Antonio Brack Egg • Lorenzo de la Puente Brunke • Manuel Pulgar-Vidal

Daniel A. Farber • James Salzman • Iván Lanegra Quispe • Jorge Caillaux

Roxana Barrantes • Karim Kahatt • Pierre Foy Valencia • José Luis Capella

Patricia Iturregui • Ada Alegre Chang • Lucía Ruiz • Martha Nussbaum

Wesley D. Sherman • Carlos Andaluz Westreicher • Adriana Soto Carreño

Carlos Manuel Rodríguez • Juan Miguel de la Cuétara • Gaspar Ariño Ortiz

Gustavo Lazo Saponara •Alfredo Bullard González • Giorgio Massari Figari

Christian Chávez • Antonio Rodríguez Lobatón • César Delgado-Guembes

Pierino Stucchi López Raygada • Manuel Ruiz Muller • Huáscar Ezcurra

John Frost (estadounidense, 1890-1936)

The Pool at Sundown

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Hecho el Depósito Legal: 218-5035ISSN 1810-9934Lima, Agosto de 2008.

THEMIS autoriza la reproducción parcial o total del contenidode esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilicepara fines académicos.

PRESENTACIÓN

El desarrollo urbano es la muestra palpable de nuestra pretensión de victoria frente a la naturaleza.El ser humano se aísla entre concreto y metal, llegando al punto de olvidar el origen mismo dela vida y el ciclo vital de su único hogar, la Tierra. Todo parece fácil cuando las cosas se obtienende manera tan sencilla como girando una llave o pasando una tarjeta de crédito. Nos confundimos,no obstante, porque no nos damos cuenta de cómo nuestro futuro se tiñe cada vez más del colorde la contaminación y la escasez.

Tuvieron que pasar varias décadas para que la naturaleza, a la que ignoramos ingenuamentedurante tan largo tiempo, nos sacase en cara los daños que le hemos producido, implorándonosun cambio en nuestra forma de actuar. La Tierra nos dio el ultimátum, y es tiempo de reaccionar.Nosotros, desde el Derecho, como abogados, somos el pilar de una nueva era de desarrollosostenible, sustentado en normas y obligaciones que a raíz de nuestros debates, llegan a generarconciencia en la población. Nuevo Ministerio, nuevas reformas, nuevos proyectos. No es tanfácil como eso. El cambio climático y la crisis de recursos exigen una profunda reflexión sobre elcontenido mismo de nuestras reformas, en tanto ya no hay oportunidad para el ensayo-error.

Este número de THEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de DerechoTHEMIS-Revista de Derecho pretende eso; presentar un análisis crítico delos temas más relevantes del Derecho AmbientalDerecho AmbientalDerecho AmbientalDerecho AmbientalDerecho Ambiental, proponiendo soluciones básicas para elmejoramiento de nuestra legislación y la adaptación a lo que las circunstancias nos exigen. Laparticipación de respetados especialistas en la materia refleja la calidad de la edición: JamesSalzman, Carlos Manuel Rodríguez, Roxana Barrantes, Lorenzo de la Puente, Manuel Pulgar-Vidal, Jorge Caillaux y Antonio Brack son algunos de los tantos nombres que presentamos, y quecolaboran no con una descripción, sino con una propuesta: nuestra apuesta por el medio ambiente.Es por ello que nuestro tema central se llama Derecho Ambiental en el siglo XXI; retos y Derecho Ambiental en el siglo XXI; retos y Derecho Ambiental en el siglo XXI; retos y Derecho Ambiental en el siglo XXI; retos y Derecho Ambiental en el siglo XXI; retos yoportunidadesoportunidadesoportunidadesoportunidadesoportunidades.

No somos partidarios del proteccionismo ambiental ciego de los ecologistas radicales, sinoseguidores de una gestión de recursos ambientales que permita el desarrollo sostenible singenerar daños al medio ambiente y, a fin de cuentas, a nosotros. Somos conscientes del necesarioequilibrio que debe existir entre el ambiente saludable y el respeto de nuestros demás derechosconstitucionales como la libertad de empresa o la libertad de contratación.

Teniendo ello en consideración, dividimos la revista en tres secciones: Ética y GestiónÉtica y GestiónÉtica y GestiónÉtica y GestiónÉtica y GestiónAmbientalAmbientalAmbientalAmbientalAmbiental, para tocar el tema del manejo de los recursos y servicios ambientales; Retos yRetos yRetos yRetos yRetos yOportunidadesOportunidadesOportunidadesOportunidadesOportunidades, donde enfrentamos los desafíos más complejos y urgentes de la realidadambiental peruana y mundial, y Debate en torno a la regulación ambientalDebate en torno a la regulación ambientalDebate en torno a la regulación ambientalDebate en torno a la regulación ambientalDebate en torno a la regulación ambiental, cómo no, elpunto clave respecto a la visión jurídico-política que deberá seguir nuestro país en pos de undesarrollo sostenible.

Por otro lado, no podemos dejar de lado importantes artículos en nuestra sección MisceláneasMisceláneasMisceláneasMisceláneasMisceláneas,donde tocamos temas de Teoría General del Derecho, Competencia y Regulación deTelecomunicaciones, entre otros. Además, la sección de Entrevistas Entrevistas Entrevistas Entrevistas Entrevistas engloba dos interesantesconversaciones que tuvimos con Gaspar Ariño, Juan Miguel de la Cuétara y, como plato defondo, Martha Nussbaum. Y para continuar con nuestro infatigable esfuerzo por desarrollar nuestrashabilidades como profesionales, Huáscar Ezcurra participa en nuestra sección Destrezas LegalesDestrezas LegalesDestrezas LegalesDestrezas LegalesDestrezas Legales.

Nuestra 56 edición es, entonces, nuestra primera semilla sembrada dentro de un campo deactuales y futuras propuestas. Esperamos, pues, una cosecha rica en conciencia ecológica, respetoambiental y desarrollo sostenible.

Lima, Agosto de 2008

EL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOREL DIRECTOR

Publicación editada por alumnos de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

CONSEJO DIRECTIVO

Luis Eduardo Aliaga Blanco (Gestión)Mayra Bryce Alberti (Financiamiento)

Mario Fernando Drago Alfaro (Contenido)Pamela Battifora del Pozo (Marketing)

Alvaro Palao Carrera (Actualidad Jurídica)María Gracia Sáenz González (Proyección Académica)

Aarón Verona Badajoz (Desarrollo Social)

MIEMBROS ACTIVOS

COMITÉ CONSULTIVO

Jorge Avendaño ValdezJavier de Belaunde López de RomañaCarlos Cárdenas QuirósRobert D. CooterFrancisco Eguiguren PraeliCarlos Fernández SessaregoBaldo Kresalja Rosselló

Elvira Méndez ChangJuan Monroy GálvezJavier Neves MujicaRichard A. PosnerGeorge L. PriestGuido CalabresiFernando de Trazegnies Granda

THEMIS-Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por losautores y entrevistados en la presente edición

Asociación Civil THEMISFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Teléfono: 626-2000 anexo 5391Correo electrónico: themis@pucp.edu.pe; editor@themisderecho.org

http://www.themisderecho.org

Actualidad JurídicaCarlos Eduardo Cotera SolanoViviana Andrea Gálvez CórdovaMiguel Morachimo RodríguezCarla Rizo-Patrón LabartheJosé Agustín Valencia-Dongo MedinaContenidoMaría Rebeca Barrón RodriguezCostanza Borea RieckhofMaría José Higueras ChicotMonica Nuñez SalasNicolás Vassallo BurneoDesarrollo SocialAndrea Domínguez NoriegaSebatian Soltau SalazarMartín Sotero GarzónFinanciamientoMaría Lucía Bellido BertieAldo Cáceres MartínezOscar Daniel del Valle Salinas

Alessandra Espino BeltránFrancisco José Miranda AguilarMilan Pejnovic DelgadoMariano Peró MayandíaGestiónMilton Daniel Francisco PimentelArabella Gonzáles NettoManuel Fabricio Privat CollaDeborah Woll CastañedaMarketingGuillermo Francisco Alarcón ZubiaurrSergio Emilio Arellano GonzalesAndrea Morelli FerreyrosStefany Porudominsky Rotstain

Proyección AcadémicaMaría Cristina Alva NoriegaPatricio Ato del Avellanal CarreraEduardo Loret de Mola UgarteXavier Palao CarreraRocío Raquel Yépez Minaya

TEMA CENTRAL: DERECHO AMBIENTAL EN EL SIGLO XXI; RETOS Y OPORTUNIDADES

ÉTICA Y GESTIÓN AMBIENTAL

Iván Kriss Lanegra QuispeEl Derecho Ambiental: conceptos y tareas 7

Jorge Caillaux ZazzaliÉtica y Derecho ambiental: hacia una alfabetización jurídico-ecológica 23

James Salzman¿Un campo verde? El pasado y futuro de los servicios ambientales 35

Roxana Barrantes CáceresLa economía de los recursos naturales: escasez, agotamiento,regalía, explotación y otros conceptos sujetos a evaluación moral(o redistribución estatal) 49

Karim Kahatt NavarreteLos modelos de gobernanza ambiental y su impacto en la industriaextractiva: una evaluación del modelo cooperativo y las alianzasmulti-actores 67

Manuel Pulgar-Vidal OtárolaMinisterio del Ambiente: un largo proceso de construcción de lainstitucionalidad ambiental en el Perú 87

RETOS Y OPORTUNIDADES

José Luis Capella VargasEnfrentando los desafíos del Derecho para alcanzar el desarrollo apartir de los bosques 101

Manuel Ruiz MullerLa biodiversidad como objeto de protección jurídica: los recursosgenéticos, la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales 109

Patricia Iturregui ByrneEl régimen legal internacional del cambio climático y el Protocolo deKyoto: balance y perspectivas 127

Ada Alegre ChangLos residuos sólidos nuevamente en la mira 143

Lucía Ruiz OstoicApuntes sobre normatividad e institucionalidad para la gestión delrecurso hídrico 155

Carlos Andaluz Westreicher, Carlos Manuel Rodríguez Echandi yAdriana Soto CarreñoMesa Redonda: ¿Son las fuentes de energía alternativa la solución alproblema climático y energético del mundo? 169

ÍNDICE

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DEBATE EN TORNO A LA REGULACIÓN AMBIENTAL

Entrevista a Antonio Brack Egg“En el país, más que leyes nuevas, se necesita hacer cumplir la ley“ 179

Wesley D. ShermanEl aspecto económico del control de la legislación ambiental: unestudio sobre por qué limitar las sanciones penales 189

Daniel A. FarberDerecho, desastres y desigualdad 205

Lorenzo de la Puente BrunkeLa industria y la rigidez actual en la aplicación de los límites máximospermisibles: caben excepciones 219

Pierre Foy ValenciaConsideraciones sobre la justicia ambiental en el sistema jurídicoperuano 231

Gustavo Lazo Saponara y Giorgio Massari FigariUna mirada a los caminos verdes de la tributación: los “ecotributos” 249

MISCELÁNEAS

Alfredo Bullard González y Christian Chávez VerásteguiLa carreta delante de los bueyes: el olvido de la competenciaen los procesos de selección 259

César Delgado-GuembesEl derecho sin coartada. Del diván a la teoría del derecho. Cómola discusión del film legal define el sentido del fenómeno jurídico 275

Antonio Rodríguez Lobatón¿Quién le pone el cascabel a Internet? Net neutrality y la regulacióndel ciberespacio 291

Pierino Stucchi López RaygadaEl nuevo diseño del control de conductas para la defensa de lalibre competencia: apuntes sobre el Decreto Legislativo 1034 –Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA) 309

ENTREVISTAS

Martha NussbaumEducación legal: “la única manera de proteger la libertad intelectualde los estudiantes es manifestar respeto por aquellos colegasnuestros que mantienen posiciones muy distintas a las nuestras” 331

Gaspar Ariño Ortiz y Juan Miguel de la Cuétara Martínez“La convicción de que la empresa pública no es la solución se iráextendiendo” 335

DESTREZAS LEGALES

Huáscar Ezcurra RiveroPersuasión y litigio arbitral: ¿cómo aprovechar la prueba testimonialpara persuadir a la autoridad arbitral de nuestra verdad? 341

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EL DERECHO AMBIENTAL: CONCEPTOS Y TAREAS

El medio ambiente se ha tornado uno delos temas de debate internacional másimportantes debido al acelerado y casiirreversible cambio climático que el mundoexperimenta.

Por ello, el autor nos presenta un panoramaintroductorio sobre el Derecho Ambiental,logrando establecer los parámetros sobrelos cuales la regulación ambiental deberíaactuar, y las tareas pendientes que el Perútiene con respecto al tema.

Iván Kriss Lanegra Quispe**

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado de la Maestría en Ciencia Política de la misma universidad. Egresadodel Programa de Derecho Ambiental Internacional y Comparado del Instituto de las Naciones Unidas para la Capacitación y laInvestigación - UNITAR. Ha trabajo en las unidades ambientales de los Ministerios de Salud, Transportes, Comunicaciones, Vivienday Construcción, así como en el Consejo Nacional del Ambiente. Gerente de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente delGobierno Regional de Junín. Profesor de Elementos de Ciencia Política en la PUCP y docente del Diploma de Especialización en DerechoAmbiental y de los Recursos Naturales de la misma universidad.

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Hoy el ambiente importa1, y constituye unapreocupación creciente en nuestra sociedad2,aunque todavía de menor importancia encomparación a desafíos como la disminución dela pobreza, la reducción del desempleo, el combatecontra la delincuencia o la lucha contra lacorrupción3. También se ha convertido en un temaineludible al abordar puntos críticos de la agendadel país, como son el proceso de apertura comer-cial, la atracción de inversiones para actividadesextractivas4, o el manejo de los conflictos sociales,de los que casi la mitad están relacionados conproblemas ambientales5. Y a lo anterior agre-guemos la atención alcanzada por el fenómenodel cambio climático global, cuya coberturamediática ha contribuido al aumento del interésen los problemas ambientales. Es en este contextoque el Derecho Ambiental ha cobrado mayorrelevancia en el Perú. Esta situación no deberíasorprendernos, pues la historia nacional ha estadoligada a nuestros, aún abundantes, recursosnaturales. De su conservación y aprovechamientointeligente depende nuestro futuro, así como denuestra capacidad de adecuarnos a los cambiosde las condiciones ambientales, tanto a escalainternacional, como local. Desde luego, estoimplica considerar la estructura de incentivos quegenera la significativa participación de lasactividades vinculadas con el aprovechamiento delos recursos naturales para nuestra economía, ysus impactos sobre los sistemas político y jurídico.

No obstante lo anterior, y a pesar del importantedesarrollo que ha tenido desde mediados del sigloXX, el Derecho Ambiental es una disciplina jurídica

en formación6. Por lo tanto, la discusión sobresus características es aún necesaria. En tal sentido,resulta fundamental comprender las tareas quedebe desarrollar, los desafíos que enfrenta y loscaminos que se están explorando para darlesrespuesta. En el presente artículo abordaremosde manera crítica dichos aspectos, enfatizando susimplicancias para el caso peruano.

I . EL DERECHO AMBIENTAL HOY

A. Crisis ambiental y Derecho

El uso de las herramientas legales para enfrentarlos problemas ambientales tiene antecedentesmuy antiguos7. Sin embargo, el Derecho Ambientalcontemporáneo está conectado al momentohistórico en el cual lo medioambiental se incor-pora a la agenda pública de los estados coneconomías desarrolladas bajo la imagen de unacrisis. La comunidad y el sistema científico, losefectos económicos del deterioro ambiental, elmovimiento ecologista y alternativo, la reacciónsocial contra la modernización y los desastresambientales, actuando en los regímenes demo-cráticos de los países industrializados, contri-buyeron a la construcción de la imagen de unacrisis ambiental8. Los problemas medioam-bientales fueron presentados como amenazassignificativas para la salud de la población y comoun riesgo real para la especie humana en el largoplazo. Desde luego, dicha imagen tiene correlatosobjetivos. Como ha recordado el famoso histo-riador británico Paul Kennedy, en el siglo XX, encomparación con el siglo anterior, se cuadriplicó

1 En una encuesta realizada en Lima Metropolitana en el mes de mayo de 2007 por el Instituto de Opinión Pública de la PontificiaUniversidad Católica, el 88% de los encuestados consideraron que el problema de conservación del medio ambiente es muyimportante.

2 El número de personas que considera que la situación del medio ambiente de Lima y el Callao está empeorando ha venido creciendodurante los últimos tres años, de 34.1% en el 2005 a 42.3% en el 2007, conforme a la encuesta que realiza anualmente la Universidadde Lima.

3 Encuesta Nacional sobre Corrupción, elaborada por Apoyo Opinión y Mercado en octubre de 2006. Resultados similares aparecencontinuamente en las encuestas publicadas en el país.

4 Ejemplo de esto representa la incorporación de la temática dentro del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los EstadosUnidos de Norteamérica, tema que además ha tenido una presencia importante en el Protocolo Adicional acordado con posterioridadpara viabilizar la ratificación del acuerdo.

5 En lo que va del primer trimestre del año 2008, la Defensoría del Pueblo del Perú ha reportado que los conflictos sociales de origenambiental representaron el 49% del total en enero y febrero y 48% en el mes de marzo, dentro de un contexto de aumento crecientede los conflictos sociales activos. Reportes de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo números 47, 48 y 49. Disponibles en:www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php.

6 Como ha resaltado Raul Brañes, esto no implica negar la existencia del Derecho Ambiental como especialidad jurídica, sino dejarconstancia de que la legislación ambiental se encuentra en una etapa de construcción de sus principios y de sus técnicas. BRAÑES,Raúl. “Manual de derecho ambiental mexicano”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2000. p. 47. El mismo especialista,haciendo referencia a la experiencia latinoamericana, afirmó que el Derecho Ambiental, a pesar de sus progresos, aún no ha llegadoa ser el instrumento jurídico que requiere una gestión ambiental moderna. BRAÑES, Raúl. “Tres décadas de evolución del derechoambiental y su aplicación en América Latina”. En: Universidad Externado de Colombia. “Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente”.Tomo III. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2002. pp. 127-128.

7 Una apretada síntesis sobre el tratamiento jurídico de las cuestiones ambientales en Roma, la Edad Media y en los inicios de lamodernidad, puede encontrarse en Gonzáles Villa, Julio Enrique. “Derecho Ambiental Colombiano”. Tomo I. Parte General. Lima:Universidad Externado de Colombia. 2006. pp. 37-51.

8 GARRIDO PEÑA, Francisco. “Las ecopolíticas”. En: Ballesteros, Jesús y Pérez Adán, José (editores). “Sociedad y medio ambiente”.Valladolid: Editorial Trotta. 1997. pp. 304-306.

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la población mundial, la economía del mundo semultiplicó por catorce, el consumo energéticoaumentó dieciséis veces, la expansión industrialalcanzó un factor de 40, las emisiones de dióxidode carbono fueron trece veces superiores, y seconsumió nueve veces más agua. Los sereshumanos consumimos de 1900 a 1999 (un siglo)diez veces más energía que lo que se consumiódel año 900 a 1899 (un milenio)9.

Durante las décadas de los sesenta y setenta delsiglo XX se formó una opinión pública, al interiorde los países arriba mencionados y con el apoyode una naciente sociedad civil global, favorable aintroducir reformas o cambios institucionales enlos sistemas políticos y jurídicos, con el fin deenfrentar la crisis develada. Como reacción, lasautoridades gubernamentales empezaron amostrar preocupación por el estado del ambientey dictaron normas legales orientadas a enfrentarlos problemas de contaminación originados porel modelo de desarrollo industrial, estableciendoorganizaciones públicas especializadas en el tema.Al mismo tiempo se fue desarrollando un con-junto de acuerdos internacionales sobre la materia,algunos vinculantes y otros no, tanto de carácterbilateral como multilateral. Como resultado deeste proceso, muchos países cuentan en laactualidad con un conjunto complejo y vasto denormas orientadas a proteger los elementos queconforman la tierra y sus procesos ecológicos10.

Este fenómeno se extendió pronto a los paísesubicados fuera del mundo industrializado, enespecial después de la Cumbre de Estocolmo en1972, proceso que continuó y se profundizó luegode la Cumbre de la Tierra en 1992. El Perú no ha

estado ajeno a esta tendencia11, siendo los hitosmás cercanos en el despliegue de su institucio-nalidad ambiental la dación del Código del MedioAmbiente y los Recursos Naturales en 199012, lacreación del Consejo Nacional del Ambiente en199413, la Ley Marco del Sistema Nacional deGestión Ambiental del año 200414, y la promul-gación de la Ley General del Ambiente en el200515. La reciente discusión sobre la creación delMinisterio del Ambiente es parte del mismoproceso16. A pesar de lo señalado, la efectividadde la institucionalidad existente se ha mostradomuy limitada, en vista que nuestro país sigueteniendo un peor desempeño ambiental encomparación no sólo con los países desarrollados,sino incluso con nuestros pares de América Latina,Asia y África17.

B. La definición de Derecho Ambiental

Pero, ¿qué caracteriza al Derecho Ambientalcontemporáneo? En primer lugar, una concepciónholística del ambiente. Éste es concebido comoun sistema en el cual sus distintos componentes,vivos o no, generan al asociarse algo más que lasimple suma de sus partes: las condiciones parala vida de la persona y para la conservación de losecosistemas18. En segundo lugar, se presuponeuna relación causal entre la acción humana y losproblemas ambientales, lo cual sirve de base parala asignación de obligaciones y responsabilidadesjurídicas. El problema medioambiental no es (porlo menos no totalmente) fruto del azar o defuerzas incontrolables de la naturaleza, sino esun efecto (deseado o no) de las actividades delhombre. Por ello, es posible regularlo (al menosen parte). En consecuencia, el Derecho Ambiental

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9 MCNEILl, John R. “Algo nuevo bajo el sol. Historia Medioambiental del Mundo en el Siglo XX”. Madrid: Alianza Editorial. 2003. pp.15-16.

10 SHELTON, Dinah y Alexander KISS. “Judicial Handbook on Environmental Law”. Nairobi. UNEP. 2005. p. 3.11 Para una mirada panorámica del desarrollo legislativo ambiental en el Perú ver: ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. “Manual de Derecho

Ambiental”. Lima: PROTERRA. 2006; y PULGAR-VIDAL, Manuel e Isabel CALLE. “Manual de Legislación Ambienta”. Lima: SPDA. 2003.12 Decreto Legislativo 613.13 Ley 26410, modificada por la Ley 28245.14 Ley 28245, modificada por la Ley 29050.15 Ley 28611.16 La creación de la nueva entidad fue anunciada por el Presidente de la República el 20 de diciembre de 2007.17 De acuerdo con el Banco Mundial, el costo del deterioro ambiental es equivalente a aproximadamente el 3.9% del PBI del país. Banco

Mundial. “Análisis Ambiental del Perú: Retos para un desarrollo sostenible”. Resumen Ejecutivo. Lima: Banco Mundial. 2007. pp.8,13.

18 Esa es la orientación, por ejemplo, adoptada por el legislador en la redacción del artículo 2, numeral 3 de la Ley General del Ambiente,en donde se señala que el ambiente “… comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénicoque, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la saludindividual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio culturalasociado a ellos, entre otros”. Raúl Brañes ha caracterizado a las normas que tienen esta orientación como “propiamente ambientales”.Etapas previas de esta evolución son las normas de “relevancia ambiental casual”, entendidas como aquellas derivadas del período deldesarrollo del capitalismo, que no tuvieron en lo ambiental tema de preocupación, pero que tuvieron efectos innegables sobre elambiente. Otra etapa, más reciente, está vinculada con la transformación del Estado Liberal en el Estado de Bienestar, un modelo queamplió el campo de intervención estatal, incluyendo aquí la protección separada de cada uno de los elementos del ambiente, comoel aire, el agua, los bosques, etc. A esta legislación la denomina Brañes “sectorial de relevancia ambiental”. BRAÑES, Raúl. Op. Cit.“Manual de derecho ambiental mexicano”. pp. 38-45.

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estudia la regulación jurídica de las acciones yrelaciones humanas que impactan sobre lascondiciones ambientales que en conjunto sonconsideradas necesarias para la buena vida de lasociedad y para la protección de las personas, asícomo para el buen funcionamiento de losecosistemas19.

Esto genera no sólo una necesidad de normaseficaces y eficientes para alcanzar las metas de laregulación ambiental, también nos lleva a discutirla manera como se distribuyen los riesgos de lasociedad moderna20. En ella “… la producciónsocial de riqueza va acompañada sistemática-mente por la producción social de riesgos. Por lotanto, los problemas y conflictos de reparto de lasociedad de carencia son sustituidos por pro-blemas y conflictos que surgen de la producción,definición y reparto de los riesgos producidos demanera científico-técnica”21. Sin embargo, ensociedades como la peruana, podemos encontrarambas cuestiones operando simultáneamente.Por otra parte, el conocimiento y la percepciónsobre la naturaleza de dichos riesgos y los mediospara enfrentarlos han ido desde luego variando22,pero, en general, se asume que existen ciertascondiciones ambientales mínimas que debenprotegerse en tanto hacen posible el desarrollopleno de la persona humana, por lo que, enpalabras de Amartya Sen, no reducen significa-tivamente las posibles trayectorias de desarrollopersonal, permitiendo la expansión de laslibertades reales de las que gozan los seres hu-manos23. Desde luego, no está exenta de debate

la definición, al menos provisional, de dichascondiciones mínimas y de los mejores medios paraalcanzarlas. Lo que puede estar en cuestión sonlas fuentes o causas de los riesgos ambientales olos efectos o impactos que generan o podríangenerar. En ocasiones, la ausencia de conocimientocientífico completo nos lleva a actuar en un marcode incertidumbre inevitable24.

Los resultados de estas operaciones, determi-nación de las condiciones ambientales esperadas,la identificación de los riesgos y la definición delos mejores medios para enfrentarlos son tra-ducidos a instituciones jurídicas, derivando en unsistema de asignación legal de los bienesambientales, así como de los costos de las cargasy riesgos medioambientales entre los distintosactores de la sociedad, generando a su vez obliga-ciones y responsabilidades específicas, cuyaconcreción, sin embargo, no depende totalmentede la legislación ambiental, sino de la institucio-nalidad política y jurídica como un todo. Lafinalidad última del sistema jurídico, en sudimensión ambiental, es la de asegurar el man-tenimiento de las condiciones ambientales míni-mas, o dicho en términos jurídicos, asegurar laposibilidad efectiva del goce del derecho a unambiente adecuado.

Esta perspectiva implica que el Derecho Ambientaldebe resolver tanto problemas de justicia25 comode eficiencia. Lo primero está vinculado a criterioséticos y políticos para asignar las cargas y riesgos.Lo segundo está ligado a criterios técnicos y de

19 Para una revisión de las principales definiciones de Derecho Ambiental en la literatura jurídica actual revisar CAFFERATTA, Néstor.“Introducción al Derecho Ambiental”. México D.F: INE-SEMARNAT. 2004. pp. 17-26.

20 De acuerdo con Niklas Luhmann, el riesgo alude a la existencia de posibles daños futuros que en el presente tienen el carácter deinseguros o más o menos improbables, y que son consecuencia de la actuación u omisión humana, es decir, que están vinculadascon la toma de decisión. De esta manera se lo diferencia de los peligros, que teniendo similares características, su origen es atribuidoal entorno. Es decir, la voluntad humana no está involucrada en su origen, lo cual también lleva a la noción de responsabilidad. LÓPEZCEREZO, José A. y José Luis LUJÁN. “Ciencia y Política del Riesgo”. Madrid: Alianza Editorial. 2000. pp. 22-24. La importancia de losriesgos para la comprensión de la sociedad contemporánea ha sido destacada especialmente por Ulrich Beck. Ver, por ejemplo: BECK,Ulrich. “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”. Barcelona: Paidós. 1998; “Políticas Ecológicas en la Edad del Riesgo.Antídotos. La irresponsabilidad organizada”. Barcelona: El Roure Editorial. 1998; “La invención de lo político. Para una teoría de lamodernización reflexiva”. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. 1998; “La sociedad del riesgo global”. Madrid: Siglo XXI. 2002.

21 BECK, Ulrich. “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”. Op. Cit. p. 26.22 El análisis de los riesgos ha desarrollado técnicas destinadas a evaluar cuantitativamente sus alcances, comparar distintos escenarios

de riesgo, gestionarlos y comunicarlos. Instituto Nacional de Ecología. “Introducción al análisis de riesgos ambientales”. México D.F.:INE-SEMARNAT. 2003. pp. 15-20.

23 SEN, Amartya. “Desarrollo y libertad”. Bogotá: Editorial Planeta. 2001. pp. 19-20.24 Mientras que en situaciones de riesgo no sabemos que va a pasar aunque sí podemos calcular la probabilidad de que se produzca un

determinado efecto, en las situaciones de incertidumbre sabemos que ciertos escenarios pueden presentarse, pero sin conocer laprobabilidad de que ello ocurra. Esto debe distinguirse a su vez de la ignorancia, situación en la que ni siquiera podemos plantearnosescenarios probables, y de la indeterminación, en la cual la conexión de los hechos y sus vínculos de causalidad, es decir sus hipótesisexplicativas, están dentro del campo de lo incierto. LÓPEZ CEREZO, José A. y José Luis LUJÁN. Op. Cit. pp. 100-101.

25 Por justicia (social) entendemos el modo en el cual los bienes (ventajas) y males (cargas) debieran ser distribuidos entre los miembrosde una sociedad humana. MILLER, David. “Principles of Social Justice”. Londres: Harvard University Press. 2003. p. 1. En este marco,es el modelo de la justicia distributiva el más comprensivo. Sin embargo, algunos autores proponen ir más allá, y revisar los modelostradicionales de justicia para incorporar las especificidades de lo “ecológico” o “ambiental”. VICENTE JIMÉNEZ, Teresa. “El nuevoparadigma de la justicia ecológica”. En: Vicente Giménez, Teresa (coordinadora) “Justicia ecológica y protección del medio ambiente”.Madrid: Editorial Trotta. 2002. pp. 59-67.

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costo-beneficio al momento de optar por distintasopciones e instrumentos de política y derecho.Desde luego, ambos procesos se presentaninterrelacionados. No obstante, el primero alcanzamayor intensidad al momento de definir tanto elcontenido del derecho a un ambiente adecuadocomo los objetivos de la política ambiental. Losegundo se hace más intenso respecto de laselección de los instrumentos y su aplicación. Yatravesando todo el proceso, el Derecho Am-biental aparece interrelacionado fuertemente conel conocimiento científico, que le brinda la basepara muchas de las decisiones críticas que debentomarse, sin dejar de reconocer las limitacionesdel conocimiento ambiental ya indicadas.

Los problemas de justicia son también centralesal momento de priorizar las políticas. Se debeenfrentar restricciones al momento de decidir quéproblemas atender primero, y desde luego,deberíamos enfocarnos en aquellos que afectanaquello que valoramos más, por ejemplo losriesgos ambientales que reducen significativa-mente la expectativa de vida, o que causan másmuertes en comparación con otros factores.Finalmente, no debe dejarse de lado la cuestiónde la Justicia Ambiental Intergeneracional. No setrata sólo de pensar en las consecuencias para lasgeneraciones actuales, también se debe consi-derar, con todas las dificultades de pensar y decidirsobre un futuro desconocido, a las generacionesaún por venir26. Es aquí donde se plantea con másclaridad el problema de los límites del crecimiento,originado en el carácter finito de los de la Tierra,

otro de los aspectos destacados en el desarrollodel Derecho Ambiental27.

El entender esta especialidad legal como unproblema complejo de justicia y eficiencia, hacemás sencillo explicar la interrelación con lasdistintas especialidades dentro del Derecho y sucarácter transversal en relación a otras áreas delquehacer científico. Esto sucede, con relación alprimer punto, porque instituciones jurídicasfundamentales, como la propiedad (y los dere-chos reales), los contratos, la responsabilidad olos derechos humanos, son necesarias para pre-cisar el contenido del derecho al ambiente ade-cuado y el sistema de distribución de bienes, cargasy riesgos. Del mismo modo, respecto al segundopunto, la necesidad de atender los problemaséticos, políticos, técnicos y económicos men-cionados, lleva a acudir a las disciplinas distintasa la jurídica, que se han abocado al estudiodetallado de dichas cuestiones, como son lafilosofía, la ética, las ciencias sociales, las cienciasnaturales, entre otras.

Otra dimensión a considerar deriva de las conse-cuencias que tiene el proceso de globalizaciónpara el Derecho Ambiental. El carácter asimétricode la globalización, no sólo en sus aspectoseconómicos, y la presión que puede generar sobrelos recursos ambientales de los países, en especialen aquellos que dependen en gran medida desus recursos naturales para su sostenimiento, sonaspectos que no pueden soslayarse al momentode diseñar reglas de Justicia Ambiental Global28.

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e26 Al respecto, el principio de sostenibilidad recogido en el artículo V del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que

la gestión ambiental y el ejercicio y la protección de los derechos ambientales “… se sustentan en la integración equilibrada de losaspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales yfuturas generaciones”. Frente a este problema Teresa Vicente nos plantea, citando a Visser’t Hooft, que los seres humanospertenecemos a una “empresa colectiva de continuación” de la especie humana, frente a la cual el mantenimiento de nuestraestructura básica de supervivencia obliga a no considerar sólo los intereses individuales y colectivos existentes, sino también lacontinuidad, expresada en las futuras generaciones, de mantener dicha estructura básica. VICENTE GIMÉNEZ, Teresa. “OrdenAmbiental – Orden Jurídico, Interdependencia, Participación y Condicionalidad”. En: Vicente Giménez, Teresa (coordinadora). Op. Cit.pp. 53-54. Nos encontramos frente a un interés supraindividual y supracolectivo, que comprende a la especie humana entera.

27 Uno de los libros más famosos al respecto es el informe encargado por el MIT al Club de Roma, un grupo de científicos formado en1968, publicado en 1972. Ahí se señalaba que de mantener las tendencias (presentes a inicios de los setenta del siglo pasado) enmateria de crecimiento de la población mundial, industrialización, contaminación ambiental, producción de alimentos y de agotamientode los recursos naturales, se llevaría a que el planeta alcanzara los límites de su crecimiento en el curso de los siguientes cien años.MEADOWS, Donella H.; MEADOWS, Dennis L.; y Jorgen RANDERS. “Los límites del crecimiento Informe al Club de Roma sobre elpredicamento de la humanidad”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1975. El Informe fue objeto de intenso debate y críticas,que han buscado introducir variables como el cambio tecnológico como forma de superar los límites físicos del planeta, aunqueterminan por simplemente postergar el punto en el cual el crecimiento se hace insostenible, sin descartar la existencia del límite.RODRÍGUEZ TAPIA, Lilia y Daniel RUIZ SANDOVAL VALVERDE. “El concepto de capital natural en los modelos de crecimientoexógeno”. En: Análisis Económico, segundo semestre. Año/volumen XVI. Número 033. México D.F.: Universidad AutónomaMetropolitana – Azcapotzalco. pp. 120-127.

28 Como ha señalado Raul Brañes, “los Estados deberán eliminar gradualmente las asimetrías ambientales existentes y prepararse parasumarse a un orden jurídico ambiental de alcances planetarios. Nada más erróneo que pretender ‘ventajas’ ambientales mediante unalegislación nacional laxa o de aplicación laxa, como puede haber sucedido en algunos países donde se han suprimido exigenciasambientales habituales en otros países. En un mundo moderno, los ‘paraísos’ ambientales funcionan cada vez menos”. BRAÑES,Raúl. “La Legislación Ambiental Latinoamericana en el Contexto de la Globalización Económica”. En: Sociedad Peruana de DerechoAmbiental. “Foro 10 años del Código del Medio Ambiente. Oportunidades en el contexto de la globalización económica”. Lima: SPDA.2001.

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La necesidad de criterios orientadores que sirvanpara responder a todas las cuestiones expuestasha llevado a generar principios para el DerechoAmbiental, lo que a su vez ha contribuido a afirmarsu especificidad como área del quehacer jurídico.También a este nivel es posible identificar unconjunto de lineamientos de política que puedenorientar las decisiones arriba señaladas, así comolas áreas de intervención pública y la selecciónapropiada de los instrumentos de política29.Aunque el término “principio” tiene múltiplesacepciones jurídicas, puede ser definido comoconcepción o convicción general que inspira elordenamiento jurídico, facilitando al juez la tomade decisión cuando no hay norma aplicable al casoconcreto, orientando la interpretación y aplicaciónde las normas legales, siendo al mismo tiempo elfundamento doctrinal de la propia normapositiva30. Las funciones de orientación de lainterpretación e integración de las normas am-bientales son recogidas en la Ley General delAmbiente. Dichos principios constituyen la propiabase doctrinaria de dicha Ley.

Los lineamientos de política tienen en cambiootras características y funciones. Constituyen unverdadero programa de gestión pública, defi-niendo las prioridades que el propio Estado debeconsiderar. Sin embargo, su formulación generalpermite que sean usados de forma comple-mentaria para resolver los problemas de inter-pretación e integración normativa a que refiere elartículo 7 de la Ley General del Ambiente. Por dicharazón, también deben ser desarrollados con detallea fin de generar un verdadero programa de go-bierno que entre a los detalles de la gestión públicaambiental.

Pasando revista a los principales principiosreconocidos ampliamente en la literatura y en lalegislación, vemos que el principio de prevenciónpropone la prioridad jerárquica que tiene el evitarlos daños ambientales frente a su reparación. El

principio de precaución atiende las situacionesde riesgo, incertidumbre e ignorancia. Los prin-cipios de internalización de costos y de respon-sabilidad ambiental buscan asignar las cargas yriesgos en aquellos que los generan. El principiode equidad se orienta a abordar los problemas dejusticia ambiental, mientras que el de sosteni-bilidad considera las preocupaciones intergene-racionales. El principio de gobernanza ambientalresponde a la necesidad de una traduccióninstitucional democrática de las demandasambientales. Y en el ámbito internacional, el prin-cipio de la (necesaria) cooperación internacionalresponde al carácter transfronterizo de losproblemas ambientales, mientras que el principiode responsabilidades comunes pero diferenciadasresponde a las asimetrías existentes entre lospaíses31.

Cabe hacer una breve mención al tema de lasfuentes del Derecho Ambiental. Mientras lasfuentes materiales son los componentes de la crisisambiental, las fuentes formales son en principiolas mismas que corresponden al Derecho engeneral32. No obstante, la evolución del DerechoAmbiental en el Perú ha tenido en la legislación lafuente largamente más importante. El otro as-pecto a considerar es el carácter de norma de ordenpúblico, contra la cual no se puede pactar.

C. El ámbito del Derecho Ambiental

¿Cuál es el ámbito temático del DerechoAmbiental? La mayoría de definiciones se ubicanen dos grandes perspectivas. Una centra suatención en los problemas de contaminaciónambiental y en el deterioro de las condiciones delmedio, así como, de forma derivada de los puntosanteriores, del tratamiento jurídico del dañoambiental. Desde otra perspectiva, se haidentificado al Derecho Ambiental con laconservación de los recursos naturales, de talforma que se asegure el aprovechamiento soste-

29 Un ejemplo de dichos lineamientos es el contenido del artículo 11 de la Ley General del Ambiente.30 ROJAS QUIÑÓNEZ, Claudia María. “Evolución de las características y de los principios del derecho internacional ambiental y su

aplicación en Colombia”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004. pp. 133-135.31 Todos estos principios han sido recogidos en la Ley General del Ambiente, tanto en su Título Preliminar como en su artículo 12, incisos

f y h. Para una revisión detallada de los distintos intentos de definir los principios del derecho ambiental revisar: CAFFERATTA, Néstor.Op. Cit. pp. 26-44. Sin embargo, algunos de los principios que desarrolla dicho autor con detalle resultarían comunes al derecho,como es el denominado principio de congruencia (de la legislación ambiental en todos sus niveles), o los principios de subsidariedad(del Estado frente a las acciones de los particulares), y de solidaridad (de las responsabilidades de los distintos niveles de gobierno)que constituyen principios típicos de organización del Estado en todas sus áreas. Por otro lado, la gradualidad no constituiríapropiamente un principio del Derecho Ambiental, pues no toda política o legislación debe ser gradual y, en segundo lugar, porqueresulta ser un recurso habitual en muchas áreas, en donde se plantean avances por etapas en el logro de los objetivos planteados,dando un tiempo apropiado para el cumplimiento de las nuevas normas y para la consecución de los objetivos de política por partede los particulares y del propio Estado.

32 FOY, Pierre. “En busca del Derecho Ambiental”. En: Foy, Pierre (editor). “Derecho y Ambiente. Aproximaciones y estimativas”. Lima:Fondo Editorial de la PUCP. 1997. p. 91.

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nible de los mismos y no se vulnere la calidadambiental. Se habla por lo tanto de protecciónambiental y conservación de los recursos naturales.

Aunque es posible diferenciar ambas perspectivaso enfoques, ellas se encuentran estrechamenteentrelazadas. Lo que se requiere es asegurar queel ambiente en el cual se desarrolla la vida humanareúna las condiciones para proteger la salud delas personas y la propia viabilidad de los ecosis-temas en el mediano y largo plazo. En consonanciacon lo expuesto, la Ley General del Ambiente re-coge en primer lugar la perspectiva de la pro-tección ambiental, para luego, a renglón seguido,vincular dicha tarea con el aprovechamiento delos recursos naturales33.

En consecuencia, desde el enfoque de la pro-tección ambiental se puede considerar la regu-lación jurídica de la calidad del aire, agua y elsuelo; la exposición a las energías (ruido, radia-ciones); la regulación de los residuos (en especiallos tóxicos y los peligrosos), y la gestión de situa-ciones de emergencia ambiental. También sepuede incluir los impactos sobre el ambiente glo-bal, como las emisiones de gases de efecto inver-nadero que contribuyen al cambio climático, eluso de sustancias agotadoras de la capa de ozono,la regulación del transporte transfronterizo desustancias y residuos peligrosos, las restriccionesal uso de contaminantes orgánicos persistentes,o la definición de reglas de responsabilidad porlos daños ambientales transfronterizos34.

Por su parte, mirando el lado de los recursosnaturales, encontramos, entre otros aspectos, laconservación de la biodiversidad, la protección delas especies vulnerables, la puesta en valor de losservicios ambientales, la protección de espaciosnaturales (incluyendo bienes globales como el marinternacional, la Antártida y el espacio exterior) ydel paisaje.

Desde luego, esta división conceptual no puedellevarnos a pretender poner límites estrictos entreambas áreas pues, como hemos indicado, ambasson simplemente miradas que se realizan desdedistintos puntos a un mismo problema. Incluso,aspectos como la relación entre las comunidadesnativas y campesinas y la política ambiental no

pueden plantearse sin considerar la protecciónambiental y la conservación de los recursosnaturales como un todo indisoluble.

II. DERECHOS AMBIENTALES, INTERVENCIÓNESTATAL E INSTRUMENTOS LEGALES

A. Las tareas del Derecho Ambiental

A partir de la definición de los objetivos, principiosy ámbito del Derecho Ambiental podemos discutirlas tareas centrales que tiene a su cargo, tanto ensu dimensión nacional como en la internacional.Podemos organizar dichas acciones en tresgrandes áreas. Estas son:

1. Consagrar y definir el contenido jurídico delderecho a un ambiente adecuado para vivir.Esta primera tarea consistiría en incorporar elderecho de las personas a gozar de un am-biente sano, saludable o adecuado en lasconstituciones políticas, Tratados o en otrosinstrumentos jurídicos de la más alta jerar-quía. Además, implicaría darle contenido adicho derecho, es decir, definir qué es exacta-mente el “ambiente saludable” al cual tene-mos derecho.

2. Definir las acciones o relaciones humanas queson consideradas como generadoras deimpactos negativos significativos sobre elderecho a un ambiente adecuado y que re-quieren de la regulación legal del Estado. Lasegunda tarea se orientaría a identificar lasacciones o relaciones que serán objeto deregulación legal, dado que su presencia oausencia pueden generar riesgos relevantesal goce del derecho al ambiente adecuado ytienen el potencial de generar problemas queno pueden ser resueltos sin la intervenciónlegal del Estado.

3. Desarrollar y aplicar con eficacia los instru-mentos legales que permitirán garantizar elgoce efectivo del derecho al ambienteadecuado. Esta tercera tarea se avocaría ainstituir y desarrollar los instrumentos jurídi-cos que permitirán alcanzar los objetivos dedesempeño ambiental establecidos, incluyen-do la creación de organizaciones públicasespecializadas en el área, la definición deobligaciones específicas a cargo de los parti-

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33 Artículo 2, numeral 2 de la Ley General del Ambiente. De acuerdo con la misma norma, los regímenes de otorgamiento de derechosde dichos recursos son regulados por leyes especiales.

34 Para una revisión detallada de los Tratados con contenido ambiental suscritos por el Perú ver: FOY, Pierre; NOVAK, Fabián; VERA,Germán y Sandra NAMIHAS. “Derecho Internacional Ambiental”. Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 2003.

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construcción del nuevo derecho humano hapartido de una visión antropocéntrica, aunquedébil, que pone a la persona en el centro de laspreocupaciones, convirtiendo al ambiente en unobjeto de protección.

Dentro de esta tendencia, la inclusión del derechoen cuestión en la Constitución Política del Perú de1979 marcó el inicio de su reconocimiento formalen nuestro sistema jurídico36. La Constitución de1993 reafirmó el reconocimiento del nuevo de-recho, señalando que “toda persona tiene dere-cho a gozar de un ambiente equilibrado y ade-cuado al desarrollo de su vida”37. La Ley Generaldel Ambiente no ha hecho sino desarrollar estadisposición constitucional al reconocer que “todapersona tiene el derecho irrenunciable a vivir enun ambiente saludable, equilibrado y adecuadopara el pleno desarrollo de la vida”38, formulaciónque agrega algunos elementos a la utilizada en laconstitución. El primer agregado lo conforma elcarácter irrenunciable del derecho. Esta carac-terística se deriva de su naturaleza supraindividual.El ambiente es un bien que pertenece a la especiehumana, no a los individuos particulares que vivenhoy. Por lo tanto, la renuncia al mismo está lógi-camente descartada, en tanto uno no puederenunciar a lo que no le pertenece. El segundoaspecto hace referencia al adjetivo saludable. Sinduda, esta posición reafirma la especial relevanciaque tiene el ser humano en la definición del con-tenido del derecho. La salud humana se convierteentonces en el primer criterio a considerar al mo-mento de diseñar y aplicar la política y el derechoambiental. Finalmente, la referencia al plenodesarrollo de la vida, no apunta a una visión bio-céntrica39 del Derecho Ambiental, sino a la nece-sidad de considerar a la vida en general comoobjeto (y no sujeto) de protección. No obstante,no escapamos de una visión antropocéntrica,aunque débil, pues seguimos en el marco de losderechos de la persona humana. El Perú es, adicio-

culares y del Estado, y la determinación desanciones jurídicas frente a las acciones uomisiones a aquellas obligaciones que losdistintos actores (públicos y privados) tomen.Esta última tarea implicaría además generarlos mecanismos legales que permitan asegu-rar el goce del derecho al ambiente sano,incluyendo los mecanismos judiciales deprotección de derechos. Naturalmente, aquítambién se encuentra incluido el desarrollo yaplicación de los instrumentos de gestiónambiental.

Aunque la formulación de estos tres campospresenta un orden lógico, el despliegue jurídicode los mismos puede presentar otras secuenciasde desarrollo y un carácter dinámico que lleva auna revisión permanente de las definicionesalcanzadas en cada una de dichas tareas.

A continuación analizaremos cada uno de estospuntos y expondremos los principales retos quese enfrentan actualmente al momento deabordarlos.

B. El derecho al ambiente y su contenido

En la actualidad, el reconocimiento formal delderecho a un ambiente adecuado, en sus distintasformulaciones, ha dejado de ser una tarea pen-diente. No obstante, la discusión sobre su conte-nido sigue estando presente, y es muy probableque ello continúe siendo así, en tanto sigatambién evolucionando nuestro conocimiento yrelación con el ambiente, aspectos consustancialesa la historia humana.

La consagración casi universal del derecho a unambiente sano o adecuado donde vivir ha sidofruto de un proceso incorporación progresivatanto en los ordenamientos nacionales como endiferentes instrumentos internacionales35. La

35 Entre los más importantes hitos en el ámbito internacional, podemos mencionar la Declaración de Estocolmo de 1972, en donde seseñaló que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en unmedio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar”; la Resolución 45/94 de 1990 de la Asamblea Generalsobre la necesidad de asegurar un ambiente sano para el bienestar de las personas; el Principio 1 de la Declaración de Río de Janeirode 1992, en donde se declara que “[l]os seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollosostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”; la Declaración de Bizkaia sobre el DerechoHumano al Medio Ambiente de 1999, en donde se afirmó que “toda persona, tanto a título individual como en asociación con otras,tiene el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El derecho al ambiente es uno que puede ejercerse antelos poderes públicos y entidades privadas, sea cual sea su estatuto jurídico en virtud del Derecho nacional e internacional. El derechoal ambiente se ha de ejercer de forma compatible con los demás derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo”.

36 El derecho fue recogido en el artículo 123, fuera del listado de derechos al inicio de la Constitución de 1979, de la siguiente manera:Todos tienen el derecho de habitar en un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida yla preservación del paisaje y la naturaleza.

37 Artículo 2, numeral 22 de la Constitución Política del Perú de 1993.38 Artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente.39 BELLVER CAPELLA, Vicente. “Las Ecofilosofías”. En: Ballesteros, Jesús y José Pérez Adán. “Sociedad y medio ambiente”. Valladolid:

Editorial Trotta. 1997. pp. 257-258.

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nalmente, parte de tratados de Derechos Huma-nos que han consolidado el alto reconocimientootorgado por nuestro ordenamiento legal alderecho a un ambiente adecuado40.

No obstante lo expuesto, el debate prosiguerespecto a la respuesta a la pregunta ¿qué es unambiente adecuado o saludable?, o formuladode otra manera ¿qué características tiene un am-biente adecuado? Los ordenamientos jurídicosdeben por lo tanto avanzar en definir el contenidodel derecho y precisar cuál es, en concreto, el ob-jeto de protección. Las vías para tal proceso sonbásicamente la legislación y la jurisprudencia41.En el primer caso, el principal instrumento legalpara tal fin es el Estándar de Calidad Ambiental,es decir, la norma que fija los niveles de presenciade elementos contaminantes en el ambiente(agua, aire, suelo, etcétera) que no ponen en ries-go la salud de las personas ni el adecuado fun-cionamiento de los ecosistemas42. También debenconsiderarse las normas que definen que ciertoscomponentes son necesarios para la buena saluddel ambiente, aunque en ocasiones la formu-lación mantiene un nivel de generalidad bastanteapreciable. Es precisamente por dicha causa queentra a tallar el papel de los jueces, quienes consus decisiones frente a casos particulares,contribuyen a delinear los contornos de underecho de la complejidad del que estamosanalizando.

Por otra parte, del derecho a gozar del ambienteadecuado se deriva lógicamente el derecho a quedicho ambiente se preserve, (dentro de lascondiciones adecuadas), lo cual a su vez generaobligaciones públicas y también particulares (éstosúltimos desarrollan actividades que impactan enel ambiente). De ahí se hace necesaria la existencia

de derechos que permitan su defensa frente aafectaciones de los dos derechos anteriores. Estosson los derechos de acceso a la información, laparticipación y a la justicia ambiental. Por el pri-mero se busca resolver, al menos en parte, losproblemas de la asimetría de información descritolíneas arriba. La participación está vinculada alreconocimiento del carácter político del procesode definición del contenido del derecho alambiente, e incluso de la definición de los meca-nismos para hacerlo eficaz. El acceso a la justiciaambiental, implica que la ciudadanía, ante afec-taciones a su derecho a un ambiente adecuado,podrá acudir a medios de defensa eficaces yoportunos43. Por último, el citado derecho llevaimplícito un correlato en forma de deber a cargode la propia ciudadanía, el cual no puede serdejado de lado44.

Con estos elementos, es posible definir losobjetivos sustantivos de la política ambiental, esdecir, las metas de desempeño ambiental. Es enesta etapa en que se introduce la variable temporal.La calidad ambiental es un bien que en ocasionesrequiere, por las dificultades técnicas o socioeco-nómicas de su provisión, de plazos para seralcanzado.

C. La identificación de los sectores aregular y el papel del Estado

¿Cuándo un área de la actividad humana pasa aser materia de regulación jurídica con finesambientales? Aunque pueda parecer evidente, larespuesta a esta pregunta presupone concienciasobre los riesgos de ciertas actividades. Desdeluego, el conocimiento sobre aquéllos y la percep-ción de los mismos están sometidos a límitesobjetivos y subjetivos.

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40 Por el ejemplo el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante el Decreto Ley22129, complementada por la Observación General 14 del año 2000, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más altonivel posible de salud física y mental, siendo una de las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurarla plena efectividad de este derecho, el mejoramiento en todos sus aspectos ambientales. Dichas mejoras entrañan en particular, laprevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas uotros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos. También debe citarseel Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales yCulturales, “Protocolo de San Salvador”, que en su artículo 11 reconoce que toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambientesano y a contar con servicios públicos básicos. Este tratado ordena a los Estados Parte, la promoción, preservación y mejoramientoambiental. El Gobierno Nacional deberá promover la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

41 Las fuentes consuetudinarias pueden también ser relevantes, en especial frente a la definición del derecho al ambiente adecuado enel contexto de las comunidades campesinas y nativas. No obstante, carece de la vocación de universalidad de la legislación y lajurisprudencia.

42 Artículo 31 de la Ley General del Ambiente.43 Estos derechos han sido desarrollados en el Principio 10 de la Declaración de Río. También están desarrollados en los artículos II, III

y IV del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente. Son denominados por algunos autores como derechos ambientales accesorioso adjetivos, con relación al derecho principal o sustantivo que es el derecho al ambiente adecuado.

44 En la segunda parte del artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente se establece “(…) el deber de contribuir a unaefectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personasen forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales yel desarrollo sostenible del país”.

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45 SUNSTEIN, Cass R. “Riesgo y razón. Seguridad, ley y medioambiente”. Buenos Aires: Katz. 2006. pp. 14-17.46 MARTINEZ ALIER, Joan y Jordi ROCA JUSMET. “Economía ecológica y política ambiental”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica.

2000. pp. 257-269.47 Aunque el Perú ha producido cantidades considerables de datos sobre los recursos naturales y las características geográficas del país,

la sistematización de dicha información y su traslado a presentaciones que permitan su fácil comprensión es todavía una tareapendiente. Como es lógico suponer, la mayor parte de los contaminadores poseen los recursos para enfrentar de mejor manera estascarencias, que también les afectan pero en un grado menor.

48 REVESZ, Richard L. y Robert N. STAVINS. “Environmental Law and Public Policy”. Washington D.C.: Resources for the Future.Discussion Paper. 2004. p. 23.

49 SUNSTEIN, Cass R. Op. Cit. p. 29.

Como ha señalado Cass Sunstein: “cuando lagente carece de información acerca de laprobabilidad de daño real, tiende a recurrir a loque los psicólogos llaman la heurística de dispo-nibilidad”. Las personas responden a la cuestiónde la estimación de la probabilidad buscandoejemplos que les vengan a la mente con facilidad.Si son capaces de encontrarlos entonces ya noinvestigan la realidad. Así, el recuerdo vivo de unhecho estadísticamente infrecuente genera unasobrestimación de los riesgos originados por dichohecho. Lo mismo sucede al revés, un hecho nodisponible en la mente, pero estadísticamenteimportante, es ignorado o subestimado. Y cuandola gente tiende a centrarse en la peor situaciónpara ellos imaginable y no piensa en absolutoacerca de las cuestiones de probabilidad, apareceel fenómeno del descuido de la probabilidad. Algoes visto como tan malo que la simple posibilidadde su ocurrencia me ciega ante la probabilidad deque ello efectivamente suceda. Como vivimos enun mundo con múltiples y diversos riesgos, y almismo tiempo carecemos de información sobretodos ellos y de sus interacciones con otrosriesgos, tendemos a utilizar estos mecanismos, apesar de que pueden llevarnos a grandes errores.Cuando los medios les dan especial cobertura aciertos riesgos, haciéndolos fuertemente dispo-nibles, o enfatizando el carácter negativo de susresultados, se puede generar una fuerte demandade regulación estatal de un riesgo que puedeguardar poca correspondencia con la realidad. Silos funcionarios públicos son sensibles a estaspresiones y no se cuenta con los mecanismosinstitucionales que obliguen a una evaluaciónadecuada de los riesgos, es muy probable que elEstado gaste nuestro dinero y tiempo en pre-cauciones sin sentido o, peor aún, incrementeotros riesgos más importantes. Por lo tanto, esnecesario evaluar los riesgos antes de tomaracciones para regularlos45.

Una herramienta útil para lo anterior es el análisiscosto-beneficio (de ahora en adelante, “ACB”).Desde luego, esta vía no carece de problemas.Aún en el caso de contar con la información nece-

saria, la necesidad de reducir a un solo factor lavaloración de los distintos riegos es un problema.Martínez Alier y Roca Jusmet han distinguido,sobre la base de una propuesta de John O’Neill,entre la comparabilidad, es decir el poder elegirracionalmente entre una opción y otra, y laconmensurabilidad, que implica poder afirmar queuna opción es más valiosa que otra. Lo segundono puede realizarse porque las sociedades operancon una multiplicidad de valores. Por ello, sipregunto ¿es X más valioso que Y? la repreguntapuede ser ¿respecto a qué punto de referencia?46

Por lo tanto, si las evaluaciones que realizan losactores están separadas por distintas valoraciones,e inclusive por distintas perspectivas culturales,entonces la opción elegida tendrá que, o reflejarla posición de uno de los grupos, o llevar las cosasa una suerte de transacción imperfecta, resultadosque podrían llevarnos a cuestionar severamentela legitimidad del proceso. Debemos agregar quela mayoría de los bienes ambientales carecen demercados que les asignen precios, y que enfrentanun alto grado de incertidumbre sobre los acon-tecimientos futuros, razón por la cual la valoraciónes harto complicada. Adicionalmente, en paísescomo el nuestro, la ausencia de informaciónconfiable hace aún más dificultoso avanzar endicho análisis47.

Por dicha razón, el ACB debe ser consideradocomo una ayuda para la toma de decisiones y nouna herramienta para intentar reemplazarla48. Deesta manera se evitan “estocadas en la oscuridad”y se generan las condiciones para una deliberacióndemocrática, responsable y reflexiva49. Estamosante un proceso político, apoyado por la técnica.

Ahora, una vez identificados los riesgos relevantes,queda la tarea de determinar si su regulaciónestatal es o no necesaria. La intervención del Esta-do suele justificarse en las limitaciones que en-frentan los mercados y los arreglos sociales paraenfrentar los problemas ambientales. En estecampo se presenta una discrepancia entre losintereses privados y el interés público o, en unmodo más restringido, entre los costos privados y

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los costos sociales. Esto es producto de un con-junto de fallas que presenta el mercado, como esel caso de las externalidades y los bienes públicos,además de problemas vinculados con la asimetríade la información50.

El l ibre funcionamiento del mercado no essuficiente para garantizar que la economía asigneeficientemente los bienes ambientales generandoel máximo beneficio social. Las externalidades ylos bienes públicos ambientales son ejemplos enlos que el mercado no es capaz de proveer lacantidad que la sociedad desearía como óptima,de acuerdo a los costos y las preferencias sociales.El conocido Teorema de Coase establece que lasexternalidades pueden enfrentarse sin la presenciadel Estado cuando los derechos de propiedadestán bien definidos, el mercado es competitivo ylos costos de transacción de los acuerdos entrelos propietarios son bajos. Habitualmente estascondiciones no se presentan en las externalidadesambientales. Internalizarlas implica que los agen-tes privados asuman el costo de evitar el dañoambiental o de repararlo, lo cual puede lograrsemediante la integración entre empresas (cuandolas externalidades se producen entre ellas) o pormedio de la intervención del Estado. Por su parte,los bienes públicos ambientales podrán sergestionados siempre que lo máximo que se estédispuesto a pagar por ellos sea mayor que el costode su provisión51. Otro problema es la asimetríade información, quizás la falla de mercado másperversa. Normalmente los economistas tiendena asumir que el costo de la información no esrelevante, estando disponible libremente paracada uno de los actores. Sin embargo, la infor-mación es costosa y la carencia de la misma impideque los mercados operen con eficiencia. En estecontexto, el contar con información básica con-fiable sobre el costo de los daños que genera eldeterioro ambiental y el de las medidas que evi-tarán o reducirán dicho deterioro, no es posiblediseñar políticas que sean tanto eficientes(respecto a los recursos utilizados) como justas(respecto a cómo se distribuyen los bienes, cargasy costos ambientales)52.

Este conjunto de fallas de los mecanismos demercado justifica la presencia de la regulación

jurídica en materia ambiental, la que debeorientarse a enfrentar dichos fallos y a generar lascondiciones adecuadas para la provisión de losbienes públicos ambientales que demanda lasociedad, así como a establecer reglas quepermitan reducir los problemas de asimetría de lainformación. Desde luego, al estar dentro de uncampo público los criterios de valoración de laeficiencia y eficacia de la actuación estatal y susobjetivos, serán aspectos que deberán procesarsepolíticamente, aspecto que hace aún más com-plejo su abordaje. En cualquier caso, el dilemaprincipal que deben enfrentar los hacedores de lapolítica ambiental gubernamental y del DerechoAmbiental es cómo alcanzar objetivos sociales(como la equidad) sin destruir los incentivos altrabajo y la eficiencia que normalmente ofrecenlos mercados.

D .D .D .D .D . Organizaciones e instrumentosOrganizaciones e instrumentosOrganizaciones e instrumentosOrganizaciones e instrumentosOrganizaciones e instrumentos53

El diseño legal de los organismos públicosencargados de la gestión ambiental así como delos instrumentos de gestión ambiental coherentescon la política establecida, y eficaces en sus resul-tados, constituye una de las áreas de mayor interéspara el Derecho Ambiental. Un análisis de estetipo, no obstante, no puede sólo considerar elconocimiento teórico y práctico acumulado, sinotambién las condiciones concretas de la sociedaden la cual se aplica, incluyendo tanto la esfera delmercado y del Estado, como la dimensión socio-cultural, aspectos en constante transformación.

Los instrumentos de gestión ambiental presu-ponen la existencia de una política medioam-biental, conformada al menos por lineamientos yobjetivos medianamente definidos, así como unared de organizaciones públicas y privadas desoporte. Sin metas claras, es imposible saber silos instrumentos nos llevan o no a algún objetivo,y sin una estructura de soporte, ni siquiera esposible avanzar.

En tanto la aplicación de los instrumentos y laasignación de competencias a las entidadespúblicas obligan a generar una estructura derelaciones jurídicas entre los particulares, al igualque entre estos y el Estado, conllevan normal-

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50 OCAMPO, José Antonio. “Políticas e Instituciones para el desarrollo sostenible en América Latina”. Santiago de Chile: CEPAL. 1999.pp. 13-15.

51 LABANDEIRA, Xavier; LEÓN, Carmelo y Ma Xosé VÁSQUEZ. “Economía Ambiental”. Madrid: Pearson - Educación. 2007. pp. 82-86,89.

52 STERNER, Thomas. “Policy Instruments for Environmental and Natural Resource Management”. Washington D.C.: RFF. 2003. p. 3.53 Esta es una versión revisada y ampliada de una parte del capítulo 1 de LANEGRA QUISPE, Ivan K. “El (Ausente) Estado Ambiental. Razones

para la reforma de las instituciones y las organizaciones públicas ambientales en el Perú”. Lima: Realidades. 2008. pp. 34-40.

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mente un conjunto de normas legales que rigensu implementación54.

Al hablar del componente de las organizacionespúblicas dedicadas a la aplicación de la política y elderecho ambiental, estamos haciendo referencia a:

a) La existencia de organizaciones estatales confunciones en materia ambiental, sea esteúltimo aspecto su objetivo principal (o misión)o no. Aunque la presencia de funciones am-bientales dentro de las tareas de los go-biernos puede rastrearse casi desde el naci-miento de las ciudades55, es a mediados delsiglo XIX, con la atención a los problemasderivados de la creciente industrialización ysus impactos sobre las ciudades56 y con losesfuerzos pioneros de conservación y lacreación de parques nacionales57, que se creanorganismos especializados en la temáticaambiental. En la década de los sesenta einicios de los setenta del siglo XX aparecenlas primeras organizaciones públicas conenfoques ambientales modernos como laEnvironmental Protection Agency (EPA) enEstados Unidos o sus equivalentes europeosy asiáticos. En América Latina, el Ministeriode Ambiente y los Recursos Naturales deVenezuela en 1976 fue un esfuerzo pioneroseguido por todos los países de AméricaLatina y el Caribe58.

b) El diseño interno de cada una de las organi-zaciones estatales. En este punto se observauna gran diversidad de opciones. Aunque lasformas ministeriales (o sus equivalentes)constituyen el modelo predominante, alinterior de ellos podemos encontrar diver-sidad de esquemas de organización, lo quese explica en buena medida por las distintasprioridades nacionales; lo que a su vez reflejalos problemas y potencialidades ambientalesque son propios de cada Estado.

c) Los recursos humanos, tecnológicos, de infra-estructura y financieros disponibles en dichas

organizaciones. Las organizaciones públicasambientales están sometidas a las mismasrestricciones y potencialidades que el restodel sector público. Dada la complejidadtécnica del diseño y aplicación de la políticaambiental, resulta fundamental la calidad dela burocracia. En países que no cuentan conuna carrera pública consolidada, los funcio-narios deciden en un clima de inestabilidad eincertidumbre. De esta manera, la burocraciase vuelve muy vulnerable a las presionesexternas y se dificulta la acumulación deconocimiento práctico sobre cómo enfrentarlos distintos desafíos ambientales. En general,las organizaciones ambientales son vistascomo de menor prioridad frente a sus pareseconómicos y sociales, lo cual se expresaclaramente en el nivel de gasto público deaquéllas59.

d) La forma como se distribuyen las funciones ocompetencias entre las distintas organiza-ciones. Esta distribución se produce de formavertical, entre los distintos niveles degobierno existentes en cada país; y de formahorizontal, al interior de cada nivel de gobier-no. El desafío mayor lo representa el carácterfuertemente transectorial de la políticaambiental. Al involucrar a los distintos compo-nentes del ambiente (agua, aire, suelo, biodi-versidad, etcétera) y a las distintas actividadeshumanas que pueden afectarlo (minería,energía, industria, pesca, agricultura, turismo,asentamientos humanos, etcétera), se generaun gran desafío sobre cómo distribuir lasfunciones ambientales.

e) Los mecanismos de coordinación entre lasorganizaciones con funciones ambientales,entre éstas y otras organizaciones públicasque pueden influir en los resultados de lagestión pública ambiental, así como con otrasorganizaciones no estatales o con la ciuda-danía en general. Derivado del problema detransectorialidad descrito en el punto ante-rior, se hace indispensable contar con meca-

54 Desde luego, aquí es necesario reconocer la posibilidad de instrumentos voluntarios, que deben su eficacia a la voluntad de los actoresde aplicarlos, sea por razones altruistas, o por favorecer otros objetivos indirectos.

55 Así ha sido tanto en las ciudades de la antigüedad griega y romana, como en el medioevo. RODRÍGUEZ NEILA, Juan Francisco.“Ecología en la Antigüedad Clásica”. Madrid: Arco Libros, 1996; y ZUPKO, Ronald Ec. y Robert LAURES A. “Straws in the Wind:Medieval Urban Environmental Law-The Case of Northern Italy”. Colorado: Westview. 1996.

56 En el Reino Unido, ya en 1863, se dictaba la Ley sobre el Álcali, generando la figura del Alca Inspectorate, que se convirtió en la décadade los 70 en Her Majesty´s Inspectorate of Pollution. KOLSTAD, Charles. “Economía Ambiental”. México D.F., Oxford, 2001. p. 19.

57 El primer Parque Nacional fue Yellowstone en los Estados Unidos en 1871, aunque la idea data de 1832. http://es.wikipedia.org/wiki/Parque_nacional.

58 Hoy denominado Ministerio del Poder Popular sobre el Ambiente.59 De acuerdo a un estudio de la CEPAL del año 2005, el gasto público de todo el Estado Peruano no superaba el 0.38% del PBI.

ABUGATTAS, Javier. “El gasto medio ambiental en el Perú: exploración inicial”. Santiago de Chile: CEPAL. 2005.

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nismos de coordinación entre las propiasentidades ambientales. Muchos países hangenerado Sistemas Nacionales Ambientales,responsables de esta tarea. Otros mecanismosutilizados han sido los Consejos para elDesarrollo Sostenible, que involucran a múl-tiples sectores públicos y no públicos vin-culados con la gestión ambiental. Quizás eldesafío mayor es la coordinación con otrasesferas de la actuación pública, como elpresupuesto, la inversión o el sistema de con-trol. En los regímenes democráticos presiden-ciales, en ocasiones sólo el Presidente de laRepública tiene suficiente influencia paradefinir políticas transversales de este tipo.Finalmente, la participación de la ciudadaníaresulta fundamental para la buena gestiónambiental, siempre que se realice sobre la basede un marco promotor claro, y basado en losprincipios de responsabilidad, transparenciay buena fe.

Todos estos aspectos, el análisis de las orga-nizaciones y sus mecanismos de toma de decisiónhan sido objeto de importantes estudios, enespecial en lo que respecta a los problemas delcontrol jerárquico, o cadena de mando, y a lanecesidad asociada de comunicar información ydecisiones. Sin embargo, no debe caerse en laobsesión de tratar de diseñar la organización per-fecta, pues su resultado se enfrenta a restriccioneshistóricas, económicas y sociales, por lo que no esprobable que alguna reforma gubernamentalpueda superar todas las tradiciones heredadasque se arraigan en la maquinaria del gobierno60.

Por otra parte, la elección de los instrumentos másconvenientes para alcanzar los resultadosesperados nos permiten distinguir entre aquellosde regulación directa y otras formas alternativasque han mostrado su utilidad en la experienciareciente. Por el lado de los instrumentos de regu-lación directa, podemos establecer una línea deintensidad regulatoria. La menor intensidad regu-latoria (a nivel de instrumentos) corresponde aun menor riesgo a regular, por lo tanto, basta conla aplicación general de las normas ambientales,o el uso de esquemas de registro o declaraciones.Un riesgo mediano, pero con resultados muyconocidos, permite un enfoque estandarizado deregulación. Riesgos más complejos obligan a

esquemas a medida (bespoke), que permitan ajus-tar los instrumentos a las necesidades específicasde regulación.

Al mismo tiempo, dentro de la regulación directapodemos establecer esquemas de command andcontrol con distintos grados de rigidez o flexibi-lidad en el mandato y esquemas de permiso previo(Evaluación de Impacto Ambiental). Hoy en día,se privilegian los resultados a los medios. Por lotanto, se deja a los regulados la mayor flexibilidadposible en la elección de los medios para alcanzarlos resultados esperados. Por otra parte, lasprincipales aproximaciones alternativas que se hanexplorado son la tributación ambiental, lossistemas de intercambio de derechos de emisión,la regulación voluntaria y la negociada, así comola educación y formación, y los modelos de controlsocial basados en una participación de la sociedadcivil en la regulación. Estos esquemas alternativossuponen la existencia de un modelo de regulacióndirecta bien establecido, y son por lo tantocomplementarios y no sustitutos de aquélla.

El éxito de un instrumento, es decir su eficiencia yeficacia, depende de la interacción compleja deun conjunto de factores: la naturaleza de los pro-blemas ambientales abordados, los actoresinvolucrados y sus visiones sobre la relación entrela sociedad y el ambiente; las condiciones socio-económicas y políticas, las restricciones y el con-texto legal; las capacidades de gestión; las nece-sidades de coordinación y consenso para incor-porar las distintas sensibilidades de los actores;así como la integración y vinculación con otrosinstrumentos. Por ello, los instrumentos no debenser evaluados en abstracto, debiendo ser adecua-dos a las condiciones concretas de aplicación61.

Desde el inicio de la regulación ambiental mo-derna, se han venido desarrollando una variedadde instrumentos que han sido recogidos por losdistintos ordenamientos jurídicos, los que pue-den ser agrupados en seis categorías:

a) Los instrumentos de regulación directa (inclu-yendo los denominados de comando y con-trol), basados en la promulgación de normasasí como en la ecuación de coerción y sanción.Este es el caso, por ejemplo, de la fijación deun Límite Máximo Permisible (sea de

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60 PETERS, B. Guy. “La política de la burocracia”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1999. pp. 241, 284-296, 297-302.61 RODRÍGUEZ-BECERRA, Manuel; ESPINOZA, Guillermo; y David WILK, (editores). “Gestión ambiental en América Latina y el Caribe:

evolución, tendencias y principales prácticas”. Washington D.C.: BID. 2002. pp. 175-176.

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emisiones, vertimientos o energías)62, el cualluego es objeto de acciones de fiscalización y,de ser el caso, de sanción. También formanparte de esta categoría la fijación de prohibi-ciones, como la de no lanzar residuos sólidosen las calles, o de obligaciones, como la dedisponer los residuos sólidos peligrosos enrellenos de seguridad63, o de no comerciarespecies protegidas.

b) Los instrumentos de licencia, por los cualesse solicita al administrado el cumplimientode ciertas condiciones obligatorias a fin deobtener un permiso o licencia antes del desa-rrollo de alguna actividad o del uso de algúnbien. Aquí se incluye la certificación ambientalque se obtiene al final de un proceso deEvaluación de Impacto Ambiental64, o la licen-cia para aprovechar la flora y fauna silvestre.

c) Los instrumentos de ordenamiento territorial,mediante los cuales se establecen restric-ciones o se facilita la ocupación del espaciofísico del país, alentando la compatibilidadentre las actividades económicas y el potencialsocioeconómico y ambiental del territorio. Lasáreas naturales protegidas son otro ejemplo.

d) Los instrumentos económicos, que aprove-chan las fuerzas del mercado para convertirlasen incentivos para el cumplimiento de laspolíticas y normas ambientales. Los típicosinstrumentos económicos inciden sobre losprecios, mediante subsidios o utilizando lapolítica tributaria. Así sucede, por ejemplo,cuando el régimen tributario altera los preciosrelativos, incentivando el consumo de bienesy servicios ambientalmente adecuados65. Otraherramienta la constituye el pago por la pro-tección de ciertos bienes ambientales nece-sarios para la generación de ciertos serviciosambientales como la generación de agua, laconservación de bosques naturales o laprotección de los suelos66. Otra forma de ope-

rar es mediante la creación de mercados. Enesta categoría encontramos los mercados dederechos de emisiones o vertimientos a nivelde cuenca, localidad o incluso a escala globalcomo es el caso del mercado de carbonoderivado del Protocolo de Kyoto. En estoscasos el Estado crea instituciones que per-miten la formación del mercado, como laconstitución de derechos de propiedad o losmecanismos de transferencia de derechos.

e) La educación, la investigación, la asistenciatécnica y la información ambiental, quebuscan actuar a partir de los consumidores oproductores, bajo el supuesto que un cambioen los valores (en el largo plazo) y en lainformación disponible (en el corto y medianoplazo) llevarán a mejores decisiones sociales.

f) La participación ciudadana y los instrumentosde control social de la gestión ambiental. Eneste caso, se acude a una ciudadanía activacomo factor que permite vigilar el buendesempeño de la gestión pública. Aun más,la participación, se constituye en un elementoindispensable dentro de las sociedades com-plejas que deben tomar decisiones bajoescenarios de incertidumbre, de riesgo, o almomento de establecer los criterios de justiciaambiental.

El proceso de diseño y aplicación de los instru-mentos requiere de mecanismos que aseguren sucoherencia interna, y de un proceso ordenado decreación, revisión y, finalmente, de eliminación.En tal sentido, son dos los principales elementosde transectorialidad que deben ser cuidados almomento de desarrollar dichos instrumentos. Enprimer lugar, los criterios para diseñar y ejecutarlos instrumentos deben ser compartidos. De locontrario, podrían producirse diferencias arbi-trarias al momento de utilizar el mismo instru-mento por distintas entidades públicas. En se-

62 El Límite Máximo Permisible (LMP), es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos,químicos y biológicos que caracterizan a un efluente o una emisión que, al ser excedida, causa o puede causar daños a la salud, albienestar humano y al ambiente. Su incumplimiento es pasible de sanciones administrativas por la autoridad competente, ypotencialmente también objeto de persecución penal.

63 Ambas obligaciones se encuentran contenidas y desarrolladas en la Ley General de Residuos Sólidos y su Reglamento.64 Los Estudios de Impacto Ambiental son el principal instrumentos de evaluación de impacto ambiental. Contienen una descripción de

la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a cortoy largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos. Deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a nivelestolerables. De no ser posible cumplir con la legislación ambiental, el proyecto no podrá obtener la licencia y por lo tanto no podrárealizarse. No todos los proyectos de inversión requieren un EIA, algunos les basta una Declaración de Impacto Ambiental (DIA), oincluso no requieren pasar por evaluación ambiental, por considerarse que sus impactos son poco significativos.

65 Es el caso del índice de nocividad que debe aplicarse para ajustar los impuestos a los combustibles, buscando disminuir la cargatributaria de aquellos más limpios, y hacerla más importante en los más contaminantes. En el Perú, la estructura tributaria favoreceel consumo de combustibles como el Diesel, cuyos niveles de concentración de azufre es uno de los más permisivos del mundo.

66 El pago por servicios ambientales ha tenido un desarrollo importante a nivel internacional, en especial en países como Costa Rica,alentando la conservación de ecosistemas vitales para el futuro de sus comunidades. WUNDER, Sven. “Pagos por servicios ambientales:Principios básicos esenciales”. Yakarta: Centro Internacional de Investigación Forestal. 2006. pp. 1-3. ROSA, Herman; KANDEL, Susany Leopoldo DIMAS. “Compensación por Servicios Ambientales y Comunidades Rurales. Lecciones de las Américas y Temas Críticos paraFortalecer Estrategias Comunitarios”. San Salvador: PRISMA. 2003. pp. 6-16.

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gundo lugar, hay instrumentos cuya aplicacióntiene impactos transectoriales en diversos grados.El caso más representativo lo constituyen losEstándares de Calidad Ambiental, los cuales sonreferencia para todas las actividades humanas ytambién para el manejo de todos los recursosnaturales. Pero también un Límite Máximo Permi-sible o la aplicación de la Evaluación de ImpactoAmbiental requieren de una mirada transectoriala fin de asegurar su adecuada utilización. En estecontexto, la política ambiental debe asegurarambas tareas. Para el primer caso, con la promo-ción de normas legales que establezcan criteriosgenerales de aplicación de los instrumentos degestión ambiental. Para el segundo punto, esta-bleciendo procedimientos que incorporen unavisión transectorial en la aplicación de los seña-lados instrumentos.

Por lo tanto, un buen modelo de regulación am-biental responde a una adecuada definición desus objetivos de política y de sus programas deacción (políticas públicas); el desarrollo de unaorganización eficiente y eficaz a cargo del tema(diseño adecuado, burocracia ambiental decalidad, recursos financieros suficientes, etcétera),y un conjunto de instrumentos efectivos. Respectoa este último punto, debe destacarse que el cum-plimiento, la implementación y la efectividad67 dela legislación ambiental dependen en primer lugar,

y en gran medida, de un modelo de fiscalizaciónidóneo. Un modelo de este tipo construye un es-quema apropiado de monitoreo y vigilancia,centrando las energías en los sectores con ma-yores riesgos y en donde los problemas de incum-plimiento son más importantes. Aunque el es-quema busca ser preventivo y brindar ampliasoportunidades para adecuar las actividades a lasobligaciones derivadas de los instrumentos depolítica y las normas ambientales, es claro que unesquema sin capacidades reales coercitivas nogenerará los incentivos mínimos para hacer posi-ble el buen funcionamiento de la regulaciónambiental.

Pero estos mecanismos pierden eficacia si no estánacompañados de mecanismos judiciales eficaces68.El problema de la responsabilidad por el dañoambiental (el ambiente y sus componentes) y porel daño a través del ambiente (a la salud humanay a la propiedad)69; la revisión de las decisionesadministrativas70; los mecanismos constitucio-nales de protección de los derechos (los procesosde amparo, cumplimiento y de hábeas data)71, y elDerecho Penal72 son parte de la agenda a afrontar.Junto a ellos también hay que considerar losprocesos adecuados según las característicasparticulares de los problemas ambientales, y lageneración de nuevas capacidades en losoperadores del sistema judicial (jueces, fiscales,

67 El cumplimiento implica que el actor hace lo que la legislación dice que debe hacer. La implementación o aplicación es el proceso dellevar a la práctica los compromisos legales. Aunque el cumplimiento puede producirse sin implementación, o éste llevar alincumplimiento, lo habitual es que el cumplimiento se logre por la eficacia de los mecanismos de implementación. ZAELKE,Durwood, KANIARU, Donald y KRUZIKOVA (editores). “Making Law Work. Environmental Compliance and Sustainable Development”.Cameron May Limited. International Law Publishers. 2005. p. 22.

68 En general, estos problemas han sido discutidos bajo el concepto de acceso a la justicia ambiental, el cual incorpora también otrasvías distintas a la judicial. Para una mirada general de los principales problemas en esta materia se puede encontrar en UniversidadExternado de Colombia. “Justicia Ambiental. Las acciones judiciales para la defensa del medio ambiente. Jornadas Internacionales enDerecho del Medio Ambiente”. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2001.

69 Los problemas de incertidumbre científica y la dificultad de establecer las relaciones causales entre las actividades contaminantes y susimpactos, sea sobre el ambiente o sobre los seres humanos y sus bienes, reducen significativamente la eficacia de los mecanismosde responsabilidad. MENELL, Peter S. “The limitation of legal institutions for addressing environmental risks”. En: The Journal ofEconomic Perspectives. Volumen 5. Número 3. Verano de 1991. p. 111.

70 En el caso peruano esto es especialmente relevante. La necesidad de proteger a la persona frente a un potencial comportamientoarbitrario del gobierno (la administración), fundamenta el derecho a acudir a la revisión judicial de los actos administrativos. Sinembargo, la eficacia de las medidas administrativas en el campo ambiental depende en gran medida del factor temporal. El no aplicarla medida administrativa puede llevar a la generación de daños, que como vimos, son en algunos casos irreparables. DANÓS O., Jorge.“Responsabilidad Administrativa por Daño Ambiental”. En: Chirinos, Carlos (editor) “Responsabilidad por el Daño Ambiental en elPerú”. Lima: SPDA. 2000.

71 En especial a través de los procesos de amparo y el de hábeas data se ha generado una jurisprudencia con ciertos elementosorientadores para la interpretación y aplicación del derecho ambiental, aunque no muy innovador en comparación con los criteriosestablecidos en la legislación ambiental vigente. Una síntesis de las principales sentencias del Tribunal Constitucional respecto de ladefensa del derecho a un ambiente adecuado podamos encontrarla en Tribunal Constitucional del Perú. “La Constitución en laJurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sentencias vinculadas con los artículos de la Constitución”. Lima: Gaceta Jurídica. 2006.pp.158-167.

72 Aunque no es posible sostener los objetivos de política ambiental en el derecho penal, dado que el Derecho Ambiental es en principiopreventivo, y lo penal es siempre ultima ratio, la existencia de delitos ambientales debidamente tipificados, y con sanciones apropiadasa las características de los daños generados, constituye una medida que puede desalentar ciertas prácticas que merecen sin duda elcarácter crímenes ambientales. En buena medida, respecto al carácter sancionador, el Derecho Penal Ambiental se sostiene en su paradministrativo, con la natural diferencia de grado en sus consecuencias para los infractores. Este no es el caso del Perú, en el cualexisten problemas de mala tipificación, de política criminal (sanciones no acordes con la gravedad de las faltas, en comparación conotros delitos), así como restricciones formales innecesarias (informe de la autoridad administrativa como requisito de formalizaciónde la acción penal). Para una revisión detallada de estos temas puede acudirse a CARO CORIA, Dino Carlos. “Derecho Penal delAmbiente. Delitos y Técnicas de Tipificación”. Lima: Gráfica Horizonte. 1999. Ver en especial los capítulos V y VI.

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abogados litigantes). Tampoco debemos olvidarel correlato en la esfera internacional73, y las po-sibilidades que se abren con la aplicación de losmecanismos alternativos de resolución de con-flictos ambientales74.

Tanto el desempeño administrativo como eljudicial, y la política ambiental como un todo,requieren de un buen esquema de evaluación yseguimiento, insumo central para la mejora con-tinua del modelo regulatorio. Este proceso gene-ra, al mismo tiempo, la base para la rendición decuentas y el apoyo social y político necesario parala regulación ambiental. Estos resultados soncruciales para la sociedad civil (en especial dentrode una perspectiva de derechos), para la fisca-lización política derivada del Legislativo y para lajustificación de nuevos pasos frente a actoresclave como los gremios empresariales, reflejandoclaramente los beneficios de la regulación y losproblemas concretos que enfrentan75.

III. REFLEXIONES FINALES

En el año 1991, Peter S. Menell, actual Directordel Centro Berkeley para el Derecho y la Tecnología,señalaba que los objetivos del Derecho Ambientaleran desalentar el deterioro ambiental y com-pensar a las víctimas de los daños ambientales, yque éstos se encontraban entre los más impor-tantes y difíciles problemas que debían encararlas modernas sociedades industriales, como lanorteamericana. La elección de instituciones regu-latorias para controlar los riesgos ambientales, apartir de mecanismos judiciales, administrativos yde mercado (o una combinación de ellos) teníauna influencia crucial en el logro de dichos obje-tivos76. Ese mismo año, Lawrence Summers, en-tonces jefe de economistas del Banco Mundial,se preguntaba con ironía, en un memorándumdirigido a sus colegas del Banco, sobre las razonesque justificaban que su institución no alentara

73 En los tribunales internacionales se ha generado también una jurisprudencia de la mayor relevancia para comprender la evolución enla concepción de los problemas ambientales y de las responsabilidades que corresponden a los estados frente a ellos. KISS, Alexandrey Dinah SHELTON. “International Environmental Law”. Nairobi: UNEP. 2004. p. 51.

74 El carácter de normas de orden público de la normativa ambiental genera una fuerte restricción al uso de estos mecanismos, enespecial en la conciliación y el arbitraje. No obstante, algunas materias derivadas de dichos conflictos pueden ser atendidas medianteestos mecanismos. La Ley General del Ambiente, en sus artículos 151-154 intenta abordar este instrumento.

