - la
de la disponibilidad de la prueba- deberá ser el timón que nos guíe en la
apreciación de los problemas jurídicos que provoca la terciari~acion."~~
2. Principio de la Primacia de la Realidad.
Bajo este principio se pretende que impere la verdad real y no la formal.
Por ello, si lo que consta por escrito no coincide con la realidad, no se tomará en
cuenta, y se establecerán los derechos y obligaciones de las partes con base a la
realidad misma. Realidad que en el ámbito de las relaciones laborales que se
han gestado en torno a la descentralización productiva (tal es el caso de la cesión
de trabajadores), deberá ser examinada con mayor cautela. Muchas de ellas
96 Grupo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Em~resarial v el Derecho de Trabaio. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU. Primera Edición.2000.Pág. 28-29
tienen especial predisposición al fraude del derecho de los trabajadores por lo
que hay que tener presente que: "La descentralización empresarial es un
fenómeno económico y no jurídico, lo que hace que en su análisis deba privar la
realidad y en consecuencia, la parte formal tendrá un rol secundario o de refuerzo
una vez que el examen de los hechos haya demostrado que éstos coinciden con
la documentación. Si no sucede así, como al derecho laboral le interesa mantener
la relación laboral, la contratación será descartada independientemente de toda
idea de fraude o sirnu~ación."~~
Nuestra jurisprudencia ha reconocido la importancia de que prive el análisis
de la realidad en un contexto que se torna difuso para la aplicación del derecho
laboral. Esto al reconocer que la tendencia flexibilizadora (donde se ubican las
diferentes formas de descentralización productiva), integrante del contexto actual,
justifica fa aplicación del Principio de Primacía de la Reatidad; manifestando que:
'La refomta laboral latinoamericana pareciera orientarse dentro de dos opciones
"fkxibilizadorasn. Una entendida en términos de reducción cuantitativa de
beneficios, para ofrecer una mayor competitividad al empresario; y otra, que
procura ofrecer un manejo más flexible de la empresa por el empleador, que
aunque no conduzca necesaria e inicialmente a una disminución de beneficios
97~nipo de los Miércoles. XXV Aniversario. Cuarenta Y Dos Estudios sobre la Descentralización Emresarial v el Derecho de Trabajo. Montevideo, Uruguay. Editorial FCU Primera Edición.2000 Pág 29.
económicos, suponga un ejercicio más amplio del poder de dirección e, incluso, de
los sistemas de contratación y de duración y terminación de la relación laboral ...
En realidad, a lo que asistimos, es a los intentos sostenidos -y en gran parte
triunfantes- dirigidos a eludir la aplicación de la legislación laboral o a trasladar la
condici6n de empleador y sus responsabilidades a otras personas o empresas
(por ejemplo: intermediarios, contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo
personal). En uno u otro caso, io que se produce es ia desprotección total (incluida
la de la seguridad social) o la disminución sensible de los niveles de protecciónJ'.
(Rdando Murgas, "Problemática actual del contrato individual de trabajo: la
frontera entre el trabajo subordinarlo y el trabajo independienten, V Congreso
regional americano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima-Perú,
septiembre 2001, Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, páginas 43 y 45). Esta tendencia flexibilizadora justifica la
apticación en nuestra disciptina, del principio de fa primacía de fa realidad, que
significa: "que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a
lo que sucede en el terreno de los hechosn (PIá Rodríguez, Américo, Los principios
del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2a edición, 1978, p.
243). "La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de
lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador
se encuentre colocado y es que, como dice Scelfe, la aplicación del derecho del
trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una
situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su
nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una
relacibn de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las
estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad,
carecerán de todo valor. En atención a lo dicho es por lo que se ha denominado al
contrato de trabajo, contrato-realidad, puesto que existe no en el acuerdo de
voluntades, sino en fa realidad de ta prestación del s e ~ c i o y que es ésta y no
aquel acuerdo lo que determina su existenciaJ' (Mario de la Cueva, "Derecho
mexicano del trabajo", 2" edicibn, Mléxico, 1943 (t. 1, p. 381), citado por Américo
Plá, op.cit. ~.244)."'~
Se desprende del extracto anterior, el reconocimiento por parte de nuestras
autoridades judiciales que, ante el terreno que está pisando actualmente el
derecho laboral, donde se pretende evadir la lesisiación laboral o trasladar la
condicidn de emvfeador es de vital importancia el análisis de la reatidad y su
prevalencia. Recordemos que en la cesión de trabajadores se da el traslado de la
condición de empleador. ENgiéndoce este principio en una herramienta
fundamental ante casos que al igual que la cesión que presentan una realidad
tan difusa.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José. NO0744 a las 14:50 h s del 2 de setiembre de 2004.
3. Principio de la Presunción Laboral.
Este principio permite deducir a partir de hechos conocidos, hechos
desconocidos y de relevancia para la resolución de un caso. Así, bajo este
principio, el juzgador podrh decidir si existe o no una relación jurídica de
naturaleza laboral a traves de un mecanismo deductivo, partiendo de
determinadas premisas constatabies. Se convierte fa presunción en el contexto
novedoso donde nos encontramos y la diversidad de figuras contractuales
impulsadas por la descentralización productiva en un mecanismo que será de
gran ayuda al juzgador.
En el ámbito laboral nuestro ordenamiento jurídico admite la presunción del
contrato de trabajo, así en el artículo # 18 establece: "... se presume la existencia
de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los
recibe""; intefpretándose el término contrato laboral en sentido lato. "Si
entendemos contrato de trabajo lato sensu, éste prácticamente termina
identificándose con la relación de trabajo , dado que no se limita la mera
99 Chavarría Vargas {Eugenio), Códiclo de Trabaio,?e.ed, San José, Costa Rica, IJSA, 2003 Pág 15.
positivización de las cláusulas contractuales y abarca todas las incidencias reales
y vivénciales producto del vínculo
Doctrinariamente se ha definido la presunción como:" ... la facultad del
juzgador de deducir un hecho -relevante en una determinada controversia-, y que
resulta desconocido, a partir de otro hecho que sí resulta conocido, y de cuya
presencia cabe deducir la existencia del anterior. Es un mecanismo para deducir
datos desconocidos, a partir de otros conocidos de cuyo razonamiento deductivo y
la consecuente deducción de datos, surge la naturaleza misma de la presunción.
Bajo esta perspectiva su objetivo fundamental es facilitar Ia prueba de
determinados hechos que se consideren relevantes. Sin embargo, para que ese
mecanismo deductivo entre en funcionamiento, es necesario que la parte a quien
favorece la presunción, acredite la existencia del hecho base que activa ese
mecanismo. Eflo se fundamenta, en que el conocimiento de este hecho debe ser
seguro; constatabte a través de la prueba . (Así fo expone RODRIGUEZ-PIÑERO
ROYO, Miguel. La Presunción de la Existencia dd Contrato de Trabaio, Madrid,
Editorial Civitas, 1.994, p. 31). n 101
100 Opinión citada. León Picado (Hugo), Profesor De Derecho Laboral, Facuttad de Derecho, Uniyersidad de Costa Rica. Conferencia dictada a los estudiantes de la Catedra de Ejercicios Jurídicos, el 19 de mayo del 2000.Pág.8
'O' SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ,N0 00480, a las diez 10:30 Hrs del once de junio del dos mii cuatro
Jurisprudencialmente se ha establecido: "De esta forma, al establecerse en
el párrafo segundo del artículo 18 citado, que se presume la existencia de una
relación laboral, entre un trabajador que presta sus servicios er, forma personal y
la persona que se beneficia de esa prestación; se deduce, que para la aplicación
de esa presunción, es indispensable que se acrediten -como base- los elementos
que la configuran; concretamente, la prestación personal de los servicios. En
consecuencia, basta con que el actor demuestre la prestación personal del servicio,
para que el juzgador presuma la existencia del contrato de trabajo, salvo que la parte
demandada demuestre, fehacientemente, una naturaleza distinta del vinculo; es
decir, que no concurrieron en él los elementos propios de ese tipo de relación; dado
n n?M que la presunción, como se dijo, es "iuris tantum .
tnstituyéndose el Principio de Presunción Laboral en complemento del
principio de primacía de la realidad, ya que ahí donde no se precisan exactamente
los hechos, se debe optar por declarar la existencia de la relación laboral. Esto en
defensa del defecho laboral y su razón de ser. Dado que las nuevas formas de
contratación derivadas de la descentralización productiva no se presentan como
realidades simples, sino por el contrario, complejas (para muestra la cesión de
trabajadores en la que se establece una relación tríangular). Esto para alcanzar
et objetivo que se proponen estas nuevas figuras contractuales: evadir la
' O 2 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , No 00480, a las diez 10:30 Hrs de¡ once de junio det dos mii cuatro.
aplicaciún de la legislaci6n laboral. Al respecto, la jurisprudencia nacional tambikn
ha optado ante cacos difusos por esta presunción, declarándose la existencia de
la relacidn laboral.
II.- El problema a dilucidar en esta sede, se circunscribe a determinar si entre las paries en verdad existió una relación de trabajo, ... Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los mibe ."... Adernis, no puede dejarse de fado, el aneifisfs de una serie de indicios trpicos que apuntan hacia la existencia del contrato de trabajo y aunque no son determinantes, si permiten, de alguna medida clarificar la situaci6n, a saber: la exchsividad, el lugar de trabajo bajo mtrd empresarial, la retribucibn fija y periódica, e! s.ometimien~o a jornada y horario de trabajo, el no tener La facultad de aceptar o rechazar el asunto enmendado, la facifitadn a! trabajador de los medios materiales y personales necesarios para el desempefio de sus tareas, fa afifiach a Ea seguridad cociaf, duración y permanencia de la reladon de servicio. Y, si atín as[, prevalece la duda en Jos llamados "casos frontera" o "zonas grisesm, se ha optado por preferir y establecer Ia existenda de un contrato de indole laboral (vean=, en ese sentido, tos Votos NOS. 268 de las 8:00 horas del 13 de diciern bre de 1 993, 25 de Las 9rOO horas del 24 de enero de 7992, 392 de las 10:40 horas del 25 de noviembre de 1994, 235 de las 10:40 horas del 18 de octubre de 1996,382 de las 9:50 horas $el 29 de noviembre de t996 y 30 de las 1540 horas del 12 de febrero de 1997).*'~~
En sintesis consíderamos que los tres principios anteriores son y se&n los
pilares fundamentales con los que el derecho laboral redescubrir&, mantendrá y
SAIA SEGüNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No 00515,a las 9:lQ Hrs del 30 de octubre de 20M.Lo resaltado m es del ongmal.
salvaguardará su esencia y la esencia de múltiples relaciones que se están
gestando en torno a una realidad socio económica novedosa. La misma encierra
un objetivo de vieja data (evadir la legislación laboral bajo la consideración del
trabajador y su trabajo como un elemento más dentro del mercado. Que no se le
debe dar un trato diferente y que este puede negociar su trabajo, "su mercancía",
bajo el principio de autonomía de la votuntad). Se quiere pasar por atto una
verdad inatterabte y es que et trabajador no se encuentra en igualdad de
condiciones con el empleador como para verse beneficiado por una negociación
que se dé en estas circunstancias. Se tiene un concepto de trabajo, no como
herramienta dignificante, sino como medio de cosificación y mercxlntilización del
hombre y su trabajo. El mismo será puesto, no como medio que propulse el
bienestar social, sino la eficacia y competencia de una empresa. Esto lo
definitivamente no concuerda con un Estado Social de Derecho.
"Las nuevas reafidades, que se manifiestan w n fuerza en el proceso productívo, como la globalización de las finanzas, de la economía, del comercio y del trabajo, jamás deben vidar la dignidad y la centratidad de la persona humana, ni la libertad y la democracia de los pueblos. La solidaridad, la participación y la posibilidad de gestionar estos cambios radicales constituyen, si no la solución, ciertamente la necesaria garantía ética para que las personas y los pueblos no se conviertan en instrumentos, sino en protagonistas de su futuro. Todo esto puede realizarse y, dado que es posible, constituye un deber.*lo4
Si bien estos principios constituyen una herramienta muy efectiva para la
reivindicación de los derechos del trabajador, no se debe dejar que el trabajador
recorra un largo peregrinar por la vía jurisdiccional para verlos reestablecidos. Se
deberá gestionar normativa laboral que establezca los parámetros de acción de
este tipo de contrataciones.
Monereo Pérez al hacer referencia a las Empresas Temporales de
Trabajo por las que se lleva a cabo la cesión de trabajadores manifestó: "Una
vez que se ha realizado la opción de política-jurídica por la legalización de las
ETTs en el ordenamiento interno y comunitario, es precíso normalkarlas
jurídcamenfe dentro de la lógica propia de un modelo garantista de Derecho del
Trabajo (aunque actualmente «debilitado»), especialmente para limitar al máxímo
et efecto mercantilízador que supone el régimen de trabajo a través de ETTs. Etto
obligará a realizar una suerte de ~reinvención~ de las instituciones clásicas del
Derecho del Trabajo para que puedan asumir su necesaria función ccequilibrante~
(entre las dos lógicas que informan nuestra disciplina: la lógica del rendimiento o
eficiencia económica y la lógica de la protección social). . . n105
Ante estas nuevas realídades y al tratar este tipo de fenómenos que
presentan la disyuntiva capital o trabajo, (pues cada una de las fórmulas
presentadas por la descentralización productiva son reflejo de la ideología a la
que responden), optan por el primero. El legislador debe tener en cuenta el bien
jurídico que pretende tutelar, pues en aras de empresas flexibles y supuestos
aumentos de empleos, el trabajo no debe quedar nunca supeditado a la
economía. Antes de introducir cualquier cambio ha de preguntarse qué clase de
sociedad se quiere y si verdaderamente se fortalece el Estado Social de Derecho .
Estado que deberá ser abanderado def principio de prioridad del trabajo frente al
capital, para garantizar verdadera justicia social.
YE1 principio de la prioridad del «trabajo» frente al ecapitab. ... se refiere directamente al proceso mismo de producción, respecto al cual el trabajo es siempre una causa efeíente primaria, mientras el «capital», siendo el conjunto de los medios de producción, es solo un instrumento o la causa instrumental. Este principio es una verdad evidente, que se deduce de toda la experiencia histórica del hombre ... Esta verdad, que pertenece af patrimonio estable de la doctrina de la Iglesia, deber ser siempre destacada en relación con el problema del sistema de trabajo, y también de todo el sistema socio-económico. Conviene subrayar y poner de relieve la pfimacia del hombre en el proceso de producción, la primacla del hombre respecto de las cosas. Todo lo que está contenido en el concepto de «capital» - e n sentido restringido- es solamente un conjunto de cosas. El hombre como sujeto del trabajo, e independientemente del trabajo que realiza, el hombre, ét soto, es una persona. Esta verdad contiene en sí consecuencias importantes y decisiva^."'^^
'O6 LABOREM EXCERCENS disponible en: http:/hwww.vatkican.va/edocs/ESL0037/PE. HTM
Secci6n III: Cesi6n de Trabajadores en Costa Rica.