75 Environment Agency (Reino Unido). “Delivering for the environment. A 21st Century approach to regulation“. Londres: EnvironmentAgency. 2005. p. 4.

76 MENELL, Peter S. Op. Cit. p. 93.77 ASUMAN, Daniel M. y Michael S. MCPHERSON. “El análisis económico y la filosofía moral”. México D.F.: Fondo de Cultura Económica

– CIDE. 2007. pp. 23-25.78 Fundamentalmente el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada.79 Para una revisión de las causas que explican este pobre desempeño ambiental para el caso peruano puede revisarse el capítulo 6 de

LANEGRA QUISPE, Ivan K. Op. cit. Loc. Cit.

explícitamente la migración de las industrias máscontaminantes a los países menos desarrollados.Luego de un hasta divertido análisis, mostrabaque la respuesta no parecía encontrarse en elanálisis económico, sino en cosas algo incómodascomo los derechos intrínsecos sobre ciertosbienes, razones morales, intereses sociales y lafalta de mercados adecuados; aspectos que podíanafectar en realidad, reflexionaba, a todas laspolíticas de liberalización del Banco Mundial77.Es también en 1991, y de seguro por simplecoincidencia, que se derogaron en nuestro paísdisposiciones del Código del Medio Ambiente yde los Recursos Naturales, promulgado apenas elaño anterior, como medida destinada a evitarque se afectaran las nuevas políticas de promociónde las inversiones privadas78. Lo que muestranestos hechos es que las tensiones entre la Jus-ticia Ambiental y la eficiencia seguirán, y proba-blemente se agravarán ante las crecientes pre-siones que la especie humana está ejerciendosobre el planeta. Enfrentar estos hechos constituyequizás el mayor desafío para el Derecho en estesiglo.

Durante los últimos diecisiete años se ha realizadoun esfuerzo importante a nivel global, tanto enpaíses industrializados como en aquellos que nolo son, por avanzar en las tareas del DerechoAmbiental. Como se ha visto, hemos alcanzadouna mayor claridad sobre éstas, lo cual no se havisto reflejado necesariamente en un desarrollosimilar en la definición precisa de los objetivos dedesempeño, en la correcta elección de los sec-tores a regular, ni en el fortalecimiento de lasinstituciones ambientales y de los instrumentosde gestión79. Para alcanzar estas metas se requeriráde un intenso esfuerzo de múltiples actores. Entreestos se encuentra la propia universidad, quientiene a su cargo la tarea de promover la formacióny la investigación en esta especialidad fundamentalpara el presente y futuro del país.

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¿Cuál es la relación entre el DerechoAmbiental y la Etica? ¿Es la perspectivapragmática la más útil en estos tiempos?¿Cómo plasmar en la realidad los principioséticos?

En el presente artículo el autor respondeestas interrogantes y presenta elcomponente ético como fundamental paraun desarrollo sostenible.

ÉTICA Y DERECHO AMBIENTAL: HACIA UNA ALFABETIZACIÓN JURÍDICO-ECOLÓGICA

Jorge Caillaux Zazzali*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fundador y actual Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental(SPDA). 23

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Voy a comenzar este breve ensayo apoyándomeen uno de los últimos trabajos de Edward O.Wilson, –entomólogo y biólogo estadounidenseconocido por su trabajo en evolución y socio-biología– publicado en su libro “El futuro de lavida” (2002)1, que –confío– me permitirá llevar allector a iniciarse en la comprensión de lasrelaciones profundas que existen entre la ética yel Derecho Ambiental. Wilson desarrolla amplia-mente el argumento de que la vida en el planetase sustenta en una unidad genética; para ellorevisa los avances sobre el estudio del genomahumano y su relación con los demás organismosvivos. Esa unidad genética está en la base de losfundamentos de la disciplina jurídica que hoyconocemos como Derecho Ambiental, quepropone incorporar al sistema legal de un país oregión, y al sistema legal internacional, unconjunto de normas que garanticen una conexiónracional, pragmática y positiva entre el sistemaque gobierna la vida de la naturaleza y el sistemaque gobierna tanto la conducta como la actividad(y por tanto la vida) de los seres humanos.

Wilson señala que la ciencia y la tecnologíarepresentan lo que podemos hacer, y que la moralrepresenta lo que convenimos que debemos o nodebemos hacer. Así, la ética de la que provieneuna decisión moral es una norma o una regla decomportamiento que sustenta un valor; este valor,a su vez, depende de un propósito, de un acto devoluntad. “En tanto todos los organismos des-cienden de un antepasado común, es correctodecir que la biosfera empezó a pensar como untodo cuando nació el ser humano. Si el resto de lavida es el cuerpo, nosotros somos la mente. Espor ello que nuestro lugar en la Naturaleza, vistodesde una perspectiva ética, es pensar acerca dela creación y proteger el planeta viviente”, afirmaWilson, probablemente el científico vivo más leído–junto con Fritjop Capra– por los interesados enpensar sobre las relaciones entre el ser humano yel ambiente.

I .I .I .I .I . LOS DOS LOS DOS LOS DOS LOS DOS LOS DOS CHIPSCHIPSCHIPSCHIPSCHIPS

Los seres humanos tienen incorporado en sumundo interior, en su conciencia, en sus sueños y

en sus propios genes, un chip o un componenteque expresa lo que podríamos llamar, por ahora,un sentimiento favorable hacia “el bien”, mani-festado en el deseo de promover el equilibrio,la armonía, la solidaridad y, entre otrossentimientos y deseos, un orden de convivenciabasado en la justicia y la paz –tanto en el aspectoespiritual como en su relación con el mundoexterior y los demás seres vivientes, incluidos losde su misma especie–. Este chip positivo, cons-tructivo, solidario, convive, se integra y colisionacon otros componentes (otros chips) en la formade sentimientos y pensamientos de signocontrario, relacionados con lo que generalmentellamamos “el mal”, que se manifiesta a su vezen violencia, egoísmo, codicia y el ánimo deimponerse sobre las especies que conviven en lamisma comunidad, ejerciendo una suerte depoder sobre los demás.

La historia de la humanidad está signada por laforma en que, según Freud2, las fuerzas del eros ydel thanatos se manifiestan en las diferentescomunidades humanas y en sus expresionesculturales. Esta misma relación tiene tan diversasexpresiones como culturas existen en el mundo,pero adquiere dimensiones mayores cuandotrasciende las fronteras de una comunidad, país,región y llega a afectar la conducta y la perso-nalidad dominante de los hombres y mujeres quehabitamos el planeta. En el siglo XXI sabemosbien lo que significa esta experiencia de sentirseparte del mundo y ya no sólo de una comunidadparticular. Por ejemplo, la palabra “globalización”–aunque no nos hayamos puesto a pensar muchoen su verdadero significado– describe con claridadeste proceso integrador/desintegrador que apenascomenzamos a comprender sin saber a cienciacierta la dimensión que adquirirá en el tiempo,con sus costos y beneficios. De allí la importanciade sentarse un momento a observar este procesoy a reflexionar sobre la mejor forma de orientarloy conducirlo, si en verdad nos sentimos capacesde influir en él desde cada una de nuestraspequeñas esferas de actuación. Cuando nosdamos el trabajo de invertir tiempo en analizar elmomento actual de la historia de la humanidad,descubrimos que –en el centro del proceso de

1 WILSON, Edward O. “The Future of Life”. New York: First Vintage Book Editions. 2003. El libro ha sido traducido al español por:WILSON, Edward O. con el título “El futuro de la vida”, Galaxia Gutenberg; Círculo de Lectores. 2002.

2 Interesante leer el siguiente texto de Sigmund Freud tomado de “El malestar de la cultura” (1930): “La cuestión fatal de la especiehumana páreseme que es la de determinar si el proceso cultural que se ha operado en ella conseguirá o no dominar –y hasta quépunto– los trastornos de la vida comunal causados por (…) la agresión y la autodestrucción (…) Los hombres han llevado sucapacidad de someter las fuerzas de la naturaleza a un extremo tal, que si las usasen ahora podrían muy fácil exterminarse los unosa los otros hasta no quedar ninguno. No lo ignoran, y de ahí brota gran parte de su actual inquietud, de su abatimiento, de su ánimoaprehensivo”.

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globalización– vuelve a aparecer la relaciónparticular entre el hombre y la naturaleza, relaciónque siempre tiene un componente ético por elsimple hecho de ser una construcción humana.

Cuando la Asociación Civil THEMIS me solicitatratar el tema de la Ética y el Derecho Ambientalen las relaciones del hombre con la naturaleza y lasociedad, me está invitando precisamente a re-visitar los fundamentos mismos de la conductahumana tal como hoy en el Perú se manifiestanen la permanente dinámica entre aquellos quedetentan el poder y ejercen la política y aquellosotros (nosotros) quienes hemos delegado estepoder de representación junto con los recursoseconómicos resultantes de nuestras contribu-ciones o impuestos. Es en esta relación que vale lapena distinguir la contribución de los científicosquienes con sus observaciones y constatacionesdan cuenta de hechos probables y comprobablesque constituyen muchas veces la base de lasrelaciones entre el político y el ciudadano, lasmismas que a veces permiten construir una visióncomún a partir de una suerte de consenso y otrasveces se expresan en desequilibrios cuando laverdad científica no es asumida como tal por elpolítico o viceversa.

A esta altura del año 2008 podríamos afirmar queestamos a punto de convenir en la bondadconceptual de un nuevo tipo de desarrollo que lasociedad moderna postula o propone a través dela expresión “desarrollo sostenible o desarrollosustentable”3, concepto cargado de presupuestoséticos pero también de connotaciones econó-micas, sociales y ecológicas. En este breve ensayo,espero ofrecer al lector un conjunto de elementosque le permitan interpretar las decisiones políticasy económicas que en el Perú tienen relación conla sustentabilidad de su desarrollo haciendo énfasisen el medio ambiente y sus componentes; –en losque incluyo no solamente los recursos naturalesrenovables y no renovables, sino también losrecursos culturales y aquellos otros elementos yservicios de la naturaleza (por ejemplo, ladiversidad biológica o los ecosistemas)– que laEconomía recién comienza a valorar, como en una

reacción tardía a las verdades descubiertas conmucho esfuerzo por los científicos.

II. UNA ÉTICA DE LA RAZÓN Y DELPRAGMATISMO

Aldo Leopold4 decía que la ética, ecológicamentehablando, es una limitación a la libertad de accióndel hombre en la lucha por sobrevivir. Peroagregaba que la ética, filosóficamente hablando, esuna diferenciación entre una conducta antisocialy una conducta social. En ambos casos se tratade reconocer la relación de interdependenciaentre individuos o grupos de una comunidadque normalmente evoluciona hacia formas decooperación. Así, Leopold concluía que todas laséticas se basan en una misma premisa: el individuoes miembro de una comunidad de organismosinterdependientes. Su instinto lo lleva a competirpor un lugar destacado en la comunidad mientrasque su sentimiento ético lo lleva a su vez a coo-perar con los demás (quizás para precisa-mente garantizar que exista una posibilidad decompetir).

Para acercarnos a comprender la relación entreÉtica y Derecho Ambiental, analicemos primero elsignificado de desarrollo sostenible, dentro delcual se enmarca toda política ambiental quepretenda cumplir una función integradora. Ladefinición clásica de desarrollo sostenible lanzadaal mundo por el Informe Brundtland “NuestroFuturo Común”5; señala que “el desarro-llo sostenible es el desarrollo que satisface lasnecesidades de la generación presente sincomprometer la capacidad de las generacionesfuturas para satisfacer sus propias necesidades”.Luego subraya “el concepto de necesidades, enparticular las necesidades esenciales de los pobresa las que se debería otorgar prioridad prepon-derante”. El Informe Brundtland destaca los dosprimeros objetivos de toda política hacia eldesarrollo sostenible: revitalizar el crecimientoeconómico y cambiar la calidad del crecimiento.De un lado, afirma que “una condición necesariapero no suficiente para la eliminación de lapobreza absoluta es un rápido aumento de los

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3 En este ensayo utilizo indistintamente, como muchos en Latinoamérica, las expresiones “desarrollo sostenible” y “desarrollosustentable”, entendiendo que se refieren a lo mismo y, por tanto, pido al lector los considere como expresiones sinónimas.

4 LEOPOLD, Aldo (1847-1948) fue uno de los más influyentes conservacionistas norteamericanos que se hizo famoso luego de sumuerte con la publicación en 1949 de su obra “A Sand County Almanac”, de donde he tomado las ideas de este párrafo. Una frasede Leopold mediante la cual definió su land ethic (ética de la tierra) es particularmente famosa: “Una cosa es buena cuando tiende apreservar la integridad, estabilidad y belleza de la comunidad biótica. Es mala cuando tiende precisamente a lo contrario”. Ver: http://en.wikipedia.org/wiki/Aldo_Leopold.

5 COMISIÓN MUNDIAL DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. “Nuestro Futuro Común”. Madrid: Alianza Editorial. 1987. pp. 67, 74y 77. 25

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ingresos per cápita del Tercer Mundo”, y de otrolado, requiere un cambio en el contenido delcrecimiento de manera que sea menor el consumode materiales y de energía, así como más equita-tivos sus efectos. Este cambio es necesario entodos los países como parte de un conjunto demedidas destinadas a mantener las existencias delcapital ecológico, mejorar la distribución de losingresos y reducir el grado de vulnerabilidad a lascrisis económicas”.

La propuesta ética contenida en el concepto dedesarrollo sostenible recoge en su seno varioselementos representativos de la complejidad dela sociedad moderna que hoy considero solamentepodrían ser integrados por lo que podría llamarseuna ética de la razón y del pragmatismo. Me refieroa los tres componentes clásicos del desarrollosustentable: el componente social, el económicoy el ambiental; éstos normalmente se representancon tres círculos concéntricos para expresar lasrelaciones de interdependencia entre ellos peroen realidad, solamente pueden integrarse entanto exista una voluntad y una decisión políticacuyo basamento supone una decisión ética.

No obstante, en el siglo XXI, cuando la velocidadde las decisiones y la constatación de que unasola persona puede llegar a tener un poder globalcapaz de afectar la conducta de la mayoría de sereshumanos, pareciera que los principios y valoreséticos no tienen la fuerza suficiente como parainfluir en las decisiones cotidianas de losindividuos y para moldear u orientar los procesosde transformación de la sociedad si no lograntraducirse en hechos concretos y mensurables, porejemplo, en términos de reducción de costoseconómicos y/o prevención de desastres oimpactos susceptibles de afectar la salud y la vidade las poblaciones. De allí mi interés en calificar laética que requiere nuestros tiempos como unaética de la razón y del pragmatismo.

El Derecho Ambiental ha sido el precursor en elproceso de ir regulando los tres componentes deldesarrollo sostenible a través de varios instru-mentos con el objeto de lograr ciertos objetivosque permitan un uso racional (legal, democrático,eficiente, sostenible, equitativo) de los recursos

naturales, así como disminuir los impactosnegativos de las actividades del hombre sobre lanaturaleza y la sociedad.

Por ejemplo, el componente social del desarrollosostenible alude a la necesidad de que la actividadhumana se organice de manera transparente,permitiendo al ciudadano el acceso a toda lainformación disponible para que, a su vez, estéen capacidad de opinar y participar en la toma dedecisiones. Ello se traduce en normas que obligana las empresas públicas y privadas a informarpreviamente sobre sus proyectos de inversión, enlegislación que reconoce el derecho ciudadanode acceder oportunamente a la informaciónrelevante y en normas que exigen la realizaciónde audiencias públicas o consultas ciudadanas conel objeto de evaluar previamente los distintosintereses en juego frente a una determinadainiciativa de inversión. Estos intereses, a su vez,no están exclusivamente relacionados con laprotección ambiental pues normalmente incluyenintereses culturales, religiosos y hasta otras opcio-nes de desarrollo económico (un ejemplo es eldesarrollo rural frente al industrial o minero). Jurí-dicamente, el ámbito de lo social ha dado lugar alconcepto del “consentimiento informado previo”,especialmente en el caso del comercio de residuospeligrosos y al instrumento denominado “licenciasocial”, por el cual una empresa pública o privadalogra obtener cierta legitimidad en la comunidaddonde pretende operar precisamente por haberlogrado establecer lazos de comunicación basadosen los principios de transparencia, responsabilidadsocial y, en un caso ideal, una visión comúncompartida.

El componente económico del triángulo de lasostenibilidad tiene relación con la ecoeficiencia,es decir, con el uso eficiente de los recursosnaturales no solamente para minimizar costos,promover el reciclaje y prevenir la contaminacióny el desperdicio de recursos, sino también con elobjetivo de que el beneficio de la inversión econó-mica no recaiga sólo sobre las generaciones actua-les sino también sobre las generaciones futuras6.De allí la propuesta del pensamiento ambientalistade que se invierta mucho más en, por ejemplo, eldesarrollo de energías renovables en tanto las no

6 El debate en torno al desarrollo sostenible a veces se polariza, a contracorriente de lo que plantea el Informe Brundtland, poniendode un lado el énfasis en las relaciones intra-generacionales (eliminación de la pobreza hoy) y dejando en suspenso la responsabilidadfrente a las generaciones futuras (inter-generacionales). La verdad es que cualquier inversión actual en maximizar la eco-eficienciabeneficiará sin duda a alguna a las próximas generaciones, circunstancia que Nuestro Futuro Común reiteradamente reconoce alsubrayar que la atención de los problemas de las actuales generaciones es prioritario.

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renovables, por su propia naturaleza, llevanintrínseco su futuro agotamiento. El fenómenodel cambio climático, junto con el constanteincremento del precio del petróleo, ha venido aintensificar las inversiones en el desarrollo deenergías alternativas en una mezcla de incerti-dumbre sobre el funcionamiento del clima y susefectos sobre la vida del ser humano, y de prag-matismo, en tanto –por ejemplo– la energía solarhasta ahora postergada en los planes de inversiónadquiere hoy gran interés por haberse abierto unaamplia franja de precios en el mercado energéticoque permite vislumbrar su rentabilidad económicaasí como su eco-eficiencia. Con este mismo com-ponente económico recobra vida hoy un antiguoderecho muchas veces no reconocido o poster-gado: el derecho de la población local donde seubican los recursos naturales y las inversiones abeneficiarse con parte de la renta que éstos pro-ducen, ya no solamente por una cuestión de equi-dad, sino como una suerte de vacuna contra elconflicto social y la inestabilidad de la actividadeconómica respectiva. La revisión de los beneficiosdel canon y de los derechos de explotación de losrecursos naturales así como su eventual extensióna otros recursos naturales como por ejemplo elcanon por los servicios ambientales que prestan aterceros las zonas de la cuenca alta por el hechode ser fuentes de producción de agua o la conser-vación de los bosques o de ciertas áreas naturalescomienza a considerarse como instrumentos degestión y de distribución de beneficios que tienenrelación con el componente económico de lasustentabilidad.

En tercer lugar, el componente ambiental quedestaca en la descripción del concepto del desa-rrollo sostenible, alude a lo que podríamos deno-minar genéricamente como el respeto a “los límitesde la naturaleza”. En efecto, se trata de que eldesarrollo de una región, de un país y, en verdad,de toda la humanidad, tenga en cuenta que lanaturaleza es un organismo vivo que funcionasobre la base de la interrelación de una diversidadde sistemas vivos que cumplen múltiples fun-ciones operando como piezas de una granmaquinaria natural que ofrece al ser humano y alas distintas formas de vida del planeta la posi-bilidad de crecer, reproducirse y de evolucionar

saludablemente en una suerte de viaje vital dondeunas especies suceden a las otras en perma-nente estado de interacción y de mutuo beneficio.En términos prácticos y locales, el componenteambiental del desarrollo se refiere a que laactividad humana debe aprovechar de maneraracional el patrimonio o capital natural que utilizapara la producción y la realización de sus obras,cuidando que el impacto en el ambiente cir-cundante no afecte el funcionamiento del eco-sistema, destruya las áreas protegidas por suvalor ecológico, afecte negativamente el paisajeo devalúe el patrimonio cultural de la locali-dad respectiva, etcétera. La expresión másrepresentativa desde el Derecho Ambiental es lacreación del instrumento denominado evaluaciónde impacto ambiental destinado precisamente aidentificar a priori las causas y los posibles impactos(positivos y negativos) de una actividad económica,con el objeto de tomar las medidas preventivas,internalizando así el costo de la protección am-biental.

Finalmente, como envolviendo el conjunto decírculos concéntricos descriptivo del desarrollosostenible, está el componente ético que, –paraefectos puramente relacionados con unaestrategia de persuasión social–, propongodenominar provisionalmente como una ética dela razón y el pragmatismo. Si partimos del reco-nocimiento de que el ser humano solamentetomará decisiones radicales si es que instintiva y/o racionalmente constata que su propia supervi-vencia o su economía está en juego, entendere-mos mejor la importancia de invertir muchos másrecursos en una educación ambiental para eldesarrollo sostenible. Thomas Berry7 señala que“el hombre es menos un ser en la Tierra o en eluniverso que una dimensión de la Tierra y porende del universo”. Con esto, Berry insiste en loque muchos ecologistas y ambientalistas hanafirmado en numerosos escritos: el hombre debetomar conciencia que el planeta no es solamentesu hábitat, sino que es el único lugar donde lapersona, cada ser humano, puede satisfacer nounicamente el hambre de su cuerpo, sino también“su hambre de significado”. Theodore Roszak8,hace treinta y un años, señalaba que “somos unaespecie que busca significados, criaturas que han

7 BERRY, Thomas (1914); quien decía que el universo es una comunión de sujetos antes que una colección de objetos. En “Dream ofthe Earth”, Berry observa que “más allá de nuestro código genético y cultural, los humanos necesitamos ir a la Tierra como que esla fuente de donde venimos y pedirle su consejo porque la Tierra contiene la estructura psíquica así como la forma física de cada seru organismo viviente del planeta” (traducción libre).

8 ROSZAK, Theodore. “Persona/Planeta. Hacia un Nuevo paradigma ecológico”. Primera edición. Barcelona: Editorial Cairos. 1985.

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de tener una identidad con un propósitodeterminado en el universo, con la misma urgenciacon que debemos disponer de aire para respirar yalimentos para comer”. En su estupendo librotitulado “Persona/Planeta”, Roszak nos propone“utilizar la conexión persona/planeta comonuestro principal indicador de economía sana…”y señala que los derechos y necesidades de lapersona tienen estrecha relación con los derechosy necesidades del planeta, dice además que elenemigo común de las personas y del planeta esla tendencia desenfrenada del ser humano a pro-ducir a gran escala, a crear instituciones y sistemasglobales o colosales que no guardan relación conla escala humana.

No hay duda de que la educación es el primer yúltimo recurso para la transformación de nuestravisión y de nuestra misión en este mundo. Elpeligro inherente a una sociedad urbana quemoldea nuestro medio ambiente construyendoun hábitat de cemento desintegrado de lanaturaleza es muy grande puesto que aleja al serhumano del ritmo natural de la vida y ahonda suextrañamiento, pues lo lleva a sentirse absolu-tamente libre para dar rienda suelta a su chip deespecie todopoderosa capaz de considerarsecomo el único gran protagonista de la historia enla vida del planeta. Como seguro coincidiránconmigo en que el mejor incentivo para lograrcambios en la conducta de las personas es con laintegración de sus intereses y por tanto de susrespectivos miedos y deseos, una ética de la razóny del pragmatismo pretende movilizar las con-ductas y las acciones humanas a partir de unaeducación orientada a demostrar que seránmayores los beneficios económicos y de seguridadpersonal y familiar si la sociedad se organiza enbase a los principios y valores de la sustentabilidado sostenibilidad.

III. ALGUNOS PRINCIPIOS DEL DERECHOAMBIENTAL Y SUS PRESUPUESTOSÉTICOS

Los principios del Derecho Ambiental Interna-cional son la expresión más clara de los presu-puestos éticos que llevaron a la comunidad inter-

nacional a comprometerse con el cambio haciauna mejor relación entre hombre y naturaleza.Estos principios han sido incorporados a lossistemas jurídicos nacionales, especialmente a nivelconstitucional, desde los cuales luego sedesarrollaron los instrumentos jurídicos queconstituyen el corpus normativo ambiental. Lalegislación internacional (desde las declaracionesno vinculantes o soft law hasta los Tratados queobligan a los Estados participantes) ha estado ala vanguardia de las decisiones políticas de poneren aplicación y cumplimiento las obligaciones yderechos ambientales, y todo ello se potenciacuando la lógica económica, el mercado de bienesy servicios ambientales y la inversión en proyectosde investigación y de desarrollo tecnológico aso-ciado a los recursos naturales y el ambiente seconvierten en una herramienta para el desarrollo.

No es este el lugar para repasar los mencionadosprincipios del Derecho Ambiental9 pero el inte-resado en conocer su génesis debe leer la De-claración de Estocolmo sobre el Medio Humanode 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de1982, la Declaración de Río sobre el Medio Am-biente y Desarrollo de 1992 y la Declaración deJohannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible del200210. En todos estos instrumentos precursoresdel Derecho Ambiental, subyace una serie deprincipios éticos planteados como objetivos quela sociedad global debe alcanzar para caminarhacia el desarrollo sostenible.

Paralelamente, en 1987, la Comisión Mundial parael Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas,responsable de la elaboración del citado InformeBrundtland, hizo un llamado para la creación deuna carta que tuviera los principios funda-mentales para el desarrollo sostenible. La Cumbrede la Tierra de Río en 1992 no incluyó la Carta ensus conclusiones. Posteriormente la Carta de laTierra fue relanzada en La Haya el 29 de junio del2000, iniciativa que ha convocado, en su análisisy redacción, a personalidades provenientes de to-dos los sectores y de todas las religiones. For-malmente “la misión de la iniciativa de ahora enadelante es establecer una base ética sólida parala sociedad global emergente y ayudar a crear un

9 Una relación sucinta y aleatoria de los principios del Derecho Ambiental a que me refiero sería la siguiente: a) principio precautorio;b) principio contaminador-pagador; c) principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas; d) principio de acceso a lainformación, participación ciudadana y acceso a la justicia; e) principio de consentimiento informado previo; f) principio de interesesdifusos; g) principio de distribución equitativa de los beneficios resultantes del aprovechamiento de los recursos genéticos, entreotros.

10 Todos estos documentos pueden encontrarse en la página web del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente(PNUMA): http://www.pnuma.org/.

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mundo sostenible basado en el respeto a lanaturaleza, los derechos humanos universales, lajusticia económica y una cultura de paz”11.

Desde que en 1978 concluí mi tesis universitariasobre “El Medio Ambiente y su Protección Jurídicaen el Perú”12, descubrí que el proceso de creacióndel Derecho Ambiental en el mundo y en el Perútomaría mucho tiempo pues su propuesta esrealmente revolucionaria: se trata de incorporaral sistema jurídico de un país y de todos los paísesuna serie de obligaciones y derechos –con susconsecuentes costos económicos– frente a lanaturaleza, el medio ambiente y la ciudadaníanunca antes reconocidos ni por el Derecho ni porla Política o la Economía. Ron Ángel, uno delos más destacados propulsores de la citadainiciativa sobre la Carta de la Tierra decía que “laética global puede definirse como un grupo deciudadanos enfrascados en un debate crítico sobrelos pactos por los cuales todos vivimos. El objetivode estas discusiones es lograr que los pactos denuestra civilización sean más sensibles a lasrelaciones de vida de nuestra existencia, que seanmás incluyentes en cuanto a sus miembros, másrespetuosos y preocupados por la integridad delos mismos y más holísticos en el alcance de lasmúltiples disyuntivas morales que nos ocupan afin de que las comunidades prosperen”13.

Repasemos algunos de esos principios que pocoa poco se han venido traduciendo a nivel de laslegislaciones nacionales en instrumentos legalespara la gestión ambiental con el objeto de iden-tificar en ellos el o los componentes éticossubyacentes.

IV. LA ÉTICA Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO

No hay físico moderno ni estudioso de losfenómenos naturales que ignore la permanentetensión que el hombre moderno vive en torno altiempo. La percepción de un tiempo que se acaba,de un tiempo que conduce hacia la muerte y queno puede atraparse o detenerse ha creado una

cultura de la velocidad donde la expresión “cortoplazo” es guía y fundamento de muchas de lasdecisiones de los seres humanos. En el Perú y enLatinoamérica es común decir que no somoscapaces de mirar el largo plazo y el porvenir; esdecir, de pensar y actuar incorporando al presentelas preocupaciones del futuro. El argumentoprincipal para pensar, actuar y resolver los pro-blemas del corto plazo es el de la necesidad deatender las necesidades urgentes que genera lapobreza. Así, bajo la bandera de combatir lapobreza nos enfrascamos en una visión opor-tunista generando conductas propias de una vidaen emergencia tejidas desde la educación inicial,de una sociedad aparentemente diseñada parasubsistir el día a día. Esta afirmación es obviamenteexagerada y no puede generalizarse, pero si tomaespecial relevancia cuando nos concentramos ennuestra forma de relacionarnos con los recursosnaturales existentes a nuestra disposición. El afánextractivista frente a los bienes comunes, comoen el caso de los recursos forestales y recursospesqueros, grafica la tendencia de aprovechar almáximo la capacidad tecnológica humana paraobtener el mayor volumen posible de recursos enel menor tiempo con el único objeto de lograringentes ganancias. Probablemente la únicaforma de combatir o motivar conductas com-patibles con el aprovechamiento sostenible de losrecursos sea la educación y lo que Fritjop Capradenomina “alfabetización ecológica”, instrumen-tos que pueden perfectamente convertir lo quehoy constituye una debilidad o fragilidad de lasociedad moderna y pobre en un ingredientepotente para el cambio social14.

No obstante, la observación y contemplación dela Naturaleza y de sus ritmos nos conduce aexperimentar otro tipo de tiempo, ya no el tiempolineal y preciso delimitado por los minutos y lashoras, sino un tiempo circular, donde las cosas sedan o suceden cuando maduran; es decir, cuandolos factores siempre cambiantes de la naturalezase conjugan precisamente para dar lugar alacontecimiento. Dice Cormac Cullinan que este

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11 Ver la Carta de la Tierra en: http://www.cartadelatierra.org/innerpg.cfm?id_menu=47.12 Pueden encontrarse algunos ejemplares de mi tesis para bachiller en Derecho en la biblioteca de la Universidad Católica del Perú.13 ENGEL, Ron. “El pacto de la Carta de la Tierra”. 2004. En: http://www.earthcharterinaction.org/pdfs/TEC-ESP-PDF/SPA-p.38-40-

Engel.pdf.14 Fritjof Capra concluye su libro “La Trama de la Vida” con algunas de las siguientes afirmaciones: “Una de las confrontaciones más

importantes entre la Economía y la Ecología deriva del hecho de que la naturaleza es cíclica, mientras que nuestros sistemasindustriales son lineales. Nuestras empresas toman recursos, los transforman en productos y deshechos, para luego vender losproductos a los consumidores, quienes producen más deshechos luego de consumir los productos. Los modelos sustentables deproducción y consumo deben ser cíclicos, imitando los procesos cíclicos de la naturaleza. Para lograr tales modelos cíclicos, esnecesario rediseñar fundamentalmente nuestros negocios y nuestra economía…”. “Cuando se acaba nuestro siglo y vamos hacia elcomienzo de un nuevo milenio, la supervivencia de la humanidad dependerá de nuestra alfabetización ecológica, de nuestra habilidadpara entender estos principios de ecología y vivir de acuerdo con ellos.” Ver: CAPRA, Fritjof. “La trama de la vida. Una nuevaperspectiva de los sistemas vivos”. Barcelona: Editorial Anagrama. Colección Argumentos. 1999.

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tiempo es un wild time, un tiempo salvaje/silvestreque se ha convertido en un bien escaso, salvopara cierta comunidad de agricultores, pescadoreso de pueblos indígenas cuyas percepciones tantotemporales como personales siguen respetandoo reconociendo la existencia de tiempos circularesque recorren el sistema de la vida y su gran cuerpopesado que es la Tierra.

Podrá comprenderse, entonces, la dificultad y laresistencia que en la práctica tiene y ha tenido laaplicación del principio precautorio reconocidopor la mayoría absoluta de las naciones delmundo cuando suscribieron la Declaración de Ríode Janeiro de 1992, la misma que en su artículo15 establece que, “con el fin de proteger el medioambiente, los Estados deberán aplicar amplia-mente el criterio de precaución conforme a suscapacidades. Cuando haya peligro de daño graveo irreversible, la falta de certeza científica absolutano deberá utilizarse como razón para postergar laadopción de medidas eficaces en función de loscostos para impedir la degradación del medioambiente”.

En efecto, la incertidumbre científica respecto delas amenazas que ciertas actividades puedensignificar para el ambiente, es y ha sido utilizadacomo justificación suficiente para no tomarmedidas de prevención o para postergarlas. El casodel cambio climático es probablemente el ejemplomás representativo de esta soterrada manera dediferir las inversiones y acciones de protecciónambiental en nombre de una supuesta exigenciatécnica de contar con pruebas fehacientes parasustentar las decisiones políticas y legales. Mien-tras de un lado la comunidad científica mundialha venido alertando a los Estados, especialmentea los causantes del fenómeno del calentamientoglobal, sobre las tendencias y probablesconsecuencias de ello, los políticos y gobernantespreocupados por defender los intereses de laindustria de sus propios países, así como suliderazgo en los mercados internacionales, han

postergado hasta el cansancio la adopción deacuerdos vinculantes para mitigar los efectos deeste fenómeno inducido por el ser humano. Sibien el Convenio Marco sobre el Cambio Climáticoincorpora el principio precautorio, la opiniónpública mundial ya es consciente de que hasta lafecha no existe un compromiso decidido por partede las naciones que más han contribuido y con-tribuyen al cambio climático15.

Es, pues, evidente que el principio precautorio (larespuesta del Derecho Ambiental ante la incerti-dumbre) ha fracasado en este caso y probable-mente seguirá fracasando en otros casos como elde la aplicación expansiva de nuevas tecnologías(por ejemplo, los productos transgénicos), de lascuales aún no tenemos pruebas suficientes de suinocuidad o de su posible grave impacto en lasalud humana y en el funcionamiento de los siste-mas ecológicos. No se trata de pretender detenerlas investigaciones biotecnológicas pues, enverdad, el desarrollo del conocimiento humanosobre la naturaleza y los organismos vivos, especí-ficamente en el campo de la ingeniería genética,es ya una realidad que abre cada día nuevasavenidas de conocimiento, sino que, precisamentepor ello, la aplicación de este conocimiento exigemás que nunca claridad en los objetivos e,idealmente, una ética global compartida queenmarque y regule su propagación, especialmenteen el campo de la creación de nuevos organismosvivos, pues no cabe duda de que estamos ingresandoa dimensiones desconocidas que influirán en laevolución de las especies. Precisamente, elConvenio sobre la Diversidad Biológica aprobadoen Río de Janeiro en 1992 comprometió a las Partesa desarrollar un Protocolo sobre Bioseguridad y,ocho años después, en el año 2000, se aprobó elProtocolo de Cartagena sobre Seguridad de laBiotecnología, cuyas normas se aplican “al movi-miento transfronterizo, el tránsito, la manipulacióny la utilización de todos los organismos vivosmodificados que puedan tener efectos adversos parala conservación y la utilización sostenible de la

15 El artículo 3 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático es un buen ejemplo del componente ético quesubyace a esta norma internacional. “3.1. Las Partes deberían proteger el sistema climático en beneficio de las generaciones presentesy futuras, sobre la base de la equidad y de conformidad con sus responsabilidades comunes pero diferenciadas y sus respectivascapacidades […]”. “3.3. Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas delcambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta detotal certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frenteal cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible […]”.“3.5. Las Partes deberían cooperar en la promoción de un sistema económico internacional abierto y propicio que condujera alcrecimiento económico y desarrollo sostenibles de todas las Partes, particularmente de las Partes que son países en desarrollo,permitiéndoles de ese modo hacer frente en mejor forma a los problemas del cambio climático […]”. Para acceder al texto de laConvención, ver nota a pie de página 10.

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diversidad biológica, teniendo también en cuentalos riesgos para la salud humana”16.

V. LA BIOTECNOLOGÍA Y LOS PROBLEMASÉTICOS Y AMBIENTALES

En efecto, el desarrollo de la biotecnología planteauna serie de problemas éticos que comienzan alpreguntarse si el ser humano debe aplicar latecnología molecular y modificar la naturaleza anivel de la composición genética de las especies.Un segundo problema es si resulta ético liberar alambiente organismos vivos cuyos impactos en elentorno están lejos de ser comprendidos acabalidad (lo que obliga a definir hasta dóndeaplicar el principio de precaución). Un tercer pro-blema es si resulta ético desarrollar sistemas depropiedad intelectual que asignan derechosexclusivos sobre formas de vida (por más alteradaso modificadas que se encuentren) muchas veces apartir de conocimientos tradicionales acumuladospor poblaciones indígenas y compartidos libre-mente con la comunidad científica mundial. Esteúltimo caso incluye un problema de equidad enla distribución de los beneficios resultantes deldesarrollo tecnológico que ha sido reconocido enel Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992.

El debate se centra entre quienes plantean que eldesarrollo tecnológico debe prescindir deconsideraciones éticas y quienes plantean que eldesarrollo de tecnologías que crean nuevas formasde vida deben de un lado reconocer los límitesdel conocimiento humano sobre el comporta-miento de la naturaleza y, de otro lado, respetarlas creencias, valores y consideraciones ético/morales que sustentan el modo de vida y la relacióncon la naturaleza de muchos pueblos del mundo.Solamente una decisión política, amparada enprincipios éticos, podría ser capaz de detener elafán de introducir al mercado en el corto plazo,sin la debida evaluación y prueba en el tiempo,productos riesgosos elaborados a partir de lamanipulación de genes y la transposición de éstosde una especie a otra, contrariando el curso naturalde los procesos evolutivos y el ciclo natural de lavida, y poniendo en riesgo ya no una comunidad

o un pueblo, sino probablemente a la humanidadentera.

VI. LA RELECTURA DE HARDIN Y LANECESIDAD DE ENCONTRAR RESPUES-TAS ÉTICAS A CIERTOS PROBLEMASAMBIENTALES

Garret Hardin17 y su “Tragedia de los Comunes”ha influenciado a muchos a pensar que laasignación de derechos de propiedad sobre bienescomunes permite resolver ciertos problemas en laasignación eficiente de recursos. En verdad, lapropuesta de Hardin es eso pero mucho más. Hayciertos bienes que tienen valores inconmen-surables –no pueden valorizarse económica-mente– (por ejemplo, el bosque tropical) y paralos cuales los criterios de eficiencia y los cálculostécnicos de “cuánto se puede deforestar para sersostenibles en el aprovechamiento”, son absolu-tamente inadecuados y llevan a lo que Joel Vogel18

llama una “economía de la deforestación” por lacual se calcula cuánto se puede deforestar soste-niblemente, pero deforestar al fin y al cabo. Paraestos bienes, dice Vogel, las soluciones técnicas ylos cálculos económicos no sirven: su manteni-miento y conservación –como proveedores deservicios ambientales de diverso tipo– para elbienestar de las generaciones presentes y futurasúnicamente se puede sostener en decisiones éticasque prescindan del cálculo económico. Esta situa-ción, frente a la realidad y la presión por deforestar,exige decisiones valientes en función a esos valoresinconmensurables que son imposibles de calcular.En otras palabras, decisiones políticas basadas enprincipios éticos desarrollados a partir de asumirla responsabilidad que nos toca en este planetaen tanto especie pensante y creadora.

De allí la importancia central de la creación ymantenimiento de las áreas naturales protegidasen cualquier política de conservación de la diver-sidad biológica. Estos santuarios naturales quenormalmente representan grandes extensionesgeográficas –pues intentan conservar sistemasecológicos que funcionan como centros de biodi-versidad para la producción y reproducción de

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16 Más de 130 países adoptaron el Protocolo de Seguridad de la Biotecnología en Montreal, Canadá, el 29 de enero de 2000. Se lo llamóProtocolo de Cartagena sobre Bioseguridad en homenaje a Colombia, que fue anfitrión de la Conferencia Extraordinaria de las Partesde la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB) en Cartagena en 1999. Como los Estados Unidos de Norteamérica no son partedel Convenio sobre la Diversidad Biológica no pueden ser parte de este Protocolo. Ver el texto completo en: http://www.prodiversitas.bioetica.org/doc2.htm.

17 HARDIN, Garret. “La tragedia de los comunes”. Sience, Volumen 162, Número 3859. 1968. pp. 1243-1248. El texto en inglés puedeobtenerse en: www.garretthardinsociety.org/articles/art_tragedy_of_the_commons.html.

18 VOGEL, Joseph Henry. “Una propuesta basada en “La tragedia de los comunes”: Un museo de bioprospección, de los derechos depropiedad intelectual y del conocimiento público”. 2007. Ver en: bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/pr/cis/rcs/16/ - 8k. 31

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especies de flora y fauna, incluyendo la evolucióny mantenimiento de recursos genéticos– han sidoy vienen siendo sistemáticamente amenazados ydestruidos por el afán de aprovechamiento de losrecursos no renovables existentes en el subsuelo.El reciente despertar político sobre el peligro parala humanidad que representa el fenómeno delcambio climático ha puesto en valor la importanciade los ecosistemas boscosos y la necesidad depreservar las áreas naturales protegidas, pero elproceso de deterioro sigue siendo más rápido queel de su manejo sostenible si, como dice Vogel,éste fuera posible y el de su conservación comocentros de biodiversidad. No obstante, es posibleque pronto la economía de los recursos naturalesincorpore al patrimonio forestal y biológico aúnexistente en estado natural como activosintangibles, pagando a sus poseedores por suconservación y manejo sostenible en tanto seanreconocidos por la economía y la política comopiezas claves del funcionamiento del ciclo de vidadel planeta que prestan servicios múltiplesnormalmente considerados externalidades por elsistema de precios. Pero, obviamente, este objetivorequiere una vez más de decisiones políticasglobales sustentadas en lo que vengo llamandouna ética de la razón y del pragmatismo.

VII. LOS APORTES Y SUGERENCIAS DELSECTOR EMPRESARIAL

El Consejo Mundial Empresarial para el DesarrolloSostenible (“BCSD”, por sus siglas en inglés) esquizás la mejor expresión de cómo las grandescorporaciones mundiales comenzaron a integraren sus procesos de planeamiento y productivos lavariable ambiental y posteriormente a otrosactores sociales nunca antes considerados. JulioMoura, Chief Executive Officer del GrupoNueva(fundado por el suizo Stephan Schmidheiny19),señala: “Si tu barrio no es sostenible, si existe cri-minalidad, pobreza, si hay conflictos y te encuen-tras con odios, si padeces enfermedades y tienesgente pobremente educada, si la gente migra alas ciudades grandes porque no encuentranopciones de trabajo, entonces tu comunidad no

es sustentable y tu negocio tampoco lo será.Finalmente, esto es verdad para todo el país y paratodo el mundo. Si la sociedad no es sana el mer-cado tampoco lo será y entonces la economía ylos negocios no serán saludables”20.

Esta evaluación tan simple de la realidad se vienereproduciendo en el sector empresarial a nivelmundial partiendo de reconocer la sustentabilidadcomo marco estratégico de una empresa o grupoempresarial. El empresariado peruano no es ajenoa este proceso, a tal punto que hoy en las univer-sidades y en las empresas comienzan a formarse ydemandarse especialistas en tender puentes entreempresa y comunidad/sociedad, cuya funciónprincipal es prevenir conflictos y legitimar lapresencia, el accionar y las inversiones de la em-presa a partir de la creación de espacios para eldiálogo y el intercambio en la búsqueda decompartir y construir visiones comunes frente aldesarrollo.

Esta nueva manera de relacionarse con el medioambiente y con la sociedad no necesariamentetiene su base exclusivamente en una éticaempresaria orientada a la realización de la justiciasocial y el respeto a la naturaleza, pues incluye uncomponente racional y de supervivencia/con-veniencia que abre la puerta a relaciones en lasque todos ganan (win-win) y que, en el lenguajeactual de la responsabilidad social corporativa,aparece como argumento fuerte para el cambiode enfoque de las inversiones hacia los objetivosdel desarrollo sostenible. El concepto de ecoefi-ciencia difundido ampliamente por Schmidheiny21

y por el BCSD, cuyo valor práctico descansa en unuso mucho más eficiente de los recursos naturalesy de los materiales que requiere una industria y,por tanto, susceptible de contabilizarse, dio pasoluego al interés del empresariado a preocuparsepor asumir una responsabilidad mayor, ya nosolamente con el medio ambiente, sino con lacomunidad local (buscando una suerte de pactode convivencia) y, en verdad, con la sociedad engeneral, siempre a partir de una constatación: deque las empresas no pueden ser islas en un mar

19 Stephan Schmidheiny, empresario nacido en Suiza, fue el promotor de la constitución del Consejo Mundial Empresarial para elDesarrollo Sostenible (BCSD) que se lanzó en la Cumbre Mundial de Río de 1992. Schmidheiny creó la Fundación AVINA en 1994, quetiene una oficina en el Perú, y se convirtió en un líder mundial del empresariado y de la sociedad por su terca decisión de invertir enapoyar a los líderes sociales anónimos que con su trabajo comunal, local o nacional y normalmente desde organismos nogubernamentales o desde sus propias empresas, están comprometidos con la transformación de la sociedad en el marco deldesarrollo sostenible. Vale la pena leer allí su pequeño ensayo del 2002 denominado “Passion for Ideas –How Innovators Create theNew and Shape Our World”. Ver: www.StephanSchmidheiny.net.

20 HOLLIDAY, Schmidheiny & Watts. “Walking the Talk. The Business Case for Sustainable Development“. Greenleaf Publishing. 2002.21 Para Schmidheiny, “Ecoeficiencia significa básicamente agregar más valor a un bien o servicio utilizando menos recursos naturales y

produciendo menos desperdicio y contaminación. El prefijo eco hace referencia tanto a la economía como a la ecología”. Ver:www.StephanSchmidheiny.net.

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de problemas. A esta aproximación progresivabasada en la experiencia y en muchas pruebas yerrores cuyo lugar común es y ha sido siempre elconflicto social y la necesidad de remontarlo o, entodo caso, de canalizarlo a través de reglas razo-nablemente democráticas la denomino una éticade la razón y del pragmatismo.

En el Perú el BCSD tiene como representante aPerú 2021, entidad privada creada por empresariosque viene promoviendo las prácticas a favor delmedio ambiente y la responsabilidad social de lasempresas22.

VIII. A MODO DE CIERRE: EL DERECHOAMBIENTAL COMO CONECTOR DELSISTEMA LEGAL

Vale la pena concluir este ensayo con la definiciónmás difundida en América Latina y El Caribe de loque se entiende por Derecho Ambiental. Se tratade la definición que mi buen amigo y maestroRaúl Brañes23 imprimió en un párrafo un tantoárido pero muy útil para comprender la dimensióndel objeto de esta disciplina con el siguiente tenor:“ El derecho ambiental es el conjunto de normasjurídicas que regulan las conductas humanas quepueden influir de una manera relevante en losprocesos de interacción que tienen lugar entrelos sistemas de los organismos vivos y sus sistemasde ambiente, mediante la generación de efectosde los que se espera una modificación significativade las condiciones de existencia de dichosorganismos” 24.

En esta definición encontramos los elementosbásicos que conectan el sistema de la vida con elsistema legal ambiental. Parte de la comprobaciónde la existencia de una trama de vida que involucraen este planeta tanto al ser humano como a todoslos demás organismos vivos con sus sistemas deambiente, en muchos de los cuales hasta hoy laciencia no ha podido identificar a todos suscomponentes. El objeto es regular las conductashumanas para prevenir que sus efectos mo-difiquen de manera sustancial las condiciones deexistencia de los organismos vivos. Se trata de laaceptación legal de que la red que teje al sistema

de la vida del planeta debe respetarse o nodestruirse de manera significativa para que puedaseguir, mediante sus continuas interacciones,funcionando y evolucionando para beneficio detodos, siendo obviamente el ser humano elprincipal destinatario de esta inmensa empresaconservacionista, entendiendo la conservacióncomo la entienden todos los especialistas delmundo, es decir, como el uso y aprovechamientosostenible de los componentes ambientales,incluyendo a los recursos naturales.

Se trata, pues, de que el Derecho Ambiental sea laexpresión más avanzada de nuestra alfabetizaciónecológica. En efecto, Capra señala que “hay mu-chas diferencias entre los ecosistemas y lascomunidades humanas. En los ecosistemas no hayauto-conciencia, ni lenguaje, ni conciencia, nicultura; y por consiguiente no hay justicia o demo-cracia; pero tampoco codicia o deshonestidad.No podemos aprender nada de los ecosistemassobre esos valores y limitaciones humanas. Perolo que sí podemos y debemos aprender de elloses cómo vivir en forma sustentable. Durante lostres mil millones de años de evolución, los eco-sistemas del planeta se han organizado en formassutiles y complejas de manera de aumentar almáximo la sustentabilidad. Este conocimiento dela naturaleza es la esencia de la eco-alfabeti-zación”25.

En síntesis, debemos considerar que estamosrecién en los prolegómenos de esta disciplinajurídica que conocemos como el DerechoAmbiental. Seguramente seguirá avanzando apaso creciente en construir nuevos instrumentosen armonía con el desarrollo científico y tecno-lógico y con los nuevos desafíos locales, regio-nales y globales que la sociedad del futuro nosplanteará. Lo que sí es claro a esta altura de lahistoria es que el Derecho Ambiental será exitosocomo instrumento de control social en tanto tejaredes sostenibles con las demás disciplinas delsistema jurídico, pues su misión es precisamentela de constituirse, como decía Brañes, en unaciencia de síntesis.

Lima, mayo del 2008.

22 Perú 2021; en su página web esta institución se presenta como “una asociación civil sin fines de lucro, liderada por empresarios, quedesde 1994, venimos trabajando para lograr una Visión Nacional compartida de largo plazo, y por la difusión y promoción de laResponsabilidad Social (RS) como metodología de gestión empresarial, para que la empresa se convierta en agente de cambio paraalcanzar el Desarrollo Sostenible del Perú”. Ver: www.peru2021.org/.

23 BRAÑES, Raúl; (1934-2004); probablemente el jurista latinoamericano de mayor influencia en la construcción del Derecho Ambientalen América Latina y El Caribe. Su definición del Derecho Ambiental es ya un clásico en las aulas universitarias. Ver: “La fundación delDerecho Ambiental en América Latina”. PNUMA-ORPALC. 2006.

24 BRAÑES, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano” (1994); Fundación Mexicana para la Educación Ambiental; Fondo de CulturaEconómica, México. p. 27.

25 Ver nota 14.

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Actualmente se vive un creciente interés porlos servicios ambientales, y se planteannuevos retos con relación a su manejo. ¿Esposible entenderlos como servicios en elsentido tradicional o suponen una categoríaradicalmente nueva? ¿Debe rechazarsetodo tipo de subsidios y de planes de pagopara evitar el surgimiento de incentivosperversos?

En un artículo profundamente detallado,el autor ofrece una visión coherente de laactualidad de los servicios ambientales, asícomo de los retos que ofrecen y lasopciones para sortearlos.

¿UN CAMPO VERDE?EL PASADO Y FUTURO DE LOS SERVICIOS AMBIENTALES*

James Salzman**

* El presente artículo fue originalmente publicado en Journal of Land Use & Environmental Law 21. La traducción estuvo a cargo deMonica Nuñez, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. Agradecemos al autor por permitirnos la publicación del presenteartículo.

* * Profesor del curso de Políticas Ambientales en la Universidad de Duke. 35

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Para entender el poder y reto de los serviciosambientales, es mejor empezar nuestra historiahace quince años, bajo el sol incandescente deldesierto de Arizona. Fue allí donde, atravesandouna multitud de reporteros y cámaras, el 26 desetiembre de 1991 ocho hombres y mujeres ingre-saron a una enorme estructura de vidrio, sellandoherméticamente la puerta que daba al exterior.Este mundo en miniatura de 3.15 acres, llamadoBiósfera II, había sido diseñado sin escatimargastos con el objetivo de recrear las condicionesde la Tierra (presumiblemente llamada BiósferaI). La Biósfera II buscaba recrear un ambiente verda-deramente auto-sostenible, incluyendo una selvatropical, océano, pantano, sabana y hábitatsdesérticos. Estos ocho valerosos aventureros,conocidos como los “Bionautas”, intentaron per-manecer dentro de este mundo miniatura por dosaños. A los dieciséis meses de su aventura, sinembargo, los niveles de oxígeno se habían caídoa plomo en un 33%; los niveles de óxido nitrosohabían aumentado ciento sesenta veces, alcan-zando niveles en que podrían causar daños cere-brales; las hormigas y enredaderas habían arra-sado con la vegetación, y diecinueve de las veinti-cinco especies que habitaban la Biósfera se encon-traban extintas, al igual que todos los polini-zadores. El experimento fue abandonado1.

¿Qué fue lo que falló? Con un presupuesto queexcedía de doscientos millones, los diseñadoresde la Biósfera II intentaron establecer sistemasbiológicos capaces de recrear los servicios básicosque sustentan la vida misma –servicios como lapurificación del aire y agua, control de peste,renovación de la fertilidad del suelo, regulacióndel clima, polinización de cultivos y de vegetación,así como la desintoxicación y descomposición dedesperdicios. Estos servicios naturales, conocidoscomo “servicios ambientales”, frecuentementeson dados por sentado; sin embargo, son absolu-tamente esenciales para nuestra existencia, comolos habitantes de la Biosfera II lo aprendieron conpesar2. Creados por la interacción entre los organismosvivos y su medio ambiente, los servicios ambien-

tales proveen las condiciones y procesos quesustentan la vida humana. Dada la evidente impor-tancia para nuestro bienestar, podríamos asumirque a los servicios ambientales se les asignaría unprecio al interior de los mercados y serían prote-gidos por reguladores. Salvo raras excepciones,sin embargo, no se da ninguna de dichas situa-ciones. Las razones a las que, básicamente, se debeesta falta de reconocimiento, son tres.

La primera de ellas es la ignorancia. En nuestrasociedad, disfrutamos de los beneficios de comiday servicios con el simple acto de pasar una tarjetade crédito –beneficios que los emperadores y reyesdel pasado tan sólo habrían podido imaginar–;sin embargo, generalmente olvidamos de dóndeprovienen. ¿Realmente nos sorprende que muchosniños, al preguntarles por el origen de la leche,respondan –sin dudarlo– “del supermercado”3?La disociación de la sociedad moderna, entrecomputadoras, automóviles y ropa por un lado, ybiodiversidad, ciclismo nutritivo y polinización delotro, es real y difícil de superar para una poblaciónen creciente urbanización.

La ignorancia sobre los servicios ambientales se en-tiende más allá del público en general. Para en-tender las políticas instrumentales que protegenlos servicios o administran el paisaje que nosprovee de dichos servicios, debemos entender laprovisión de servicios en una escala ecológica local–cómo se genera y cómo llega a su destinatario.Tenemos una idea bastante clara de que talarenteramente un bosque, por ejemplo, debilitarádramáticamente el ecosistema de servicios deretención de nutrientes, purificación del agua ycontrol de desbordes e inundaciones. Sin embar-go, y felizmente, la mayor parte de la actividad deadministración no implica la destrucción total deun área. Mucho más comunes son los cambiosmarginales: ¿cómo afectará la calidad del agua,las inundaciones y las poblaciones de aves al talarel veinte por ciento de este bosque en este lugar?En la mayoría de los casos que implican un cambioen el uso de la tierra, se trate de bosques, pantanoso alguna otra área, simplemente no conocemosla respuesta.

1 MAUGH, Thomas H. “2 Years Inside a Living Lab Is it Science or a Stunt?”. En: L.A. TIMES, 23 de setiembre de 1991. p. 1.; TILMAN,David y Joel COHEN. “Biosphere 2 and Biodiversity: The Lessons So Far”. Science 274. 15 de noviembre de 1996, p. 1150.; RADFORD,Tim. “The Buck Stops Here: How Do You Calculate the Real Value of the Earth’s Life Support System”. En: GUARDIAN. 6 de marzode 1997. p. 6.

2 Además de aquellos enumerados anteriormente, otros servicios ambientales son: mitigación de inundaciones y sequías, biodiversidady diversos ciclos de importancia. Fuente: “Nature’s Services: Societal Dependence on Natural Ecosystems”. Gretchen Daily edition.1997 (en adelante, “Daily”).

3 Ver, por ejemplo: CASHMAN, Tyrone. “Where Does it Come From? Where Does it Go?”. En: Media Values. Verano de 1990. p. 12.En: http://www.medialit.org/reading_room/articles49.html; MAZZUCCO, Roberta. “From the Farm to Your Table: Where Does OurFood Come From?”. Yale-New Haven Teachers Institute. 1997. En: http://www.yale.edu/ynhti/curriculum/units/1997/7/97.07.07.x.html.

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Esta falta de conocimiento se debe, en parte, a lafalta de información relevante y a la dificultad dela tarea. Los experimentos a nivel de ecosistemasson complicados y debe dedicárseles tiempo parapoder lograr información confiable. Fundamen-talmente, la investigación científica actual se haconcentrado más en entender los procesosambientales que en determinar los servicios am-bientales. Así, no es lo mismo entender cómo fun-ciona un ecosistema a comprender cuáles son losservicios ambientales de los que éste nos provee4.Esto ha comenzado a cambiar por medio de estu-dios de provisión de servicios en paisajes admi-nistrados que se publican en diarios conocidos;sin embargo, se trata de una práctica reciente5.

El segundo obstáculo al reconocimiento yprotección de servicios es económico. La mayoríade los servicios ambientales son bienes públicos.Todos aquellos que vivan en un país con fronterasseguras y bajo índice criminal, por ejemplo, sebenefician de ello, paguen impuestos o no. Demanera similar, aquellos que viven río abajo depantanos, se benefician del rol que éstos jueganal demorar inundaciones, sea que hayan pagadopara conservar los pantanos o no. De hecho, mu-chos servicios ambientales, abarcando desde elcontrol de inundaciones y estabilización del climahasta la polinización, proveen esa forma de bene-ficios no-exclusivos6. No es difícil encontrar mer-cado para los bienes ambientales (como el agualimpia y las manzanas), pero los servicios ambien-tales que subyacen a éstos (como la purificaciónde agua y la polinización) son gratis. Los servicioscarecen de valor de mercado por el simple hechode que no existen mercados en que éstos puedanser vendidos o comprados. Como resultado, noexisten mecanismos directos para imponer unprecio que muestre la escasez o degradación deestos bienes públicos hasta que éstos fallan (endicha situación, el valor escondido de estos bienesse evidencia en los costos de repararlos o susti-tuirlos). Cuando compramos una propiedad enlos pantanos, pagamos por la ubicación y la be-lleza del paisaje, no por el rol que los pantanosjuegan como hábitat de vida marina o como filtrode nutrientes. Son estas circunstancias las que

hacen que sea tan sencillo dar por sentados losservicios ambientales.

Esta situación se hizo trágicamente evidente conlas recientes inundaciones de Nueva Orleans. Lospantanos que habrían podido desacelerar lasinundaciones habían venido siendo degradadoslentamente por el desarrollo de tuberías y lacanalización del Mississipi, que ahogó los pantanoscon sedimento7. Durante la elevación de las aguasen Nueva Orleáns, la población se dio cuenta dela importancia de los servicios que las zonaspantanosas les hubieran podido proveer, perodicho reconocimiento llegó muy tarde.

Otro obstáculo económico para la creación demercados de dichos servicios es el problema de laacción colectiva. Los mercados de serviciosambientales sólo podrán establecerse si existengrupos diferenciados de compradores (benefi-ciarios de servicios) y vendedores (proveedores deservicios). De otra manera, los costos de transac-ción serían demasiado elevados para la formaciónde los contratos. La naturaleza de bien público demuchos servicios hace de esto una verdaderapreocupación. La biodiversidad, por ejemplo,beneficia la agricultura al asegurar la provisióndel servicio de diversidad genética y beneficia lafarmacología al proveer antibióticos y otroscompuestos medicinales8. El problema radica enque todos nos beneficiamos de ello, y en que loscostos de transacción de encontrar suficientesbeneficiarios y lograr que ellos negocien por elservicio son demasiado altos. Por ende, no nossorprende que los compradores privados de losbeneficios de la biodiversidad sean difíciles deencontrar, lo que explica por qué existen tan pocosmercados para la biodiversidad. Como resultado,si el uso de la tierra provee servicios ambientalesvaliosos, pero éstos son aprovechados por ungrupo difuso de beneficiarios, es poco probableque surja un mercado por estos servicios si es queno está acompañado de intervención guberna-mental.

Como punto final, no vale nada que la ignoranciay la existencia de bienes públicos –entendidos

4 KREMEN, Claire. “Managing Ecosystem Services: What Do We Need to Know About Their Ecology?”. En: Ecology Letters 8. 2005. p.468 (establece que “es reducida nuestra habilidad para predecir cuánta tierra debe protegerse y cómo deben restringirse dichosterrenos para proveer suficiente cantidad y calidad del agua”). Entrevista telefónica con Gretchen C. Daily, Profesora Asociada delDepartamento de Ciencias Biológicas de la Universidad de Stanford. 14 de enero de 2003.

5 Ver: p. 18, infra.6 Asimismo, no son rivales, en cuanto el disfrute y consumo que una persona hace de los servicios no resta beneficios a otra.7 HIRSH, Dennis. “Wetlands’ Importance Now Made Clear”. En: Atlanta Journal-Constitutution. Sección A11. 12 de setiembre de 2005.

En: http://www.ajc.com/opinion/content/opinion/0905/12edwetlands.html.8 Apenas uno de cuatro fármacos se deriva de recursos vegetales y uno de cada cuatro, de animales y microorganismos. Ver: MYERS,

Norman. “Biodiversity’s Genetic Library”. En: Daily. Ver: nota 2, supra. pp. 259, 263.

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como las barreras para la creación de mercados–estén relacionados. Los mercados generanconocimiento. Tenemos un entendimiento muyavanzado de cómo manejar las tierras de cultivopara maximizar la producción de cultivos comer-ciales por el simple hecho de que se trata decultivos comerciales. Manejar la tierra eficiente-mente en la producción de cultivos genera unaganancia. Tenemos un entendimiento mucho máspobre de cómo administrar la tierra para la pro-visión de servicios; no porque los servicios carezcande valor sino porque los dueños de las tierras nopueden captar el valor que su tierra provee. Losmercados de agricultura manifiestan claramentea los agricultores del valor que tiene el cambiar lavegetación remanente para sembrar nuevoscultivos; pero no existen mercados para la bio-diversidad, la calidad del agua o el control de inun-daciones que reflejen la pérdida de beneficios enla tierra una vez que ésta es utilizada.

El obstáculo final es de índole institucional. Talcomo se señala en la primera sesión de cualquiercurso de Derecho del Medio Ambiente, las juris-dicciones políticas raramente coinciden con áreasde trascendencia ecológica como las líneas divi-sorias de aguas. Las líneas fronterizas de los esta-dos, provincias y municipalidades no sigueneficientemente los límites ecológicamente tras-cendentes. Como resultado, los esfuerzos por admi-nistrar paisajes que nos aseguran la provisión deservicios son fácilmente confundidos con los pro-blemas de acción colectiva. En una fascinante con-tradicción a esta práctica, Nueva Zelanda y un sig-nificativo número de estados australianos hancreado cuerpos de captación administrativa queejercita autoridad en el planeamiento del uso dela tierra a través de una línea divisoria de aguas9;pero siguen siendo una excepción a la regla.

Dadas estas barreras para el reconocimiento, laasesoría y la administración de los servicios am-

bientales, no debería sorprendernos que nuestrasleyes no protejan los servicios ambientales demanera explícita. La protección legal de estossistemas no constituía un objetivo primario (nisecundario) cuando nuestras leyes ambientalesbásicas fueron bosquejadas hace cerca de dosdécadas. En general, las normas que regulan lacontaminación en nuestro país (por ejemplo, elClean Air Act10 y el Clean Water Act11) se basan enestándares de salud humana. Nuestras normasde conservación (por ejemplo, el EndangeredSpecies Act12 y el Marine Mammal Protection Act13)son específicas para cada especie. El planeamientopor medio de normas de administración de recur-sos (por ejemplo, el National Forest ManagementAct14 y el Federal Land Policy and ManagementAct15) deben acomodar múltiples usos muchasveces conflictivos entre sí. Por supuesto, parte deestas normas, tales como la sección 404 del CleanWater Act –que rige los estándares de calidad delagua y los programas de permisos en pantanos–16,las provisiones para hábitats críticos del EndangeredSpecies Act17 y el uso de especies indicadorascomo el búho manchado18 del National ForestManagement Act, claramente podrían coadyuvaren la conservación de los servicios ambientales. Elpunto consiste en que, sin embargo, estas leyesno tuvieron la intención de proveer estándareslegales para la conservación del capital natural yde los servicios que éste provee; como muchosautores han manifestado, en la práctica ellas noproveen dichos estándares19.

¿Cómo podríamos util izar las normas paraproteger los servicios ambientales? Comencemoscon un paisaje hipotético. El agua se mueve a tra-vés de líneas divisorias de aguas, a través de vallesde cultivo y hacia un lago que provee agua potablepara una comunidad cercana. Existe una preocu-pación creciente sobre los niveles de nutrientesen el lago. Los ingenieros expertos en aguas de-sean construir una planta de tratamiento. Otros

9 Consejo Distrital de Tasman, et al. “Integrated Catchment Management for the Motueku River, Project Summary” En: http://icm.landcareresearch.co.nz/site_details/programme_summary.htm.; Autoridad de Catchment/Pesca de Sydney. “About the SydneyCatchment Authority” En: http://www.sca.nsw.gov.au/about (Describe la historia y el propósito de la Autoridad de Pesca de Sydney).

10 42 U.S.C. §§ 7401–7671(q) (2000).11 33 U.S.C. §§ 1251–1387 (2000).12 16 U.S.C. §§ 1531–1544 (2000).13 Ibid. §§ 1361–1421(h).14 Ibid. §§ 1600–1614.15 43 U.S.C. §§ 1701–1785 (2000).16 Clean Water Act § 404, 33 U.S.C. § 1344 (2000).17 16 U.S.C. § 1533 (2000).18 Ibid. § 1604(g)(3)(B).19 Ver, por ejemplo, RUHL, J.B. “Ecosystem Services and the Common Law of ‘The Fragile Land System’”. En: Natural Resources and

Environment 20. Otoño de 2005. pp 3-4.; BURNETT; David W. “New Science But Old Laws: The Need to Include Landscape Ecologyin the Legal Framework of Biodiversity Protection”. En: Environs Environmental Law and Policy Journal 23 Otoño de 1999. pp. 47,68–69.; HOUCK, Oliver A. “On the Law of Biodiversity and Ecosystem Management”. En: Minnessota Law Review 81. 1997. pp. 869,880–83; RUHL, J.B.. “Biodiversity Conservation and the Ever-Expanding Web of Federal Laws Regulating Nonfederal Lands: Time forSomething Completely Different?”. En: University of Colorado Law Review 66. 1995. p. 555.

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ingenieros, sin embargo, están convencidos deque los niveles de nutrientes podrían reducirse aun costo mucho menor si los agricultores cercaranlos linderos de sus propiedades. Ello permitiríaque la vegetación creciera de manera paralela alos riachuelos y, en el proceso, capturara muchosde los nutrientes que fluyen con la corriente. Alelegir qué instrumento o política legal utilizar pararegular el comportamiento de los agricultores, elgobierno puede elegir de un grupo de cincoherramientas. Me gusta referirme a ellas como las“cinco P”: prescripción, penalidades, persuasión,derechos de propiedad y pago.

A través de la prescripción, el gobierno se basa enregulaciones de tipo ordena-y-controla, ordenan-do ciertos comportamientos, prohibiendo otros eimponiendo penalidades por la falta de cumpli-miento. “Debéis cercar las riberas, o ateneros a…”I

las penalidades financieras y los cargos, modificanel comportamiento mediante las señales finan-cieras de impuestos y tasas. Aquel acercamientono prohíbe rotundamente ciertas actividades perolas hace más costosas (así como cobrar por metrode ribera sin cercar). La persuasión se basa en unaaproximación informativa: educar a los propie-tarios sobre las consecuencias de sus prácticasadministrativas sobre el paisaje e informarlosacerca de los enfoques alternativos. La meta deeste enfoque es la auto-regulación; explicar a losagricultores cuáles son los beneficios que reci-birían al estabilizar las riberas en sus terrenos. Lacuarta aproximación es la basada en el DerechoReal, los derechos de propiedad. Estos instru-mentos están basados en la privatización y asig-nación de accesos a los recursos, sin importar sise trata del derecho a una pesca particular o a lahabilitación para emitir cierta cantidad de gasescontaminantes. En nuestro ejemplo, podríamosrequerir que los agricultores eligieran entre imple-mentar cierto porcentaje de cercas al lado de laorilla o a cubrir el equivalente en concesiones deimplementación que pudieran intercambiarse. Elenfoque final es el pago; ello usualmente asumela forma de un subsidio, ya sea como un pago di-recto o ahorro fiscal (tax break), justificado porun tema de bienes públicos –la sociedad obtienegrandes beneficios de ciertas actividades pero, porlas fallas del mercado, no paga por ellas. A pesar

de que, debido a su impacto sobre los presupues-tos estatales, es menos atractivo que la regulación,este enfoque suele ser popular entre los propie-tarios de tierras por razones evidentes. En efecto,este es el enfoque que generalmente hemosutilizado al promover el cercado de riberas20.

Así, existe un amplio número de estrategias entrelas que se puede escoger para diseñar la inter-vención gubernamental con el objeto de asegurarel cercado de las orillas. Sin embargo, uno podríaapreciar el tema desde una perspectiva totalmentedistinta. ¿Por qué no –podríamos argumentar–simplemente apreciar la situación por lo que es–la oferta de bienes valiosos a consumidores– através de un sistema que explícitamente impongaprecios por servicios prestados? O, visto de otramanera, ¿por qué no enfocar la provisión de losservicios ambientales que hacen los agricultorescomo cualquier otra provisión de bienes agrícolasque ellos prestan al mercado? Ciertamente, losagricultores están acostumbrados a los arregloscontractuales por sus productos agropecuarios.¿Por qué no tratar la oferta de servicios de filtraciónde agua como una transacción en el mercado, enque los agricultores administran su tierra de lamisma manera en que quienes nos proveen depapas y productos lácteos se encargan de suscultivos comerciales? En muchos aspectos, laprovisión de servicios ambientales no diferiría dela oferta de productos agropecuarios, con el nivelde compensación directamente relacionado a lacalidad del servicio prestado.

A pesar de que esto suene como una idea dispa-ratada, existen varios mercados ambientales ope-rando alrededor de todo el mundo. El mejor cono-cido de ellos está en los Estados Unidos. A prin-cipios de los noventa, la combinación de regula-ción estatal y realidad de costos llevó al Estado deNueva York a reconsiderar su estrategia de abaste-cimiento de agua. El sistema de agua en NuevaYork provee alrededor de 1.2 cientos de millonesde toneladas de agua potable a alrededor denueve millones de residentes neoyorquinos diaria-mente21. El noventa por ciento de esta agua esextraída de la línea divisoria de aguas de Catskill/Delaware, la que se extiende a 125 millas al nortey al oeste de la ciudad22. De acuerdo con las

I Nota del traductor: Traducción libre de: “Thou shalt put in place streamside fencing, or else…”.20 Ver: Congressional Research Service. Reportes 98-451. “Animal waste management and the environment”. 1998. (Describe programas

de subsidios para protección de las riberas en las granjas).21 GOLDSTEIN, Eric A. y Mark A. IZEMAN. The New York Environment Book 138. 1990.22 Oficina independiente de presupuesto de la ciudad de New York. “The Impact of Catskill/Delaware Filtration on residential water and

sewage charges in New York City 3". Noviembre de 2000. En: http://www.ibo.nyc.ny.us/iboreports/ waterreport.pdf. 39

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enmiendas federales al Safe Drinking Water Act,se requirió a los proveedores municipales y deotros tipos que filtraran la superficie de sus pro-visiones de agua a menos que pudieran demostrarque habían asumido otras opciones como tomarmedidas para proteger a sus consumidores de ladañina contaminación del agua23.

Al enfrentarse a estas dos opciones (proveer deagua limpia a la ciudad por medio de una plantade filtración o a través de la administración delinterfluvio, Nueva York fácilmente concluyó quela segunda opción era mucho más efectiva entérminos de costos. La construcción de una plantade filtración costaría entre seis y ocho cientos demillones de dólares24. Por otro lado, los esfuerzosde protección de las líneas divisorias de aguas, queincluirían no sólo la adquisición de terrenos cuyaslíneas divisorias de aguas se encuentren ensituación crítica, sino también el diseño de unavariedad de programas diseñados para reducir losniveles de contaminación en el watershed, gene-raría un costo de aproximadamente ciento cin-cuenta mil millones de dólares25. Actuando ennombre de los beneficiarios de los servicios depurificación de agua de Catskill, la ciudad de NuevaYork eligió invertir en capital natural, en lugar decapital construido. Y no se trata solamente deNueva York; el Ministerio de Ambiente y Energíaen Costa Rica cobra un pequeño sobrecosto ensus rentas mensuales de agua a cerca de veintemil consumidores de agua situados alrededor dela ciudad de San José. Estos fondos son utilizadospara pagar a los agricultores de las líneas divisoriasde aguas más altas que convinieron en preservary administrar sus bosques26.

Asimismo, Costa Rica también ha lanzado un es-quema nacional de pagos por provisión de ser-vicios ambientales, conocido como Pagos porServicios Ambientales (PSA)27. El PSA permite al

gobierno intervenir en la formación de contratoscon propietarios de terrenos por la provisión decuatro servicios: retención de carbono, calidad ycantidad de agua (agua potable, irrigación yenergía hidroeléctrica), conservación de la biodi-versidad y belleza estética del ecoturismo28. Paramediados del año 2000, apenas doscientas milhectáreas de bosque eran utilizadas para laprovisión de servicios a cambio de este tipo depago. Un adicional de ochocientas mil hectáreashabían sido propuestas para la administración desu conservación y no habían sido incluidas en elprograma debido al inadecuado financiamiento29.

En Australia, el Departamento de RecursosNaturales y Ambiente del Estado de Victoriaha desarrollado un programa conocido comoBushTender, destinado a conservar los remanentesde vegetación nativa dentro de propiedad pri-vada30. A cambio de pagos efectuados por el go-bierno estatal, los poseedores de estos terrenosse comprometen a cercar y administrar un por-centaje –acordado– de vegetación nativa por unlapso pactado31. Este programa se basa en el mo-delo del Conservation Reserve Program (CRP)estadounidense, el más grande esquema de pagopor servicios ambientales en el mundo32. El CRPprovee rentas de pago anual y comparte el costode las prácticas de conservación que se desarrollanen tierras agrícolas33.

Existen muchos otros ejemplos que podría pre-sentar en este trabajo34, pero los anteriormenteexpuestos son suficientes para sustentar dospuntos básicos. En casi todos los mercados deservicios sólidos, el gobierno juega un rol central.Más aún, debido a los bienes públicos y a lasbarreras de acciones colectivas, en la mayoría demercados existe un solo comprador. Para sim-plificarlo, actualmente los mercados de serviciosmás exitosos operan como monopsonios, con un

23 Safe Drinking Water Act, 42 U.S.C. §§ 300g-1(b)(7)(C) (2000).24 Gretchen Daily & Katherine ELLISON. “The New Economy of Nature”. 2004. p. 63. (En adelante: Daily & Ellison).25 Loc. Cit.26 “New economy of Nature”. Ibid. p. 65.27 Ibid. p. 40.28 Ibid. p. 42.29 Es importante destacar, sin embargo, que la mayor parte de la tierra ha sido administrada buscando la biodiversidad, no los servicios

del agua. Ello se debe, principalmente, a los recursos disponibles y al número de compradores dispuestos. El Banco Mundial,mediante un préstamo de 32 millones de dólares, y su Global Environment Facility, con 8 millones de dólares de garantía, han provistolos medios para solventar el mantenimiento de la biodiversidad. Loc. Cit.

30 Ver: STONEHAM, Gary y otros. “Auctions For Conservation Contracts: An Empirical Examination Of Victoria’s Bushtender Trial”. 2002.pp. 12-13. En: http://eprints.anu.edu.au/archive/00002198/01/stoneha1.pdf.

31 Ibid. pp. 10-11.32 Farm Service Agency de los Estados Unidos de América. “Fact Sheet: Conservation Reserve Program”. Abril de 2003. En: http://

www.fsa.usda.gov/ pas/publications/facts/html/crp03.htm.33 Ibid.34 Ver: el Mercado Ambiental Virtual del Grupo Katoomba. En: http://ecosystemmarketplace.net/pages/section_landing.news.php.

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único comprador para múltiples ofertantes deservicios. La razón por la que los contratos depreservación de la biodiversidad han tenido tantoéxito en Costa Rica se debe al rol dominante quejugaron el Banco Mundial y el Global EnvironmentFacility como un único comprador subrogado quese presentó como único comprador mundial enrepresentación del mundo entero. El éxito delBushTender se debe también a que se trata de unmonopsonio. Esto es igualmente cierto en el casode Catskills, en que las autoridades de la ciudadde Nueva York constituyen el único comprador deservicios de purificación de agua. Ya sea que setrata de biodiversidad o de agua, es el gobiernoquien paga por estos servicios en nombre de laciudadanía. Debe resaltarse que este tipo de accio-nes es totalmente apropiado, dado que medianteellas se corrigen las fallas del mercado originadaspor la propiedad común de estos bienes.

Dado que la mayoría de los mercados de serviciosfunciona como monopsonio, ellos efectivamenteasumen la forma de planes de pago (paymentschemes). Pero los esquemas de pago por serviciosambientales, así como por cualquier clase de servi-cio, destacan temas difíciles que necesitan serconfrontados. Existen buenas razones, a pesar detodo, para que “pago” y “subsidios” sean pala-brotas para muchos economistas. En efecto, losplanes de pago pueden llevarnos a lo que muchospodrían apreciar como políticas con implicanciasrelativamente inquietantes: ¿estamos pagando alas personas adecuadas? ¿Estaríamos enviando unmensaje que fomenta o desincentiva una ética deadministración de la tierra? ¿Estaríamos, efectiva-mente, pagando por derechos que los propieta-rios de terrenos nunca tuvieron?

Si uno considera nuevamente nuestro ejemplo delagua que atraviesa un valle y la exigencia del pagopor implementar el cercado en las riberas, luegode un momento de reflexión, el pago por serviciossugiere situaciones tensas. Los agricultores queya habrían instalado estas cercas carecerían ahorade un potencial para la prestación de servicios y,como resultado de ello, no existirían razones paraque reciban el pago. ¿Debería pagársele a un propie-tario de tierras que provee servicios ambientales?Dado el presupuesto finito con el que contamos,la respuesta a esta pregunta parecería ser un “no”.Es difícil imaginar un plan de pago práctico, porejemplo, en que todos pagan a alguien cuya vege-tación reduce el flujo de nutrientes a una líneadivisoria de aguas. Si uno busca casos así de dis-cretos de aprovisionamiento de servicios ambien-tales, claramente encontrará que algunos usos dela tierra son más importantes que otros. Pero, ¿dequé manera podemos decidir a quién se debe

pagar y a quién no? E incluso se plantea una cues-tión más problemática, ¿debería pagarle el go-bierno a aquellos que, en muchos aspectos, pue-den ser los causantes del problema?

Tratándose de los propietarios que actualmentenos proveen de este tipo de servicios (y tienenmuy poca ventaja) o aquellos cuyas propiedadescausan los mayores problemas en cuanto al tras-lado de nutriente (y, por tanto, tienen mayor poderpara la provisión de estos servicios), ¿deberíanellos recibir pago por servicios ambientales? Asen-tando estas preguntas, ¿cuál es el paradigmapropicio para la provisión de servicios ambientalespor agricultores? ¿Deberíamos considerar a losagricultores como responsables de la contami-nación y, con ello, sujetarlos al principio de “con-taminador pagador”, la piedra angular de muchasde las políticas ambientales actuales? Si es así,entonces presumiblemente no deberíamos pagara los agricultores sino, por el contrario, gravarloscon impuestos. O, por el contrario, ¿son los agri-cultores potenciales proveedores de serviciosvaliosos y, por ello, se merecen el pago tanto comose lo merecerían los operadores de una planta detratamiento de agua?

Para enmarcar de manera cruda este relato,imaginémonos dos agricultores con terrenos ale-daños, A y B, quienes crían ganado vacuno paraproveer de productos lácteos y cuyos terrenos seencuentran a la orilla de un riachuelo que fluyehacia un reservorio. Preocupado por la erosión delas líneas divisorias de aguas, hace cinco años elagricultor A instaló cercas en los linderos de suterreno, creando un parachoques ribereño de diezpies en su lado de la orilla. Este cambio en laadministración de la tierra ha reducido significati-vamente la cantidad de nutrientes y suelo que sedesprendían de su terreno y, consecuentemente,redujo la eutrofización y turbiedad del arroyo. ElAgricultor B, por su lado, continuó administrandosu tierra de la misma manera en que lo hacían suspredecesores, con nutrientes y abono luego deacontecimientos tormentosos que redujeron lacalidad del agua en la reserva que se encontrabaal otro lado del riachuelo. ¿El proveedor de aguadebería encontrarse dispuesto a realizar pagospara lidiar con la eutrofización y turbiedad delagua? De ser así, ¿cuál de los agricultores deberíahacerse acreedor a dichos pagos, y por quécantidad?

No existe una respuesta sencilla a este rompe-cabezas. Una respuesta parcial yace en relacióncon los derechos de propiedad. Si pudiéramosdemostrar fácilmente que los agricultores notienen el derecho a permitir que su abono y suelo 41

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desciendan a la ribera, entonces pagarles por ellosería una mala política. La simple imposición delos derechos de propiedad debería ser suficiente.En la mayoría de los casos, sin embargo, no quedaclaro que los agricultores tengan este derecho ono. Toma tiempo cambiar las prácticas tradicio-nales, y el sistema de pagos como sistema de tran-sición puede ser utilizado para agilizar y simplificareste cambio.

Al evaluar los méritos relativos de este argumento,ciertamente es de ayuda considerar si tiene sentidoen algún otro escenario. Demos un paso atrás y,por ejemplo, considerémoslo en el contexto de lacontaminación. ¿Cuál sería la reacción inmediataa la propuesta de que deberíamos pagar a unafábrica para que deje de contaminar porque todosnos beneficiamos del aire limpio?, ¿es una ideatonta? Pero, ¿realmente son tan distintos los agri-cultores cuando el servicio que proveen al instalarcercas es sólo un poco mayor que la contribuciónde su ganado a la eutrofización del agua? Lospagos a la fábrica parecen tontos solamenteporque el rol de preocupación por la conta-minación de las fábricas ha sido claramente esta-blecido. Las normas de contaminación regulan loslímites máximos de emisión de gases. Comoresultado, si queremos que éstos mejoren másallá de los estándares para obtener aire más limpio;esencialmente, sí les pagamos. En el innovadorprograma que la Agencia de Protección Ambientalde los Estados Unidos desarrolló durante elgobierno de Clinton, conocido como Project XI, laAgencia prometió mayor flexibilidad (un pagoadministrativo legal de alguna clase) como contra-prestación a un mejor desempeño35. El intercambiode esquemas bajo el Clean Air Act provee una lec-ción similar36. Cuando son repartidos los permisospara dióxido de azufre, lo son en base a las emi-siones históricas, en lugar de ser sometidos a unasubasta, básicamente distribuimos permisos paracontaminar entre los propietarios de fábricas. Lascompañías que emiten menos de lo permitido sonpremiadas concediéndoles el derecho de vendersus concesiones a otras fuentes contaminantes.

Otra importante preocupación que genera el siste-ma de pagos es el riesgo moral. Recordemos queel agricultor A ha venido administrando sus tierrascon mucho cuidado, instalando la cerca por supropia iniciativa para evitar la erosión de las riberasfluviales; al mismo tiempo, el agricultor B continuó

con sus prácticas tradicionales, permitiendo quesu ganado retoce en las orillas sin instalar el cer-cado. Desde un primer vistazo, pagarle al agri-cultor B para que mejore su propiedad a partir delcercado ribereño tiene sentido. Ello reduciría lacontaminación que desciende a la represa. Pero,¿cómo podríamos describir este sistema como unplan de pagos por servicios ambientales? De pri-mera impresión, parece que estuviéramos instau-rando un pago por la falta de servicios ambien-tales. Ello significa que al agricultor A, quien ya seencuentra proveyendo estos servicios, recibirámenos que el agricultor B, quien actualmente pro-vee escasos servicios. El punto clave radica en quereconozcamos que realmente no estamos pagan-do por servicios ambientales sino por mejoras enla provisión de estos servicios.

Nuestra meta, finalmente, es la mejora en la calidaddel agua. Al respecto, deberíamos valorar másaquellas conductas que mejoran la calidad delagua en los márgenes. Ellas serán, primeramente,conductas asumidas que a partir de hoy, y en ade-lante, mejorarán el status quo. Desde esta pers-pectiva, entonces, inicialmente deberíamos pagaruna mayor cantidad a los agricultores B del mun-do –aquellos que cambien el uso de su tierra–que a los agricultores A que ya han implementadoestas mejoras. Esto se debe a la simple razón deque las acciones que asuma el agricultor B nosllevarán a mayores mejoras marginales.

Este enfoque, sin embargo, podría develar unproblema conocido como “riesgo moral”. Si deci-mos que las personas están recibiendo pagos porproveer un servicio, entonces ¿cómo podemosolvidarnos de aquellos que ya están prestándolo?¿Qué tipo de mensaje queremos enviar? O, demanera más general, ¿no estaríamos pagando alos malos actores y, por tanto, fomentando el com-portamiento no deseable? ¿Cómo contabilizamosla equidad tomando en cuenta la punto de partidaya existente? Es posible que aquellos agricultoresque han realizado las inversiones con anticipacióny administrado responsablemente sus tierras final-mente no reciban pagos por ello. Sólo aquellosque han sido menos responsables se verán bene-ficiados; el argumento se dirige a crear un desin-centivo sobre el manejo de las tierras. Los propie-tarios de tierras responsables pueden verse desin-centivados si quienes administran de manera me-nos eficiente su tierra se ven recompensados por

35 U.S. Environmental Protection Agency. “What is Project XL?”. En: http://www.epa.gov/projectxl/file2.htm.36 Clean Air Act, 42 U.S.C. § 7651. (2000).