La ideologia neoliberal ha propulsado una serie de cambios socio-
econ6mioos a nivel global, que han afectado las políticas de tos distintos paises
de3 orbe. Costa Rica, no es la excepcidn, esta inmersa en un mundo globalirado
que exige cornpetitividad y eficiencia a las empresas que operan en e!. Estás
utilizan con mayor frecuencia nuevas estrategias gerenciales para su mejor
desempeiio, recurriendo asiduamente a formas de flexibilidad externa como la
desmntralización productiva que abam una serie de formas de contratacidn que
en nuestro contexto se engloban en el Trabajo en Rggimen de subcontratación.
Témino que en la Conferencia de 1998 sobre Trabajo en Régimen de
subcontratacidn no se pudo definir de acuerdo a ARTURO BRONSTEIN 'O7 :"a la
luz de las discusiones de la Conferencia quedb evidenciado que en los distintos
pa ices de3 mundo la expresión trabajo en régimen subcmtmtaciOn cubre formas
muy heterogbneas de organización del trabajo, que a v e a s tienen poca relaa6n
entre sL ... Corno se dijo, una de las principales dificultades que enfrentd la
Conferencia Internacional del Trabajo durante sus discusiones se relacionaba con
BRONSTEIN (ARTURO).Dir&or, Equipo MuKídicíplinario de la OIT para Centroam&ica, Haití, México, Panamá y República Dominicana. Ponencia wesentada en el Seminario Internacional de Derecho de Trabaio ante el Nuevo Mitenio, celebrado en Santo Domingo, República Dominicana en a bfil de 1999.Pag.3-5
el propio t6mino trabajo en régimen de subcontratacjdn, pues el mismo cubre
muchas prácticas y conceptos jurídicos diferentes."
lo que se cumple a cabalidad en nuestro en tomo pues a las figuras que
conlleven relaciones triangularea se les da la denomlnacibn de relaciones
labefate8 en f&Imn de aubeontrataci6n ain entrar en el detalle de que esté es
un genero del que derivan distintos tipos de contrataci6n con pequefías variables.
El autor supra citado indica:"Existen formas tradicionales y formas
recientes de subcontratación laboral:
Formas tradicionales:
a) Contrato de equipo
b} Contratistas de mano de obra
c) Intermediarios
d) Trabajo a domicilio (subcontratacidn de producei6n en
condiciones de dependencia y suburdinaci6n personaies)
Formas recientes
a) Empresas de trabajo temporal
b) Préstamos entre empresas principales y subordinadas de un mismo grupo
c) Cooperativas laborales
d) "Entidades empleadoras"
e) Contratación o seudocontfatacan de labores personales.
Se observa que las empresas temporales de trabajo forman parte de las
formas recientes de subcontratacibn. Estas reciben en el ámbito nacional el
nombre de empresas suministradoras de mano de obra temporal (proveedoras de
mano de obra, que transfieren su posici6n de empleador manteniendo su vinculo
con el empleado cedido. Se convierte así en un intermediario que limita su
acüvidad a contratar trabajadores y ceder su actividad y obtrene su beneficio de la
diferencia entre el pago de la empresa cedente y el salario que recibe el
trabajador). Actualmente funcionan en el país dos transnacionales Manpower
(Snicib labores en Costa Rica en 1999) y Adecco, como se indici, en capítulos
anteriores, figuran entre las empresas de trabajo temporal ubicadas en el
continente europeo como líderes en este campo. Ello sin exclusión de otras
empresas que funcionan en nuestro paIs que tienen por objeto la misma actnndad
pero no son tan reconocidas a m o las anteriores por su reciente incursi6n en este
campo.
Tenernos en nuestro país el primer y mis importante elemento estructural
para la implementación de la cesión de trabajadores: Las empresas temporales
de trabajo que funcionan en él, bajo la denominación de empresas
suministradoras de mano de obra temporal. Que al no estar prohibidas en nuestro
ordenamiento funcionan legalmente al constituir acciones privadas que no dañan
la rnoral, el orden público, ni perjudican a terceros.
Es un hecho por tanto la utilización de la cesión de trabajadores en nuestro
país. Tanto a nivel Privado como Público. Esto queda evidenciado en la sentencia
de la SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No 2004-
00830, a las 9:35 Hrs del 1 de octubre del 2004, que se transcribe a continuación
en lo que interesa: ..." La señora Víquez Orozco le prestó sus servicios a la
empresa demandada, quien se encarga de contratar personal para realizar
diversos proyectos en el Instituto Costarricense de Electricidad, del 16 de
octubre del 2001 al 15 de setiembre del 2002. Sus funciones eran las de una
oficinista con recargo de secretaria y percibía por ellas un sueldo mensual de
$1 70.000. Su lugar de trabajo era el Departamento de Tecnología de Información
de Gestión, Documentación e Información del I.C.E. ... la empresa consiste en
suministrarle recurso humano al I.C.E., contratando personas para la
ejecución de proyectos especfficos en esa entidad, ...- en el sentido de que
Autocam S. A. le brinda el servicio de contratación de personal al ICE-, se
desprende que la empresa demandada realiza lo que en doctrina se conoce como
"suministro de mano de obra temporal", figura que es cada vez más utilizada
debido a la descentralización que caracteriza la organización de las empresas en
la época actual. .... Este fenómeno es conocido también como tercerización,
deslocalización productiva, externalización, subarriendo de mano de obra,
intermediación laboral, subcontratación y outsorcing (ibid). Para Blat Gimeno, la
clave de la descentralización estriba en que, la cada vez mayor complejidad y
articulación de los procesos productivos, mueve a las empresas a reservarse
exclusivamente las funciones de carácter estratégico (op. cit., p.26). La
Administración Pública no se escapa de este fenómeno, ya que percibe de igual
manera que el empresario común los problemas de gestión de personal o la
necesidac! de flexibilidad en el uso de la mano de obra. Como lo expone Montoya
Melgar, en relación a España existen dos modalidades básicas de externalización
de las prestaciones laborales: la figura de las contratas (y subcontratas) y la figura
de las empresas de trabajo temporal. Dice dicho autor: "La contrata es una opción
organizativa, frecuentemente determinada por la naturaleza del proceso
productivo, mediante la cual un empresario principal, en lugar de satisfacer su fin
técnico-productivo con medios propios (incluidos los recursos humanos) lo hace a
través de medios ajenos, descentralizando la producción. Esa descentralización
tiene lugar específicamente contratando con otro empresario que aporta su propia
organización, incluidos los trabajadores que han de realizar las correspondientes
prestaciones laborales; prestaciones cuya dirección corresponde al contratista y
no al empresario principal. La empresa de trabajo temporal es una opcidn
descentralizadora de distinto signo, ya que a través de ella un empresario
cede temporalmente a otro (usuario) trabajadores cuya dirección ejercerá
precisamente este empresario usuario" ( "Contratas y subcontratas en el
derecho espaiiol del trabajoJ1, en El derecho del trabaio ante el nuevo milenio,
Coordinadores Rafael Alburquerque y Néstor de Buen, Editorial Porrúa, México,
2000, p.191). La figura que para el caso interesa -subcontratación de mano
de obra, también conocida como suministro de personal- se presenta
cuando el objeto único o predominante de la relación contractual entre las
empresas (contratista y subcontratista), es el suministro de mano de obra y
no el de bienes o servicios (Hugo Fernández Brignoni, "Las actuales formas de
la descentralización productiva", en C~iarenta v dos estudios sobre la