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ello. Ciertamente, esto no conduce a la forma deadministración ética de la tierra a la que queremosdirigirnos.

No resulta fácil responder a estos retos. Unasolución, a pesar de no ser enteramente satis-factoria, es simplemente afirmar que la vida no esjusta. Los Gobiernos subsidian algunas actividadesagrícolas más que otras. Los productores de cañade azúcar en Florida pueden recibir mayores can-tidades de dinero proveniente del Gobierno Fe-deral que quienes cultivan maíz en Dakota delSur, y quienes se dedican al cultivo de maní enGeorgia pueden recibir mejores consejos deprogramas de investigación que aquellos quecultivan manzanas en Washington. Más aun, nilas políticas de subsidio ni los mercados estánbasados en la equidad. Los mercados están dise-ñados para explotar las diferencias entre com-pradores y vendedores, no deshacerse de ellas.Un mercado que busca eliminar la heterogeneidadserá un mercado llano.

Sin embargo, existen muchas posibilidades de quese trate de pagos innecesarios. En otras palabras,un esquema de pagos atraerá intentos no sólo deaquellos que, motivados por los pagos, estándispuestos a variar las prácticas en el manejo desu tierra, sino también de aquellos que ya reali-zaron los cambios pero saben apreciar una ayudacuando la ven. Sin embargo, este problema del“superávit del consumidor” puede no lograrextenderse demasiado, dado que –presumi-blemente– la mayoría de personas que querríacambiar el manejo de su tierra ya lo habrá hecho37.

Estas afirmaciones abarcan temas de equidad, node incentivos perversos. Posiblemente más preo-cupante es la probabilidad de que los agricultoresB del mundo se demoren en implementar prácticasadministrativas en sus tierras ante la expectativade que eventualmente recibirán pagos parahacerlo. En una situación extrema, uno podría ima-ginarse a los agricultores efectivamente empeo-rando su manejo del terreno para incrementar lospagos potenciales por la provisión del servicio.

Para situar esto en un contexto más doméstico,imaginemos que nuestra asociación de pro-

pietarios de un condominio quisiera abarcar elproblema de las fiestas ruidosas al obligar a lospropietarios bulliciosos a implementar un acuerdorestrictivo en sus contratos de arrendamiento38.¿Podría considerarse como una buena solución elofrecerles un pago a los vecinos bulliciosos paraque implementen dicho acuerdo en sus contra-tos? No si esto creara un incentivo perverso quemotivara a los otros vecinos a subir el volumen desus equipos de música para verse beneficiadoscon el pago o, aun peor, si se difundiera estasituación y los amantes del Heavy Metal decidieranmudarse a este condominio con la única finalidadde recibir pagos por utilizar audífonos. En efecto,una crítica común de los subsidios es que pueden,sin estar conscientes de ello, recompensar el com-portamiento mismo que intentan suprimir39.

Volviendo a la situación de los agricultores y elpaisaje, si el valor relativo de los pagos se com-parase a las pérdidas de los comportamientosestratégicos, entonces los riesgos morales ten-drían menos probabilidades de convertirse en unproblema. Una vez que uno se aleja de las accionesde riesgo moral que imponen costos, sin em-bargo, el problema se vuelve más difícil, como enel caso de la conservación de la biodiversidad.Pueden existir pequeños costos directos en optarpor el cultivo de cereales o la administración de latierra que degrada el hábitat crítico, y las preocu-paciones por el riesgo moral no pueden dispen-sarse simplemente.

Una preocupación relacionada con la creación demercados para servicios ambientales se centra enel impacto que ello podría tener sobre las normaspúblicas que rigen la administración de la tierra.¿Acaso los pagos públicos por provisión de ser-vicios proyectan el mensaje de que la provisiónprivada es innecesaria o poco valorada? Los pro-gramas de pago del Gobierno pueden poner enriesgo la ética de las tierras al asignarle un precioa la administración ambiental, fomentando quela administración responsable se convierta en di-nero en lugar de en valores ambientales. Una vezque los pagos se conviertan en un lugar común,se arriesga a erosionar las nociones comunes dela responsabilidad por el cuidado del ambiente ydesmotivar la inversión privada en el ambiente al

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37 El uso de una subasta en reverso, como se hace en el esquema Bush Tender australiano, también reducirá el costo de estos pagos,dado que los precios ofrecidos a los agricultores serán relativamente bajos, en el sentido que, dado que lo habrían hechogratuitamente, cualquier pago es mejor que ninguno.

38 Este ejemplo es una adaptación de: WIENER, Jonathan B. “On the Political Economy of Global Environmental Regulation”, Geography/Geology/GEO Law Journal 87. Febrero de 1999. pp. 749, 782.

39 En su ya conocido libro de economía ambiental, por ejemplo, Baumol y Oates presentan una prueba económica que muestra cómolos subsidios otorgados a la industria contaminante son contraproducentes. Ver: BAUMOL, William J. y Wallace E. OATES. “TheTheory Of Environmental Policy”. Segunda Edición. 1998. pp. 221-224.

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crear la impresión de que la administración am-biental es responsabilidad de los gobiernos y node los individuos40.

Claramente, la ley puede influir sobre la formaciónde normas, aunque en maneras usualmente com-plicadas e indirectas. Como análisis final, es útil ymortificante considerar el pensamiento de AldoLeopold, el famoso ecologista y más influyenteescritor en el tema de conservación. MientrasLeopold hubiera bienvenido el compromiso decrear fondos para efectuar pagos por conser-vación, John Echeverría señala:

“[É]l pensó que la ‘falaz doctrina que afirma queel gobierno debe subsidiar todo tipo de conser-vación’ finalmente podría ‘llevar a la bancarrotaya sea al Fisco, a la tierra o a ambos’. La propiedadpública ‘puede abarcar sólo una fracción de loque debe hacerse, e incluso sólo de maneraextraña, costosa y con constantes conflictos deintereses’”.

Al final del día, él pensaba que aquellos preo-cupados por el problema de mantener la salud dela tierra debían lidiar con la realidad de la propie-dad privada de las tierras. “El problema básico esinducir a los propietarios privados a conservar ensu propia tierra, y la adquisición de millones obillones de tierras no puede alterar este hecho,ni tampoco que hasta ahora ellos no lo hanhecho”41.

Si bien los mercados de servicios ambientales hanpresentado, tal vez, los más emocionantes desa-rrollos en la práctica, tres eventos recientes sontambién dignos de llamar nuestra atención, porcuanto pueden tener consecuencias significativaspara la conservación de los servicios ambientales.

El primero fue una conferencia que tuvo lugar enStanford en mayo del año pasado; en ésta, losrepresentantes del Nature Conservancy and WorldWildlife Fund se reunieron con expertos en servi-cios ambientales de variedad de áreas para soltarideas acerca de cómo una perspectiva de serviciospodría cambiar la manera en que estos gruposrealizan sus negocios. No obstante, es muy prontoaún para especular si estas organizaciones adop-

tarán dicha perspectiva, aunque claramente seencuentran interesados.

Uno podría pensar que el mayor cambio desdeuna perspectiva más amplia de los serviciosambientales, sería la reconsideración de qué tierradebe protegerse y de qué manera debería hacerse.En lugar del enfoque tradicional en el valor quetienen determinados terrenos en términos debiodiversidad, las organizaciones para la conser-vación podrían –tal vez– proteger íntegramenteun área menor en lugar de trabajar con propie-tarios sobre un área más amplia para administrarsus tierras productivamente. El objetivo sería haceresto de manera que aseguremos la provisión deservicios, sea respecto de su biodiversidad, poli-nización, etcétera. El resultado neto sería mayoratención sobre los paisajes donde el hombre ejer-ce su dominio, desarrollando la consciencia deque, a pesar de la importancia que tienen las reser-vas naturales, gran parte de la biodiversidad seencuentra en tierras administradas por el hombre.

Una perspectiva de los servicios ambientalestambién retiene el potencial para proveer flujosde ingresos que apoyen la conservación de la tierray una gestión que resulte amigable ante la bio-diversidad. Aún es demasiado pronto para espe-cular sobre en qué medida los grupos ecologistaspreferirán enfocarse en la provisión de servicios,en lugar de partir de la biodiversidad, para cambiarsus estrategias tradicionales frente a laconservación del valor de los paisajes trabajados.No vale nada, sin embargo, que durante ciertotiempo el World Wildlife Fund haya trabajado enbase a una pequeña escala de pagos por serviciosambientales, usualmente consiguiendo que laspersonas paguen por conservar los bosques enbase a argumentos centrados en el agua, losarrecifes de coral o las industria de la pesca42.

Para que ello suceda, será necesario un incrementoen el examen que hace la investigación científicasobre la biodiversidad, por una parte, y la inten-sidad relativa y la naturaleza del uso de la tierra,del otro. Necesitamos entender a mayor profun-didad la capacidad que tienen los paisajes admi-nistrados por el hombre para brindar este tipo deservicios (dependiendo en la escala, tipo e

40 YOUNG, Mike. “Department of Sustainability and Environment, Duty of Care: An instrument for increasing the effectiveness ofcatchment management”. 2003. p. 15. En: http://www.vcmc.vic.gov.au/Web/Docs/Duty%20of%20care-final.pdf.

41 ECHEVERRIA, John. “What Would Aldo Leopold Say?: An Ambiguous Environmental Victory in the House of Representatives”. En:Tom Paine.com. 11 de mayo de 2000. En:http://www.tompaine.com/Archive/scontent/3094.html

42 Correo Electrónico de Taylor Ricketts, Ph.D. Director de Conservation Science en el World Wildlife Fund. 13 de noviembre de 2005.(En el archivo del autor).

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intensidad del uso de la tierra). Ello está comen-zando a suceder. El National Center for EcologicalAnalysis and Synthesis, por ejemplo, ha creadodos grupos de investigación relevantes: uno deellos examina cómo incorporar los servicios am-bientales al planeamiento de conservación y eltrabajo de las organizaciones no gubernamentalesel general; el otro, asesora sobre la manera cómoque restablecer los servicios ambientales de poli-nización y paisajes degradados43.

Otro emocionante desarrollo ha sido el lanza-miento de una tienda virtual de servicios am-bientales. Este suceso muestra que los mercados–y particularmente los mercados ambientales– nose desarrollan basados en la sola voluntad; ellosrequieren una política sana, mucha ciencia y,principalmente, información transparente yoportuna. Para que estos mercados funcionen, esnecesario que la gente sepa que existen, y losparticipantes necesitan saber clara y fácilmentequiénes son los compradores, quiénes los ven-dedores y cuál el precio. También es necesario quehaya un claro entendimiento de los cambios enpolíticas que propician estos mercados, así comode la ciencia que los sostiene. A la fecha, estevacío de información ha constituido una barreraal crecimiento de los mercados de servicios am-bientales. Durante el año pasado, sin embargo,una organización conocida como “The KatoombaGroup” o Grupo Katoomba se viene involucrandopara llenar este vacío de información44.

El Grupo Katoomba es una organización única.Cuenta con una intencionalmente amplia cantidadde miembros, incluyendo compañías de pro-ductos forestales, negocios, bancarios, activistasde base y periodistas; ha logrado congregar ex-pertos de Australia, México, Colombia, Suecia,Canadá, el Reino Unico, Brasil, Indonesia, China,Japón, Uganda, los Estados Unidos y docenas deotros países45. Durante el año pasado, el GrupoKatoomba ha desarrollado una página web cono-cida como Mercado Ambiental, con lanzamientosseparados en el UICN Global Congress de Bangkok,Londres y la ciudad de Nueva York46.

La meta del Mercado es ambiciosa: busca con-vertirse en un centro proveedor de servicios inte-

grales (one-stop shop) donde se pueda encontrarinformación básica y oportuna acerca de mer-cados emergentes y esquemas de pago porservicios ambientales alrededor del mundo. Comose percibe de lo anterior, quien quiera participarde un mercado necesita información básica:precios, transacciones, cómo se miden, empacany venden los servicios; dónde encontrar a losvendedores y compradores; etcétera. Lloyds, deLondres, es hoy conocido alrededor del mundocomo un gigante de los seguros, pero vale la penarecordar que comenzó como un café muy populardonde los empresarios se acercaban a inter-cambiar información acerca de las noticias deenvíos47. El Mercado busca proveer el mismo tipode fuente central de información e interconexiónpara los compradores y vendedores de hoy en día,simplificando las transacciones, catalizando lasnuevas formas de pensar y estimulando eldesarrollo de los nuevos sistemas ambientales.

Esta página web proveerá la información, dis-ponible a sólo un click de los comerciantes debienes ambientales, reguladores gubernamen-tales, negocios afectados por regulación am-biental, bancas y financieras, científicos, orga-nizaciones de desarrollo ambiental y comunitario,así como a productores de poca ganancia inte-resados en tocar estos mercados. Todos estosjugadores necesitan involucrarse en los mercadosambientales para alcanzar su máximo potencial.La página web también proveerá análisis de laspolíticas sobre cómo operan estos mercados enla realidad, su impacto sobre los ecosistemas mis-mos, sobre los productores de bajos ingresos ylos grupos comunitarios de países en desarrollo.Varias instituciones han apoyado esta iniciativa,desde el Banco Mundial hasta el U.S. ForestService, el Citigroup y ABN-AMRO.

El último desarrollo que realmente podría des-pertar el interés de la gente está relacionado conla Farm Bill del año 2007. Los subsidios a la agri-cultura son, como todos saben, significativos enlos Estados Unidos, así como en muchos otrospaíses. Al tiempo que el asegurar tanto la provisiónde alimentos como la prosperidad de losagricultores son metas plausibles, los impactosdel intercambio de subsidios son poderosos y

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43 Centro Nacional para el Análisis y Síntesis Ecológico. Proyectos de Investigación. En: http://www.nceas.ucsb.edu/nceas-web/projects/.

44 En aras de la transparencia, señalo que soy parte del Directorio de Katoomba.45 The Katoomba Group, integrantes en: http://www.katoombagroup.org/members.htm.46 Ver la página de inicio del Katoomba Group: http://www.katoombagroup.org.47 Cronología en: http://www.lloyds.com/About_Us/History/Chronology.htm.

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muchas veces resultan terriblemente dañinos paralos agricultores de los países en desarrollo queno pueden competir con los granos, frutas y otroscultivos importados48. En efecto, un gran númerode autoridades conocidas ha argumentado queel paso más importante para promover el desa-rrollo sustancial sería eliminar los subsidios a laagricultura49. Es más fácil decirlo que hacerlo, dadoque una reducción sustancial de los subsidios a laagricultura se ha mantenido tradicionalmente fue-ra de las mesas de diálogo en los encuentros inter-nacionales50. Hasta hace muy poco, todos consi-deraban que estos temas tenían una sensibilidadpolítica muy alta, que los lobbies nacionales de laagricultura eran demasiado poderosos, etcétera51.

En una serie de casos en contra de los subsidios alalgodón de los Estados Unidos y a los subsidiosal azúcar de Europa, Brasil cambió el status quo alpersuadir a los centros de conciliación de laOrganización Mundial de Comercio de que estossubsidios violaban las normas internacionales deintercambio52. Estas decisiones iniciaron abrupta-mente discusiones (que ya se encontraban encamino desde la Ronda de Doha) para la siguienteserie de reglas de intercambio internacional.Podríamos entrar en mayor detalle sobre la natu-raleza intrínseca a las decisiones de Brasil, la“Cláusula de la Paz” y las “cajas” de agriculturade la Ronda uruguaya y las negociaciones quetuvieran lugar en Doha53. Para nuestros propósitos,sin embargo, es suficiente reconocer que los pro-gramas de subsidio de materias primas se encuen-tran bajo amenaza más que nunca antes. El pagodirecto, el apoyo a las exportaciones y los pro-gramas de control de insumos necesitan conver-tirse en quejas a la Organización Mundial deComercio. Ello requerirá de una desvinculaciónentre los subsidios y la producción que no se hadado nunca antes. En efecto, un sistema parecido

de desvinculación está en camino en la UniónEuropea54.

¿Por qué me centro en este aparentemente irre-levante relato en medio de una discusión acercade los servicios ambientales? El lobby agrícola noparece estar dispuesto a abandonar sus millonesde dólares en subsidios sin antes pelear, así quevale la pena considerar la hidráulica de esta si-tuación. Si estos fondos no pueden dirigirsedirectamente a los subsidios que apoyan laproducción entonces, ¿adónde podrían dirigirse?Muchas personas hablan acerca de la opción deque estos fondos se dirijan a los sistemas am-bientales. Existe un interés creciente en expandirel rol actual de los programas de apoyo a laadministración de paisajes (conocidos por sussiglas: CRP, CSP, WRP y EQIP, por ejemplo) delDepartamento de Agricultura de los EstadosUnidos (USDA). Este cambio potencial no podríahaber sido más evidente que en un discurso dadoen el mes de agosto pasado por el Secretario deAgricultura Mike Johanns. En él, declaró: “hoyanuncio que la USDA buscará ampliar el uso demercados de servicios ambientales a través demecanismos de mercado voluntarios. Puedoimaginarme un futuro en que los créditos por agualimpia, gases de invernadero y pantanos puedenintercambiarse tan fácilmente como el maíz o losgranos de soya”55.

Es una señal de los tiempos cuando uno de losmás importantes funcionarios del gobierno encuanto a temas de agricultura llama abiertamentepor un futuro basado en el crecimiento y desa-rrollo de los mercados de servicios ambientales.Es necesario esperar y ver, por supuesto, sillamados tales como el del Secretario Johanns nosguían hacia la reforma. Se dice que la actividad delegislación es tan poco atractiva como ver la

48 Ver: LA VIÑA, Antonio. et al. “Beyond the Doha Round and the Agricultural Subsidies Debate: Toward a Reform Agenda forLivelihoods and the Environment 6 ". World Resources Institute: Working Paper. 2005.

49 Ver, a manera de ejemplo: GONZALEZ, Carmen G. “Institutionalizing Inequality: The WTO Agreement on Agriculture, Security, andDeveloping Countries”. En: Columbia Journal of Environmental Law 27. 2002. pp. 433, 463-465.; GATHII, James. “A CriticalAppraisal of the NEPAD Agenda in Light of Africa’s Place in the World Trade Regime in an Era of Market Centered Development”.Transnational and Contemporary Problems 13. 2003. pp. 179, 181; UDOMBANA, Nsongurua J. “A Question of Justice: The WTO,Africa, and Countermeasures for Breaches of International Trade Obligations”. J. Marshall Law Review 38. Verano de 2005. pp. 1153,1174; BHALA, Raj. “World Agricultural Trade in Purgatory: The Uruguay Round Agriculture Agreement and Its Implications for theDoha Round”. Notre Dame Law Review 79. 2003. pp. 691, 698.

50 PETIT, William. “The Free Trade Area of the Americas: Is It Setting the Stage for Significant Change in U.S. Agricultural Subsidy Use?”.Texas Technical Law Review 37. Invierno de 2004. pp. 127, 147.

51 Ibid. pp. 132-133.52 Ver: Panel Report. “United States - Subsidies on Upland Cotton”. 8 de setiembre de 2004. pp. 350-351, WT/DS267/R (en ella solicita

a los Estados Unidos que “retire los efectos adversos” de sus pagos en apoyo a los productores domésticos de algodón).53 Ver: World Trade Organization, Agriculture-gateway. En: http://www.wto.org/english/tratop_e/agric_e/agric_e.htm.54 Ver: EUROPA –Agriculture– CAP Reform – una perspectiva a largo plazo para la agricultura sostenible (adoptaba en setiembre de

2003). En: http://europa.eu.int/comm/agriculture/capreform/index_en.htm (que describe la reforma de su Política Agrícola Común).55 El Honorable Mike Johanns, Secretario del Departamento de Agricultura de Estados Unidos, en una conferencia en la Casa Blanca sobre

Conservación Cooperativa. En: Nota de Prensa del Departamento de Agricultura de Estados Unidos. Nota de Prensa 0335.05. En:http://www.usda.gov.

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fabricación de embutidos, y las normas de agri-cultura pueden ser aun más desagradables.

Sin embargo, esta declaración representa un tiem-po de cambio en las políticas de la USDA y tendrárepercusiones importantes en los próximos mesesy años. En efecto, hemos avanzado mucho en uncorto tiempo.

Nos encontramos en un momento emocionantepara trabajar en el campo de los servicios am-bientales. Grandes jugadores, desde grupos deconservación ambiental hasta corporaciones mul-

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tinacionales, están despertándose a la idea de queuna perspectiva en base a los servicios puedeaumentar la conservación y ganar una retribucióncompetitiva sobre las inversiones. Los gobiernos,a niveles locales, nacionales e internacionales,están cada vez más atentos al potencial de unenfoque explícitamente basado en conservar losservicios ambientales y crear mercados de estosservicios. Como nunca antes, los investigadoresacadémicos encaran tanto la responsabilidadcomo la oportunidad de examinar cómo plasmarla teoría de la creación de servicios ambientalesen la práctica.

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LA ECONOMÍA DE LOS RECURSOS NATURALES: ESCASEZ,AGOTAMIENTO, REGALÍA, EXPLOTACIÓN Y OTROS CONCEPTOSSUJETOS A EVALUACIÓN MORAL (O REDISTRIBUCIÓN ESTATAL)*

La protección ambiental es un tema queha tomado por sorpresa tanto al legisladorcomo a la sociedad peruana. Esto suponeuna serie de desafíos y obstáculos que,para poder ser superados, deben seridentificados.

En un artículo apoyado en el análisis deinformación y estadísticas de primera mano,encontramos una lúcida fotografía de lasdificultades que actualmente encontramosen la legislación nacional para un verdaderodesarrollo sostenido; lo que nos permiteidentificar, si no todos, por lo menos susprincipales deficiencias y posibles soluciones.

Roxana Barrantes Cáceres**

* Agradezco a los alumnos del curso Economía Ambiental e Incentivos, del semestre 2008-I, de la PUCP, cuyas preguntas contribuyerona motivar este artículo. Por la asistencia en la investigación, agradezco a María Kathia Cárdenas, del Instituto de Estudios Peruanos.Los errores y omisiones son mi responsabilidad.

* * Investigadora principal del Instituto de Estudios Peruanos (IEP). 49

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1 BARRANTES, Roxana. “Análisis Económico de los Recursos Naturales“. En: MARTICORENA, Benjamín (editor). “Recursos Naturales,Tecnología y Desarrollo“. Cusco: Centro de Estudios Regionales Andinos Bartolomé de las Casas. 1993. pp. 33-43.

2 BARRANTES, Roxana. “Hacia un nuevo dorado. Economía de los Recursos Naturales”. Lima: Consorcio de Investigación Económica.1997.

3 BARRANTES, Roxana. “Aspectos económicos en la investigación sobre la concesión como instrumento jurídico para el aprovechamientode los recursos naturales. El canon de recursos naturales“. En: CHIRINOS, Carlos y Manuel RUIZ. “Concesiones sobre RecursosNaturales: una oportunidad para la gestión privada”. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 2003. pp. 125-152.

4 REES, Judith. “Natural Resources, Allocations, Economics and Policy”. Londres y Nueva York: Routledge. 1990.5 La comprensión económica de los bienes privados y de los bienes públicos, según su carácter rival o exclusivo, es una constante

fuente de desentendimiento entre abogados y economistas.6 Pero los nuevos descubrimientos pueden no ser parte de las reservas económicas, que son aquéllas que resulta rentable extraer, dados

los precios actuales. La noción de reservas también tiene varios calificativos.

Si bien al final de los tiempos, sostienen losoptimistas, bastará la energía solar y la capacidadcreativa de los seres humanos para mantener lavida en el planeta, hasta que lleguemos a esepunto necesitamos los recursos naturales aquí yahora. Los pesimistas sostienen que es importanteconservar los recursos naturales, para lo quetendría que evitarse la explotación irracional. Enese contexto, ¿cuál sería una posición realista opragmática?

La perspectiva económica para el análisis de losrecursos naturales parte de reconocer su carácterde bien privado, opuesto a los bienes ambientalesreconocidos como bienes públicos. Como bienprivado, tiene mercado y, por lo tanto, un precioacorde a ello que indica su escasez relativa unavez extraído. Pero los recursos naturales, antes deser extraídos, también tienen un valor que se llama“renta de escasez” y constituyen así un depósitode valor. Tanto el precio como la renta de escasez,junto a la tasa de interés, determinan cuánto decada recurso se extrae en cada punto del tiempoo, dicho en otras palabras, con qué velocidad seagotan los recursos agotables, o se extraen losrecursos renovables.

El párrafo anterior resume los conceptos básicosde la economía de los recursos naturales, queexplicaremos en detalle en la primera sección deeste artículo. En la segunda sección, tratamos dediscernir cómo, si acaso de alguna manera, estosconceptos han sido recogidos en la legislaciónperuana que regula la explotación de recursosnaturales y cómo se han traducido en recursosque han sido asignados a ciertos fines públicos.La gran conclusión es que los conceptos eco-nómicos básicos no están recogidos en nuestralegislación y que esa falta puede comprometer eldesarrollo sostenible al que, de otro modo, sepodría aspirar.

La reflexión contenida en este artículo se construyesobre la base de tres trabajos previos, y de loscuales prestamos extensamente: “Análisis

económico de los recursos naturales”1, “Hacia unnuevo Dorado. Economía de los RecursosNaturales”2, y “Aspectos económicos en lainvestigación sobre la concesión comoinstrumento jurídico para el aprovechamiento delos recursos naturales. El canon de recursosnaturales”3.

I . LOS TEMAS ECONÓMICOS

A. La perspectiva económica

El primer tema que debemos abordar es si laeconomía considera que todos los bienes de lanaturaleza son recursos naturales. Desde el puntode vista estrictamente económico, solamenteserán considerados recursos naturales aquellosque cumplan dos condiciones: (a) que loshumanos conozcan sus usos; y (b) que esténdispuestos a pagar por obtenerlo, es decir, queexista una demanda4. Así, se establece de partidauna distinción entre los recursos naturales, queson bienes privados en el sentido económico, ylos bienes y servicios ambientales, que tienencarácter de bien público, es decir, que son norivales y no exclusivos5.

Los recursos naturales pueden ser clasificados enrenovables o agotables. Estaremos frente arecursos renovables cuando el tiempo requeridopara aumentar los stocks sea lo suficientementecorto para el horizonte de planeamiento de losseres humanos. Por ejemplo, los recursos pes-queros son renovables. Serán agotables cuandolos aumentos de stocks solamente puedanverificarse como resultado de nuevos descu-brimientos6. Por ejemplo, los hidrocarburos sonrecursos agotables.

El enfoque económico de los recursos naturaleslos concibe como parte del acervo de capital deuna sociedad, es decir, son parte de la riqueza deuna sociedad. Constituyen una forma de capitalque no es “creado” como sí lo es el tradicio-nalmente llamado capital (o activos fijos) o el

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capital humano (acumulación de conocimiento,experiencia y capacidad para continuar apren-diendo). Así entendidos, los recursos naturalescomponen el capital natural de una sociedad,sirven como depósito de valor y generan valor enla medida que se utilizan7. Estas características nospermitirán luego discutir el concepto de soste-nibilidad.

B. La renta de escasez

Los recursos naturales generan una renta deescasez. En economía, el concepto de rentaresponde a los pagos por encima del costo deoportunidad de un recurso, originados en algúnatributo especial8. El atributo especial en este casoes el carácter fijo, o agotable, de la oferta dentrodel periodo relevante (horizonte de planea-miento) para la toma de decisiones. Cualquierunidad del recurso extraído, digamos unatonelada de cobre, se vende por un precio, queconstituye el ingreso por unidad extraída. Eseprecio de mercado del recurso extraído tiene doscomponentes de costo económico: uno, el másconocido, es el costo de extracción, es decir, todoslos recursos sacrificados en el proceso de extrac-ción, como son el pago por la maquinaria, manode obra, retribución adecuada al capital utilizado,posibles pagos por costos ambientales, otrosinsumos, etcétera. El otro componente de costoes el de la renta de escasez, ya que al extraer hoyuna unidad de un recurso, se impone un costo, yaque la unidad extraída ya no estará disponible enel futuro. Para efectos del cálculo, la renta deescasez es la diferencia entre el precio de mercadoy el costo marginal de producción.

La renta de escasez se convierte así en el preciodel recurso no extraído, o el precio del recurso enel subsuelo. Por ejemplo, si se desea valorizar lasreservas, la renta de escasez es el precio a utilizar.El recurso no extraído tiene precio, o costo deoportunidad, en la medida que el momentocuando se extrae una unidad del recurso, éste yano está disponible en el futuro. Cuánto se extraigahoy es importante para determinar cuánto estarádisponible en el futuro; de ahí que cada unidadextraída hoy impone un costo de oportunidad a

la extracción futura; y este costo de oportunidades el que se retribuye mediante la renta de escasez.

La renta de escasez, como hemos explicado, recogeel costo de oportunidad de extraer hoy una unidadde recurso en lugar de esperar hasta mañana. Alfluctuar los precios de mercado de los recursosnaturales, el monto que se ajusta no es el costode extracción, sino es el de la renta de escasez. Laintuición económica detrás de esas fluctuacioneses clara: cuanto más bajo el precio de mercado,relativamente menos escaso es el recurso, por loque la renta de escasez será menor. La recíprocaes cierta: cuanto más alto el precio de mercado,relativamente más escaso es el recurso, por lo quela renta de escasez será mayor.

Así entendida, la renta de escasez es un conceptoque retribuye a las unidades de recurso que sonextraídas, y no a los resultados económicos ocontables de la firma responsable de la extracción.Es un concepto vinculado a la cantidad de recursosextraídos, al volumen producido, y no a la exis-tencia de “utilidades contables” en una explo-tación.

La renta de escasez, en tanto precio del recursono extraído, constituye ingresos para el dueñodel recurso. Así, cobra importancia el derecho depropiedad sobre los recursos del subsuelo,porque quien sea propietario de los recursosnaturales, será aquel que tenga derecho a recibirla renta de escasez.

C. La renta de escasez y el costo delusuario

La renta de escasez es un concepto sencillo decomprender en el caso de los recursos agotables:en tanto extraigo, el recurso extraído ya no estarádisponible y, por lo tanto, la extracción imponeun costo a los demandantes futuros. En el casode los recursos renovables, como los pesqueros oforestales, extraer hoy una unidad del recurso nosolamente evita que esa unidad extraída estédisponible en el futuro, sino también impide queesa unidad siga participando del proceso de vidainvolucrado por su interacción con los recursos

7 DASGUPTA, Partha y Geoffrey HEAL. “Economics Theory of Exhaustible Resources”.Cambridge: Cambridge University Press. 1979.8 En: RICARDO, David. “On the Principles of Political Economy and Taxation”, Cambrige: Cambridge University Press. 1951: “Rent is that

portion of the produce of the earth, which is paid to the landlord for the use of the original and indestructible powers of the soil”.(p. 67). “If all land had the same properties, if it were unlimited in quantity, and uniform in quality, no charge would be made forits use, unless it possessed peculiar advantages of situation. It is only, then, because land is not unlimited in quantity and uniform inquality…that rent is ever paid for the use of it.” (p. 70). 51

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sin extraer. Si bien son conceptos equivalentes, lanoción de costo del usuario puede ser más útilque la de renta de escasez para comprender elcosto de oportunidad involucrado en la extracciónde recursos renovables.

El costo del usuario, o la renta de escasez, pararecursos renovables incluye, así, el costo impuestoa las generaciones futuras por dos conceptos. Elprimer concepto es el compartido con los recursosagotables, es decir, una unidad del recurso extraídahoy ya no está disponible en el futuro. El segundoconcepto es propio de la misma posibilidad dehacer crecer el stock del recurso renovable, dandocuenta así de la contribución del recurso extraídoen las posibilidades de crecimiento futuro de lamisma unidad extraída (como en forestal ypesquero), y de las interacciones con el resto delstock (claramente en el caso pesquero).

D. La optimalidad del agotamiento

La decisión de cuánto extraer de un recurso naturalen cada momento del tiempo es simple y similar ala decisión sobre cualquier acción: siempre que elcosto compense el beneficio. La complicaciónsurge porque, en el caso de los recursos naturales,hay costos adicionales que considerar. En el casode los recursos agotables, claramente debeagregarse la renta de escasez como costo de opor-tunidad por la apreciación del recurso sin extraer.En el caso de los recursos renovables, debemosagregar a la renta de escasez propiamente dicha, elcosto del crecimiento adicional al periodosiguiente.

En tanto se trata de una decisión intertemporal,es decir, que mi decisión de hoy tiene conse-cuencias sobre la disponibilidad futura del recurso,el criterio que dominará la decisión es la tasa deinterés, la que nos dice cuánto se puede ganar sise extrae el recurso hoy y se coloca el dinero en elbanco a ganar un interés. Así, extraeremos si elvalor de la contribución al stock por no extraer esmenor a lo que puede ganarse en inversionesalternativas, y no extraeremos si el valor de lacontribución al stock por no extraer es mayora lo que puede ganarse en inversiones alter-nativas.

Implícita en esta regla está la constatación de queel recurso en el suelo se aprecia a medida que,por la extracción, se hace más escaso. En el casode recursos agotables, se hablará del óptimopatrón de agotamiento del recurso en el tiempo.El recurso se agotará cuando se alcance el preciomáximo que, además, nos indica cuál es el costo

del sustituto renovable más cercano que se deno-mina “tecnología de contención”. El significadoaquí puede ser literal: la tecnología de contenciónevita que el recurso agotable suba más deprecio.

E. Acceso libre

El costo del usuario es incluido en el cálculo de ladecisión económica sobre si continuar explotandoo no, y cuánto, siempre que los costos que reflejesean privados. Concretamente, ¿cuánto paga aldueño del recurso un extractor de petróleo, porejemplo? ¿Cuánto paga al dueño de yacimientosde oro un extractor de oro? Evidentemente, elmismo cálculo ocurre con los recursos renovables.Solamente se incluirán todos los costos delusuario si están internalizados, es decir, si algúnagente es responsable de ellos.

La internalización del costo del usuario pasaclaramente por una acción del Estado que asigneresponsabilidades y, de hecho, privatice el recurso.Solamente así, los extractores de recursos reno-vables tomarán en consideración el efecto de sudecisión de cuánto extraer sobre el stock actual ysobre las posibilidades de regeneración de esestock. Pero sin acción estatal, los agentes privadostambién podrían internalizar dichos costos, siem-pre que hacerlo les sea más beneficioso que elcosto involucrado. El hecho que no lo hagan nohace más que confirmar que no resulta privada-mente conveniente hacerlo.

Estas circunstancias caracterizan el denominado“acceso libre”. Cuando no hay reglas de interna-lización de costos para extraer recursos, ningunode los agentes tomará en cuenta el costo que susdecisiones imponen a los demás. El resultado serála sobreexplotación, que, dicho sea de paso, esracional, es decir, maximiza la utilidad de agentesque no ven más costos que los privados.

F. Conservación y sostenibilidad

La economía entiende la conservación como losdesvíos en el patrón de extracción de un recursonatural respecto de lo que sería óptimo. En otraspalabras, un recurso está siendo conservado si seprevé su agotamiento en un tiempo mayor queaquel recomendado por la pura eficienciaeconómica. Un recurso está siendo sobreexplo-tado si se prevé su agotamiento en un tiempo menoral que el criterio de eficiencia llamaría a realizar. Así,en términos económicos, no hay conservaciónabsoluta de recursos. Como todo en la economíaneoclásica, la conservación es relativa, es decir, se define

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comparada al patrón óptimo de agota-miento.

Bajo esta perspectiva, es importante reflexionarsobre el destino de los ingresos por la explotaciónde recursos naturales. Para ello, utilicemos unaanalogía y preguntémonos qué pasaría sivendemos nuestra casa (activo de capital físico)para comprar alimentos (gasto de consumorecurrente). Rápidamente llegaríamos al acuerdoque si lo hacemos, estaríamos empobrecién-donos, ya que estaríamos limitando nuestracapacidad de generar ingresos en el futuro. Por elcontrario, si vendiéramos la casa para comprar unamáquina (otro activo de capital físico) o parainvertir en educación (activo de capital humano),podríamos afirmar con seguridad que la capacidadde generar ingresos en el futuro no ha sido afec-tada y que, por lo tanto, el potencial empobre-cimiento sería nulo.

Apliquemos el mismo razonamiento a laexplotación de recursos naturales. Entendidoscomo un activo de capital natural, al explotarlos(extraerlos) estamos afectando nuestra capacidadde generar ingresos en el futuro porque lo extraídohoy ya no estará disponible para extracción en elfuturo. Cuánto se afecte esta capacidad genera-dora de ingresos, es decir, cuánto se está enrique-ciendo (aumentando la capacidad) o se estáempobreciendo (disminuyendo la capacidad),dependerá de cuánto de los ingresos por explo-tación de recursos naturales es invertido en otrasformas de capital. Si los ingresos no se dedican ainversión en otros tipos de capital (como seríaninfraestructura, educación, máquinas), es razo-nable afirmar que esa sociedad se está em-pobreciendo, es decir, que estaría minando,literalmente, su capacidad de generación deriqueza en el futuro. Por el contrario, si se de-dican recursos para mantener la capacidadproductiva intacta, sea cual sea el tipo de capitalen el que se concentra, se hablará desostenibilidad débil.

II. LO ECONÓMICO Y CÓMO SE PLASMAEN LO LEGAL

En tanto dominan la asignación de recursosescasos, tanto a nivel del individuo, como delhogar, de la empresa, así como de la nación comoun todo, la comprensión de los conceptoseconómicos es fundamental. Ello permitirá evaluarel marco legal, identificando cuáles de los con-ceptos, si alguno, ha sido incluido en lasnormas y de este modo en los incentivos queenfrentan los agentes para la toma de decisiones.

Esta sección discute estos temas, enfatizandoel aspecto fundamental de los incentivos eco-nómicos: el precio de los recursos naturales.

A. ¿Es el canon equivalente a la renta deescasez económica?

El concepto más utilizado en el Perú para darcuenta de los frutos de la explotación de recursoses el del canon. Sin embargo, tal como veremos,se le usa para atender problemas redistributivos yno para resolver problemas de eficiencia, comolos involucrados en la decisión de extracción derecursos naturales.

En el Perú, se ha establecido que los recursosnaturales son patrimonio de la nación. Enconsecuencia, no se otorgan en propiedad a losparticulares sino que solamente se otorga elderecho de aprovechamiento (o el usufructo).Dicho en palabras sencillas, los recursos naturalesson propiedad de todos los peruanos. Aquelprivado que los explote deberá retribuir a todoslos peruanos con pagos que ingresan a las cuentasdel Tesoro Público.

Se debería hablar así de “derecho deaprovechamiento del recurso natural” y, como tal,debería estar directamente vinculado a lascantidades de recursos que se extraen, o explotan.En otras palabras, el derecho de aprovechamiento,para dar cuenta de la renta de escasez y darincentivos a una explotación eficiente, debecalcularse sobre la base de las cantidades derecursos extraídas y su valor. Para que el derechode aprovechamiento refleje la renta de escasez,debe ser un costo del privado que explota, oextrae, o maneja, recursos naturales. Sola-mente así se internaliza el costo que la extracciónactual impone a las generaciones futuras yque constituye el valor del recurso en elsuelo –ese que es propiedad de todos losperuanos.

B. ¿Qué dice la Constitución?

El mandato normativo en el Perú, desde la Cons-titución de 1979 y reafirmado en la Constituciónde 1993, establece que las zonas donde se ubicanlos recursos naturales deben recibir unaparticipación adecuada por su explotación. Es laConstitución de 1993, en su artículo 77, la queestablece con claridad que dicha participación esdenominada canon. No solamente eso, sinoque, también con meridiana claridad, esta-blece que la participación se calcula sobre elimpuesto a la renta percibido por la ex-

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plotación de recursos naturales en cadazona9.

Así concebido, el canon es una regla de dis-tribución de recursos públicos, de la mismamanera que lo es el fondo de compensaciónmunicipal o el canon aduanero10. El canon terminasiendo una promesa de redistribución de recursospúblicos que se puede explicar por la falta decredibilidad de los ciudadanos hacia las reglas,políticas o promesas de redistribución de quienadministra el aparato del Estado. Además, nodepende solamente de las cantidades de recursosextraídas, que junto con los precios de mercadodeterminan los ingresos totales y luego la rentaimponible, sino también de la eficiencia deloperador, en tanto la renta imponible dependetambién del costo total de producción, o de lasmaniobras de elusión de impuestos que tenga abien practicar.

Más aún, el precepto constitucional es muy ampliorespecto de quién es receptor potencial de canon,o quién tiene recursos públicos asegurados, alestablecer que serán las “respectivas circuns-cripciones”, que pueden ser varias: caseríos,centros poblados, distritos, provincias, departa-mentos, regiones. Y claro, esta imprecisión abrela puerta a conflictos y reclamos de recursos pú-blicos por parte de las “respectivas circuns-cripciones” que, bien o mal, se autodenominanlocalidades donde se extraen recursos naturales.Se ha llegado a confusiones tales como pretenderque el canon constituya, en realidad, una com-pensación por el deterioro del entorno naturalcircundante a minas.

C. La Ley Orgánica sobre aprove-chamiento sostenible de recursosnaturales

Frente a esta confusión, la Ley Orgánica sobreAprovechamiento Sostenible de RecursosNaturales (Ley 26821), redactada al amparo de laConstitución de 1993, se refiere específicamente,en su artículo 20, a la Retribución Económica porAprovechamiento de Recursos Naturales en lossiguientes términos:

“Todo aprovechamiento de recursos naturales porparte de particulares da lugar a una retribución

económica que se determina por criterios econó-micos, sociales y ambientales.

La retribución económica a que se refiere el párrafoprecedente, incluye todo concepto que debaaportarse al Estado por el recurso natural, ya seacomo contraprestación, derecho de otorgamientoo derecho de vigencia del título que contiene elderecho, establecidos por leyes especiales.

El canon por explotación de recursos naturales ylos tributos se rigen por leyes especiales”.

Una interpretación simple del artículo hace pensarque el canon y la retribución son conceptosdiferentes. Esta diferencia es recogida en la Ley27506, Ley de Canon, cuando estipula, en suartículo 1, que “el canon es la participación efec-tiva y adecuada de la que gozan los gobiernosregionales y locales del total de los ingresos yrentas obtenidos por el Estado por la explotacióneconómica de los recursos naturales”.

Derecho de aprovechamiento y canon tendríanasí diferentes significados en la legislaciónperuana. La retribución correspondería al criterioeconómico de renta de escasez, apropiable por eldueño del recurso no extraído, que es la nación,cuyos recursos son administrados por el Estado.El canon, por su parte, constituiría únicamenteun criterio de redistribución local, que tiene lugaren la medida que la empresa que realiza laexplotación de recursos naturales genera rentassuficientes como para pagar el impuesto a la renta.De hecho, con este entendimiento del canon, éstepodría generarse a partir de cualquier actividadrealizada en cualquier circunscripción y corres-pondería así a un criterio asociado a la des-centralización fiscal: ¿cuánto de los recursosfiscales generados en una circunscripción lecorresponde directamente a los habitantes dedicha circunscripción?

Así entendido, el canon adquiere dos carac-terísticas importantes de destacar:

- Es una parte de aquello que el Estado recibe porla explotación de recursos naturales. Por larealización de cualquier actividad económica, elEstado recibe diferentes tipos de impuestos, siendoel impuesto a la renta (o a los ingresos) y el

9 “(...) corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada del impuesto a la rentapercibido por la explotación de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon”.

10 Esta línea de argumentación se desarrolla extensamente en: BARRANTES, Roxana. “Los fondos públicos o de cómo el presupuesto vaperdiendo capacidad redistributiva”. En: Documento de Trabajo 152. Instituto de Estudios Peruanos y CIES. Junio 2007.

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impuesto general a las ventas los dos másconocidos. Si una empresa realiza actividades deextracción o explotación de recursos naturales, elEstado, además, recibe regalías o pagos por elderecho de explotación. En el Perú, según la Ley,el canon es la parte de todos estos ingresos quele corresponde a un gobierno local o regional. Esimportante anotar que la definición de la Ley decanon comprende una base de cálculo más ampliaque la estrictamente definida en la Constituciónde 1993.

- Cobra significado en tanto los mecanismosfiscales de redistribución geográfica son limitados.La constatación de que gran parte de los recursosdel Tesoro Público son recaudados en Lima, yaque las empresas se domicilian en Lima auncuando realicen sus actividades en otros lugares,se une a la percepción de que son también

gastados en la capital. Tal como se observa en elGráfico 1 (que muestra para cada departamentodel Perú, el gasto público per cápita, incluyendocanon y otras transferencias, asignado en 2007así como la recaudación per cápita), Limaconcentra la recaudación per cápita, así como elgasto per cápita, siendo uno de los departamentosmenos pobres del Perú. Y este dato, en realidad,no es el que llama más la atención en este Gráfico.El dato más saltante es el carácter absolutamenteregresivo del gasto público, cuando se lo midepor poblador. Los departamentos menos pobres(Tumbes, Tacna, Madre de Dios, Lima y Moquegua)reciben niveles per cápita de gasto público muchomayores que los departamentos más pobres. UnEstado efectivamente preocupado por superar lapobreza, asignaría el gasto exactamente al revés:más por poblador en los departamentos máspobres.

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Gráfico 1: Recaudación y gasto público asignado per cápita (sin servicio de deuda), segúnnivel de pobreza departamental (2007)

1/ El eje de abscisas está ordenado de menor a mayor nivel de pobreza departamental para el año 2006 (INEI, 2007). Así, mientrasTumbes tiene un nivel de pobreza total de 15,8% de la población, Huancavelica presenta un nivel de 88,7%.

2/ Se ha considerado sólo la recaudación por tributos internos.

Fuente: Censo (INEI, 2005), SIAF-MEF, SUNAT e INEI (2007).Elaboración: propia.

Tanto desde el punto de vista del canon comoherramienta de redistribución, como desde elpunto de vista de la retribución económica por laexplotación de recursos naturales localizados, la

explotación de todos los recursos naturales tendríaque estar sometida al pago de una retribución,de la cual se debería destinar una parte al canoncomo criterio redistributivo. La justificación es

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sencilla si recordamos que los recursos naturalesson patrimonio de la nación y, por lo tanto, detodos los peruanos. En consecuencia, los dueñosde los recursos tienen derecho a una retribución.Sin embargo, se podría reconocer un matiz si seentiende al canon únicamente como herramientaredistributiva, en el sentido que los recursos natu-rales extraídos en el departamento de Lima nodeberían estar sujetos a canon, debido a que allí seconcentra el gasto de recursos públicos. Es claro que laexcepción se origina por la dimensión geográfica yno por alguna característica del recurso natural.

D .D .D .D .D . La manera de calcular el canon paraLa manera de calcular el canon paraLa manera de calcular el canon paraLa manera de calcular el canon paraLa manera de calcular el canon paralos diferentes recursos naturaleslos diferentes recursos naturaleslos diferentes recursos naturaleslos diferentes recursos naturaleslos diferentes recursos naturales

La Ley 27506 crea el canon gasífero, pesquero,forestal, y recoge los existentes canon petrolero,minero e hidroenergético. De estos tres últimos,el más importante en cuanto a montos e historiaes el canon petrolero. La Ley no regula el canonpor el uso del espectro radio eléctrico y otrosrecursos naturales incluidos en la definición de laLey Orgánica para el Aprovechamiento deRecursos Naturales.

Cuadro 1:Recurso Natural, Base de Cálculo del Canon, según la Ley 27506, su Reglamento Decreto

Supremo 005-2002-EF y modificatorias

Recurso natural /Actividad

Minería

Hidrocarburos(petróleo)

Hidrocarburos (gas)

Base de cálculoLey 27506

Artículo 9 (modificado por elArtículo 5 de la Ley 28077):“El canon minero está constituidopor el 50% del total del total deingresos y rentas obtenidos por elEstado en la actividad minera, porel aprovechamiento de los recursosminerales, metálicos y nometálicos“.

Artículo 10: “La determinación delcanon petrolero mantiene lascondiciones de su aplicaciónactual“.

Artículo 11.2 (modificado por elArtículo 6 de la Ley 28077): “Elcanon gasífero se compone del50% (cincuenta por ciento) delImpuesto a la Renta obtenido por elEstado de las empresas que rea-lizan actividades de explotaciónde gas natural, y del 50% (cincuentapor ciento) de las Regalías por laexplotación de tales recursosnaturales. Un porcentaje de los

Base de cálculoReglamento

Artículo 2, inciso a) (modificado por elArtículo 1 del Decreto Supremo 029-2004-EF y el Artículo 1 del DecretoSupremo 115-2003-EF): “El CanonMinero, constituido por el 50%(cincuenta por ciento) del Impuesto a laRenta que obtiene el Estado y quepagan los titulares de la actividadminera por el aprovechamiento delos recursos minerales, metálicos yno metálicos. En caso de empresasque cuenten con alguna concesiónminera, pero cuya principal actividadno se encuentre regulada por laLey General de Minería, se aplicaráun factor sobre el Impuesto a laRenta (…)“.

Artículo 2, inciso b): “El Canon ySobrecanon Petrolero continuarádeterminándose en base a lo dispuestoen el Decreto Ley 21678 modificado porla Ley 23538, el Artículo 161 de la Ley23350, la Ley 23630, la Ley 23871, elArtículo 379 de la Ley 24977, el Decretode Urgencia 027-98, y normas regla-mentarias, complementarias y conexas,según sea el caso“.

Artículo 2, inciso c) (modificado por elArtículo 1 del Decreto Supremo 187-2004-EF): “El Canon Gasífero,constituido por el 50% (cincuentapor ciento) del Impuesto a la Renta,50% de las Regalías provenientes delos Contratos de Licencia y 50%del valor de realización o ventadescontado los costos hasta elpunto de medición de la producciónen los Contratos de Servicios,

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Recurso natural /Actividad

Hidroenergético

Pesquero

Forestal

Base de cálculoLey 27506

ingresos que obtiene el Estado porla explotación de estos recursosnaturales provenientes decontratos de servicios, de ser elcaso. El porcentaje aplicable segúncontrato será fijado por DecretoSupremo“.

Artículo 12.1: “Créase el canonpara la explotación de los recursoshidroenergéticos que se componedel 50% (cincuenta por ciento) deltotal de los Ingresos y Rentaspagado por los concesionarios queutilicen el recurso hídrico parala generación de energía, deconformidad con lo establecido porel Decreto Ley 25844, Ley deConcesiones Eléctricas. Artículo12.2: Precísase que lo dispuesto enel numeral precedente no incluye alos montos recaudados porconcepto de la retribución única acargo de dichas empresas,establecida en el Artículo 107 de laLey de Concesiones Eléctricas“.

Artículo 13: “(…) El canon pes-quero se compone del 50% (cin-cuenta por ciento) del total de losIngresos y Rentas que percibe elEstado de las empresas dedicadasa la extracción comercial de pescade mayor escala, de recursos natu-rales hidrobiológicos de aguasmarítimas, y continentales lacustresy fluviales“.

Artículo 14 (modificado por elArtículo 7 de la Ley 28077) :“(…) El canon forestal se componedel 50% (cincuenta por ciento)del pago del derecho deaprovechamiento de productosforestales y de fauna silvestre,así como de los permisos yautorizaciones que otorgue laautoridad competente“.

Base de cálculoReglamento

derivados de la explotación de gasnatural y condensados. En aquellasempresas que además del gas natu-ral y condensados exploten otroshidrocarburos, se aplicará un factorsobre el Impuesto a la Renta (…)“.

Artículo 2, inciso d) (modificado por elArtículo 1 del Decreto Supremo 003-2003-EF): “El Canon Hidro-energético,constituido por el 50% (cincuenta porciento) del Impuesto a la Renta pagadopor las empresas concesionarias degeneración de energía eléctrica queutilicen recurso hídrico. En aquellasempresas que además de producirenergía eléctrica utilizando el recursohídrico produzcan energía provenientede otras fuentes, se aplicará un factorsobre el impuesto a la renta (…)“.

Artículo 2, inciso e) (modificado por elArtículo 2 del Decreto Supremo 003-2003-EF): “El Canon Pesquero,constituido por el 50% (cincuenta porciento) del Impuesto a la Renta y losDerechos de Pesca a que se refiere laLey General de Pesca pagado por lasempresas dedicadas a la extraccióncomercial de pesca de mayor escala,de recursos naturales hidrobiológicosde aguas marítimas, y continentaleslacustres y fluviales. En el caso deempresas que además de extraer losrecursos naturales hidro-biológicos seencarguen de su procesamientoindustrial, se aplicará un factor sobreel Impuesto a la Renta (…)“.

Artículo 2, inciso f) (modificado (porel Artículo 1 del Decreto Supremo029-2004-EF): “El Canon Forestal,constituido por el 50% (cincuenta porciento) del pago del derecho deaprovechamiento, referidos al pago porlos permisos, autorizaciones yconcesiones de productos forestalesy de fauna silvestre que recaude elInstituto Nacional de Recursos Natu-rales - INRENA, Organismo PúblicoDescentralizado del Ministerio deAgricultura“.

Fuente: Ley 27650, Decreto Supremo 005-2002-EF y modificatorias.Elaboración: propia.

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En el Cuadro 1, se resume lo establecido en la Ley,su Reglamento y las modificatorias que amboshan sufrido respecto a la base de cálculo para cadarecurso natural comprendido en la Ley de Canon.

Es interesante llamar la atención sobre las di-ferentes bases de cálculo que recogen la falta deun enfoque unificado sobre el tratamiento a lainversión en recursos naturales. Es cierto que haydiferencias en la importancia económica de losdiferentes recursos naturales regulados por estaLey –por mercados, regiones, ventaja comparativa,historia y experiencia de explotación, magnitudde inversión, etcétera. Sin embargo, en la medidaque el canon es una herramienta redistributiva derecursos fiscales, lo razonable sería esperar unabase de cálculo similar y que incluya, en todos loscasos, los ingresos por impuesto a la renta, segúnel mandato Constitucional –lo que no ocurre, porejemplo, para el recientemente creado canonforestal. Una hipótesis explicativa podría ser eldeseo del Gobierno Central de mantener elcontrol de los recursos, siendo así más flexiblepara aquellos recursos que generan menosingresos y más restrictivo en aquellos recursos quegeneran más recaudación fiscal.

En la tercera columna del Cuadro 1, se presentalas bases de cálculo establecidas en el Reglamentode la Ley. Como es obvio, el reglamento desarrollala ley, precisando los criterios a tomar en cuenta

para calcular los montos a ser transferidos porconcepto de canon para cada recurso. De maneraconsistente con la Ley de Canon, se mantienen lasdiferencias de criterio. Por ejemplo, el canonminero no incluye el derecho de vigencia y el canonforestal no se calcula como un porcentaje delImpuesto a la Renta de las empresas.

E. Notas sobre los problemas de cálculo

Cuando la Constitución establece que el canon secalcula sobre los ingresos fiscales por conceptode Impuesto a la Renta, está acotando muy estre-chamente el monto total sobre la base del cual serealizará la redistribución. Aparentemente, estavisión del canon parte del supuesto de que elEstado es un socio del sector privado que explotael recurso y, como tal, debe participar de lasganancias de la explotación. Estas ganancias dela explotación han sido crecientes en los últimosaños en el Perú, tal como se puede observar en elGráfico 2, habiendo llegado la recaudación porImpuesto a la Renta de los sectores de recursosnaturales a más de diez mil millones de soles en2007, o poco más de 20% del Presupuesto Públicototal de dicho año. Ciertamente, esta realidaddificulta el cuestionamiento de calcular el canoncomo un porcentaje del Impuesto a la Renta, perohace aún más claro el problema de credibilidaddel Estado, ya que debe hacer un compromisoexplícito de redistribución.

Gráfico 2: Recaudación de Impuesto a la Renta (IR) de Tercera Categoría (2002-2007)

Fuente: SUNATElaboración: propia.

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La otra cara de la moneda de esta visión es que,así como en cualquier joint venture, si no hayganancias, no hay reparto. Respecto de los recursosnaturales, y hasta antes de la Ley de RegalíasMineras, el Estado se comportaba al igual quecon el resto de ciudadanos y personas jurídicasllevando a cabo actividades en el territorio de laRepública: cobrando Impuesto a la Renta. Comoha sido analizado en el primer acápite, estapercepción es incorrecta: el recurso no extraídocomanda una retribución por sí mismo, en tantoforma parte de la riqueza nacional.

La Ley vigente establece que el canon depende delos resultados de las firmas; es decir, el com-promiso público de redistribución depende de silas firmas que explotan recursos naturales hacenganancias o no. Como sabemos, los resultadosde las operaciones de las firmas dependen demuchos factores, como la eficiencia de la gerencia,la tecnología disponible y adoptada, el nivel dereinversión, el nivel de la planilla, la situación delmercado internacional, entre otras. Por ejemplo,una firma que paga sueldos altos, puede mostrarresultados operativos negativos y no tenerobligación de pagar Impuesto a la Renta, y el Estadoexcusarse de su compromiso de redistribuir, auncuando el recurso natural está siendo extraído yla región se está empobreciendo, porque estáexplotando parte de su dotación de capital. Esclaro, entonces, que es perfectamente razonableencontrar una empresa sin obligación de pagarImpuesto a la Renta, aún cuando haya extraídouna cantidad considerable de recursos naturales.Al colocar la base de cálculo de la promesa deredistribución en el Impuesto a la Renta que, a suvez, puede ser igual a cero en un periododeterminado debido a decisiones empresariales,puede ocurrir que la base de capital estédisminuyendo como producto de la extracción,sin que se transfieran los montos por conceptode canon, los que son necesarios para reconstituiresa base a través de la inversión en otros tipos decapital, según los criterios de sostenibilidad débil.

Esta discusión se hace más compleja todavía alconstatar que los proyectos de explotación derecursos naturales en diferentes jurisdicciones seconstituyen en enclaves, de los cuales los recursosque “chorrean” a las poblaciones locales son muylimitados, por decir lo menos. Se puede dar elcaso que, mientras la empresa minera o petroleraexhiba buenos resultados operativos y/o contables,los pobladores locales no participen de la riquezagenerada hasta que, luego de los respectivosrepartos, llegue al presupuesto municipal y luego

pueda ejecutarse según la normativa vigentesobre presupuesto, presupuesto participativo, pro-cesos de adquisición, procesos de control, etcétera.En tanto definido como participación en las rentasde la explotación de recursos naturales, el canonpuede llegar a constituir una importante fuentede ingreso para los gobiernos locales. Opera asíun mecanismo de redistribución que pasa por elEstado y, consecuentemente, por el sistemapolítico. La esperanza de que la empresa queexplota recursos naturales reemplace al Estadocomo proveedor de bienes públicos en localidadesalejadas, de hecho privatiza al Estado y confirmaen la práctica la imagen de un Estado débil.

La Ley, al extender las percepciones a considerarcomo base de cálculo para su promesa deredistribución, apunta a superar esta limitación.Sin embargo, no lo hace de manera consistente y,según principios jurídicos, estrictamente medianteuna Ley no se podría ampliar el marco deobligaciones establecido en la Constitución. Parael canon forestal, el impuesto a la renta no formaparte de la base de cálculo; sino el pago porderecho de aprovechamiento. Tampoco se usa elImpuesto a la Renta para calcular el canon pe-trolero. Para el canon gasífero y pesquero, tantoel Impuesto a la Renta como los derechos porexplotación del recurso (regalía y derecho depesca, respectivamente) constituyen montos aredistribuir. Contrariamente a lo establecido en elmandato constitucional, cuanto menos dependael canon de las obligaciones que por Impuesto ala Renta tenga la empresa responsable de laexplotación del recurso natural, en mejorescondiciones estará un gobierno local o regionalpara percibir ingresos por concepto de canon. Deahí que el canon petrolero y el canon forestal seanlos únicos cuya base de cálculo esté conceptual-mente correcta.

Estrictamente, entendiendo el canon no como lohace el marco normativo, sino como los ingresosnecesarios para que un determinado territoriomantenga su base de capital intacta, los montosde canon deberán depender de la valorización dela producción. En la actualidad, eso ocurre úni-camente para el cálculo del canon petrolero,donde se establece el canon como equivalente aun 12.5% de la valorización de la producción. Enel resto de casos, los montos a redistribuir de-penden de decisiones administrativas (monto delderecho de pesca o del derecho por aprove-chamiento forestal) o de decisiones empresariales(resultados operativos de empresas, o de com-posición empresarial, en aquellas empresas que

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se dedican a más actividades que las solamenteextractivas).

F. A pesar de los problemas de cálculo

Estas formas de calcular los diferentes tipos decanon han dado lugar a los montos que seobservan en el Cuadro 2. Desde su creación,domina el canon minero. A partir del 2004, con elinicio de la explotación del proyecto de gas deCamisea, el canon gasífero cobra importancia y,en el 2007, compite en importancia con el canon

y sobrecanon petrolero. El canon hidroenérgeticorefleja los resultados de las empresas generadorasde energía eléctrica que utilicen recursos hídricos.Notemos que, a diferencia de los otros recursosnaturales considerados en este Cuadro, la utilizaciónde recursos hídricos constituye un uso no consuntivo.El hecho que las circunscripciones generen canonpor utilizar agua para generar electricidad, agua queestará disponible para otros usos, refuerza el carácterpuramente redistributivo del canon: la promesa delgobierno central de repartir una fracción de lorecaudado por impuesto a la renta.

Cuadro 2: Transferencias totales por concepto de canon, 1998-2007 (en millones de S/.)

Nota: Los montos presentados incluyen las transferencias a Gobiernos Locales, Gobiernos Regionales y Universidades Nacionales.Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: propia.

Recurso 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Canon 169,4 86,5 55,4 81,3 157,4 474,1 699,2 1.869,7 2.987,3 6.652,7

Canon Minero 169,4 86,5 55,4 81,3 116,3 228,7 399,3 888,1 1.746,4 5.157,0

Canon Hidroenergético

-

-

-

- 41,1 73,8 96,3 112,6 127,6 152,7

Canon y Sobrecanon Petrolero

-

-

-

-

-

150,7 114,8 537,1 663,4 684,9

Canon Pesquero -

-

-

-

-

20,9 17,7 29,0 49,5 47,0

Canon Gasífero -

-

-

-

-

- 70,2 301,9 393,9 603,8

Canon Forestal -

-

-

-

-

- 0,9 0,88 6,5 7,3

Junto con el Gráfico 2, este Cuadro confirma laimportancia de los recursos de la minería para laeconomía peruana. Desde el desplome de preciosde recursos naturales en 2002 –que se puedeobservar en el Gráfico 3– hasta ahora que losprecios exhiben picos impresionantes, los montos

transferidos por concepto de canon han tenidoun crecimiento espectacular, tal como se pudoobservar en el Cuadro 2. En el año 2007, losrecursos del canon minero constituyeron más detres cuartas partes del total transferido porconcepto de canon.

Nota: El índice se calculó dividiendo el precio mensual de cada mineral entre el respectivo precio que alcanzó en el mes de enero de 1998(mes base) multiplicado por 100. Así, un índice igual a 100 significa que el precio del mineral es el mismo al que se tuvo en el mes base,mientras que un índice igual a 700 significa que el precio es siete veces más que el precio del mes base.Fuente: Reuters y Bloomberg.Elaboración: propia.

Gráfico 3: Índice de precios de minerales, Enero 2002-Diciembre 2007

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Las transferencias por canon se dirigen a lospresupuestos de los gobiernos locales y regiona-les. Además, solamente pueden destinarse agastos de capital. Sin embargo, hay excep-ciones, ya que en 2007, se permitió que losgobiernos regionales hicieran una reasignaciónde gasto y pudiesen utilizar los recursos delcanon para contratar profesores11. El Gráfico 4indica los repartos por tipo de canon a cada uno

de estos gobiernos entre el 2004 y el 2007. Esclaro que domina la transferencia por canonminero a los gobiernos locales. Estos han vistomultiplicarse por 10 el monto asignado porcanon minero en este periodo de tiempo, mien-tras que aquellos gobiernos locales que per-ciben canon petrolero o gasífero, los montostransferidos se han multiplicado por 4 y 8,respectivamente.

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

Gráfico 4A: Transferencias a nivel de Gobierno Local por tipo de canon, 2004-2007 (enmillones de S/.)

11 Decreto de Urgencia 013-2007, publicado el 10 de mayo de 2007.

Gráfico 4B: Transferencias a nivel de Gobierno Regional por tipo de canon, 2004-2007 (enmillones de S/.)

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

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G. Un intento de corrección: la regalíaminera

Recientemente, y a la luz del boom de precios deminerales que todavía continúa, se introdujo elconcepto de regalía. Con bastante más claridadque toda la normativa sobre el canon, la regalíafue definida como “(…) la contraprestacióneconómica que los titulares de las concesionesmineras pagan al Estado por la explotación de losrecursos minerales metálicos y no metálicos”12.Finalmente, el dueño de los recursos naturales, elEstado como agente de la nación, establece quese le debe pagar por el recurso –se genere, o no,renta imponible. Importante también es que seestablece que la regalía es un componente delcosto de explotación.

El problema, sin embargo, surge al determinar elmonto a pagar, cuando se regresa a los conceptosde resultados, propios de conceptos diferentesde costos. El costo que quien explota le debe aldueño del recurso no puede depender de ladiferencia entre ventas brutas y costos detratamiento o costos de transporte. Y el problemano termina allí. Continúa cuando se establece quela regalía es un porcentaje de esa diferencia. Elporcentaje es, además, creciente, es decir, a mayorla diferencia, mayor el porcentaje de regalía apagar sobre la base de referencia.

Así, nuevamente basta que los precios bajen paraque no se genere pago de regalía. O sería sufi-ciente un incremento de los costos de tratamiento

para aquellas empresas que procesan el mineralpara que tampoco se genere obligación de pagode regalía. De hecho, el dueño del recurso natural,la nación, puede quedarse sin pago por circuns-tancias totalmente ajenas a su voluntad.¿Participaría un agente racional en un negocio entales condiciones? Es decir, ¿basta que los preciosbajen para que no le paguen?

Luego de estar así determinada, nuestroslegisladores continuaron con el criterio decomprometerse con una política de redistribuciónde la regalía. Establecieron así un conjunto debeneficiarios: gobiernos locales donde se extraeel recurso, gobiernos locales de la provincia dondese extrae el recurso, gobiernos regionales, lasuniversidades nacionales de la región donde seexplota el recurso. Estos son los mismos quereciben canon. Con el destino a las universidades,podría percibirse una voluntad por dedicarrecursos a la investigación y desarrollo. Sin embar-go, en la medida que los montos destinadosterminan siendo residuales, resulta complicadoevaluar la efectividad de la política.

Los montos transferidos por regalía, tanto a losgobiernos locales como a los regionales, seencuentran en el Gráfico 5. No debería sorprenderque los montos transferidos por regalía tambiénsigan una tendencia creciente, ya que la manerade calcularla depende de los precios de losminerales. Notemos también su poca importanciarelativa respecto de los montos transferidos porcanon minero.

Gráfico 5A: Transferencias a nivel de Gobierno Local por canon y regalía minera, 2004-2007 (en millones de S/.)

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

12 Artículo 2 de la Ley 28258, Ley de Regalía Minera.

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H. La sostenibilidad débil de la redistri-bución local

Si estos recursos públicos originados por laexplotación de recursos naturales contribuyerana crear, ampliar y mantener la infraestructura delas localidades perceptoras, se podría afirmar quese cumple el postulado de la sostenibilidad débil.Este indica que la explotación de recursos naturalesno genera empobrecimiento si es que los ingresosgenerados se invierten en mantener por lo menosuna igual capacidad productiva para el futuro.

Las inversiones en infraestructura requierenimportantes recursos; pero si prácticamente cadadistrito del Perú recibe recursos por algún tipo decanon, es imposible acumular los recursossuficientes para hacer las inversiones queincrementen la infraestructura social necesaria parael crecimiento y la inserción en mercados. Estaidea puede apreciarse en el Gráfico 6, que muestrael número de gobiernos locales que reciben cadatipo de canon y la regalía minera, así como losmontos mínimos, máximos y dos estadísticosdescriptivos: el promedio simple por gobiernolocal y la mediana –que es el valor que divide aluniverso en la mitad.

Primero, notemos el número de gobiernos localesque reciben algún tipo de canon o regalía. En loscasos del canon minero o forestal, más de 1700gobiernos locales –de un universo posible de pocomás de 1800– lo reciben. De ahí, no sorprendalos montos ínfimos que son percibidos poralgunos gobiernos locales (menos de un sol espercibido por algún gobierno local por canonminero, por ejemplo).

En segundo lugar, en todos los casos, notemosque el valor máximo es varias veces superior alvalor promedio. El gobierno local que más regalíaminera percibe, por ejemplo, llega a recibir 116 veceslo que recibe cualquier gobierno local en promedio.El caso extremo es el canon forestal, ya que el valormáximo que es acreditado en un gobierno local poréste resulta siendo 132 veces el valor percibido porcualquier gobierno local en promedio.

Finalmente, y nuevamente en todos los casos, existeuna fuerte diferencia entre el valor promedio y lamediana, siendo la mediana varias veces menor queel valor promedio. Esto indica una profundadesigualdad en la distribución, ya que nos dice quemás del 50% de los gobiernos locales recibenmontos menores que el valor promedio calculado.

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

Gráfico 5B: Transferencias a nivel de Gobierno Regional por canon y regalía minera,2004-2007 (en millones de S/.)

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I . ¿Esperanza al final del túnel?

En medio de estas profundas desigualdades en ladistribución de los diferentes tipos de canon y dela regalía minera, que equivalen a una atomizaciónde recursos, debemos preguntarnos si la promesade transferencias a las universidades es la maneraefectiva de asegurar la sostenibilidad débil en laexplotación de recursos naturales en el Perú. Unreceptor importante de los recursos originadospor la explotación de recursos naturales, a travésde los mecanismos de redistribución fiscal como

Gráfico 6: Estadísticos descriptivos por tipo de canon y regalía (2007)

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

A. Regalía Minera (2007)

S/.0.21 S/.22,884.81

S/.253,328.80

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.29,617,557.

Nº Gob.Locales: 1592

B. Canon Minero (2007)

S/.0.03S/.314,979.11

S/.2,203,846.76

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.211,251,661.21

Nº Gob.Locales: 1755

C. Canon y Sobrecanon Petrolero (2007)

S/.150,025.13

S/.1,506,033.90

S/.2,734,889.83

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.32,397,578.16

Nº Gob.Locales: 148

D. Canon Gasífero (2007)

S/.324,202.41

S/.1,603,389.41

S/.4,193,145.37

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.115,705,509.97

Nº Gob.Locales: 108

E. Canon Hidroenergético (2007)

S/.54.61

S/.25,938.61

S/.115,693.85

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.5,449,984.61

Nº Gob.Locales: 990

F. Canon Pesquero (2007)

S/.10.26

S/.15,655.95

S/.53,490.13

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.2,394,920.28

Nº Gob.Locales: 659

G. Canon Forestal (2007)

S/.0.81 S/.187.45

S/.3,066.27

Mínimo Mediana Media Máximo

S/.405,677.85

Nº Gob.Locales: 1785

el canon y la regalía, han sido las universidadesnacionales. En el Cuadro 3, se pueden observarlos montos transferidos. De poco más de diecisietemillones de soles en 2004, se ha pasado a laimpresionante cifra de 374 millones de soles en2007. De este modo, y siguiendo la discusión dela primera sección de este artículo, se estaríaconvirtiendo capital natural, es decir, una partede los ingresos por explotación de recursosnaturales, en capital humano, a partir delfinanciamiento de carreras universitarias, educa-ción superior e investigación.

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1 / Para los diferentes tipos de canon, se estimó la transferencia a las universidades empleando la regla de distribución según elReglamento de la Ley de Canon (20% de las transferencias de Gobiernos Regionales).

Fuente: SIAF-MEF. Disponible en: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/transferencia/default.asp (revisado el día 23.04.2008).Elaboración: Propia.

Cuadro 3: Distribución de las transferencias por tipo de canon a las universidadesnacionales, 2004-2007 (en millones de S/.)

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1310

Gráfico 7: Distribución de las transferencias de canon y regalías por alumno matriculadoen universidad pública, 2004-2007 (en S/.)

1/ El número de alumnos matriculados en universidades públicas en el 2004 fue 282.485.2/ El número de alumnos matriculados en universidades públicas en el 2005 fue 281.374.3/ El número de alumnos matriculados en universidades públicas en el 2006 fue 285.876.4/ Se empleó el número de alumnos matriculados en universidades públicas del año 2006.Fuente: Asamblea Nacional de Rectores - Departamento de Estadística e Informática.Elaboración: propia.

7002 6002 5002 4002 osruceR

9,752 3,78 4,44 6,01 oreniM nonaC 6,7 4,6 6,5 5,2 ocitégreneordiH nonaC 0,65 4,65 6,64 0,0 orelorteP nonacerboS y nonaC

3,2 5,2 5,1 9,0 oreuqseP nonaC 2,03 7,91 1,51 5,3 orefísaG nonaC

4,0 3,0 0,0 0,0 latseroF nonaC 2,02 0,41 0,7 0,0 areniM aílageR

Total Transferencias estimadas a Universidades Nacionales 17,5 120,2 186,7 374,6

Al expresar estos montos agregados en cifras porestudiante, encontramos los valores que semuestran en el Gráfico 7. Entre el 2004 y el 2007,

se ha pasado de 62 soles por alumno a 1310soles por alumno, que provienen fundamental-mente del canon minero y petrolero.

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El incremento en el presupuesto asignado poralumno en los últimos cuatro años ha sidoespectacular, pero palidece frente a los montosasignados por canon a los gobiernos locales,como se observó en los Gráficos 4 y 5. Según loscriterios vigentes, se prefiere transferir parainversiones en infraestructura una proporciónsignificativamente mayor de recursos públicosprovenientes de la explotación de recursosnaturales, que aquella destinada a la inversión encapital humano.

III. A MODO DE COLOFÓN

El Estado peruano todavía no ha logrado diseñaruna manera de introducir las necesidades deldesarrollo sostenible en la manera de utilizar losrecursos públicos que resultan de la explotaciónde recursos naturales. Su centro de preocupaciónha estado en la redistribución de recursos, a travésde un compromiso que hace el Estado de transferirdeterminados porcentajes del Impuesto a la Rentaque pagan las empresas que explotan recursosnaturales como ingreso del gobierno local o

regional y que solamente puede ser destinado agastos de capital –siempre que no exista unaurgencia que amerite cambios. Se ha fomentadouna redistribución a los gobiernos locales, en elentendido que al dedicarlos a bienes de capital oinversiones, se sentarían las bases de los bienespúblicos necesarios para el desarrollo de loshogares y empresas. Similarmente, un porcentajereducido es destinado a las universidadesnacionales, como otra manera posible de invertiren capital humano.

A pesar de estas buenas intenciones, que ademásson consistentes con una voluntad democrática ydescentralista, las cifras nos muestran unaprofunda desigualdad en la distribución de lastransferencias por canon, así como unaatomización que dificulta aprovechar esosrecursos en ampliar la infraestructura necesariapara el desarrollo. Tampoco se muestra uncompromiso efectivo con la inversión en capitalhumano, ya que los montos transferidos a lasuniversidades son una fracción reducida de lotransferido a los gobiernos locales.

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¿Qué alternativas existen al modeloregulatorio? ¿Qué ventajas ofrece elmodelo cooperativo?

El autor da respuesta a estas interrogantesy señala el potencial del modelo coope-rativo, las alianzas multi-actores y losacuerdos socio-ambientales para solucionarproblemas de esa índole en nuestro país.

LOS MODELOS DE GOBERNANZA AMBIENTAL Y SU IMPACTO EN LAINDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA EVALUACIÓN DEL MODELO COOPERATIVO

Y LAS ALIANZAS MULTI-ACTORES

Karim Kahatt Navarrete*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master de Derecho por la Universidad de Texas. Master de Ciencias por laLondon School of Economics & Political Science.

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I .I .I .I .I . INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓN

En su edición del 5 de febrero de 2005, la revistabritánica “The Economist”1 informó sobre unevento que marcó un hito en la industria mineraen el Perú. En la provincia de Espinar en Cuzco, ungrupo de cinco comunidades campesinas, unacompañía minera, un gobierno local, un repre-sentante de la sociedad civil de alcance nacional yotra de alcance regional, una ONG local y dos ONGinternacionales, alcanzaron un acuerdo paraconciliar las preocupaciones sociales, ambientalesy de desarrollo de la población local con lasoperaciones mineras de la empresa que opera enel área.

No solamente se trató de un evento sobresa-liente porque se trataba de una de las primerasexperiencias formales de una alianza multi-actoresen el Perú, un mecanismo relativamente nuevopara afrontar problemas socio-ambientales, sinoque también ha permitido la materialización delmodelo cooperativo con cierto éxito. De modosimplificado, la gobernanza cooperativa podría serdefinida como un modelo alternativo de gober-nanza que no rechaza formas previas de regu-lación, sino que las unifica en una alternativa másdemocrática, más horizontal y más inclusiva.Mientras los modelos anteriores se basaronfundamentalmente en un actor principal –elEstado, la empresa o gremio empresarial, o lasociedad civil–, la nueva alternativa descansa enla interacción conjunta y colaborativa entre todoslos actores. Las alternativas de gobernanza quesurgieron posteriormente al modelo regulatoriodebilitaron el rol del Estado y los rasgos funda-mentales de las herramientas de regulación di-recta, reemplazándolos con herramientas alter-nativas –incentivos de mercado, iniciativas priva-das de auto-regulación y responsabilidad socialcorporativa, y movilización social. El modelo coo-perativo de gobernanza ambiental pone al Estadode vuelta en primera plana y reconoce la respon-sabilidad que debe asumir en cualquier esce-nario2.

Este ensayo trata sobre las alternativas que ofreceeste patrón particular de toma de decisiones en elmanejo satisfactorio de los problemas sociales yambientales en la industria extractiva del Perú, un

país socialmente agitado, rico en recursos, y envías de desarrollo.

Luego de narrar el último episodio de los pro-blemas sociales que han caracterizado a la industriaminera peruana de los últimos años, la revista “TheEconomist” especulaba acerca del futuro del sectorminero: “¿Podrá una alianza entre los activistaslocales y las ONG del primer mundo frustrar lainversión en una industria crucial? ¿O ambos ladostrabajarán juntos para asegurar que la mineríasea compatible con el desarrollo ambiental y so-cial?”. Un planteamiento similar al que motivó alautor de dicha nota da sustento a esta investi-gación.

La última de estas preguntas nos introduce en elconcepto de alianza, como la estrategia políticapor medio de la cual el modelo cooperativo espuesto en práctica. Tal como la pregunta sugiere,este ensayo evalúa el potencial de este modelopara solucionar problemas socio-ambientales enla industria extractiva en el Perú.

El trabajo consiste en una revisión teórica de losmodelos de gobernanza ambiental, con especialénfasis en el modelo cooperativo de gobernanzacomo una alternativa a los modelos previos quehan prevalecido hasta hace muy poco –regulacióndirecta, incentivos de mercado, auto-regulación ysociedad civil–, y discute las ventajas y desventajasde regímenes y alianzas cooperativas.

El segundo capítulo identifica los factores socio-políticos más relevantes para las industriasextractivas en el Perú, con el objetivo de evaluar elimpacto en el potencial éxito del modelo coo-perativo, en un país con una diversidad culturalpolarizada.

El tercer capítulo revisa la experiencia de coo-peración formada alrededor de la operaciónminera de Tintaya. Contrasta las conclusiones delos dos capítulos previos intentando descubrir siel modelo cooperativo de gobernanza es apro-piado para lidiar con problemas asociados aoperaciones extractivas en áreas rurales remotas.

El argumento central de este trabajo es que elmodelo cooperativo de gobernanza y las alianzas

1 “Mining in Peru - Halting the Rush against Gold (Big mining and its increasingly radical opponents)”. En: The Economist. 5 de febrerode 2005. pp 47-48.

2 GLASBERGEN, P. “The Question of Environmental Governance”, y, MEADOWCROFT, J. “Co-operative Management Regimes: A wayforward?”. En: GLASBERGEN, P. (editor). Co-operative Environmental Governance: Public - Private Agreements as a Policy Strategy.Dordrecht: Kluwer Academic Publishers. 1998.

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nuación no abordan problemas socio-ambientalesespecíficos, pero aportan valiosas herramientaspara evaluar la normatividad vigente, la conve-niencia de proyectos de normas, las causas y po-tenciales consecuencias de los problemas socio-ambientales, la posible efectividad de iniciativaspúblicas, decisiones de las autoridades, e inclusoprogramas o estrategias privadas para la gestiónde los asuntos socio-ambientales más sensibles.

Debe destacarse que estos modelos son cons-trucciones teóricas elaboradas sobre la base de laobservación de fenómenos sociales existentes. Alrespecto, conviene recordar el planteamiento delsicólogo social Kurt Lewin3, quien planteó que“no hay nada más práctico que una buenateoría”, sugiriendo que los académicos tienen laobligación de generar herramientas concep-tuales que puedan ser usadas para entender,internalizar y resolver situaciones problemáticasconcretas.

Adviértase que un sector importante de la doctrinacuestiona que estas formas de regulación cons-tituyan en sí mismos modelos de regulaciónindependientes, con capacidad de funcionar enforma aislada de los demás modelos. Lo que nadiecuestiona, sin embargo, es que estas fuentes deregulación están presentes en los regímenesambientales de las sociedades democráticas y secomplementan entre sí para dotar a este modelocon herramientas más flexibles.

A. Regulación directa

El modelo más convencional de gobernanzaambiental ha sido el modelo basado en la regu-lación directa, también conocido en el entornoanglosajón como command & control. Consisteen aprobar normas y controlar el cumplimientode las exigencias ambientales. Es un sistemacaracterizado por su carácter controlador ypunitivo.

En este modelo, el gobierno juega un rol fun-damental estableciendo estándares, creando san-ciones y aplicándolas. Se asume que un compor-tamiento ambiental inadecuado no cambia amenos que se aplique una fuerza superior sobrelos agentes económicos. Se espera que el Estadoasuma esta responsabilidad. Existen grandesexpectativas en el modelo de regulación directa

multi-actores son deseables aun cuando nogaranticen una completa erradicación de losproblemas sociales y ambientales relacionadoscon las operaciones extractivas. Más aún, estetrabajo sostiene que los acuerdos cooperativosson deseables sobre otras formas de regulación,precisamente porque son una síntesis de lasprincipales ventajas de los modelos precedentes.Se argumenta que la implementación de estemodelo en el sector minero peruano ha traídoconsigo beneficios que justifican su utilización.Aun cuando estos beneficios no necesariamentese traducen en un sistema de gobernanza librede problemas, ciertamente crean los cimientosnecesarios para un sector extractivo ambiental-mente y socialmente adecuado.

Antes de analizar los modelos de gobernanza,conviene hacer algunas precisiones sobre losconceptos más frecuentes en esta discusión. Eltérmino “regulación” tiene en este contexto dosacepciones: una en sentido amplio, sinónimo degobernanza, y otra más restringida, sinónimo delegislación. Gobernanza no es sinónimo degobierno, ni de gobernabilidad. Gobierno es elconjunto de autoridades e instituciones que diri-gen y organizan una sociedad. Gobernabilidad esla medida de lo gobernable, es decir, cuán factibleresulta controlar y dirigir una situación o sociedad.Gobernanza, en cambio, hace referencia al manejode los asuntos ambientales que se da en un lugaren particular. Los conceptos “gobierno” y “gober-nabilidad” están asociados al aparato formal delEstado. Gobernanza, en cambio, hace referenciaal conjunto de relaciones entre los miembros delas tres esferas de toda sociedad democrática: elEstado, el mercado y la sociedad civil. No se res-tringe ni a la legislación ni a la actuación formalde las autoridades. La gobernanza de un tema enparticular, como el tema ambiental, involucra laparticipación, aspiraciones e intereses de todoslos actores de una sociedad. En ese sentido,cuando en este contexto se haga referencia a losmodelos de gobernanza ambiental, se haráreferencia a las diferentes formas en que se ma-nejan los asuntos ambientales en el Perú.

II. LOS MODELOS DE GOBERNANZAAMBIENTAL

Como todo concepto teórico, los modelos degobernanza ambiental que se discuten a conti-

3 LEWIN, K. “Field theory in social science: Selected theoretical papers by Kurt Lewin”. Londres: Tavistock. 1952.

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4 GLASBERGEN, P. Op. Cit.; UTTING, P. “Regulating Business via Multi-stakeholder Initiatives: A Preliminary Assessment”. En: UTTING,P. (editor). Voluntary Approaches to Corporate Responsibility: Readings and a Resource Guide. United Nations Research Institute inSocial Development and United Nations Non- Governmental Liaison Service. Geneva. 2002; ERNST, H. “Environmental governance andmodern management paradigms in government and private industry”. En: GLASBERGEN, P. (editor). Co-operative EnvironmentalGovernance: Public-Private Agreements as a Policy Strategy. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers. 1998.

para mejorar condiciones ambientales a nivelglobal4.

Aun cuando el modelo ha triunfado en variosescenarios, éste no ha sido infalible. Las debilida-des que se han identificado van desde su limitadopotencial para balancear la calidad ambiental y elcrecimiento económico, hasta su capacidadlimitada de trabajar en todas las etapas de desa-rrollo de una sociedad. Glasbergen afirma que lascríticas más frecuentes apuntan a que el modelotrabaja limitadamente cuando los problemas sevuelven más complejos. Otras críticas se focalizanen la rigidez del modelo. Los sistemas institucio-nales son dinámicos, y las reglas escritas difícil-mente capturan su complejidad. Ello se ve reflejadoen el hecho que las normas usualmente surgencomo reacción a un problema particular, en vezde anticiparse a éste. Ello explica por qué lasinstituciones diseñadas para enfrentar problemassociales y ambientales usualmente están desfa-sadas. Se afirma además, que tanto estatutoscomo regulaciones son inherentemente generales,y, por tanto, no son capaces de predecir las parti-cularidades de los casos reales. Éstas y otras limi-taciones habrían generado la necesidad dedesarrollar otros modelos de gobernanza.