descentralización em~resarial v el Derecho del Trabaio, op.cit, p.77) ... Desde una
perspectiva de derecho comparado, se distinguen al respecto tres sistemas
diferentes: a) países en los que la actividad de las empresas de trabajo temporal
está, explícita o implícitamente, prohibida, por ejemplo Suecia y Grecia; b) países
en los que el trabajo temporal no está sometido a un estatuto especial, sino a la
legislación general en materia de empleo, constituyendo el grupo de países con
una actitud más liberal frente al fenómeno de las empresas de trabajo temporal,
por cuanto permiten su actividad en el mercado de trabajo, sin establecer ningún
tipo de regulación específica limitativa de su ámbito de actuación. Es la posición
de Estados Unidos, Inglaterra, Suiza, Irlanda y Luxemburgo; y c) aquellos países
en los que existe un estatuto específico del trabajo temporal y de las
empresas de trabajo temporal. Es el caso de Francia, Holanda, Bélgica,
Dinamarca, Noruega, Alemania, Portugal y EspaAa (esta información fue
tomada de la obra de Carolina Gala Durán, Derechos v obligaciones entre los
trabaiadores cedidos Dor las emDresas de trabaio tem~oral v las empresas
usuarias, Editorial Colex, Barcelona, 1998, p.16). En alaunos países, como
EspaAa, se reauiere de una autorizacidn especial para constituir una
empresa de trabaio temporal. En nuestro ordenamiento positivo laboral no
existe norma que reaule de forma expresa, concreta Y sistemática el
funcionamiento de la empresa de trabaio temporal. Ante la ausencia de
norma expresa aue impida el funcionamiento de la empresa de trabaio
temporal. cabe concluir aue no existe obstácwlo para su constitución u
funcionamiento. va aue en tal caso devienen aplicables las previsiones
normativas contenidas en el artículo 28 de la Constitución Política, que
dispone aue "las acciones privadas aue no dailen la moral o e l orden público
o aue no periudiauen a tercero. están fuera de la acción de la ley".
Ciertamente, nuestro país ratificó el convenio N. 96 de la Organización
internacional del Trabajo, "Sobre las agencias retribuidas de colocaciónn, del año
1949, mediante la ley N. 2561 del 11 de mayo de 1960, comprometíéndose a
suprimir progresivamente las agencias de colocación con fines lucrativos (al
adherirse expresamente a la segunda parte del convenio). No obstante, dicho
instrumento no resulta aplicable a las empresas suministradoras de mano de obra
temporal, como lo explica Ameglio, para quien las diferencias que existen en el
funcionamiento de las empresas de trabajo temporal y las agencias retribuidas de
colocación no son formales, sino reales, lo que obliga a un tratamiento distinto de
estas dos figuras. Así, mientras la agencia de colocación agota su intermediación
cuando coloca al trabajador en un empleo, sin permanecer vinculada en forma
alguna con este último ni con su empleador, la empresa de trabajo temporal
asume respecto del trabajador que pone a disposición de la empresa cliente, las
obligaciones y riesgos que incumben a todo empleador. Asimismo, existe una
relación contractual definida, si bien transitoria, entre la empresa suministradora y
la cliente, lo que no ocurre cuando interviene una típica agencia de colocación
(Eduardo J. Ameglio, Las empresas suministradoras de mano de obra temporal,
Editorial Amalio M. Fernández, Montevideo, 1984, p.88). Cabe advertir que el
citado convenio N. 96 fue revisado por el convenio N. 181 de 1997, "Sobre las
agencias de empleo privadas", el cual no ha sido ratificado por Costa Rica. En la
parte considerativa de este instrumento se reconoce que el contexto en que
funcionan las agencias de empleo privadas hoy día es muy distinto de las
condiciones existentes cuando se procedió a la adopción del convenio N. 96; y se
acepta, también, el papel que las agencias de empleo privadas (dentro de las
cuales se incluyen
las empresas suministradoras de mano de obra temporal) pueden desemperiar en
el buen funcionamiento del mercado de trabajo. Pues bien, adentrándonos en el
estudio de la empresa suministradora de mano de obra temporal, tenemos
que el objeto del contrato de puesta a disposición que Asta celebra con la
compaííia cliente es el suministro de mano de obra a la empresa usuaria, en
la que el trabajador cedido presta servicios y se incorpora a su círculo
directivo, aun cuando sin integrarse en su plantilla (Fernando Valdes Dal-Ré,
"Las relaciones jurídicas entre las empresas de trabajo temporal y la empresa
usuaria: el contrato de puesta a disposiciónJ', en: Reforma de la leaislación laboral.
Estudios dedicados al Profesor Manuel Alonso García, Asociación Española de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.,
Madrid, 1995, p.82). En el ámbito de las empresas de trabajo temporal se
constituye una relación triangular, conformada por tres relaciones jurídicas:
una primera relacidn -contrato de puesta a disposición- que tiene como
sujetos a la empresa de trabajo temporal y a la empresa usuaria; una
segunda, constituida entre el trabajador y la empresa de trabajo temporal - contrato de trabajo-; y una tercera entre la empresa usuaria y el trabajador
de la empresa de trabajo temporal, vigente durante el tiempo en que éste
está a disposición de aquélla como consecuencia del contrato de puesta a
disposición (Carolina Gala Durán, "Derecho del trabajo y necesidades
organizativas de la empresa: supuestos y consecuencias de la utilización
inadecuada de las empresas de trabajo temporal", en El em~leador en el derecho
del trabaio, XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y
Relaciones Laborales, Coordinador Miguel C. Rodríguez PiAero-Royo, Editorial
Tecnos, Madrid, 1 999, p. 1 14). La doctrina acepta la celebración de este negocio
jurídico cuando se trate de satisfacer necesidades temporales de la empresa
usuaria; es decir, la mano de obra que la empresa de trabajo temporal puede
ofertar y que la empresa cliente puede demandar han de estar enderezadas
exclusivamente a atender requerimientos coyunturales o pasajeros (por ejemplo,
la realización de una obra o servicio determinados, la atención de exigencias
circunstanciales del mercado, la sustitución de trabajadores con derecho a reserva
en el puesto y, en fin, la cobertura de una vacante mientras dura el proceso de
selección o promoción), debiendo cubrirse los duraderos o permanentes a través
de la contratación directa de trabajadores por parte del titular de la empresa
(Fernando Valdés Dal-Ré, op.cit., p.83). Este mismo autor seiiala que la
cesión de trabajadores que el contrato de puesta a disposición instrumenta
tiene un carácter temporal y no permanente; al margen, claro está, de la
vigencia definida o indefinida con el que ejerza la empresa de trabajo
temporal su actividad, y al margen, igualmente, del tipo de contrato suscrito
entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, atendiendo a su
duracidn (ibid, p.82). En igual sentido se manifiesta Ermida Uriarte, para quien la
vinculación entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador puede
presentar diversas modalidades: a) el trabajador puede figurar en una mera
lista de aspirantes ofrecidos por la empresa de trabajo temporal a sus
clientes, como en los registros de las bolsas de trabajo; b) entre la empresa
de trabajo temporal y el trabajador puede haber un contrato de duración
indefinida, de conformidad con el cual el temporero es trabajador
permanente de la empresa de trabajo temporal, la que debe incluso un
salario, sin perjuicio de destacarle a cumplir misiones en empresas usuarias