El sistema jurídico peruano es fundamentalmenteuno de regulación directa. Hasta el momento, ésteha sido el principal modelo seguido por laadministración pública y las normas legales perua-nas sobre la materia. Es un modelo cuestionadoen los países con legislación ambiental másavanzada por no haber demostrado su plenaeficacia. Sin embargo, es difícil imaginar unsistema democrático actual que no se apoye eneste modelo. Como la gran mayoría de leyes yreglamentos, la Ley General del Ambiente (enadelante, “LGA”) es un instrumento de control. Esdecir, prescribe conductas y procura su cumpli-miento. Sin embargo, la LGA reconoce la nece-sidad de otras formas de regulación que contri-buyan al desarrollo de las actividades económicasen armonía con la protección del medio ambiente.

B. Incentivos de mercado

Este modelo consiste en que las autoridadesestatales diseñan e implementan mecanismos de

carácter económico cuya finalidad es promoverque las empresas realicen sus actividadesadoptando prácticas ambientales por encima delos estándares legales mínimos a cambio de unbeneficio previamente establecido. Este modelose vale principalmente de incentivos tributarios oeconómicos a favor de las empresas que tenganla voluntad de invertir en nuevas tecnologías ymejorar sus estándares ambientales, lo que implicaun costo, a cambio de un beneficio concreto. Paraentender este modelo es clave tener en cuenta elconcepto de recompensa, en el sentido que elEstado premia a las empresas que voluntariamentecumplan con el presupuesto previsto en la norma.

Cabe mencionar que los críticos han señalado queeste modelo no es en realidad un modelo inde-pendiente, distinto del modelo de regulacióndirecta, debido a que los incentivos de mercadose introducen en el sistema a través de normaslegales. En esta medida, los incentivos no seríansino otra forma de regulación directa. Sin em-bargo, lo que estos críticos olvidan es el caráctervoluntario de las iniciativas que buscan aprovecharlos beneficios que ofrece la ley a quienes estándispuestos a invertir en tecnologías más limpias oen mejores prácticas ambientales, que esprecisamente el rasgo que las distingue de lasnormas obligatorias del modelo de regulacióndirecta.

El modelo de regulación basado en el mercado yen incentivos económicos ha sido utilizado comoun modelo alternativo al de regulación directa. Laprimera forma de regulación comparte con estemodelo la premisa de que existen interesescontrapuestos entre los diferentes grupos deinterés. Sin embargo, rechaza las normas legalesusadas por el modelo de regulación directa porser ineficientes y por restringir innecesariamenteel crecimiento económico. Basados en el enten-dimiento del problema ambiental como unaexternalidad negativa, el modelo se centra en crearlas herramientas apropiadas para internalizarlos.Estas herramientas se apoyan en la asunción deque los agentes económicos se manejan por lamaximización de las ganancias. Los instrumentosempleados por este modelo generalmente pro-mueven que los agentes económicos tomenventaja de los beneficios ofrecidos a quienes están

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dispuestos a innovar para alcanzar una adecuadaactuación en materia ambiental. Este modelotampoco ha estado libre de críticas. La crítica másseria parece ser el descubrimiento de que, a pesarde la gran elaboración teórica, existe insuficienteevidencia empírica sobre la superioridad de estemodelo de gobernanza5.

Lo que parece bastante claro es que el modelo degobernanza que reposa exclusivamente en in-centivos económicos y en el funcionamientonatural del mercado tiene una pequeña probabi-lidad de lograr el éxito cuando se enfrenta conproblemas ambientales complejos.

En cuanto a las modalidades que este modeloadopta, normalmente se consideran incentivos detipo tributario, como por ejemplo, reducción oinafectación de tributos; incentivos adminis-trativos como la reducción de multas o tasasadministrativas a favor de aquellas empresas queadopten estándares ambientales mayores a losestablecidos legalmente; y se otorgan tambiéncomo incentivos determinados puntajes adicio-nales en licitaciones públicas y reconocimientospúblicos por una gestión ambiental adecuada.

Estos mecanismos económicos no son ajenos alrégimen legal peruano. La LGA los recoge en suartículo 36, definiéndolos como �aquellos basa-dos en mecanismos propios del mercado quebuscan incentivar o desincentivar determinadasconductas con el fin de promover el cumplimientode los objetivos de política ambiental�.

El artículo 36.2 de la LGA señala que las entidadespúblicas de nivel nacional, sectorial, regional ylocal, en el ejercicio de sus funciones, deben incor-porar instrumentos económicos, a fin de incentivarprácticas ambientalmente adecuadas. Finalmen-te, el artículo 36.3 dispone que el diseño de losinstrumentos económicos debe propiciar el logro

de niveles de desempeño ambiental más exigentesque los establecidos en las normas ambientales.Como se aprecia, la LGA ha provisto al régimenlegal ambiental peruano con el marco necesariopara la creación de incentivos de mercado parafomentar prácticas ambientales adecuadas, fun-damentalmente a través del sistema impositivo yde medidas de promoción.

El antecedente inmediato de este marco normativose dio durante la década pasada, cuando el Códi-go del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,aprobado por Decreto Legislativo 611 en 1990,dispuso la creación de este tipo de incentivos. Sinembargo, la iniciativa no tuvo mayor acogida anivel legislativo, debido a la inclinación de losgobiernos por herramientas propias del modelode regulación directa. Uno de los pocos intentosde aprobar dichas medidas fue el Reglamento deProtección Ambiental para el Desarrollo de Activi-dades de la Industria Manufacturera, aprobadopor Decreto Supremo 019-97-ITINCI. Asimismo,el entonces Ministerio de Industria aprobó unrégimen de incentivos aplicables a las actividadesde la industria manufacturera, por medio delDecreto Supremo 25-2001-ITINCI.

El artículo 36 establece la obligación del Estadode diseñar y aplicar incentivos necesarios paragarantizar los derechos y el cumplimiento deobligaciones y responsabilidades contenidas enla Ley. Asimismo, el artículo 47 de la LGA introduceeste modelo en el diseño de la Política AmbientalNacional. Al ser una norma programática, noimpone obligaciones específicas a las autoridades.En esta línea, el artículo 178 dispone que los instru-mentos de gestión ambiental pueden ser instru-mentos de promoción, incluyendo a los instru-mentos económicos.

De un modo más específico, el artículo 369 de laLey define el concepto de incentivo de mercado,

5 DAUGBJERG, C. & G. T. SVENDSEN. �Green taxation in question: politics and economic efficiency in environmental regulation�.Palgrave, New York, 2001; Glasbergen. Op. Cit. Loc. Cit.

6 Artículo 3: El Rol del Estado en materia ambiental: El Estado, a través de sus entidades y órganos correspondientes, diseña y aplicalas políticas, normas, instrumentos, incentivos y sanciones que sean necesarios para garantizar el efectivo ejercicio de los derechosy el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contenidas en la presente Ley.

7 Articulo 4: De la tributación y el ambiente: El diseño del marco tributario nacional considera los objetivos de la Política NacionalAmbiental, promoviendo particularmente, conductas ambientalmente responsables, modalidades de producción y consumo responsablede bienes y servicios, la conservación, aprovechamiento sostenible y recuperación de los recursos naturales, así como el desarrollo yuso de tecnologías apropiadas y de prácticas de producción limpia en general.

8 Artículo 17: De los tipos de instrumentos:17.1 Los instrumentos de gestión ambiental podrán ser de planificación, promoción,� entre otros, rigiéndose por sus normaslegales respectivas y los principios contenidos en la presente Ley.17.2 Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental,� los instrumentos económicos,�; y, en general, todosaquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente.

9 Artículo 36: De los instrumentos económicos:36.1 Constituyen instrumentos económicos aquéllos basados en mecanismos propios del mercado que buscan incentivar odesincentivar determinadas conductas con el fin de promover el cumplimiento de los objetivos de política ambiental.

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36.2 Conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado, las entidades públicas de nivel nacional, sectorial, regional y localen el ejercicio y ámbito de sus respectivas funciones, incorporan instrumentos económicos, incluyendo los de carácter tributario, a fin deincentivar prácticas ambientales adecuadas y el cumplimiento de los objetivos de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales.36.3 El diseño de los instrumentos económicos propician el logro de niveles de desempeño ambiental más exigentes que losestablecidos en las normas ambientales.

10 Artículo 37: De las medidas de promoción: Las entidades públicas establecen medidas para promover el debido cumplimiento de lasnormas ambientales y mejores niveles de desempeño ambiental, en forma complementaria a los instrumentos económicos o de sanciónque establezcan, como actividades de capacitación, difusión, y sensibilización ciudadana, la publicación de promedios de desempeño ambien-tal,los reconocimientos públicos y la asignación de puntajes especiales en licitaciones públicas a los proveedores ambientalmente másresponsables.

11 Artículo 77: De la promoción de la producción limpia77.1 Las autoridades nacionales, sectoriales, regionales y locales promueven, a través de acciones normativas, de fomento deincentivos tributarios, difusión, asesoría y capacitación, la producción limpia en el desarrollo de los proyectos de inversión y lasactividades empresariales en general, entendiendo que la producción limpia constituye la aplicación continua de una estrategiaambiental preventiva e integrada para los procesos, productos y servicios, con el objetivo de incrementar la eficiencia, manejarracionalmente los recursos y reducir los riesgos sobre la población humana y el ambiente, para lograr el desarrollo sostenible.77.2 Las medidas de producción limpia que puede adoptar el titular de operaciones incluyen, según sean aplicables, control deinventarios y del flujo de materias primas e insumos, así como la sustitución de éstos; la revisión, mantenimiento y sustitución deequipos y la tecnología aplicada; el control o sustitución de combustibles y otras fuentes energéticas; la reingeniería de procesos,métodos y prácticas de producción; y la reestructuración o rediseño de los bienes y servicios que brinda, entre otras.

12 Artículo 95: De los bonos de descontaminaciónPara promover la conservación de la diversidad biológica, la Autoridad Ambiental Nacional promueve, a través de una Comisión

determina el elemento esencial que lo distinguede otras formas de regulación, es decir, el desem-peño voluntario por encima de los estándaresmínimos establecidos obligatoriamente en la Ley,y establece la obligación de las entidades delEstado de incorporar este tipo de instrumentosen el régimen ambiental peruano.

Del mismo modo, el artículo 3710 prevé la creaciónde instrumentos complementarios a los instru-mentos económicos más tradicionales tales comolos incentivos tributarios. Estos instrumentos, lla-mados �medidas de promoción�, en su mayoríano dejan de ser instrumentos económicos basadosen mecanismos propios del mercado, por lo quela separación planteada por la Ley no es del todoacertada.

Un buen ejemplo de cómo estas medidas depromoción son en el fondo un instrumento eco-nómico basado en mecanismos de mercado es laasignación de puntajes especiales. El razona-miento es el siguiente: para aprovechar las ven-tajas ofrecidas por la Ley (mejores puntajes enlicitaciones públicas), las empresas pueden (perono están obligadas) a invertir y mejorar sus de-sempeño ambiental. Es decir, hay una decisiónempresarial de obtener una ventaja competitivacomo consecuencia de una iniciativa voluntaria,para competir en mejores términos con otrosagentes del mercado. El hecho que los incenti-vos de mercado se materialicen a través de me-canismos tributarios o de mecanismos alter-nativos como el comentado es un aspecto secun-dario que no desvirtúa la esencia de los incentivosde mercado.

Finalmente, la Ley incluye dos tipos de mecanismosbasados en incentivos de mercado. Por un lado,

el artículo 7711 establece el régimen de la produc-ción limpia, en virtud del cual las autoridades de-berán promover la producción limpia en eldesarrollo de los proyectos de inversión y lasactividades empresariales en general, a través delfomento de incentivos tributarios y otros ins-trumentos afines. Por el otro lado, el artículo 9512

consagra la obligación de las autoridades depromover los bonos de descontaminación y deotros mecanismos alternativos, a fin de que lasindustrias y proyectos puedan acceder a los fondoscreados al amparo del Protocolo de Kyoto y deotros convenios de carácter ambiental. Este últimomecanismo, en especial, es un claro ejemplo decómo la autoridad, sin obligar a las empresas aobservar una determinada conducta, puede influiren su desempeño ambiental mediante el otor-gamiento de beneficios condicionados al logrode objetivos que se encuentran por encima de losmínimos establecidos por la legislación.

C. Sociedad civil

La tercera alternativa recae en el rol que cumple lasociedad civil, y su potencial para participar en ladiscusión, oposición y crítica social como una formade regulación social. La sociedad civil organizadaalrededor de las preocupaciones ambientales escapaz de denunciar las fallas del Estado y delmercado y, por tanto, las limitaciones de los dosmodelos previos. Este modelo se basa en un siste-ma democrático que no sólo permite, sino queademás estimula la amplia participación públicaen las decisiones políticas en materia ambiental.Es indispensable que exista un régimen demo-crático en el que se respeten las libertades indivi-duales y colectivas y se garanticen los derechos ylibertades consagrados en la constitución, talescomo la libertad de expresión, la libertad de trán-

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sito, la libertad de reunión. De lo contrario, la so-ciedad civil se verá restringida en su accionar, ydifícilmente podrá organizar marchas y mani-festaciones en defensa de sus intereses. Asimismo,el modelo presupone altos niveles de partici-pación ciudadana. Teóricamente, por lo menos,una sociedad con altos niveles de participacióntendrá una mayor inclinación a organizarse y amanifestarse a favor o en contra de una decisiónpolítica o privada de contenido ambiental.

Las críticas de este modelo resaltan las expectativasque han sido puestas en los esfuerzos organi-zados para movilizar a la sociedad civil. Otra de lascríticas atiende a las dificultades de organización,de puntos de vista divergentes dentro de lasociedad civil sobre la mejor forma de afrontar unproblema ambiental, y el inconveniente siemprepresente del financiamiento y de la falta de auto-nomía que algunas veces se asocia con ello13. Suvigencia como un modelo de regulación ambientalen sí mismo ha sido prácticamente descartada.Sin embargo, hay muy pocas sociedades –quizássólo aquéllas donde no existen las libertades míni-mas – en las que la sociedad civil no haya influidode manera significativa en las decisiones del Esta-do y del sector privado respecto cómo se manejanlos temas ambientales en un país.

Mientras el potencial de este modelo para resolverproblemas ambientales complejos puede sercuestionable, existen, de otro lado, razones parapromover el involucramiento de la sociedad civilen el desarrollo de la política ambiental. La movili-zación de la sociedad civil mejora la calidad de lasdecisiones políticas al permitir la articulación delas distintas concepciones del interés público. Surol como propulsor de alerta también merecereconocimiento. Más importante aún, la partici-pación de la sociedad civil apoya otras formas degobernanza ambiental14.

En el ámbito local, la LGA ha consagrado el de-recho de la sociedad civil a participar en la tomade decisiones en los proyectos que puedan afectarsus intereses económicos, culturales o de salud.Así, ha dedicado íntegramente el capítulo 4 delTítulo I (artículos 41 al 51) a regular estos derechosde la sociedad civil, dando un gran paso hacia

adelante en esta materia respecto a la legislaciónprecedente. Del mismo modo, debe tenerse pre-sente todo el régimen legal previsto para laparticipación ciudadana en los procesos de evalua-ción de impacto ambiental de las distintas in-dustrias extractivas.

Sin embargo, es importante destacar que elmodelo no se restringe a las manifestaciones dela sociedad civil que se dan a través de los canalesformales, tales como los talleres, audienciaspúblicas u otras formas previstas en la legislación.El modelo ciertamente incluye a dichas mani-festaciones formales; sin embargo, es en lasmanifestaciones espontáneas o informales –peroorganizadas– en donde radica la riqueza y elverdadero significado de este modelo.

Al respecto, basta recordar el episodio del CerroQuilish en Cajamarca hace unos años. Este eventoes quizás el ejemplo más claro de lo eficaz quepuede resultar la sociedad civil como modelo degobernanza ambiental. Así como las normascontienen obligaciones legales para las empresasy los ciudadanos, y constituyen fuentes de regu-lación, las manifestaciones de la sociedad civilpueden constituir también fuentes de regulaciónambiental en ciertas circunstancias. En este caso,la sociedad civil resultó más eficaz incluso que elmodelo de regulación directa, toda vez que lavoluntad de la sociedad civil de que ese proyectono se materialice terminó imponiéndose sobre ladecisión formal del Estado contenida en unaresolución administrativa que aprobó la realiza-ción del proyecto. Este resultado confirma que lasociedad civil a través de sus manifestacionespuede resultar tan o más eficaz que una norma oacto administrativo.

D. Autorregulación

La autorregulación representa un cuarto modelode gobernanza que recae en la capacidad dereflexión de ciertos grupos sociales acerca de supropio comportamiento, de modo que asumanresponsabilidad por los problemas sociales.Dentro de la comunidad empresarial, los desa-rrollos actuales en responsabilidad social cor-porativa (CSR) son manifestaciones objetivas de

Nacional, los bonos de descontaminación u otros mecanismos alternativos, a fin de que las industrias y proyectos puedan accedera los fondos creados al amparo del Protocolo de Kyoto y de otros convenios de carácter ambiental. Mediante decreto supremo se creala referida Comisión Nacional.

13 GLASBERGEN, P. Op. Cit.14 GLASBERGEN, P. Op. Cit. 73

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tal tendencia. Iniciativas tales como los códigosde conducta en el nivel de gremio son ejemplosconcretos de cómo el modelo de gobernanza porautorregulación ha echado raíces. Este modelo,sin embargo, muestra poca proyección de sercapaz de lidiar con problemas ambientalesmasivos y complejos a nivel global, especialmenteen los países menos desarrollados, donde lapreocupación ambiental y la disposición derecursos y experiencia de la comunidad empre-sarial, son significativamente menores que en lospaíses más desarrollados15.

Este modelo también ha recibido críticas. Existe elargumento que cuestiona la efectividad delmodelo para resolver problemas socio-ambien-tales cuando el costo involucrado excede los límitesque las empresas están dispuestos a asumir. Másaún, existe la preocupación que la autorregulaciónpodría degenerar en la protección de intereses degrupos. Existe un riesgo intrínseco de que los gru-pos más poderosos determinen las reglas queefectivamente son aplicables.

Hay dos elementos que deben estar presentespara que se materialice este modelo. Por un lado,la voluntariedad de las iniciativas y, por otro lado,estándares de desempeño socio-ambiental porencima de los mínimos legales exigidos. Igual-mente, este modelo requiere ciertos presupuestospara poder generar un impacto en la gobernanzaambiental de una sociedad: alta conciencia socio-ambiental en el sector empresarial, disponibilidadde recursos, cierto nivel de coordinación entreempresas, y sobre todo entre empresas y losbeneficiarios de las iniciativas.

En nuestro medio, el artículo 7816 de la LGA hareconocido la vigencia de estas formas de regu-lación y ha confirmado la obligación del Estadode promover, difundir y facilitar estas iniciativasentre los agentes de mercado. La LGA ha acertadoen precisar que las políticas, prácticas y me-canismos de responsabilidad social de la empresase adoptan de manera voluntariade manera voluntariade manera voluntariade manera voluntariade manera voluntaria. De lo con-trario, es decir, si las iniciativas de responsabilidadsocial respondieran a una imposición legal, se

trataría de una expresión más del modelo deregulación directa que prescribe conductas ysanciona ante el incumplimiento.

En este mismo sentido, el artículo 7917 de la LGAreitera el carácter voluntario de las normas queadoptan las empresas para mejorar su desempeñoambiental, y zanja cualquier ambigüedad quepueda existir respecto de la obligatoriedad deestas normas al establecer que su adopción y ob-servancia es independiente del cumplimiento delas normas ambientales de carácter obligatorio.Estas precisiones, que pudieran parecer circuns-tanciales, demuestran un cabal entendimiento deeste modelo de regulación ambiental por partede la LGA.

Lamentablemente, hay iniciativas legislativas yhasta normas que demuestran un total desco-nocimiento de estos conceptos teóricos, o que,en todo caso, responden a intereses políticos par-ticulares, sin atender a estos preceptos teóricosfundamentales. Lo cierto es que para que unaautoridad pueda promover eficazmente este mo-delo de regulación ambiental entre las empresasdel gremio bajo su jurisdicción, es imprescindibleque asimile las diferencias entre el modelo deregulación directa y el de auto-regulación, y prin-cipalmente el carácter no obligatorio de las inicia-tivas empresariales de responsabilidad social.

Un ejemplo de la poca claridad en asimilar lasdiferencias entre ambos modelos es el DecretoSupremo 042-2003-EM, que exige a los titularesmineros el compromiso previo de “desarrollosostenible” como requisito para el desarrollo deactividades mineras. Esta norma confunde el rolde la autorregulación, y pretender usurpar unespacio que le corresponde a este modelo para laacción voluntaria, mediante herramientas delmodelo de regulación directa. Lo curioso y hastaparadójico es que la exigencia es meramenteformal. Es decir, sólo se le exige al titular minero“prometer” ciertas conductas generales y luegodeclarar cada año, mediante un informe escrito,la ejecución de los compromisos efectuados. Noobstante, no se ha previsto ninguna sanción ante

15 GLASBERGEN, P. Op. Cit.16 Artículo 78: De la responsabilidad social de la empresa: El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas,

prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que ésta constituye un conjunto de acciones orientadasal establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por elpropio titular de operaciones.

17 Artículo 79: De la promoción de normas voluntarias: El Estado, en coordinación con los gremios y organizaciones empresariales,promueve la elaboración y adopción de normas voluntarias, así como la autorregulación por los titulares de operaciones, para mejorarsu desempeño ambiental, sin perjuicio del debido cumplimiento de la normatividad vigente.

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el incumplimiento. Y esto se debe probablementea que los compromisos son tan generales quedifícilmente se podrá determinar exactamente quéconductas cumplen con las obligaciones.

E. Gobernanza ambiental cooperativa

Existe la hipótesis según la cual los tres últimosmodelos de gobernanza han surgido comorespuesta a las dificultades de la regulación directapara alcanzar plenamente sus objetivos. Podríaargumentarse que cada modelo nuevo ha apare-cido como una alternativa a su predecesor in-mediato, dada la imposibilidad del último deenfocar los problemas ambientales adecuada-mente. Más importante aún, podría afirmarse queningún modelo individualmente considerado escapaz de ofrecer una solución integral de pro-blemas ambientales complejos.

La clave para un modelo de gobernanza ambientalmejor equipado parece descansar en la interacciónbalanceada y sistemática de todos los modelos, yde sus respectivos protagonistas. Esta es preci-samente la característica distintiva y, probable-mente, la mayor ventaja del modelo cooperativode gobernanza ambiental. Mientras que todos losmodelos anteriores de regulación se sostienenprincipalmente en el grupo de interés que lidera yen un conjunto de estrategias e instrumentospolíticos, el modelo cooperativo se caracteriza porser un modelo más inclusivo y democrático degobernanza donde todos los grupos de interésenvueltos tienen el potencial de influir en elproceso de toma de decisiones18.

1. Características

Probablemente la característica más distintiva delmodelo cooperativo es que implica interaccionesentre representantes de Estado, mercado y socie-dad, en lugar de sólo acciones dentro de algunode estos sectores. Un pilar del modelo es la asun-ción de que el cambio puede suceder sólo si lacooperación es institucionalizada entre las partescon un interés directo en los asuntos en cuestión.El debate y la negociación entre los grupos deinterés con diferentes perspectivas e intereses sonelementos clave. Los grupos de interés trabajanhacia un entendimiento común de los problemasespecíficos y hacia la implementación de un plancolectivo para su solución. A diferencia de otros

modelos, el modelo cooperativo no deja de ladoel rol del Estado. Da al Estado, sin embargo, menorpreponderancia que el modelo de regulacióndirecta en la formulación de políticas ambientales.

El modelo cooperativo combina fundamentosfuncionales del modelo regulatorio, fundamentoseconómicos de la regulación de mercado, y fun-damentos de comunicación del modelo de socie-dad civil de gobernanza. Del mismo modo, losproblemas ambientales se abordan en el marcoregulatorio trazado por el Estado para la mayoríade actividades económicas, en el comportamientode utilidad maximizada de los grupos de interés,en la conciencia social y ambiental que promueveen las empresas, e igualmente importante, en laactitud crítica de las organizaciones de la sociedadcivil. De hecho, todos estos factores contribuyena la formación del régimen y funcionamiento delas alianzas.

Una premisa central es que dada la limitadacapacidad que el Estado tiene para influir en elcomportamiento económico en un mercadoeconómico, las partes públicas y privadas sonaltamente dependientes una de la otra al enfrentarproblemas ambientales. Las negociaciones pue-den darse en un ambiente de consenso o con-flicto. En cualquier caso, la meta está dada poralinear los intereses privados con los colectivospara abocarse a una acción concertada. En su mejorexpresión, un proceso cooperativo de manejo am-biental traería una definición compartida delproblema, un deseo común de enfrentarlo y con-tribuciones para cada grupo de interés hacia elfin común19.

En un caso típico del modelo cooperativo de regu-lación ambiental participa el Estado, a través de lapromulgación del leyes y reglamentos, perotambién a través de la presencia de sus repre-sentantes en mesas de negociación, talleres yotras herramientas del modelo; la sociedad civil, através de crítica social, movilización y oposiciónde ONG, la iglesia y otras organizaciones de base;el sector privado, a través de la políticas de res-ponsabilidad social y los códigos de conducta delas empresas y sus gremios. Sin embargo, hayocasiones en las que sólo algunos de estosgrupos de interés están presentes. El ideal es quetodos los intereses que potencialmente puedenoponerse o complementarse estén presentes en

18 GLASBERGEN, P. Op. Cit.; MEADOWCROFT, J. Op. Cit.; UTTING, P. Op. Cit.19 FORSYTH, T. Comunicación Personal en el London School of Economics & Political Science; MEADOWCROFT, J. Op. Cit. 75

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los procesos de negociación que se llevan a cabocon el fin de definir prioridades, diseñar políticasy estrategias ambientales; implementarlas, ymonitorear su cumplimiento.

La gobernanza cooperativa ambiental, las alianzasdeliberativas multi-sectoriales y los acuerdosambientales están fuertemente relacionados, peroson distinguibles entre sí. Si la gobernanza coope-rativa ambiental es el nuevo régimen utilizadopara gobernar asuntos ambientales, entonces lasalianzas son la estrategia política por medio de lacual este modelo es puesto en práctica. Al mismotiempo, los acuerdos socio-ambientales son ins-trumentos utilizados por los grupos de interésparticipantes para organizar y formalizar losacuerdos alcanzados y las políticas comunes alcan-zadas como resultado de los procesos de ne-gociación.

2. Alianzas multi-actores

Las alianzas de algunas o todas las partes inte-resadas en el manejo de un asunto ambiental enparticular son conocidas como “alianzas multi-actores” o multi-stakerholders partnerships. Lasalianzas pueden ser vistas como un foro y comouna estrategia política organizada para poner enpráctica el modelo cooperativo. Se espera queestas alianzas sean deliberativas y permitan ciertogrado de consulta acerca de la naturaleza y pro-pósito de la política ambiental.

Mientras en los primeros debates se discutíanalianzas bi-sectoriales entre dos representantesde Estado, mercado y sociedad civil, el debate seconcentra ahora en alianzas tri-sectoriales conactores de las tres esferas de una sociedad: socie-dad civil, mercado y Estado. A esta última gene-ración de alianzas se les conoce en el ámbito aca-démico como alianzas “tipo II”20.

3. Ventajas

Al modelo cooperativo se le han atribuido variasventajas sobre los otros modelos. El modelocooperativo es, a decir verdad, más inclusivo yplural que otros modelos dado que se basa en lainteracción simultánea de todos los grupos deinterés envueltos en una situación particular. Elmodelo provee un foro formal y metódico donde

se desarrollan las negociaciones. Dado quediversos grupos de interés presentan sus pers-pectivas y defienden sus intereses, el rango deopciones políticas puede aumentar. La aproxi-mación de las alianzas a la discusión de políticasambientales analiza el problema de la falta decomunicación entre grupos de poder desde unaetapa muy temprana, juntando todos los interesesque compiten alrededor de un asunto particular.El modelo facilita el reconocimiento mutuo decada grupo como un legítimo interlocutor, lo quesupuestamente debería promover cambios en lapercepción de problemas y en la transformaciónde intereses que facilita el camino para la construc-ción de consenso.

En la medida que las acciones concertadas que seadopten son diseñadas luego de haber consi-derado todos los intereses contrapuestos, lasdecisiones deberían gozar de un mayor halo delegitimidad. Del mismo modo, las decisiones po-líticas tienen más probabilidad de ser estables.Más aún, se espera que las alianzas provean apoyopara concretar estrategias y recomendaciones quesurjan del proceso deliberativo de adopción depolíticas entre sus pobladores, lo que se considerapromueve el cumplimiento y releva al gobiernode sus responsabilidades de control.

El modelo es además flexible, pues se puedeadaptar a diferentes áreas problemáticas. Puedeacomodar a un gran número de participantesdentro de cada esfera de la sociedad. No hay for-malidades en el proceso de toma de decisiones.Más aún, la formación de alianzas usualmente norequiere de aprobación legislativa o adminis-trativa. A los regímenes cooperativos se les atribuyetambién el beneficio de promover el aprendizajeambiental como resultado de un proceso interac-tivo entre los grupos de interés, para definir losproblemas proponer las posibles soluciones21.

4. Debilidades

Una de las mayores críticas está referida al balancede poder que el modelo supuestamente ofrece.Las alegaciones apuntan al riesgo del “secuestroregulatorio” que podría afectar a un proceso dealianza específico como resultado de la habilidadde alguno de los grupos de interés más poderosode influir en el proceso de toma de decisiones.

20 CALDER, F. “The potential for using the multi-stakeholder network model to develop and deliver partnerships for implementation(“type-two outcomes”) for the World summit for Sustainable Development”. The Royal Institute for International Affairs - SustainableDevelopment Program. Papel de discusión. Febrero de 2002.

21 GLASBERGEN, P. Op. Cit.; MEADOWCROFT, J. Op. Cit.

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Esta posición privilegiada es atribuida a lasasimetrías en información y recursos presentes enlas alianzas. Desde este punto de vista, el resultadode las negociaciones es más la expresión dediferencias de poder, que el resultado de la coo-peración. Existe una posibilidad adicional de losgrupos de interés de estar relacionados con otrossectores, que podría llevarlos a la formación depequeñas coaliciones dentro de la alianza ypriorizar algunos objetivos, incluso sobre el biencomún. El reconocimiento de que no todos losgrupos de interés pueden ser iguales, sin embargo,no debe necesariamente ser considerado comouna desventaja del modelo, y es consistente conel reconocimiento que el modelo cooperativo leda al Estado.

El modelo es criticado por permitir potencialmentea las autoridades públicas abandonar sus res-ponsabilidades cuando ven su rol como sólo elde una parte entre las varias que participan en elproceso de negociación. Otras críticas apuntan alhecho que un proceso de gobernanza basado enel grupo inevitablemente debilita al gobiernoelegido democráticamente a nivel local, regionale incluso nacional, transfiriendo decisiones impor-tantes de los oficiales responsables a las manosde grupos de presión.

El argumento de eficiencia desafía el potencialdel modelo de atender satisfactoriamente losproblemas ambientales sobre la base de los costosque las partes tienen que enfrentar para participaren los procesos deliberativos, la incertidumbre delos resultados, y la dificultad de coordinación.También se argumenta que las formas cooperativaspueden enraizarse solamente en sociedades conuna tradición de toma de decisiones basada en elconsenso, pero no en otras donde la negociación,las consultas y la adaptación mutua de interesesestán ausentes. La pregunta relevante es si el mo-delo pudiese enraizarse en países que no nece-sariamente tienen este tipo de cultura política22.

Más allá de las ventajas y desventajas teóricas, lapregunta importante no es si el modelo coope-rativo tiene debilidades, sino si en un contextoparticular puede alcanzar resultados más satis-factorios que los otros modelos. El siguientecapítulo tratará sobre este asunto en particular

con respecto a los problemas sociales y ambien-tales en el contexto local.

5. Vigencia en el Perú

En el ámbito local, la legislación ha desarrolladoeste modelo en forma incipiente. Ha recogidoalgunos de los mecanismos a través de los cualesse manifiesta este modelo, como mecanismos departicipación ciudadana. Al respecto, el artículo48.223 de la LGA confirma que las mesas de nego-ciación son un mecanismo de participación ciu-dadana disponible para la ciudadanía, e imponeal Consejo Nacional del Medio Ambiente (enadelante, “CONAM”) –hoy Ministerio del Am-biente– la obligación de establecer los linea-mientos para el desarrollo de este mecanismo yde otros equivalentes.

La norma de creación del Ministerio del Ambiente–Decreto Legislativo 1013– prevé como uno delos órganos de la estructura básica de la altadirección del ministerio a la Comisión ConsultivaAmbiental, definida como el órgano de carácterpermanente del Ministerio del Ambiente, cuyafunción es “promover el diálogo y la concertaciónen asuntos ambientales entre el Estado y la socie-dad”. Como se puede apreciar, esta disposiciónno es otra cosa que el reconocimiento de lavigencia de este modelo en nuestro régimen.

Otro claro ejemplo de la adopción de este modeloes la creación de los Consejos de CoordinaciónLocal Provincial de los gobiernos locales, previstoen el artículo 98 de la Ley Orgánica de Munici-palidades – Ley 27972. Este órgano está formado,además de las autoridades municipales, pororganizaciones sociales de base, comunidadescampesinas y nativas, asociaciones, organizacionesde productores, gremios empresariales, profesio-nales, universidades, juntas vecinales y cualquierotra forma de organización de nivel provincial; esdecir, una adopción clara del modelo cooperativo.

Lo destacable de estas dos manifestaciones delmodelo es que no han surgido espontáneamente,sino que su aceptación ha llegado a tal puntoque el propio marco legal e institucional del paíslos ha acogido formalmente. Debe quedar claroque para este modelo, la formalidad o espon-

22 Forsyth, T. Comunicación personal; Glasbergen, P. Op. Cit. ; Meadowcroft, J. Op. Cit.23 Artículo 48: De los mecanismos de participación ciudadana: 48.2 La Autoridad Ambiental Nacional establece los lineamientos para

el diseño de mecanismos de participación ciudadana ambiental, que incluyen consultas y audiencias públicas, encuestas de opinión,apertura de buzones de sugerencias, publicación de proyectos normativos, grupos técnicos y mesas de concertación, entre otros.

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taneidad del origen de las instancias deliberativases un factor secundario.

II. FACTORES SOCIO-POLÍTICOS DE LASINDUSTRIAS EXTRACTIVAS EN EL PERÚ

Este capítulo presenta de forma muy sucintaalgunos factores que deben tenerse en cuentapara analizar el potencial del modelo cooperativoy de las alianzas multi-actores para afrontar losproblemas más urgentes de las industrias ex-tractivas. No pretende ser un análisis exhaustivode los principales temas del sector. El objetivoradica en identificar hasta qué punto estosfactores pueden tener un impacto en el potencialéxito del modelo cooperativo.

La importancia de las industrias extractivas para laeconomía peruana es incuestionable. Ello explicael interés que el gobierno otorga a este sector, nosólo sobre otros intereses económicos, sino algunasveces incluso sobre otras prioridades que el gobiernodebería promover, tales como la protección de lasalud pública o el balance ecológico.

A. Degradación ambiental

No hay duda que las actividades mineras, de hi-drocarburos y forestales, entre otras, han causadouna significativa degradación ambiental en elPerú. En muchos casos, estos impactos son unade las causas más significativas de conflicto social.Sin embargo, existe la necesidad de evaluar la realdimensión de la degradación ambiental causadapor las industrias extractiva. Para estos efectos,conviene cuestionar la alegada conciencia am-biental de las comunidades locales, y advertiracerca de la eventual presencia de intereses ocultosdetrás de las supuestas preocupaciones am-bientales24. Como es previsible, muchas de lasmotivaciones detrás de la alegada preocupaciónpor los problemas ambientales tienen que vercon la pobreza, inequidad, falta de presenciaestatal, entre otros factores económicos y políticosde efecto equivalente.

B. Pobreza, desigualdad y disparidadesde ingresos

La mitad de la población en el Perú es pobre y untercio vive en extrema pobreza. Importantes

sectores de la población han permanecido exclui-dos de los servicios públicos básicos y de losbeneficios de una sociedad moderna, especial-mente para los habitantes rurales. En algunas deestas áreas prácticamente no hay presencia delEstado. En consecuencia, los pobladores ruralestienen serias dificultades para llegar a las auto-ridades administrativas y judiciales y presentar susquejas, que a su vez ayuda a explicar sus decisionesde recurrir a la violencia como medio para obteneruna solución a sus problemas. La pobreza y lainequidad han sido consideradas por la Defen-soría del Pueblo como dos de las principalescausas de los conflictos de los últimos años en elsector minero peruano. Es dentro de esta atmós-fera de conflicto que la gobernanza cooperativaambiental y las alianzas multi-actores debendesempeñarse.

En el ámbito de los impactos sociales generadospor la minería, por ejemplo, uno de los mássensibles es la abrumadora diferencia entre losingresos de los empleados de la mina y aquellosmiembros de las comunidades locales cuyasocupaciones no están asociadas con la industria.Ello ha creado tensiones de distinto tipo, inclu-yendo demostraciones de superioridad y menos-precio hacia los menos favorecidos, prostitucióny violaciones a los derechos humanos. Asimismo,muchos de los beneficios generados por la mineríase han acumulado en los centros urbanos másque alrededor de las comunidades locales y áreasremotas donde se desarrolla la actividad. Algunosargumentan que la minería ha contribuido con eldesarrollo de las regiones; sin embargo, la distribu-ción de la riqueza generada por la minería ha sidoinequitativa25.

C. Capacidad del Estado

El Estado ha probado tener capacidad limitadapara monitorear el cumplimiento de las obliga-ciones ambientales y sociales de las empresas delas distintas industrias extractivas, y sancionarlastras la falta de cumplimiento. Las limitacionespresupuestarias son parcialmente responsables dela pobre actuación, pero otros factores sontambién importantes, como la falta de personalcapacitado, la falla en el establecimiento de cana-les adecuados de comunicación, entre otrosfactores. Y aunque no responde a la capacidad

24 “Minería, Desarrollo Sostenible, y Derechos Ciudadanos: Una aproximación Inicial desde la Defensoría del Pueblo”. Defensoría delPueblo. Lima. 2005.

25 Defensoría del Pueblo. Op. Cit.; Banco Mundial, Riqueza y Sostenibilidad: Dimensiones Sociales y Ambientales de la Minería en el Peru.Lima. 2005.

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del Estado, sino a una opción política, también seidentifica como una causa del problema socio-ambiental el desproporcionado énfasis que se leha dado a la inversión privada desde inicios de losnoventa en minería e hidrocarburos26. Otro ámbitoen el que la incapacidad del Estado –a nivel nacio-nal, pero principalmente a nivel regional– semanifiesta es en el gasto e inversión pública.

D. Marco legal e institucional ambiental

Hasta antes de la transformación del OSINERG enOSINERGMIN mediante Ley 28964, la institu-cionalidad ambiental en minería difería de la dehidrocarburos y energía. El sub-sector hidro-carburos y el de energía contaban con un orga-nismo regulador –OSINERG– que fiscalizaba elcumplimiento de las normas ambientales, entreotras atribuciones. En el sub-sector minero encambio, la autoridad de fiscalización y control erael mismo Ministerio de Energía y Minas (en ade-lante, “MEM”), es decir, el mismo ente que pro-movía la inversión en el sub-sector. Esto generóun dilema político para el gobierno, el que de unlado debía garantizar la calidad ambiental, y deotro lado debía promover inversión para generarriqueza y empleo. La conclusión de la Defensoríadel Pueblo es que las consideraciones ambientalesestaban subordinadas a la promoción de lasactividades mineras, lo que habría convertido elMEM casi en una parte interesada. Esta situacióncambió en enero del 2007 y actualmente la institu-cionalidad ambiental en ambos sub-sectores esuniforme.

Actualmente, el marco legal ambiental en el Perúha alcanzado un nivel significativo de desarrollo.Aún existe disparidad entre los sectores pro-ductivos, pero no hay duda que se ha avanzado.Como consecuencia de la celebración del Tratadode Libre Comercio con los Estados Unidos, tantoel marco legal como la institucionalidad ambientalse ha visto fortalecida aún más. La prueba mássignificativa de esto es la creación del Ministeriodel Ambiente.

Estas constataciones permiten afirmar que, paraefectos de la viabilidad del modelo cooperativo,el marco legal ambiental ofrece un escenariofavorable para la implementación de las alianzasy la consolidación del modelo.

E. Propiedad de los recursos naturales

Un factor que puede contribuir a explicar la faltade legitimidad de las actividades extractivas es lanegativa de ciertos sectores de reconocer que losrecursos minerales pertenecen a la nación, y no aldueño de la propiedad superficial. De acuerdo ala Constitución Política del Perú, el Estado ejercedominio eminente sobre los recursos naturalesy determina cómo son utilizados de la mejormanera. Es dentro de este marco que el Estadootorga a los privados derechos y permisos paradesarrollar actividades mineras. Como se hasugerido precedentemente, éste podría resultarsiendo uno de los verdaderos motivos detrás delas alegaciones ambientales de los opositores alas industrias extractivas.

F. Derechos superficiales versus derechossobre recursos naturales

Como se sabe, el régimen legal peruano no otorgaal propietario de la tierra derecho alguno sobrelos minerales ni hidrocarburos que se encuentranbajo ésta. El Estado asigna el derecho a explorar yexplotar recursos naturales a agentes privados quecumplan con los requisitos establecidos por ley.En un sentido, ello significa que frecuentemente,tan pronto como el concesionario minero ocontratista de hidrocarburos adquiere el derechoo celebra el contrato, adquiere la carga de tenerque ganar acceso a los derechos superficiales. Lospropietarios de los derechos superficiales nosiempre están dispuestos a abrir sus tierras a lasactividades extractivas, más aún cuando muchoslos ingresos de los habitantes dependen de latierra y de otros recursos que las empresas delsector requieren para operar. Esta situación hallevado a innumerables negociaciones fallidas,acusaciones de abuso y decepción, y últimamente,a conflictos sociales generalizados. Este asuntoparticular es tan sensible, que ha sido consideradopor el ex presidente de la Sociedad Nacional deMinería, Petróleo y Energía entre los tres problemasmás críticos que enfrenta la minería en el Perú dehoy27.

G. Estructura de los grupos de interés

El análisis de los grupos de interés revela una redintricada de jugadores y alianzas. Por un lado, esta

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26 Defensoría del Pueblo. Op. Cit.; GRADE. “Mapeo Ambiental”. Documento elaborado para uso de la Sociedad de Minería, Petróleo yEnergía. Lima. 2004.

27 Entrevista a José Miguel Morales Dasso. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Industrias Extractivas: Minería. Año XX. No.59. 2005.

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complejidad en número y variedad de interesesanticipa una discusión más equilibrada. Pero másno es siempre mejor. Por lo menos en Perú, elnúmero de actores asociados con el conflictosocio-ambiental del sector minero es tansignificativo que en algunos casos ha impedidoel proceso de diálogo. Dentro de cada una de lasesferas de la sociedad hay varios actores. El Estado,a nivel nacional, ha sido representado por el MEM,la Presidencia del Consejo de Ministros, y por losgobiernos regionales, municipalidades provin-ciales y concejos locales. El mercado está represen-tado por las compañías mineras y por la SociedadNacional de Minería, Petróleo y Energía. Lasociedad civil es la más diversa en términos de re-presentación. Las comunidades locales están alfrente, seguidas por sus organizaciones. Las ONGnacionales e internacionales son también muyactivas. Existe, además, asistencia internacional yagencias de desarrollo, que juegan un rol facili-tador, y proveen asistencia técnica y financiera.

Un rasgo que caracteriza el panorama es la faltade confianza de las comunidades tanto con elgobierno como con las compañías mineras, quehan sentado un precedente negativo para eldiálogo. Según la Defensoría, algunas comuni-dades y asociaciones que las representan hanmostrado resistencia inicial al proceso de diálogo.Sin embargo, el Perú ha tenido ya varias expe-riencias de gobernanza cooperativa ambiental yalianzas, muchas de ellas en la industria minera.El proceso recién ha empezado.

III. GOBERNANZA COOPERATIVA AMBIENTALY ALIANZAS MULTI-ACTORES ENACCIÓN: UNA EVALUACIÓN DE SUPOTENCIAL PARA RESPONDER A LOSPROBLEMAS SOCIO-AMBIENTALES. LAEXPERIENCIA DE DIÁLOGO EN TINTAYA

Este capítulo examina la relación deliberativadesarrollada entre una compañía minera, cincocomunidades rurales en el área de influencia delproyecto, y algunos otros grupos de interés,reunidos alrededor de preocupaciones comunesen una “mesa de diálogo”. Esta experiencia tomalugar en la provincia de Espinar, un área ruralremota a mil kilómetros al sur-este de Lima.

A. Antecedentes

En 1971, el gobierno le otorgó derechos paraexplotar minerales a la empresa estatal MineroPerú. Las operaciones empezaron en 1985.A comienzos de los 90, el gobierno privatizó lacompañía, a pesar de su buen desenvolvimiento.Magma Cooper Company compró la propiedad.Luego de distintas fusiones y adquisiciones, lapropiedad pasó a BHP Billiton Tintaya S.A. (enadelante, “BHPB”). La actual operadora es Xstrata,pero fue BHPB quien participó en la alianza multi-actores.

B. El problema de la posesión de la tierra

Dos eventos clave ocurrieron en este período. Elprimero es la expropiación por el gobiernoperuano de 2,368 hectáreas de tierra de pro-piedad de las comunidades en 1981. La comu-nidad apeló la decisión alegando subvaluación.El segundo evento es la compra de tierra adicionalcon propósitos mineros por los nuevos pro-pietarios en 1996. Aun cuando aparentementefue voluntario y consensual, el proceso de compraparece ser un caso de abuso en contra de unacomunidad pobremente informada. Las prin-cipales preocupaciones de la comunidad fueronla pérdida de tierras comunales, la subvaluaciónde la tierra, la falta de representación legítima delas comunidades en las negociaciones y contratos,entre otros28.

C. Impactos ambientales

La otra preocupación principal de las comunidadeslocales era el impacto ambiental causado en elárea. CooperAccion, la ONG local que apoyó a lascomunidades, contactó a una firma para quellevara a cabo un estudio ambiental. El estudiodemostró contaminación en el aire, agua y sueloa diferentes niveles29.

D. Análisis de los grupos de interés

Los principales grupos de interés fueron laempresa y las cinco comunidades locales: TintayaMarquiri, Alto Huacane, Bajo Huacane, AltoHuarca y Huano-Huano. Junto con estos actores,la mesa de negociación reunió a otros grupos de

28 DE ECHAVE, J. K., KEENAN M., ROMERO K. y A. Tapia, “Los Procesos de Diálogo y la Administración de Conflictos en Territorios deComunidades: El Caso de la Mina Tintaya en el Perú”. Lima: CooperAccion, 2005.

29 DE ECHAVE. Op. Cit.

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interés que jugaron un papel significativo paraalcanzar consenso: CooperAccion, la Coordi-nadora Nacional de Comunidades Afectadas porla Minería, CONACAMI; la Coordinadora Regionalde Comunidades Afectadas por la Minería,CORECAMI, Cuzco; Oxfam America y OxfamAustralia. Debido a la oposición expresa de lascomunidades y CONACAMI, ninguna de las auto-ridades nacionales participó en el proceso. Sólola Municipalidad de Espinar participó.

E. El proceso y su resultado

El diálogo fue accionado por una queja presentadaante la Oficina de la Defensoría Minera de OxfamAustralia por las cinco comunidades y CONACAMI,con la ayuda técnica y financiera de CooperAcciony Oxfam America. Este episodio revela la impor-tancia de los mecanismos de rendición de cuentasde la sociedad civil como una forma de generarinstancias de cooperación para el manejo deproblemas socio-ambientales.

Luego de una etapa inicial de escepticismo yescrutinio mutuo, la alianza permitió la construc-ción progresiva de respeto entre las partes, lo queposteriormente los llevó a alinear sus percepcionessobre lo que necesitaban. Un buen ejemplode este progreso fue observado respecto alproblema de la posesión de la tierra. La reaccióninicial de la compañía fue pegarse a la validezformal de las transacciones, pero pronto compren-dió que aun siendo legalmente vinculante, lascompras habían causado serios impactos en lasesferas sociales, económicas y culturales de lascomunidades30. Quedó claro que, lejos de unacorte donde se discutan tecnicismos, las alianzasse establecieron para buscar soluciones en las quetodas las partes ganaran a través de la negocia-ción. La alianza trabajó a través de comisiones adhoc. Un acuerdo ejecutado en diciembre de 2004formalizó los logros de un proceso de tres años.A ese acuerdo, celebrado entre participantes deuna alianza multi-actores, se le conoce en ladoctrina como “acuerdos socio-ambientales”31.

FFFFF..... La crisis y sus consecuenciasLa crisis y sus consecuenciasLa crisis y sus consecuenciasLa crisis y sus consecuenciasLa crisis y sus consecuencias

Luego de un aparente resultado exitoso, todo elproceso repentinamente colapsó. Entre dos mil y

tres mil pobladores locales atacaron el campa-mento minero, dañaron la infraestructura, ytomaron el local municipal. La empresa suspendiósus operaciones. Los protestantes efectuaron a laempresa demandas, algunas de ellas despro-porcionadas32. Las protestas pronto se desin-tegraron, pero el problema social se mantuvo.

El episodio generó una serie de reacciones a favorde la compañía33. Quizá la reacción más signifi-cativa fue la del gobierno central, quien inmedia-tamente instaló una comisión ad hoc paraenfrentar la crisis, ya que estaba perdiendo aproxi-madamente US $ 100 000 por día en ingresosfiscales. La comisión estuvo formada por el Vice-ministro de Energía y Minas, el Vicepresidente delGobierno Regional del Cusco, el Alcalde de Espinar,un miembro de Oxfam America y un sacerdote34.

Las partes acordaron reiniciar operaciones, en loque podría considerarse como la segunda etapade la alianza. Esta vez, a diferencia de la primera,el acuerdo deliberativo se generó por un real con-flicto. La comisión ad hoc asumió el rol de me-diador, que en un primer momento había sidoasumido por las organizaciones de la sociedadcivil. Se notó que el Estado había sido reemplazadoinformalmente por las organizaciones de la socie-dad civil, y que el Estado no debía dejar respon-sabilidades de coordinación a otros actores, porlo menos no totalmente.

Casi un mes después del ataque, la compañíareinició operaciones. Las negociaciones aúnestaban realizándose, pero la atmósfera ya no erade turbulencia. Uno de los primeros logros deesta “nueva alianza” fue la concesión de la apro-bación técnica de dos proyectos de infraestructura.Todas las coordinaciones entre las diferentesautoridades eran asumidas por la comisión, conla asistencia del MEM, es decir, una eficaz mani-festación del modelo cooperativo.

G. Análisis

Un evento crucial que podría ayudar a entenderesta reacción es la ejecución del acuerdo marcopara el desarrollo de la provincia de Espinar entreBHPB, el gobierno de la provincia de Espinar y lamayoría de grupos de ciudadanos de la provincia

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30 DE ECHAVE. Op. Cit.31 GLASBERGEN, P. Op. Cit.; MEADOWCROFT, J. Op. Cit.32 “Atacan instalación de minas Tintaya”. En: Diario “El Comercio”. 24 de Mayo de 2005.33 Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía. “Debemos Cerrar Filas Contra la Extorsión que Buscan Paralizar el Sector Minero: Alto

al Sabotaje a la Inversión Privada”. Mayo de 2005.34 “Tintaya en la Raya: El posible cierre de la minera BHP Billiton en el Cuzco mantiene enfrentada a la población”. En: Caretas. 2 de Junio

de 2005.

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(37 organizaciones, pero no las comunidades) ensetiembre de 2003. Este acuerdo supuso unproceso paralelo de negociación para BHPB, quientuvo que atender dos demandas simultánea-mente. La compañía acordó contribuir con unmínimo de US $1,500,000 y un máximo del 3%de sus ingresos brutos antes de descontar losimpuestos por año, por 5 años. Estos acuerdosfinancieros parecieron ser la semilla del conflicto.Algunas de las organizaciones que acordaron bajoestos términos, más tarde desecharon el acuerdoy demandaron mayores contribuciones. BHPBrechazó estas demandas y defendió la legitimidaddel acuerdo35. La población de Espinar estabainsatisfecha.

Uno de los problemas principales fue que lascontribuciones directas no alcanzaban a lascomunidades. Esto fue en parte porque las co-munidades no habían identificado proyectos deinversión. Siguiendo el acuerdo marco, BHPBcontribuyó con alrededor de dos millones dedólares americanos, pero sólo el 30% de esemonto había sido gastado hasta ese momento.Las comunidades no contaban con mecanismos oprocedimientos para decidir sobre los proyectosde inversión. Más aún, los pocos proyectos pro-puestos para financiamiento no estaban en la líneade las prioridades de los agricultores locales36. Lasituación explicada líneas arriba se agrava debidoa instrumentos distributivos ineficientes a nivelnacional. Los fondos asignados a Espinar por elcanon minero parecen no haberse traducido enbeneficios para la región.

Si hay una clara lección que puede ser recogidade esta experiencia es que las alianzas deberíanincluir a todos los grupo de interés. Una lecciónrelacionada es la inconveniencia de tener procesosparalelos de negociación con diferentes gruposde interés. Por tener abiertos dos frentes de ne-gociación, la compañía se expuso a sí misma ados motivos de demanda, y aún más criticable, elproceso de diálogo en sí mismo se expuso a dospotenciales amenazas. Un proceso de negociaciónsingular que incluya a todos los grupos de interéshubiese sido más difícil de desestabilizar. Luegodel conflicto, la negociación se reanudó con laparticipación del Estado y la iglesia. La compañíacontinuó operando normalmente.

H. Lecciones

El proceso de diálogo pasó de un intrincado inicioa una exitosa fase de formalización e implemen-tación de los acuerdos, hasta llegar a un ines-perado período de crisis. De hecho, podría con-siderarse tanto un fracaso como un éxito. La pre-gunta ineludible es si el éxito y el fracaso podríanser atribuidos al modelo cooperativo de go-bernanza o a factores externos.

Esta investigación propone que aun cuando elproceso de diálogo ha mostrado algunos erroresestratégicos –como mantener procesos paralelosde negociación con diferentes grupos de interés–,éstos no han sido exclusivamente los respon-sables por la ruptura de la alianza. Hay, a decir ver-dad, otros factores que son externos a estemodelo.

Integralmente considerado, el proceso ha de-mostrado que el modelo cooperativo de gober-nanza y las alianzas de los grupos de interés sondeseables, aun cuando podrían no erradicar porcompleto todos los problemas sociales y ambien-tales asociados a las industrias extractivas.

Como Meadowcroft ha señalado, ello no significauna negativa absoluta a los otros modelos. Dehecho, el modelo cooperativo necesita refuerzode todos ellos. El modelo no podría trabajar sin elmarco legal y regulatorio y sin la capacidad deexigir el cumplimiento de las normas del modelode regulación directa. También descansa en la con-ciencia social y ambiental que promueve iniciativasde responsabilidad social empresarial y autorre-gulación. Y, probablemente, no podría ser iniciadosin las habilidades de defensa y compromisos haciauna sociedad más equitativa de las organizacionesde la sociedad civil.

La idea que se explora aquí es que los beneficiosaportados por este modelo asegura una posiciónprivilegiada en el armado de estrategias políticas.El modelo ha alcanzado algunos logros que am-pliamente justifican su apoyo. Estos beneficiosincluyen el fortalecimiento de las capacidades delos grupos de interés y estrategias para afrontarproblemas socio-ambientales complejos y tomaracciones concertadas, la creación de un foro para

35 Diario “El Comercio”. Op. Cit.36 Caretas. Op. Cit.

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discutir sistemáticamente problemas sociales yambientales y explorar posibles soluciones, y lamejora de canales de comunicación y la cons-trucción de confianza entre los grupos de interés.Antes de que la alianza se formara, una relaciónadversarial prevaleció entre los grupos de interés.Las comunidades locales tuvieron una percepciónnegativa de las compañías y el Estado. La alianzaha facilitado la evolución de las relaciones entrelos grupos de interés37.

El modelo ha provisto también a las organiza-ciones de la sociedad civil de un foro para ser es-cuchado sin tener que optar por estrategiasconfrontacionales. Ello no debe ser interpretado,sin embargo, como un llamado para que lasorganizaciones sociales civiles dejen sus estra-tegias de defensa, algunas de las cuales puedenresultar, en verdad, indispensables para com-plementar otras formas de regulación.

Otra ventaja ofrecida por el modelo cooperativoes que las contribuciones financieras de corpo-raciones deben ser empleadas de acuerdo a losplanes y prioridades de las comunidades, y no a ladeterminación unilateral de las políticas de respon-sabilidad social empresarial de las compañías, enlínea con la tendencia de fomentar el desarrolloparticipativo.

Si bien es cierto que la gobernanza cooperativaambiental y las alianzas no han triunfado en últimainstancia con erradicar los problemas socio-ambientales en el sector minero, ello no se debeexclusivamente a las carencias del modelo. Existen,ciertamente, algunas limitaciones relacionadas aéste, que ya han sido señaladas en el marcoteórico. Sin embargo, algunos de los obstáculosmás serios se encuentran fuera de los límites delmodelo. Ellos pertenecen en parte a característicassocio-políticas del país. Hay, no obstante, un tercergrupo de factores que podrían explicar algunosde estos episodios repetidos de conflicto social, yalgunos de los resultados decepcionantes de laimplementación del modelo cooperativo degobernanza.

Estos factores también se encuentran fuera de lasbarreras del modelo. En algunos casos, se tratade batallas por recursos o apoyo político. En otroscasos, actividades económicas en competencia

supuestamente incompatibles entre sí. Estosconflictos políticos toman la forma de protestassociales, y utilizan las preocupaciones sociales yambientales como pretexto para perseguir susintereses reales.

Incluso más alarmante es que las protestas socialescontra los proyectos extractivos han sido accionesencubiertas de grupos terroristas o cárteles denarcotráfico que optan por estas estrategiasextremas, entre otras razones, para mantener a lainstitucionalidad fuera de sus áreas de opera-ción38. Y aunque ha habido escepticismo alrespecto, en algunos casos la presencia terroristadetrás de las movilizaciones sociales es innegable.En todo caso, la hipótesis más conservadora po-dría ser que los grupos radicales han tomadoventaja de los ya frustrados grupos sociales ylos han movilizado contra el Estado y el sectorprivado.

IV. CONCLUSIONES

El modelo cooperativo, las alianzas multi-actoresy los acuerdos socio-ambientales han probado seralternativas útiles para manejar problemas socialesy ambientales en las industrias extractivas en elPerú. Si el modelo es bien implementado, éste esmás inclusivo, horizontal y participativo que eljerárquico modelo de regulación directa, e inclusoque formas voluntarias de autorregulacióndesarrolladas unilateralmente por las empresas.La evidencia empírica analizada aquí ha confir-mado también que la regulación de la sociedadcivil no es plenamente eficaz si se considera inde-pendientemente de otras formas de regulación.Sin embargo, la sociedad civil ha probado serindispensable para articular los intereses de losgrupos más débiles dentro de la sociedad. Elsistema ambiental peruano no reposa en laregulación basada en el mercado para abordarlos problemas asociados con las industrias extrac-tivas. Dada la naturaleza compleja de los pro-blemas sociales que rodean a las industrias ex-tractivas en el Perú, el potencial real de este modelopara abordarlos integralmente está aún porconfirmarse, pero es alentador. Idealmente, losinstrumentos que promueven consultas, coor-dinación y negociación encajarían mejor en unaplataforma que promueve la interacción entretodos los grupos de interés.

8337 DE ECHAVE. Op. Cit.38 TORRES, Op. Cit.

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Dada la limitada evidencia empírica que ofrece uncaso en particular, la experiencia Tintaya deberíaser tomada sólo como una referencia. Sin em-bargo, experiencias similares insinúan que losresultados discutidos aquí puedan ser tomadoscomo una tendencia. Estos resultados han reve-lado que, aun cuando el modelo al final no halogrado erradicar los problemas socio-ambien-tales, su implementación a través de alianzas hatraído beneficios concretos.

Estos beneficios incluyen: el fortalecimiento delas capacidades de los grupos de interés yestrategias para afrontar problema socio-ambien-tales complejos y tomar acciones concertadas; lacreación de un foro para discutir sistemáticamenteproblemas sociales y ambientales y explorarposibles soluciones; y la mejora de canales decomunicación y la construcción de confianza entregrupos de interés. La alianza ha fortalecido, tam-bién, la organización y gestión interna de los gru-pos de interés, y ha llevado a un proceso deredefinición de estrategias hacia la participaciónen un proceso de negociación. Asimismo, hapermitido un uso más participativo de lascontribuciones financieras de las corporaciones,las cuales han sido utilizadas de acuerdo a planesy prioridades de las comunidades, y no a las deter-minaciones unilaterales de las políticas de respon-sabilidad social empresarial de las compañías.

La experiencia Tintaya ha revelado también erroresen términos de representación de intereses en laalianza. Se ha discutido que el hecho de habersustentado dos procesos paralelos de negociacióncon grupos de interés diferentes debilitó elacuerdo deliberativo exponiendo a la alianza auna amenaza externa. Es importante recalcar, sinembargo, que la mayor parte de factores que handesestabilizado el proceso cooperativo de políticaambiental no se relaciona a las particularidadesdel modelo y podrían haber afectado a cualquierotro modelo de gobernanza de la misma manera.Lo que mereció admiración fue la capacidaddemostrada por el modelo cooperativo de gober-nanza para reaccionar rápida y efectivamente aeventos externos imprevistos, a través de la re-construcción del proceso de diálogo entre todoslos grupos de interés.

Los retos en la implementación del modelocooperativo y de las alianzas son: i) preparación:

los grupos de poder participantes requierenprepararse para enfrentar el proceso deliberativode política ambiental. Esta preparación no va sóloa garantizar procesos más sencillos de diálogo ynegociación, sino que más importante aún, va aequilibrar de mejor manera los poderes diferen-ciales entre actores; ii) una agenda consensuada:para dar resultados, existe una necesidad de definiruna agenda razonable que refleje los legítimosintereses de las partes. El reto principal es evitarlas expectativas exageradas de lo que la alianzapuede traer a cada uno de los participantes,especialmente a quienes han sido tradicional-mente oprimidos o marginados del foro dedecisiones; iii) comunicación: el reto es bivalente.Los grupos de interés deben desarrollar canalesadecuados de comunicación para interactuar unoscon otros y, simultáneamente, implementarmecanismos sencillos de comunicación entre suspropias organizaciones. Ello es especialmentecierto para actores que agrupan organizacionesdiferentes o grupos de interés alrededor de ellos,tales como las asociaciones de comunidadesafectadas por las actividades mineras en el Perú.Este componente es particularmente importanteporque garantiza que diferentes perspectivasdentro de la organización puedan ser discutidas,y las propuestas puedan ser validadas pormecanismos democráticos. El mayor reto en estecontexto particular es la gran diversidad culturalentre actores; iv) representación: la selección inicialde participantes es un importante factor quepuede incrementar las probabilidades de que unasolución negociada aborde adecuadamente losproblemas más sensibles. Más aun, un acuerdoalcanzado por consenso de todos los actores conun interés sería más difícil de desestabilizar queuno que represente las prioridades e intereses desólo algunos de los actores; v) actitud: los gruposde interés necesitan demostrar una actitudtolerante y proactiva hacia otros actores y hacia elproceso. Se espera que las comunidades localesdejen de lado la percepción negativa que tradi-cionalmente han tenido respecto a las industriasextractivas, y estas últimas deben evitar compor-tamientos paternalistas, reconocer a las comuni-dades locales como participantes válidos, ypromover una participación abierta al público en elproceso de elaboración de políticas ambientales39.

Hay una necesidad urgente de mejorar losmecanismos de distribución actuales para que los

39 DE ECHAVE. Op. Cit.; MEADOWCROFT, J. Op. Cit.

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beneficios alcancen a las comunidades locales.También existe la necesidad de garantizar el usotransparente de fondos públicos. A nivel inter-nacional, actualmente existen dos iniciativas paraabordar este problema: “Publish what you pay”40

es una coalición de ONG a nivel mundial que hacenun llamado para la revelación de los pagos hechos porel petróleo, el gas y las compañías mineras a todos losgobiernos por la extracción de recursos naturales.Similarmente, la Iniciativa de Transparencia de lasIndustrias Extractivas41, busca asegurar que losdividendos de las actividades extractivas contribuyan

con el desarrollo sostenible y la reducción de lapobreza. El gobierno del Perú se ha unido a estaúltima iniciativa. Ha acordado establecer mecanismospara hacer que todas las utilidades provenientesdel petróleo, gas y minería sean totalmentetransparentes, y también para hacer que todas lastransferencias a las agencias relevantes a nivelcentral, regional y local sean también transpa-rentes. Ello es una buena señal de que los me-canismos de gobernanza alrededor puedenmejorar, y que el gobierno está comprometidopara alcanzar esta meta.

40 www.publishwhatyoupay.org.41 www.eitransparency.org.

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La creacion del esperado Ministerio delAmbiente ha significado para muchos lainstitucionalizacion de la gestion ambientaldel país; sin embargo, no ha sido sino elúltimo de una serie de importantes pasosque se han tomado hacia ésta. Pues, si bienen estos últimos años la necesidad de laregulacion ambiental se ha tornado en untema de preocupacion generalizada, elgobierno ya ha intentado delegarla, condiferentes niveles de éxito, en diversasinstituciones desde la década de 1960.

En el siguiente articulo, el autor nosrecuenta el largo proceso que ha tenido lainstitucionalidad ambiental en el Perú y nosdemuestra como cada uno ha implicadouna nueva etapa en un proceso evolutivo,mostrándonos así lo que debemos esperarde este nuevo ministerio.

MINISTERIO DEL AMBIENTE: UN LARGO PROCESO DE CONSTRUCCIÓNDE LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL EN EL PERÚ*

Manuel Pulgar-Vidal Otárola**

* Este artículo ha sido elaborado sobre la base del documento “Para hacer tortillas hay que romper huevos: Historia de la gestiónambiental en el Perú 1990-2005”, del mismo autor, en coautoría con Isabel Calle Valladares, a solicitud del Banco Mundial.Documento sin publicar. Lima. Mayo de 2006.

* * Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de los cursos de Derecho Ambiental en la Facultad de Derecho, y deGestión y Manejo de los Recursos Naturales del Diplomado de Derecho Ambiental, en la PUCP, y del curso de Derecho Ambiental enla UPC. Director Ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 87

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En el Perú, el proceso orientado a construir,fortalecer y consolidar un marco institucional ade-cuado para la gestión de los asuntos ambientalestiene más de cuatro décadas. El 27 de abril de1962, por Decreto Supremo 12-F, se creó la OficinaNacional de Evaluación de Recursos Naturales (enadelante, “ONERN”), en ese entonces comodependencia del Ministerio de Fomento y ObrasPúblicas, con el fin de centralizar la evaluación delos recursos naturales y establecer una metodo-logía de evaluación e integración que permitieradeterminar valores comparativos a escala nacional.Esta entidad, con funciones relacionadas al inven-tario e información sobre disponibilidad y calidadde los recursos naturales renovables, estuvo activahasta el año 1992, en el que ante la desactivacióndel Instituto Nacional de Planificación, en ese en-tonces sector a su cargo, corrió igual suerte.

Muchos años después, en 1981, la Cédula Parla-mentaria Aprista presentó ante la Cámara deDiputados del Congreso de la República un Pro-yecto de Ley orientado a la creación del Ministeriodel Medio Ambiente y los Recursos NaturalesRenovables1, lo que constituyó con seguridad elprimer intento por organizar la gestión ambientaldel país a partir de una figura ministerial. Ya enlos considerandos de dicho proyecto se señalabaque “si bien es cierto que funcionan en el Perúnumerosas instituciones dedicadas al estudio ycontrol de los diversos aspectos relacionados conel control de algunos de los recursos naturalesrenovables y ordenamiento ambiental, dichasinstituciones se hallan dispersas como depen-dencias de varios Ministerios, carentes de mediosy de coordinación y sobre todo, sin facultadesejecutivas por no estar integradas y carecer de unaley orgánica que norme su funcionamientoefectivo”.

Este Proyecto, si bien es cierto fue presentado el23 de abril de 1981, fue recién dictaminado porla Comisión de Medio Ambiente de la Cámara deDiputados el 4 de abril de 1984, concluyéndoseque si bien las consideraciones de los autores delproyecto de creación del Ministerio del Ambienteeran importantes, no resultaba sin embargo conve-niente o pertinente sectorizar tan complejo pro-blema en el ámbito de un Ministerio, el que por

su naturaleza no podría estar en condiciones deasumir las características de una institución supraministerial, lo que habría ocasionado algunosproblemas de coordinación, entorpeciendo, antesque resolviendo, todo un cúmulo de problemas quecompeten a los Ministerios existentes y a todaslas instituciones nacionales, estatales y privadas2.Ante ello, se optó alternativamente por dotar alpaís de un instrumento que adoptase las caracte-rísticas de un Código del Medio Ambiente, lo quese materializó en 1990, con la promulgación delDecreto Legislativo 6133.

Estas discusiones, presentes hasta el día de hoy,son las que llevan a definir propuestas sobre lamejor manera de organizar la gestión ambientalde un país. El tema central de debate gira en tornoal rol que correspondería a una autoridad am-biental en relación con el rol que debiera seguircorrespondiendo a los distintos sectores, en losdistintos niveles de gobierno. Brañes4 señala que“desde un punto de vista formal, se pueden for-mular algunas críticas a los diversos modelos quehan pretendido superar el problema de la secto-rización. Así, los modelos que se basan en unaconcentración de funciones, sea que se refuerceuna estructura jurídico-administrativa preexis-tente, sea que se cree una estructura jurídico admi-nistrativa ad hoc, siempre dan lugar a un com-plicado proceso de transferencia y, en todo caso,las funciones que se transfieren pierden algunasde las propiedades que tenían en su sector ori-ginal. Esto se advierte claramente si se piensa quepor regla general, este tipo de modelo implica laseparación de la gestión ambiental de la gestióneconómica. Por su parte, los modelos que con-sisten en la creación de instancias de funcionesde coordinación sin facultades decisorias, muchasveces terminan ejerciéndolas en el vacío”.

En el caso peruano, este debate no se ha agotadocon la creación del Ministerio del Ambiente através del Decreto Legislativo 10135. Lo que paramuchos es un hito significativo en los esfuerzospor fortalecer la gestión ambiental del país, alcorregir una de las mayores deficiencias en lainstitucionalidad ambiental pública, signadahistóricamente por la falta de peso político y accesomarginal a los espacios de toma de decisión y, al

1 Proyecto de Ley 505 de la Cámara de Diputados. Propone la creación del Ministerio del Medio Ambiente y de los Recursos NaturalesRenovables.

2 PULGAR-VIDAL, Manuel. “Institucionalidad Ambiental en el Perú”. Documento de Trabajo elaborado con el apoyo del BiodiversitySupport Program. No publicado. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 1992.

3 Decreto Legislativo 613. Código del Medio Ambiente.4 BRAÑES, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”. Fondo de Cultura Económica, S.A. de C.V. 1994. p. 114.5 Decreto Legislativo 613. “Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”. Promulgado el 7 de setiembre de 1990.

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representar el resultado natural del procesocontinuo de evolución del marco institucional am-biental; para otros, basados en la propia expe-riencia del país y la desarrollada en América Latinacon un Ministerio del Ambiente desde el año1976 (en Venezuela), no necesariamente garanti-za una capacidad real de incidencia para mejorarel manejo de los asuntos ambientales del país.

Sobre el particular, Brañes señalaba: “En efecto,la mayoría de los modelos de gestión ambientalque se han creado se han transformado rápida-mente en soluciones que tienen un carácter másformal que real, pues sus posibilidades de incidiren un cambio significativo del manejo del ambien-te, han resultado inferiores a las potencialidadesque se les atribuyeron cuando se establecieron”6.

Es ante ello que este artículo plantea un dobleanálisis. En primer lugar, intenta identificar algu-nos factores que inciden en el desarrollo institu-cional ambiental público en el Perú, y, en segundolugar, aunque integrado al primero, se analizacómo la creación del Ministerio del Ambiente pue-de contribuir a seguir mejorando la gestión am-biental en ese contexto.

UN SISTEMA DE GESTIÓN AMBIENTAL QUENO HA OPERADO COMO TAL

La experiencia de los marcos institucionales enmateria ambiental alrededor del mundo nos haenseñado que la opción por algún modeloinstitucional, sea Ministerio, entidad coordina-dora, entidad asesora u otra no es necesariamenteel centro del debate. Lo es en cambio el respondera la pregunta de ¿cómo puede la autoridad am-biental articular una política que informe, integrey oriente a las distintas autoridades sectoriales yde distintos niveles de gobierno que como partede sus funciones habituales tienen respon-sabilidad en lo ambiental y en el manejo de losrecursos naturales?

Lanegra7 menciona sobre el particular que “al serla gestión ambiental transversal tanto a los sectoreseconómicos como a la regulación de los recursosnaturales, no ha sido fácil adaptar las formas tradi-cionales de organización de las tareas del Estadoa las necesidades de la gestión pública ambiental.

En América Latina y el Caribe se ha experimentadobásicamente con dos modelos. Uno, que podemosdenominar ministerial, ha concentrado, en distin-tos grados, las funciones en materia ambientalen una entidad del nivel nacional de gobierno denivel ministerial. El otro, que se puede llamar decomisión o de consejo, ha buscado generar unmodelo de coordinación transversal a todos lossectores públicos, sin embargo hoy en día se tienemayor claridad sobre lo insuficiente que resultanambos modelos si es que no cuentan con el apoyode algún mecanismo de articulación de las políticaspúblicas ambientales con el resto de políticas delEstado, y que al mismo tiempo permita asegurar lacoherencia al interior de las entidades de gobierno”.

Países que han optado por un Ministerio comoColombia8, han optado a su vez por la creación deun Sistema de Gestión Ambiental, entendido comomecanismo de coordinación e integración de insti-tuciones, políticas, planes y programas. Ello llevaa que en la integración del Consejo del Ambienteparticipen los distintos sectores representados porlos más altos niveles de decisión política.

En el Perú en 1986, año en que se publica el primerAnteproyecto de Código del Medio Ambiente9 ylos Recursos Naturales a cargo de la ComisiónMultisectorial Redactora formada por el Congresode la República, se incorporó la propuesta para lacreación del Sistema Nacional del Ambiente. Elloquedó confirmado cuando a través del Códigodel Medio Ambiente promulgado en setiembrede 1990 se incorporó el Capítulo XXII, recono-ciendo el Sistema Nacional del Ambiente inte-grado por todas las instituciones estatales dedi-cadas a la investigación, evaluación, vigilancia ycontrol de los recursos naturales y el medio am-biente y por los órganos y oficinas de los distintosministerios y reparticiones públicas a nivel nacio-nal, regional y local que desempeñen funcionessimilares. El objeto de este Sistema NacionalAmbiental fue el coordinar la ejecución de la polí-tica nacional del ambiente y garantizar el cumpli-miento de las funciones asignadas por ley a lasdependencias de los gobiernos nacionales,regionales y locales.

Este Capítulo fue derogado en noviembre de 1991por el Decreto Legislativo 75710, dictado para la

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6 BRAÑES, Raúl. Op. Cit. p. 114.7 LANEGRA, Iván. “El (ausente) estado ambiental”. Primera edición. Lima. 2008. p. 90.8 Ley 99 del 22 de diciembre de 1993.9 “Anteproyecto del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”. En: Revista Medio Ambiente 39. Abril de 1987.10 Decreto Legislativo 757. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Promulgado el 8 de noviembre de 1991. 89

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promoción de las inversiones en el sector privado.Sumado a ello, el referido Decreto Legislativo rati-ficó las competencias sectoriales en materiaambiental, disponiendo que cada sector (enten-dido como cada Ministerio) constituyera la auto-ridad ambiental en las regulaciones referidas alas actividades a su cargo. La suma de ambas situa-ciones derivó en un desarrollo absolutamentedesigual en las políticas y marcos institucionalessectoriales en materia ambiental.

Cuando en 1994 se crea el Consejo Nacional delAmbiental (en adelante, el “CONAM”), no serestituyó la figura del Sistema, lo que generó unaindefinición respecto al rol del CONAM en relacióna las competencias ambientales sectoriales.

La inexistencia legislativa y real de un sistemaarticulado de gestión ambiental se intentó corregiren 1997, cuando a través del Decreto del ConsejoDirectivo del CONAM 001-97-CD del 13 de no-viembre de 1997 se creó el Marco Estructural deGestión Ambiental – MEGA, cuyo objetivo era elgarantizar el proceso de coordinación inter-sectorial. No obstante el loable esfuerzo por corre-gir ello a lo largo del tiempo, las autoridades secto-riales continuaron ejerciendo sus funciones conpoca coordinación y las desigualdades se mantu-vieron vigentes.

Por su lado, a nivel regional, desde la creación delMEGA, el CONAM inició la formación de las Comi-siones Ambientales Regionales como espacios decoordinación regional, aunque en un escenariode poca precisión sobre las competencias quecorresponderían a las regiones en materia am-biental.

Un nuevo intento por implementar el Sistema deGestión Ambiental se dio en junio del 2004, añoen el que se aprueba la Ley Marco del SistemaNacional de Gestión Ambiental, Ley 2824511. Ladiferencia entre el MEGA y esta Ley de Sistema esque en la primera lo que se buscó es que elejercicio de las competencias a cargo del CONAMse haga de manera coordinada; en cambio, con lanorma del año 2004 se plantea la integración detodas las entidades sectoriales al Sistema cuyoente rector era el CONAM.

Podemos sostener sin temor a equivocarnos quedurante casi 20 años, es decir desde 1986 en que

se planteó la creación del Sistema, hasta el año2005 en donde éste empieza a plantear algunoselementos de articulación, la gestión ambientalen el Perú estuvo bastante desarticulada, com-puesta por muchas autoridades sectoriales ejer-ciendo funciones ambientales con distintosniveles de desarrollo y poca coordinación, conautoridades regionales y locales.

Con posterioridad a ello, mediante la Ley 2861112,Ley General del Ambiente, el CONAM se viofortalecido en competencias al asignársele las defiscalización y haberse determinado con mayorclaridad su rol de administradora del Sistema Na-cional de Evaluación del Impacto Ambiental. Estafunción, sin embargo, no llegó a ser ejercida.

Es la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo13 la que ensu artículo 43 define el concepto de sistemas comoel conjunto de principios, normas, procedi-mientos, técnicas e instrumentos mediante loscuales se organizan las actividades de la Admi-nistración Pública que requieren ser realizadas portodas o varias entidades de los Poderes del Estado,los Organismos Constitucionales y los niveles deGobierno. Reconoce que ellos sólo pueden sercreados por ley y que son de dos tipos:

1. Sistemas Funcionales.2. Sistemas Administrativos.

En relación a los sistemas funcionales se señalaque tienen por finalidad asegurar el cumplimientode políticas públicas que requieren la participaciónde todas o varias entidades del Estado. En el casode los sistemas administrativos, tienen porfinalidad regular la utilización de los recursos enlas entidades de la administración pública, pro-moviendo la eficacia y eficiencia en su uso, estandoreferidos a las materias de gestión de recursoshumanos, abastecimiento, presupuesto público,tesorería, endeudamiento público, contabilidad,inversión pública, planeamiento estratégico,defensa judicial del Estado, y control y moder-nización de la gestión pública.

La Ley precisa que los sistemas están a cargo deun Ente Rector que se constituye en su autoridadtécnico-normativa a nivel nacional; dicta las nor-mas y establece los procedimientos relacionadoscon su ámbito; coordina su operación técnica y esresponsable de su correcto funcionamiento.

11 Ley 28245. Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Promulgada el 4 de junio de 2004.12 Ley 28611. Ley General del Ambiente. Promulgada el 13 de octubre de 2005.13 Ley 29158. Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Promulgada el 19 de diciembre de 2007.

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Bajo el concepto de sistema funcional es que seha reconocido al Sistema Nacional de GestiónAmbiental en el Decreto Legislativo de creacióndel Ministerio del Ambiente, integrándose a éste,el Sistema Nacional de Evaluación del ImpactoAmbiental, el Sistema Nacional de InformaciónAmbiental y el Sistema Nacional de Áreas NaturalesProtegidas por el Estado. Ello puede reconocersecomo un avance, en tanto el Ministerio del Ambientees el Ente Rector del sector ambiental.

El reto en el futuro inmediato es que el conceptode “rectoría” esté dotado de efectos prácticos, loque implica que el Ministerio del Ambiente asumaun rol preponderante y superior al rol de lossectores en materia ambiental.

En ello puede ayudar una de las herramientasdispuestas en la propia Ley del Poder Ejecutivo. Laelaboración de las matrices de competencia quepermitirán identificar con claridad al titular de ellasy disponer su cumplimiento. Los últimos 40 añosde intentos para articular un esquema de gestiónambiental coherente no han encontrado aún unarespuesta clara. La oportunidad se plantea a partirdel año 2005, y se refuerzan con la creación delMinisterio del Ambiente el año 2008. Pero ellodemandará precisiones en los roles y capacidadpara que éstos se ejerzan de manera eficaz yeficiente.

LA RECURRENTE AUSENCIA DE PLANIFICACIÓN

Pueden plantearse distintos argumentos paracriticar la efectividad que tuvo por muchos añosel Sistema Nacional de Planificación y el InstitutoNacional de Planificación, desactivados el año1992; podría criticarse a su vez el poco nivel deaplicación práctica que tuvieron los planesquinquenales de desarrollo elaborados en elmarco de este sistema. Es, sin embargo, aun máscriticable que por más de una década el Perú nohubiera establecido un mecanismo que permitabrindar el espacio adecuado para la planificación,y ello tuvo un claro reflejo en la gestión ambientaly en el manejo de los recursos naturales.

Desde el inicio de la década de los 90, en que seplanteó la desactivación del Sistema de Planifi-cación, se dispuso una política cuyo claro objetivoera la canalización de capitales y la promoción deinversiones en actividades productivas. Los pilares

de esta política se refirieron a la simplificación delmarco tributario, simplificación administrativa yreducción de trabas burocráticas que redujeran lacaptación de inversiones; rol subsidiario del Esta-do en la actividad empresarial; rol regulador delEstado en actividades que pudieran constituirmonopolios naturales; flexibilización laboral;pacificación; etcétera. Ello llevó a que el esquemade planificación se concentrara en el Ministeriode Economía en función al objetivo de captar lasinversiones.

Casi dos décadas después, queda claro que si bienes cierto hubo éxito en la canalización de inver-siones, especialmente en el sector minero, que sevio fortalecido por los montos de inversión ennuevos yacimientos, no hubo el mismo resultadoen el desarrollo de actividades de la industria ma-nufacturera o de aprovechamiento de recursosnaturales renovables.

Por otro lado, la falta de planificación llevó a quelos temas ambientales referidos a la calidad y elejercicio de funciones ambientales a cargo deautoridades descentralizadas no sean atendidoso hayan merecido muy poco reconocimiento. Unejemplo recurrentemente citado de la falta deplanificación fue la autorización para la importa-ción de vehículos y llantas usadas que convirtió agran parte de las ciudades más importantes delpaís en centros con alta contaminación del aire.Por su parte, la poca atención a la infraestructurade saneamiento hace que en pleno siglo XXI, unamegalópolis como Lima no cuente con sistemasadecuados de tratamiento de aguas cloacales oespacios para el manejo de los residuos sólidosurbanos e industriales. Siendo esa la realidad de laciudad Capital, es evidente el nivel que atraviesanen estos temas las ciudades del interior del país.

En reconocimiento a las debilidades generadaspor la ausencia de planificación del desarrollo, elPresidente Alejandro Toledo Manrique ofreció ensu primer discurso a la Nación, formulado ante elCongreso de la República, la creación de un CentroEstratégico de Planificación, para cuya organi-zación se nombró a un responsable que definióestrategias de desarrollo que incorporaban varia-bles ambientales y de manejo de recursos natu-rales, especialmente provenientes de recursos dela diversidad biológica. Con posterioridad a ello,mediante la Ley 2852214, de mayo de 2005, se M

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14 Ley 28522. Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico. Promulgada el6 de mayo de 2005. 91

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creó el Centro Nacional de PlaneamientoEstratégico, el que sin embargo nunca operó. Enla actualidad se ha creado el Ministerio del Am-biente y a su vez se ha dictado el Decreto Legislativo108815, que regula el Sistema Nacional de Planea-miento Estratégico y el Centro Nacional de Pla-neamiento Estratégico, lo que constituye unaoportunidad para integrar la variable ambientalen la planificación del desarrollo, y a su vez, parasustentarla en el aprovechamiento sostenible delos recursos naturales renovables del país.

El Perú basa sustancialmente su desarrollo en elaprovechamiento de materias primas. No ha sidocapaz, sin embargo, de plantear planes que permi-tan sustentar el desarrollo en el aprovechamientode recursos de nuestra diversidad biológica, queconstituye el reto del futuro.

El Ministerio del Ambiente ha recibido, por sunorma de creación y su modificatoria16, funcionesde planificación. Así, al despacho ministerial lecorresponde dirigir el proceso de planeamientoestratégico sectorial, mientras que al Vice Minis-terio de Desarrollo Estratégico de los RecursosNaturales le corresponde diseñar las estrategiasnacionales de gestión integrada de los recursosnaturales, de la diversidad biológica, de accionespara enfrentar el cambio climático y de lucha contrala desertificación y sequía. Adoptar estas accionesde manera aislada constituiría un error. Hacerlode manera integrada a las acciones y planes dedesarrollo de la entidad a cargo de ellos sería lamanera de generar ciertos niveles de obliga-toriedad, seguimiento y eficacia de estos planesambientales y de manejo de nuestros recursosnaturales.