(solución prevista en la legislación alemana); c) esta misma relación entre la
empresa de trabajo temporal y el trabajador puede ser calificada como
contrato de duración indeterminada pero de ejecución intermitente; y d)
puede considerarse que no hay ninguna relación permanente entre el
trabajador y la empresa de trabajo temporal, celebrándose un contrato de
duración determinada para cada misión o suministro (op. cit., p.420). En igual
sentido se pronuncia Palomeque López: "Lo que en la institución es de carácter
temporal de modo esencial y necesario no es otra cosa que la ocupación o trabajo
que viene a desarrollar en la empresa cliente el trabajador prestado o cedido por la
agencia de trabajo, y no ya, al menos necesariamente, el contrato de trabajo
celebrado entre ambos sujetos" (Manuel Carlos Palomeque López, "Las empresas
de trabajo temporal y el ordenamiento laboral español", en Derecho del trabaio v
razón crítica, Salamanca, 2004, p.409). En síntesis, la relación del trabajador
con la empresa de trabajo temporal puede ser a plazo fijo o indefinido. Ahora
bien, como se indicó en el voto de esta Sala N. 518 de las 950 horas del 1 de
octubre del 2003, nuestro ordenamiento jurídico establece un régimen de
preferencia por el contrato por tiempo indefinido respecto del que pueda pactarse
a plazo fijo. ... Sin embargo, en atención a la relación triangular que se
configura mediante los contratos de puesta a disposición, la doctrina ha
discutido acerca de quién es el verdadero patrono del trabajador:
"Caracterfstica de la empresa de trabajo temporal es la disociación de los
derechos y de las obligacíones patronales que ejercen empresarios
distintos, el cliente en el primer caso, la empresa de trabajo temporal en el
segundo. El trabajo realizado a través de la empresa de trabajo temporal
constituye uno de los esquemas negociales en que se suscita el problema
de la determinacidn del empresario. Se ha llegado as¡ a hablar de la
existencia de un doble empresario para el trabajador temporal (...). No
obstante las discusiones y especulaciones doctrinales al respecto, lo cierto
es que para mantener la condicidn de i'egalidad de la empresa de trabajo
temporal se parte del presupuesto básico de que el trabajador temporal tan
solo mantiene relacidn laboral con ésta" (Juan Antonio Sagardoy Bengoechea,
"Relaciones jurídicas entre la empresa usuaria y e! trabajador de la empresa de
trabajo temporal", en: Reforma de la leciislación laboral. Estudios dedicados al
Profesor Manuel Alonso García, op.cit., p. 98-100). Sin embargo, otros
sostienen que la empresa de trabajo temporal es un empleador ficticio, siendo
el único patrono la compaiiía usuaria, receptora de la prestación del servicio
(esta es la posición de Ermida Uriarte, op.cit., p.417). Si este tipo de discusiones se
dan a nivel de especialistas en Derecho del Trabajo, resulta comprensible que el
trabajador no tenga claro quién es su empleador, por lo que bien pudo la actora
pensar que quedaba protegida por el fuero de maternidad comunicando su
embarazo a su jefe inmediato en el ICE. 1 O8
'O8 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. No 2004-00830, a las 9:35 Hrs del
1 de octubre del 2004.Lo subrayado y resaltado no es del original.
Con el anterior extracto no solo se evidencia la utilización de la cesión de
trabajadores, sino además el fenómeno apuntado al inicio en el sentido de que
bajo el término subcontratación se pueden encontrar fenómenos jurídicos
diferentes. Que para brindar una adecuada protección al trabajador deben de
regularse, pues como se vio en la sentencia citada el trabajador se encuentra en
una situación de inseguridad al no saber cuales son sus derechos y obligaciones
cuando se ve sujeto a este tipo de contrataciones.
En pronunciamiento DAJ-AE-131-03 12 octubre del 2003 de la Dirección de
Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguidad Social se lee:
"SUBCONTRATACI~N LABORAL. Por otra parte se da el caso de aquel
contador que manteniendo una relación laboral con una empresa (persona física o
jurídica), puede ser subcontratado por un tercero, siendo este el tema que
pasamos a desarrollar. Sabemos, como ya se indicó, que la relación de trabajo
involucra a dos personas: El trabajador y el patrono, sin embargo como en el caso
que se plantea, puede surgir un tercer actor que transforma la relación bilateral en
una relación triangular. Generalmente, "una relación "triangular" surge del hecho
de que los trabajadores de una empresa (la empresa "proveedora" o
"suministradora") trabajan para una tercera persona (la empresa "utilizadora" o
"usuaria") a la cual su empleador ha acordado realizar un trabajo o prestar un
servicio."Ante una situación como esta, si la empresa suministradora asume las
cargas sociales y tiene la subordinación jurídica del personal enviado a la
empresa usuaria, evidenciando estar estructurada como una verdadera empresa
de servicios, aún cuando surgen una serie de problemas técnicos desde el punto
de vista jurídico, lo cierto del caso es que la relación laboral se presupone entre el
trabajador y la empresa suministradora , sin que exista responsabilidad de la
empresa usuaria." En el mismo se aclara: "Con esto nos referimos a que la figura
de la subcontratación laboral no se encuentra regulada en nuestro país,
advirtiendo además que no pasamos a realizar un extenso análisis de la figura
dado que el punto de partida solo sería doctrinario.
Se nos indico por parte de la Lic. Nancy Muñoz Asesora del MTSS que no
existe de parte del Ministerio de Trabajo aun uri tratamiento homogéneo del tema ,
ya que no hay norma legal que cobije específicamente este tipo de relaciones. Se
nos indicó además que actualmente se encuentran en estudio por parte de la
inspección de trabajo un caso que se presento con un trabajador de Manpower ,
puesto a disposición de INTEL
La Contraloría general de la República se a pronunciado en siguiente
sentido: "El outsourcing responde al rol servicial del Estado(oficio No 14521 del 24
de noviembre de 1997, DGCA 1551 -97) Este criterio acepta el uso por parte del
Estado de esta clase de contratos ...p recisa la Contraloría que las necesidades que
se plantea la sociedad civil da lugar a distintos matices de intervención del
Estado, desde la prestación directa de los servicios públicos, con el natural auxilio
de los particulares en la provisión fe bienes o servicios, como medios para brindar
aquellos servicios. Por ello el estado puede optar por otras formas de intervención,
como la regulación y fiscalización de las actividades desarrolladas por actores
privados, ya se trate que estas sean prestadas en concurrencia o no con el
~ s t a d o " ' ~ ~ Con lo anterior se establece más claramente el uso totalmente
permitido de esta figura de parte del sector público de nuestro país.
Queda así demostrado que se da la cesión de trabajadores en Costa Rica,
no de manera tan puntual como la que se describió en el primer capitulo pues la
diferencia la dá el hecho de que en otros países como España es una realidad
que ya fue regulada, debiendo cumplir con ciertos requisitos para la configuración
de esta modalidad contractual. Fenómeno contrario sucede en nuestro contexto
donde apenas se esta entrando en discusión este tipo de contrataciones, que por
ser tan reciente en nuestro contexto es comprensible que no se haya legislado, y
'O9 ROMERO PÉREZ, (Jorge). Revista de Ciencias Jurídicas. No. 102. Set- Dic.2003.Pág. 138-
139.
solo haya tratamientos disgregados sobre el tema y efectuados por medio de
estudios doctrinarios.
Se propone entonces se regulen las empresas suministradoras de trabajo
temporal (Empresas de trabajo temporal) tomando en cuenta que funcionan como
una fuente de empleo por lo que adquieren relevancia de naturaleza pública que
no debe esperar más en ser abordada .Ya que este tipo de contratación aunque
no configuren una relación laboral típica ofrece lo que muchas persona anhelan:
"trabajo por salario". Además de configurarse en una opción para las personas que
teniendo capital no saben en que invertir o no quieren arriesgar su capital en la
producción de un bien o servicio directo, siendo una buena opción contratar
trabajadores para cederlos y obtener el beneficio de la diferencia entre el pago de
la empresa cedente y el salario que recibe el trabajador. Cumpliendo dichas
empresas una función social en cuanto generadoras de empleo.
Sin embargo, para que ha este fenómeno se le saque el mayor beneficio se
debe regular para otorgarle un mínimo de seguridad jurídica al trabajador,
Por eso se considera que en una futura regulación de las mismas se debe
establecer la responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria. Se
debe someter a una supervisión y control por parte del la inspección de trabajo c
a las empresas que prestan este servicio, a los contratos que realizan y cantidad
de trabajadores que contratan, pero no de la manera en la que se lleva a cabo en
la legislación española pues quedó manifiesto de que en esta normativa se
establece trámites administrativos engorrosos , que vendrían a engrosar la
burocracia , y en vez de ser atractiva la incursión en este tipo de empresas para el
empresario lo llevaría a mantenerse al margen y no invertir o actuar fuera de la
ley.
Se considera además que gracias al ordenamiento jurídico laboral
costarricense las relaciones laboraies que se efectúen no se verán del todo
precarizadas en el entendido de que contamos con una Legislación Laboral
privilegiada respecto de otros países centroamericanos. Sin embargo, se hace
énfasis en el hecho de que se requiere una legislación especifica para este tipo de
contrataciones.
Debiendo concluir en este sentido efectivamente que es al derecho laboral
a quien le corresponden guiar la incursión de estos procesos en nuestro país en
benéfico del trabajador. Paises como el nuestro en el que apenas se están
introduciendo estas figuras, debería adelantarse y establecer los parámetros a
seguir por parte del derecho laboral dentro de esta novedosa realidad. "Así pues,
la perspectiva del tratamiento laboral de todos estos procesos es doble: impedir
que los mecanismos de descentralización productiva articulados a través de las
diversas técnicas de subcontratación, deriven en una reducción de los derechos
de los trabajadores afectados por las operaciones de subcontratación, por un lado,
y, por otro, no imponer trabas institucionales excesivas que dificulten
irrazonablemente la organización descentralizada del sistema productivo y las
formas legítimas de colaboración entre las empresas. El ordenamiento jurídico-
laboral no ha dado una respuesta organizada a todas las manifestaciones del
fenómeno de la descentralización empresarial. Esta respuesta se halla en gran
medida inorganizada a través de un grupo normativo, no adecuadamente
estructurado para otorgar un tratamiento global, enteramente coherente y
diversificado, al hecho de la descentrali~ación."~'~
"O http.//www.mtas.es/publica/revist~numeros/48/EstO2 pdf
CONCLUSIONES
De acuerdo con la investigación realizada, y con su contenido, procurado
en cumplimiento de los objetivos propuestos, nos es posible concluir lo siguiente:
Los cambios socioeconómicos surgidos en los últimos años tienen una
estrecha relación e incidencia con la aparición e implementación de nuevas formas
de contratación laboral. Dichas formas buscan la menor intromisión del derecho
del trabajo, ya que encierran en su estructura y funcionamiento la fragmentación
de las relaciones laborales. Esto lo que tiende a la precarización de las mismas y
proyecta una vuelta a la concepción materialista del trabajo.
Una de estas formas de contratación es la cesión de trabajadores cuyo
surgimiento responde a los requerimientos del proceso globalizador y por tanto a
la ideología neoliberalista que lo respalda.
El neoliberalismo, doctrina política económica y social de marcado corte
individualista, pone como valor esencial y eje de toda su filosofía al mercado, su
eficiencia y competitividad. Llegan a supeditar lo político y social en función del
mercado.
Si el trabajo es uno de los factores de movilidad social más importantes, no
se toma en cuenta, ya que obvia que el mercado es un elemento más dentro de
la sociedad y no lo contrario. No contempla así una política obrera. Esto ha
generado gran perjuicio en el sistema tradicional de relaciones laborales puesto
que lo que más propulsa es la reducción de costos para la competitividad de las
empresas en el mercado global. Por lo tanto, el esquema de relaciones laborales
debe facilitar estos objetivos. Lo que propulsa la individualización de las mismas
amparado al principio de autonomía de la voluntad. Intervienen así otros institutos
de contratación ajenos al derecho laboral.
Para lograr lo anterior el proceso globalizador acicateado por la ideología
neoliberalista llega a confluir en el impulso y patrocinio de la flexibilidad laboral que
es utilizada como un instrumento para la fijación de mayores libertades a la
autonomía de la voluntad en el establecimiento de las relaciones laborales.
Dentro de la tendencia flexilbilizadora se encuentran dos subtendencias o
tipos de flexibilidad que se pueden enmarcar en dos grandes grupos: la flexilidad
interna y la flexibilidad externa, ya sea numérica o funcional.
La flexibilidad interna se orienta hacia una flexibilización en el contenido del
contrato individual de trabajo, es decir, alude a la adaptabilidad del recurso
humano a través de las manifestaciones de las condiciones laborales. La
flexibilidad externa repercute en la relación laboral tradicional ya que hace
referencia a la contratación de mano de obra fuera del esquema típico del
contrato de trabajo, siendo este tipo de flexibilidad, facilitadora directa de la
implementación de la descentralización productiva y por consiguiente, de figuras
como la cesión de trabajadores.
La descentralización como mecanismo para transferir competencias a otro
sujeto no es nueva. Lo novedoso es su aplicación en las empresas
convirtiéndose en una de las alternativas más viables para la adaptación de las
empresas a las nuevas realidades y exigencias socio- económicas. También son
novedosos sus efectos en el ámbito laboral pues esta se caracteriza, por la
obtención de los objetivos de la empresa principal; no por la incorporación directa
de trabajadores a la empresa por medio de un contrato laboral típico, sino por la
combinación de aportaciones parciales de auxiliares externos.
Se proyecta como la opción para las empresas que alegan que el
esquema de la relación tradicional de trabajo merma sus utilidades, ya que opta
por transferir ciertas funciones a una tercera parte independiente, reduciendo de
sus planillas trabajadores y con ello las cargas que toda relación laboral conlleva
( vacaciones, aguinaldo, cesantía incapacidades y tosa las demás previsiones
sociales). Es su trasfondo reducir costes y hacer uso flexible de la mano de obra.
Se recurre para su aplicación al derecho de libre empresa y a su
correspondiente facultad de combinar los diferentes factores productivos con
arreglo a su propio criterio, amparados a su derecho de organizar y dirigir su
empresa.