EL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN Y LASCOMPETENCIAS POCO PRECISAS

Durante el gobierno del Presidente FernandoBelaúnde Terry, tanto en su primer mandato de1963 a 1968 como en el segundo de 1980 a 1985,se plantearon una serie de normas orientadas afortalecer la institución municipal mediante la elec-ción de sus representantes por voto directo y uni-versal. Antes de ello, dichas autoridades eran de-signadas por el Poder Ejecutivo. El PresidenteBelaúnde era un convencido del rol activo que

debía tener la autoridad municipal en las estra-tegias de desarrollo local. Con posterioridad a ello,durante el gobierno del Presidente Alan GarcíaPérez de 1985 a 1990 y amparados en el mandatoconstitucional (bajo la Constitución de 1979), sedictaron una serie de normas orientadas a laregionalización del país, el que hasta ese entoncesse desconcentraba mediante las Corporaciones deDesarrollo. Ello llevó a la creación de Regiones so-bre la base de la fusión de los, en ese entoncesvigentes, Departamentos. Ejemplos de ello es laRegión Inca, conformada por los Departamentosde Cusco y Madre de Dios, y la Región Grau, confor-mada por los Departamento de Piura y Tumbes,por citar sólo dos. Estas Regiones contaban conAsambleas Regionales formadas como resultadode un sistema de votación que incluía voto directoy universal y designación por parte de órganoscolegiados como los Colegios Profesionales.

Tanto los municipios como las regiones contabancon una serie de funciones en materia ambientaly su ejercicio en muchos casos generaba reaccionescontrarias, especialmente en aquellos que ejercíanactividades extractivas. Un caso que generó muchacontroversia y la demanda para re-centralizar lasfunciones ambientales se dio cuando se produjoun problema ambiental (hacia finales de los 80,inicios de los 90) en la Mina Turmalina en Piura,en donde se emitieron produjeron resolucionesadministrativas contradictorias entre las auto-ridades del Ministerio de Energía y Minas (en ade-lante, el “MINEM”) y las autoridades regionales.Mientras esta última disponía el cese de ope-raciones, el MINEM se oponía a dicha decisión.

Cuando en 1992 el Presidente Fujimori disuelveel Congreso y crea el Gobierno de ReconstrucciónNacional, dicta una serie de normas que re-cen-tralizan funciones en el Poder Ejecutivo, disuelvenlas Presidencias y las Asambleas Regionales ydictan una supuesta Ley de Descentralización queen realidad implicaba tan sólo la desconcentraciónde funciones del Ejecutivo en las distintas locali-dades (departamentos del país).

Esta situación se mantuvo vigente hasta iniciosdel año 2000, con municipios debilitados, regio-nes inexistentes y la recurrente demanda por unadescentralización efectiva.

15 Decreto Legislativo 1088. Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratégico.Promulgado el 27 de junio de 2008.

16 Decreto Legislativo 1039. Decreto Legislativo que modifica disposiciones del Decreto Legislativo 1013. Promulgado el 25 de junio de2008.

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Cuando posteriormente se plantea la creación deGobiernos Regionales17 se precisa el concepto decompetencias exclusivas y compartidas (ademásde las delegables); entendiéndose por las prime-ras a aquellas en las que intervienen dos o másniveles de gobierno, que comparten fases suce-sivas de los procesos implicados; mientras quelas segundas son aquellas cuyo ejercicio co-rresponde de manera exclusiva y excluyente a cadanivel de gobierno, de acuerdo a la Constitución yla ley.

Es la misma norma que regula la creación y fun-cionamiento de los Gobiernos Regionales, la queestablece las funciones que se transfieren, a travésde un proceso gradual, para su ejercicio por ellas.Algunas de estas competencias corresponden ala temática ambiental, como por ejemplo en el casode la actividad minera, en donde corresponde alas regiones el tratamiento ambiental de activi-dades de la pequeña minería y minería artesanal,competencia que ya fue efectivamente transferida.Otro ejemplo corresponde a la temática forestal,en donde corresponde a las regiones el otorga-miento de permisos, autorizaciones y concesio-nes, aunque esta competencia no ha sido aúntransferida.

Bajo esta lógica, las leyes de organización y fun-ciones de los Ministerios han comenzado a definirde manera expresa las competencias exclusivas ycompartidas, situación que en cambio no se hadado en el Decreto Legislativo de creación del Mi-nisterio del Ambiente.

Ante ello, las regiones demandan mayor claridadsobre la forma en que el Ministerio del Ambienteejercerá sus funciones de manera descentralizada.Exigen así, entre otras, contar con competenciaspara la fiscalización en materia ambiental en sujurisdicción.

No se han logrado vencer los temores que histó-ricamente se presentan en relación al ejercicio defunciones en el nivel regional y local. Sin embargo,el proceso aparece como irreversible y lasresistencias frente a éste seguirán constituyen-do base de muchos de los conflictos que aque-jan continuamente a distintas localidades delpaís.

LA FALTA DE ASISTENCIA TÉCNICA. ¿UNAEXPRESIÓN DEL ESTADO AUSENTE?

Cuando se analiza con cierta regularidad elconflicto existente alrededor de las actividadesextractivas y se encuentra como sustento el bajonivel de desarrollo de las áreas en donde dichasactividades se realizan o las condiciones de po-breza existentes y en algunos casos agravadas, noobstante la importante presencia de actividadeseconómicas, se suele alegar como origen de ellola inadecuada distribución de recursos económi-cos en las zonas de origen de los recursos natu-rales. A su vez, se suele explicar esta situación enlo que comúnmente se suele llamar el “Estadoausente”. Para corregir este fenómeno es que enlos últimos años se han generado modificacionesal marco legal que rige la distribución bajo la formade canon, y se han creado mecanismos comple-mentarios como el de regalías mineras o lacontribución voluntaria.

No obstante ello, en muchos casos los gobiernosregionales y a su vez los gobiernos locales hantenido dificultades para ejecutar gastos, desa-rrollar proyectos y en algunos casos para accedera ellos a través de proyectos viables y aprobadosbajo el esquema del Sistema Nacional de InversiónPública, a cargo del Ministerio de Economía yFinanzas.

Respecto al concepto del “Estado ausente”, esinteresante plantear la pregunta contraria aquienes suelen formular este reclamo: ¿cuál esentonces el Estado presente? Ahí muchos suelencaer en la contradicción de plantear la presenciade un Estado intervencionista, aunque ideoló-gicamente los que plantean estas sugerenciasestén más por la posición de un Estado que cum-ple un rol subsidiario. Lo interesante por otro ladoes encontrar que en muy pocos casos se planteacomo propuesta la presencia de un Estadopromotor en el desarrollo de actividades quepuedan ser luego delegadas al sector privado(incluyendo a micro y pequeños empresarios). Muypoco se reconoce la importancia que tiene el contarcon un Estado capaz de brindar asistencia técnica,de orientar en el desarrollo de actividades, depromover mercados para los productos prove-nientes de ellas o actividades similares de pro-

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9317 Ley 27783. Ley de Bases para la Descentralización. Promulgada el 17 de julio de 2002. Ley 27867. Ley Orgánica de Gobiernos

Regionales. Promulgada el 16 de noviembre de 2002.

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moción. La disponibilidad actual de recursos finan-cieros provenientes de los ingresos obtenidos enel desarrollo de actividades productivas constituyeuna oportunidad para la creación de mecanismosde asistencia técnica que puedan facilitar la cana-lización de estos recursos para el desarrollo deactividades sostenibles e incluso para la ejecuciónde iniciativas que tiendan a la solución de pro-blemas ambientales.

El no contar con un mecanismo que a través de laasistencia técnica oriente el uso de los recursosdisponibles puede generar tres consecuenciasprevisibles: (1) conflictos desde lo local pordemanda de acceso libre y sin condiciones a estosrecursos, sin criterios de transparencia; (2) el usode estos recursos en proyectos que no generencapacidades de desarrollo local, sino básicamentese destinen a infraestructura de alto costo y pocacapacidad de convertirse en motor del cambio; y,(3) la pérdida de los recursos y su eventual usopor el Gobierno Central para atender necesidadesapremiantes propias del Tesoro Público.

En conclusión, la existencia de mecanismos deasistencia técnica puede garantizar climas apro-piados de paz social y convertirse en el medio parael desarrollo de proyectos sostenibles que permi-tan enfrentar los problemas ambientales locales.

En esta función, el recientemente creado Minis-terio del Ambiente tiene mucho que aportar.Siendo la autoridad a cargo de la definición deestrategias en relación a recursos naturales, diver-sidad biológica, cambio climático y desertificación,puede aportar con asistencia, para el desarrollode acciones regionales de aprovechamiento derecursos y mejora de las condiciones de vida de lapoblación.

EL ENFORCEMENT: UN ANGLICISMO DIFÍCILDE ENTENDER

Años de sensaciones de fracaso sobre el modeloa seguir, situaciones de corrupción, un Congresode la República en el cual muchos no se sientenrepresentados, un proceso de formación norma-tiva sin análisis costo-beneficio o sin incentivoalguno para su cumplimiento. Estos y muchos otrosargumentos son los que sustentan lo que en unpaís como el Perú es ya habitual: las normas no secumplen, su aplicación carece de eficacia (carenciade enforcement) y no se genera una atmósferaadecuada, disuasiva, para el cumplimiento (caren-cia de deterrence).

A inicio de los años 90 se desarrolló en el Con-greso de la República una estrategia para la mejora

del proceso legislativo en ese Poder del Estado.Para ello, se estableció una oficina que asesorabaen el análisis de la viabilidad de los Proyectos deLey y se dispuso a su vez que cada Proyecto de Leyque se formulara contase con un análisis costo-beneficio. Esto último implicaba usar las herra-mientas de análisis económico del derecho paradeterminar si el Proyecto generaría el incentivoadecuado en la aplicación de la norma.

Si bien es cierto que esta iniciativa rigió por algunosaños, luego fue desnaturalizándose y en la actua-lidad no sólo no existe la oficina de análisis, sinoa su vez el análisis costo-beneficio se ha convertidoen una frase que suelen colocar los Congresistasseñalando que “la aprobación de este Proyecto deLey no irrogará gastos al Estado, sino beneficios”.

La carencia de enforcement de la norma conduceirremediablemente a la falta de confianza en laadopción de medidas. Si a ello se suma la débilconciencia ciudadana de lo ambiental y la pérdidade credibilidad en las autoridades públicas, elresultado es la situación ambiental del país conproblemas ambientales crecientes y una sensaciónde inacción respecto a lo que corresponde hacer.

Un tema adicional en relación al enforcement esque existen pocas regulaciones que establecenobligaciones al ciudadano en relación a su respon-sabilidad en materia ambiental. Se suele pensarde manera equivocada que la regulación ambien-tal es sólo para las actividades económicas y sedescuida sustancialmente lo referente al ciuda-dano. Así, recién desde finales de los 90 parecióexistir preocupación para regular lo referido a losresiduos. Dicho de otra manera, el ciudadano se-ñala en su mayoría que la norma ambiental no secumple; sin embargo, no parece encontrar ele-mentos de responsabilidad propia para dichocumplimiento y no parece identificar su rol en lamejora ambiental.

Las deficiencias en el enforcement legislativo pue-den verse a su vez reflejadas en la capacidad delos gobiernos regionales y locales de aplicar lalegislación que dicten en ejercicio de las funcionesambientales que se les viene delegando.

La solución a la carencia de enforcement no pasatan sólo por corregir los procesos de formulaciónde marcos legislativos o institucionales. Pasatambién por generar en el ciudadano, a través deacciones concretas (de carácter voluntario y nonecesariamente fruto del mandato de la ley) unamayor conciencia sobre los beneficios y efectospositivos que resultan de conductas ambien-talmente adecuadas. La aplicación eficaz de la ley

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depende fuertemente de la capacidad de pro-mover mediante mecanismos no-formales, cam-bios de actitudes en el ciudadano.

Pero a su vez, requiere de mecanismos comple-mentarios de fiscalización y sanción. En esa medi-da, la creación de la Oficina de Evaluación y Fisca-lización Ambiental (en adelante, “OEFA”) comoOrganismo Técnico Especializado del Ministeriodel Ambiente es un avance, más aún si conside-ramos que en el pasado nuestra autoridad am-biental careció de funciones de fiscalizacióndirecta.

Este avance, sin embargo, se verá complementadocon una mayor precisión del rol de fiscalización,que en el Decreto Legislativo 1013 no quedó deltodo claro.

LA PÉRDIDA DE CREDIBILIDAD EN LASINSTITUCIONES Y EN LOS INSTRUMENTOS DEGESTIÓN AMBIENTAL

Los niveles de baja representatividad, los dislatesde un Congreso cada vez más desprestigiado, losconflictos políticos presentes en los distintos nive-les de gobierno, que constituyen el nivel macrode la política nacional, tienen un alto nivel deincidencia en el nivel de credibilidad y confianzaen las instituciones públicas, y de ello no es ajenala gestión ambiental pública en el Perú.

La consecuencia es evidente. El ciudadano no creeen las autoridades políticas que ejercen funcionesambientales (aunque a nivel del Ministerio delAmbiente, existe un alto respaldo a su creación).Por esto, desconoce el rol de la autoridad sectorialen la que no cree y estima que es juez y parte conlas actividades económicas que regula. Su des-confianza se extiende a los instrumentos de ges-tión ambiental. Sea por extensión de la falta decredibilidad de las instituciones o por el mal usodel instrumento, la población le ha perdido laconfianza a los Estudios de Impacto Ambiental, alos Programas de Adecuación y Manejo Ambien-tal, y a muchos otros.

Plantear en este escenario gestión ambiental esharto complejo. Se requiere re-pensar el rol demuchas autoridades. Ya lo señaló el Banco Mun-dial en relación al rol ambiental de la autoridad

minera y que de una u otra manera llevó a ladelegación de la función de fiscalización aOSINERGMIN el año 2006. Se requieren refor-mar marcos políticos para mejorar el nivel deaceptación de los instrumentos de gestiónambiental.

En esta reformulación se debe tener en cuenta elnuevo rol que ejercerán las autoridades regionalesy locales en función a las competencias que se lehan asignado. Asimismo, deberán formalizarsemecanismos que faciliten la participación degrupos organizados de la sociedad civil. Hoy endía no puede pensarse en procesos de toma dedecisiones, ni marcos institucionales, sin consi-derar los mecanismos que canalicen la demandasocial. Los procesos de gobernanza ambientalincorporan mecanismos institucionales formalesy no formales, mecanismos públicos y privados, yespacios de concertación y diálogo oficiales yvoluntarios. Estas nuevas formas de organizaciónde lo público y lo social deben ser consideradasen la definición de nuevas estructuras confiablespara el proceso de toma de decisiones.

Por el lado de los instrumentos de gestión am-biental, el que algunos de ellos (como el Estudiode Impacto Ambiental) se hayan convertido enmás un simple proceso administrativo que en uninstrumento que permita prevenir impactos ymonitorear cumplimiento genera un alto nivel dedesconfianza difícil de revertir. En esta difícil tarea,los gobiernos regionales y locales pueden jugarun rol activo, ejerciendo funciones de monitoreoy de difusión pública de los resultados de los Estu-dios y la fiscalización realizada. A su vez, se re-quiere mejorar los marcos para la aplicación desanciones en el caso de incumplimiento de loscontenidos del Estudio. Finalmente, el rol delMinisterio del Ambiente como administrador delSistema de Evaluación de Impacto Ambientalpodría permitir generar una mayor coherenciaentre lo que hoy implica el desorden sectorial, loque podría representar un nivel de mejora en lacredibil idad frente a este instrumento. Sinembargo, por ahora las funciones en relación a laevaluación de impacto ambiental siguen reser-vadas a los sectores, quedando a cargo del Minis-terio del Ambiente las funciones relativas a laEvaluación Ambiental Estratégica de programas yproyectos públicos18.

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9518 Decreto Legislativo 1078, que modifica la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Promulgado el

27 de junio de 2008.

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DEL CONAM AL MINISTERIO

Cuando uno revisa los elementos presentes desde1986 en lo que se estimaba debían ser las basessobre las que se construyera una autoridad am-biental para el país, uno podría resumir que loselementos centrales estuvieron referidos a: (1)competencias precisas; (2) el rol de la autoridadambiental a cargo de los instrumentos de gestiónambiental más importantes; (3) el nivel jerárquicodel más importante funcionario de la autoridadambiental; (4) la participación de representantesde entidades públicas en el Consejo Directivo,etcétera. Sin embargo, ninguna de ellas estuvopresente en la creación en 1994 del CONAM. Lasrazones no son atribuibles a la propia autoridad,sino a quienes lideraron el proceso final de elabo-ración y aprobación de esta Ley. Cuando dos añosdespués de su creación se intentó introducir meca-nismos para su fortalecimiento, tampoco se logrónecesariamente el objetivo.

El resultado de ello se hizo entonces evidente. Undesconocimiento por parte del ciudadano del rolde la autoridad ambiental nacional y dificultadestanto para poder generar niveles de coordinaciónintersectorial que permitieran una gestión cohe-rente en todos los niveles sectoriales de gestión,como para generar un cambio de actitud desde elEstado en relación a la gestión ambiental. Ello,obviamente, no excluye el reconocimiento al es-fuerzo que funcionarios a cargo del CONAM hicie-ron para fortalecer el marco político ambientaldel país.

Es ante ello que el anuncio presidencial para lacreación del Ministerio del Ambiente llevó a for-mular propuestas orientadas a mejorar el rol de laautoridad, especialmente en relación a factoresque habían dificultado su funcionamiento.

Así, las propuestas giraban fundamentalmentealrededor de los siguientes aspectos:

1. Conformación de un sistema eficaz de gestiónambiental en contraposición a la sectoriali-zación existente.

2. Identificación clara de funciones al Ministeriodel Ambiente como Ente Rector del sistema.

3. Asignación clara de competencias, especial-mente en relación a los instrumentos de ges-tión ambiental y aquellas en las que ha existi-do una fuerte presencia de los sectores.

4. Incorporación al proceso de descentralización.5. Garantías para un adecuado financiamiento.6. Desarrollo de mecanismos de generación de

información e inventario.

7. Facultades para la promoción, la supervisióny la sanción.

El resultado no ha sido del todo positivo, en consi-deración a que la creación del Ministerio, si bienes cierto representa un avance significativo en laconsolidación de la gestión ambiental del país,no ha podido incorporar todos los elementosseñalados. Así, especialmente, se mantiene aúnun fuerte rol sectorial, no se asegura un financia-miento adecuado, se carece de una entidad degeneración de información e inventario y no seprecisa la manera de ejercicio de funciones descen-tralizadas.

LA ACTIVA MOVILIZACIÓN Y LA EVENTUALPARTICIPACIÓN

En una época en que la información se masifica ylos medios comunican en tiempo real las distintassituaciones que se producen no sólo alrededordel país sino también a nivel internacional, elciudadano se hace cada vez más consciente nosólo de los efectos ambientales de las distintasactividades, sino a su vez del impacto que lamovilización tiene en la obtención de resultadosrespecto a sus demandas. Cabe hacer unaprecisión en este punto respecto al hecho que alreferirnos a movilización no nos referimos, niamparamos, ni justificamos de manera algunaactos de violencia. Nos referimos a la capacidadlocal para establecer sus demandas de maneraarticulada, utilizando los mecanismos formales ohaciendo uso del derecho de usar mecanismosno-formales de manera pacífica.

El uso de mecanismos de movilización muchasveces no parte de demandas relacionadas a loambiental, tiene en la mayoría de los casos quever con exigencias relativas a la descentralizacióny al proceso de toma de decisiones desde lo localo con demandas relativas a recursos financieros yel derecho que les corresponde a las localidadespor el aprovechamiento de recursos naturales ensu jurisdicción. Es como parte de ellas que segenera algún componente ambiental que motivael cambio político.

Como parte de la iniciativa del Fondo Mink’a deChorlaví, iniciativa auspiciada por CIID de Canadá,Rimisp, ALOP e ICCO, se sistematizaron diez inicia-tivas referidas a procesos denominados de Gober-nanza Ambiental Descentralizada, entendiéndosepor procesos de gobernanza a aquel procesoformal e informal de interacción de actores parala conducción de una sociedad. En el documentofinal de sistematización de las diez experiencias y

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de la conferencia electrónica organizada alrededorde este tema, el autor19 identifica como condicio-nes esenciales en estos procesos los siguienteselementos:

- Capital social: Implica comunicación, con-fianza, reciprocidad, sentimiento de perte-necer a una comunidad, ethos colectivo,etcétera. En el fortalecimiento del capitalsocial se plantea la revalorización de capaci-dades locales, la presencia de liderazgoslocales legítimos, la construcción de unavisión común y la educación y capacitación.

- Participación y acceso a la información:Implica, a nivel interno, la creación de espacioslegítimos para la construcción de la visióncomún, y, a nivel externo, el acceso a la infor-mación, a la justicia y al proceso.

- Arquitectura institucional: Implica la construc-ción de mecanismos no formales para elproceso de toma de decisiones a nivel local,con la característica que éstos no reproducencondiciones de desigualdad o exclusión sinoque buscan contribuir a superarlas. Estosespacios institucionales adquieren validezcuando van acompañados de elementos deinteracción social.

Estos elementos presentes en la movilización yparticipación social son generadores de cambiospolíticos o mejoras en la gestión ambiental en elpaís. A los elementos señalados líneas arriba ha-bría que agregar el hecho que la desconfianza enlos espacios políticos formales, la pérdida de credi-bilidad y la carencia de representatividad activaneste tipo de movilización.

Los movimientos sociales pueden constituir unaoportunidad en la generación de cambios signi-ficativos en materia de gestión ambiental en elPerú. Es importante reconocer los elementos cul-turales y de identidad presentes en las formas enque los distintos grupos sociales se articulan parapromover la eficacia en las medidas que sepropongan.

En esa lógica, la modificación a la Ley General delAmbiente formulada por el Decreto Legislativo1055, que obliga a los sectores a publicar losacuerdos, observaciones y recomendacionesderivados de procesos de consulta pública, en sus

portales institucionales, es un mecanismo positivo.Ello debe complementarse con la obligatoriedadde estos mismos sectores de sustentar y funda-mentar por escrito las razones por las cuales deter-minadas observaciones o recomendaciones nofueron consideradas en la decisión final.

EL ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIALPERÚ-ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

El Acuerdo de Promoción suscrito por el Perú conlos Estados Unidos tiene en materia ambientaltres temas relevantes, que de manera resumidapodríamos definir como: a) gestión ambiental, b)diversidad biológica y c) manejo forestalsostenible.

En el primer caso, el Capítulo Dieciocho del Acuer-do, titulado “Medio Ambiente”, reconoce en suartículo 18.1, bajo el sub-título niveles de protec-ción, el derecho soberano de cada una de las Partesde establecer sus propios niveles de protecciónambiental interna y sus prioridades de desarrolloambiental, y, por consiguiente, de adoptar o mo-dificar sus leyes y políticas ambientales, esfor-zándose por mejorar sus respectivos niveles deprotección ambiental.

Este artículo, de redacción aparentemente inocua,en realidad define una obligación clara para elpaís. La obligación de definir sus niveles de protec-ción ambiental, que se deben expresar no sólo ennormas generales, sino más específicamente enla conclusión del marco normativo que fije losestándares de calidad ambiental y los límitesmáximos permisibles.

Estas normas, para la definición de conductas eimpactos que pueden considerarse contami-nantes, resultan fundamentales en el marco deun acuerdo de comercio, pues establece las reglasque regirán el flujo de bienes y servicios, derivadosdel Acuerdo, y deben ser de naturaleza exigible,ya que su omisión podría ser interpretada comouna barrera encubierta al comercio.

En esta lógica, el rol del Ministerio del Ambienteresulta fundamental y por ello resulta positivo queel antes mencionado Decreto Legislativo 1055,haya precisado que la determinación de los LímitesMáximos Permisibles corresponde a esta entidad.

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9719 PULGAR-VIDAL, Manuel. “Gobernanza Ambiental Descentralizada. Oportunidades para la sostenibilidad y el acceso a los recursos

naturales para los territorios rurales pobres”. Fondo MInk’a de Chorlaví. Primera edición. Agosto de 2005.

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Esto contribuye a corregir la dilación en que veníanincurriendo los sectores en la definición de estoslímites, no obstante los plazos establecidos por laLey 2881720 y el Decreto Supremo 033-2007-PCM21.

El Acuerdo suscrito con los Estados Unidos deAmérica reconoce, por otro lado, que lapromoción del comercio o la inversión no puederealizarse a partir del debilitamiento o reducciónde las protecciones contempladas en las respec-tivas legislaciones ambientales. Ello otorga a laautoridad ambiental nacional, es decir al Minis-terio del Ambiente, un rol de vigilancia sobre elnivel de exigencia contenido en la legislaciónambiental y las propuestas modificatorias quepuedan representar este nivel de debilitamiento.

El nivel político de la autoridad ambiental y suparticipación plena en el Consejo de Ministros ysus sesiones, facilita en parte esta tarea. Ello debecomplementarse con la asistencia técnica que debeprestar en el proceso legislativo que se da a niveldel Congreso de la República, a fin de cumplir conesta exigencia.

Por su lado, queda mucho por hacer en relación alas obligaciones contenidas en el Acuerdo, queplantea, entre otros aspectos, la necesidad de pro-porcionar a las personas, de acuerdo a la legisla-ción, acceso apropiado y efectivo a reparacionesfrente a infracciones de la legislación ambiental yasegurar procedimientos judiciales, cuasijudicialeso administrativos para sancionar o reparar lasinfracciones a la legislación ambiental.

En lo que se refiere a diversidad biológica y laimportancia de respetar y preservar los conoci-mientos tradicionales y prácticas de las comuni-dades indígenas y otras comunidades, se handado en el Perú algunos avances, especialmentea partir de las funciones que sobre el particularhan correspondido al Instituto Nacional deDefensa de la Competencia y de la Protección dela Propiedad Intelectual (en adelante, el“INDECOPI”22). En el caso del Ministerio delAmbiente, su función para definir los planes yestrategias en relación a la diversidad biológica lovinculan a este principio.

En este punto, sin embargo, vale la pena reconocerlas dificultades en la identificación de la relaciónpolítica, normativa e institucional que se da en elnivel de la Organización Mundial de Comercio (enadelante, “OMC”), entre los Acuerdos Multi-laterales de Medio Ambiente y las reglas delsistema mundial de comercio. En la ConferenciaMinisterial de Doha de 2001, los Miembrosconvinieron en celebrar negociaciones sobre larelación entre las normas de la OMC y los acuerdosmultilaterales sobre el medio ambiente, espe-cialmente aquellos que contienen “obligacionescomerciales específicas”.

Por su lado, en relación al manejo forestalsostenible, el Anexo 18.3.4 del Acuerdo contieneuna serie de obligaciones que resultan exigiblessolamente para el Perú. Éstas tienen que ver fun-damentalmente con mejorar el marco legal e insti-tucional para el manejo forestal y control y sanciónde la tala ilegal, especialmente de las especiesprotegidas bajo las normas de Acuerdo CITES(Convención sobre el Comercio Internacional deEspecies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre),del cual el Perú es parte.

En relación a ello, las competencias relativas alsector forestal no han sido transferidas al Minis-terio del Ambiente y han quedado fundamen-talmente reservadas en el Ministerio de Agri-cultura, sin perjuicio de las funciones de super-visión a cargo de OSINFOR, las que por DecretoLegislativo 1085 han quedado adscrito a laPresidencia del Consejo de Ministros y lasque corresponderán a los Gobiernos Regiona-les una vez sean efectivamente transferidas aestas.

El Acuerdo de Promoción Comercial se encuentraen la actualidad en estado de implementación, loque implica una negociación entre las partes parala definición de lo que constituiría la línea basepara su posterior entrada en vigencia. Es comoparte de este proceso de implementación que através de la Ley 2915723, el Congreso de la Re-pública delegó al Poder Ejecutivo facultadeslegislativas de las que han derivado los DecretosLegislativos de reciente promulgación.

20 Ley 28817. Ley que establece plazos para la elaboración y aprobación de estándares de calidad ambiental y de límites máximospermisibles de contaminación ambiental. Promulgada el 3 de julio de 2006.

21 Decreto Supremo 033-2007-PCM. Aprueban el Procedimiento para la aprobación de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) yLímites Máximos Permisibles (LMP) de Contaminación Ambiental. Promulgado el 4 de abril de 2007.

22 INDECOPI lidera el proceso de registro de conocimientos tradicionales establecido por la Ley 27811 y a su vez cuenta con un portalen relación a este proceso.

23 Ley 29157. Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación delAcuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento.Promulgada el 19 de diciembre de 2007.

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REFLEXIONES A MANERA DE CIERRE

La creación del Ministerio del Ambiente representaun intento por fortalecer la gestión ambiental enel Perú. Se ha dado en el contexto de un activoproceso de descentralización y con ocasión delproceso de implementación del Acuerdo dePromoción Comercial suscrito con los EstadosUnidos de América. Es a su vez resultado de unlargo proceso de construcción del marco institu-cional ambiental en el Perú iniciado hace más decuatro décadas.

Es en ese sentido que debe reconocerse que elMinisterio inicia su gestión sobre una base legis-lativa e institucional importante, en donde eldesarrollo normativo a nivel sectorial ha sido signi-ficativamente desigual, con responsabilidades delpropio Estado raramente asumidas, con un ba-jísimo nivel de credibilidad en relación a la eficaciade los instrumentos de gestión ambiental, conescasa supervisión, fiscalización y sanción, y limi-tada promoción de conductas ambientalmenteresponsables.

Se da a su vez en un contexto en donde el debateideológico en relación al uso de los recursos natu-rales ha polarizado las posiciones. Entre un sector

en acuerdo con las posiciones presidenciales queexpresadas en artículos editoriales, en especial enel titulado “El síndrome del perro del hortelano”24,plantea una visión de los bosques, la tierra, laminería, los hidrocarburos y la acuicultura, y enoposición otra que considera que ella se hace sinconsideración a los impactos ambientales y so-ciales que generará.

Es por ello que el ciudadano espera que el Minis-terio del Ambiente sea capaz de generar unbalance adecuado, entre políticas y visión dedesarrollo y el necesario manejo y protecciónde los recursos que le sirven de base y ase-guren la calidad ambiental como mecanismopara mejorar las condiciones de vida de losperuanos.

El reto es complejo y las funciones (en algunoscasos limitadas) otorgadas al Ministerio lo hacenaun más difícil. Es sin embargo parte del proceso,que ni se inicia ni se agota con la creación delMinisterio. Este será reconocido en el futuro comoun hito en la gestión ambiental en el país. Y sóloel futuro dirá si por ello estuvo en capacidad dedinamizar activamente la gestión ambiental delpaís e integrarla en el proceso de toma de deci-siones. Esa es su tarea central.

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Como ciudadanos de un país rico enrecursos naturales, solemos considerar a losbosques como proveedores de serviciosambientales y áreas protegidas; sinembargo, para vincularnos con laimportancia de su conservación es necesariopreguntarnos: ¿Cuáles son las políticas ynormas forestales más adecuadas paraaprovechar al máximo estos recursos?¿Cuáles han sido nuestros errores en elpasado y qué mejoras pueden realizarse?

En el presente artículo, el autor parte deuna revisión de la legislación forestal vigentepara recalcar la trascendencia de sucumplimiento y señalar el rol imprescindibleque criterios como equidad e inclusiónjuegan en el camino a lograr un desarrollosostenible.

ENFRENTANDO LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PARA ALCANZAR ELDESARROLLO A PARTIR DE LOS BOSQUES

José Luis Capella Vargas*

* Abogado, graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo por el Programa de Gobernabilidad y Gerencia Política deGeorge Washington University y la PUCP. Actualmente integra el Programa de Conservación de la Sociedad Peruana de DerechoAmbiental (SPDA).

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El Perú alberga una importante porción de losbosques amazónicos del planeta, los mismos queestán considerados entre los bosques naturalesmás importantes del mundo. Esto le ofrece al paísgrandes oportunidades de desarrollo a partir delos bienes y servicios que puede proveer el bosque,pero también exige una fuerte responsabilidadpara asegurar su adecuado mantenimiento comofuente de riqueza, evitando su degradación ydeforestación.

Hoy, los peruanos nos encontramos ante la nece-sidad de establecer políticas y normas forestalesadecuadas; tenemos el deber de asegurarnos dedar cumplimiento efectivo y eficaz a las existente,pues con ello se demuestra y asegura que es viablemantener y generar desarrollo a partir de losbosques, aprovechando su potencial como provee-dores de bienes y servicios diversos e importantescomo son los recursos forestales maderables y nomaderables, el paisaje natural, los recursos hídri-cos, el carbono, entre otros.

Las políticas y normativas forestales que se ejecu-ten e implementen en los siguientes años serándeterminantes para el logro efectivo del desarrolloa partir de los bosques, y el Derecho deberá aportarlos arreglos y negocios jurídicos adecuados parasustentar la compleja relación entre el bosque ysus usuarios, la misma que en el presente artículopretendemos abordar.

Partiremos de una revisión del rol que han jugadolas normas y políticas forestales en el uso de losbosques, ya que el saber de dónde partimos nosayudará a descifrar mejor qué deberíamos hacerahora para lograr aprovechar nuestras posibili-dades en torno a los bosques peruanos.

A continuación, el primer eje de análisis será esta-blecer algunas prioridades con respecto al afina-miento del marco normativo referente a bosques.Aquí nos referiremos a temas como la mejora delmarco institucional, promoción de los recursosforestales, fiscalización, establecimiento de unrégimen de lucha contra la tala ilegal que sea efec-tivo, entre otros. Además, es importante resaltarla función de las normas forestales en la compli-cada misión de generar desarrollo bajo parámetrosde equidad e inclusión, en vista de que las re-giones donde se encuentran los valiosos bosquesperuanos –sobre todo en la Amazonía– son,

paradójicamente, algunas de las más pobres delpaís.

La coyuntura política nacional nos ofrece, además,un escenario complicado para desarrollar las nor-mas que deberán regir el adecuado desarrollo apartir de los bosques. Uno de los principalesfactores de cambio será la integración económicaque se ha propuesto el Estado peruano mediantela firma de tratados de libre comercio. Ya elprimero de ellos, suscrito con los Estados Unidos,ha traído importantes novedades para los bos-ques, en la medida que implica un anexo espe-cífico relativo a la lucha contra la tala ilegal,cuestión que le compete directamente pues setrata del principal importador de madera de origenperuano. Sin embargo, el tema internacional enmateria forestal, como veremos, va mucho másallá del Tratado de Libre Comercio (en adelante,“TLC”) con Estados Unidos.

Finalmente, se proponen algunas reflexiones apartir de las medidas dadas por el gobierno enlos últimos meses, como parte del paquete denormas para la implementación del TLC conEstados Unidos, en el cual se ha aprobado unanueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, DecretoLegislativo 1090, insertando algunos cambiosespecíficos de gran importancia.

I . UNA MIRADA AL ROL DE LA NORMATIVAFORESTAL

La promulgación de la Ley Forestal y de FaunaSilvestre vigente, Ley 27308 (que será sustituidapor el Decreto Legislativo 1090), reemplazó elrégimen jurídico que abanderaba el Decreto Ley21147 desde 1975. El marco político y normativoforestal que generaba contenía varios aspectosque devinieron en perjudiciales para el bosque, yque tampoco lograron generar beneficiosimportantes para los actores involucrados en esaépoca. Era un régimen, a todas luces, ineficaz encuanto se trataba de apoyar el desarrollosostenible de las zonas en las cuales fue imple-mentado y con ello asegurar el mantenimientodel bosque en pie.

Con el Decreto Ley 21147, la modalidad de accesoal bosque utilizada fue el contrato de extracciónforestal con fines industriales y/o comerciales.Como mencionan Caillaux y Chirinos1: “(…) uno

1 CAILLAUX, Jorge y Carlos CHIRINOS. “El caso Tahuamanu: Cuando el bosque toca madera”. Sociedad Peruana de Derecho Abiental.Abril del 2003.

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de los principales problemas derivados del DecretoLey 21147, fue la gran extensión de áreas inter-venidas para la actividad forestal a través de con-tratos forestales menores de mil hectáreas, y enconsecuencia la dispersión que ello generó”.

Estos contratos estaban dirigidos a que pequeñosextractores forestales pudieran acceder a losbosques sin responsabilizarse efectivamente porel manejo de los mismos ni por el mantenimientode éstos como áreas productivas y/o proveedorasde servicios ambientales. En ese sentido, bajo estamodalidad no fue obligatorio que se apruebe uninstrumento de gestión del área, como el plan demanejo; tampoco se realizó un previo ordena-miento de la superficie forestal otorgada; la cortaduración de los contratos suscritos, que fue de2 años en la mayoría de los casos, desincentivabala inversión a largo plazo en el área bajo con-trato.

El resultado de la implementación de la norma, alhaber convertido la modalidad excepcional deacceso al recurso en la regla general, resultó enuna proliferación de pequeños contratos en ma-nos de agentes que no se responsabilizaron porsu manejo sostenible y en una consecuentedegradación de los ecosistemas y pérdida delcapital natural para el país.

Ante esta situación se inicia, en la década del 90,un proceso amplio y complejo para desarrollaruna nueva normativa forestal acorde con loscambios en el modelo de desarrollo, con un Estadopromotor de inversión privada y no ejecutor deinversión en torno a las actividades económicasligadas a los recursos naturales. Se trabajó unmarco normativo adecuado y completo quebuscaba el desarrollo del sector forestal y elbeneficio para los usuarios del bosque, conprincipios claros de manejo como, por ejemplo:el ordenamiento de la superficie forestal previo alotorgamiento de derechos de aprovechamiento,la obligatoriedad de ejecutar planes de manejocomo requisito para aprovechar el bosque, elotorgamiento de derechos en base a procedi-mientos competitivos transparentes y una nuevamodalidad de acceso al bosque para aprove-chamiento forestal maderable en tierras públicas(ahora llamados bosque de producción) deno-minado concesiones forestales, así como la regla-mentación del acceso a través de permisos yautorizaciones, entre otros.

Fue recién en el año 2000 cuando esta normativafue aprobada en el Congreso de la República, bajola Ley 27308, iniciándose desde ese momento unlargo proceso de implementación que dio lugar

al primer concurso de concesiones forestales enbosques de producción permanente en el año2002. A la fecha, se han otorgado un aproxi-mado de 500 concesiones forestales con finesmaderables, en una superficie equivalente a pocomás de siete millones de hectáreas.

Aquí encontramos un primer punto importantede referencia para analizar los problemas de laimplementación de esta normativa. La Ley 27308constituía un cambio cualitativo en la maneracómo el Estado pretendía gestionar los bosquesen el Perú; para ello aprobó una norma queenglobara el deber ser de las relaciones jurídicasen dicho sector. Sin embargo, el rol del Estado deimplementar esta norma debió acompañarse conla puesta en marcha de un conjunto de mecanis-mos de diverso tipo que acompañen el estable-cimiento de derechos de aprovechamiento delbosque, los cuales no fueron implementados.Tampoco se construyó una institucionalidadadecuada que acompañe y fiscalice el correctodesenvolvimiento de las concesiones, lospermisos y las autorizaciones forestales.

Entonces, encontramos que en la implementaciónde una norma que en esencia fue y es positivapara el manejo del bosque, como la Ley 27308, elEstado Peruano no desplegó todos los meca-nismos necesarios para que ésta originara uncambio importante en la manera como se gestio-nan los recursos forestales.

Algunos de los puntos donde se encuentran losproblemas de implementación más importantesson:

Institucionalidad forestal inadecuada einsuficientemente dotada de medios paraimplementar la Ley Forestal y de FaunaSilvestre. El impulso de una nueva legislaciónforestal a partir del año 2000 no vino acom-pañado de la necesaria adecuación y mejoradel marco institucional que debía soportarlay darle cumplimiento. Así, las competenciasforestales encargadas al Ministerio deAgricultura, durante el régimen pasado, reca-yeron luego en el Instituto Nacional deRecursos Naturales (en adelante, “INRENA”)mediante la propia Ley 27308 y, finalmente,dentro de este organismo se le asignó a unórgano técnico de línea la Intendencia Forestaly de Fauna Silvestre.Que el encargo de hacer cumplir las dispo-siciones de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre,incluyendo la evaluación y control delaprovechamiento sostenible de los recursosforestales, recayera en un órgano de línea,

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obviamente repercute en el poder de decisióny en los recursos con los que contó éste pararealizar su función. En ese sentido, ha sidouna exigencia repetida que el tema forestalsea manejado a un nivel viceministerial o, entodo caso, adecuado para la magnitud de latarea que se le encarga2.

Un ejemplo de esto también se expresa en elConsejo de Política Forestal (en adelante,“CONAFOR”) nunca implementado por elEstado, el mismo que debía ser el espacio decoordinación e intercambio de información,así como de búsqueda de consensos en tornoa los temas forestales principales. Efectiva-mente, varias coyunturas importantes, comola actual, podrían haber sido manejadas demanera más eficiente si se contara con unainstancia activa y solvente de opinión, ren-dición de cuentas y participación en donde elgobierno, en general, y el Sector Agricultura,en particular, hubiesen podido informar yponer en discusión las reformas necesariasen el ordenamiento jurídico e institucional.

Un ordenamiento incompleto de la superficieforestal del país, que hasta la fecha carece dela identificación de los bosques para apro-vechamiento futuro, donde se entiende sedeben realizar las tareas de reforestación,tanto con fines comerciales como para recupe-ración de ecosistemas. En el Perú se ha ha-blado durante los últimos años de varios miles,e incluso millones, de hectáreas de tierrassupuestamente listas para la reforestación ola agroforestería3 con fines productivos (prin-cipalmente plantaciones de monocultivospara la industria), que sólo necesitaban deuna normativa adecuada para su implemen-tación. Sin embargo, la función de delimitarlas áreas en donde ésta se realizaría deforma efectiva nunca fue afrontada de ma-nera concreta. Sin lugar a dudas, se trata deuna tarea previa para el establecimiento depolíticas de plantaciones, dado que, de notratarse el tema de manera adecuada, podría

devenir en incentivos para que el bosque pri-mario sea reemplazado, mediante un cambiode uso ilegal, por plantaciones que provo-carían la pérdida de los recursos y serviciosdel bosque, así como la degradación ydepredación de los mismos. Es así que sepresentaron una serie de iniciativas legisla-tivas en el Congreso de la República quefinalmente fueron rechazadas en vista de losproblemas explicados4.

Escasa implementación de mecanismos parabrindar seguridad jurídica a la inversiónrespecto del bosque y para cambiar progresi-vamente la dinámica de país exportador demateria prima. En el primer caso, podemoscitar como ejemplo al Registro Público deConcesiones Forestales, responsable defortalecer el derecho otorgado a los concesio-narios mediante la publicidad necesaria parala defensa legal, y su ingreso como bien quegarantice el apalancamiento financiero parael manejo. De otro lado, si bien es cierto exis-tieron buenas intenciones en las normas pararomper con nuestra tradición de país expor-tador de materias primas, como la obligaciónde exportación únicamente de productoselaborados o piezas y partes de especiesvaliosas, éstas quedaron superadas por el afánextractivo y de corto plazo. Tal situación noslleva a mantener una incipiente industriamanufacturera y a encontrarnos hoy con quehemos consumido casi en su totalidad algu-nas de las especies más valiosas de nuestrosbosques, como es el caso de la caoba(Switenia macrophylla).

Deficientes mecanismos de fiscalización ycontrol en el manejo del bosque que no hanasegurado una adecuada implementación dela política forestal, como sucedió con elOrganismo Supervisor de los Recursos Fores-tales Maderables (en adelante, “OSINFOR”),en el momento en que era más importante.En efecto, luego de varios años de incumplirel mandato de crear el OSINFOR dentro de la

2 Según datos del INRENA de agosto de 2007, solamente en bosques de producción permanente la autoridad se encuentraresponsabilizada de más de veinte millones de hectáreas entre los departamentos de Loreto, Ucayali, Madre de Dios, San Martín,Huánuco, Cusco, Puno y Ayacucho. De éstas, aproximadamente siete millones se encuentran bajo contrato de concesión actualmentey el resto bajo el control del Estado. Adicionalmente a ello, existe una importante cantidad de bosques amazónicos dentro deComunidades Nativas de Selva.

3 En el último trimestre del año 2007, el Ministerio de Agricultura promocionó, en varios medios, la puesta en venta de millones dehectáreas con fines de reforestación, llegando a hablar de cuatro millones de hectáreas de un total de ocho millones supuestamenteidentificadas como tierras deforestadas.

4 PULGAR VIDAL, Manuel y José Luis CAPELLA. “Serie de Política y Derecho Ambiental: Opinión legal de la Sociedad Peruana de DerechoAmbiental en relación al Proyecto de Ley 00840/2006-PE”, el mismo que propone modificar la Ley 28852, Ley de Promoción de laInversión Privada en Reforestación y Agroforestería. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Junio de 2007.

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Presidencia del Consejo de Ministros, estafacultad fue absorbida por la mismaautoridad forestal y de fauna silvestre, esdecir, el INRENA, mediante el Decreto Supremo036-2004-PCM.

Con ello, la misma entidad concedente de losderechos de aprovechamiento del bosque yde la aprobación de los planes de manejorespecto de la concesión, era la encargada desupervisar el cumplimiento de los términosdel contrato. Ello motivó una situación de juezy parte que no favoreció ni en imagen ni en ladeterminante ejecución la gestión de losbosques. Cabe mencionar que la situaciónde OSINFOR y su adecuado funcionamiento,como explicaremos más adelante, ha sidocorregida por los decretos legislativos re-cientes, colocando a la institución en el lugarque le corresponde y dotándola de facultadespara supervisar todas las modalidades deaprovechamiento del bosque.

II. PROPONIENDO MEJORAS EN EL MARCONORMATIVO Y POLÍTICO FORESTAL

La Ley Forestal y de Fauna Silvestre y la legislaciónque se desprende de ella tienen como objetivo eluso sostenible y la conservación de los recursosforestales y de fauna silvestre del país, compati-bilizando su aprovechamiento con la valorizaciónprogresiva de los servicios ambientales del bosque,en armonía con el interés social, económico yambiental de la Nación.

Por su parte, la Estrategia Nacional Forestal es-tablece la visión que como país buscamos a partirde los bosques hacia el año 2021, señalando que,como resultado de una conciencia y culturaforestal, el Perú mantiene y maneja sus bosques,incrementa sus plantaciones forestales y conservaecosistemas que generan riqueza y bienestar conequidad, de manera permanente y en armoníacon el medio ambiente.

A partir de estas dos definiciones normativas po-demos comenzar a vislumbrar el papel que debejugar el ordenamiento jurídico para mejorar lascondiciones de implementación de la normativa.Como hemos mencionado, el problema principalque encontramos es el incumplimiento de la

legislación actual o su inadecuada puesta enpráctica. Por esta razón será interesante analizaralgunos de los más importantes temas que sub-yacen al incumplimiento de las normas actuales yoriginan que no haya un cambio cualitativo en elmanejo del recurso.

Para ordenar el análisis y las propuestas vamos arecurrir a las pautas a las que arribaron laOrganización para las Naciones Unidas para laAgricultura y la Alimentación (en adelante “FAO”)y la Organización Internacional de las MaderasTropicales (en adelante “OIMT”) en el estudio:“Las mejores prácticas para fomentar la observan-cia de la ley en el sector forestal”5, donde se iden-tifican medidas correctivas para el sector a partirde un enfoque progresivo que se propone imple-mentar en función del contexto social, económicoy político de cada país. Obviamente, estamos to-mando en cuenta aquellas pautas que enten-demos aplican para la problemática peruana:

1. Un marco normativo racionalizado y unaevaluación de la observancia del marconormativo y jurídico, así como de las normasque sean contradictorias o imposibles decumplir.

Sobre el particular, la legislación forestal y defauna silvestre coexiste, hasta la fecha, conun marco normativo agrario que promueveel cambio de uso del suelo basado en elestablecimiento de “mejoras” que consistenjustamente en la actividad que se buscaabolir6: la tala y el roce y quema de bosques,así como su correspondiente degradación odeforestación. Esta situación constituye unacontradicción que se maneja incluso dentrodel sector agricultura mismo.

Claridad y transparencia de la legislaciónrelacionada a bosques y reducción de la buro-cracia. Una de las principales causas de corrup-ción en el sector forestal está en la desinfor-mación y falta de certeza sobre el cumpli-miento o incumplimiento de la norma.

Seguridad en los derechos de tenencia de latierra. El sistema de concesiones forestalespuede ser el marco adecuado de desarrollode inversiones forestales, pero requiere de

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5 ESTUDIO FAO: MONTES 145. “Las mejores prácticas para fomentar la observancia de la ley en el sector forestal”. Roma. 2006.6 El Decreto Legislativo 653 desarrolla el régimen de adjudicación de tierras agrarias también en la Amazonía y establece que el

procedimiento para obtener una titulación en propiedad implica el cambio de uso

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ajustes necesarios en los mecanismos que lebrindan seguridad jurídica, como son elRegistro Público y la formalización del accesoa créditos tomando como garantía el derechootorgado, entre otros.

Aumentar la competitividad de las actividadeslegales. Manejar el bosque de manera soste-nible y con apego al marco normativo vigentese puede convertir en una tarea difícil si secontabiliza la cantidad de trámites burocrá-ticos y la falta de certeza en ellos.

Mejorar la capacidad del Poder Judicial paraactuar con eficacia en los asuntos relacionadoscon delitos contra la legislación forestal. Laespecialización de las instancias de decisiónrespecto de las situaciones de ilegalidad esmuy importante en el país.

Adicionalmente, debe ser una prioridad elfortalecimiento institucional dirigido a insti-tuciones encargadas de funciones comple-mentarias a las forestales, como es el caso delMinisterio Público y la Policía Nacional delPerú.

Varias decisiones administrativas de órganoscomo OSINFOR o la propia autoridad forestalnacional son apeladas judicialmente y, enmuchos casos, debido a un todavía limitadoconocimiento de los temas forestales, serevierten decisiones administrativas válidas yademás necesarias para acabar con la impu-nidad que representa un inadecuado enforcementde las normas forestales. Resalta en este casola escasa capacidad de los órganos de defensajudicial del Estado para salvaguardar lasresoluciones administrativas; es por ello nece-sario fortalecer a las procuradurías y especiali-zarlas en temas forestales y de fauna silvestre.

2. Capacidad institucional para la observanciade la Ley.

Focalizar la atención de las instituciones enlas acciones prioritarias estratégicamenteviables, maximizando el uso de los recursosdisponibles. En muchos casos, las accionesinstitucionales de la Administración PúblicaForestal no son suficientes para afrontar losproblemas de gobierno del sector forestal.

En ese sentido se propone afinar los objetivosde gestión y, adicionalmente, dotar a laautoridad forestal que se cree de los mediosnecesarios para un adecuado desempeño.

3. Mejorar la información y los conocimientosde los actores forestales involucrados en elmanejo sostenible de los bosques.

Seguimiento y evaluación de los recursosforestales. La tarea de evaluación de losrecursos forestales debe ser una tarea com-partida público/privada, que es como creemosse debe gestionar de manera concreta desdeel Ministerio del Ambiente, a través de suViceministerio de Desarrollo Estratégico delos Recursos Naturales. Esta información y laposterior valorización será fundamental parael establecimiento de esquemas de serviciosambientales.

Mejorar la información y los conocimientospara prevenir y detectar los delitos forestales,así como para enfrentar el comercio ilegal delos productos forestales. Un sistema ade-cuado, confiable y oportuno de informaciónsobre los recursos forestales y sobre elcomercio que se realiza respecto de ellos esesencial para que exista un verdadero cambioen el sector forestal. La autoridad forestal des-tinó recursos y esfuerzo a este tema; sin em-bargo, hasta la fecha no ha logrado que dichosistema contenga la información necesariaque permita tomar decisiones a partir de lacerteza del estado de los recursos naturales.

Hace pocos días, la aprobación del Plan deAcción Estratégico para la implementación delApéndice II CITES referente a la caoba en elPerú para los años 2008-2012-PAEC7, havuelto a poner énfasis en la necesidad demejorar los conocimiento y la información delas especies y los ecosistemas forestales.

III. LA PROPUESTA DEL GOBIERNO ACTUAL;ACIERTOS, PROBLEMAS Y RETOS

Los decretos legislativos promulgados en el marcode la implementación del TLC suscrito con EstadosUnidos, reflejan la concepción del gobierno actualsobre el mandato constitucional de promover eldesarrollo sostenible de la Amazonía. Veamos

7 Aprobado mediante Resolución Suprema 040-2008-AG.

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algunos puntos importantes de este paquete dedecretos.

En la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, apro-bada mediante Decreto Legislativo 1090, se hanestablecido modificatorias importantes al marconormativo anteriormente vigente (Ley 27308 delaño 2000). Una de las modificatorias más trascen-dentales es la del concepto de Patrimonio Forestalde la Nación.

“La nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre excluyea las plantaciones y a las tierras de capacidad deuso mayor de producción forestal como recursosforestales y como Patrimonio Forestal Nacional(artículos 2 y 6). De esta manera, sujetaría a estastierras de aptitud forestal al régimen constitucionalagrario en lugar de a la Ley Forestal y de FaunaSilvestre (artículo IV de las Disposiciones Gene-rales del Decreto Legislativo 1064 y el artículo 88de la Constitución Política del Perú). Finalmentese dispone que el Estado promueve el aprove-chamiento en tierras degradadas o deforestadasque se encuentren en abandono, permitiendo quesean otorgadas a particulares “de acuerdo a lalegislación de la materia” (artículo 29.2 delDecreto Legislativo 1090). Es así que este nuevomarco normativo, nos encontramos ante laposibilidad de que las tierras deforestadas yabandonadas que tengan aptitud de producciónforestal puedan ser otorgadas en propiedad aparticulares”8.

El peligro más saltante es que pueda legalizarseel cambio de uso injustificado de las áreas fores-tales, sobre todo aquellas de producción forestal.El Estado cuenta con una muy escasa capacidadpara perseguir las actividades de “roce y quema”de bosques (sobre todo los amazónicos) y carecede información detallada sobre la situación actualdel bosque, lo que podría provocar una escaladade degradación y deforestación por incentivosinadecuados.

Con relación a la institucionalidad forestal, losúltimos decretos nos traen algunos temas impor-tantes. Uno de ellos es que el Ministerio deAgricultura ha aprobado una nueva organizacióncon el Decreto Legislativo 9579, en concordanciacon el Decreto Legislativo 1090, donde seestablece que el propio ministerio es la Autoridad

Forestal Nacional. Todavía no se ha establecidouna entidad específica facultada para cumplir conesta misión; sin embargo, se espera que sea bajoalguna dirección de línea. Los más optimistas es-peran que este decreto se integre con los proyectosde ley que se encuentran en el Congreso desti-nados a crear un Viceministerio Forestal, tambiéndependiente del de Agricultura.

De otro lado, la creación del Ministerio del Am-biente levantó un debate respecto a qué recursosnaturales estratégicos debían estar en manos deesta dependencia. El caso de los bosques no estuvoajeno a dicho debates, además del tema hídrico.Finalmente, las competencias referidas a esterecurso quedaron principalmente circunscritas alas funciones del Viceministerio de DesarrolloEstratégico de los Recursos Naturales, así comoligadas específicamente a la planeación y elestablecimiento de marcos políticos.

IV. IDENTIFICANDO INCENTIVOS PARAASEGURAR DESARROLLO A PARTIR DELOS BOSQUES

Pero no todo es negativo, existen también usuariosdel bosque que vienen conservándolo y mane-jándolo, y para quienes el Estado implementaestrategias concretas de reconocimiento, otorga-miento de derechos, incentivos, entre otros. Nosreferimos a los usuarios (titulares) de herramientaslegales de conservación privada y comunal, paraquienes se abren nuevas oportunidades a partirde la realización de la COP 13, Conferencia dePaíses miembros del Protocolo de Kyoto que tuvolugar en Indonesia el mes de diciembre pasado.

En este escenario, donde cerca de diez milparticipantes de 180 países se dieron cita, el BancoMundial presentó una iniciativa para incorporarlos bosques tropicales del mundo en desarrollo alos mercados de crédito de carbono. Para ello,propuso un fondo de 300 millones de dólaresque se pondrá en marcha sobre la base de diezmillones, destinado a evitar la deforestación debosques. La posibilidad de reforzar a nivel globalun esquema de compensación por reducción deemisiones que provienen de deforestación y de ladegradación de ecosistemas (en adelante, “REDD”,por sus siglas en inglés) favorecerá, sin duda, lasestrategias de conservación de bosques en

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1078 SANDOVAL, Milagros. Artículo publicado en Revista Regiones Sostenibles. Julio de 2008.9 Decreto Legislativo 997, que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura. 13 de marzo de 2008.

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países en vías de desarrollo, como es el casoperuano.

Este concepto, denominado coloquialmente“Deforestación Evitada”, debería ser el centro delas discusiones en nuestro país, que cuenta conuna gran cantidad de bosques naturales protegi-dos (principalmente en el Sistema Nacional), perotambién bajo estrategias privadas que puedenencontrar en este mecanismo una buena opor-tunidad para su sostenibilidad. El REDD debe serentendido como una herramienta más para mejorarel nivel de gestión de la conservación de sitios queproveen servicios, como en este caso el carbono,que sería el motivo de la compensación, pero a lacual se deben sumar los esquemas respecto otrosservicios como la biodiversidad, el agua y el paisaje.

La puesta en marcha de estos mecanismosrequiere de pasos previos para su implementación,dado que a la fecha nos encontramos incipien-temente preparados en ámbitos como: la inser-ción de estos temas como política de Estado, lainclusión de normativa específica que regule estasherramientas, la institucionalidad, así comotambién en el apoyo a los potenciales usuarios.

En los últimos años se ha observado un incre-mento sustancial en la conservación de sitios enel Perú, principalmente en lo referente a la tareadel Estado, pero también en lo que respecta a lasherramientas de conservación privada y comunal,como son las concesiones no maderables, áreasde conservación privada, servidumbres ecológicas,entre otras.

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¿Qué relación existe entre conceptos tandisímiles como biodiversidad, recursosgenéticos y propiedad intelectual? ¿Quépapel económico juega la biodiversidad ennuestro país? ¿Cómo podemos utilizar a lapropiedad intelectual como una herra-mienta para el desarrollo eficiente del Perú?

El autor da un marco general sobre lostemas mencionados y plantea la impor-tancia de la investigación, conservación yaprovechamiento de la biodiversidad conla que cuenta nuestro país, todo lo anterior,siempre unido a un inteligente uso de lapropiedad intelectual.

LA BIODIVERSIDAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN JURÍDICA:LOS RECURSOS GENÉTICOS, LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LOS

CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Manuel Ruiz Muller* **

* Investigador Principal en el Programa de Biodiversidad de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA).* * El autor agradece la colaboración de Ilko Rogovich en la preparación de este artículo. 109

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Hasta hace poco más de una década, la relaciónentre el concepto de “biodiversidad” y el Derechoera prácticamente desconocida o dada porinexistente, al menos por la gran mayoría deestudiantes de Derecho, abogados y juristas.

En un corto período de tiempo, los peruanos hanlogrado internalizar, relativamente rápido, quesomos un país megadiverso; con una de lasdiversidades de flora y fauna más importantes delplaneta; con uno de los territorios donde másecosistemas pueden encontrarse; con unaimportante presencia de comunidades nativas ycampesinas tradicionales que desde hace siglosmantienen y conservan recursos genéticosimportantes para la alimentación, la agricultura ymuchas otras industrias modernas; que somos unpaís reconocido como el centro de origen ydiversificación de la papa (uno de los cuatrocultivos más importantes para la alimentaciónmundial); con un aporte inagotable de plantas yrecursos (quina, maca, sangre de grado, yacón,tomate, quinua, algodón de color, etcétera) quese han podido aprovechar industrial y comer-cialmente a lo largo del tiempo, entre otrosméritos.

En estas circunstancias, hoy por hoy, la biodi-versidad se ha convertido en parte del mainstreamde los discursos e intereses políticos, ambientales,sociales, culturales, gastronómicos y cada vez más,jurídicos. La biodiversidad y sus componentes sehan convertido sin duda, en objeto de derecho. Asu vez, los conocimientos, innovaciones y prácticas(conocimientos tradicionales o CT en general) quelos pueblos indígenas tienen sobre esta biodi-versidad y componentes, han generado tambiénuna creciente discusión política y normativarespecto a los derechos intelectuales de estosgrupos y las posibilidades de su protecciónjurídica.

Sin embargo, persisten aún vacíos en el cono-cimiento legal de las complejas interrelacionesentre biodiversidad, recursos genéticos, conoci-mientos tradicionales y propiedad intelectual. Másaún, a veces no deja de sorprender a muchos queexistan estas interrelaciones entre estos aparen-temente disímiles conceptos y materias.

Este breve ensayo intenta presentar los puntos decontacto y tensiones que existen entre estos

elementos. No se pretende una descripciónexcesivamente detallada de los diferentes temas,pero sí ofrecer una “fotografía” general que ayudeal lector a entender algunas de las principalesimplicancias y alcances de los temas propuestos.Para ello, se ha divido el ensayo en tres partes. Laprimera, describe brevemente algunos antece-dentes históricos y políticos normativos relacio-nados con el tema del control de la biodiversidad.La segunda parte, incide en una descripción dealgunos avances y desarrollos en la propiedadintelectual, en su conexión y relación con labiodiversidad y formas de vida en general. Latercera parte de este ensayo describe y analiza losavances jurídicos que se han dado en relación altema de los recursos genéticos y los conocimientostradicionales, especialmente en el ámbito sub-regional andino. Finalmente, a manera de refle-xiones finales, se proponen algunas ideas sobrecómo avanzar en un proceso de aprovechamientoracional o sostenible de esta biodiversidad desdela perspectiva de país.

I . LIBRE ACCESO A LA BIODIVERSIDADFRENTE A LA AFIRMACIÓN DE LASOBERANÍA DEL ESTADO

La biodiversidad y sus diferentes componentes(semillas, aceites naturales, extractos, resinas, tin-tes naturales, plantas enteras, animales, recursosgenéticos en general) se han “movido” (casiliteralmente) alrededor del mundo desde hacesiglos1. Especialmente, con las “rutas de la seda”entre Europa y China y la India, y las expedicionesde conquista desde Europa hacia los “nuevosmundos” en el siglo XIV, se empezaron a gestarmovimientos físicos de esta biodiversidad, princi-palmente hacia los centros de poder económico(Europa en su momento y Estados Unidos poste-riormente, a partir de su expansión militar yocupación de diferentes territorios ricos enbiodiversidad).

El patrón común a este movimiento es que sedaba desde zonas muy ricas en biodiversidad (lasIndias, China, la India y el Sud Este Asiático princi-palmente) hacia naciones con escasa biodi-versidad. No es casualidad que el 95% de la bio-diversidad del planeta se concentre en quince oveinte países megadiversos que incluyen: Bolivia,Brasil, China, Colombia, Congo, Ecuador, Filipinas,India, Indonesia, Kenia, Madagascar, Malasia,

1 Sobre este tema es interesante revisar el libro: HOBBHOUSE, Henry. “Seeds of Change. Five Plants that Transformed Mankind”.Londres: MacMillan. 1999.

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México, Perú, Sudáfrica, y algunos otros. La mayoríade estos países fueron parte de Imperios oColonias de potencias europeas principalmente.Un flujo neto de biodiversidad “Sur a Norte”, comoalguna vez ha sido calificado.

Este movimiento se dio, durante siglos, sin ningúntipo de restricción o control, salvo por algunaspocas medidas en el campo fitosanitario. La prác-tica extendida fue considerar que esta biodiver-sidad y sus diferentes componentes eran, enrealidad, de la humanidad en su conjunto y delibre acceso para quienes tuvieran las posibilidadesde acceder a ella y utilizarla, nacionales o extran-jeros, y para los fines que resultaran pertinentes.

A. El Compromiso Internacional de la Foodand Agriculture Organization (FAO)

La trascendencia de los recursos genéticos para lasupervivencia y el bienestar de la humanidadresultó un detonante natural para considerarloscomo “patrimonio común de la humanidad”, detodos y de nadie a la vez. En el año 1983, con laaprobación del Compromiso Internacional sobreRecursos Fitogenéticos de la FAO, instrumento novinculante y parte del “soft law” internacional, seplasmó jurídicamente este principio2.

El Compromiso Internacional legitimaba, justa-mente, la noción universal e históricamenteaceptada de que los recursos fitogenéticos (y casipor extensión todos los recursos genéticos) eranparte del patrimonio y de la herencia común de lahumanidad3. De esta manera, los recursos fitoge-néticos pertenecen a la humanidad en general y anadie en particular, por tanto, en teoría, todos

tienen el derecho a acceder a estos recursos sinninguna restricción.

Sin embargo, poco después, una resolucióninterpretativa del Compromiso reconocía explíci-tamente que esta “herencia común” que permitíael libre acceso, no era incompatible con los dere-chos a obtentor de nuevas variedades vegetales,una manera de apropiarse de innovacionesderivadas de plantas (ver punto B de la secciónII)4. Al mismo tiempo, esta misma resolución reco-nocía que el libre acceso no implicaba un accesolibre de costos, aunque las restricciones mínimasque un Estado podía imponer en este aspecto,deberían ser sólo aquellas necesarias para ajustarsea las obligaciones nacionales e internacionales5.

Esta misma resolución estuvo relacionada con otraque, por primera vez, reconocía los Derechos delAgricultor6. Con posterioridad, una nueva resolu-ción reconocía que el concepto de “herencia de lahumanidad” estaba sujeto a la soberanía de losEstados sobre sus recursos fitogenéticos7 8.

Estos cambios en las tendencias políticas y lasprecisiones hechas al Compromiso Internacionaleran el resultado de observaciones hechas poranalistas y expertos que, en esta misma décadaempezaron a analizar el tema de la biodiversidad(acceso, control, herencia común, propiedadintelectual, etcétera) desde la perspectiva delDerecho y las consecuencias económicas delflujo Sur-Norte de sus componentes. Los paísesen desarrollo, rápidamente hicieron suyasestas observaciones y críticas hechas al con-cepto de “herencia o patrimonio de lahumanidad”9.

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2 La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de la UNESCO de 1972, plantea que la herencia culturaly natural del planeta necesita ser preservada como parte de la herencia de la humanidad. El Principio de Patrimonio Común de laHumanidad también tiene un antecedente importante en el anteproyecto de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobreDerecho del Mar (1982), y por el cual buscaba instituir un régimen de manejo común del fondo marino.

3 El articulo 1 del Compromiso Internacional establecía que: “…los recursos fitogenéticos constituyen un patrimonio de la humanidady de que, por lo tanto, su disponibilidad no debe estar restringida“.

4 Resolución 4/89 (Anexo I), Interpretación Acordada del Compromiso Internacional.5 Resolución 4/89 (Anexo I): “5) en todo lo anterior se entiende que: a) el termino “libre acceso” no significa gratuito”.6 La Resolución 5/89 (Anexo II) sobre Derechos del Agricultor los define como, “… los derechos que provienen de la contribución

pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmentede los centros de origen/diversidad. Esos derechos se confieren a la comunidad internacional, como depositaria para las generacionespresentes y futuras de agricultores, con el fin de asegurar que esos agricultores se beneficien plenamente y continúen contribuyendo,y velen por el cumplimiento de los objetivos generales de Compromiso Internacional”.

7 Resolución 3/91 (Anexo III): “Reconociendo que: el concepto de herencia de la humanidad, tal como se aplica en el CompromisoInternacional sobre Recursos Fitogenéticos, está sujeto a la soberanía absoluta de los Estados sobre sus recursos fitogenéticos(…)Suscribe los siguientes puntos:1. que los países tienen derechos soberanos sobre sus recursos fitogenéticos;2. que las líneas de mejoramiento y el material de loa agricultores deberán estar disponibles sólo a discreción de quienes los hanobtenido durante el período de desarrollo (…)”.

8 Una reciente contribución a la historia y antecedentes políticos y normativos del debate sobre los recursos genéticos y fitogenéticosen particular se encuentra en: ANDERSEN, Regime. “Governing Agrobiodiversity. International Regimes, Plant Genetics and DevelopingCountries”. Department of Social Sciences. University of Oslo. 2007.

9 Éstos incluyen a pensadores como Pat Roy Money y su organización Rural Advancement Foundation International (RAFI)(www.etcgroup.org) y Henk Hobbelink con Genetic Resources Action International (GRAIN) (www.grain.org).

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B. El Convenio sobre la DiversidadBiológica

La entrada en vigor del Convenio sobre la Di-versidad Biológica (en adelante, “CDB”)10 hacambiado definitivamente el paradigma en cuantoa la condición jurídica de los recursos genéticosen general. Del “patrimonio común o herencia dela humanidad”, se ha pasado a reconocer que losEstados tienen derechos (y obligaciones) respectode sus recursos naturales y, por ende, la facultadde regular cómo y bajo qué condiciones se accedea sus recursos genéticos.

Este hecho ha generado un movimiento político ynormativo muy importante que tiene sus máximasexpresiones en leyes nacionales de acceso arecursos genéticos y distribución justa y equitativade beneficios, así como en propuestas para desa-rrollar regímenes internacionales en materia derecursos genéticos11 y, adicionalmente, de protec-ción de los conocimientos tradicionales12 13.

El CDB establece como sus objetivos principales:la conservación de la biodiversidad, el uso soste-nible de sus componentes y la distribución yparticipación justa y equitativa de los beneficiosderivados del acceso a los recursos genéticos14.

A partir de estos objetivos generales, y especial-mente el tercero, el CDB desarrolla secciones yartículos específicos (aunque básicamente pro-gramáticos) sobre el acceso a los recursos gené-ticos, la participación en beneficios, la transfe-rencia tecnológica y la propiedad intelectual15.Incluye también referencias a la necesidad deproteger los conocimientos, innovaciones yprácticas de los pueblos indígenas relacionadoscon la biodiversidad16.

Tres elementos son centrales en relación a lasnormas sobre acceso del CDB. Por un lado, elreconocimiento explícito a la soberanía del Estadoy su facultad de regular el acceso a sus recursosgenéticos. En segundo lugar, el reconocimiento ala necesidad de compartir entre proveedores yusuarios los beneficios monetarios y no moneta-rios que se derivan del acceso y, en tercer lugar, lanecesidad de establecer marcos normativosnacionales que detallen cómo operacionalizarlos principios de consentimiento fundamentadoprevio (en adelante, “PIC”), términos mutuamenteconvenidos, entre otros.

El CDB plantea una serie de obligacionesdiferenciadas para los países que son proveedoresnetos de biodiversidad y aquellos que, a lo largo

10 El CDB se firmó el 5 de junio de 1992 y entró en vigor el 29 de diciembre de 1993. El Perú ratificó este tratado mediante ResoluciónLegislativa 26181, de fecha 30 de abril de 1993.

11 En relación al Régimen Internacional de Acceso a recursos Genéticos (actualmente en negociación y que no se aborda en este ensayo)se recomienda el documento: CABRERA, Jorge. “El Régimen Internacional de Acceso a Recursos Genéticos y Distribución deBeneficios. Avances, elementos y recomendaciones” – UICN, BMZ, Oficina Regional para América del Sur de UICN. Quito: 2006.

12 Para conocer en detalle algunos de los avances importantes en el plano político y normativo en materia de acceso a los recursosgenéticos (textos de normas nacionales e internacionales y propuestas normativas) se recomienda revisar: RUIZ, Manuel. “Acceso aRecursos Genéticos. Propuestas e Instrumentos Jurídicos”. Lima: SPDA. 2004.

13 Sobre el tema de los CT, se recomienda revisar: RUIZ, Manuel. “La Protección Jurídica de los Conocimientos Tradicionales: AlgunosAvances Políticos y Normativos en América Latina”. Lima: UICN, BMZ. SPDA. 2006

14 El artículo 1 del CDB establece que: “Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con susdisposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participaciónjusta y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un accesoadecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobreesos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada”.

15 El artículo 15 del CDB establece que “1. En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales,la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.2. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos parautilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio. 3. A los efectosdel presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante a los que se refieren este artículo y los artículos16 y 19 son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes quehayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio. 4. Cuando se conceda acceso, éste será encondiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo. 5. El acceso a los recursos genéticosestará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Partedecida otra cosa. 6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas basadas en los recursos genéticosproporcionados por otras Partes Contratantes con la plena participación de esas Partes Contratantes, y de ser posible en ellas. 7. CadaParte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa yequitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otraíndole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condicionesmutuamente acordadas”.

16 El artículo 8 (j) del CDB establece que cada Parte Contratante, “(…) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará ymantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilostradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicaciónmás amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará quelos beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente…”.

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del tiempo, han podido aprovecharla de maneraindustrial a partir de un proceso de incesante inno-vación tecnológica, investigación científica y gene-ración de nuevos productos y procesos, inclu-yendo en el campo de la biotecnología. La ideadetrás de esto es alcanzar alguna equidad en lasituación descrita en la Introducción de este ensayoy que, históricamente, ha favorecido a lo que hoyson países desarrollados con gran capacidadtecnológica y una aplicación intensiva de la pro-piedad intelectual sobre esta innovacióntecnológica.

C. El Tratado Internacional de la FAOsobre Recursos Fitogenéticos para laAlimentación y la Agricultura

Los orígenes del Tratado Internacional de la FAOsobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentacióny la Agricultura (en adelante, “TI”) se pueden en-contrar en la adopción del Compromiso Interna-cional sobre Recursos Fitogenéticos (ver punto Ade la Sección I) y el propio CDB17.

El TI FAO es un instrumento internacional vincu-lante, que busca promover la conservación y eluso sostenible de los recursos fitogenéticos(recursos genéticos de plantas) importantes parala alimentación y agricultura. El TI regula y detallalas disposiciones de acceso del CDB y crea unSistema Multilateral para el Acceso y Distribuciónde Beneficios (en adelante “ABS”). Este es unrégimen internacional de acceso especial o ad hoc,que facilita el acceso a recursos fitogenéticosincluidos en una lista taxativa (Anexo 1 del TI FAO),que incluye 35 especies de plantas y 29 forrajes18.El TI establece además mecanismos para unadistribución justa y equitativa de beneficiosprovenientes del acceso y uso de estos recursosen particular19.

El Sistema Multilateral ABS que, como ya se indicó,se extiende solamente a los cultivos del Anexo 1del TI, responde a las características específicas delos recursos fitogenéticos para la alimentación yla agricultura. La interdependencia y seguridadalimentaría, demandan que estos recursos se

encuentren disponibles y circulando continua-mente, sin restricciones, para garantizar las activi-dades de conservación, investigación y desarrollode estos recursos.

El Sistema Multilateral responde, casi en opo-sición, a los regímenes de acceso “clásicos”,donde las negociaciones directas y bilateralesprevalecen entre los proveedores y usuarios delos recursos genéticos. Las leyes de acceso y lasregulaciones de la Comunidad Andina, la Orga-nización de Unidad Africana, Costa Rica, Panamá,Brasil, India, Nepal, Vietnam y muchos otros paísesse centran en la negociación bilateral de contratosde acceso como instrumentos críticos paraestablecer la conexión entre los Estados (a travésde autoridades competentes) y los solicitantes deacceso.

Este Sistema Multilateral se justifica por dosfactores: por un lado, la interdependencia queexiste entre los países del mundo respecto a losrecursos fitogenéticos para la alimentación y laagricultura y, por otro lado, los altos costos detransacción que implican negociaciones o acuer-dos bilaterales sobre cada recurso.

El Sistema Multilateral busca facilitar el acceso ymaterializar la distribución de beneficios, entérminos de beneficios monetarios, infraestruc-tura, transferencia de tecnología e intercambiode información para todas las partes e institucio-nes que participan en éste. Los beneficios soncompartidos colectivamente y no están atadosa una transferencia de materiales específica.Se usa más bien un Acuerdo de Transferenciade Materiales (SMTA) estandarizado20 21. Ésteno es otra cosa que un contrato de adhe-sión aprobado por las Partes Contratantes delTratado.

II. EL ROL DE LA PROPIEDAD INTELECTUALEN LA PROFUNDIZACIÓN DE LOSDEBATES: DE LOS AÑOS 30 AL PRESENTE

La evolución histórica de la propiedad intelectual(especialmente las patentes de invención), ha

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17 Para conocer en detalle los contenidos específicos del TI se recomienda revisar: Moore, Gerald y TYMOWSKI, Tymold. “ExplanatoryGuide to the International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture”. IUCN Environmental Law and Policy Paper 57.Gland, Cambridge. 2005.

18 América Latina y la Región Andina son centros de origen y diversificación para muchos cultivos del TI, incluyendo el camote(Ipomoea), la yuca (Manihot), fréjoles (Phaseolus), la papa (Solanum), y el maíz (Zea).

19 Para los detalles sobre los antecedentes de los procesos internacionales relacionados a los recursos genéticos (incluyendo elCompromiso, CBD y la etapa pre - TI FAO) se sugiere revisar: PISTORIOUS, Robin. “Scientists, plants and politics. The history of theplant genetic resources movement”. Roma. IPGRI. 1997.

20 Para un informe detallado del TI FAO y el Sistema Multilateral, revisar: COOPER, David. “The International Treaty on Plant GeneticResources”. En: RECIEL 11(1) 2002.

21 El SMTA fue aprobado por el Órgano Rector del TI por medio de la Resolución 1/2006, de junio de 2006.

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generado las condiciones por las que actualmentees posible la protección de la materia viva,incluyendo la biodiversidad y sus componentes.Esta misma evolución ha convertido al conoci-miento, en una mercancía y objeto de derecho.Ciertamente, son los países industrializadosquienes se han beneficiado ampliamente de laextensión de monopolios legales a través de pa-

tentes a innovaciones tecnológicas en todos loscampos y quehaceres humanos imaginables.

El desarrollo de la biotecnología en especial, hainfluenciado enormemente la dirección adoptadapor la propiedad intelectual, específicamente encuanto a la extensión de su cobertura a formas devida y la biodiversidad (ver Cuadro 1).

22 La Decisión Andina 345 acerca del Régimen Común sobre la Protección de los Derechos de los Obtentores de Nuevas Variedades, fueaprobada el 21 de julio de 1993.

1 8 7 31 8 7 31 8 7 31 8 7 31 8 7 3 Louis Pasteur obtiene una patente sobre una levadura consideradacomo manufactura.

1 9 3 01 9 3 01 9 3 01 9 3 01 9 3 0 El Congreso de Estados Unidos aprueba el Plant Patent Act, queprotege jurídicamente nuevas plantas que se reproducenasexualmente.

1 9 6 11 9 6 11 9 6 11 9 6 11 9 6 1 Se establece la Unión Internacional para la Protección de lasObtenciones Vegetales (UPOV). Se protegen las nuevas variedadesy la protección cubre sólo el material de propagación.

1 9 7 01 9 7 01 9 7 01 9 7 01 9 7 0 El Plant Variety Protection Act (Estados Unidos) otorga patentespara plantas que se reproducen sexualmente.

1 9 8 01 9 8 01 9 8 01 9 8 01 9 8 0 La Corte Suprema de los Estados Unidos falla a favor de AnandasChakrabarty en cuento a la concesión de una patente sobre unmicroorganismo modificado genéticamente.

1 9 8 51 9 8 51 9 8 51 9 8 51 9 8 5 El Board of Patents Appeals Estados Unidos decidió otorgar aKenneth Hibbert la primera patente para una planta con base en elrégimen de patentes de utilidad.

1 9 8 71 9 8 71 9 8 71 9 8 71 9 8 7 El Board of Patent Appeals en Estados Unidos, admitió elpatentamiento de animales, aceptando la producción de poliploidiaen ostras.

1 9 8 91 9 8 91 9 8 91 9 8 91 9 8 9 La Universidad de California, en Los Angeles, patentó una líneacelular producida del bazo de un paciente con leucemia.

Cuadro 1: Evolución general de la protección jurídica de la materia viva

Por formas de vida se entienden: genes, secuenciasde genes, microorganismos, moléculas, proteínas,tejidos, plasma, etcétera. Aunque entre los paísesvarían los grados de protección, básicamente sonlos Estados Unidos, Europa y Japón, donde seconcentra el 90% de las patentes en biotec-nología, otorgadas y en trámite.

En el caso de los países de la Comunidad Andina(en adelante, “CAN”), el proceso de desarrollo depolíticas y normas de protección sobre formas de

vida se inicia con la incorporación, en 1993, de laDecisión 345 de la CAN acerca de un RégimenComún sobre Protección de los Derechos de losObtentores de Variedades Vegetales22.

Posteriormente, en el 2001, la Decisión 486 sobreun Régimen Común de Propiedad Industrial esta-blece el marco general sobre patentes y otrosinstrumentos aplicables a innovaciones ycreaciones sobre la biodiversidad (incluyendo laprotección de invenciones biotecnológicas

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aunque exceptuando la protección de compo-nentes meramente aislados de la naturaleza).

A. La protección de plantas

Como se indica arriba (Cuadro 1), en 1930, elCongreso de Estados Unidos aprueba el PlantPatent Act, que tiene la peculiaridad de protegerúnicamente las plantas que se reproducenasexualmente. Esta patente otorga al poseedorde la misma, el derecho exclusivo de propagar laplanta patentada, durante 17 años. Después dela fecha de promulgación de este instrumentolegal, cerca de 6000 patentes para plantas fueronotorgadas por la Patent and Trademark Office,principalmente para árboles frutales, flores, árbo-les ornamentales, uvas, y otras especies hortícolas,impulsando el desarrollo de nuevos genotipos porparte de la industria privada. Esta legislación hizoposible la patentabilidad de nuevas variedadesde plantas, excluyendo las plantas que se propa-gan de forma sexual y los tubérculos.

En 1961, se aprueba el Convenio para la Protec-ción de Obtenciones Vegetales (en adelante,“UPOV”). Bajo este Convenio, una nueva variedadvegetal puede protegerse cuando es nueva,homogénea, distinguible y estable (ver punto Bde esta sección para detalles).

En 1970, Estados Unidos promulga legislaciónpara proteger nuevas variedades vegetales deplantas reproducidas sexualmente, adoptando elsistema de Derechos de Obtentor propuesto porla UPOV. En Europa, después de la firma del Conve-nio UPOV, varios países reconocen títulos deprotección de las obtenciones vegetales. LaConvención Europea de Patentes (1973), excluyó–en este período– el patentamiento de variedadesvegetales y de los procedimientos esencialmentebiológicos para su producción.

En 1985, el Board of Patents Appeals decidió enlos Estados Unidos otorgar la primera patente parauna planta con base en el régimen de patentes deutilidad. Mediante la patente de utilidad se pro-tege no sólo la planta en sí misma, sino tambiénpartes de ella, tales como la semilla y sus genes.

B. El Convenio de la Unión para laProtección de Nuevas VariedadesVegetales

El UPOV, se estableció en 1961 y se revisó en 1972,1978 y 1991. Los Estados adheridos a la UPOVasumieron la responsabilidad de crear un sistemade concesión de derechos de obtentor de plantasbajo sus leyes domésticas23 24.

Las nuevas variedades vegetales son protegiblesmediante un título de derechos de obtentor. Laprotección –a diferencia de las patentes– no seaplica a los procedimientos para obtención de lanueva variedad sino a las variedades como tales,en la medida que sean distinguibles, nuevas,estables y uniformes. La variedad protegida puedehaber sido desarrollada o descubierta (con algúngrado de intervención humana).

El derecho conferido al titular de la variedad leconcede (en términos generales) la facultad deexcluir a terceros no autorizados del uso, aprove-chamiento, explotación comercial, exportación,importación y otros actos comerciales sobre lavariedad.

Para evitar modificaciones “cosméticas” (muypequeñas a variedades protegidas pre-existentes),el Acta de UPOV de 1991 incorpora el conceptode “variedad esencialmente derivada”, por la cualse extiende la protección y el derecho concedidoal titular sobre variedades que no se “alejan” losuficiente (en términos de estabilidad, uniformi-dad y distinguibilidad) de la variedad originalprotegida.

El “privilegio del agricultor” permite al agricultorque usa una variedad protegida, reservar la semillaobtenida para su posterior siembra. En la versiónde 1978 de UPOV, esta excepción está implícita-mente reconocida; mientras que en la revisión de1991, las Partes Contratantes tienen la facultadde introducirla y someterla a limitaciones dedistinto tipo. La idea de esta excepción es evitarque un agricultor esté permanentemente obligadoa comprar semillas protegidas, punto que el Actade 1991 debilita considerablemente.

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23 Mediante la ratificación del Acuerdo sobre Preferencias Comerciales entre Estados Unidos y Perú, nuestro país se obliga a protegernuevas variedades mediante el sistema UPOV (en la versión del Acta de 1991).

24 Para detalles específicos sobre la protección de nuevas variedades se recomienda revisar: CORREA, Carlos. “Mecanismos de Protecciónde Propiedad Intelectual”. Documento presentado durante el Seminario sobre Propiedad Intelectual en el alcance de los RecursosFitogenéticos, el cual tomo lugar del 18 al 20 de Octubre del 2006 en Buenos Aires, patrocinado por el Centro de EstudiosInterdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico.

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Otra excepción del Sistema UPOV es la “excepcióndel fitomejorador”, por la cual no será necesariala autorización del obtentor para emplear lavariedad como origen inicial de variación con vistasa la creación de otras variedades, ni para lacomercialización de éstas. En cambio, sí seránecesaria la autorización, cuando se haga nece-sario el empleo repetido de la variedad para laproducción comercial de otra variedad. Estaexcepción busca mantener la disponibilidad devariedades protegidas para su continua mejora ydesarrollo.

El régimen de derecho de obtentor, tal como estácontenido en el Convenio UPOV, es un sistema suigeneris de protección. El Acuerdo sobre losAspectos de la Propiedad Intelectual relacionadoscon el Comercio (en adelante, “ADPIC”) prevé quelos miembros adopten las medidas necesariaspara la protección de variedades vegetales pormedio de patentes, de un sistema efectivo suigeneris o por una combinación de ambos. Paraalgunos, este sistema sui generis es el SistemaUPOV. Para otros, un sistema sui generis puedeser diseñado y creado en función a las necesidadesparticularidades de cada país. Esto, por ejemplo,cuando hay comunidades de pequeños agricul-tores cuya innovación es evidente pero no alcanzalas exigencias de protección de UPOV.

C. El Acuerdo sobre los Derechos de laPropiedad Intelectual Relacionados conel Comercio de la Organización Mundialde Comercio

Sin mayor oposición de parte de los países endesarrollo, en la década de los años 80 se empe-zaron a filtrar a la Ronda Uruguaya del AcuerdoGeneral sobre Aranceles Aduaneros y Comercio(en adelante, “GATT”) los temas de propiedadintelectual. Los países desarrollados empezaron aestablecer una vinculación entre los derechosintelectuales y los temas comerciales que eran loscentrales en el GATT y que se venían negociandodesde la década de los años 40. Ciertamente,fueron muy sagaces en percibir que, con eldesarrollo de los mercados y la tecnología, laposibilidad de dominar y ejercer controles sobreesta tecnología daba enormes ventajas, en cuanto

a mantener las capacidades innovadoras eindustriales de estos países intactos y fortalecerlasaún más, especialmente en sectores tales como lafarmacéutica, la agroindustria y la propiabiotecnología.