Dentro del entorno apuntado y en el ámbito específico de la
descentralización productiva se encuentra inserta la cesión de trabajadores,
ubicada dentro del régimen de subcontratación. Se produce cuando el empresario
que contrata al trabajador no es el que recibe la prestación, y quien la recibe no
es el empleador. Se genera así una relación triangular (cedente- cesionario-
trabajador) en la cual lo cedido son algunas de las obligaciones del empleador. No
se trata de las relaciones laborales tradicionales en las cuales el complejo de
deberes y obligaciones se distribuye entre empleador y trabajador.
La empresa cedente es la proveedora de mano de obra. Transfiere su
posición de empleador, pero sigue manteniendo su vínculo con el empleado
cedido. Se convierte así en un intermediario que limita su actividad a contratar
trabajadores y a ceder su actividad y que obtiene su beneficio de la diferencia
entre el pago de la empresa cedente y el salario que recibe el trabajador.
Estas empresas cedentes son denominadas, en la mayoría de países
Europeos Empresas de Trabajo Temporal (ETT). Para entrar en funcionamiento
deben cumplir una serie de requerimientos que deben suplir ante el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social del país respectivo.
Estas empresas pueden confundirse con las agencias de colocación o de
servicios; sin embargo, en dichas agencias la relación laboral es típica, ya que el
trabajador queda subordinado a la misma; no así en las empresas cedentes (ETT)
donde ésta paga el salario y la cotización al servicio social, pero el trabajador
actúa bajo la dirección de la empresa usuaria. Además no realizan una puesta en
contacto con la oferta y la demanda de mano de obra ni tampoco asumen la
ejecución de una obra o servicio en la empresa usuaria.
La empresa cesionaria, contratante del servicio que asume facultades de
empleador, (pero sin asumir los riesgos de tal), obtiene su beneficio de la no
incorporación del trabajador a su planilla y de la reducción de los consiguientes
costes sociales. Así las ventajas que obtienen se pueden clasificar en
económicas, tecnológicas, laborales, organizativas; todas concurrentes. Por
medio de la cesión se puede llegar a un sistema de producción más adaptable,
flexible para producir en cada momento lo necesario y por tanto contratando
cuando lo requiera, procurándose flexibilidad y versatilidad (ventajas de índole
organizativo). Tecnológicamente le permite recurrir a empresas de trabajo
temporal que tengan la mejor mano de obra especializada fundamental para que
la empresa sea competitiva. Evidentemente desde el punto de vista laboral, el
hecho de tener la menor cantidad de relaciones laborales y la consiguiente carga
social que conlleva, la libera de una carga económica bastante significativa.
Es evidente que con ello se aumenta la producción a un menor costo y se
obtienen mayores beneficios, puesto que se vuelve más eficiente al contratar el
personal requerido y especializado en el momento justo, es decir cuando la
demanda lo establezca.
Sin embargo, la situación de los trabajadores no es tan alentadora. Ellos
solo aparecen en la planilla de la empresa cedente. Por cuenta de la cual
trabaja para el cesionario que tiene facultades de empleador. Recibe órdenes
tanto del cedente como del cesionario.
Así se va dibujando una relaci6n de trabajo precaria, es decir, debilitada, y
que no recibe en su totalidad el amparo del sistema de protección de los
trabajadores. Esto genera inestabilidad pues son contrataciones temporales,
llenas de inseguridad por el poco respaldo de la legislación laboral, por la
insuficiencia que representa, especialmente en términos de remuneraciones en las
relaciones laborales.
Esta precarización se evidencia tanto a nivel individual, como colectivo.
Desde el punto de vista del derecho individual, la cesión de trabajadores y el
medio por el que se formaliza el contrato de puesta a disposición, si bien están
dentro del derecho laboral, son casos frontera dada su singularidad, enmarcada
por el hecho de no corresponder a una relación laboral tradicional. Mientras más
alejado se esté del esquema para el que fueron establecidas las protecciones,
más factible es que no se respeten sus derechos.
El alejamiento que produce la cesión de trabajadores a nivel laboral también
se da en el ámbito colectivo. Al darse la segmentación de los trabajadores en la
empresa se debilita la solidaridad entre los mismos y los institutos que la
resguardan.
Figuras contractuales como la cesión de trabajadores plantean un nuevo
reto al derecho laboral, reto que puede asumirse con éxito si se retoma la esencia
del mismo como encargado de tutelar el trabajo y brindar protección al trabajador
que se encuentra ante relaciones jurídicas de desigualdad. Se debe recurrir a los
elementos que identifican la relación laboral, aunque tomando en cuenta que al
pretender, estas figuras, alejarse de la legislación laboral, estos elementos tienden
a desdibujarse o desvanecerse. Se requiere un tratamiento especial, ya que estas
figuras ocultan su esencia tras múltiples distractores. El derecho laboral debe
ampliar sus fronteras en el análisis de los elementos que identifican la relación de
trabajo típico cuyo principal distintor es la subordinación, que aunque en estas
figuras no se vea tan fácilmente no deja de existir lo qae varía es el grado de
subordinación. El trabajador cedido se encuentra en una subordinación de facto
respecto la empresa usuaria o cesionaria.
Hay tres principios que consideramos se erigen en la herramienta más
eficaz para el mantenimiento del objetivo que debe cumplir el derecho laboral en
protección de los trabajadores. Éstos principios son: el principio protector, primacía
de la realidad y presunción laboral. El primero es el que permea todo el derecho
laboral e identifica el derecho laboral mismo, es de vital importancia en un
contexto donde la situación de desequilibrio en las relaciones laborales es mayor.
Se le debe tener presente en cualquier tratamiento que se pretenda realizar para
dilucidar cuál es la naturaleza de una relación jurídica junto con el principio de
primacía de la realidad. Éste establece la superioridad de la verdad real y no de la
formal , realidad que en el ámbito de la descentralización deberá ser revisada con
mayor cautela, pues tienen especial disposición al fraude del derecho de los
trabajadores y están dispuestas para evadir la legislación laboral. En refuerzo de
este principio actúa el principio de presunción laboral. Cuando la realidad por
presentarse difusa no pueda establecerse con certeza, debe presumirse la
existencia de la relación laboral a partir de una serie de indicios que hoy en día
se contemplan más allá de la subordinación.
Sin embargo, a pesar de que los principios constituyan una herramienta
para hacvr efectiva la aplicación del derecho laboral y que jurisprudencialmente
se les reconozca su importancia ante nuevas realidades que se presentan hoy en
el ámbito laboral, no se debe permitir que el trabajador deba recorrer un largo
camino y acudir a la vía judicial para ver reconocidos sus derechos. Se debe
gestar normativa que establezca al menos los parámetros de actuación de
figuras que se gesten en torno a la descentralización productiva.
Tenemos claro que aún y cuando se regulen por parte del derecho laboral a
fin de no dejarlas actuar a la libre y así brindar un marco mínimo de protección
(como sucede con la cesión de trabajadores), no dejan de implicar un golpe bajo al
derecho de trabajo pues van introduciendo en él figuras ajenas en su esencia al
derecho laboral. Colocando al trabajo como una mercancía (en entendido de que
en ellas y específicamente en la cesión de trabajadores se lucra no con el fruto del
trabajo sino con el trabajador mismo) lo que contradice la esencia misma del
trabajo y el principió de justicia social bajo el que nació, bebiéndose poner sobre el
tapete la discusión de otro principio social, el de la prevalencia del trabajo sobre
el capital.