Paralelamente, era claro que en un contexto depaulatina liberalización de los mercados, losacuerdos internacionales existentes en materia depropiedad intelectual administrados por laOrganización Mundial de la Propiedad Intelectual(en adelante, “OMPI”), tales como el Conveniode Paris para la Protección de la PropiedadIntelectual o la Convención de Berna para laProtección de Obras Literarias y Artísticas,resultaban muy poco efectivos y eficientes encuanto a garantizar los derechos de creadores einnovadores foráneos. Asimismo, con los avancesen la investigación y el desarrollo en diferentescampos, pero especialmente en materia bio-tecnológica, se hacía claro que no había unacuerdo internacional que satisficiera los interesesde innovadores y empresas que pretendíanproteger sus invenciones fuera de las jurisdiccionesnacionales. En ese sentido, el régimen de patentesera estrictamente nacional en sus alcances.

Con el ADPIC de la OMC –uno de los varios acuer-dos que formaban parte del paquete del GATTque también crea la OMC en 1995– la situaciónde la propiedad intelectual cambio drásticamentepor dos factores principales:

Por un lado se establecieron, especialmente enmateria de patentes de invención, estándaresinternacionales mínimos que todos los países dela OMC (casi todos las naciones del mundo25)debían cumplir, incluyendo obligaciones de tratonacional y no discriminatorio frente a extranjeros.Estos estándares eran, evidentemente, muy favo-rables a las empresas transnacionales e incluíandisposiciones sustantivas en materia de protecciónde invenciones, particularmente relevantes enmateria de invenciones sobre materia viva ybiotecnología en general26.

Pero, posiblemente, lo más importante de todofue que la OMC y los acuerdos que administraplantean la posibilidad de sanciones comerciales

25 Actualmente, la OMC está conformada por 152 estados miembros, todos igualmente obligados a los diferentes acuerdos que formanparte del GATT y que administra la OMC. Para mayores detalles ver: http://www.wto.int.

26 El artículo 27.3.b del ADPIC establece que: “…Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: b) las plantas y losanimales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, queno sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtencionesvegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposicionesdel presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC”.

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a los Estados que no se encuentran cumpliendocon sus obligaciones internacionales acordadas,y que los Estados miembros determinen; incluyen-do la implementación efectiva del ADPIC y laadopción de medidas para su observancia y cum-plimiento. Es decir, si no se cumple con protegerlos intereses de los titulares de patentes en unpaís o no se otorga protección a cierto tipo deinvenciones en contravención al ADPIC, ese paíspuede ser pasible de sanciones económicas. Estohace de la OMC un organismo muy particular, con“dientes” o “deterrence” que permite presionarmuy poderosamente, a los países (en especial perono solamente a los países en desarrollo) a quecumplan con sus obligaciones en los diferentesacuerdos firmados.

La dinámica política en el Consejo del ADPIC –lainstancia intergubernamental de la OMCencargada de verificar y debatir cómo avanzarmejor en el proceso de implementación del ADPICen el mundo– ha sido muy interesante, en lamedida que en los últimos años, temas como losrecursos genéticos o los conocimientos tradicio-nales han pasado a formar parte de su agendaregular. Varios países, especialmente países endesarrollo, han presentado formalmente al Con-sejo posiciones más o menos consensuadas sobrela necesidad de buscar mecanismos para protegerlos conocimientos tradicionales, la necesidad demodificar disposiciones del ADPIC para promoverla divulgación de origen y procedencia de losrecursos genéticos, entre otras. En general, ya seha formalizado la necesidad de analizar lasrelaciones entre el CDB, la propiedad intelectual y

el ADPIC en particular como parte de esta antesmencionada dinámica.

D. La protección “defensiva” a través dela propiedad intelectual (sistema depatentes)

Una idea que fue propuesta por el Perú hacia elaño 1993 (cuando se discutía la Decisión 345),fue la posibilidad de vincular el régimen de accesoa los recursos genéticos con el de propiedadintelectual. Por lo general, se hace referencia a un“certificado de origen o legal procedencia” o la“exigencia de divulgación” para describir esta idea27.

Como ya se mencionó antes, la propuesta pasapor garantizar la concesión de derechos depropiedad intelectual (principalmente patentes),pero sujeta a que se cumplan con las condicionesde acceso a recursos genéticos y protección deconocimientos tradicionales.

El primer esbozo de esta propuesta apareció en laDecisión 391, donde expresamente se proponeque la concesión de patentes está sujeta a estascondiciones28 29.

A partir de ese momento, diferentes normas yprocesos políticos nacionales e internacionaleshan empezado a incorporar y discutir esta idea.

Pero fue la Decisión 486 de la CAN, que establecióel régimen común de propiedad industrial, la quedefinitivamente hizo operativo el principiosubyacente a esta propuesta. No solamente plan-

27 Para mayores detalles de esta propuesta se recomienda revisar: UNEP/CBD/WG-ABS/3/INF/5. “The feasibility, practicality and cost ofa certificate of origin system for genetic resources: preliminary results of a comparative analysis of tracking material in biologicalresources centres and a proposal for a certification scheme”. UNU-IAS. Enviado al Ad Hoc Open Ended Working Group on ABS,Bangkog. Enero 2005.

28 La Disposición Transitoria Segunda y Tercera de la Decisión 391 establecen: “Segunda. Los Países Miembros no reconocerán derechos,incluidos los de propiedad intelectual, sobre recursos genéticos, productos derivados o sintetizados y componentes intangiblesasociados, obtenidos o desarrollados a partir de una actividad de acceso que no cumpla con las disposiciones de esta Decisión.Adicionalmente, el País Miembro afectado podrá solicitar la nulidad e interponer las acciones que fueren del caso en los países quehubieren conferido derechos u otorgado títulos de protección. Tercera. Las oficinas nacionales competentes en materia de PropiedadIntelectual exigirán al solicitante la indicación del número del registro del contrato de acceso y copia del mismo, como requisito previopara la concesión del respectivo derecho, cuando tengan certeza o indicios razonables de que los productos o procesos cuyaprotección se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los quecualquiera de los Países Miembros es país de origen. La Autoridad Nacional Competente y las Oficinas Nacionales Competentes enPropiedad Intelectual establecerán sistemas de intercambio de información sobre los contratos de acceso autorizados y derechos depropiedad intelectual concedidos”.

29 En rigor, fue el Decreto Supremo 008-96-ITINCI, Reglamento de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales,el que consagro esta idea por primera vez en una norma jurídica: En ese sentido, el artículo 15 (e) establece que la solicitud para elotorgamiento de un Certificado de Obtentor deberá contener entre otros aspectos “e) el origen geográfico del material vegetal, materiaprima de la nueva variedad a proteger, incluyendo, de ser el caso, el documento que acredite la procedencia legal de los recursosgenéticos, emitido por la Autoridad Nacional competente, en materia de acceso a Recursos Genéticos; f) Origen y contenido genéticode la variedad, donde debe incluir todo detalle conocido relativo a la fuente de los recursos genéticos utilizados en ésta o para suobtención, así como toda información sobre cualquier conocimiento relativo a la variedad, de ser el caso”.

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teó, por primera vez en una norma de propiedadintelectual, una relación explícita entre acceso arecursos genéticos y este régimen, sino quedesarrolló procedimientos, sanciones y principiosmás puntuales para su aplicación30.

III. LA RESPUESTA DE LOS PAÍSES MEGA-DIVERSOS: POLÍTICAS, PROCESOS YNORMAS EN MATERIA DE ACCESO ALOS RECURSOS GENÉTICOS Y LAPROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOSTRADICIONALES

Son los países megadiversos, entre ellos el Perú,quienes han liderado e impulsado mucha de ladiscusión política y normativa en materia de accesoa recursos genéticos, protección de conocimientostradicionales y propiedad intelectual.

Un hito importante en ese sentido fue la confor-mación del Grupo de Países Megadiversos Afines,que desde el año 2002 ha estado impulsando demanera concertada y permanente la agenda delos países del sur en el tema de biodiversidad enforos tales como la OMC, FAO, OMPI y el propio

Documento y fecha Copatrocinadores (título)

Cuadro 2: Posición del Perú y los países megadiversos (y otros aliados) en la OMC en eldebate sobre biodiversidad y propiedad intelectual

WT/GC/W/36212 de octubre de 1999

IP/C/W/24614 de marzo de 2001

IP/C/W/35624 de junio de 2002

IP/C/W/40324 de junio de 2003

IP/C/W/4202 de marzo de 2004

IP/C/W/429/Rev.116 de septiembre 2004

IP/C/W/438 10 de diciembre de 2004

IP/C/W/44119 de mayo de 2005

IP/C/W/44218 de marzo de 2005

IP/C/W/4478 de junio de 2005

WT/GC/W/564/Rev.2TN/C/W/41/Rev.2IP/C/W/4745 de julio de 2006

IP/C/W/4842 de noviembre de 2006

IP/C/W/49317 de agosto de 2007

Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Perú (propuesta sobrederechos de propiedad intelectual y conocimientos tradicionales /propuesta para la Conferencia de Seattle 1999).

Perú (hace referencia al documento WT/CTE/W/176) presentado alComité de Medio Ambiente.

Brasil, China, Cuba, Ecuador, India, Pakistán, Perú, RepúblicaDominicana, Tailandia, Venezuela, Zambia y Zimbabwe (ADPIC yConocimientos Tradicionales).

Brasil, Cuba, Ecuador, India, Perú, República Dominicana, Tailandia,Venezuela. (ADPIC y Conocimientos Tradicionales).

Brasil, Cuba, Ecuador, India, Perú, Tailandia y Venezuela (Listarecapitulativa de cuestiones sobre divulgación del origen).

Brasil, Bolivia, Colombia., Ecuador, India, Pakistán, Perú, Tailandia yVenezuela (divulgación del origen).

Brasil, Bolivia, Ecuador, India, Pakistán, Perú, Tailandia y Venezuela(divulgación del origen y el consentimiento informado previo).

Perú (Posición del Perú sobre divulgación del origen).

Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, India, Perú, RepúblicaDominicana y Tailandia (elementos de la obligación de divulgar laspruebas de la distribución de los beneficios conforme al régimennacional pertinente).

Perú (posición del Perú en relación a la Divulgación de Origen yProcedencia Legal).

Brasil, China, Colombia, Cuba, India, Pakistán, Perú,Tailandia yTanzania (propuesta de modificación del Acuerdo ADPIC para incluirla divulgación del origen).

Perú (respuesta a las observaciones de los estados unidos en sucomunicación IP/C/W/469).

Perú – (combatiendo la biopiratería).

30 La Decisión 486 de la CAN sobre un Régimen Común sobre Propiedad Industrial fue aprobada el 14 de septiembre del 2000. El artículo3 de la Decisión señala que los Países Miembros “(…) asegurarán que la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial

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CDB31. Se trata de un bloque político y que tienepor finalidad trabajar consensuadamente porgarantizar los intereses sociales, culturales yeconómicos de este Grupo en relación a su bio-diversidad. No son todos los países con mayordiversidad biológica del mundo, pero sí la muestramás representativa de los mismos.

A. La Decisión 391 de la CAN sobre unrégimen de acceso a los recursosgenéticos

El origen de la Decisión 391 se haya en los debatessub-regionales andinos, en relación al desarrollode un régimen común para la protección delderecho de obtentor de nuevas variedades vege-tales o de plantas.

Las discusiones respecto a la relación entre lapropiedad intelectual y al acceso de recursos gené-ticos empezaron a recibir atención a partir, jus-tamente, de las negociaciones de la Decisión 345sobre el régimen andino de protección de varie-dades vegetales32.

Antes de 1993, la protección por medio de lapropiedad intelectual, sobre formas de vida engeneral, no era permitida en la sub-región andina.No había legislación vigente referente a inven-ciones biotecnológicas, ni normas que rigieran laprotección de las variedades de plantas. La Decisión345 cambio esta situación y abrió una nueva erapara la protección legal de las formas de vida, através de los clásicos instrumentos de propiedadintelectual.

Durante el proceso de la Decisión 345, que seestaba llevando a cabo paralelamente a la adop-

ción y entrada en vigencia del CBD, se empezarona hacer preguntas sobre el origen de los materialessujetos a protección y qué actores estabanbeneficiándose de esta protección. Ante ello,funcionarios y expertos de la Comunidad Andinaconsideraron que si la protección era otorgada aobtentores o fitomejoradores, en forma similar oequivalente, se debería salvaguardar los interéssub-regionales sobre recursos genéticos quepudieran servir de base material para nuevasvariedades protegidas. En pocas palabras, protec-ción sí, pero regulaciones sobre acceso a los recur-sos sobre los que estas innovaciones pudieranestar referidas (es decir normas de acceso a re-cursos genéticos) también.

Como resultado, esta Decisión incluyó un mandatopara desarrollar un régimen sub-regional de ac-ceso a los recursos genéticos33. Es importantedestacar, que durante las negociaciones de laDecisión 345, varios países estaban ratificando elCBD y enfocando su atención en el artículo 15respecto al acceso de los recursos genéticos34.

Para iniciar el proceso de desarrollo de un régimensub-regional sobre acceso a los recursos genéticos,en 1993 la Secretaria General de la ComunidadAndina, (en su momento la Secretaria del Acuerdode Cartagena o Pacto Andino) y el Centro de Dere-cho Ambiental de la Unión Mundial para la Natu-raleza (UICN), unieron sus esfuerzos para em-prender un proyecto y elaborar una norma regionalrespecto al acceso y, por tanto, cumplir con elmandato de la Tercera Disposición Transitoria dela Decisión 345.

Como consecuencia de lo anterior, se inició unproceso político y normativo (el primero en su

se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de suscomunidades indígenas, afroamericanas o locales. En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladasa partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquiridode conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional. Los Países Miembros reconocen el derecho y lafacultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos. Las disposicionesde la presente Decisión se aplicarán e interpretarán de manera que no contravengan a las establecidas por la Decisión 391, con susmodificaciones vigentes”. Por su parte, el artículo 26 establece que “…la solicitud para obtener una patente de invención se presentaráante al oficina nacional competente y deberá contener lo siguiente: (…) g) de ser el caso, la copia del contrato de acceso, cuando losproductos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de susproductos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen” e “i) de ser el caso, no se hubiere presentadola copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenasafroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos odesarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen”.

31 El Grupo se formó en febrero de 2002, mediante la Declaración de Cancún. Son miembros de este Grupo: Bolivia, Brasil, China,Colombia, Ecuador, Filipinas, Kenia, Madagascar, Malasia, México, Indonesia, India, Perú, Sudáfrica, y Venezuela.

32 Un importante actor durante este proceso sub-regional fue la Secretaria Ejecutiva de la UPOV, quien activamente participo en losdebates. Las Actas de 1978 y 1991 de la UPOV son la base del contenido sustancial de la Decisión 345. Para mayores detalles respectoa la historia del proceso de desarrollo de la Decisión 391, revisar: CAILLAUX, Jorge, RUIZ, Manuel y TOBIN, Brendan. “El RégimenAndino de Acceso a los Recursos Genéticos”. Lima : SPDA. WRI. 1999.

33 La Tercera Disposición Transitoria establece que: “Los Países Miembros, deberán, antes del 31 de Diciembre de 1994, aprobar normascomunes, que regulen el acceso a los recursos biogenéticos, garantizando la bioseguridad en la región, según las disposiciones delConvenio sobre Biodiversidad, adoptado en Rió de Janeiro el 5 de junio de 1992”.

34 Ecuador y Perú ratificaron el CBD en 1993, y Bolivia, Colombia y Venezuela en 1994.

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género en el mundo). Este proceso incluyó unafase no gubernamental con la participación dediferentes expertos y distintos actores interesados,de varios países e instituciones. Dos talleresregionales fueron llevados a cabo durante estafase en Lima (Perú), y en Villa de Leyva (Colombia).Posteriormente, se llevó a cabo una fase guberna-mental, oficial. Esta fase consistió en seis reu-niones de los representantes y expertos de losgobiernos miembro de la Comunidad Andina. Elproceso terminó en julio de 1996, cuando laDecisión 391 sobre un Régimen Común de Accesoa los Recursos Genéticos fue aprobada35 36.

La Decisión 391, a lo largo de los años, ha marcadoun hito en la política internacional, al constituirseen la primera norma de su tipo en el mundo. Dichanorma es de aplicación directa en cada uno de lospaíses de la Comunidad Andina de Naciones y escompetencia de cada país el dictar normas dedesarrollo reglamentario, para su adaptación alas realidades y competencias institucionales delos mismos37.

Una de las novedades de la Decisión 391 es queintegra en un único cuerpo normativo, de alcancesub-regional, temas muy diversos pero precisandolas conexiones y relaciones de causalidad entreellos, como son: la valoración y el acceso a losrecursos genéticos, la participación justa y equita-tiva de los beneficios derivados del acceso, elreconocimiento de los conocimientos, innova-ciones y practicas tradicionales de los pueblosindígenas, la promoción de la utilización sos-tenible de la diversidad biológica y del desarrollode las capacidades científicas a nivel sub-regional.

En términos generales, la Decisión 391 puededescribirse de la siguiente manera38:

El Estado o la Nación tienen derechos sobrelos recursos genéticos y sus productosderivados (o componentes de la biodiver-sidad).

“Acceso a recursos genéticos” se define entérminos de acceder a componentes de labiodiversidad (incluyendo recursos genéticos,moléculas, extractos, resinas o genes especí-ficos) para fines de investigación, comercia-lización, industrialización u otros.El ámbito de la Decisión incluye recursosgenéticos en condiciones in situ y ex situ.El mecanismo utilizado por el cual, el Estado(una autoridad competente) manifiesta sudominio sobre los recursos genéticos es elContrato de Acceso que negocian un soli-citante y esta autoridad.La necesidad de incorporar condiciones deacceso al Contrato de Acceso y una serie decontratos secundarios, tales como el ContratoAccesorio o el Contrato de Acceso Marco.La necesidad de seguir un procedimientoadministrativo de acceso que se inicia con unasolicitud, continúa con una negociación yculmina con una autorización que sancionalos pasos anteriores y permite el acceso.La necesidad que las autoridades nacionalesde propiedad intelectual exijan –a quiensolicita una protección sobre una invenciónderivada de la biodiversidad– que demuestreel origen de los recursos genéticos incorpo-rados en la invención.El reconocimiento de los derechos que tienenlos pueblos indígenas sobre sus conoci-mientos, innovaciones y prácticas asociadasa la biodiversidad.La obligación de compartir beneficios mone-tarios y no monetarios (transferencia de tecno-logía, capacitación, fortalecimiento institu-cional, propiedad intelectual, entre otros).

La Decisión 391 establece un régimen “totali-zador” para el acceso a los recursos genéticos, enel sentido que es de aplicación para el acceso atodos los recursos genéticos, sin distinción entresus distintas finalidades, por ejemplo, para finesagrícolas o alimentarios, para fines medicinales uotros. Tampoco se establecen distinciones en la

35 CAILLAUX, RUIZ, TOBIN. Op.Cit36 Para detalles específicos sobre el contenido de la Decisión se sugiere revisar: CHAVES, Juanita; MACÍAS, Fernando y TORRES, Ricardo.

“Hacia un régimen de acceso a los recursos genéticos eficiente y aplicable para Colombia”. Programa de Investigación en Política eInvestigación. Bogotá: Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. 2004, y RUIZ, Manuel. “¿Esnecesario un nuevo marco jurídico para la bioprosección en la región andina? Breve revisión crítica de la Decisión 391”. Lima: Seriede Política y Derecho Ambiental. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. No. 14. 2003.

37 En el Perú, actualmente existe un proyecto de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos. Se ha estado trabajando y negociandoentre los sectores (CONAM, INRENA, INIA e INDECOPI) desde 1996, pero todavía no ha sido objeto de una aprobación definitiva porparte de la PCM.

38 Para mayores detalles sobre los contenidos específicos y posibles interpretaciones de la Decisión 391 se sugiere revisar: RUIZ, Manuel.“Guía Explicativa de la Decisión 391 y una Propuesta Alternativa para Regular el Acceso a los Recursos Genéticos en la Sub-regiónAndina”. Lima: GTZ. SPDA. 2008

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norma en relación con el objeto del acceso, esdecir, si se trata para fines de investigación o deaplicación comercial o industrial. Ciertamente, tocaahora establecer cuáles son las relaciones entre laDecisión y el recientemente aprobado TratadoInternacional de la FAO sobre Recursos Genéticospara la Alimentación y la Agricultura que tambiénaborda materia de acceso, aunque limitada, a unalista cerrada de cultivos.

Pese a los avances que importa la Decisión 391,una percepción que comparten la mayoría deanalistas en la sub-región es que la Decisión 391ha estado lejos de cumplir con los objetivos parala cual fue diseñada y aprobada. A saber, y entérminos muy generales, garantizar que secompartan de manera justa y equitativa losbeneficios derivados del acceso y uso de losrecursos genéticos existentes en los países de laCAN.

Un primer indicio de la poca aplicación de laDecisión han sido las pocas solicitudes de accesopresentadas en cada país y los escasos contratosde acceso celebrados. En Colombia, al año 2007,se habían suscrito ocho contratos de acceso, en elcaso de Bolivia, al año 2007 se habían celebradoaproximadamente cinco contratos de acceso, enel caso de Perú y Ecuador, menos de dos solici-tudes por país habían sido tramitadasformalmente39.

B. La protección de los conocimientostradicionales en el ámbito internacionaly nacional

En el año 1999, la OMPI decidió iniciar un procesoexploratorio en diversos lugares del mundo, sobrenecesidades, expectativas y posibilidades deprotección de los conocimientos tradicionalesde los pueblos indígenas40. Esto presupone unreconocimiento evidente por parte de la OMPI deuna desatención histórica respecto de este tipo deesfuerzo intelectual y su eventual protección jurídica.

Por su parte, en el año 2001, la Asamblea Generalde la OMPI constituyó un Comité Interguberna-mental sobre Recursos Genéticos y Propiedad

Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folklore(en adelante, “IGC”), para iniciar un proceso deanálisis y reflexión sobre a viabilidad y posibilidadpolítica y jurídica de proteger los conocimientos,las innovaciones y las prácticas de los pueblosindígenas, incluyendo las expresiones culturalesen el campo del folklore. Es claro que esto se dabaen un contexto de relación con temas conexostales como la propiedad intelectual clásica labiodiversidad.

Desde entonces a la fecha, se han multiplicadolas propuestas y normas que incluyen disposi-ciones específicas de protección de los conoci-mientos tradicionales41. A modo de ejemplos, laLey Modelo de la Organización de Unidad Africa-na sobre Protección de los Derechos de lasComunidades Locales, los Agricultores y Mejora-dores y para la Regulación del Acceso a los RecursosGenéticos (1998), incluye disposiciones paraproteger la innovación de las comunidades localesafricanas en relación a semillas y cultivos tradicio-nales.

La Ley 7788, Ley de Biodiversidad de Costa Rica(1998), también hace referencia a los “derechosintelectuales sui generis” de los pueblos indígenasy comunidades locales. En este caso, se planteauna protección que no se ha desarrollado entérminos de instrumentos y los derechos queespecíficamente se confieren, pero abunda enreferencias a la importancia y el valor esencial delos conocimientos tradicionales de los pueblosindígenas; especialmente en su relación con labiodiversidad.

La Ley 21 de Panamá del año 2000, Ley Especialde Protección de la Propiedad Intelectual de losDerechos Colectivos de los Pueblos Indígenas, esespecialmente interesante; pues se trata de laprimera norma que explícita e íntegramenteaborda la protección jurídica de los conocimientosindígenas, en su acepción más amplia. En términosgenerales, esta norma crea un registro constitutivode derechos, de alcance nacional, que, a la fecha,ha incorporado especialmente expresionesculturales en el campo de la artesanía indígenade los Pueblos Kuna en particular.

39 Sobre este punto específico se sugiere revisar: MINISTERIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE. “Acceso a recursos genéticos. La experienciaboliviana en la aplicación de la Decisión 391: Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos”. La Paz. Marzo 2004, y FEBRES,Maria Elisa. “La regulación del acceso a los recursos genéticos en Venezuela”. Caracas. CENDES, Serie Mención Publicación. 2002.

40 Esto se reflejó en: WIPO. “Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders”. Geneva. WIPO Report FactFinding Mission on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998 – 1999). 2001.

41 Para acceder a los textos de estas normas se sugiere revisar: RUIZ, Manuel y LAPEÑA, Isabel. (Editores(. “Acceso a RecursosGenéticos”. Propuestas e Instrumentos Jurídicos. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 2004.

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42 Para conocer detalles de esta norma se recomienda revisar: VENERO, Begoña. “Mitos y verdades sobre la biopiratería y la propiedadintelectual”. En: Anuario de Derechos Intelectuales. KRESALJA, Baldo. (editor). Lima. Palestra. 2004.

43 INDECOPI se hizo acreedor al Premio de Buenas Prácticas Gubernamentales en el campo de Inclusión Social otorgado por laorganización Ciudadanos al Día (2007) justamente por su trabajo con los pueblos indígenas tratando de implementar la Ley 27811en el Perú. INDECOPI es una de las pocas oficinas de patentes y propiedad intelectual en el mundo que cuenta con una página webcon un portal dedicado al tema de la protección de los conocimientos tradicionales.

44 Algunas de las instituciones que participaron de este proceso incluyen: AIDESEP, CIP, CONAM, INDECOPI, INIA, INRENA, SPDA,CONAP, DESCO, entre otras.

45 Esta Ley se promulgó el 24 de julio del 2002.46 El artículo 10 de la Ley 27811, sobre la naturaleza colectiva de los conocimientos tradicionales, establece que los conocimientos “(…)

colectivos protegidos bajo este régimen son aquellos que pertenecen a un pueblo indígena y no a individuos determinados que formenparte de dicho pueblo. Pueden pertenecer a varios pueblos indígenas.Estos derechos son independientes de aquellos que puedan generarse al interior de los pueblos indígenas y para cuyo efecto dedistribución de beneficios podrán apelar a sus sistemas tradicionales”.

47 El artículo 6 de la Ley, sobre condiciones de acceso y uso, precisa que quien pretenda acceder a los conocimientos “…con fines deaplicación científica, comercial e industrial deberán solicitar el consentimiento informado previo de las organizaciones representativasde los pueblos indígenas que posean un conocimiento colectivo”.

La Ley 27811, Ley de Protección de losConocimientos Colectivos de los PueblosIndígenas relacionados con los recursos Biológicosdel Perú (2002) (ver punto C de la sección III),marca también un hito importante en términosde legislación comparada sobre la materia. Dehecho, se trata de una norma que ha recibidomucha atención de parte de la comunidad interna-cional y que empieza a ser implementada a partirde los esfuerzos de diferentes instituciones,incluyendo el INDECOPI como autoridad compe-tente en materia de derechos intelectuales42 43.

A partir de estos ejemplos, se ha generalizadouna tendencia universal por reconocer que losesfuerzos intelectuales indígenas no encuentranen los instrumentos clásicos de la propiedadintelectual –al menos en sentido estricto– el ampa-ro necesario para ser protegidos, y por ello lanecesidad de diseñar mecanismos y formas ad hocque respondan a las peculiaridades y particula-ridades de los pueblos indígenas, especialmenteen los ámbitos nacionales.

C. La Ley 27811 sobre protección de losconocimientos tradicionales en el Perú

Pese a la situación bastante desalentadora, peroreal, en la que viven los pueblos y las comunidadesindígenas en el Perú, resulta admirable constatarque han podido desarrollar y mantener a lo largodel tiempo conocimientos, innovaciones yprácticas asociadas a la biodiversidad. Estos noson otra cosa que conocimientos tradicionalessobre ecosistemas y especies fundamentalmente,los que no solamente han contribuido a su propiobienestar y adaptación a medios, muchas veceshostiles, sino al bienestar de la humanidad en suconjunto.

En febrero de 1996, el INDECOPI y el Ministeriode Agricultura convocaron a un grupo de institu-

ciones del sector público y privado para iniciar unproceso de análisis del tema de los conocimientostradicionales, con miras a evaluar la posibilidadde diseñar un régimen legal de protección deéstos44. Este proceso de discusión y desarrollo deuna propuesta de protección legal duró hasta máso menos el año 2001.

Durante el año 2001 y parte del 2002, la ComisiónNacional para los Pueblos Andinos, Amazónicos yAfroamericanos (en adelante, “CONAPA”), instan-cia del Estado con competencias en materia detemas indígenas, hizo suya la propuesta de pro-tección de conocimientos tradicionales trabajadadurante el período antes mencionado. Los aportesdel proceso impulsado por INDECOPI fueronreconsiderados por la CONAPA y, con el apoyo delCongreso de la República, fue promulgada la Ley27811, Ley que establece el Régimen de Protecciónde los Conocimientos Colectivos de los PueblosIndígenas Vinculados a Recursos Biológicos45.

Nuevamente, el Perú aparece liderando un procesopionero en el campo jurídico a través del diseñode una ley que establece el régimen de protecciónde los conocimientos colectivos de los pueblosindígenas vinculados a la biodiversidad. Esta fuela primera norma legal en ser promulgada en elmundo, concebida especialmente para este tipode esfuerzo intelectual.

La Ley protege conocimientos colectivos,generados como parte de la tradición y cultu-ra indígenas, asociados a la biodiversidad(independientemente de conocimientosindividuales que pudieran existir dentro delas propias comunidades y que serán reco-nocidos a partir de formas consuetudinariasinternas)46.Para la obtención y uso de estos conoci-mientos se requiere contar con el consen-timiento fundamentado previo de las organi-zaciones indígenas representativas47.

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Las licencias de uso de conocimientos colec-tivos son el instrumento mediante el cual seregulan los derechos y obligaciones (de unsolicitante) respecto a estos conocimientos(cuando se van a usar éstos para finescomerciales o industriales)48.Se considera que están en el dominio públicolos conocimientos colectivos que pasaron aesta condición a partir del año 1982 (20 añosdesde la entrada en vigor de la Ley)49.Los secretos empresariales y las normas sobrecompetencia protegen los conocimientoscolectivos contra su utilización desleal50.Los diferentes tipos de registros de conoci-mientos (Público, Confidencial y Local) sonun mecanismo previsto para cautelar interesesy proteger conocimientos colectivos de lospueblos indígenas de su mal uso o apropia-ción por terceros51.Se propone la necesidad de establecer unFondo para el Desarrollo de los PueblosIndígenas, al cual tienen derecho todos lospueblos indígenas por el hecho de serlos52.Las organizaciones representativas indígenasson las que actúan como parte en las nego-ciaciones respecto de los conocimientoscolectivos,En el caso que se solicite un derecho depropiedad intelectual sobre una innovacióndirecta o indirectamente basada en conoci-mientos colectivos, la autoridad competenteen materia de propiedad intelectual deberáexigir al solicitante del derecho que demuestrela procedencia legal de esos conocimientos.

Desde su entrada en vigor, INDECOPI y diferentesorganizaciones han estado realizando esfuerzospor implementar la Ley 27811. Estos incluyen

capacitación, desarrollo de materiales informa-tivos, organización de talleres y charlas, y trabajodirecto con organizaciones representativas de lospueblos indígenas. INDECOPI tiene a su vez unportal sobre conocimientos tradicionales en supágina web53.

IV. REFLEXIONES FINALES

Este ensayo no ha abordado varios temas impor-tantes que merecerían tal vez un espacio propio,tales como la “biopiratería” y el rol de la ComisiónNacional contra la Biopiratería (Ley 28216), o elpropio Régimen Internacional de Acceso o lasDirectrices de Bonn. Sin embargo, se espera haberlogrado transmitir esa fotografía a la que se hacereferencia en la Introducción.

Estas líneas finales tal vez no se deriven directa-mente de lo presentado en el texto central de esteensayo. Sin embargo, guardan mucha relación conlo descrito y planteado, y se proponen a modo dereflexión a partir de la situación específica del Perú.

Como resulta evidente del texto, pocos temasresultan tan complejos para el análisis, como loson la propiedad intelectual y su interrelación conla biodiversidad y los conocimientos tradicionales.Para empezar con estas reflexiones, es importanteenfatizar lo dicho al comienzo de este ensayo: unospocos países en desarrollo (entre ellos el Perú),concentran buena parte de la biodiversidad delplaneta (más del 75%), pero invierten poco en suinvestigación y desarrollo (el Perú invierte el 0.01- 02% de su PBI en investigación en todos loscampos). Otro grupo de países, especialmente losindustrializados, carecen de biodiversidad en susterritorios, pero cuentan la tecnología y los

48 El artículo 7 de la Ley, referido al uso de los conocimientos para fines comerciales o industriales, establece que “…se deberá suscribiruna licencia donde se prevean condiciones para una adecuada retribución por dicho acceso y se garantice una distribución equitativade los beneficios derivados del mismo”.

49 Sobre el tema del dominio público, el artículo 13 determina que los conocimientos tradicionales o colectivos se consideran en eldomino público “… cuando haya sido accesible a personas ajenas a los pueblos indígenas, a través de medios de comunicaciónmasiva, tales como publicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o características de un recurso biológico que seanconocidos masivamente fuera del ámbito de los pueblos y comunidades indígenas”. Asimismo, establece que “…en los casos en queestos conocimientos hayan entrado en el dominio público en los últimos 20 años, se destinará un porcentaje del valor de las ventasbrutas, antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir de estos conocimientoscolectivos, al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas…”.

50 El artículo 42 de la Ley precisa que el pueblo indígena que “…posea un conocimiento colectivo estará protegido contra la revelación,adquisición o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento y de manera desleal, en la medida en que este conocimientocolectivo no se encuentre en el dominio público”. 51 El artículo 16 de la Ley establece que los objetivos de los diferentes registros son“(…) a) Preservar y salvaguardar los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos; y b) Proveer alINDECOPI de información que le permita la defensa de los intereses de los pueblos indígenas, con relación a sus conocimientoscolectivos”.

51 El artículo 16 de la Ley establece que los objetivos de los diferentes registros son “(…) a) Preservar y salvaguardar los conocimientoscolectivos de los pueblos indígenas y sus derechos sobre ellos; y b) Proveer al INDECOPI de información que le permita la defensa delos intereses de los pueblos indígenas, con relación a sus conocimientos colectivos”.

52 En el caso del Fondo, éste se establece, de conformidad con el artículo 42, “…con el objeto de contribuir al desarrollo integral de lospueblos indígenas a través del financiamiento de proyectos y otras actividades. Este Fondo gozará de autonomía técnica, económica,administrativa y financiera”.

53 http://www.indecopi.gob.pe/portalctpi/

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recursos para investigarla y transformarla enproductos cosméticos y farmacéuticos, productospara la bio-remediación en la minería y los hidro-carburos, suplementos nutricionales, nuevassemillas, mejores razas animales, entre otros. Estosúltimos, se sirven de la propiedad intelectual paraproteger dichos productos y comercializarlosalrededor del mundo. No es casualidad que másdel 90% de las patentes de invención otorgadas,se encuentran bajo titularidad de empresas eindividuos de países industrializados. Histórica-mente, como ha quedado evidenciado del ensayo,hay una tensión entre estos países relacionadacon el acceso, control y los derechos sobre com-ponentes de la biodiversidad.

En este contexto, ¿qué papel económico juega labiodiversidad en el Perú y de qué manera puedeservirse de la propiedad intelectual para potenciarsus intereses industriales y comerciales y eldesarrollo en general? Si hay algo que abunda enel Perú, es biodiversidad. La pregunta es: ¿cómoaprovecharla eficientemente? No se trata dereiterar lo que muchos ya saben: se invierte pocoen investigación, no se agrega mucho valor a lasexportaciones (aunque en algunas áreas esto estácambiando), no se cuenta con una estrategia depaís a largo plazo que centre su atención en elpotencial de la biodiversidad, se está perdiendobiodiversidad en ecosistemas amazónicos, andinoy marinos; se venden productos protegidos conpropiedad intelectual originados en labiodiversidad del Perú, etcétera.

Sin embargo, sí es importante y necesariocontinuar reiterando e insistiendo que, con unadecuado planeamiento y visión (por ejemplo apartir del Centro Planeamiento Estratégico -CEPLAN), prestando atención a la olvidadaEstrategia Nacional de Biodiversidad y unaverdadera y clara decisión política, sería posible,de manera bastante rápida, convertir al Perú enun país donde los cultivos nativos, las áreasprotegidas (asociadas al turismo), la agroindustria,productos naturales terminados (suplementosalimenticios, nutracéuticos, etcétera), las propiaspesquerías y el desarrollo biotecnológico sepueden convertir en los ejes, muy diversos, dedesarrollo futuro.

Como condición para lograr esto, es absolu-tamente indispensable invertir (que no es igualque “gastar”, como algunos ingenuos piensan)en investigación y desarrollo y, paralelamente,utilizar de manera más activa los instrumentos quela propiedad intelectual brinda para protegerinnovaciones y posicionar productos en losmercados. Esto implica difundir, conocer, entender

y aprovechar las posibilidades que ofrecen laspatentes de invención, las marcas colectivas, lasdenominaciones de origen, los secretos empre-sariales, los derechos de obtentor, las licenciaspara proteger conocimientos tradicionales,etcétera.

Es así, que un esfuerzo notable e inspirador enlos últimos años, es la promoción de lagastronomía peruana que, justamente, se nutrede biodiversidad, productos nativos y creatividadoriunda del país. La marca país, la certificación dealgunos de estos productos, el uso de signosdistintivos para diferenciar esta creatividad, sonformas en las cuales; justamente, se integra labiodiversidad (en la base de este giro de negocios)y la propiedad intelectual, y se potencian las bon-dades del Perú interna y externamente. En estecaso particular ha habido mucha investigación,desarrollo de nuevos platos, redescubrimiento denuevos ingredientes, capacitación y esfuerzointelectual, marketing y un proceso de sensibili-zación social que, a su vez, ha complementadomuy bien los esfuerzos por llamar la atenciónsobre las riquezas naturales renovables (paisajesy ecosistemas) en los medios de comunicación.

Este es un “combo” infalible: investigación, conser-vación y aprovechamiento de la biodiversidad (queen el Perú sobra) y uso inteligente de la propiedadintelectual. Para esto, se requieren fondospúblicos y privados y capacidades humanas(técnicos de primera, profesionales con Maestríasy Doctorado, instituciones públicas vibrantes eimpulsoras de la innovación y no lentas, con-servadoras y desincentivadoras del progreso), quetienen que empezar a fortalecerse, hoy mismo.CONCYTEC por ejemplo, podría jugar un papelinteresante en lo anterior.

El caso de la gastronomía peruana, es un ejemplode lo anterior. Ha logrado conjugar esfuerzoprivado, apoyo estatal, participación de diferentesactores (incluyendo comunidades indígenas ylocales y al sector público) y como resultado, hayuna apuesta a ganador, debidamente estudiada yanalizada y que ya está generando beneficiostangibles.

Es la biodiversidad y la diferenciación del Perúcomo país diverso, donde se encuentran sus realesventajas competitivas y comparativas con miras alos retos que plantea el futuro. La explotaciónsostenible de los bosques, el apoyo inmediato ala biotecnología, el desarrollo de productosderivados de la biodiversidad, la promoción delas áreas protegidas y el turismo, son hacia dóndedeberíamos apuntar. Es increíble que sucesivos

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gobiernos hayan prestado casi nula atención aesta área, pero aún estamos a tiempo de revertiresta situación. El mundo en definitiva no es planocomo comentaría Friedman. Al contrario y más enla línea de Stiglitz, la globalización plantea

interesantes retos y conflictos entre lahomogeneidad y la diversidad. En esta última,podemos tener y debemos aprovecharventajas competitivas y comparativas notables,únicas.

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¿Cómo conciliar el crecimiento económicocon la protección del medio ambiente? Éstaparece ser la pregunta que ocupa a lacomunidad internacional actualmente.Múltiples reuniones, tratados y alianzas hansido celebrados; sin embargo, y a pesar deque todos estamos gravemente involu-crados, poco sabemos acerca de loscompromisos adoptados y las restriccionesasumidas por los Estados.

Aquí, un breve repaso de cuál es elproblema, cuáles las posibles soluciones y,sobre todo, qué rol nos corresponde asumir.

EL RÉGIMEN LEGAL INTERNACIONAL DEL CAMBIO CLIMÁTICO Y ELPROTOCOLO DE KYOTO: BALANCE Y PERSPECTIVAS*

Patricia Iturregui Byrne**

* Para el presente artículo se utilizó extensamente: CMNUCC. “Datos de los inventarios nacionales de gases de efecto invernaderocorrespondientes al período 1990-2005-FCCC/SBI/2007/30”.

* * Abogada. Master en Derecho Ambiental por la Universidad de Londres. Miembro del Comité de Cumplimiento del Protocolo de Kyoto.

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I . INTRODUCCIÓN

Como se sabe, el cambio climático es conse-cuencia de la interferencia humana sobre lospatrones del clima mundial, causado por una exce-siva concentración de gases de efecto invernaderoen la atmósfera del planeta, que son generados,a su vez, principalmente por actividades vinculadasa la quema de combustibles fósiles y –en menormedida– a la deforestación.

Los principales gases que provocan este fenó-meno son el dióxido de carbono, el metano, elóxido nitroso y los gases fluorados. Éstos son emi-tidos por actividades como la generación de ener-gía eléctrica, procesos industriales, transporte,agricultura, ganadería, rellenos sanitarios y aguasresiduales, así como la deforestación. La quemade bosques alcanza un veinte por ciento de lasemisiones mundiales.

Parte de la solución a este fenómeno puedeencontrarse en las tecnologías limpias en losdiversos sectores; por ejemplo, la generación deenergía hidroeléctrica, turbinas de viento, geo-termia y la energía solar son tecnologías deno-minadas renovables que producen “cero emisio-nes”; asimismo, los vehículos eléctricos o híbridosson alternativas cuya difusión comercial estáempezando generalizarse.

Otro aspecto importante está constituido por lospatrones de consumo: ahorro de energía en eldespliegue de actividades domésticas y laborales,y criterios para adquisición de productos con bajocontenido de carbono.

Dado que el cambio climático –en países como elPerú– exacerbará nuestras condiciones de estréshídrico, es indispensable el ahorro de agua y uncambio radical en nuestra política de protecciónde las cuencas hidrográficas. Los impactos delcambio climático serán muy riesgosos para laespecie humana si no se toman acciones drásticas:aumento de la temperatura promedio mundialde casi 6 grados, elevación del nivel del mar en0.50 centímetros o más, y exacerbación de loseventos climáticos extremos. Si bien las peoresconsecuencias se harán evidentes dentro de unasdécadas, la elevación de la temperatura mundial

ya se percibe desde la década de los cincuenta.Las emisiones de la industrialización iniciada en1860 ya están ocasionando impactos a escalamundial.

II. EL PROBLEMA DEL CAMBIO CLIMÁTICO

El clima está cambiando por influencia humana.La mayor parte del incremento de la tempera-tura media mundial observada desde 1950tiene más del 90 por ciento de certeza científicade ser atribuible a la concentración de gasesde efecto invernadero en la atmósfera1. La in-fluencia humana se extiende al calentamientodel mar, los promedios de temperatura conti-nental, temperaturas extremas y patrones deviento.

En un escenario de inacción, el IPCC concede unaalta probabilidad a que el incremento de latemperatura y decrecimiento del agua llevará a lasustitución del bosque tropical por una sabanaen la Amazonía (zona Este). El noreste de Brasil yel norte de México se convertirán en regionessemiáridas, la vegetación será reemplazada porvegetación árida. Respecto a los bosques tro-picales, vienen contemplándose las probabi-lidades de la extinción de especies. En zonas mássecas, el cambio climático probablemente salini-zará y desertificará la tierra agrícola. La agriculturadecrecerá y la productividad del ganado declinarácon consecuencias adversas para la seguridadalimentaria. En las zonas templadas, la soya cre-cerá. El aumento del nivel del mar causará inunda-ciones en zonas costeras bajas. El incremento dela temperatura del mar ocasionará cambios en laubicación de las reservas de peces. La desacele-ración de la circulación oceánica es probable,aunque no es claro si producirá bajas radicales detemperaturas.

La mayor preocupación se encuentra en lo que sedenomina cambios no lineares. Esto es, que nohay una proporción simple entre causa y efecto.El sistema climático contiene muchos de estosprocesos no lineares que resultan en cambiosabruptos. Tal podría ser el caso del desprendi-miento de hielo de Antártica Occidental, causandograndes cambios sobre Sudamérica o una severadesaceleración de la circulación oceánica con

1 Esta aseveración fue publicada en el Intergovernmental Panel on Climate Change desde 1989, pero sólo en el 2007 el consensocientífico mundial le ha atribuido una probabilidad mayor a noventa por ciento. Fuente: Intergovernmental Pannel on Climate Change(IPCC). “Cuarto Informe de evaluación del Clima mundial. La base físico científica del cambio climático”. p. 10.

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graves impactos de enfriamiento al HemisferioNorte.

La concentración atmosférica global de dióxidode carbono ha aumentado respecto a los nivelespreindustriales de aproximadamente 280 partespor millón (en adelante, ppm) a 379 ppm en 2005.La concentración de dióxido de carbono excedede lejos el rango natural de los últimos 650,000años (180 a 300 ppm), según se ha determinadopor la parte central de los hielos polares. El ritmode crecimiento anual de concentración de dióxidode carbono ha sido mayor en los últimos 10 años(el promedio entre 1995 y 2005 fue de 1.9 ppmpor año) respecto del comienzo de las medicionesatmosféricas directas continuas (el promedio de1960 a 2005 fue de 1.4 ppm por año), aunqueexiste variabilidad de las tasas de crecimiento añoa año.

Las emisiones de gases de efecto invernadero2 sonproducidas fundamentalmente por la quema decombustibles fósiles y en menor medida por ladefo-restación y las emisiones de metano de losrellenos sanitarios y aguas residuales en los paísesen desarrollo. Casi todas las actividadeseconómicas generan gases de efecto invernadero:procesos industriales, generación de energía,transporte, agricultura y ganadería.

III. OBJETIVOS Y PRINCIPIOS DE LACONVENCIÓN DE CAMBIO CLIMÁTICO

A fin de evitar una interferencia humana peligrosaen el clima mundial, Naciones Unidas promovió –a partir del Primer Informe del IPCC en 1989– lanegociación de un tratado que devino en la Con-vención Marco de las Naciones Unidas sobre Cam-bio Climático (1992) y que fuera firmada por losJefes de Estado en Río de Janeiro, en junio de 1992.

El objetivo último de la Convención, según suartículo 2, es:

“[…] la estabilización de las concentraciones degases de efecto invernadero en la atmósfera a unnivel que impida interferencias antropógenaspeligrosas en el sistema climático. Ese nivel deberíalograrse en un plazo suficiente para permitir quelos ecosistemas se adapten naturalmente alcambio climático, asegurar que la producción dealimentos no se vea amenazada y permitir que eldesarrollo económico prosiga de manera soste-nible” (el subrayado es nuestro).

Hasta hoy, hace falta establecer el nivel máximode concentración. Debe tomarse nota de que laConvención no prohíbe la influencia humana enel clima, sólo prohíbe el cambio cl imáticoprohíbe el cambio cl imáticoprohíbe el cambio cl imáticoprohíbe el cambio cl imáticoprohíbe el cambio cl imáticopeligroso.peligroso.peligroso.peligroso.peligroso. El Protocolo de Kyoto se restringe afijar, respecto a los niveles de emisión que tuvieronlos países industrializados en 1990, una reducciónde 5% para estos mismos países en el período2008-2012. En 1996 tuvo lugar la segundaConferencia de las Partes (COP-2) en Ginebra; lospaíses discutieron muy superficialmente que alargo plazo se requeriría reducir las emisiones enmás de un 50 por ciento, con el objetivo de nosuperar más de dos grados la elevación de latemperatura, lo que tiene relación directa con laconcentración de gases en la atmósfera mundial.El nivel máximo tendría que establecerse en elnuevo acuerdo internacional para la proteccióndel clima. Si bien las naciones industrializadas hanoriginado el problema por sus emisiones histó-ricas desde 1860, el control del cambio climáticoa niveles “no peligrosos” no puede darse si lospaíses en desarrollo no controlan el crecimientode sus emisiones. Esta situación plantea un temade equidad internacional que deberá ser resueltoen las negociaciones en curso.

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450 ppmv 46 y 85% 11 y 24%500 ppmv 70 y 95% 18 y 47%550 ppmv 78 y 99% 28 y 71%

Elaboración: propia.

Nivel máximo deconcentración de gases en la

atmósfera mundial

Riesgo de elevacióna más de 3 °C

Riesgo de elevación de latemperatura a más de 2 °C

2 Las actividades humanas resultan en emisiones de cuatro gases principales: dióxido de carbono (C02), metano (CH4), óxido denitrógeno (N20) y halocarbonos (grupo de gases fluorados).

130

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobreel Cambio Climático (en adelante, “CMNUCC”), hasido ratificada por 192 naciones, incluyendo aEstados Unidos, así que cuenta entre sus miem-bros a casi todos los países del mundo.

Los debates y medidas para la seguridad climáticase han dividido tradicionalmente en dos temasconceptuales claramente separados que invo-lucran disciplinas de conocimiento diferenciadasy medidas de índole distinta:

La mitigación o reducción de los gases deefecto invernadero que constituyen unaprevención indirecta del daño.La adaptación a los efectos adversos delcambio climático o prevención específica ydirecta del daño.

A pesar que en las negociaciones internacionaleslos Estados conocían del daño residual que podíacausar el cambio climático, ni la Convención ni elProtocolo de Kyoto establecen disposiciones decompensación. Sin embargo, se ha demostradoque en aplicación del derecho consuetudinariointernacional cabe dicha posibilidad3.

Los principios contenidos en el artículo 3 de laConvención son, principalmente:

Principio 7 de la Declaración de Río sobreresponsabilidades comunes pero diferenciadas.Principio 15 de la Declaración de Río o prin-cipio precautorio.Principio 3 de la Declaración de Río sobredesarrollo sosteniblePrincipio 12 de la Declaración de Río sobresistema económico internacional favorable yabierto.

Respecto a las responsabil idades comunesresponsabil idades comunesresponsabil idades comunesresponsabil idades comunesresponsabil idades comunespero diferenciadaspero diferenciadaspero diferenciadaspero diferenciadaspero diferenciadas, formuladas en relacióndirecta al principio de equidad, se encuentrandiversas aplicaciones en la Convención de CambioClimático. Las emisiones de gases de efecto inver-nadero pasadas y actuales de los países se distri-buyen de forma distinta entre ellos y de maneraque tienen capacidades y recursos diferentes paracombatir las causas y consecuencias del cambioclimático. Los dos elementos principales de esteprincipio son la asimetría en las obligaciones de

los países y el apoyo financiero a los países endesarrollo.

Por ello, el Artículo 3.1 establece que los paísesindustrializados deben asumir el liderazgo paracombatir el cambio climático y sus efectos ad-versos. Esto se refleja en la Convención en doslistados de países: los países del Anexo I (paísesindustrializados) y los países no Anexo I (paísesen desarrollo). Al interior de estos dos gruposbásicos se establecen mayores diferenciacionespara tomar en cuenta las distintas capacidades,situaciones y vulnerabilidades de los países. En elAnexo II figuran los países industrializados inte-grantes de la Organización para la Cooperación yDesarrollo Económico (en adelante, “OCDE”), conexclusión de las economías en transición.

A pesar de que todos los países tienen las mismasobligaciones en la Convención (artículo 4.1.), lospaíses del Anexo I son objeto de requerimientosespeciales para demostrar que están tomando lainiciativa y liderazgo para combatir el cambioclimático. El artículo 4.2 requiere que éstos adop-ten políticas y medidas para mitigar el cambioclimático, limitar sus emisiones de gases de efectoinvernadero e incrementar los sumideros y depó-sitos de estos gases (los bosques). Un sumideroes un proceso, actividad o mecanismo que remue-ve un gas de efecto invernadero de la atmósfera;por ejemplo, la reforestación es una actividad quecaptura dióxido de carbono de la atmósfera.Un depósito es una parte del sistema climáticoque permite el almacenamiento de un gas deefecto invernadero. Por ejemplo, el bosque es undepósito.

La diferenciación dentro de los países indus-trializados se produce con el Anexo II, que con-tiene la lista de países OCDE comprometidos aotorgar asistencia financiera y transferencia detecnología a los países en desarrollo para que éstospuedan cumplir sus compromisos en el marco dela Convención. Esta lista excluye a las economíasen transición (ex países socialistas).

Los países “no Anexo I”, que son los países endesarrollo, también están diferenciados en laConvención. Los 48 países que constituyen losdenominados “países menos desarrollados”tienen una consideración especial debido a su

3 Para un exhaustivo análisis del tema consultar: VERHEYEN, Roda. “Climate Change Damage and International Law. Prevention Dutiesand State Responsibility”. Martinus Nijhoff Publishers. 2005.

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l imitada capacidad de responder al cambioclimático y adaptarse a sus efectos adversos.

Adicionalmente, bajo el artículo 4.8 de la Con-vención, ciertos grupos de países en desarrollo seconsideran especialmente vulnerables a los efectosdel cambio climático. La lista es la siguiente:

1. Los países insulares pequeños.2. Los países con zonas costeras bajas.3. Los países con zonas áridas y semiáridas,

zonas con cobertura forestal y zonas ex-puestas al deterioro forestal.

4. Los países con zonas propensas a los desastresnaturales.

5. Los países con zonas expuestas a la sequía y ala desertificación.

6. Los países con zonas de alta contaminaciónatmosférica urbana.

7. Los países con zonas de ecosistemas frágiles,incluidos los ecosistemas montañosos.

8. Los países cuyas economías dependen engran medida de los ingresos generados porla producción, el procesamiento y la ex-portación de combustibles fósiles y productosasociados de energía intensiva, o de suconsumo.

9. Los países sin litoral y los países de tránsito.

La Convención enfatiza actividades que puedanresponder a las necesidades especiales y preo-cupaciones de estos países vulnerables, tales comoinversión, seguros y transferencia de tecnología.

La situación del Perú al respecto es clara, se tratade un país altamente vulnerable por estar dentrode los incisos 3, 4, 5, 6 y 7; adicionalmente, elPerú no es considerado un país “menos desa-rrollado”.

Los anexos diferencian a los países en función delas emisiones de gases per cápita. Entre 1991 y1997, los países industrializados fueron respon-sables del 71% de las emisiones mundiales deCO2 provenientes de combustibles fósiles. Otroaspecto de la diferenciación de responsabilidadesse encuentra en el artículo 4.7 de la Convenciónque relativiza los compromisos de los países endesarrollo en función a la asistencia por parte delos países desarrollados. El texto establece losiguiente:

“[…]La medida en que las Partes que son paísesen desarrollo lleven a la práctica efectivamentesus compromisos en virtud de la Convencióndependerá de la manera en que las Partes queson países desarrollados lleven a la práctica

efectivamente sus compromisos relativos a losrecursos financieros y la transferencia de tec-nología, y se tendrá plenamente en cuenta que eldesarrollo económico y social y la erradicación dela pobreza son las prioridades primeras y esencialesde las Partes que son países en desarrollo”.

Volviendo al tema de los principios, el principioprincipioprincipioprincipioprincipioprecautorioprecautorioprecautorioprecautorioprecautorio se encuentra consagrado por elartículo 3.3. de la Convención:

“Las Partes deberían tomar medidas de precauciónpara prever, prevenir o reducir al mínimo las causasdel cambio climático y mitigar sus efectos adversos.Cuando haya amenaza de daño grave o irre-versible, no debería utilizarse la falta de totalcertidumbre científica como razón para posponertales medidas, tomando en cuenta que las po-líticas y medidas para hacer frente al cambioclimático deberían ser eficaces en función de loscostos a fin de asegurar beneficios mundiales almenor costo posible. A tal fin, esas políticas ymedidas deberían tener en cuenta los distintoscontextos socioeconómicos, ser integrales, incluirtodas las fuentes, sumideros y depósitos per-tinentes de gases de efecto invernadero y abarcartodos los sectores económicos. Los esfuerzos parahacer frente al cambio climático pueden llevarse acabo en cooperación entre las Partes interesadas”.

La aplicación de este principio en el contexto delcambio climático se conecta fundamentalmentecon el artículo 2 de la Convención en el sentidode evitar un cambio peligroso. La cuestión impor-tante aquí es que el principio precautorio seaplica no sólo para la prevención del cambioclimático, sino también a la mitigación de losefectos adversos; por ejemplo, medidas deadaptación.

La importancia del principio precautorio es querevierte la carga de la prueba; esto es, debe demos-trarse que la actividad no daña ni puede causardaño.

De la redacción del artículo 3.3 cabe preguntarsesi de éste se puede concluir que se prioriza unaacción internacional para la mitigación que implicala prevención indirecta del daño a través de reducirlas emisiones o si se prioriza la adaptación quesignifica la prevención directa del daño. Durantelas negociaciones para adoptar la Convención, sedebatió la posibilidad de realizar un análisis costo-beneficio, que no llegó a adoptarse. En todo caso,si se realizara, se sabe que los modelos predicenactualmente que los costos de adaptaciónaumentan de manera absolutamente despro-

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porcionada con mayores concentraciones de gasesen la atmósfera4.

Según la interpretación de Roda Verheyen (2005),el referido artículo 3.3 no altera la interpretacióndel artículo 2, en el sentido que éste impone undeber de prevenir el cambio climático sobre la basede la mitigación. La adaptación siempre será lasegunda mejor opción, dado que nunca se puedegarantizar que los cambios (que podrían haber sidoprevenidos con acción temprana y efectiva de miti-gación) puedan o podrán contrarrestarse a travésde la adaptación.

Es relevante notar que se enfatiza el costo efec-tividad de las medidas a ejecutarse y el evitar cargasinnecesarias en la economía. Una forma deminimizar los costos es ciertamente la imple-mentación conjunta de países. Aquí nace la jus-tificación legal del mercado de carbono queposteriormente el Protocolo de Kyoto creará en1997.

Respecto al principio de desarrollo soste-principio de desarrollo soste-principio de desarrollo soste-principio de desarrollo soste-principio de desarrollo soste-nible, nible, nible, nible, nible, debe mencionarse que la redacción delartículo 3.4 expresa la noción del derecho –deberdel desarrollo sostenible–, pero lo interesante esque establece un estándar para la adaptación ymitigación al cambio climático. Verheyen consideraque si concordamos con la opinión que eldesarrollo sostenible combina ciertos principiosambientales y de equidad, entonces el desarrollosostenible puede ser un instrumento para todoslos estándares legales y decisiones en relación alcontrol del daño o remediación del daño porcambio climático. Esto significa que todos lospaíses tendrían que ser requeridos de considerarlos efectos integrales (sociales y ambientales) delas medidas a considerarse para contrarrestar elcambio climático. Por ejemplo, se podría argu-mentar que si bien una central de generación deenergía nuclear reduce emisiones, por razonessociales respecto del riesgo que éstas generan,debería considerarse inaceptable la soluciónnuclear. Asimismo, se podría considerar inade-cuada la construcción de muros costeros decontención del mar por el impacto social en vidasilvestre y turismo.

En cuanto al principio relacionado al sistemasistemasistemasistemasistemaeconómico internacional favorable yeconómico internacional favorable yeconómico internacional favorable yeconómico internacional favorable yeconómico internacional favorable yabiertoabiertoabiertoabiertoabierto, el artículo 3.5 confirma el libre comercio,

refiriendo la necesidad de cooperar en la pro-moción de un sistema económico internacionalabierto y propicio que conduzca al crecimientoeconómico y desarrollo sostenibles de todaslas Partes, y que las medidas adoptadas paracombatir el cambio climático, incluidas las unila-terales, no deberían constituir un medio de dis-criminación arbitrario o injustificable ni una restric-ción encubierta al comercio internacional.

Al respecto, el Informe Stern (2007) sostiene quela coordinación internacional de regulacionessobre productos estandarizados puede ser uninstrumento poderoso para estimular altos nivelesde eficiencia energética, elevar el costo-efectividad,fortalecer los incentivos, aumentar la transparenciay promover el comercio internacional.

La reducción de barreras arancelarias y no aran-celarias para bienes y servicios, según el mandatode Doha, puede generar mayores oportunidadespara acelerar la difusión de tecnologías clave, bajaso libres de carbono.

IV. LOS COMPROMISOS DE LA CONVEN-CIÓN DE CAMBIO CLIMÁTICO

Respecto a los compromisoscompromisoscompromisoscompromisoscompromisos de la Convenciónde Cambio Climático, el artículo 4.2 estableceobligaciones concretas respecto a la reducción deemisiones de gases de efecto invernadero y elaumento de sumideros que complementan losobjetivos establecidos en el artículo 2. El referidoartículo 4.2 compromete a los países indus-trializados que para el año 2000 tuvieranlos niveles de emisión de 1990 con el textosiguiente:

“(…) Esas políticas y medidas demostrarán quelos países desarrollados están tomando la iniciativaen lo que respecta a modificar las tendencias amás largo plazo de las emisiones antropógenasde manera acorde con el objetivo de la presenteConvención, reconociendo que el regreso antesde fines del decenio actual a los niveles anterioresde emisiones antropógenas de dióxido decarbono y otros gases de efecto invernadero nocontrolados por el Protocolo de Montrealcontribuiría a tal modificación, y tomando encuenta las diferencias de puntos de partida yenfoques, estructuras económicas y bases derecursos de esas Partes(…)”.

4 Al respecto, ver: STERN, Nicholas. “The Economics of Climate Change”. Cambridge University Press. 2007.

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Algunos autores han cuestionado la claridad deltexto de este párrafo y legalmente no lo con-sideran un compromiso. Sin embargo, no esdiscutible que la Convención con este párrafocompromete a los países industrializados ano aumentar sus emisiones.no aumentar sus emisiones.no aumentar sus emisiones.no aumentar sus emisiones.no aumentar sus emisiones.

Según reporta la Secretaría de la CMNUCC5, lospaíses industrializados que forman el Anexo I, en

su conjunto, disminuyeron un 2,8% entre 1990 y2005, fundamentalmente por el colapso eco-nómico de varias economías en transición, inclu-yendo a la Federación Rusa y Ucrania. Pero, elaumento de emisiones de los paises de la OCDEen su conjunto es de 11%.

Según el referido informe, los países de economíasen transición han disminuido en conjunto un

5 Ver documento FCCC/SBI/2007/30 del 24 de octubre de 2007 en: www.unfccc.int.

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35%, básicamente por recesión. Según puedeapreciarse en el cuadro de abajo, los países del AnexoII que sí han cumplido con reducir sus emisionesson Gran Bretaña, Alemania, Suecia y Dinamarca.Por el contrario, España ha aumentado sus emisionesen 52,3% y Estados Unidos en 16.3%.

El aumento de emisiones de estos países significala violación del artículo 18 de la Convención deViena sobre los tratados, que estipula que cadapaís está obligado, después de firmar un tratado,a evitar la consecución de actos que contradiganel objetivo y propósito del tratado suscrito.

La pregunta actual es, ¿cómo podría obligarse alos países en desarrollo a controlar sus emisiones?Se sabe que hoy China supera en emisiones aEstados Unidos y no tiene compromisos de re-ducción. La argumentación principal es que nopodría estabilizarse la concentración de gases enla atmósfera a un nivel seguro en concordanciacon el objetivo último de la Convención esta-blecido en el artículo 2, si es que los países endesarrollo no se comprometen también a futuro.

La Convención contiene un mecanismo de revisiónde los compromisos en razón de su adecuación alobjetivo último. Es posible modificar la lista depaíses que asumen compromisos adicionando aaquéllos que voluntariamente deseen asumircompromisos o por una negociación internacio-nal. Esto está expresamente considerado en elartículo 4.2., incisos f y g de la Convención.

Adicionalmente la Convención obliga todos lospaíses (artículo 4.1.b) a formular e implementarprogramas nacionales y/o regionales que con-tengan medidas para mitigar el cambio climáticoy medidas para facilitar la adecuada adapta-ción. Aunque parece una obligación de repor-tar solamente, obliga también a implementarmedidas.

Todos los países deben producir inventariosnacionales de gases de efecto invernadero usandometodologías comparables adoptadas por laConferencia de las Partes.

Existen dos tipos de compromisos financieros queobligan a los países del Anexo II (países de la OCDE)a suministrar fondos para los países en desarrollo.El primero está dirigido a asistir a los países endesarrollo a implementar sus obligaciones bajola Convención (artículos 4.3) y el segundo estáreferido específicamente a la adaptación (artículo4.4.). Lo importante es que los compromisos serefieren a proveer recursos nuevos y adicionales

para satisfacer los costos totales acordados en queincurren los países en desarrollo en cumplir suscompromisos de comunicar información relacio-nada a la aplicación de la Convención, así como elalcanzar los costos incrementales de aplicarmedidas.

V. EL PROTOCOLO DE KYOTO: VENTAJAS YDIFICULTADES

El Protocolo de Kyoto complementa la Convenciónde Cambio Climático y es un importante instru-mento de mitigación de los gases de efecto inver-nadero para aplicar el objetivo de la Convención.

El Protocolo de Kyoto tiene importancia por treshechos:

1. Crea el mercado internacional de carbono yuna sofisticada arquitectura institucional dereporte periódico de emisiones.

2. Establece un sistema de cumplimientoconsiderado como uno de los más eficientesde los acuerdos ambientales multilaterales.

3. Introduce un impuesto internacional de 2%en el mecanismo de desarrollo limpio.

El Protocolo de Kyoto establece objetivosambientales de reducción de emisiones de gasesde efecto invernadero a los países industria-lizados, en un nivel conjunto de menos 5.2%respecto a los niveles de 1990. Individualmente,los compromisos de cada país industrializado sondiferenciados, según puede verse en el cuadrosiguiente, siendo posible que algunos países comoNoruega y Australia estén autorizados a aumentarsus emisiones respecto a 1990. El plazo paracumplir con las cantidades asignadas es entre el2008 y el 2012.

Estos objetivos de reducción pueden alcanzarsesea con la reducción de emisiones o aumento delos sumideros o con la utilización de los de-nominados mecanismos de Kyoto. El Protocolocrea el comercio internacional de emisionescomercio internacional de emisionescomercio internacional de emisionescomercio internacional de emisionescomercio internacional de emisionesa través de 3 mecanismos comerciales: el meca-nismo de desarrollo limpio (“MDL”, artículo 12)la implementación conjunta (“IJ”, artículo 6) y elcomercio de emisiones (artículo 17), como instru-mentos de reducción de emisiones extraterri-toriales. Sólo el mecanismo de desarrollo limpioes con los países en desarrollo.

Por ejemplo: la reducción de gases por sustituciónde combustible de residual 500 a gas natural enel Perú es trasferida a una empresa holandesa acuenta de los compromisos de Holanda en Kyoto.

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El comercio internacional de emisiones fueintroducido para promover reducciones menosonerosas a los países industrializados, habiéndosecalculado que si se utiliza plenamente las ventajasdel mercado de carbono, cumplir con Kyoto re-sultaría en un 25% del costo de implementar lasreducciones sólo a nivel doméstico6.

La reducción de emisiones pactada en el Protocolode Kyoto no es el resultado de aplicar el principiocontaminador pagador o la intención de aplicarel artículo 2 de la Convención en términos de cal-cular emisiones permitidas sobre la base del dañoprobable. Los objetivos comprometidos por cadapaís fueron simplemente el resultado de unanegociación política. Según sostiene Verheyen,Estados Unidos tendría que haber reducido casi24.3% de sus emisiones relativas a su proyecciónde emisiones para alcanzar el objetivo de -7%adoptado en el Protocolo, mientras que la mayoríade países europeos registraron menores vacíosentre sus objetivos de reducción y emisiones pro-yectadas, por ejemplo Gran Bretaña debía reducirentre 6.6% á 7.3% para lograr el -8% y Alemaniasólo un 2.4%. La Federación Rusa y Ucrania en1997, cuando se adoptó el Protocolo, estabanbastante por debajo de sus emisiones de 1990 ymuchas delegaciones expresaron su descontento

con la gran ventaja que adquirieron en los com-promisos asumidos.

Los científicos e informes del IPCC reportan queel cumplimiento de las reducciones de Kyotono tendrá un efecto en los impactos delcambio climático ni en el mediano ni largoplazo.

El volumen de transacciones del mercado decarbono, desde enero del 2005 a abril del 2008alcanzó la cifra de 2.7 billones de toneladas dedióxido de carbono de reducción de emisiones.Las reducciones anualesanualesanualesanualesanuales acumuladas han alcan-zado hasta abril de este año, 135 millones detoneladas de dióxido de carbono equivalente(una tonelada = un certificado) cuyo precio pro-medio ha sido de 11 dólares por certificado. Esosignifica hasta hoy un volumen de ingresos de1,485 millones de dólares. Esto ha involucrado aabril del 2008 más de mil proyectos distribuidosentre 49 países en desarrollo.

El mercado de carbono no sólo funciona en elmarco del Protocolo de Kyoto. También existe unmercado secundario conformado por loscompromisos voluntarios de compañías yfundaciones sin fines de lucro que compran y

6 GRUBB, Michael. “The Kyoto Protocol. A Guide and Assessment”. The Royal Institute of Internacional Affaire Energy and EnvironmentalProgramme. 1999.

-8%

-7%-6%-5%0+1%+8%+10%

Figura 1. Anexo B, Objetivos de reducción de emisiones

Partes del Anexo I Objetivo de reducción de emisiones (expresado enrelación a las emisiones del periodo o año base).

Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa,Dinamarca, Estonia, Comunidad Europea,Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda,Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania,Luxemburgo, Mónaco, Holanda, Portugal,Rumania, Eslovaquia, Eslovenia, España,Suecia, Suiza, Reino Unido de Gran Bretaña,e Irlanda del Norte.

Estados Unidos de AméricaCanadá, Hungría, Japón, PoloniaCroaciaNueva Zelanda, Federación Rusa, UcraniaNoruegaAustraliaIslandia

136

venden certificados bajo otras reglas. Esto sepuede ver en el Chicago Climate Exchange.

Actualmente, los sistemas de comercio de emi-siones están vinculados así:

Los sistemas nacionales de la Unión Europeaestán plenamente interconectados y permitenel uso de CERs del mecanismo de desarrollolimpio con los países en desarrollo. No permi-ten el uso de certificados MDL por bosques(ni temporales ni de largo plazo). A partir del2008 usan ERUs, que es el nombre provenien-te de los proyectos de implementación conjunta(www.europeanclimateexchange.com).Noruega permite el uso de los bonos euro-

peos de la Fase 1 (2005-2007) y los del MDL,pero no los de bosques. Se espera que seaparte del sistema de comercio de emisionesen el 2008.El esquema australiano de New South WalesAct no tiene relación con otros sistemas, perocon la ratificación de Kyoto por Australia endiciembre del 2007, esto puede cambiar.El comercio de emisiones inglés no tienevínculo con otros sistemas.El Chicago Climate Exchange permite el usode CERS del MDL y de la Unión Europea paracumplimiento de los compromisos volun-tarios, pero ha suspendido la importación debonos de la Fase I del comercio europeo. Ver(www.chicagoclimatex.com).

Tamaño actual y proyectado del mercado de carbono

Año

2006

20102030

MercadoActividad Comercial

MDL

Unión Europea

Implementación Conjunta

Compromisos según Kyoto

Compromisos de los paísesindustrializados

Países industrializados (conEstados Unidos)

Ventas BillonesUSD por año

5

24

<1

10-15(5-25)

Escenario bajo10-15(5-25)

Escenario alto 100(90-125)

MegatoneladasCO2 equivalente

475

1101

16

400-600, exclu-yendo Canadá

400-600

4000-6000

Precio promedioy rango en US $CO2 equivalente

11 (6-27)

22 (5-40)

9

24 (14-34)

24 (14-34)

24 (14-34)

Fuente: Documento de la Secretaría de Cambio Climatico “potential investment and financial flows relevant to thedevelopment of an effective and appropriate international response to climate change” (Agosto de 2007).

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Hasta Abril del 2008, el Perú ha aprobado anivel nacional 25 proyectos MDL, que implican38 millones de toneladas de CO2 ó 418 millo-nes de dólares en bonos de carbono para lospróximos siete a diez años. De éstos veinticinco yase han aprobado en Bonn diez proyectos queimplican un volumen de transacción anualanualanualanualanualequivalente a 857 995 certificados por año

en promedio. Los precios transados varían,pero si aplicamos el precio promedio deonce dólares podrían ser de 9 437 945anuales.

Respecto a la oferta y demanda de bonos de car-bono, la situación según la oficina de cooperaciónde Japón7, sería la siguiente:

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Es interesante notar que este análisis no consideraAustralia, que acaba de ratificar el Protocolo deKyoto y que si Estados Unidos entra al mercadode carbono como está previsto, la demandacrecería significativamente. De cualquier forma,el mercado de carbono es un mercado de com-pradores donde ellos fijan el precio. Las compli-caciones más importantes están generadas por elhecho que Rusia y Ucrania no han negociadoadecuadamente sus compromisos en Kyoto; comose ha dicho, al momento de suscribir Kyoto elloshabían cumplido largamente los compromisos queadquirían, lo que generó muy duras críticas.

VI. EL PROTOCOLO DE SEGURIDADCLIMÁTICA POST KYOTO 2009-2020

Con la claridad que la reducción pactada en Kyotoes insuficiente para controlar el cambio climático,el propio Protocolo estipula que a partir del año2005 se inicien las negociaciones del segundo perío-do de compromiso de reducciones de emisiones.

El Plan de acción de Bali adoptado en el año 2007establece la necesidad de adoptar un nuevo

acuerdo internacional para el año 2009 con lassiguientes características:

1. Visión común del objetivo mundial a largoplazo para estabilizar las concentraciones degases.

2. Reducción de emisiones de acuerdo a losiguiente:

Todos los países desarrollados consi-derando sus circunstancias nacionalesasumirá reducciones cuantificables quesean medibles y apropiadas.Acciones nacionales apropiadas de miti-gación por parte de los países en desa-rrollo en el contexto de su desarrollo sos-tenible, apoyadas y habilitadas por tecno-logías, financiamiento y construcción decapacidades, las que serán medibles,reportables y verificables.Incentivos para la reducción de las emi-siones derivadas de la deforestación ydegradación de los bosques en los paísesen desarrollo y la función de conser-vación y gestión.

7 YAMADA, Kazuhito. “Estado actual del Mercado de carbono”. The Project for Reinforcement of Fudamentals for CDM Projects.Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Agencia de Cooperación Internacional del Japon (JICA). 27 de Febrero de 2007.

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La negociación se lleva a cabo bajo dos procesos:

Convención

• Mitigacióni. Compromisos de países desarrolladosii. Acciones nacionales apropiadas de los

países en desarrollo para alcanzar undesarrollo sostenible (incluyendo loreferido a bosques)

• Apoyo para lograr la adaptación• Transferencia de tecnología• Aumento de escala de financiamiento

Protocolo de Kyoto

• Objetivos de reducción de países (Anexo I) para el• Expansión potencial de los mecanismos de

mercado• Aumento en dinero para adaptación• Temas legales

Plan de Acción de Bali (extracto). Decisión 1/CP.13

La Conferencia de las Partes

Decide iniciar un proceso global que permita la aplicación plena, eficaz y sostenida de la Convenciónmediante una cooperación a largo plazo que comience ahora y se prolongue más allá de 2012,a fin de llegar a una conclusión acordada y de adoptar una decisión en su 15º período desesiones, abordando, entre otras cosas, los siguientes aspectos:

3. Una visión común de la cooperación a largo plazo, que incluya un objetivo mundial a largoplazo para las reducciones de las emisiones, con el fin de alcanzar el objetivo fundamental dela Convención, de conformidad con sus disposiciones y principios, en particular el principiode las responsabilidades comunes pero diferenciadas y las respectivas capacidades, y teniendoen cuenta las condiciones sociales y económicas y otros factores pertinentes;

4. La intensificación de la labor nacional e internacional relativa a la mitigación del cambioclimático, incluido, entre otras cosas, el examen de:

• Compromisos o medidas de mitigación mensurables, notificables y verificables adecuados acada país, incluidos objetivos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones portodas las Partes que son países desarrollados, asegurando la comparabilidad de las actividadesentre sí y teniendo en cuenta las diferencias en las circunstancias nacionales;

• Medidas de mitigación adecuadas a cada país por las Partes que son países en desarrollo enel contexto del desarrollo sostenible, apoyadas y facilitadas por tecnologías, financiación yactividades de fomento de la capacidad, de manera mensurable, notificable y verificable;

• Enfoques de política e incentivos positivos para las cuestiones relativas a la reducción de lasemisiones derivadas de la deforestación y la degradación de los bosques en los países endesarrollo, y la función de la conservación, la gestión sostenible de los bosques y el aumentode las reservas forestales de carbono en los países en desarrollo;

• Enfoques sectoriales de cooperación y medidas en sectores específicos para mejorar laaplicación del artículo 4, párrafo 1 c), de la Convención;

• Diversos enfoques, incluidas las oportunidades de utilizar los mercados, para mejorar laeficacia en función de los costos de las medidas de mitigación, y promoverlas, teniendopresentes las diferentes circunstancias de los países desarrollados y en desarrollo;

• Las consecuencias económicas y sociales de las medidas de respuesta;• Las formas de fortalecer la función catalizadora de la Convención en lo que respecta a alentar

la labor de los órganos multilaterales, los sectores público y privado y la sociedad civil,aprovechando las sinergias entre las actividades y los procesos, como un medio de apoyar lamitigación de manera coherente e integrada;

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5. La intensificación de la labor relativa a la adaptación, incluido, entre otras cosas, el examen de:• La cooperación internacional para apoyar la aplicación urgente de medidas de adaptación,

entre otras cosas mediante evaluaciones de la vulnerabilidad, el establecimiento de prioridadesentre las medidas, evaluaciones de las necesidades financieras, estrategias de respuesta yfomento de la capacidad; la integración de medidas de adaptación en la planificación sectorialy nacional; proyectos y programas específicos; medios de incentivar la aplicación de lasmedidas de adaptación y otras formas de favorecer un desarrollo resistente al cambio climáticoy reducir la vulnerabilidad de todas las Partes, teniendo en cuenta las necesidades apremiantese inmediatas de los países en desarrollo que son particularmente vulnerables a los efectosadversos del cambio climático, especialmente los países menos adelantados y los pequeñosEstados insulares en desarrollo, y teniendo en cuenta además las necesidades de los paísesde África afectados por la sequía, la desertificación y las inundaciones;

• Las estrategias de gestión y reducción de riesgos, incluidos los mecanismos de repartición ytransferencia del riesgo, como los seguros;

• Las estrategias de reducción de desastres y los medios de hacer frente a las pérdidas y losdaños asociados a las repercusiones del cambio climático en los países en desarrollo que sonparticularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático;

• La diversificación económica para aumentar la resiliencia;• Las formas de fortalecer la función catalizadora de la Convención en lo que respecta a alentar

la labor de los órganos multilaterales, los sectores público y privado y la sociedad civil,aprovechando las sinergias entre las actividades y los procesos, como un medio de apoyar laadaptación de manera coherente e integrada;

6. La intensificación de la labor relativa al desarrollo y la transferencia de tecnología en apoyode las medidas de mitigación y adaptación, incluido, entre otras cosas, el examen de:

• Mecanismos eficaces y medios mejorados para suprimir los obstáculos a la ampliación de lalabor de desarrollo de tecnologías y su transferencia a las Partes que son países en desarrolloy para proporcionar incentivos financieros y de otra índole con ese fin, al objeto de promoverel acceso a tecnologías ecológicamente racionales y asequibles;

• Las formas de acelerar el despliegue, la difusión y la transferencia de tecnologíasecológicamente racionales y asequibles;

• La cooperación en la investigación y el desarrollo de tecnologías existentes, nuevas einnovadoras, incluidas soluciones que beneficien a todos;

• La eficacia de los mecanismos e instrumentos para la cooperación tecnológica en sectoresespecíficos;

7. La intensificación de la labor destinada a proporcionar recursos financieros e inversiones enapoyo de las medidas de mitigación y adaptación y de la cooperación tecnológica, incluido,entre otras cosas, el examen de:

• Un mayor acceso a recursos financieros y a un apoyo financiero y técnico adecuado, previsiblesy sostenibles y la provisión de recursos nuevos y adicionales, incluida financiación oficial y encondiciones de favor para las Partes que son países en desarrollo;

• Incentivos positivos para las Partes que son países en desarrollo a fin de mejorar la aplicaciónde las estrategias de mitigación y las medidas de adaptación nacionales;

• Medios innovadores de financiación para ayudar a las Partes que son países en desarrolloparticularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático a sufragar los costosde la adaptación;

• Las formas de incentivar la aplicación de medidas de adaptación sobre la base de políticas dedesarrollo sostenible;

• La movilización de fondos e inversiones en los sectores público y privado, incluida la facilitaciónde opciones de inversión que sean inocuas para el clima;

• El apoyo financiero y técnico para fomentar la capacidad de evaluar los costos de la adaptaciónen los países en desarrollo, en particular en los más vulnerables, a fin de ayudarles a determinarsus necesidades financieras (…).

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Básicamente existen sólo dos opciones8:

A. Escenario conservador

Los gobiernos y corporaciones actúan en el temade cambio climático pero manteniendo elparadigma de crecimiento económico actual. Sepromueve la energía nuclear, el carbón “limpio” ygrandes hidroeléctricas que no pueden revertir latendencia alcista de las emisiones mundiales. Lasestructuras económicas y tecnológicas se man-tienen. El crecimiento parcial de energías reno-vables y eficiencia energética son neutralizadaspor la creciente demanda en industrias tradi-cionales y en economías emergentes. El objetivode 2 ºC se pierde desde que no se han tomado lospasos decisivos para reorganizar la producción deenergía. No es seguro que se bajen las emisionesdespués del 2020. No se descarta que latemperatura suba hasta 4 ºC.

B. Escenario deseable

Los gobiernos terminan las negociaciones para elrégimen post-2012 a tiempo. Como precondición,los países industrializados ofrecen una ayuda

sustantiva a las medidas de mitigación en las eco-nomías emergentes para permitirles saltar la erade combustibles fósiles en su desarrollo eco-nómico. También ofrecen medios financieros ade-cuados para ayudar a los países más vulnerables aadaptarse al cambio climático. A nivel nacional,los gobiernos y empresas de países industria-lizados reorganizan los sistemas de energía parapermitir sistemas descentralizados de energíasrenovables. Combinando un drástico crecimientode la eficiencia energética y la eliminación delcarbón, el mundo se las arregla para permanecerdebajo de los 2 ºC. Aun en este escenario, disrup-ciones ambientales de gran escala se producenen el mundo, pero se podría evitar la catástrofeglobal.

El consenso científico mundial es que deberealizarse una reducción de emisiones mínima de-85% a -50% hacia el 2050 de forma que se puedaevitar una elevación de temperatura mayor a 2 ºC.Para ello, no se podría contar ni siquiera con lossiguientes diez o quince años, el pico máximo deemisiones debería ser para el 2015. A conti-nuación, un resumen del cuadro del IPCC (2007)del Grupo III:

Concentración CO2equivalente

445-490 ppmv

490-535 ppmv

Elevación temperatura

2 ºC - 2.4 ºC

2.4 ºC - 2.8 ºC

Año pico

2000-2015

2000-2020

Reducción de emisionescon base al año 2000

-85% - 50%

-60% - 30%

Estados Unidos ha cambiado de posición y elPresidente Bush ha anunciado en la última reunióndel G8 del 2007 su deseo de arribar a un acuerdocon las economías grandes para fines del 2008.Ello implica a Brasil, China, India, México ySudáfrica. La declaración del G8 ha sido el arribara una reducción de emisiones del orden de 50%para el 2050, lo que ubica el proceso en elescenario conservador. Esto ha sido ratificado porel discurso del Presidente Bush en Washingtonen Setiembre del 2007 en ocasión de reunir a laseconomías grandes para discutir específicamentesobre el nuevo acuerdo de protección del clima.

Ahí se hizo explícita referencia a la necesidad depromover la energía nuclear y el carbón “limpio”,sin mencionar la responsabilidad de los paísesindustrializados para la adaptación al cambioclimático.

La posición de la Secretaría de la CMNUCC9 a travésdel discurso de Yvo de Boer es de coincidir en unareducción de 50% para el 2050 respecto a losniveles del 2000 con el objetivo de concentrar losgases a un nivel de 450 ppmv de CO2 equivalente,que corresponda a un aumento de temperaturade 2-2.4 ºC. Esto significa un riesgo de 46% y

8 Tomado de OTT, Herrman. “Climate Policy Post-2012- A Roadmap”. 2007. No se considera el escenario de la inacción por la presenciade factores importantes (cambio de posición de Estados Unidos, inicio de negociaciones, mayor conciencia pública internacional,etcétera).

9 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático.

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85% de exceder los dos grados de temperatura.Esta posición es ambigua ya que nos ubica en elumbral riesgoso de llegar a más de 2 ºC (ver cuadroanterior)10.

VII. EL DEBER DE NO CAUSAR DAÑO AOTROS ESTADOS Y EL CAMBIOCLIMÁTICO COMO DAÑO AMBIENTALTRANSFRONTERIZO

Como se sabe, existe un nivel de daño por elcambio climático que es inevitable y la curva deldaño asciende en relación con la cantidad de con-centración de gases en la atmósfera. Asimismo,sin una drástica reducción de emisiones el dañopodría ser inmanejable. La mayor parte de estedaño ocurrirá en países que son pobres y que hancontribuido muy poco a las emisiones de gases.No se trata sólo de la distribución geográfica delos impactos sino también de la vulnerabilidad delas comunidades. Mientras una tormenta enEstados Unidos podría causar grandes dañosfísicos y monetarios, el sistema económico(incluyendo el Estado y el sistema de seguros) serácapaz de afrontar los daños. Esto no existe en lospaíses en desarrollo.

Mientras que el deber de los países indus-trializados en la Convención de Cambio Climático11

es el de modificar y revertir la tendencia al alza delas emisiones en el mediano y largo plazo, estono será suficiente para detener el cambiono será suficiente para detener el cambiono será suficiente para detener el cambiono será suficiente para detener el cambiono será suficiente para detener el cambioclimático peligrosoclimático peligrosoclimático peligrosoclimático peligrosoclimático peligroso y tampoco el Protocolo deKyoto.