Costa Rica se halla inmersa en el proceso de globalización e incluso de
flexibilización siendo una realidad latente, la implementación de figuras
descentralizadoras de la producción y un hecho como se demostró, la aplicación
la cesión de trabajadores. Está se trata en nuestro país como una subcontratación
sin llegar a considerar que dentro de esta nomenclatura caben diferentes
fenómenos jurídicos: uno de ellos es la cesión de trabajadores.
Se considera que lo correcto es hablar de cesión de trabajadores, ya que
bajo está denominación se percibe de manera más directa lo que pasa en la
realidad (efectivamente se ceden algunas de las obligaciones del empleador al
cesionario).
En nuestro contexto apenas se esta entrando en discusión este tipo de
contrataciones, por ser tan recientes en nuestro contexto, no hay regulación
alguna sobre la cesión en sí, ni sobre las empresas temporales de trabajo
(empresas suministradoras de mano de obra ), que operan actualmente en
nuestro país bajo ningún paiámetro. Pero desplegando una actividad que al no
estar prohibida es realizada lícitamente. Solo se hayan tratamientos disgregados
sobre el tema por instituciones como el Ministerio de Trabajo al que apenas se le
están formulando inquietudes de parte de los trabajadores sobre este tipo de
contrataciones. Se encuentra pendiente un pronunciamiento de la Inspección de
Trabajo sobre un caso de Manpower y un trabajador puesto a disposición de
INTEL.
Se propone entonces se regule este tipo de contratación, ya que las
empresas suministradoras de mano de obra temporal (Empresas de trabajo
temporal) funcionan como una fuente de empleo, por lo que adquieren
relevancia de naturaleza pública, misma que no debe esperar más en ser
abordada.
Éste tipo de contratación aunque no configure una relación laboral típica
ofrece lo que muchas personas anhelan: "trabajo por salario". Además de
configurarse en una opción para las personas que teniendo capital no saben en
que invertir o no quieren arriesgar su capital en la producción de un bien o servicio
directo. Cumpliendo dichas empresas una función social en cuanto generadoras
de empleo.
Sin embargo, para que éste fenómeno produzca mayor beneficio se debe
regular para otorgarle un mínimo de seguridad jurídica al trabajador. Por eso se
considera que en una futura regulación de las mismas se debe establecer: La
responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria ante la evasión de
la legislación laboral de seguridad social. La nulidad de toda claúsula que pretenda
cobrar al trabajador gastos de selección, reclutamiento en la empresa de trabajo
temporal. Se debe someter a una supervisión y control por parte del la inspección
de trabajo a las empresas que prestan este servicio, a los contratos que realizan y
cantidad de trabajadores que contratan, pero no de la manera en la que se lleva a
cabo en la legislación española pues quedó manifiesto de que en esta
normativa establece trámites administrativos engorrosos , que vendrían a
engrosar la burocracia , y en vez de ser atractiva la incursión en este tipo de
empresas para el empresario lo llevaría a mantenerse al margen y no invertir o
actuar fuera de la ley.
Se considera de vital importancia que el contrato entre la empresa cedente
y el trabajador sea de carácter indefinido (otorgándole de está manera los
beneficios del mismo). También se debe establecer como requisito para la cesión
de trabajadores que está solo se efectué por medio de empresas que tengan
como única actividad la cesión de trabajadores. Esto para evitar la disgregación
de está actividad y más variantes que puedan llevar a confluir en un perjuicio para
el trabajador cedido.
Además, se considera que gracias al ordenamiento jurídico laboral
costarricense las relaciones laborales individuales que se efectúen no se verán del
todo precarizadas en el entendido de que contamos con una Legislación Laboral
privilegiada respecto de otros países centroamericanos.
Sin embargo, se hace énfasis en el hecho de que se requiere una
legislación específica para este tipo de contrataciones. Ésta necesidad se
evidencia más en el derecho laboral colectivo pues al darse la fragmentación de
las relaciones laborales individuales y darse la disgregación de los trabajadores
se debilitan de manera considerable los institutos que el mismo preveé.
Debiendo concluir en este sentido que al derecho laboral le corresponde
guiar la incursión de estos procesos en beneficio del trabajador. En nuestro país
donde apenas se están introduciendo estas figuras, se debe adelantar en el
establecimiento de los parámetros a seguir dentro de esta novedosa realidad.
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2000.
2001.
2002.
2003.
2004.
-
EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL ETT-1. Empresas de trabajo temporal, cesiones de trabajadores y contratos de puesta a
-- - -
2004 :
(ENE- -
2005:
(ENE-
2003:
OCT.
NOV.
25.954
25.567
8.899
8.807
d;isposición
333
349
322
325
4.447
4.623
1 .547
' 1.317
--
-
353.065
360.748
132 .O97
119.658
-
.-
EMPRESAS
DE TRABAJO TEMPORAL
( 1 )
316
399
428
435
410
3 64
346
335
32 6
342
500.628
508.557
192 .802
175.510
CESIONES DE
TMAJADORES
301.344
622.709
951.641
1 .265.056
1.418.844
1.362.208
1.334.405
1 .314.582
1 .398.371
1.545.149
228.414
- 228.456
92.916
80.998
CONTRATOS DE PUESTA A DISPOSICION
241.813
249 .911
89.440
84.388
Total
378.739
809.139
1 .309.021
1.803.547
2.002.039
2.005.132
1 .901.352
1.849.453
1 .991.140
2 .209.477
Obra o servicio
-
158.316
298.415
430.398
581.678 -- 820.175
874.906
816.260
817.905
890.165
1 .007.880
- Circunstancias
de l a producción
190.727
443.571
765 .721
- 1.084.386
1 .049.546
1.027.873
978.304
911.348
981.267 1.073.565
:nterinidad por
reserva del puesto
de trabalo
26.166
60.695
100.858
118.819
109.820
81 .971
87.989
102.658
103.341
110.775
Interinidad
por proceso de
selección
-.
3.530
6.458
12.044
- 18.664
22.498
20 .382
18.799
17 .542
16.367
- 17.257
- -.
- - - --
- -- --
Direcci6n General de Trabajo CONSEJE- DE EMPLEO Y MUJER
Comunidad de Madrid CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICI~N ("1
EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL
EMPRESA USUARIA
-
CARACTER~STICAS DEL PUESTO DE TRABAJO
En concepto de (1)
- C. Cta. Cotización
Donla
Nombre o razón social
DNI
NIF
En concepto de (1)
C. Cta de cotización
Provincia
Provincia
Donla
Nombre o razón social
Domicilio
Domicilio del centro de trabajo
Domicilio
Número de autorización
DNI
NIF
Localidad
Localidad
-
Localidad
Vigencia temporal
-
Cualificación requerida
Funciones
Riesgos del puesto
Equipos de proctección individual Instalaciones colectivas
Horario de trabajo
PRECIO CONVENIDO
CLÁUSUEAS ADICIONALES (4)
Por Ira empresa de trabajo temporaR firma y sello)
Por la empresa usuarisa (firma y sello)
1. Director, Gerente, etc 2. Deberá indicarse el supuesto de celebración, con expresión concreta de la causa que lo justifica
según lo previsto en el artículo 6.2 de la Ley 1411994, de 1 de junio. 3. Deberá indicarse la duración estimada del contrato de puesta a disposición. 4. Será nula la cláusula del contrato que prohiba la contratación del trabajador por la empresa usuaria