El Derecho Internacional claramente establecedesde hace muchas décadas la obligación deminimizar el daño y reducir el riesgo, aplicable alcomportamiento de todos los Estados; de estamanera, la Declaración de Estocolmo de 1972establece lo siguiente:

“De conformidad con la Carta de las NacionesUnidas y con los principios del Derecho Interna-cional, los Estados tienen el derecho soberano deexplorar sus propios recursos en aplicación de supropia política ambiental y la obligación deasegurar que las actividades que se lleven a cabodentro de su jurisdicción o bajo su control no

perjudiquen al medio ambiente de otros Estadoso de zonas situadas fuera de toda jurisdicciónnacional” (el subrayado es nuestro).

Este principio es parte del Derecho consuetudi-nario internacional y, asimismo, como principioampliamente aceptado, se encuentra específi-camente en el Preámbulo de la Convención(CMNUCC-1992).....

Es importante notar que esta obligación deprevenir o minimizar el daño debe realizarse conla debida diligencia/eficiencia. . . . . El cumplimientode esta obligación, según la doctora Verheyen12,debe medirse a la luz de tres criterios:

1. La oportunidad de actuar;2. El conocimiento que la actividad ocasiona un

impacto transfronterizo; y,3. La proporcionalidad en la elección de medidas

para prevenir el daño o minimizar el riesgo,que esencialmente significa balancear losintereses de los Estados involucrados.

Según la autora, Estados Unidos sería pasible deuna demanda internacional por daños. En el casohipotético que desarrolla, Nepal y Bhutan podríanreclamar una compensación monetaria por elretroceso glaciar para los siguientes efectos:

• Monitorear las lagunas glaciales.• Efectuar trabajos de ingeniería que prevengan

las avalanchas glaciares.• Bajar el nivel del agua de las lagunas.

La base legal estaría dada por una clara infraccióndel artículo 4.2 y 2 de la Convención, al haberEstados Unidos aumentado emisiones por 21.1%entre 1990 y el 2000 y por el plan de políticaanunciado en febrero del 2002, por el que esta-blece el incremento sostenido y recurrente de lasemisiones respecto a 1990. El plan denominadoGlobal Climate Change Policy en realidad au-mentará las emisiones en un 32% sobre los nivelesde 1990 en el año 201213.

Los Estados están obligados a tomar medidasadecuadas para evitar y prevenir el daño en elterritorio de otros Estados, por lo que los objetivos

10 Esta ambigüedad posiblemente ayude a la negociación, ya que agotaría todos los argumentos políticos y científicos para establecerla cifra de reducción de largo plazo.

11 Artículo 2 y artículo 4.2.12 Ver la excelente tesis doctoral: VERHEYEN, Roda. “Climate Change Damage and International Law”. Martinus and Nijjhof Publishers.

2005.13 Ibid. pp. 279 y siguientes.

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de reducción de emisiones para el periodo postKyoto no son voluntarios sino obligatoriosobligatoriosobligatoriosobligatoriosobligatorios.

De igual importancia es el hecho que mientrasla Convención otorga a los países en desarro-llo el derecho a reclamar apoyo financieropara sus obligaciones dentro de la Convención,así como la adaptación al cambio climático, estecompromiso financiero no cubre la reparacióndel daño residual.

En suma, lo recomendable sería que:

• La negociación del nuevo acuerdo incluya lacompensación por daños residuales de formaque se evite una demanda internacional queno resuelve el problema.

• Asegurar una justa distribución de la cargaentre los mayores emisores para la prevencióny costos de restauración.

• Cooperar efectivamente con los instrumentosde ayuda humanitaria existentes.

• Cubrir todas las categorías de daño (inclu-yendo las ecológicas).

• Hacer el financiamiento predecible y trans-parente.

• Asegurar la distribución de la adaptación yrestauración a las regiones afectadas, comu-nidades e individuos.

VIII. LO AVANZADO EN PERÚ

Desde la ratificación por el Perú de la Convenciónde Cambio Climático en 1993 y el Protocolo deKyoto en el 2002, los más importantes avancesde forma resumida son los siguientes:

1. La elaboración de la primera comunicaciónnacional del Perú a Naciones Unidas quecontiene los primeros estudios sobre cambioclimático en el Perú, que incluyen el retrocesoglaciar así como el primer inventario de gasesde efecto invernadero en el Perú discutidos yaprobados en el Consejo de Ministros;

2. La aprobación de la estrategia nacional decambio climático (2003), así como lasdisposiciones de la Ley de regionalización,que obliga a los Gobiernos Regionales aaprobar una estrategia regional de cambioclimático;

3. La cartera de proyectos de disminución deemisiones con el mecanismo de desarrollolimpio;

4. El procedimiento ISO para aprobación deproyectos de MDL y estrategia nacional parapromover el MDL en el Perú;

5. La implementación de la estrategia nacionalde cambio climático y fortalecimiento decapacidades institucionales con el proyectoPROCLIM, financiado por el Gobierno deHolanda que produce escenarios climáticosal 2050 y estudios de cuenca detallados enPiura y Mantaro, así como el segundo inven-tario nacional de gases de efecto invernadero,conteniendo también los contaminanteslocales del aire, entre otras actividades;

6. La elaboración de una agenda de investi-gación científica sobre cambio climático ycalidad del aire que contiene más de 100preguntas que deben ser respondidas por lacomunidad de investigación en el Perú;

7. La elaboración del primer mapa de zonas másvulnerables al cambio climático desde el puntode vista físico y social;

8. La formulación y aprobación del proyectoregional GEF sobre retroceso glaciar aejecutarse en Bolivia, Ecuador y Perú;

9. La formulación y aprobación del proyecto GEFpara la segunda comunicación nacional delPerú a Naciones Unidas;

10. La propuesta de Programa Nacional deCalidad del Aire y Cambio Climático; y,

11. La Ley 28694, que introduce el concepto deíndice de nocividad de combustibles parareestructurar los tributos a combustiblessegún su grado de afectación a la salud y elambiente. Esto deberá aplicarse entre el 2008y el 2016; asimismo, deberá desulfurizarse elcombustible diesel a niveles de 50 ppm apartir del año 2010, lo que implica la reno-vación tecnológica de las refinerías.

Una mención especial merece las actividades dedifusión realizadas para una mayor comprensióndel cambio climático en el Perú, que incluyepublicaciones y videos desde 1999. Se realizarontambién con el PROCLIM, campañas de difusión yconciencia en Piura y Junín. Asimismo, se dioamplia publicidad a la película “La verdadincómoda” de Al Gore.

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Los residuos sólidos, y su tratamientosignifican probablemente uno de losmayores problemas de la industria hoy endía por lo que no falta regulación alrespecto. En este sentido, ¿qué cambiosestablecen la Ley 27314 y el DecretoLegislativo 1065 respecto a su gestión?¿Cuáles son las medidas que pueden llevara un manejo eficiente de residuos sólidos?

En el presente artículo la autora señala losaciertos y desaciertos de la legislación actualy recalca la importancia de un nuevoReglamento que haga posible concretizarlas metas fijadas.

LOS RESIDUOS SÓLIDOS NUEVAMENTE EN LA MIRA

Ada Alegre Chang*

* Abogada con estudios de Derecho y Postgrado en Derecho Internacional Económico, realizados en la Pontificia Universidad Católicadel Perú. Fundadora de Ada Alegre Consultores S.A.C. Profesora contratada de la PUCP del curso Manejo y Gestión de la CalidadAmbiental.

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La Ley 27314, Ley General de Residuos Sólidos delaño 2000, constituyó un hito importantísimopara la gestión de los residuos sólidos en el Perú,marcando un punto de quiebre en lo referente ala formalización del manejo de los residuossólidos. Si bien hay muchos retos por delante antesde lograr la efectiva aplicación de los distintosmandatos de la Ley, cabe precisar que a partir desu publicación, se empezó a forjar lo que muchosreconocen como el Sector de Residuos Sólidos1,es decir, un ámbito de gestión con característicasparticulares, que lo diferencian del resto de actua-ciones de la gestión pública.

No obstante, habiendo transcurrido casi ochoaños desde su publicación, la Ley 27314 ha sidorecientemente modificada por el DecretoLegislativo 10652. Los cambios y precisiones efec-tuados son varios por lo que se deberá expedir unTexto Único Ordenado de esta ley, a fin de facilitarsu aplicación3.

¿Por qué se ha modificado la Ley 27314?¿Haciadónde vamos en materia de residuos sólidos? Loque se ha buscado con la modificatoria de la Ley27314, es dar un segundo impulso a la gestiónde los residuos sólidos en el país, para dinamizarlay actualizarla a la luz de los cambios institucio-nales, legales y técnicos que se han producido enlos últimos ocho años y de las necesidades aúnlatentes en materia de los residuos municipales ylos no municipales. De esta manera, es importanteaprovechar esta modificación de la Ley paraafianzar y dinamizar el manejo integral y respon-sable de los residuos sólidos, bajo un enfoqueselectivo, en función a los distintos tipos de resi-duos existentes; y, para consolidar buenas prácticasde manejo, promover la construcción de infraes-tructura y dar pasos más acelerados para lograr launiversalidad y eficiencia en los servicios asociadosa la recolección y manejo de los residuos domi-ciliarios y la limpieza pública.

Así, a continuación se hace una revisión de losprincipales aspectos de la gestión y manejo de losresiduos sólidos que están relacionados con lamodificación efectuada a la Ley General de Resi-

duos Sólidos, mediante el Decreto Legislativo 1065y con la próxima expedición de un nuevo Regla-mento de esta importante Ley.

I . CICLO DE VIDA Y GESTIÓN INTEGRAL

La Ley 27314 estableció lineamientos de políticaclaros en relación al ámbito de la gestión de losresiduos sólidos, resaltando que éste comprendetodas las etapas de su manejo desde la genera-ción hasta la disposición final de los mismos,enfatizando, a diferencia de las normas legalesprevias, que el manejo integral empieza no desdeel almacenamiento adecuado de los residuosgenerados, sino desde el control en la fuente degeneración de los residuos, para minimizar susvolúmenes, así como sus características de peli-grosidad. Es decir, tienen el fin claro de promoverla generación de una menor cantidad de residuosy también una menor cantidad de residuospeligrosos.

¿Cuál es el objetivo del manejo integral? Desdeun enfoque clásico, podríamos señalar que elmanejo o la gestión integral busca asegurar unbuen manejo de los residuos sólidos en todas lasetapas que éste comprende.

Desde un enfoque más amplio, la gestión integralse orienta a reducir los costos directos e indirectosdel sistema, a través del manejo de una menorcantidad de residuos. Costos directos, como losasociados a sufragar todos los servicios vinculadosal almacenamiento de los residuos (contenedores,instalaciones para el almacenamiento intermedioy central), registros internos, recolección, trans-porte en unidades acondicionadas y registradasen el caso de los residuos peligrosos, tratamiento,disposición final en instalaciones adecuadas,declaraciones, costos laborales, entre otros. Ytambién costos indirectos, como el impacto yriesgos ambientales y sanitarios asociados almanejo de los residuos sólidos, a su traslado y alas instalaciones que se utilizan para este fin, dadoque a mayor cantidad de residuos circulando y amayor cantidad de vehículos e instalaciones, ma-yores serán las posibilidades de generar impactos

1 “Análisis Sectorial de Residuos Sólidos”. OPS-DIGESA. Lima. 1998.2 Publicado el 28 de junio de 2008 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo mediante Ley 29157, del 20 de diciembre

de 2007, para facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda.3 Decreto Legislativo 1065, artículo 8. Debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 1065 dispone las siguientes modificaciones:

- Modifica los artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 12, 16, 19, 27, 28 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 44, 48, 49 y 50.- Modifica la denominación del Capítulo III del Título II y del Título IV.- Modifica las Disposiciones Complementarias Cuarta, Quinta, Sexta, Sétima y Décimo Primera.- Agrega las Disposiciones Complementarias Octava, Décimo Primera, Décimo Quinta y Décimo Sexta de la Ley 27314, Ley General deResiduos Sólidos.

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sobre el entorno circundante, de producir efectostoxicológicos sobre la salud de las personas ex-puestas y mayores serán los focos de riesgos, puesserán más los agentes contaminantes, las vías deexposición y los posibles agentes receptores.

La modificatoria de la Ley 27314 amplía todavíamás el alcance de lo que comprende el manejo ola gestión integral, incidiendo en la minimizaciónde residuos sólidos en todo el ciclo de vida de losbienes y servicios de los cuales se generan y en laresponsabilidad extendida de las empresas queproducen, importan y comercializan bienes deconsumo masivo, y que consecuentemente, contri-buyen a la generación de residuos en una cantidadimportante o de residuos con características depeligrosidad.

Este giro de la Ley 27314 propicia un enfoquemás comprehensivo en la gestión de los residuossólidos, pues la atención no esta puesta exclusi-vamente en la prevención de impactos y la minimi-zación de los residuos, sino que implica la eva-luación previa del propio ciclo de los bienes y ser-vicios que son generadores de residuos sólidos, aefectos de rediseñarlos o de introducir mejorasen los procesos, prácticas y tecnologías de produc-ción, para obtener bienes y servicios con caracte-rísticas similares o mejores, pero con menoresíndices de generación de residuos sólidos.

Este nuevo enfoque está asociado a las metodo-logías que se conocen como el Análisis del Ciclode Vida, la Valoración del Ciclo de Vida y el Análisisdel Costo del Ciclo de Vida, las cuales en esenciatienen como objetivo minimizar los impactosambientales del producto, tecnologías, materiales,procesos, sistemas industriales, actividades oservicios4.

Ello, además, es congruente con las políticas demejora continua que han sido promovidas porlos sistemas de gestión ambiental y que estántambién reconocidas en la propia Ley General delAmbiente del año 20055, así como en el enfoquede producción limpia que también es promovidopor esta Ley, al señalar que las medidas de produc-ción limpia que puede adoptar el titular de ope-raciones incluyen, según sean aplicables, el controlde inventarios y del flujo de materias primas einsumos, así como la sustitución de éstos; la revi-

sión, mantenimiento y sustitución de equipos y latecnología aplicada; el control o sustitución decombustibles y otras fuentes energéticas; la rein-geniería de procesos, métodos y prácticas deproducción; y la reestructuración o rediseño delos bienes y servicios que brinda, entre otras6.

En la práctica, este nuevo lineamiento de políticade la Ley General de Residuos Sólidos deberáconducir a las autoridades ambientales compe-tentes, a ampliar el ámbito de la evaluación de losEstudios Ambientales, a efectos de verificar nosólo la adecuada segregación de los residuos enla fuente de generación y la adopción de buenaspracticas de manejo hasta su disposición final,sino además, comprobar si es posible reducir losresiduos sólidos en todo el ciclo de producción,incluyendo las etapas de producción o adquisiciónde las materias primas e insumos.

Por otro lado, en lo que concierne a la respon-sabilidad extendida de las empresas que produ-cen, importan y comercializan bienes de consumomasivo, la modificatoria de la Ley 27314 estávinculada a la aplicación del principio de inter-nalización de costos reconocido en el artículo VIIIdel Título Preliminar de la Ley General del Am-biente, en el entendido que el manejo de la grancantidad de residuos no peligrosos y peligrososque se derivan de ciertos bienes de consumomasivo, encarece significativamente el sistema demanejo de residuos sólidos y debería ser asumidopor lo menos, financieramente, por las empresasque los producen.

Este nuevo lineamiento de la Ley es consecuenciaademás, de la contrastante capacidad financierade las empresas que generan dichos bienes conla reducida capacidad de las municipalidades queson las entidades que tienen a su cargo los ser-vicios de recolección y manejo de los residuosdomiciliarios o municipales, entre los que se sue-len confundir los residuos de dichos bienes deconsumo masivo. Ello además, sin que haya unaconsideración o valoración de esta situación queincida de manera importante en el costo de losservicios municipales, agravando la situaciónfinanciera de los mismos, la cual ha sido tradicio-nalmente deficitaria y presenta una brecha definanciamiento que se agrandó notablementedesde el año 1992 cuando, mediante la Ley 25988,

4 EPSTEIN, Marc J. “El Desempeño Ambiental en la Empresa”. Bogota: ECOE Ediciones. 2003. p. 35.5 Ley 28611, artículo 76.6 Ibid, artículo 77.

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se restringió la posibilidad de cobrar los arbitriosde limpieza pública a través de los recibos de otrosservicios públicos, como el de electricidad.

De esta manera, se busca que quien produce,importa y comercializa bienes de consumo masivoy genera cantidades significativas de residuossólidos, como las bebidas gaseosas y las pilas obaterías, internalice en los costos del productotambién el costo del manejo de los residuos queestos bienes generan y no sólo los de las materiasprimas, insumos o sus factores de producción. Sebusca transparentar el precio real de estos pro-ductos y establecer condiciones para viabilizarfinancieramente los servicios municipales de resi-duos sólidos. De otro modo, se genera una distor-sión importante, porque se abaratan los preciosde estos bienes, pero se encarecen los serviciosde recolección, tratamiento, reaprovechamientoo disposición final de los residuos asociados aellos, en perjuicio de la población que sufre lasconsecuencias del mal manejo de los servicios.

II. MAYOR ÉNFASIS EN EL REAPROVE-CHAMIENTO

El Decreto Legislativo 1065 equilibra mejor la LeyGeneral de Residuos Sólidos al promover de ma-nera más explícita el aprovechamiento de los resi-duos sólidos y no sólo su adecuada disposiciónfinal. De esta manera, se busca dotar de mayoreficiencia al sistema, abaratando el manejo de losresiduos sólidos, toda vez que con el reaprove-chamiento son menos los residuos que irán a unrelleno sanitario o a otra infraestructura de dispo-sición final, y, además, generar nuevas fuentes deempleo e ingresos. Los residuos no deben ser vis-tos sólo como un problema, sino como una opor-tunidad, incluso cuando también es importantetener en cuenta que el reaprovechamiento no esun fin en sí mismo y es además, una medida com-plementaria dentro de una estrategia integral degestión de los residuos sólidos. De hecho, hayquienes sopesan también el propio esfuerzo yconsumo de la energía relacionado con larecolección y el propio tratamiento de los residuosa reciclar7.

Tomando en cuenta las implicancias, beneficios ylimitaciones del reaprovechamiento, el Decreto

Legislativo 1065 dispone que las MunicipalidadesProvinciales deben implementar progresivamenteprogramas de segregación en la fuente y de reco-lección selectiva de los residuos sólidos en todoel ámbito de su jurisdicción, a fin de facilitar yabaratar los costos del reaprovechamiento. Conla segregación o clasificación de los residuos enla fuente (los domicilios, entidades o empresasque los generan), y la recolección selectiva portipos de residuos, se asegura no sólo un mejorreaprovechamiento, sino también, una disposi-ción final más eficiente de los residuos, porque alestar clasificados, pueden ser manejados de unamanera diferenciada y adecuada en función de supropia composición. Estos programas tambiéndeben incluir la progresiva formalización de lossegregadores de residuos sólidos, pues son unsector social muy expuesto y carente de todo siste-ma de asistencia pública, de derechos laborales ode cuidados sanitarios.

El reaprovechamiento, sin embargo, requerirá demayores precisiones, tanto en el nuevo Regla-mento a emitirse como en las disposiciones especí-ficas que dicten las autoridades sectoriales, regio-nales y municipales para este efecto, promovién-dose no sólo la formalización de las personas yentidades que se dedican a esta actividad y elincremento de los índices de reaprovechamientoo de nuevos actores, sino también mejores prác-ticas de reaprovechamiento con el debido cuidadode la salud de los operadores y de la calidadambiental.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en elpropio Plan Nacional de Gestión Integral de Resi-duos Sólidos se reconoce que en materia de rea-provechamiento de residuos tenemos todo uncampo de oportunidades por explotar, con condi-ciones que deben ser mejoradas: “El reciclaje al-canza al 14.7% de los residuos sólidos generadosen el ámbito municipal y representa 1 908.98toneladas diarias. Este reciclaje se desarrolla anivel domiciliario, durante la recolección y en ladisposición final. Antes de la recolección,principalmente a nivel peridomiciliario, se estimaun reciclaje del 6.7%, es decir, 870.08 toneladasdiarias. Durante la recolección se recicla el 7.4% o960.98 toneladas diarias y en la disposición finalse estima un reciclaje del 0.6% o 77.92 toneladas

7 “Tipically, recycling is used to reduce raw material consumption, and in many cases also energy consumption. It must be borne inmind, however, that it is a means to an end, not an end in itself. Rigidly set recycling targets may not produce the greatestenvironmental benefits. Environmental benefit (e.g. reduction in energy consumption) does not increase linearly with recycling rates(Bousted, 1992). At high levels of recovery, proportionately more energy is needed to collect used materials from diffuse sources, sothere is little, if any, environmental gain”. WHITE, P.R. y otros. “Integrated Solid Waste Management. A Lifecycle Inventory“. AspenPublishers, Inc. 1999. p. 8.

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diarias. El principal rubro del reciclaje lo constituyeel uso de materia orgánica para la crianza clan-destina de cerdos. El 60% del reciclaje correspondea residuos orgánicos putrescibles y el 40% restantecorresponde principalmente a papeles, plásticosy metales, alcanzando mayor eficiencia el reciclajede metales. Desde el punto de vista social, sani-tario y ambiental esta actividad se desarrolla deuna manera marginal, en condiciones infrahu-manas y con altos niveles de riesgo para la saludde los segregadores”8.

Como vemos, el reaprovechamiento no es unapráctica ajena a nosotros. Todo lo contrario, perono sólo tenemos un reciclaje informal. Desde lapublicación de la Ley General de Residuos Sólidosse han gestado diversas iniciativas de diversasONG, empresas privadas y entidades del Estado,para el reaprovechamiento de residuos sólidos.Tal es el caso por ejemplo, de las Bolsas de Resi-duos9 y de las empresas dedicadas al reciclaje dechatarra, fierro, perfiles de aluminio, cobre gruesoy delgado, bronce, plomo, antimonio, zinc, bate-rías, cartón, papel, plástico, vidrio, placas radio-gráficas, cartuchos de tintas, entre otros, queestán a cargo de empresas de variados tamaños.De hecho, durante la elaboración de la GuíaNacional para la Implementación de Bolsas deResiduos (2004), se identificaron alrededor de250 empresas dedicadas a la comercialización deresiduos sólidos10, y a la fecha, hay 579 empresasque han formalizado ya su trabajo, a través de suinscripción en el Registro de Empresas Comercia-lizadoras de Residuos Sólidos (en adelante, “EC-RS”), que administra la Dirección General de SaludAmbiental (en adelante, “DIGESA”).

Al respecto, un aspecto importante que deberátomarse en cuenta en el nuevo Reglamento de laLey 27314, modificada por el Decreto Legislativo1065, es la apertura de un registro especial paraentidades con fines no lucrativos que se dedicana la comercialización de residuos sólidos, dadoque se ha extendido bastante la práctica de recu-peración de residuos de papel, cartón, vidrios yotros, por parte de algunas ONG, que incluso losrecolectan de grandes empresas, para entregarloscomo materia prima para otras empresas, que a

cambio brindan recursos o bienes que son canali-zados para obras o fines de interés social.

Este fin altruista, bueno para todos, sin embargo,colisiona con algunas formalidades del marconormativo actual, porque la ONG que propicia elenlace –a manera de bolsa de residuos– entre elgenerador y el adquiriente de los residuos no lospuede recolectar y transportar directamente, dadoque se ha previsto que esta operación sólo puedeestar a cargo de una EC-RS o de una Empresa Pres-tadora de Servicios de Residuos Sólidos (en ade-lante, “EPS-RS”), lo cual implicaría la obligaciónde la ONG de constituirse como empresa –lo cualcontravendría su carácter no lucrativo– o de cons-tituir al menos, un brazo empresarial, hecho quedesvirtúa el propósito de este tipo de proyectos yque además encarecería los costos de transacción,haciendo que estos proyectos se vuelvan inviables.Ciertamente, este registro especial, con menosrequerimientos que el de una EC-RS, debería estarlimitado al ámbito de los residuos no peligrosos,para evitar el relajamiento de controles que sí sonnecesarios para la manipulación y traslado deresiduos que pueden ser tóxicos, reactivos, infla-mables, u otros con características de peligrosidad.

Por otro lado, también será importante consideraren el Reglamento, medidas para promover ycontrolar el reaprovechamiento de ciertos residuosque empiezan a cobrar mucho mayor valor en elmercado, como son los residuos electrónicos, queincluso son objeto de importación y exportaciónen la actualidad, en algunos casos de maneradirecta, y en otros no tan claros, de manera encu-bierta, como la importación de computadorasusadas con un tiempo de vida tan limitado, queen el corto plazo terminan generando la necesidadde llevarlas a disposición final. Al respecto,también habrá que precisar mejor los alcances delos procedimientos asociados al Convenio deBasilea sobre el Movimiento Transfronterizo deDesechos Peligrosos, dado que los Estados Unidosde Norteamérica, país con el cual hemos suscritoel Tratado de Libre Comercio, no lo ha ratificado,y el Convenio establece claras restricciones respectodel comercio entre un país que es parte y otrosque no lo hayan ratificado.

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8 “Plan Nacional de Gestión Integral de Residuos Sólidos”. Lima: CONAM. 2005. p. 18.9 Las Bolsas de Residuos son definidas como “un centro de información que tiene el propósito de fomentar la transacción y posibilitar

la valorización de los residuos que pueden ser reaprovechados por quienes los requieran como materia prima o insumo y,opcionalmente, brindar información sobre servicios ambientales (CONAM. Guía Nacional para la Implementación de Bolsas deResiduos. Lima, 2004. p. 8). Una de las más conocidas en el Perú es la Bolsa de Residuos de la ONG IPES-Promoción del DesarrolloSostenible: www.bolsaderesiduos.org.pe.

10 “Guía Nacional para la Implementación de Bolsas de Residuos”. Lima: CONAM. 2004. p. 34.

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III. CAMBIO EN LA EVALUACIÓN DE LOSESTUDIOS DE INFRAESTRUCTURA

El Decreto Supremo 057-2004-PCM, actualReglamento de la Ley General de Residuos Sólidos,dispuso que para construir un relleno sanitario uotra infraestructura similar al interior de un áreaproductiva o concesión, se debe contar con laautorización de la autoridad competente previaopinión favorable de la DIGESA. En la prácticaello implica que antes que la autoridad compe-tente apruebe el respectivo Estudio de ImpactoAmbiental (en adelante, “EIA”)11, se debería cum-plir con el requisito de obtener dicha opinión pre-via favorable, constituyendo éste un requisitolegal de cumplimiento obligatorio, que inclusopuede afectar la validez de la resolución queaprueba el EIA, cuando no es cumplido. Ademásse indica que si dicha infraestructura se localizafuera del área productiva o de la concesión, el EIAcorrespondiente, debe ser aprobado directamentepor la DIGESA, incluso cuando el titular ya contaracon el EIA de todo su proyecto, aprobado por surespectiva autoridad sectorial competente (Minis-terio de Energía y Minas, Instituto Nacional deRecursos Naturales, Ministerio de Transportes yComunicaciones, entre otros).

Esta opinión previa favorable de la DIGESA, havenido causando en la práctica, más problemasque aporte, debido a que casi todos los proyectosubicados en zonas rurales tendrían que contarcon ella, lo cual es inviable en los hechos, porquedilataría más aún el periodo de evaluación de losEIA, recargaría la labor de la autoridad sectorialcompetente y la de la DIGESA, y además, no resul-taría necesaria al haber otros mecanismos queaseguren el buen diseño, construcción y operaciónde la infraestructura de residuos sólidos.

Conforme a ello, el Decreto Legislativo 1065 haprecisado mejor el alcance de las competenciasde las agencias del Estado, en esta materia. Así, seha dispuesto lo siguiente:

A. Evaluación de infraestructura de resi-duos sólidos no municipales al interiorde instalaciones industriales o pro-ductivas, áreas de la concesión o lotedel titular del proyecto, servicios de sa-neamiento o de instalaciones especiales

Se indica que la gestión y manejo de los residuossólidos generados durante la operación de estostipos de infraestructuras o de las actividades aso-ciadas a ellas, son normados, evaluados, fiscali-zados y sancionados por los ministerios u orga-nismos reguladores o de fiscalización correspon-dientes, aún cuando la DIGESA y el Organismo deEvaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante,“OEFA”) del Ministerio del Ambiente, mantienensus competencias de vigilancia y coordinación.

En este sentido, se ha precisado que la infraes-tructura de residuos que se localiza al interior deestas áreas o instalaciones debe ser evaluada porel sector competente, de acuerdo a sus respectivasnormas, lo cual implica que la evaluación de estetipo de infraestructuras deberá ser parte del EIAdel proyecto al cual pertenecen, siendo evaluaday aprobada como parte de éste, sin el requisito decontar con la previa opinión favorable de laDIGESA. Ello simplifica el procedimiento de apro-bación de los proyectos de inversión y transfierela responsabilidad de evaluar el EIA y el proyectode infraestructura (ingeniería básica y de detalle)al sector a cargo de la actividad del titular del pro-yecto, lo cual implica que sea éste quien deberáevaluar los posibles impactos ambientales (con elEIA) e incluso la ingeniería del proyecto de infra-estructura (como parte del EIA o antes de su cons-trucción).

No obstante, como se ha indicado, esta trans-ferencia de responsabilidad deja a salvo las fun-ciones técnico normativas y de vigilancia que ejer-cen la DIGESA y el OEFA del Ministerio del Am-biente, lo cual propicia un enfoque ágil, técnico eintegrado de la gestión de los residuos sólidos,en los diversos sectores socioeconómicos del país.

B. Evaluación de infraestructura deresiduos sólidos no municipales locali-zada fuera de instalaciones industrialeso productivas, áreas de la concesión olote del titular del proyecto, servicios desaneamiento o de instalaciones especiales

Para este tipo de infraestructuras a cargo del titularde las actividades generadoras de los residuos, seha dispuesto que el EIA o el Estudio Ambientalcorrespondiente, también será aprobado por elsector al que pertenece el titular del proyecto, aun

11 También podría ser una Declaración de Impacto Ambiental para infraestructuras de menor escala o riesgo poco significativo.

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cuando en este caso sí se requerirá la opiniónprevia favorable de la DIGESA y la aprobación delproyecto antes de su construcción (ingeniería dedetalle) también por la DIGESA, sin perjuicio delas competencias municipales en materia de zoni-ficación. En este caso, la participación más activade la DIGESA presume una posible afectación delinterés público o de terceros, que pudieran residiro realizar sus actividades socioeconómicas en ellugar de localización de la infraestructura de resi-duos o en su área de influencia.

De esta manera, el Decreto Legislativo 1065 acotael requerimiento de la opinión previa favorablede la DIGESA, a los casos en que el titular de unproyecto de inversión maneje infraestructura deresiduos fuera de sus instalaciones productivas,concesión o similares.

Distinto es el régimen legal cuando este tipo deinfraestructuras es administrado por una EPS-RS yno por el titular de la actividad que genera losresiduos. En este caso, DIGESA asume plenamenteel rol evaluador y está a cargo de la aprobacióndel Estudio Ambiental y también del propio pro-yecto de infraestructura, antes de su construcción.

C. Evaluación de infraestructura deresiduos sólidos municipales

En cuanto a las infraestructuras de residuos sólidosdel ámbito municipal, la modificación introducidapor el Decreto Legislativo 1065 establece que estasinfraestructuras serán aprobadas por la Munici-palidad Provincial correspondiente, previa aproba-ción del respectivo Estudio Ambiental y la opinióntécnica favorable del proyecto de infraestructura,emitida por la DIGESA.

El rol del Ministerio de Salud en este caso, com-plementa el de las municipalidades, dado que lamayor parte de ellas carece de técnicos especia-lizados para efectuar esta evaluación técnica y datransparencia al proceso de construcción de infra-estructura de residuos, dado que se requiere laevaluación técnica previa de una entidad espe-cializada, lo cual además, elimina posibles con-flictos de intereses.

No obstante, este control debe ir de la mano conmedidas de promoción y priorización política, para

cubrir la tremenda brecha de infraestructura deresiduos sólidos que tenemos en el país. Dehecho, todavía son contados con los dedos de lamano los rellenos sanitarios y plantas de trans-ferencia oficialmente autorizados, y hay muchasciudades del país que siguen descargando losresiduos recolectados en las viviendas, directa-mente a los ríos o en botaderos que proliferan sinninguna planificación, ni control.

Debe tenerse en cuenta que como resultado de laEncuesta Nacional de la Evaluación Regional delos Servicios de Manejo de Residuos 2002, pro-movida por la Organización Panamericana de laSalud, se determinó que: “La cobertura de los ser-vicios es aún baja, del 100% de residuos sólidosmunicipales generados se dispone en rellenossanitarios el 19.7% y en botaderos controlados el46%, se recicla el 14.7% y se vierte al ambiente el19.6%. La cobertura de recolección de residuossólidos municipales alcanza al 73.7%. Sólo el65.7% de residuos generados a nivel municipalreciben alguna forma de disposición final, es decir8 531.95 toneladas diarias, de las cuales el 30%,2 559.58 se disponen en rellenos sanitariosmientras que el otro 70%, 5 972.37 se disponenen botaderos con un control precario”12.

IV. PRECISIÓN DE OBLIGACIONES A CARGODEL GENERADOR

El Decreto Legislativo 1065 precisa las obligacionesque están a cargo de los generadores de residuossólidos del ámbito no municipal, es decir, de lasindustrias y otros agentes que generan residuossólidos distintos de los municipales. Estas pre-cisiones tienen como propósito organizar y hacerexplícitas las obligaciones de los titulares de losproyectos para mejorar su entendimiento y nivelesde cumplimiento. De esta manera, se precisan lassiguientes obligaciones13:

- Manejar los residuos generados de acuerdoa criterios técnicos apropiados a la naturalezade cada tipo de residuo, diferenciando lospeligrosos de los no peligrosos.De esta manera, los generadores están obli-gados a caracterizar sus residuos e identificarlos distintos tipos de materiales que los com-ponen para darles un manejo apropiado a sunaturaleza en todas las etapas de su manejo.

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14912 “Plan Nacional de Gestión Integral de Residuos Sólidos”. CONAM. 2005. p. 18.13 Ley 27314, Ley General de Residuos Sólidos, artículo 16, modificado por el Decreto Legislativo 1065, artículo 1.

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- Contar con áreas o instalaciones apropiadaspara el acopio y almacenamiento de los resi-duos, en condiciones tales que eviten la con-taminación del lugar o la exposición de supersonal o terceros, a riesgos relacionadoscon su salud y seguridad.Con ello se prioriza la protección de la salud yseguridad del personal que se involucra direc-tamente en el manejo de los residuos sólidos,estableciendo una obligación expresa para elgenerador, de acondicionar sus instalacionesde almacenamiento intermedio y central, demanera que se minimicen los riesgos y dañosa la salud de las personas o al ambiente.

- El reaprovechamiento de los residuos cuandosea factible o necesario de acuerdo a lalegislación vigente, a fin de optimizar y hacermás eficiente la gestión de los residuos.En concordancia con la tendencia de estanorma se promueve el reaprovechamiento delos residuos cuando sea factible, con el fin deabaratar el manejo de los residuos sólidos,cuando ello resulte conveniente. Se debe con-siderar además, que en concordancia con lamisma norma, este reaprovechamiento tendrátambién como límite el no generar mayoresriesgos para la salud y el medio ambiente.

- El tratamiento y la adecuada disposición finalde los residuos que genere.Esta obligación implica una obligación parael generador de adoptar medidas de trata-miento y disposición final, ya que aun cuandola disposición final sea la última opción, siem-pre habrá un remanente de residuos gene-rados que deberá ser debidamente manejado.

- Conducir un registro sobre la generación ymanejo de los residuos sólidos en lasinstalaciones bajo su responsabilidad.De esta manera, se propicia que el propio ge-nerador formalice las condiciones de manejointerno de los residuos y sea consciente de lagestión que está realizando, a través de uncontrol más preciso de los mismos. Esto ade-más, facilitará la propia fiscalización a cargodel Estado.

- El cumplimiento de las demás obligacionessobre residuos, establecidas en las normasreglamentarias y complementarias de la ley.

Un punto adicional e importante resaltado en lanorma, es que el generador de residuos no se exi-me de responsabilidad por el hecho de contratara un tercero para manejar los residuos sólidos. Sedispone que el generador conserva la respon-sabilidad de verificar la vigencia y alcance de laautorización otorgada a la empresa contratada yde contar con documentación que acredite el ade-

cuado tratamiento o disposición final de losresiduos entregados a la EPS-RS.

V. DECLARACIÓN, PLAN DE MANEJO YMANIFIESTO DE RESIDUOS

La Ley 27314, Ley General de Residuos Sólidos, yaestablecía que los instrumentos de información ymanejo en materia de residuos sólidos son laDeclaración de Manejo de Residuos Sólidos, elManifiesto de Residuos Sólidos Peligrosos y el Plande Manejo de Residuos Sólidos.

Al respecto, el Decreto Legislativo 1065 precisa elalcance de los instrumentos descritos en el párrafoanterior, indicando que la presentación de losmismos se efectuará en formato digital. Esta me-dida tiene por objeto facilitar el manejo de estainformación y lograr una efectiva sistematizaciónde los datos contenidos en ellos, a fin de facilitarsu fiscalización y poder hacer uso de la informacióngenerada.

Sin embargo, se requieren precisiones adicionalessobre estos instrumentos, por lo que se ha hechouna remisión explícita a su regulación a través dela vía reglamentaria. Una de las precisiones nece-sarias, recae sobre el Plan de Manejo de ResiduosSólidos, debido a que el manejo ambiental de lasempresas es muy heterogéneo, según el Sector alque pertenezcan. Algunas cuentan con EstudiosAmbientales aprobados que ya incorporan en suPlan de Manejo Ambiental las medidas correspon-dientes al manejo de los residuos cuya periodicidades anual, pero cuyas obligaciones y contenido novarían cada año, por lo cual esta periodicidadresulta innecesaria, debiendo preverse un régimendiferente que regule mejor esta obligación. A ellose suma el hecho de que a muchas empresas seles ha aprobado este Plan como parte de sus EIAu otros estudios ambientales, sujetos a una seriede etapas, dentro de ellas, la participación ciudadana.De esta manera, no resultaría apropiado que unaempresa pueda modificar indirectamente su estudioambiental, con la simple presentación del Plan deManejo de Residuos Sólidos pasando por alto todaslas etapas que se siguen para otras modificacionesde estudios ambientales.

Por otro lado, la norma delimita expresamente elámbito de aplicación del Manifiesto, a cadaoperación de traslado de residuos peligrosos fuerade instalaciones industriales, concesiones deextracción o aprovechamiento de recursosnaturales y similares. Conforme a ello, excluye alas operaciones de transporte realizadas al interiorde las áreas antes indicadas.

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Se precisa además, que tanto el generador comola empresa prestadora de servicios de residuossólidos y las empresas comercializadoras de éstosinvolucradas en el manejo de los residuos sólidospeligrosos, están obligados a suscribir el Ma-nifiesto de Manejo de Residuos Sólidos Peli-grosos, el cual luego será remitido a la autoridada cargo de la fiscalización correspondiente a suSector, para que sobre la base de lo indicado en elManifiesto, contraste la información sobre elmanejo de los residuos, que ha sido declaradapor el generador.

Por otro lado, a diferencia de lo señalado en eltexto original de la Ley 27314, se considera adicio-nalmente como operador del manejo de residuossólidos, a las municipalidades que prestan esteservicio directamente, en función de la atribuciónestablecida en el artículo 80 de la Ley 27972, LeyOrgánica de Municipalidades.

Un aspecto importante, es la necesidad de ac-tualizar los formatos de la Declaración de Manejode Residuos Sólidos y del Manifiesto14. Estosformularios han venido siendo utilizados por losgeneradores de las diversas actividades sectoriales,sin haberse previsto el reporte de datos específicospropios de cada industria o actividad, lo cual limitael alcance de la información que es obtenida através de estos instrumentos, dificultando su fis-calización. Conforme a ello, es importante que através del nuevo Reglamento de la Ley General deResiduos Sólidos, se faculte a las autoridades sec-toriales, organismos reguladores, gobiernos re-gionales y municipalidades, a emitir normar com-plementarias para el efectivo cumplimiento de susfunciones, dándoles la potestad de adecuar losformularios de acuerdo a la naturaleza de las em-presas o actividades, bajo su competencia.

Algunos datos relevantes que podrían serconsiderados son por ejemplo:

- En los datos generales, variar la referencia a“Departamento” por la de “Región”; y al“D.N.I./L.E.” por “Documento de Identidad”,para comprender otros instrumentos comoel Carné de Extranjería para el caso de repre-sentantes legales o ingenieros que no seanperuanos. Adicionalmente, se deberían incluirotras referencias como el correo electrónicoy/o telefax de los representantes legales,ingenieros responsables y choferes.

- Detallar la fuente de generación comoinstalación o unidad generadora, así comolas instalaciones de almacenamiento inter-medio y central. De esta manera se podráidentificar de qué parte de la planta delgenerador se produce el residuo y en quécantidad, así como cuál es su flujo interno,para contrastarlo con las declaraciones y eldestino final de los mismos.

- Describir los procesos de segregación en lafuente, minimización y reaprovechamiento enla Declaración Anual, para verificar su corres-pondencia con el Plan de Manejo de ResiduosSólidos.

- Identificar plenamente a las personas respon-sables del manejo en cada etapa del mismo.

VI. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOSMUNICIPALES

Un aspecto sumamente relevante y que lamen-tablemente todavía no ha merecido la atencióndebida por factores políticos e intereses diversos,es el control de los servicios municipales, que sony han sido tradicionalmente deficitarios desde laperspectiva financiera, técnica, legal, ambiental,social y desde cualquier otro ángulo que se lesmire, con ciertas, pero tristemente pocas excep-ciones.

Al respecto, la Ley General de Residuos Sólidospretendió cambiar el régimen de administracióndirecta de los servicios de residuos sólidos, porparte de las municipalidades, habiéndose encon-trado muchísimas resistencias en el camino. Depretender una administración privada de losservicios de recolección y manejo de los residuosdomiciliarios, comerciales, institucionales y delimpieza pública, a cargo de EPS-RS registradasante la DIGESA, se devino en la posibilidad quelas EPS-RS que se encarguen de estos serviciospudieran tener capital mixto –es decir, municipaly privado–, para luego con la Ley 27972, nuevaLey Orgánica de Municipalidades, admitir la pres-tación directa de los servicios de residuos sólidos,por parte de las municipalidades. Esto considero,es un grave error.

La prestación directa de los servicios de residuossólidos por las municipalidades no sólo contra-viene el principio constitucional de subsidiaridaddel Estado15, sino que ha conllevado a que en lapráctica no haya un manejo administrativo, ge- A

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15114 Publicados el 13 de agosto del 2004, luego de la publicación del Decreto Supremo N 057-2004-PCM, Reglamento de la Ley General

de Residuos Sólidos del 24 de julio del 2004.15 Constitución Política de 1993, artículo 60.

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rencial, ni contable, dotado de independencia yprofesionalismo, lo cual redunda en la obso-lescencia de las instalaciones y el equipamiento;en la falta de cuidados en la prestación de losmismos y la definición de rutas, afectando sucalidad, continuidad y cobertura; en la definiciónde tarifas o arbitrios sin el soporte de una adecuadavaloración o costeo y en el déficit en la recaudación,agravando más aún, la situación financiera deestos servicios. A ello se suma que por la auto-nomía de gestión de las municipalidades, nadiesalvo la Contraloría General de la Republica, puedesupervisar el cumplimiento de la normatividadvigente, por parte de las municipalidades.

Por ello, en el Decreto Legislativo 1065, se hadispuesto que se evalúe el establecimiento de unsistema de regulación de los servicios municipalesde manejo de residuos sólidos, a fin de propiciarla prestación de los mismos por EPS-RS bajo elcontrol de un organismo regulador, dado el interéspúblico involucrado, como es el caso de losservicios de saneamiento, que están a cargo de laSuperintendencia Nacional de Servicios de Sanea-miento (en adelante, “SUNASS”).

Conforme se señala en la Exposición de Motivosdel Decreto Legislativo 106516, la actuación de unorganismo regulador, en materia de supervisión,regulación, expedición de normas, fiscalización,sanción, solución de controversias y atención dereclamos, es necesaria para mejorar la gestión delos servicios municipales de residuos sólidos y tam-bién para dotar de mayor transparencia a la ges-tión de este servicio público. Esto se enmarca enla actual Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, quereconoce como una de las funciones centrales delos organismos reguladores, la defensa del interésde los usuarios o los vecinos, que en lo queconcierne a los servicios de residuos sólidos, seencuentran en la actualidad en una situación devulnerabilidad e indefensión, al recibir serviciosirregulares, deficitarios e inadecuados, de limpiezapública y mal manejo de los residuos sólidos, sincontar con vías adecuadas para presentar losreclamos correspondientes.

Ello es concordante con el Informe Defensorial125: “Pongamos la basura en su lugar. Propuestaspara la gestión de los residuos sólidos munici-pales”, del mes de setiembre de 2007, a travésdel cual la Defensoría del Pueblo efectuó recomen-

daciones en este mismo sentido, proponiendo:“La modificación de la Ley General de ResiduosSólidos, para que, en tanto no se cuente con unaautoridad ambiental independiente con funcionesejecutivas, se encargue a una autoridad con estascaracterísticas que actúe como el organismo rectordel servicio de saneamiento relativo a la gestiónde los residuos sólidos”.

La creación del Ministerio del Ambiente17 no supleel rol de un organismo regulador, dado que noejerce el control, ni la supervisión de servicios pú-blicos y se enfrenta a la misma autonomía muni-cipal para poder actuar sobre las municipalidadesque prestan directamente los servicios de limpiezapública.

Ciertamente, el establecimiento de un régimende regulación se enfrenta también al reto finan-ciero, pero en todo caso, esto deberá ser evaluadopor la Comisión Técnica Multisectorial que deberáconvocar la Presidencia del Consejo de Ministrospara evaluar la factibilidad de establecer un sistemade regulación de los servicios municipales demanejo de residuos sólidos en el país.

VII. PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN

El Decreto Legislativo 1065 busca promover lainversión pública y privada para la construcciónde infraestructura de residuos sólidos, y mejorarlos servicios de residuos sólidos. Conforme a ello,en el artículo 44 se ha dispuesto una lista de me-didas que pueden ser utilizadas por las autori-dades competentes.

Se establece que en el ámbito municipal se debenincluir los proyectos de infraestructura de residuossólidos en los Planes Concertados, Planes deAcondicionamiento Territorial y Planes de Desa-rrollo Urbano de las respectivas municipalidadesprovinciales, a fin de facilitar el otorgamiento delas licencias correspondientes; la configuraciónde proyectos de concesiones cofinanciadas; laposibilidad de suscribir convenios de estabilidadjurídica para las obras de infraestructura o laprestación de servicios; el Régimen de Recupe-ración Anticipada del Impuesto General a lasVentas; la promoción de proyectos de responsa-bilidad social del sector privado; y la priorizaciónde proyectos en situaciones de emergencia, entreotros.

16 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1065, numeral 25.17 Decreto Legislativo 1013, publicado el 14 de mayo de 2008, modificado mediante Decreto Legislativo 1039 del 26 de junio del 2008.

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VIII. FISCALIZACIÓN, SUPERVISIÓN YSANCIÓN

Se precisan las funciones supervisoras, fiscaliza-doras y sancionadoras de las entidades a las quela ley les asigna atribuciones en materia de residuossólidos y conforme al principio de legalidad, sehabilita la tipificación de infracciones y sanciones.

IX. ROL DEL NUEVO MINISTERIO DELAMBIENTE

Se precisan las funciones de la Autoridad NacionalAmbiental, indicándose que ésta aprueba laPolítica Nacional de Residuos Sólidos y dado queaún están pendientes de delimitación ciertasfunciones que ejercerán el Ministerio del Am-biente y otras autoridades como la DIGESA. Envirtud del propio Decreto Legislativo 1013 quedispuso su creación, se ha establecido que las refe-rencias a los Estudios Ambientales en la Ley Ge-neral de Residuos Sólidos, así como las funcionesde supervisión, fiscalización y sanción en materiade residuos, se adecuarán al régimen de evalua-ción de impacto ambiental que se implemente enbase a la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de

Evaluación de Impacto Ambiental18; y al Regla-mento y otros instrumentos de gestión que seaprueben en el marco de la Ley de Creación, Orga-nización y Funciones del Ministerio del Ambiente,respectivamente.

X. CONCLUSIONES

Conforme hemos visto en el presente artículo, elDecreto Legislativo 1065 dispone cambios impor-tantes en la Ley General de Residuos Sólidos. Noobstante, la real eficacia de estas modificacionesdepende en gran medida de la aprobación de unnuevo Reglamento que contribuya a dinamizarmás el sector de residuos sólidos, eliminandoaquellos cuellos de botella que dificultan el ma-nejo de la información, la construcción de infra-estructura, el registro de más EPS-RS y EC-RS yconsecuentemente el mercado de los servicios quebrindan estas entidades, el reaprovechamiento delos residuos sólidos, entre otros.

Los residuos sólidos están nuevamente en la miray tenemos la oportunidad de seguir mejorando lacalidad ambiental del país, a través de un marcode gestión moderno, integral y dinámico.

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15318 Modificada por Decreto Legislativo 1078 del 28 de junio de 2008.

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Pese a contar con una de las mayoresreservas de agua dulce del planeta, nuestropaís, lamentablemente tiene un deficientesistema de gestión de las mismas.

En este artículo veremos el pasado ypresente de la legislación referida a lagestión del agua, así como las posibilidadesque existen y que, hoy por hoy, cobranespecial importancia, por encontrarsenuestra sociedad en un momento de tomade decisiones particularmente relevantesen materia ambiental.

APUNTES SOBRE NORMATIVIDAD E INSTITUCIONALIDADPARA LA GESTIÓN DEL RECURSO HÍDRICO

Lucía Ruiz Ostoic*

* Directora ejecutiva del Centro de Conservación, Investigación y Manejo de Áreas Naturales (CIMA). 155

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I . INTRODUCCIÓN

Si efectuáramos una encuesta a nivel nacional cuyapregunta general permitiera al entrevistadoexplayarse sobre el tema agua, el tipo de respuestaque obtendríamos sería ampliamente diverso ycomplejo: (a) en un ámbito urbano estaría rela-cionada con la ineficiencia de la empresa quebrinda el servicio de agua potable (SEDAPAL enLima o diversas empresas municipales a nivelnacional), si se cuenta o no con conexiones en elbarrio o si aun teniéndolas el agua llega en lacantidad y calidad adecuadas; (b) en el ámbitorural estaría vinculada con temas relacionados alas cosechas, productividad de la tierra o fiestas yritos, así como problemas en la distribución delrecurso (si estuviéramos en la costa o sierra), o conproblemas para transportarse de un lugar a otropor lo bajo que está el río, la cantidad de pecesque antes había y ahora no, así como alguna le-yenda sobre seres mitológicos (si estuviéramosen la amazonia); (c) en la costa norte se hablaríade problemas de distribución del recurso e inclusode la salinización del suelo por exceso de agua ysu mal uso, pero no de escasez debido a la exis-tencia de obras hidráulicas reguladoras de granenvergadura ejecutadas por el Estado en décadaspasadas; (d) en la costa sur, sin embargo, se habla-ría de escasez del recurso y de la necesidad deexplotación de aguas subterráneas.

¿Y si la encuesta incluyera actores de otros sectoresproductivos? En este caso las respuestas proba-blemente estarían relacionadas con conflictos deuso del recurso y la importancia para el país (ypara el Producto Bruto Interno) de las actividadesextractivas que se están viendo afectadas por losconflictos generados por exigencias locales.

Tendríamos la posibilidad incluso de incorporarnuevos actores a la encuesta, quienes de inme-diato asociarían la importancia del agua a temascomo el cambio climático, la firma de acuerdoscomerciales como el Tratado de Libre Comerciocon Estados Unidos o incluso la creación del Mi-nisterio del Ambiente.

El haber presentado este diverso (y disperso)panorama para introducirnos al tema de la gestióndel agua en el Perú, se debe a que si bien el recursohídrico es uno, es nuestra relación con él lo quemarca nuestra percepción respecto de su impor-

tancia y lo que debería ser su aprovechamiento ygestión. En el caso del agua en el Perú, encon-tramos distintas realidades geográficas e hidro-lógicas, diversas visiones culturales o interesessectoriales que no han sido adecuadamenteconsiderados en el diseño de políticas nacionalesni están recogidos en nuestra legislación y muchomenos cuentan con el respaldo de una institu-cionalidad que maneje conceptos claros respectode lo que se requiere para lograr una gestión eficazde este recurso en nuestro país.

La necesidad de contar con políticas públicas quereflejen la diversidad (en todo sentido) que el Perúimplica y trasciendan los gobiernos, hizo pensarque espacios como el del Acuerdo Nacional1

serían, sino la solución, una base sobre la cual de-sarrollarlas. En lo que respecta a la gestión derecursos naturales, en dicho documento encon-tramos referencias a éstos en la política de Estadosobre seguridad alimentaria y nutrición (décimoquinta), en el sentido que se tomarán medidascontra aquellas situaciones que las amenacen(sequías, desertificación o degradación en el casode las aguas); así como en la política referida adesarrollo sostenible y gestión ambiental (décimonovena), que nos habla de aprovechamientosostenible de los recursos naturales, promocióndel manejo de cuencas, así como promoción y eva-luación permanentemente del uso eficiente,preservación y conservación del suelo, subsuelo,agua y aire.

Éstos, que se entienden como lineamientosgenerales respecto a los que se tiene un con-senso que requieren posteriormente un desarrolloconcreto en estrategias nacionales, políticaspublicas y normatividad, tuvieron su oportunidadde concretarse mediante un instrumento pro-gramático en lo que respecta al agua: la EstrategiaNacional para la Gestión de los Recursos HídricosContinentales del Perú (en adelante, “ENGRH”)2

de diciembre del 2004, producto del trabajo deuna comisión técnica multisectorial.

El esfuerzo realizado al elaborar la ENGRH fueambicioso pero necesario. Contar con un docu-mento que efectúe un apretado diagnostico de larealidad hídrica nacional y sus problemas, esta-blezca las bases y principios en la gestión de re-cursos hídricos en el país, y además plantee obje-tivos, estrategias, componentes, acciones y fases

1 En: www.acuerdonacional.gob.pe/DocumentosAN/2008/castellano.pdf2 En: http://pacificosur.rirh.net/ADVF/documentos/ENGRHaprobado120105.pdf

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de implementación es de por sí un logro, másallá de las discrepancias que puedan existir res-pecto a vacíos en el contenido o los resultados al-canzados a la fecha. Además, si un esfuerzo deesta magnitud ha respondido a una real visión delargo plazo, se podrán efectuar revisiones perió-dicas (no menores de cinco años), que permitanrealizar ajustes producto de mejoras tecnológicaso cambios estructurales.

La visión compartida3 de la ENGRH debía ser alcan-zada en tres fases a través del cumplimiento deseis objetivos4, cuyas acciones se encontraban con-catenadas, por lo que los retrasos de las accionesde cada fase implicaban el retraso en el cumpli-miento de las siguientes. De más está decir que atres años de la publicación (y supuesta imple-mentación) de la ENGRH, las actividades pro-puestas para la primera fase no han podido seríntegramente cumplidas, particularmente los dosaspectos fundamentales contenidos en los obje-tivos 1 y 2: (i) una adecuada institucionalidad ynormatividad que permita una gestión multi-sectorial e integrada del recurso, para lo cual seplanteaba contar con una autoridad única, y (ii)una nueva Ley de Aguas acorde con los cambiosestructurales de las ultimas décadas, que no man-tenga sesgos sectoriales y que responda a las diver-sas realidades de nuestro país.

A la fecha contamos con un proyecto de la NuevaLey de Aguas que ha sido socializado a nivelnacional durante cinco años de una manera sinprecedentes para un instrumento normativo simi-lar, pero que sigue sin ver la luz por falta de unaverdadera voluntad política y por mucha presiónejercida por parte de actores clave que no estándispuestos a perder el espacio ganado o ceder elrol que juegan en la gestión y control del recurso.Sin embargo, quizás la mayor frustración pro-venga de la oportunidad perdida con la creacióndel Ministerio del Ambiente para generar una ade-

cuada institucionalidad a favor de la gestión delos recursos hídricos con el carácter integrado,multisectorial y con la visión de cuenca que serequiere.

Es desalentador (aunque no novedoso) pensarque los instrumentos de política en la gestión derecursos naturales5 tengan la vigencia que tieneel gobierno que los impulsó en tanto no hay unaapropiación respecto a ellos por parte de losgobiernos siguientes, que consideran no haberparticipado en su elaboración.

II. SI NECESITAMOS UNA NUEVA LEY DEAGUAS, ¿POR QUÉ NO LA TENEMOS AÚN?

Quizás una respuesta arriesgada sea que no lanecesitamos. Por lo menos eso es lo que se haescuchado a lo largo de los últimos años por partede ciertos gremios que consideran que algunoscambios propuestos en el proyecto de la nuevaLey de Aguas atentan contra la seguridad de losusuarios del recurso, sobre todo en el campo y laciudades. En otras palabras, parece creerse queuna nueva Ley de Aguas beneficiará a los sectoresproductivos poderosos y perjudicará a los usuariosagrarios y poblacionales. ¿Por qué se piensa esto?

La Ley General de Aguas actualmente vigente fueaprobada por el Decreto Ley 17752 y data dejulio de 1969, por lo que podría decirse que “vade la mano” con la Ley de Reforma Agraria y res-ponde por lo tanto a un contexto social y políticoactualmente desfasado, sobre todo a raíz de loscambios conceptuales de la década del 90respecto a la participación del Estado en lavida nacional, la promoción de la inversiónprivada y la multisectorialidad del uso del recursohídrico.

Pero esto no es óbice para que se haya consideradopor mucho tiempo a la Ley General de Aguas del

3 La visión compartida que plantea la ENGRH es la siguiente: “El suministro de agua en el Perú, garantiza el acceso de todos los usuariospara satisfacer sus necesidades, en cantidad, calidad y oportunidad, con criterios de equidad, aprovechamiento económico, racionaly eficiente; su gestión se apoya en principios de legitimidad y autoridad en el ámbito territorial de la cuenca hidrográfica, promoviendola concertación y la participación de todos los actores, la preservación y conservación del medio ambiente y el desarrollo socialenmarcado en el concepto de desarrollo humano sostenible“. Se planteaba desarrollar esta visión en un periodo de 12 años constituidopor tres fases: En la primera fase (2005 - 2006) se pretendía preparar el proyecto de gestión de recursos hídricos, sentando las basesinstitucionales y normativas que fueran necesarias y diseñando los procesos e instrumentos que se requiriera implementar posteriormente;en la segunda (2007 - 2011) se desarrollaría el proyecto en 5 cuencas piloto y, en la tercera (2012 - 2016), se ampliaría el proyectoa otras cuencas, diseminando las lecciones aprendidas a nivel nacional.

4 Los objetivos y estrategias de la ENGRH son: (a) la innovación institucional para una gestión multisectorial e integrada del recursohídrico; (b) la gestión integrada de los recursos hídricos; (c) la protección de la calidad de los recursos hídricos en las cuencashidrográfica; (d) la prevención de riesgos y mitigación de impactos de los eventos extremos; (e) el desarrollo de capacidades y culturadel agua; (f) crear un sistema de información de los recursos hídricos.

5 El comentario es genérico en tanto podría hacerse similar afirmación respecto, por ejemplo, a los instrumentos desarrollados enmateria forestal e incluso a algunos en materia ambiental.

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Perú como un modelo de vanguardia a nivel de lospaíses andinos6, aun cuando de un análisis actualpueda inferirse que es sumamente costeña yagrarista.

Es evidente que en cuatro décadas signadas porcambios estructurales para el país, la Ley Generalde Aguas se vio afectada en su aplicación; sinembargo, las modificaciones expresas de la mismafueron mínimas7. Igualmente, aun cuando las mo-dificaciones tácitas han sido muchas y variadas8,nunca han sido presentadas de manera directa yclara. Igual situación se ha presentado con losdiversos reglamentos de la Ley emitidos a lo largode estos años. Con la avalancha normativa de ladécada del 90, es comprensible que la Ley Generalde Aguas y sus reglamentos se hayan visto afec-tados significativamente y no puedan entendersecomo “detenidos en el tiempo”9.

No han sido pocas las propuestas para sustituir ala Ley General de Aguas, algunas controversiales10

y otras poco serias11. Sólo de 1996 al 2006 huboquince proyectos de Ley de Aguas, trece de los cualeshan sido impulsados desde el Legislativo. Sinembargo, de todos estos proyectos, el que nace

de la Comisión Técnica Multisectorial conformadamediante Decreto Supremo 122-2002-PCM y cuyapropuesta es prepublicada en abril del 2003, tuvouna importante acogida por la Comisión Agrariadel Congreso (para el período 2001 - 2006) queincluso estableció una sub-comisión de trabajoe impulsó una serie de audiencias públicasdescentralizadas a nivel nacional. A diferencia deotros proyectos, que pueden caer en el olvido alhaber un cambio de gobierno, éste fue retomadopor la Comisión Agraria (para el período 2006 –2011), que lo impulsó durante los años 2006 y2007 a través de 6 talleres especializados y 10audiencias públicas a nivel nacional, hasta elpunto que es la propuesta que actualmente seencuentra en debate12.

¿Qué tiene de especial este proyecto socializadoy discutido durante cinco años que podría preo-cupar al sector agrario y a los usuarios pobla-cionales?

Quizás uno de los aspectos fundamentales depreocupación para los usuarios agrarios del aguaes, precisamente, que el proyecto trata de eliminarel sesgo agrícola que tiene la Ley vigente, por lo

6 Si bien Venezuela emitió su Ley de Aguas en 1966, la Ley de Aguas del Perú de 1969 fue un interesante modelo a seguir por Ecuadoren 1972 y Colombia en 1974. Bolivia, por su parte, mantiene como normativa en materia de aguas un decreto de 1879 elevado a rangode ley en 1906. Es, sin embargo, el tema del agua para uso poblacional (agua y saneamiento), el que ha presionado a los países dela región a tener una visión más integral de la gestión del recurso y con ello se han generado modificaciones a la Ley de Aguas deColombia en 1993, a la de Ecuador en el 2004 y en el caso de Bolivia, se ha llegado a que, en el año 2005, los diversos actoresrelacionados al tema se encontraran revisando la versión 32 de su proyecto de nueva Ley de Aguas.

7 La Ley General de Aguas sólo ha sido modificada de manera expresa en tres oportunidades: la modificación de los artículos 30, 31,133, 134 y 138 por el Decreto Legislativo 106; la derogatoria del articulo 100 por el Decreto Legislativo 708 y la modificatoria delarticulo 135 por Decreto Ley 18735.

8 La modificación más significativa de la Ley General de Aguas es la del Decreto Legislativo 653, pero al no ser expresa en el alcance delos cambios que plantea, ha dejado abiertas discusiones como por ejemplo, si las modificaciones a que hace referencia debencircunscribirse exclusivamente al uso de las aguas con fines agrarios. Sin olvidar que durante la vigencia de la actual Ley General deAguas se han emitido dos Constituciones Políticas (1979 y 1993) que han impactado en la gestión de los recursos naturales en el país,existen otros marcos normativos, además del Decreto Legislativo 653, que han tenido también un impacto fundamental en la Ley deAguas a lo largo de la década del 90, fundamentalmente: la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo757 de 1991; Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura – Decreto Ley 25902 de 1992; Ley Orgánica de Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales – Ley 26821 de 1997; Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica– Ley 26839 de 1997, y, Código del Medio Ambiente – Decreto Legislativo 613 de 1990. En los últimos años, los cambiosimportantes han estado dados por la Ley General del Ambiente – Ley 28611 del 2005; la Ley de Organización y Funciones delMinisterio de Agricultura - Decreto Legislativo 997 y Ley de Creación del Ministerio del Ambiente – Decreto Legislativo 1013, estosdos últimos del 2008.

9 De un análisis efectuado a solicitud de la Intendencia Nacional de Recursos Hídricos del Instituto Nacional de Recursos Naturales (enadelante, “INRENA”) se concluyó que de los 145 artículos de la Ley General de Aguas, 11 se encontraban derogados (1 expresamente,10 tácitamente), 9 no tenían vigencia (por estar condicionados a normas no vigentes), 20 habían sido modificados por normasposteriores y, además, se debían considerar dos regimenes especiales creados con posterioridad a la Ley: el de tarifas de uso de aguasen concesiones eléctricas y el de aprovechamiento de aguas mineras medicinales con fines turísticos.

10 Uno de los proyectos de Ley de Aguas impulsado desde el Ejecutivo en 1995, seguía la línea del entonces Código de Aguas de Chile,que posteriormente sería cuestionado fundamentalmente porque las modalidades de acceso a los recursos hídricos que estableciógeneraron especulación por parte de ciertas empresas y una crisis importante en el vecino país. El proyecto en mención fue entendidocomo de “privatización de las aguas” aun cuando hablaba de gozar de “derechos reales” en el sentido que tienen por ejemplo, lasconcesiones.

11 Algunos proyectos de Ley presentados al Congreso resultaron ser copias casi textuales de leyes de agua de otros países y tuvieron queser retirados por quienes los presentaron, mientras que otros eran versiones “mejoradas” de proyectos anteriores a los que se les habíacambiado palabras o frases.

12 El proyecto de Ley 386-2006-CR recoge el trabajo de la Subcomisión de Aguas y Suelos de la Comisión Agraria del Congreso de laRepública del periodo legislativo 2001-2006, que a su vez se basa en la propuesta presentada por la Comisión Técnica Multisectorialconformada por Decreto Supremo 122-2002-PCM. El 5 de junio del 2008, la Comisión Agraria del Congreso emitió un Dictamen porunanimidad respecto al proyecto; sin embargo se le sigue considerando un proyecto con poco respaldo por parte de las diversasbancadas políticas.

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que pone a este sector a la par con los demás encuanto a acceso al recurso13 y participación en sugestión14, así como plantea una mayor claridaden lo que se refiere a la retribución por el uso delagua15. Siendo el sector agrario el que usa un 80%de las aguas de uso no consuntivo del país, esentendible la preocupación de perder pesoespecífico respecto de otros sectores.

Si bien el proyecto de la nueva Ley de Aguas endebate propone una serie de novedades, mencio-naremos tres aspectos que constituyen un avancesignificativo respecto a la gestión actual:

A. Gestión integrada, por cuencas yparticipativa del agua

El sesgo agrario que posee la actual Ley Generalde Aguas puede apreciarse en la minimizaciónde referencias genéricas y la abundancia deaquellas planteadas con visión sectorial, situaciónque se profundiza en el desarrollo de la nor-matividad complementaria posterior. Es evidente,por tanto, que el principal de los cambios reque-ridos es aquel relacionado con la gestión del re-curso desde un punto de vista multisectorial. Sinembargo, el proyecto en debate evade hacer unareiterada referencia al uso multisectorial delrecurso (con excepción de los artículos 3 y 6) yprefiere mencionar en todo momento la necesidadde una “gestión integrada”16 del mismo.

Esta decisión del legislador evidencia el saltocualitativo que se pretende dar con esta propuesta,en tanto va más allá de la permanente discusiónsobre el uso del recurso y plantea temas funda-mentales pero que no han estado en el debate losuficiente. La gestión integrada que menciona elproyecto desarrolla conceptos ecosistémicos alreferirse al ciclo hidrológico en las cuencashidrográficas, en el que diversos factores confluyeny, por lo tanto, nos obliga a visualizar el recursoen un contexto ambiental. Puede parecer increíble,pero no lo es, que tomadores de decisión y usua-rios del recurso hayan mantenido una cómodaceguera respecto a estos temas17.

Esta referencia ecosistémica y de sostenibilidadambiental, nos plantea por lo tanto las pautaspara un uso eficiente y eficaz del recurso, al quedebemos reconocer su valoración socio-cultural,económica y ambiental, además de consi-derar sus características de calidad, cantidad yoportunidad.

Es precisamente esta visión integral la que permiteque el proyecto consagre a la cuenca hidrográficacomo unidad de planeamiento y gestión. Si bienla actual Ley General de Aguas hace referencia a lacuenca, no es un concepto que se desarrolla a lolargo de la norma y, a pesar del intento realizadopor el Decreto Legislativo 653 de fortalecer esteámbito de gestión a través de la creación de

13 La actual Ley General de Aguas establece un orden de preferencia en el uso de las aguas, estando las necesidades primarias yabastecimiento de poblaciones en primer lugar, la cría y explotación de animales en segundo, la agricultura en tercero y a partir delcuarto lugar las demás actividades productivas. El proyecto establece que esta vez la prioridad en el uso del agua sea en primer lugarprimario, en segundo lugar poblacional y en tercer lugar productivo, conjugando en este grupo a todos los sectores, incluido porsupuesto al sector agrario.

14 En la actualidad, las Juntas de Usuarios de Distrito de Riego y sus Comisiones de Regantes, representadas a nivel nacional por la JuntaNacional de Usuarios de Distritos de Riego, posee un importante nivel de negociación ante el Ministerio de Agricultura, ya que sonestas organizaciones quienes proponen la tarifa de uso de agua con fines agrarios que debe cobrarse en cada ámbito, efectúan el cobrode la misma, financian sus actividades con ella y se encargan del reparto del recurso.

15 La retribución económica que debe efectuarse por el uso del recurso hídrico es un tema adicional y fundamental en la preocupacióndel sector agrario respecto a este proyecto de Ley. Tradicionalmente hemos tenido problemas para establecer una cultura de pagorespecto al agua en el campo, lo que ha generado poca interiorización respecto a su valor y un desfase en las tarifas. Esta situaciónha quedado de manifiesto precisamente ante las nuevas inversiones agroindustriales que hacen un uso mucho mas eficiente delrecurso, incorporan al agua en su estructura de costos y en muchos casos pagan por el recurso diez veces más de lo que paga un agricultorde “valle viejo”. Sobre el tema de tarifas puede leerse: “Naturaleza Jurídica de las Tarifa de Uso de Agua”. En: Revista Athina. Número. 2.2007.

16 El glosario de términos que incluye el proyecto de la nueva Ley de Aguas define “gestión integrada de los recursos hídricos” comoel “proceso que promueve la gestión y desarrollo coordinado del agua, la tierra, los recursos relacionados con éstos y el ambiente,con el fin de maximizar el bienestar social y económico equitativamente sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales.Dicha gestión está íntimamente vinculada con el desarrollo sustentable”.

17 En materia de abastecimiento de agua con fines poblacionales, no se ha reconocido el concepto de gestión integrada y por lo tantola legislación no permite la incorporación en la estructura de costos, de inversiones requeridas para la conservación, cuidado omantenimiento de las partes altas de la cuenca o de espacios naturales proveedores del recurso, por considerarlo gastos nodirectamente relacionados con el servicio que se brinda. Sin embargo, en el último año, la Superintendencia Nacional de Servicios deSaneamiento (en adelante, “SUNASS”) está apoyando el desarrollo de proyectos piloto, como el de la Municipalidad de Moyabambay el Bosque de Protección Alto Mayo, que permitan asegurar la sostenibilidad del servicio a la población urbana manteniendo losservicios ambientales que ofrece la cuenca alta a través del apoyo a los propietarios de terrenos o agricultores ubicados en las cabecerasde cuenca, así como al propio Bosque de Protección. En la ciudad de Quito (Ecuador), esta decisión fue tomada hace una década alestablecerse el Fondo para la protección del agua o FONAG (www.fonag.org.ec) que financia la protección y rehabilitación de lasfuentes hídricas que proveen el agua que la ciudad de Quito requiere, sobre todo las relacionadas con el Parque Nacional Cotopaxi. Enel Perú, ciudades de las dimensiones de Huaraz y Arequipa se benefician de los servicios ambientales que proveen áreas naturalesprotegidas como el Parque Nacional Huascarán y la Reserva Nacional Salinas y Aguada Blanca respectivamente, sin brindar ningún tipode retribución a la sostenibilidad de las mismas.

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Autoridades Autónomas de Cuenca Hidrográfica(en adelante, “AACH”), lo cierto es que las pocasque se constituyeron, lo hicieron sobre los ámbitosde Distritos de Riego ya creados y nunca ejercieroncompletamente las funciones que les fueronencomendadas por encontrarse sesgadas a lagestión de la oferta y demanda, así como a la re-solución de conflictos en esta materia.

El actual proyecto de la Ley de Aguas no sólo seencuentra irradiado con el concepto de gestiónpor cuencas, sino que al establecer la figura delos Consejos de Cuenca como organismos degestión desconcentrados de la autoridad nacio-nal, plantea la posibilidad que éstas sean instanciasregionales o interregionales, de manera que segenera un espacio de coordinación con el fin deno repetir la mala experiencia de los conflictosacaecidos ya entre diversos departamentos enmateria de agua debido a la inadecuada delimita-ción geográfica de nuestro país18.

Finalmente, para responder a una gestión inte-grada y por cuencas se requiere congregar nece-sariamente a los diversos actores involucrados enla conservación, uso o aprovechamiento delrecurso. En ese aspecto, el proyecto de la nuevaLey de Aguas, precisamente por lo ampliamentedebatido y socializado durante cinco años, es claroen la necesidad de fomentar esta participaciónque con la actual Ley ha estado restringida a acto-res públicos (fundamentalmente del GobiernoCentral) y algunos gremios. Se puede considerarque el proyecto de Ley propone una gestiónparticipativa del recurso en más espacios que losactuales (aunque siempre es posible hacer mayo-res precisiones), al consagrar el principio de parti-cipación de la población, reconocer los derechosancestrales de las comunidades campesinas ynativas, así como establecer “asientos” pararepresentantes de los usuarios, de gremios y delas comunidades campesinas y nativas en laautoridad nacional y en los Consejos de Cuenca.

B. Sistema Nacional de Gestión del Aguay Autoridad Única

Proponer un Sistema Nacional de Gestión delAgua en el marco del Sistema Nacional de Gestión

Ambiental, debería entenderse como fundamentalen tanto pretende superar la inconsistencia en lagestión del recurso ocurrida durante las últimascuatro décadas, mediante una acción concertadade los diversos actores públicos y privados conpoder de decisión o interés en la gestión delrecurso.

Sin embargo, el planteamiento del proyecto deLey ha sido duramente criticado por ser exce-sivamente reglamentario y profundizar más en losdetalles de una institucionalidad hídrica que enlos procesos de concertación y coordinación quese requieren para hacer que el sistema funcione ycon él, la adecuada gestión del recurso.

El establecer funciones y estructuras orgánicasentre los miembros del Sistema, tal como lopropone el proyecto de la nueva Ley de Aguas, nobasta para que la interacción entre los mismos sede; por lo que es éste el aspecto que debería serreforzado y materia de detalle, si lo que queremoses avanzar hacia una real gobernanza hídrica,sobre todo en el marco de un proceso de descen-tralización a nivel nacional que aún no termina deasentarse y por lo tanto permite el uso político dedeterminados temas que deben ser tratadosmayoritariamente con criterios técnicos.

Si se busca que sea el ámbito de la cuencahidrográfica (y por tanto el de los Consejos deCuenca) el que se constituya en espacio de coordi-nación y congregue a los diversos actores del sis-tema, debe efectuarse un proceso ordenado defortalecimiento de estos espacios que, como loestablecía la ENGRH, podría darse apoyandola implementación de determinadas cuencaspiloto.

Si bien el tema de institucionalidad en la gestióndel recurso hídrico será materia de un tratamientoposterior en este artículo, es importante mencionarque el concepto de Autoridad Única en materiade aguas es un aspecto largamente discutido yrequerido, en tanto es fundamental para la plani-ficación e implementación de la gestión integradadel recurso que tanto se exige y además permitirábasar el Sistema Nacional de Gestión propuestoen adecuadas políticas y lineamientos.

18 Es por todos conocidos que los límites políticos de los departamentos de nuestro país no responden necesariamente a límitesnaturales de divisorias de aguas u otros y mucho menos a una planificación territorial, lo que hace mas factible atender unaemergencia en Lucanas, Ayacucho, de manera mas rápido y eficiente desde Nazca, Ica por un tema de accesibilidad. El conflicto enla gestión de recursos naturales por parte de los recientemente creados Gobiernos Regionales, tuvo el mayor ejemplo con respectoa la gestión del agua en el caso de los Gobiernos Regionales de Arequipa y de Moquegua disputándose las aguas provenientes de PastoGrande. Si bien este puede haber sido el conflicto mas representativo una vez que se implementó la regionalización en el país, existenotros casos menos publicitados (como en el caso de Puno y Tacna respecto a las aguas que requiere el Proyecto Especial Tacna) quenos muestran que se requiere la construcción de una gobernanza en la gestión del recurso, para lo cual debemos ser previsores, norepetir viejas formulas ni considerar a ningún espacio de coordinación como innecesario.

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C. Valoración y retribución económica delrecurso

La valoración del recurso hídrico es quizás el as-pecto a cuyo consenso haya sido más difícil arribaren este proceso de difusión y socialización delproyecto de la nueva Ley de Aguas, ya que se asociacon el aspecto económico principalmente, perono se considera que este concepto sea muchomás amplio.

El agua, como lo hemos mencionado al hablar deuna gestión integrada, posee un valor socio-cultural y ambiental, además del económico, quees mucho más difícil de ser calculado ya que esintangible o simplemente incalculable. Los eco-nomistas ambientales podrán utilizar una seriede metodologías que permitan ayudarnos a darleun valor económico al recurso cuando éste esutilizado para fines productivos, pero en el casode eventos culturales o procesos ecológicos, nosencontraremos ante una situación difícil deenfrentar.

En la actual Ley General de Aguas sólo se hacereferencia a una valoración económica por metrocúbico del recurso hídrico que se manifiesta a travésdel pago de una tarifa de uso, añadiéndose poste-riormente a nivel reglamentario el concepto decuota para hacer referencia a pagos adicionalespactados al interior de las propias juntas deusuarios.

A la discusión respecto al carácter tributario dela denominada tarifa de uso de agua, se suma ladistorsión que algunos creen ver en el desarrolloreglamentario de la misma debido al estableci-miento de componentes con diferente sustento ydestino19. A esto se añade una discusión respectoa la Ley Orgánica de Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales –Ley 26821– y lamodificación tácita que pueda haberse efectuadoa la Ley General de Aguas al desarrollar el conceptode retribución económica.

El proyecto de la nueva Ley de Aguas supera estasdiscusiones al desarrollar un título completo sobre

el régimen económico del agua en el cual dife-rencia la posibilidad de pago de una retribucióneconómica por el uso de agua o vertimiento delagua residual, de la posibilidad de pago de unatarifa de agua por el servicio de distribución delagua en los usos sectoriales o por la utilización deinfraestructura hidráulica mayor. Además, sepropone el establecimiento de un Canon Hídricoen el marco de la Ley del Canon – Ley 27506.

Al margen de la posición que se tenga respecto ala valoración del recurso hídrico, es importanteentender y difundir que en el proceso hidrológicoque permite a los usuarios acceder al recurso, haycostos que se deben afrontar y por ende diversosmomentos en que el Estado, los propios usuariosdel recurso o la sociedad civil organizada debenparticipar con un aporte económico. Este aspectoes importante considerarlo cuando existenpropuestas como las que propugnan un derechohumano al agua, que interpreta inadecuadamenteun derecho programático de acceso al servicio deagua potable sin considerar e informar sobre loscostos que ello implica ni desarrollar en paralelouna cultura de pago20.

III. INSTITUCIONALIDAD PARA LA GESTIÓNDEL RECURSO HIDRICO: ¿MÁS DE LOMISMO O PEOR?

En los países andinos, tradicionalmente, la gestióndel agua ha estado relacionada al sector agri-cultura, lo cual podría verse como algo naturalconsiderando el rol que cumple el campo ennuestra historia, población y economía. Sinembargo, a raíz del uso multisectorial que tieneeste recurso y lo gravitante de su uso poblacio-nal en particular, Bolivia, Colombia, Ecuador yVenezuela gestionan hace más de una década elagua sin una visión necesariamente agrarista21. ElPerú es el único país andino cuyo ente rector sigueestando en el sector agricultura a pesar de lareciente creación del Ministerio del Ambiente.

La Ley General de Aguas, dada por Decreto Ley17752 de 1969, mantuvo en el sector agricultura(en ese momento representado por el Ministerio

19 Ver: Op. Cit. “Naturaleza Jurídica de las Tarifa de Uso de Agua”.20 En materia de servicios públicos, el servicio de agua potable y alcantarillado es el que tiene el mayor retraso tarifario, un rechazo a

contar con una gestión privada y una elevada tasa de morosidad por falta de una cultura de pago. En el pago de servicios, la energíay el teléfono son normalmente priorizados respecto al pago del agua, ya que por ser administrado por el Estado, estar altamentepolitizada su gestión (en ciertos casos) y estar vinculado a un tema de salud pública, no se ejecutan los cortes de servicio que deberíanefectuarse. Es por ello que de llevarse a cabo una propuesta seria respecto al derecho humano al agua, debería ser acompañada deuna campaña respecto a las obligaciones que ante este servicio le corresponden al ciudadano.

21 Hasta antes de la constitución del Ministerio del Agua en enero del 2006, Bolivia ya gestionaba este recurso desde el Ministerio deDesarrollo Sostenible y Planificación. Colombia lo hace desde el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; Ecuadordesde el Ministerio del Medio Ambiente y Venezuela desde el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales.

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de Agricultura y Pesquería) la jurisdicción en ma-teria de aguas en lo que correspondía a conser-vación, incremento y gestión del recurso, conexcepción de la jurisdicción relacionada a las aguasminero-medicinales y los aspectos de ordensanitario y preservación del recurso, que serían decompetencia del Ministerio de Salud. Este mo-mento (si no queremos remontarnos a las facul-tades conferidas por el Código de Aguas de 1902)es el que inicia la discusión sobre la fragmentacióninstitucional de funciones respecto al agua: losconceptos de cantidad, calidad y oportunidad yano pasarían a ser parte de una visión y gestiónintegrada de los recursos hídricos continentales22.La referencia en la ley a la “Autoridad de Aguas”debía entenderse como sector agricultura y lareferencia a la “Autoridad Sanitaria” (aun cuandoésta tuviera facultades para otorgar derechos ygestionar las aguas minero medicinales) debía serentendida como sector salud. Ésta no sería porsupuesto la única fragmentación respecto a lascompetencias hídricas del Estado peruano, ya quepara aguas marítimas y ríos navegables tenemosa la Dirección General de Capitanía y Puertos comoresponsable de la gestión, e igualmente en los 90se delegó al Ministerio de Turismo la facultad deotorgar derechos de aguas minero medicinalescon fines turísticos, y hacia el 2003 se inició confuerza el proceso de descentralización y regiona-lización a nivel nacional, por lo que nuevos actoresentran a batallar en la gestión del recurso me-diante facultades ambientales que por ser ge-néricas no dejan de hacer mas complejo el pano-rama de institucionalidad para la gestión de losrecursos hídricos.

El fraccionamiento entre diversas instituciones delEstado de las facultades referidas a la gestión dela calidad, cantidad y oportunidad del recursohídrico hizo que durante mucho tiempo se consi-

derara como única opción para solucionar elproblema de la institucionalidad hídrica frag-mentada, la designación de una autoridad únicaque concentrara el íntegro de funcionesrelacionadas a la gestión del recurso. Si bien elconcepto es pertinente, el factor fundamental aconsiderar era el del carácter multisectorial de estaautoridad, de manera que ninguno de los sectoresproductivos o de servicios se sintiera en des-ventaja. Este ha sido, sin embargo, el mayor escollopara avanzar en una decisión que parecía necesariay evidente.

“Agua es poder” es una frase usada en el campo yque tiene mucho sentido en tanto este recurso esla columna vertebral de muchas (por no decirtodas) las actividades económicas que sedesarrollan en el país. Tener el poder de decidir aquién otorgar derechos23 sobre las aguas es crucialy esto explica el porqué es materia de discusión elsector o la autoridad que debe hacerlo, pues setrata de la actividad económica que mayor usoconsuntivo le da al agua en las tres vertientes delpaís24; esta afirmación es fundamental paraentender el Decreto Legislativo 997 que modificóla Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura díasantes que el Ministerio del Ambiente fueracreado, manteniendo en este sector la gestión delrecurso hídrico y el otorgamiento de derechosrespecto al mismo25.

A. Otorgamiento de derechos de agua

El otorgamiento de derechos de uso de agua esfacultad del sector agricultura en virtud de la actualLey General de Aguas, con excepción de las aguasminero-medicinales26; pero esta facultad conti-nuada no ha estado exenta de complejidades ycuestionamientos en las últimas cuatro décadas.Incluso al interior de un mismo sector pueden

22 A efectos de mantener el análisis en el contexto de la ENGRH, no plantearemos referencia a institucionalidad en lo referido a aguasmarítimas.

23 Las modalidades de otorgamiento de derechos de uso de agua establecidas por la Ley General de Aguas son tres: permisos,autorizaciones y licencias. El obtener una licencia (de carácter permanente y el derecho de agua por excelencia) es fundamental parano estar supeditado a renovaciones anuales de permisos (los cuales se otorgan respecto a recursos sobrantes, están supeditados ala disponibilidad de las aguas y en el caso de la agricultura están condicionados a cultivos de estación o temporales, ya que no puedengenerarse compromisos más allá de un periodo de lluvias). Las autorizaciones son de plazo determinado y se otorgan para realizarestudios y obras, así como otras labores transitorias.

24 El uso consuntivo del recurso hídrico a nivel nacional (aquel por el cual el recurso “se consume”) es de un 80% por parte de la actividadagrícola, un 12% por uso poblacional, 6% por uso industrial y 2% por uso minero según el INRENA.

25 Si bien se ha hecho referencia directa a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 997 en tanto crea laAutoridad Nacional de Aguas y la adscribe al sector agricultura, el referido Decreto Legislativo ya plantea claramente que el sectoragrario comprende a los recursos hídricos (artículo 4, numeral 4.2), que entre las funciones especificas del Ministerio de sucompetencia exclusiva está el dictar las normas para la gestión integral, social, eficiente y moderna de los recursos hídricos (artículo6, numeral 6.1.3), así como otorgar, reconocer, modificar o cancelar derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias yconcesiones, de acuerdo a las normas de la materia y en el ámbito de su competencia (artículo 6, numeral 6.1.10).

26 El otorgamiento de derechos de uso de agua minero - medicinales se encuentra a cargo del Ministerio de Salud desde la dación dela Ley General de Aguas en 1969. Sin embargo, si el uso que quiere dársele a estas aguas minero - medicinales es con fines turísticos,a partir de 1992 el otorgamiento de esta facultad le fue otorgada al entonces Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo eIntegración – MITINCI mediante Decreto Ley 25533.

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generarse imprecisiones y contradicciones res-pecto a la gestión de un recurso si no se tienenclaras las funciones y facultades otorgadas y el rolque desempeña cada una de las diversas ins-tancias involucradas.

La Ley General de Aguas de 1969 mostró el nivelde centralismo que caracterizaba al Estado a finesde la década del 60 al establecer que las licenciasse otorgaban mediante Resolución Suprema y lasautorizaciones mediante Resolución Ministerial,siendo sólo los permisos de aguas otorgados porlos Administradores Técnicos de Distrito de Riego(en adelante, “ATDR”), los que permitían un mayoracceso por parte de la población por tratarse deautoridades locales. Estas disposiciones origina-ron un alto nivel de informalidad en el uso delrecurso con fines agrarios a nivel nacional por loengorroso y costoso de iniciar o efectuar el se-guimiento a los trámites que se llevaban a caboen Lima y fomentaron que sólo quienes teníanacceso a determinados niveles de decisión pu-dieran contar con sus derechos formalizados27.Con la dación del Decreto Legislativo 106 en juliode 1981 se trata de imprimir una mayor democra-tización en el otorgamiento de los derechos deagua al establecer que la entonces DirecciónGeneral de Aguas, Suelos e Irrigaciones otorgaralas licencias (manteniendo el centralismo pero“disminuyendo” el grado de dificultad para la ob-tención del derecho) y las Direcciones Regionalesde Agricultura, las autorizaciones.

Hasta este momento, sin que ello implique queesto no continuara ocurriendo, es claro que lospermisos otorgados por los ATDR respecto a losrecursos hídricos sobrantes no contaban nece-sariamente con un sustento técnico al no haberen los diversos valles un balance hídrico de la ofertay demanda por una falta de capacidad en recursoshumanos y económicos por parte del Estado.

En julio de 1991, la Ley de Promoción de las Inver-siones en el Sector Agrario dada por DecretoLegislativo 653 estableció, en el segundo párrafode su articulo 54, que el ATDR es la autoridad deaguas en el ámbito del distrito de riego respectivo(nada distinto a lo que ya decía la Ley General deAguas), es nombrado por Resolución Suprema delMinisterio de Agricultura y tiene por funciones

administrar las aguas de uso no-agrario y agrario,de acuerdo a los Planes de Cultivo y Riego apro-bados, teniendo en cuenta las realidades hidro-lógicas, agrológicas y climatológicas en el ámbitogeográfico de su competencia. Es posteriormente,en el Reglamento de esta Ley, aprobado medianteDecreto Supremo 0048-91-AG, que se precisa enel artículo 120 inciso d), que es facultad del ATDRotorgar licencias, permisos y autorizaciones de usode aguas superficiales y subterráneas para los usosprevistos en la legislación de aguas.

Podría no llamar la atención y simplemente con-siderarse como una mayor dosis de descon-centración de funciones el hecho que se transfieraa una autoridad local la facultad de otorgarderechos de uso de agua, “democratizando” elacceso al recurso o poniendo al alcance de lasmayorías la oportunidad de formalizar susderechos. Ya el ATDR contaba con la facultad deotorgar permisos de uso de agua desde que fuerapromulgada la Ley General de Aguas al ser éstoseminentemente para uso agrario, y con estadecisión podría interpretarse que ahora estefuncionario mantendría una visión integralrespecto a la demanda del recurso, concentrandofunciones respecto al otorgamiento de derechos,y permitiría a la población un mayor y mejor accesoa la solicitud y seguimiento de los mismos. Sinembargo, hay un par de temas que deberíamosconsiderar, los cuales en su oportunidad gene-raron malestar a ciertos sectores, pero nunca reac-ciones concretas.

¿Fue el Decreto Legislativo 653 una modificaciónconcreta de la Ley General de Aguas en materiade asignación de facultades para el otorgamientode derechos de uso de agua? ¿En el marco de unanorma expresamente dirigida al desarrollo delsector agrario corresponde interpretar queestamos gestionando el recurso hídrico para todoslos usos?

Si de claridad se trata, la única modificación expresarespecto al otorgamiento de derechos de uso deagua es la efectuada mediante el Decreto Le-gislativo 106 antes mencionado. El expresar ensu artículo 54 que el ATDR es la autoridad de aguasen un ámbito determinado y que tiene por función“administrar” las aguas de uso no-agrario y

27 Antes de ser implementado el Programa de Formalización de Derechos de Uso de Agua – PROFODUA a partir del año 2004, sólo un5% del agro nacional contaba con derechos de uso de agua superficial documentados y firmes. La información con que contaba elEstado, además, estaba desactualizada y era indirecta ya que estaba a cargo de las Juntas de Usuarios en los denominados Padronesde Usuarios de Agua.

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agrario es una apreciación demasiado genéricaque no necesariamente podría implicar que se leasigne la facultad de otorgamiento de derechos.En la propia Ley de Aguas la facultad de otorgarderechos no está asignada a “la autoridad deaguas” sino a instancias (y funcionarios) expresa-mente designados.

Aun cuando el reglamento del Decreto Legislativo653 es concreto en referirse a las funciones delATDR (entre ellas el otorgamiento de derechos deuso de aguas), esa concreción hubiera sidopertinente a nivel legal (por ser tan expreso loseñalado en la Ley General de Aguas) mas no re-glamentario en lo que se refiere al otorgamientode derechos.

En lo que respecta a la pertinencia de emitirdisposiciones respecto a un recurso de usomultisectorial en el marco de una ley eminen-temente agraria, el Decreto Legislativo 653 señalaen su artículo 1 que el desarrollo del sector agrarioes prioritario y corresponde al Estado promover eluso eficiente de las tierras y las aguas, dictandonormas para la protección, conservación y regu-lación en el aprovechamiento de dichos recursos;en tanto el artículo 2 establece que dicha ley seorienta a otorgar garantías para el libre desarrollode las actividades agrarias, para lo cual (entreotros) promueve el aprovechamiento de aguassubterráneas, así como el mejoramiento de lossistemas de riego, propiciando una activa par-ticipación de los productores agrarios en materiade uso de aguas.

Como puede apreciarse del análisis de todo elDecreto Legislativo, y con mayor énfasis en el TítuloV, la referencia que se hace a las aguas es eminen-temente dirigida a su uso agrario. El que la LeyGeneral de Aguas tenga un sesgo agrario muymarcado no le quita su enfoque multisectorial (auncuando no lo desarrolla adecuadamente) respectoal otorgamiento de derechos, situación que podríano ser interpretada de igual manera en este caso.

Al margen de cualquier cuestionamiento aquíplanteado, es un hecho concreto, sin embargo,que desde 1991 y por quince años, con el res-paldo del Decreto Legislativo 653 y del inciso d)del articulo 120 del Decreto Supremo 0048-91-AG, sólo y exclusivamente los ADTR han venido

otorgando derechos de uso de agua para usosagrarios y no agrarios, aunque no con pocoscuestionamientos por parte de los diversossectores productivos que se acusan mutuamentede una parcialización en la toma de decisiones, nicon pocos problemas por parte de la autoridadlocal que no ha contado necesariamente con lainformación adecuada tanto en sentido técnicocomo normativo28.

Pero lo ocurrido en diciembre del 2006 nos traea colación nuevamente el tema de la pertinenciaformal de la asignación de facultades en materiade otorgamiento de derechos de uso de agua, yaque mediante Decreto Supremo 078-2006-AG ysustentándose en el proceso de descentralizacióny transferencia de funciones, la facultad de otorgarderechos de uso de agua sufre un nuevo cambioen el que esta vez la Intendencia de RecursosHídricos del INRENA otorgará las licencias de usode agua, las Direcciones Regionales de Agriculturalas autorizaciones y los ATDR los permisos. Es decir,un Decreto Supremo nos vuelve al mismo esquemade la Ley General de Aguas en 1981 y que fueramodificado en 1991 de manera tácita (pero nomuy clara) por una ley de desarrollo agrario.

Con estos antecedentes no es de extrañar que ladación del Decreto Legislativo 997 se hayainterpretado como una reacción del Ministerio deAgricultura por mantener en su sector la gestióndel recurso hídrico (pero sobre todo la facultadde otorgar derechos respecto a él), ante lainminencia de la creación del Ministerio delAmbiente y la propuesta tanto del proyecto de laNueva Ley de Aguas que se está discutiendo en elCongreso como de la propia comisión quepropuso la creación del Ministerio del Ambienterespecto a crear una Autoridad de Aguas decarácter multisectorial y por ende separada delsector agricultura.

B. Instancias administrativas para la reso-lución de conflictos en materia de aguas

Si las facultades establecidas en materia deotorgamiento de derechos de uso de agua hansignificado un recorrido accidentado a lo largode 39 años de vigencia de la Ley General de Aguas,la claridad respecto de las funciones que cumplenquienes son considerados primera o segunda

28 Al desconocimiento técnico respecto al balance hídrico de las cuencas en las que trabajan e incluso en algunos casos del ámbito desus jurisdicciones, se suma la avalancha normativa existente desde la publicación de la Ley General de Aguas y la “incompatibilidad”de la misma con aquella normativa de promoción a la inversión privada y modernización sectorial que se desarrolló durante la décadadel 90, sobre todo para los sectores minero y eléctrico.

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instancia administrativa en materia de agua no esla excepción.

La Ley General de Aguas estableció que la primerainstancia administrativa para resolver las cues-tiones y reclamos derivados de dicha ley sería elATDR, correspondiéndole al Ministerio de Agri-cultura ser segunda y última instancia admi-nistrativa. En julio de 1981 y mediante DecretoLegislativo 106 se estableció que la segundainstancia correspondería a la Dirección Generalde Aguas, Suelos e Irrigaciones, a menos que éstadelegara en todo o en parte sus facultades en losDirectores Regionales de Agricultura.

Posteriormente, con la dación del Decreto Legis-lativo 653, la segunda y última instancia admi-nistrativa se puso a cargo de las recientementecreadas Autoridades Autónomas de Distrito deRiego29 (en adelante, “AACH”). En aquellos lugaresdonde no se constituyera una ACCH, corres-pondería a las Direcciones Regionales o Sub-Re-gionales de Agricultura (según fuera el caso) cum-plir este rol, precisión que se estipuló medianteDecreto Supremo 14-95-AG. El único inconve-niente consistió en que, en el caso de las Direc-ciones Regionales y Sub-Regionales no se precisóque se trataba de “segunda y última instancia”,por lo que una serie de decisiones fueron pos-teriormente revisadas por el propio Ministerio deAgricultura30.

También en este caso, el Decreto Supremo 078-2006-AG “modifica” lo señalado en el DecretoLegislativo 653 en el marco de las normas dedescentralización y delegación de facultades yestablece una compleja maraña de instanciasadministrativas en materia de temas relacionadosa la gestión del recurso hídrico, la cual se encuentraactualmente vigente y es como sigue:

a) El Ministerio de Agricultura es segunda yúltima instancia con respecto a las impug-naciones de las resoluciones que resuelvanen primera instancia la Intendencia de

Recursos Hídricos respecto a las cuestionesy reclamos que planteen los GobiernosRegionales sobre el aprovechamiento deaguas en fuentes hídricas transregionales ylas que emita en primera instancia las Direc-ciones Regionales respecto a otorgamientode autorizaciones de agua o servidumbresforzosas de agua.

b) El Intendente de Recursos Hídricos resuelveen primera instancia respecto a las cuestio-nes y reclamos que planteen los GobiernosRegionales sobre el aprovechamiento deaguas en fuentes hídricas transregionales.

c) Las AACH en segunda instancia respecto alas resoluciones que expida en primerainstancia el ATDR.

d) El Director Regional de Agricultura en se-gunda instancia respecto a las resolucionesemitidas por el ATDR en aquellos ámbitos enlos que no se haya constituido una AACH.

e) El ATDR en primera instancia respecto a lascuestiones y reclamos derivados de la apli-cación de la legislación de aguas con excep-ción de aquellas asignadas a las DireccionesRegionales y a la Intendencia de RecursosHídricos.

C. Autoridad Única para la gestión delrecurso hídrico

El lograr una innovación institucional para unagestión multisectorial e integrada del recurso hí-drico a que se refiere el primer objetivo de la ENGRHse encontró con un enemigo omnipresente: lafalta de interés político en apoyar una propuestaque genera una pugna al interior del propiogobierno por mantener cuotas de poder.

Desde el 2003 se cuenta con una propuesta deinstitucionalidad contenida en el proyecto de laNueva Ley de Aguas elaborado por la comisiónmultisectorial del mismo año y recogida, socializa-da y debatida con apoyo del Congreso hasta eldía de hoy, para la cual se han ensayado una seriede denominaciones31, pero una sola y concreta

29 Creadas mediante el artículo 55 del Decreto Legislativo 653, las ACCH se constituirían en las cuencas hidrográficas que dispusiera deriego regulado o en las que existiera un uso intensivo y multisectorial del agua. A lo largo de estos años de implementación sólo secrearon 5 ACCH: (a) Jequetepeque, (b) Chira-Piura, (c) Chancay-Lambayeque, (d) Chillón-Rímac-Lurín y (e) Santa.

30 Incluso habiéndose hecho referencia a que las ACCH eran segunda y última instancia administrativa en el Decreto Legislativo 653, elMinisterio de Agricultura conoció en recurso de revisión decisiones de esta autoridad que era “autónoma” por definición y no semencionaba que estuviera adscrita a ningún Ministerio.

31 El proyecto de Ley 386/2006-CR de la Nueva Ley de Aguas que discute actualmente el Congreso le denominó Consejo Nacional delAgua, el proyecto de Ley del Sistema Nacional de Gestión del Agua impulsado por el Ejecutivo en mayo del 2007 le llamó InstitutoNacional del Agua. Sin embargo, el proyecto de Ley 2026/2007-CR que proponía la Ley de Creación del Ministerio del Ambiente y losRecursos Naturales, aun cuando establecía la autoridad de aguas bajo dicho ministerio, no le daba autonomía al convertirla en unOrganismo Técnico Especializado sino que la acogía como Dirección General del Agua dentro de su estructura orgánica.

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característica principal: esta nueva y fuerte insti-tucionalidad para la gestión de los recursos hí-dricos se debe encontrar adscrita a un ente decarácter multisectorial y consolidar en una solainstitución las facultades dispersas en diversasinstituciones y sectores, las cuales delegará en lamedida que corresponda, a autoridades que seresponsabilizan a su vez por la gestión integradadel recurso hídrico en un espacio geográficodelimitado por una cuenca hidrográfica.

Incluso el Grupo de Trabajo Multisectorial pre-sidido por el doctor Antonio Brack Egg, que fueencargado mediante Resolución Ministerial 025-2008-PCM de presentar al Gobierno un proyectode ley de creación del Ministerio del Ambiente,discutió y propuso la pertinencia de contar conuna autoridad de aguas única que consolidaralas facultades dispersas respecto a la gestión delrecurso en calidad, cantidad y oportunidad a lacual denominó Autoridad Nacional de RecursosHídricos y Cuencas32.

¿Qué hace, entonces, que el propio Gobierno queefectúa un encargo con miras a desarrollar unavisión integral de la gestión del ambiente y losrecursos naturales en el país, permita la dación deun Decreto Legislativo que excluye a priori de lascompetencias de este Ministerio integral e in-tegrador, las funciones que pudiera haber eva-luado y propuesto en referencia a los recursoshídricos, forestales y de fauna?33

Diversos son los motivos que se han mencionadoreiteradamente en el presente documento parano contar aún con una autoridad de este tipo,pero la falta de interés político (que no promuevela discusión y aprobación de una nueva Ley deAguas que precisamente recoge a detalle la insti-tucionalidad que se precisa) y la lucha por man-tener cuotas de poder sectoriales (que hace queun sector impulse un apresurado Decreto Le-gislativo 997 creando a la Autoridad Nacional delAgua en contra incluso de otro mandato expresodel Gobierno) quizás sean los argumentos prin-cipales y muestran una falta de consistencia y

visión sobre el tema por parte de los tomadoresde decisiones.

Esta nueva autoridad autónoma, única y parti-cipativa (pues propone en su consejo directivo acasi un 50% de miembros de la sociedad civil)cuenta con todas aquellas características que laharían “demasiado” técnica y poco manipulable,por lo que no necesariamente sería del agrado dequienes sienten que la manera en que se ha veni-do llevando la gestión es menos preocupante parasus intereses. Pero por temor a ciertas facultades(como la de decidir a quién otorgar un derecho),se deja de lado otras igualmente importantes eincluso más, porque se relacionan con la pla-nificación del recurso y el diseño de políticas ade-cuadas.

El resultado de este juego de poderes con respectoa un recurso estratégico como el hídrico pero sobretodo respecto a un tema fundamental como elambiental, ha hecho que la institucionalidad endicha materia en nuestro país se encontrara enuna situación verdaderamente preocupantedurante el primer semestre del 2008.

A la apresurada dación del Decreto Legislativo 997que retenía en el sector agricultura algunasfacultades planteadas de manera diferente por laComisión presidida por el doctor Brack, se sumóla dación del Decreto Legislativo 1013 creando elMinisterio del Ambiente, sin considerar en élninguna facultad respecto del recurso hídrico perosobre todo siendo cuestionada incluso lapertinencia del conducto legal por el que se aprobódicho dispositivo.

Actualmente, nos encontramos por un lado, anteun INRENA en proceso de desmembramiento, conlas facultades respecto a los recursos hídricos,forestales y de fauna en manos del Ministerio deAgricultura a pesar que la propuesta de la Comi-sión presidida por el doctor Brack fue diferente; ypor otro lado con dos dictámenes de ley quepueden considerarse fundamentales para elfuturo de la gestión de los recursos hídricos en el

32 El Grupo de Trabajo Multisectorial encargado de preparar el Ministerio del Ambiente, presidido por el doctor Antonio Brack y designadomediante Resolución Ministerial 025-2008-PCM, presentó el 3 de marzo del 2008 los documentos finales conteniendo el proyecto deLey del Ministerio del Ambiente y su respectiva exposición de motivos, los lineamientos para una política nacional del ambiente y eldiagnóstico ambiental del Perú. En el artículo 6 del proyecto de Ley presentado, se establecía dentro de la estructura orgánica delMinisterio del Ambiente a la Autoridad Nacional de Gestión de los Recursos Hídricos y Cuencas como Organismo Técnico Especializadoadscrito a él y en el artículo 18 de la propuesta ampliaba detalles sobre sus funciones.

33 El Decreto Legislativo 997 no sólo retiene en el Ministerio de Agricultura las facultades referidas a la gestión de los recursos hídricosa través de su artículo 4 (numeral 4.2), su artículo 6 (numerales 6.1.3. y 6.1.10) y la Primera Disposición Complementaria Final, sinoque mantienen también cualquier potestad respecto a la gestión de los recursos forestales y de fauna (artículo 4, numeral 4.2 yartículo 6 numerales 6.1.7 y 6.1.10).

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país, pero contradictorios entre sí respecto a loque se piensa sobre institucionalidad en materiade recursos hídricos.

El 3 de junio del 2008, la Comisión Agraria haemitido el Dictamen de la denominada Ley Generalde Recursos Hídricos, que recoge la necesidad decontar con un Sistema Nacional de Gestión de losRecursos Hídricos encabezado por la AutoridadNacional de Recursos Hídricos (en adelante,“ANRHI”), ente perteneciente al Ministerio de Agri-cultura. Esta propuesta puede considerarse enmateria de institucionalidad, como altamentereglamentaria, al igual que el proyecto de Ley 386-2006-CR, pero sobre todo insiste en el liderazgosectorial del tema.

Por su parte, el 9 de junio del 2008, la Comisiónde Pueblos Andinos, Amazónicos y Afro peruanos,Ambiente y Ecología emite un dictamen que pro-pone crear el Ministerio del Ambiente y los Re-cursos Naturales, señalando como uno de losprincipales motivos para ello la ausencia dereferencias a la gestión de los recursos hídricosen el Ministerio del Ambiente, además de la cues-tionada formalidad que revistió la creación delmismo mediante el Decreto Legislativo 1013. Sinembargo, en esta oportunidad, la propuesta noimpulsa la autonomía decisoria de la autoridadde agua nacional, al considerar que las facultadesen materia hídrica corresponden al Viceministeriode Desarrollo Estratégico de los Recursos Natu-rales. Se pierde así la oportunidad de crear unaautoridad autónoma nacional y única respecto dela gestión del recurso.

Es increíble que ninguna de las fórmulas sobreinstitucionalidad en la gestión de los recursoshídricos en el país haya podido a la fecha conciliarlos innumerables intereses existentes, pero sobretodo mantener como meta una propuesta técnicasobre aquellas de índole político.

IV. RELEXIONES FINALES

La adecuada gestión del recurso hídrico es cadadía de mayor importancia estratégica para lospaíses del orbe y el Perú no debería ser la excep-ción. A pesar de contar con una de las másimportantes reservas del agua dulce del mundo,nuestro país es a su vez uno de los primeros países

altamente vulnerables frente al cambio climático anivel mundial debido, entre otras circunstancias, a:

a. El fuerte retroceso de nuestros glaciares tro-picales ocurrido en las últimas décadas;

b. La alta densidad de población con que con-tamos en ámbitos con escasa oferta hídrica34,lo que colocaría por ejemplo a la vertiente delpacífico del Perú en el puesto 129 del rankingde UNESCO sobre disponibilidad de recursohídrico per cápita, después de China (el paísmás poblado del mundo);

c. La deforestación continua y sistemática de ca-beceras de cuenca producto de una desorde-nada e inadecuada ocupación del territorio, y,

d. Actividades económicas de alta demanda delrecurso que, por ejemplo en el caso de la agri-cultura tradicional no tecnificada, aplica unriego por inundación, con lo que ello implicaun uso ineficiente del recurso hídrico y salini-zación de suelos.

Con este panorama, es claro que se deben uniresfuerzos entre los diversos niveles del Estado y lasociedad civil para generar conciencia de lanecesidad de gestionar adecuadamente el agua ypara ello tenemos una serie de oportunidades pordelante:

a. Una estrategia nacional de gestión de recur-sos hídricos adecuadamente diseñada, perono acertadamente implementada, espera poruna evaluación profunda que permita identi-ficar si, además de la falta de apoyo que seargumenta ha sido uno de los problemas paraconcretar y llevar adelante sus propuestas,existen aspectos no considerados que lahacen mantener un sesgo geográfico o temá-tico innecesario;

b. Una propuesta normativa ampliamente dis-cutida y socializada que espera el impulsopolítico final que le permita modernizar lagestión del recurso de la mano de una institu-cionalidad adecuada, única y fortalecida, queno pierda en ningún momento de vista, lanecesidad de efectuar una gestión integradae integral del recurso;

c. Un Congreso que ha planteado fortalecer alMinisterio del Ambiente asignándole aquellasfacultades que no le fueron consignadas enla apresurada creación del Ejecutivo, de ma-

34 En la vertiente del pacífico se asienta el 70% de la población nacional y se cuenta con escasamente el 1.8% de la disponibilidad hídricadel país, situación inversamente proporcional a la que se vive en la vertiente del Amazonas, ya que cuenta con la mayor disponibilidadhídrica del país (97.7%) pero alberga solo el 26% de la población.

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nera que le manda hacer suya la batalla por lagestión integrada del recurso hídrico y loconsolide como el espacio de reflexión parael diseño de políticas.

A pesar del errático tratamiento dado al tema enlas últimas décadas y al enfoque contradictorioque las propuestas normativas y los posterioresdictámenes de comisión nos muestran, los as-pectos que se mencionan líneas arriba siguensiendo fuente de oportunidades. Hacer visibleslas contradicciones existentes pero sobre todoinsistir en aquellas formulas técnicas integralesque efectúan sus análisis con visión de largoplazo, es la tarea que debemos emprender si

queremos que los resultados que obtengamosno sean materia de discusión antes siquiera deempezar a ser implementados, como ha sido elcaso del aceleradamente creado Ministerio delAmbiente.

La actual coyuntura puede darnos la esperanzaque un recurso estratégico como el hídrico seencuentre adecuadamente posicionado y re-conocido en el corto plazo, permitiéndonos comopaís enfrentar retos y oportunidades cada vez ma-yores en materia de desarrollo económico perocon el adecuado balance de sostenibilidad am-biental que los estadistas y países responsablesrequieren mostrar a las futuras generaciones.

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Carlos Andaluz Westreicher

Presidente ejecutivo de la Asociación Civil PROTERRA.Coordinador para América Latina y el Caribe de la RedInternacional de Organizaciones No Gubernamentalescontra la Desertificación (RIOD).

Carlos Manuel Rodríguez Echandi

Ex ministro de Medio Ambiente y Energía de Costa Rica.Ganador del Premio de Conservación Global de Océanosen el año 2005.

Adriana Soto Carreño

Coordinadora del Proyecto de Adaptación al CambioClimático (Global Environment Facility) de Colombia.

¿SON LAS FUENTES DE ENERGÍA ALTERNATIVA LA SOLUCIÓN ALPROBLEMA CLIMÁTICO Y ENERGÉTIO DEL MUNDO?

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En los últimos años se ha producido un llamativogiro hacia una mayor conciencia con respecto alcuidado del medio ambiente. Esto, sumado a unacoyuntura internacional compleja, afectada porlos peligrosamente inestables precios del petró-leo, empujó a las sociedades a buscar nuevasopciones de sustento.

En virtud de ello, gran parte de la atención se hadesviado hacia las energías alternativas (o, conmayor precisión, fuentes alternativas de energía).No obstante, siguen surgiendo dudas respecto aluso de las mismas, agravadas con afirmacionesque vinculan la llamada crisis alimentaria globalcon la utilización de biocombustibles. Asimismo,se ha cuestionado la eficiencia de las fuentes alter-nativas de energía, así como su potencial en elcorto o mediano plazo.

A continuación, el lector podrá apreciar las opi-niones y puntos de vista de enteradas figuras lati-noamericanas con respecto a la actualidad de lasfuentes alternativas de energía, así como de losobstáculos que plantean y de las posibilidadesque nos abren.

1. ¿Cuándo hablamos de energías alter-nativas, a qué nos estamos refiriendo enrealidad?

ANDALUZ: La principal energía de uso actual escombustible fósil (petróleo, carbón mineral, gasnatural) y está asociado a la polución ambientalurbana, a la lluvia ácida y al calentamiento mundial;pero lo que más impopular lo hace es segura-mente su incesante incremento de precios. Comoalternativas a este tipo de energía están las reno-vables: hidroeléctrica, solar, eólica1, mareomotrizu oceánica, que son amigables con el ambiente.Últimamente se ha añadido a esta lista los bio-combustibles, que se dividen en tres grandes gru-pos: biodiesel, bioetanol y Dimetil éter o BioDME(obtenido de biomasa).

Se considera a los biocombustibles energíaalternativa porque emiten al ambiente la mismacantidad de carbono que capturan, son más bara-tos, puede instalarse plantas de transformaciónen distintos lugares, se puede emplear aceites de

origen animal o vegetal, y se puede aprovecharlos aceites comestibles desechados. No es excesivodecir que el empleo de la palabra “alternativo”,además de referirse a “fuente diferente”, tambiénse refiere a la connotación ambiental y social.

El Perú cuenta con muchas especies, entre nativase introducidas, que son aptas para la producciónde biocombustibles. Así, en oleaginosas tenemosel maní (Arachis hipogea), usado por el señorDiesel para la primera ignición del famoso motorque lleva su nombre, y que se cultivaba hace másde 5000 años en nuestro país; otras plantas dis-ponibles son el aguaje (Mauritia flexuosa), laandiroba (Carapa guinensis), el babassu (Orbignyaphalerata)2, la castaña (Bertholletia excelsa), lahigueril la (Ricinus comunis), el metohuayo(Caryodendron orinocense), la palma aceitera(EIaeis guineensis), el piñón blanco (Jatrophacurcas), el pijuayo (Bactris gasipaes), el sachainchi (Plukenetia volubilis), la ucuuba (Virolasurinamensis) y el umarí (Poraqueiba sericea).

2. ¿Tiene el mismo sentido hablar deenergías alternativas en los paísesaltamente industrializados y en aquellosque se encuentran en vías de desarrollo?

ANDALUZ: Los países en vías de desarrollo nocuentan con los millares de millones de dólares3

invertidos en Estados Unidos y Europa parapromover las energías alternativas, ni consumi-dores con la capacidad adquisitiva para acceder alos altos costos de los artefactos que los usan.

Cada país responde a situaciones diferentes; así,por ejemplo, Perú y Bolivia cuentan con grandes ydiferentes fuentes de energía, mientras que Chileadolece de éstas. Para el Perú, incrementar lahidroenergía y usar gas natural para los vehículossería lo más conveniente, sin perjuicio deldesarrollo de fuentes como la eólica. Abastecer eluso fijo de energía (industrial, minero, domi-ciliario) no debería ser un problema para el Perú,pero no sucede lo mismo respecto de los vehículos,ya que su abastecimiento con energías alternativascomo la electricidad o hidrógeno suponen altocosto a los consumidores; ahí los biocombustiblesresultan atractivos, pues no suponen cambio de

1 El Viceministro de Energía sostiene que en dos años, los parques eólicos de Perú atenderán el 5% de la demanda de energía que secomercializa en el país y que ya se cuenta con más de 1,200 megavatios en proyectos y concesiones temporales en marcha. Recogidode: El Peruano. 20 de mayo de 2008. p. 11.2

2 Cuyo aceite se usó para volar el primer Boeing con biocombustible.3 La Secretaria de Estado de Estados Unidos, Condolezza Rice, en su discurso del 4 de junio de 2007 ante la OEA en Panamá, dijo

respecto a los combustibles alternativos: “Durante los últimos seis años, con el pleno apoyo del Congreso, hemos proporcionado másde 12 000 millones de dólares para la investigación de fuentes alternativas de energía”.

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las unidades móviles. No obstante, muchos pro-yectos de inversión en biocombustibles estánorientados a la exportación, así que el cultivo ytransformación en este campo están enfocadosmás como una oportunidad de negocios por lademanda del mercado internacional antes queuna política nacional de uso de combustiblesalternativos. Esta demanda responde también alos insostenibles patrones de producción, comoes el caso de algunas transnacionales que mues-tran poca disposición a producir vehículos máseficientes en el consumo de combustible4.

RODRÍGUEZ: Por supuesto, creo que es evidenteque tenemos un reto global energético querequiere entender que las economías, naciones ysociedades que hemos usado los combustiblesfósiles como el motor del desarrollo debemos cam-biar nuestra matriz energética a una que garanticeuna fuente renovable de energía, que sea viableambientalmente, y que coadyuve a la sosteni-bilidad del desarrollo. En este sentido, inclusocuando el capital y la tecnología mayoritariamenteestán en las naciones desarrolladas, todas debenmoverse hacia esquemas que disminuyan la de-pendencia y vulnerabilidad de los combustiblesfósiles. Esto tomará tiempo y para que las condi-ciones cambien de manera favorable, los Estados,en especial en países en desarrollo, deben generarel marco institucional y de políticas como incen-tivos que aceleren este proceso.

SOTO: Las fuentes de energía alternativa (queincluyen hidro, eólica, biomasa, solar y térmica)son opciones deseables para los países de laregión en la medida que representan menos emi-siones de gases efecto invernadero (en adelante,“GEI”) y, dada la tendencia de los precios delpetróleo, pueden representar ahorros importan-tes para la economía nacional. A la vez, la comu-nidad internacional se está enfocando en mitigar

las causas de este fenómeno restringiendo proce-sos de producción y comercialización que no seaneficientes en la reducción de GEI.

Es de todo interés, entonces, que los países de laregión comiencen un proceso de diversificaciónde sus fuentes de energía, que en el largo plazovuelvan menos dependiente a la región en el usode combustibles fósiles y contribuyan a la dismi-nución de GEI. Como el cambio hacia estas fuentesalternativas no se da de la noche a la mañana, esimportante promover paralelamente procesos deuso eficiente de energía convencional pues estosayudan también a disminuir las emisiones de GEI.

Lo anterior requerirá de incentivos adecuados yseguramente de inversiones importantes: elBanco Mundial estima que se requiere variasdecenas de millones de dólares para cubrir loscostos incrementales de una transición haciaeconomías con emisiones bajas de carbono enlos países en desarrollo. Es una obligación moralde los países desarrollados hacia los países endesarrollo contribuir a financiar este proceso detransición.

3. ¿Qué clase de regímenes especiales sehan creado en su país sobre energíasalternativas? ¿Qué modificaciones a laregulación deberían hacerse parapromover la explotación y utilización dedicho tipo de energías?

ANDALUZ: En el Perú la producción de bio-combustibles se viene fomentando desde laaprobación de la Ley 280545, que promueve elmercado de los biocombustibles y establece laspolíticas de Estado para su producción6. Esta Leyse reglamentó con el Decreto Supremo 013-2005-EM7, y para fomentar el uso interno en el artículo7 se estableció un cronograma de aplicación y

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4 El presidente Bush no aceptó las propuestas para que en su país se produzca vehículos que rindan 75 kilómetros por galón porquela Chrysler, la Ford y la GM no lo aceptaron.

5 Desarrolla su objeto, define qué son biocombustibles, da políticas generales, establece el uso del biocombustible y menciona elprograma de cultivos alternativos. Asimismo, crea PROBIOCOM y le encarga a PROINVERSIÓN su implementación; dispone laconstitución de una Comisión Técnica para proponer y recomendar normas y disposiciones complementarias para cumplir la ley,siguiendo como lineamiento base el establecimiento de un cronograma y porcentajes de uso y un programa de sensibilización.

6 1. Desarrollar y fortalecer la estructura científico-tecnológica destinada a generar la investigación necesaria para el aprovechamiento delos biocombustible; 2. Promover la formación de recursos humanos de alta especialización en materia de biocombustibles comprendiendola realización de programas de desarrollo y promoción de emprendimientos de innovación tecnológica; 3. Incentivar la participaciónde tecnologías, el desarrollo de proyectos experimentales y la transferencia de tecnología adquirida, que permitan la obtención debiocombustibles mediante la utilización de todos los productos agrícolas o agroindustriales o los residuos de éstos; 4. Incentivar laparticipación privada para la producción de biocombustibles; 5. Incentivar la comercialización de los biocombustibles para utilizarlosen todos los ámbitos de la economía en su condición de puro o mezclado con otro combustible; 6. Promover la producción debiocombustibles en la Selva, dentro de un Programa de Desarrollo Alternativo Sostenible; 7. Otros que determine el Poder Ejecutivopara lograr los objetivos de la Ley.

7 El Reglamento contiene: porcentaje de mezcla –gasolinas con 7.8% de alcohol carburante para convertirse en gasolina ecológica;cronograma para gasolinas por regiones y para todo el país; porcentaje de mezcla –diesel de 5% para producir diesel ecológico;cronograma para diesel; lugares donde se comercializará por regiones y todo el país; Declaración Anual de Producción de biocombustiblespara que los productores lo presenten al Ministerio de Energía y Minas; posibilidad de modificación de cronograma con 12 meses de

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uso del Alcohol Carburante en las gasolinas8, queno se llegó a implementar, por lo que se emitió elDecreto Supremo 021–2007–EM9, que aprobó elReglamento sobre la comercialización de losbiocombustibles, con la finalidad de alcanzar elobjeto de la ley (que consiste en promover lasinversiones en el rubro de los biocombustibles).Posteriormente, se dio la Directiva 004-2007-PROINVERSIÓN sobre “Lineamientos del Programade Promoción del Uso de Biocombustibles –PROBIOCOM”. Esta directiva crea cinco grupos detrabajo con temas, lineamientos y responsablespor cada grupo10.

La alarma provocada por el alza de los alimentosatribuida al cultivo de biocombustibles en tierrasdestinadas al cultivo de alimentos, ha provocadoel anuncio gubernamental de que la política depromoción será reorientada.

Ahora bien, la producción y la utilización de com-bustibles biológicos líquidos pueden contribuir ala reducción neta de las emisiones de gases deefecto invernadero y ayudar a mitigar el cambioclimático, siempre que la política tenga en cuentaque el consumo de energía y las emisiones resul-tantes de la actividad agrícola y de su proce-samiento industrial aseguren un beneficio netode carbono. Por lo tanto, la regulación debe pro-mover prácticas agrícolas y de procesamientoindustrial sostenibles para evitar la contaminaciónde aguas o el uso intensivo que genere conflictoscon otros usuarios. Asimismo, una adecuada pro-moción de biocombustibles debe evitar un au-mento de las emisiones netas de gases de efectoinvernadero por la conversión de bosques encampos agrícolas, con el añadido de la pérdidade importantes habitats y de diversidad biológica.En el campo socioeconómico, su cultivo no debereemplazar las tierras destinadas a la producciónde alimentos para evitar su escasez e incrementode precios.

RODRÍGUEZ: Costa Rica tiene una particularcondición institucional donde el tema de energíaeléctrica se ha sustentado fuertemente en energíasrenovables. A partir del año de 1985, se creó elMinisterio de Ambiente y Energía, en la cual sebusco la complementariedad de la agenda am-biental y la energética. Con esta estructura insti-tucional, las políticas energéticas del país hantenido una gran influencia de la agenda de soste-nibilidad, que aunado a la competitividad de losprecios de las fuentes renovables, han hecho queen Costa Rica arriba del 90% de la energía eléctricase produzca con fuentes renovables. Esto es elproducto también de un largo proceso de ajustee innovación que a lo largo de los años ha logradoque el país sea competitivo, atractivo a la inversión,menos vulnerable al mercado y los precios de loshidrocarburos y en un claro entendimiento de queel uso de las fuentes de energía debe darse enrespeto con la naturaleza. Todavía el país tienegrandes retos por delante con el sector de trans-porte y sobre el control y monitoreo de los impac-tos ambientales.

4. Tomando en cuenta el desarrollo tec-nológico en este momento, ¿podría supaís sostenerse mayoritariamente enbase a energía alternativa? ¿Por qué?

ANDALUZ: El cambio de matriz energética en elPerú está migrando del petróleo al gas natural(vamos camino a la autosuficiencia en petróleodebido al éxito en la exploración de hidrocar-buros), hay en cartera múltiples proyectos dehidroeléctricas (doce solo en el marco de coope-ración Perú-Brasil), etcétera; de manera que, alexistir suficientes fuentes tradicionales, no seavizora ni la necesidad ni el interés por un desa-rrollo tecnológico capaz de sostener mayorita-riamente las necesidades de energía con fuentesalternativas. De otro lado, cuando se anuncia unparque eólico capaz de abastecer el 5% de las

anticipación; comercialización mayorista con registro de compras y proveedores; los lugares de mezcla. Además, están los proyectosde promoción, los mecanismos de desarrollo limpio, los cultivos alternativos en la selva con sus respectivos programas, y losprogramas de uso.

8 El artículo establecía que “a partir del 30 de junio del 2006 las gasolinas ecológicas serán producidas y comercializadas en las regiones:La Libertad, Lambayeque, Ancash, Piura y las provincias de Barranca y Huaura de la Región Lima. A partir del 1 de enero de 2008 enlas regiones: Loreto, Ucayali, Amazonas, San Martín y Huánuco. A partir del 1 de enero de 2010 en todo el país”.

9 i) Las normas correspondientes a la comercialización y distribución de biocombustibles puros y mezclas de éstos con combustibleslíquidos derivados de los hidrocarburos tales como las gasolinas y diesel 2, por intermedio de los distribuidores mayoristasautorizados para dicho fin; ii) Las normas técnicas de calidad que se deberán cumplir; iii) Las normas correspondientes para el registrode las mezclas de biocombustibles con combustibles líquidos derivados de los hidrocarburos ante la Dirección General de Hidrocarburos;iv) El cronograma para la comercialización de los biocombustibles y sus mezclas con los combustibles líquidos derivados de loshidrocarburos.

10 Grupo I: Promoción del consumo y aspectos tributarios; Grupo II: Normas técnicas, ensayos sobre mezclas; Grupo III: Reglamentode comercialización y competencias; Grupo IV: Exploración agrícola y asociatividad; Grupo V: Desarrollo Tecnológico y cooperacióninternacional.

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necesidades energéticas, algunos proyectos deenergía fotovoltaica o los propios biocombusti-bles, la inversión viene aparejada con la tecnología;por ello no creemos que en este campo lo tec-nológico sea un límite para nuestro país. Dis-tinto sería si las fuentes tradicionales no estuvierandisponibles. Prueba de que no existen limitacionestecnológicas es que muchos grupos empresarialesestán invirtiendo en biocombustibles11, pero nopensando necesariamente en el autososteni-miento del país con este combustible sino en suexportación.

El Ministerio de Economía y Finanzas afirma queson 100 millones de dólares los invertidos para laproducción de biocombustibles en el año 2008.Efectivamente, el Grupo Romero tiene un proyectopara el valle del Chira; la Empresa AgroindustrialPomalca ya inició las obras civiles para la cons-trucción de su planta de etanol en la regiónLambayeque para producir 150 mil litros diariosde este biocombustible a partir del 2009; laempresa Herco Combustibles S.A., con una inver-sión de 25 millones de dólares, inauguró recien-temente su primera planta de biodiesel, quetiene previsto producir 120 mil galones sobre labase de soya ahora, piñón blanco después ycanola posteriormente, en el marco del ProgramaSierra Exportadora. Espera hacer una inversiónde 200 millones de dólares en el 2008 con laexpansión de siembras y 15 mil puestos detrabajo.

Según su gerente, 120 mil galones de biodieselal día “triplica la cifra que necesita en estos mo-mentos el país”. También se da el caso de laempresa Pure Biofuels, constituida en EstadosUnidos por inversionistas peruanos para usar elmercado de capitales de ese país, que tiene desdehace casi tres años, una pequeña planta enChorrillos y vende biodiésel de aceite de palma ypepa de algodón, con una producción de 10 milgalones diarios; una planta en Ventanilla paraproducir 150 mil galones diarios con una inversiónde 75 millones de dólares y están a la búsquedade 10 mil hectáreas en Pucallpa para producirpalma aceitera, incluso cuando necesitarán 40 milpara autoabastecerse. Si esa extensión no desplazaáreas de cultivos legales y cubre parte de los mi-llones de hectáreas degradadas en la selva, nohabría peligro para los bosques y ofrece una ven-

taja para la descentralización económica: la nece-sidad de instalar una planta de refinamiento en ellugar.

Si de desarrollo de tecnología que responda anuestras necesidades se trata, debemos men-cionar que la Universidad Nacional Agraria LaMolina (en adelante UNALM) y Soluciones Prác-ticas–ITDG emprendieron en conjunto las primerasinvestigaciones sobre biodiesel en el Perú hacemás de 6 años. El trabajo desarrollado se hacentrado en el estudio de dos posibles opcionespara su producción en el Perú: elaboración ar-tesanal y a pequeña escala en comunidadesamazónicas aisladas, a partir de aceites de especiesvegetales abundantes, nativas o introducidas,como una posible solución al problema de accesoa la energía de dichas comunidades, y produccióna partir de aceites vegetales usados en zonasurbanas, para ser utilizado como aditivo delcombustible diesel en vehículos de transporteterrestre para reducir las emisiones de gasescontaminantes y como una alternativa pararesolver la disposición final de los aceites usados.Asimismo, la Facultad de Ingeniería Agrícola de laUNALM investiga en energía renovable y actual-mente cuenta con una Planta Piloto de Producciónde Biodiesel. En sustitución de cultivos ilegalespor alternativos hay iniciativas de productores depalma aceitera del oriente peruano organizadoscomo el Comité Central de Palmicultores deUcayali (en adelante, “COCEPU”12) y OleaginosasAmazónicas S.A. (en adelante, ”OLAMSA”).

RODRÍGUEZ: Una cosa es tener un inventario defuentes energéticas renovables en nuestra regióny otra es hacer viable el desarrollo de infraes-tructura y de proyectos que en el corto plazo dis-minuyan el uso de combustibles fósiles. Pero sí esimportante tener metas a largo plazo que seanacompañadas de transformaciones políticas seriasque faciliten el cambio. Creo que existe potencialy se requiere liderazgo político. Creo que al existirMinisterios de Energía en nuestra región sin unafuerte dosis de complemento con la agenda desostenibilidad que en su mayoría es llevada ade-lante por los Ministerios de Ambiente, es muypoco lo que podríamos cambiar. El establecimientopolítico actual no ayudará al cambio profundo detimón, por eso es que se requiere el dialogo políticosobre los cambios estructurales necesarios para

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11 Las empresas que invierten para biocombustibles son: Grupo Romero, Maple Etanol, Cayaltí, Casa Grande/Cartavio, Tumán, GrupoManuelita.

12 Grupo de 270 palmicultores de Ucayali organizados en 6 comités, creados para canalizar recursos financieros de la asistencia técnicapara aprovechar organizadamente la producción de la palma aceitera y que presentaron un proyecto para biocombustibles.

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enfrentar los retos energéticos como parte de unanueva agenda de desarrollo, que respete y reco-nozca el papel primordial de los ecosistemasnaturales y los objetivos económicos y sociales delos Estados.

SOTO: Las fuentes de energía que dependen decombustibles fósiles son no solamente la fuenteprincipal de emisiones de gases efecto inverna-dero, sino también costosas, dada la tendencia alalza de los precios internacionales del petróleo. Siel objetivo para nuestros países es lograr undesarrollo sostenible ambiental y económico enel futuro, es deseable comenzar lo antes posible ahacer una transición hacia fuentes renovables deenergía acompañada de procesos de uso eficientede energía convencional. En ese sentido, los retosa los que se verá enfrentada la región son: ase-gurar el acceso a energía para poder cumplir conlos objetivos de desarrollo, encontrar mecanismospara realizar la transición hacia economías bajasen emisiones de carbono y explorar opciones paradisminuir la vulnerabilidad al cambio climático.

En varios países de América Latina, la fuenteprincipal de energía proviene de fuentes hídricas.Por ejemplo, el 70% de la fuente de energía enVenezuela y el 78,1% de la de Colombia provienede fuentes renovables de energía, particularmenterecursos hídricos. Las emisiones de gases efectoinvernadero de la generación hidroeléctrica sonrelativamente bajas y están asociadas princi-palmente a su proceso de construcción (defores-tación). Sin embargo, las fuentes hídricas de abas-tecimiento para este tipo de generación de energíapueden estar amenazadas por el cambio climático,principalmente por disminución en las precipita-ciones y un incremento de los procesos dedesertificación.

Tomando en cuenta lo anterior, es importante quela canasta energética de América Latina no estéconstituida mayoritariamente por hidroeléctricasque estén en alto riesgo por los efectos del cambioclimático y consideren otras opciones como energíasolar o eólica. Adicionalmente, se deberían pro-mover procesos de eficiencia energética (como lacogeneración), que ahorran costos para los usua-rios y adicionalmente disminuyen emisiones degases efecto invernadero. Como se mencionóanteriormente, las inversiones iniciales que se re-querirán en la región para hacer la transición haciafuentes de energía más limpias pueden ser de unmonto considerable que de alguna manera puedeser compensada en el largo plazo con los bene-ficios que se deriven de sus usos tanto económicos,sociales como ambientales.

5. ¿El uso de energías alternativas implicaráque puedan ser recuperables las cargasmedioambientales que muchos paíseshan sufrido (por ejemplo la defores-tación, sobreexplotación de recursosnaturales, etcétera) como consecuenciade prácticas que se han alargado du-rante décadas?

RODRÍGUEZ: Como lo mencione en la respuestaanterior, la transformación de la matriz energéticaa una que se sustente altamente en energíasrenovables será exitosa si esto es parte de unanueva visión de desarrollo que este amparado auna gran reforma institucional.

SOTO: La degradación actual en la que seencuentran buena parte de los ecosistemas notiene, a mi modo de ver, punto de retorno en lamayoría de ellos. Lo que se puede evitar es unadegradación mayor cuyas causas principales debenser analizadas con cuidado. Por ejemplo, ladeforestación y degradación de fuentes hídricases muchas veces producto de la ampliación de lafrontera agrícola o en algunos casos de la expan-sión de cultivos ilícitos. El uso de energías alter-nativas no es necesariamente la herramienta másefectiva para aminorar las causas intrínsecas depérdida de los bienes y servicios derivados de labiodiversidad. Diseñar medidas contra la pobreza,producción agrícola sostenible y estrategias deconservación pueden ser mucho más eficientespara frenar la degradación de estos ecosistemas.

6. El desarrollo de nuevas energías buscalograr la eficiencia y sostenibilidad delconsumo con el fin de disminuir las emi-siones nocivas para el ambiente. Sinembargo, muchas veces se da el llamadoefecto de rebote (rebound effect), puesla población, al encontrarse con solucio-nes más baratas y positivas a sus pro-blemas de energía, incrementa su consu-mo. Así, si una familia antes tenia un carroa gasolina, quizá ahora tendrá dos carrosa gas, lo que creará finalmente que nohaya un gran cambio. En su opinión,¿cómo se podría concienciar a la gentepara que no sólo busquen la soluciónalternativa sino que busquen realmen-te la sostenibilidad?

ANDALUZ: Posiblemente no se trate sólo delefecto de rebote. Algunos científicos compararonla absorción que hacen los árboles del gascausante del calentamiento global, con el uso deetanol a partir de cultivos en tres décadas y

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concluyeron que los bosques almacenan en eseperíodo entre dos y nueve veces más carbono quelo evitado a partir del empleo de una superficiesimilar destinada a la obtención de alcohol. Sobrela base de esa estimación, se cree que la emisiónde dióxido de carbono por la combustión de bio-combustibles podría ser mayor que la del petróleoo el diesel. Añadieron que la substitución del 10por ciento de la gasolina y el diesel por biocom-bustibles necesitaría del cultivo del 38 por cientode la superficie de Europa y el 43 por ciento de lade Estados Unidos. Por ello, los investigadoresrecomendaron el empleo más eficiente de loscombustibles fósiles antes que vaciar los bosquesde árboles para el cultivo de especies destinadasa producir etanol. Además, el equipo indicó quela biomasa puede tener un mayor rendimientoque el maíz, la remolacha o el trigo.

Ahora, respecto a la creación de conciencia, nocreemos que con los actuales patrones deconsumo y la fuerza promocional del mercadoautomotriz, haya muchas posibilidades para in-ducir el cambio en los hábitos en mérito a sólo lasautolimitaciones apelando a cuestiones morales.Es como creer que los americanos y los europeosseguirán los consejos de Paul McCartney y dismi-nuirán el consumo de carne porque se les hagasaber que para convertir a un kilo de carne de resse necesita de 16 kilos de granos; 6 para uno decerdo, 4 para uno de pavo; 3 para uno de pollo.Cuando las necesarias respuestas conductualesde la sociedad son de necesidad pública, elDerecho reemplaza a la moral. La ratio que usa elDerecho para esos casos es de naturalezatributaria.

Antes que limitar el número de vehículos porfamilia en el Perú, es indispensable resolver elproblema de transporte público para reducirsensiblemente la cantidad de colectivos o taxis decinco pasajeros o los microbuses de diez o veintepasajeros que actualmente transportan a lapoblación urbana y congestionan las vías de laciudad, cambiándolos por unidades que lleven adoscientos. Una pregunta que vale hacerse es: ¿elmillón de motocarros que circulan en el Perú sonrealmente necesarios, considerando que le hanquitado a la gente el hábito de caminar? ¿Pode-mos empezar a considerar la construcción deciclovías para usar más la bicicletas que carros?

RODRÍGUEZ: Nuestra experiencia nos indica quees tan importante educar, informar y concienciaral ciudadano tanto como el desarrollo de incentivosque propicien un uso racional y eficiente de losrecursos naturales. Pueden ser bosques, agua eincluso recursos no renovables. Nuestra naciónha carecido de un esfuerzo coherente y perma-nente que refleje estas acciones. Un ejemplo, lascampañas de ahorro de energía sólo se dancuando los costos de producción de la energía sedisparan y no como parte de los programaspúblicos de educación. En cuanto a los incentivos,pocos beneficios tiene tanto el industrial como laama de casa en ahorrar y cambiar a tecnologíasmás eficientes, ni tampoco se reflejan en los costosde producción de la electricidad las externalidadesnegativas al ambiente o a las personas. Por lotanto, nuestros países deben avanzar en ambasdirecciones de manera que transciendan losgobiernos, constituyéndose en una política deEstado.

SOTO: Puede ser, uno, a través de campañasmasivas de concienciación, y dos, a través deinstrumentos económicos que incentiven el aho-rro y “castiguen” el consumo excesivo. Estosinstrumentos pueden incluir desde tasas imposi-tivas más altas por compra de segundo o másvehículos por familia, restricciones de circulaciónpara carros por placas y por horarios, hasta tasasimpositivas después de un límite de consumo.

7. El Fondo Monetario Internacional y elBanco Mundial “han señalado hace pocoque los biocombustibles son una de lasprincipales causas de la escasez de ali-mentos en el mundo”13, en la medidaque éstos se producen a partir de la uti-lización de insumos alimenticios como eltrigo y la soya. Tomando en cuenta esaafirmación; ¿Cómo ponderar la falta deenergía con las necesidad básicas mun-diales? ¿Considera que éste será el co-mienzo del fin para los biocombustibles?¿Qué otras alternativas tenemos?

ANDALUZ: Evidentemente, la promoción debiocombustibles en los países desarrollados através de importantes subvenciones ha dado lugara que el maíz, la soya, entre otros, salgan delmercado de alimentos e ingresen a los de

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13 “Corinne Alexander y Chris Hurt, de la Universidad de Purdue (Indiana), señalan en un extenso análisis de finales del 2007 que lademanda de maíz y soja aumentó rápidamente durante los primeros años de la era de los biocombustibles, cuya producción despegócon fuerza alrededor del 2000”. Noticia extraída de la Agencia EFE. En: http://actualidad.terra.es/common/imprimir/portada.cfm?id=AV22394772.

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combustibles con el consecuente encarecimientode la canasta familiar, de donde resulta que lasupresión de estas subvenciones es necesaria. Perosi aceptamos que los biocombustibles son laprincipal causa de escasez de alimentos en elmundo, debemos aceptar también que siempreestuvimos equivocados cuando “creíamos” queexistían países pobres donde siempre huboescasez de alimentos. Aceptémoslo, hoy hay unaescasez mundial de alimentos y sólo por eso esahora una preocupación global. Si el FMI y el BMlo dicen, de suyo es sintomático, sobre todocuando en el país de la mayor libertad de mercadose empieza a racionar el consumo de granoscomestibles.

No podemos restar importancia al crecimiento deChina, India y otros países de economías emer-gentes y su mayor importación de productos paraabastecer el creciente consumo interno; tampocoal enorme consumo de granos para producircarne, pues el 70% de los granos son destinadosa la alimentación de ganado para carne sólo enEE.UU. Es necesario llamar la atención respecto ala necesidad de un ordenamiento territorial de latierra a nivel mundial, a fin de diferenciar espaciosque produzcan para dar de comer y para biocom-bustibles, teniendo como imperativo que siemprelos alimentos son una prioridad.

En cuanto al Perú, no es territorialmente un paísagrícola porque sus tierras aptas para cultivosintensivos son sólo el 3.81% y los de labranzamínima el 2.11%; sin embargo, entre ambashacen más de 76 mil kilómetros cuadrados y esoes más de 1.8 veces el territorio de Suiza, así queno es poca extensión. Si le sumamos las tierrasaptas para producción forestal que se encuentrandeforestadas y que son algo de 120 mil kilómetroscuadrados, tenemos que hay por lo menos 196mil kilómetros cuadrados para distribuir losdiferentes cultivos de alimentos y especiesforestales destinados a biocombustibles, es decir,casi tres veces el territorio suizo.

En el Perú, necesitamos mirar los espacios, lasestadísticas y los números con una visión deestadista para enfrentarnos a hechos indete-nibles, como es el caso de los biocombustibles.Definitivamente, no creemos que las necesidadesalimentarias del mundo sea el fin de los bio-combustibles. Tampoco creemos que la pro-ducción de biocombustibles tenga como necesarialógica el aumento de esas necesidades. El hambredel hombre existió cuando la población mundialtenía menos de mil millones de habitantes, existiócon más de 6 mil millones cuando no se producíabiocombustibles. El hambre existe por factores

humanos que tienen que ver más con la posesiónde los bienes y los términos de intercambio, quepor escasez de productos. Aun con la produccióndel campo para fines de biocombustibles, cree-mos que el hambre se puede eliminar de la faz dela tierra con la incorporación de la gestión políticaen el marco del desarrollo sostenible, lo que sig-nifica emplear los instrumentos de gestión de cadauno de sus componentes, entre ellos el ordena-miento de la tierra para saber dónde hacer qué.

RODRÍGUEZ: Tenemos que comprender que lacrisis alimentaria en ciernes no es solamente rela-cionada a la promoción e incremento de los bio-combustibles. Aun a esto puede aventurarse lasituación si no tomamos medidas de largo plazo.En este sentido, hay que tener claro que losbiocombustibles son un paso intermedio entre laera del uso de hidrocarburos como fuente deenergía para el sector transporte y electricidad ylas nuevas fuentes de energía renovable delfuturo. Sean éstas las que sean. Pero parecieranque en este mundo político de medidas cortopla-cistas el fin son los biocombustibles como soluciónpermanente y de largo plazo. Al no haber políticasclaras en este sentido, toda producción de etanoly biodiesel es bienvenida sin importar la fuenteagrícola o el impacto en el cambio de uso de suelo(deforestación). Debe, para minimizar los impactosque apenas estamos constando, desarrollarse unmarco de políticas claras que regulen y oriente lasinversiones de tal manera que estas situacionesque vemos sean de menor impacto, limitando lasinversiones a los dictados no regulados delmercado que pueden generar un alto costoambiental y social.

SOTO: El consumo de biocombustibles debeincentivarse siempre y cuando se haya tomado encuenta las siguientes consideraciones: i) que elproceso de producción de los mismos no genereemisiones de GEI importantes; ii) que su produ-cción no desplace cultivos que sean vitales paragarantizar la seguridad alimentaria; iii) que suproducción no se haga en detrimento de la pro-tección de ecosistemas naturales ni de fuenteshídricas; y, iv) que se tomen en cuenta todas lasconsideraciones de bioseguridad si para su pro-ducción se van a usar organismos genéticamentemodificados.

Personalmente, considero que los biocombus-tibles no son la panacea y pueden incluso generarmás pobreza. La ONU estima que 60 millones depersonas en todo el mundo se enfrentan a la posi-bilidad de ser expulsados de su tierra para con-vertirla en plantaciones de biocombustibles. Mu-chos acaban en suburbios a la búsqueda de trabajo,

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otros en las mismas planta-ciones que los handesplazado con salarios muy bajos, condicionesmiserables y sin derechos laborales.

8. Los países industrializados exigen que lasnaciones en vías de desarrollo respetenrigurosamente ciertos parámetros deprotección medioambiental y promue-van la creación de áreas protegidas. Noobstante, los países industrializados norealizan los mismos esfuerzos por pro-teger el medio ambiente, en tanto ellopodría implicar la disminución en la pro-ducción y un freno para los avances tec-nológicos. Así, esto ha llevado a pensarque esta política por parte de los paísesgrandes, antes de ser una de protecciónal medio ambiente, es una estrategiapolítica para evitar el desarrollo de lasnaciones pequeñas, transmitiéndoles aestas últimas los costos del desarrolloajeno. A partir de lo anteriormente men-cionado, ¿cómo compatibilizar el desa-rrollo económico con la protección delmedio ambiente en países como loslatinoamericanos, sin que ello impli-que una traba para su competitividadmundial?

ANDALUZ: Gozar de un ambiente capaz dealbergar la vida de los peruanos en condicionesde dignidad debe ser un imperativo nuestro antesque una imposición foránea, y aprovechar nuestraingente diversidad biológica para alcanzar eldesarrollo también. El Perú tiene 20 millones dehectáreas de áreas naturales protegidas, muchassin administración o con administración deficientepor la carencia de recursos, mientras los paísesdesarrollados, que las constituyeron antes quenosotros, les prodigan un manejo primoroso. Ensuma, no creemos que mantener el ambientedentro de parámetros compatibles con la digni-dad humana o tener Areas Naturales Protegidassea sólo para cuidar los intereses de los paísesdesarrollados o del mundo en general, sino antesque nada el propio. El reto es hacer que nuestraventaja comparativa de tener el 70% de la di-versidad biológica del mundo se convierta enventaja competitiva mediante la ciencia, tecnologíae innovación y podamos ofrecer al mercado mun-dial productos con alto valor agregado, para locual hay que dirigir los ingresos obtenidos por elaprovechamiento de los recursos naturales norenovables a potenciar los recursos renovables;también hay que mejorar nuestra capacidadnegociadora para obtener compensaciones porlos servicios ambientales que producen nuestrasANP.

RODRÍGUEZ: Creo que es injusto y poco atinadohacer tan marcada diferencia entre los paísesdesarrollados y en vías de desarrollo en cuanto alos logros, metas y compromisos ambientales. Haypaíses tanto del mundo industrial y desarrollado,como en los hemisferios no desarrollados, queson muy exitosos y sobre todo coherentes entrela protección ambiental y el modelo de desarrollo.Independientemente de lo anterior, la gran ma-yoría de los países del mundo tiene un grancompromiso ambiental pendiente. En este sentidotodas las naciones deben hacer las gestiones y lapromoción del dialogo político interno paradeterminar cuáles ajustes estructurales son nece-sarios para encaminar las acciones del desarrolloen un marco de políticas y resultados que converjanlos intereses de la sostenibilildad y la competi-tividad. El desarrollo de políticas ambientalesgenera un marco de mayor competitividad; estono es un teorema, sino una realidad comprobadacon claros ejemplos. La percepción de que elaumento de regulación ambiental va en detri-mento de la competitividad y el crecimiento econó-mico es una imprecisión y es parte del discurso desectores productivos y de gobiernos que sontemerosos al cambio.

SOTO: La protección de ecosistemas estratégicosgarantiza el suministro de bienes y serviciosimportantes para la sostenibilidad económica ysocial de los países. Latinoamérica concentra unabuena parte de los ecosistemas mundiales en suterritorio: protegerlos debe ser considerada unainversión social y económica prioritaria, más queun gasto, para garantizar el futuro de nuestrospaíses. Un ejemplo de lo anterior son los ecosiste-mas de alta montaña (glaciares, páramos) quegarantizan, en el caso de la región andina, buenaparte del suministro de agua de las ciudades capi-tales o el abastecimiento de agua para cultivosestratégicos para la economía de nuestros países.Las múltiples amenazas que tienen hoy día estosecosistemas (altas temperaturas por cambioclimático, procesos de deforestación y avance dela frontera agrícola) ponen en vilo no solamentesu viabilidad a futuro, sino que genera un altísimoriesgo de desabastecimiento de recurso hídrico ypone en entre dicho la supervivencia de millonesde personas.

En la medida que cada vez hay más concienciainternacional sobre las causas y efectos del cambioclimático, cada vez va a haber más trabas por partede los consumidores internacionales respecto aproductos que no representen procesos deproducción y comercialización amigables con elmedio ambiente, particularmente en lo que aemisiones de gases efecto invernadero se refiere.

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América Latina debe comprender y adaptarse aestas tendencias si quiere garantizar su presenciaen dichos mercados.

9. El Doctor Carlos Querini, director delInstituto de Catálisis y Petroquímica(INCAPE), dependiente de la Universi-dad Nacional del Litoral, señala que “lasnuevas energías no van a reemplazar alos combustibles fósiles en porcentajesimportantes. A nivel Mundial si se usarantodos los aceites y grasas, tanto vege-tales como animales, para producir bio-diesel, sólo podría reemplazarse un por-centaje inferior al 5% de gasoil”. Enrazón a lo anterior, ¿Qué argumentos po-dríamos proponer para que aún a pesarde esta realidad se incentive el consumode biocombustibles?

ANDALUZ: También se dice que la mitad delterritorio europeo y el 40% del norteamericanose tendrían que usar para producir biocombus-tibles y llegar a reemplazar sólo el 10% delcombustible fósil. Es un error pretender que losbiocombustibles reemplazarán totalmente a loscombustibles fósiles; la solución es integral y sedebe seguir explorando el uso de otros sustitutos.Creemos que la ciencia y la tecnología no se van adetener y para cuando los combustibles fósiles seacerquen a su total extinción, el hombre habráhallado otra alternativa energética, otras alter-nativas del transporte y otras modalidades deconsumo, ¿cuánto cuesta hoy un vehículoeléctrico o a hidrógeno? ¿Por qué sigue costando

tanto? ¿No suele variar eso cuando la escala deconsumo aumenta? ¿Cuáles serán las dimensionesde los acumuladores de energía de aquí a veinteaños?

RODRÍGUEZ: Muy posiblemente, los combus-tibles orgánicos como actualmente los conce-bimos irán a reemplazar a los combustibles fósiles,en especial si lo concebimos en el corto plazo. Loverdaderamente importante es hacer ver quehemos empezado el cambio de la era del hidro-carburo como fuente principal de energía a otramatriz, sustentada seguramente entre una com-binación de fuentes renovables, fuentes alter-nativas y el desarrollo tecnológico de nuevas eimpensadas fuentes de energía. La transición haciauna nueva matriz energética ha sido iniciada yesperemos que el liderazgo político y el desarrollotecnológico nos encaminen hacia una situaciónglobal que garantice una sociedad más coherenteen las responsabilidades intrageneracionales.

SOTO: Si la aseveración del Doctor Querini escierta, la respuesta a la demanda de energía alter-nativa tal vez no sean los biocombustibles, dadoel riesgo que los mismos generan a nivel ambien-tal (por degradación de ecosistemas y biose-guridad e incremento de emisiones de GEI en suproceso de generación), de seguridad alimenta-ria; de procesos inflacionarios por desabasteci-miento de productos alimentarios y de deteriorosocial en los países donde se producen. En otraspalabras, los biocombustibles pueden generar másimpactos ambientales, económicos y sociales quebeneficios.

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El cuidado y la regulación ambiental sonactualmente temas de discusión diaria entodos los niveles: es el tema de uno de loscapítulos más discutidos del Tratado de LibreComercio con Estados Unidos, se discute, araíz de los diferentes límites, entre losagricultores e industriales, y se promueveen los colegios desde primaria, sólo por daralgunos ejemplos. Incluso ha impulsado lacreación del nuevo Ministerio del Ambiente,una institución que si se considerabanecesaria, no ha quedado completamenteclara en la mente de muchos.

¿Cuáles son sus metas y posibilidades? ¿Endónde se encuentra el Perú hoy, despuésdel TLC, en el ámbito ambiental, y cuálesson las implicancias de esto?¿Puede elMinisterio realmente solucionar los pro-blemas que tenemos, y lograr el esperadodesarrollo sostenible?

En la siguiente entrevista, el Ministro nosresponde muchas de estas interrogantes,ayudándonos a comprender un poco másel verdadero rol del Ministerio y la situaciónactual del Perú en materia ambiental.

“EN EL PAÍS, MÁS QUE LEYES NUEVAS, SE NECESITAHACER CUMPLIR LA LEY”

Entrevista a Antonio Brack Egg*

* Ministro del Ambiente de Perú. La entrevista fue realizada por María Barrón, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS, yClaudia Lazarte, sobre la base de preguntas elaboradas por la Comisión de Contenido. 179

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1. El Capítulo 18 del Tratado de LibreComercio con los Estados Unidos, quetrata sobre el Medio Ambiente, prescribela obligatoriedad de no establecer nor-mas que supongan trabas “injustificadas”al comercio entre las partes. Dicho ello,cabe preguntarse cómo evitar queEstados Unidos se ampare en dicho Capí-tulo (y en el Acuerdo de Cooperación Am-biental de 2005 que lo precedió) paralograr que el Perú no norme en materiaambiental cuando ello no convenga a losintereses económicos estadounidenses,tomando en cuenta que el Consejo deAsuntos Ambientales influirá en lasdecisiones del Perú y que tal Consejoestará conformado también por miem-bros estadounidenses. En otras palabras,¿estamos supeditados a que EstadosUnidos no observe nuestras normas parapoder aplicarlas? ¿Qué implicancias am-bientales existen para el Perú?

Primero hay que saber que un tratado de comercioentre Estados Unidos y Perú es un tratado bilateralque implica que ambas partes son iguales. Todostenemos un cierto complejo de que EstadosUnidos es grandazo y que nosotros somos chiqui-tos y nos sentimos un poquito así, eso es loprimero.

Segundo, que el Consejo de Asuntos Ambientaleses un Consejo de ambas partes, está conformadopor igual número de americanos que de peruanosy tiene que reunirse regularmente para discutirlas cosas y ponerse de acuerdo.

Tercero, sobre la legislación ambiental, en el TLCse señala claramente cuáles son los acuerdos inter-nacionales a los que está sujeto. Hay algunos queel Perú ha firmado y ratificado, como el Conveniode la Diversidad Biológica, el Protocolo deCartagena, el de Bioseguridad, etcétera. Eso estáratificado. El Perú tiene esa ley y la puede seguircumpliendo y aplicando; otra cosa es que EstadosUnidos no lo quiera ratificar, pero en varias partesdel TLC se han introducido aspectos que estáncontenidos en el Convenio de la Diversidad Bioló-gica, como el reconocimiento de los conoci-mientos tradicionales, y hasta se menciona quese debe hacer una base de datos públicamenteasequible para proteger los conocimientostradicionales y ver qué es lo que está protegidode nuestra parte para el acceso legal o concertado.

El otro punto es el capítulo 18, donde se habla delos organismos vivos o patentados y donde no seobliga al Perú a reconocer esas patentes. Se han

hecho máximos esfuerzos posibles para hacerlo yeso es justo lo que se está discutiendo estos díassobre los transgénicos; entonces, yo veo que enel Consejo de Asuntos Ambientales, que va a serparte del Ministerio del Ambiente, se va a discutiry ver todo este asunto. Por otro lado, en esto delos asuntos ambientales hay un amplio campo decooperación entre ambos países donde el Perúpuede sacar una serie de ventajas. Hemos tenidoreuniones con misiones de Estados Unidos, porejemplo, sobre las áreas protegidas que van aconformar el Servicio Nacional de Áreas Naturales,protegidas por el Estado y el Ministerio del Am-biente, y podemos obtener ventajas, también enotros asuntos, como es todo el inventario de nues-tros recursos genéticos. Yo pienso que hay másventajas que desventajas en el capítulo 18 sobreMedio Ambiente.

Yo, al principio, cuando se comenzó a discutir elTLC con Estados Unidos, no creía que se iba allegar a asuntos tan avanzados. Con Canadáhemos llegado mucho más allá; por ejemplo,porque Canadá ha firmado y ratificado el Conveniosobre la Diversidad Biológica, que no es el casode Estados Unidos.

2. Estados Unidos exige niveles de calidadambiental para ciertos productos que nose aplican al Perú (por ejemplo, la prohi-bición de uso de ciertos insecticidas enplantaciones). Si bien cada país mantie-ne su soberanía e independencia entorno a la regulación ambiental, en elfondo pareciese que el Perú deberá cum-plir con estándares ambientales que nopodrían ser sostenidos por una economíasubdesarrollada si es que desea aden-trarse al mercado estadounidense, cons-tituyéndose una barrera al comercio queno se ha tomado en consideración en elTLC. ¿Hasta qué punto ello puede consi-derarse cierto? En todo caso, ¿cómo su-perarlo?

Hoy día, en el siglo XXI, el mundo comercial estácambiando profundamente, especialmente en loque se refiere a productos alimenticios. Entonces,las normas para ingresar al mercado japonés y almercado europeo son mucho más estrictas quelas del mercado americano. Prácticamente, siquieres vender alimentos peruanos a Japón o a laUnión Europea, que son 27 países, tienen que seralimentos inocuos, tienen que ser prácticamenteorgánicos y tienen que ser alimentos en los cualesno se usan los insumos agroquímicos que estánprohibidos en el Convenio de Estocolmo de loscontaminantes orgánicos persistentes. Canadá

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igual exige estándares muy fuertes; por otro lado,Estados Unidos también exige estándares de noaplicación de ciertos agroquímicos y pesticidasprohibidos que puedan dañar la salud y elecosistema.

Ahora, que esto sea una desventaja para el Perú,no estoy en absoluto de acuerdo. Por el contrario,es una de las grandes ventajas que tiene el Perúen los mercados internacionales, y este es un pun-to clave. Hoy día tenemos que entender que en elmercado mundial se están comenzando a regularestándares ambientales que ni siquiera estánprevistos en nuestras leyes. ¿Por qué? Porque losconsumidores de Japón, la Unión Europea, Canadá,Estados Unidos y otros países están comenzandoa exigir productos que no dañen su salud y quehayan sido producidos en forma sostenible conel ambiente y también con responsabilidad social.Por ejemplo, si se descubre que una empresa estáusando niños para cosechar café u otras cosas,eso es sancionado y esa empresa puede perder sumercado. Para el Perú hay una enorme ventaja, yla demostración que es patente es la gran agri-cultura moderna de agro exportación de Ica, deChavimochic, de Lambayaque y ahora de Piura ydel Valle del Mantaro, con la alcachofas, etcétera.Se ha implementado toda una serie de tecno-logías modernas que precisamente se adaptanpara ofrecer los productos en esas condiciones.Basta ir a Chavimochic, por ejemplo, donde losagricultores modernos, las empresas modernasde agro exportación, han implementado labora-torios de control biológico de plagas. Todas laschacras tienen, hoy día, servicios higiénicos; hayuna serie de restricciones; hay fundos donde nose puede entrar ni si quiera con un cigarrillo pren-dido, etcétera. Eso más bien está poniendo a nues-tra agricultura en una ventaja respecto a otrosmercados y es una enorme ventaja para nosotrosmismos porque no se están utilizando mediosagroquímicos prohibidos.

Además, el Perú también ha ratificado el Conveniode Estocolmo sobre los contaminantes orgánicospersistentes, que son alrededor de veinte pesti-cidas, fungicidas, etcétera, que están práctica-mente fuera del mercado mundial. Entonces, yono lo veo como una desventaja; muchas veces seinterpreta que los países desarrollados estánponiendo barreras arancelarias o ambientales paraimpedir que nuestros productos ingresen a susmercados. Aquellos que plantean eso están fuerade foco para mí, porque si los consumidoresexigen productos de esa calidad, si tú producesasí, tienes el mercado; si no lo produces así, estassimplemente fuera del mercado.

3. ¿Es posible mantener un nivel decompetitividad rentable internacional-mente frente a una potencia comoEstados Unidos, que no es parte de lostratados sobre medio ambiente másimportantes, y por lo tanto no está obli-gada a cumplir con estándares interna-cionales? ¿Cómo evitar que las limitacio-nes que nos plantean los tratados sobremedio ambiente no afecten a la econo-mía peruana?

Yo creo que esta pregunta debería hacerse al revés(risas) porque se dice acá que Estados Unidos noes parte de tratados sobre medio ambiente y porlo tanto no está obligada a cumplir con estándaresinternacionales y eso no es así. Basta entrar a lapágina web de la Environmental Association Agencyde la Secretaría de Agricultura de Estados Unidosy uno puedo tener toda la base de datos de cuálesson las exigencias en pesticidas, en agroquímicos,cómo deben ser los productos; al contrario, tienenmuchos estándares. Lo único que se puede de-ducir acá es que no ha ratificado algunos con-venios internacionales como el de la DiversidadBiológica pero, a pesar que el gobierno no firmóalgunos tratados como el Protocolo de Kyoto, porejemplo, hay empresas americanas que estánhaciendo negocios en ese sentido y se han puestoa nivel internacional porque ven que es un exce-lente negocio entrar en esos temas; entonces, aquíno es que Estados Unidos se va a constituir enuna traba ambiental para nosotros, eso no lo creoyo en absoluto

4. En una reciente entrevista usted declaróque el Perú debería volverse un “Monsanto”de innovación y uso transgénico, puestenemos una gran riqueza de especiesde vegetales y frutas. Sin embargo, ¿cómollegar a este fin de manera sosteniblesin el peligro de la contaminación gené-tica de transgénicos, que siempre ha sidoutilizada como excusa para detener el desa-rrollo de este tema?

Eso de que el Perú debe ser un Monsanto, yo lodije en un periódico y se malinterpretó; la cosafue totalmente distinta. Monsanto es un ente quepatenta semillas y recursos genéticos, y nosotroslos peruanos, el Perú, tenemos una gran cantidadde recursos genéticos que deberíamos preocupa-rnos por desarrollar, patentar, etcétera, y ganardinero con eso en los mercados de las paten-tes. Ese es el punto, algunos creyeron que el Perúdebía echarse en frente al Monsanto y eso es unabsurdo.

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El punto es que el Perú es un país que es un bancogenético mundial porque somos de los tres paísesmás importantes del recurso genético; pero, hoydía, toda la discusión está en que vamos a importarsemillas transgénicas que son patentadas porunas cinco empresas y estamos dejando de ladotodo nuestro potencial genético. Mi plantea-miento es, ojo, que eso es un negocio de algunasempresas. Hagamos negocio con nuestra biodi-versidad pues, lo estamos viendo hoy día en unaforma increíble, vemos en los periódicos que elcultivo del cacao criollo, que no es transgénico,está aumentado 20% y el cacao peruano deJuanjuí, de Tocache y de otras partes está llegandoa los mejores mercados de Suiza, Italia, etcétera,porque quieren ese cacao aromático de buenacalidad. Igualmente, el maíz morado, el maíz gi-gante del Urubamba, el camu camu, entre otrosproductos, están entrando a mercados muy inte-resantes.

Allí yo estoy de acuerdo con Gastón Acurio, quees una persona inteligente y sabe lo que dice y esempresario grande, sobre que el Perú puede serla boutique del mundo, no un productor de soyatransgénica en grandes cantidades o de canolatransgénica, sino la boutique del mundo, ofre-ciendo ciertos productos que los otros no tienen,esa es nuestra ventaja. Por eso, el Perú deberíafuncionar como una empresa Monsanto, traba-jando sus propios recursos genéticos.

5. Sedapal ha “encendido” una alerta ambar“que clasifica el riesgo de suministro deagua, debido a la pérdida de reservasde nieve y pronósticos de poca lluvia. Segúndijo [el presidente de Sedapal, GuillermoLeón], el 2009 Lima podría enfrentar unserio racionamiento del servicio”1. Este esun problema que viene advirtiéndose desdehace ya varios años y que no ha tenidouna respuesta eficiente por parte delEstado. En tal sentido, siendo el Perú unode los tres países más vulnerables mun-dialmente al cambio climático, ¿qué me-didas deberían tomarse (y cuáles efecti-vamente se están tomando) para enfren-tar una potencial pérdida de los nevadosy una consecuente escasez de agua enla costa peruana?

El Perú, tiene un grave problema mental de en-foque, no le gusta ver el largo plazo. El Perú es un

país en el que todos los días se discute la coyunturaactual, donde un pequeño escandalete (sic) llenala prensa por todos los costados y no estamospreviendo nuestro futuro en el largo plazo, y yo,como Ministro del Ambiente, y el Ministerio delAmbiente, tenemos precisamente como objetivointroducir la visión de largo plazo para la soste-nibilidad de nuestro desarrollo. Entonces, aquí,en lo referente al agua, somos un país que va aser afectado fuertemente por el cambio climáticoy ya lo estamos notando.

Segundo, no estamos tomando las previsionesen el largo plazo, en absoluto; el recurso “agua”es uno de los recursos más descuidados del paísporque, especialmente, cuando se habla de agua,se piensa en minería. No señores, el primer pro-blema del agua en el país son los afluentes líqui-dos de ciudades y pueblos que arrojan sus aguassucias al río, laguna o mar más cercanos, y Lima esel mayor ejemplo de esto, que echa prácticamentetodos sus desagües al mar. Entonces, aquítenemos un problema, a pesar de que la Ley deAguas vigente, actualmente del año 1969, esta-blece que se deben manejar las cuencas y los re-cursos hídricos en forma integral. Todas las cuencashidrográficas del país están en deterioro; no hayuna que esté en recuperación. Y lo más preocu-pante son las cuencas hidrográficas de los ríosque van a la costa porque la costa no produceagua, sino que consume agua que viene de losAndes, la ensucia y la bota. Esa es una irrespon-sabilidad en el grado máximo.

Entonces, aquí, a futuro, tenemos todavía elproblema de la disminución de nuestros glaciares,la disminución del agua. En la costa ya vive el 50%de la población del Perú y va a seguir aumentando,basta ver cómo está creciendo Lima que ya bordealos 9 millones de habitantes y no estamos toman-do las previsiones. ¿Qué es lo que hay que hacer?Primero, hacer los planes estratégicos de manejode las cuencas de los ríos, especialmente los quevan a la costa, incluyendo la rehabilitación decuencas tremendamente deterioradas como la delrío Rimac, la del río Mantaro, las cuencas de Tacna,por ejemplo.

Tacna es uno de los departamentos que más va asufrir con el cambio climático y la disminución delagua, y eso no se está haciendo. Entonces, tene-mos una disyuntiva, toda el agua generalmentese ve como distribución y venta del agua para los

1 En: Diario “El Comercio”. Lunes 9 de Junio de 2008. p. A-1.

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usos, pero no se ven los recursos hídricos y lascuencas, y eso es un vacío muy grande que hay.

La propuesta del grupo técnico que presidí paracrear el Ministerio del Ambiente fue tener unaautoridad nacional de recursos hídricos y cuencas,la cual no fue aceptada políticamente; pero asícomo van las cosas, va a tener que ser aceptada.¿Qué es lo que hay que hacer respecto al agua?Manejar las cuencas, tomar las previsiones ne-cesarias. Segundo, almacenar agua en las partesaltas de las cuencas colectoras como es la parteque va a la costa. Tercero, ahorrar agua en las ciu-dades, en la agricultura. El 80% del agua lo usa laagricultura, pero estamos todavía en que 90% dela agricultura nacional usa el sistema de riego porinundación, o sea, por acequia; eso ya está su-perado. Está bien que sea el sistema tradicionalpero, hoy día, la agricultura moderna usa sistemasde presión como goteo, aspersión, etcétera. Estono disminuye la producción; al contrario, la aumen-ta porque puedo regular exactamente la cantidadque necesitan las plantas. Finalmente, cuarto,tenemos que reciclar aguas servidas; este es unpunto muy importante porque si Lima arroja alaño más de 400 millones de metro cúbicos deaguas servidas al mar, esas aguas se pueden tratar,se pueden reciclar, y no debe faltar agua.

En el Perú, con el cambio climático y todo lo quese nos viene, yo dudo que vaya a faltar agua, loque hay que mejorar es su administración, y todoslos ciudadanos de las ciudades, especialmente deLima, tenemos que pensar que un metro cúbicode agua potable, que son mil litros, vale máximo2 Nuevos Soles para el usuario que tiene la dichade tener un caño en su casa; vale menos que unacerveza y allí está el tema. El agua está muy barata,se desperdicia, se riegan parques y jardines conagua potable cuando en la casa el agua de lavar laropa la podemos usar perfectamente para regarel jardín, no hay ningún problema, pero no tene-mos esa cultura. Entonces, tenemos que volvernosmás responsables usando el agua.

6. Cuando piensa en los primeros y próximospasos del Ministerio de Ambiente, ¿re-cuerda alguna experiencia extranjera enparticular sobre la creación de un Minis-terio de Ambiente? ¿Tiene algún pará-metro en particular para orientar la im-plementación del nuevo Ministerio?

Una pregunta un poco difícil. Bueno, uno de losministerios del ambiente más antiguos es el deFrancia, que fue creado en 1971; tiene un presu-puesto anual de 30 000 millones de dólares, ojo,30 000 millones de dólares y los franceses no

están contentos con su Ministerio del Ambiente,le están exigiendo más. Chile, tenía igual que elPerú, un consejo nacional del ambiente o delmedio ambiente, lo ha elevado al nivel de minis-terio; están en este momento organizando tam-bién su ministerio como nosotros.

Organizar todo un ministerio, primero, no es unacosa fácil, es una cosa sumamente difícil, espe-cialmente para un técnico como soy yo porque esuna maraña de normas y de leyes que hay quecumplir, por lo que es verdaderamente el 90% o95% del tiempo que uno pierde entendiendo quées lo que hay que hacer en medio de esa marañade normas, leyes, etcétera. Y muchas de ellas sondadas simplemente para entorpecer, es decir, hayun freno de mano constante para que el carro nocamine bien. ¿Cuál es el parámetro para organizareste ministerio? Bueno, ya hemos logrado orga-nizar la alta dirección, como viceministerios, direc-tores generales, etcétera. Ya está funcionando elnuevo ministerio, a partir del primero de octubreestará funcionando casi en un 80%.

Segundo, estamos trabajando en la implemen-tación de la Oficina de Evaluación y FiscalizaciónAmbiental que va a ser la entidad de vigilancia ysanción del ministerio, el cual es otro punto difícilde entre manos; estamos formando un equipotécnico para ver eso y trabajarlo urgentemente ydespués ya tendremos las metas, las metas delministerio. Estoy trabajando en este momento enlas metas del ministerio para el 2011, para el2015, para el 2021 y ponernos metas claras, por-que un ministerio tiene que demostrar qué es loque está invirtiéndose. Si al año se invierten unos200 millones de Nuevos Soles en todo lo que esla gestión ambiental del país, tienen que haberresultados y saber cuáles serían esos resultados.

Los resultados tienen que ser muy concretos, ladeficiente gestión ambiental le cuesta a nuestropaís un poco más de 8 000 millones de soles alaño en enfermedades, en muertes y en una seriede pérdidas económicas y problemas sociales. Porejemplo, en Lima, por la mala situación del com-bustible diesel y el parque automotor obsoleto laatmósfera está tan contaminada que para tenercáncer al pulmón no hace falta fumar, bastarespirar; entonces, allí hay un problema. En Limamueren más de 4 000 personas al año por lapésima calidad del aire, especialmente en ciertossectores. Entonces, tenemos que ver que esainversión que se va a hacer en 10 años, más omenos 2 000 millones de Nuevos Soles, reduzcalos costos económicos y ambientales de la defi-ciente gestión ambiental actual a la mitad, a4 000 millones de Nuevos Soles, porque tiene

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que funcionar socio-económicamente y ambien-talmente el asunto. No podemos trabajar sólo loambiental, tiene que encalzarse dentro de lasociedad y del asunto económico, y esto es lo queestamos trabajando en este momento. Porejemplo, estamos arrojando el 75% de las aguasservidas de los pueblos y ciudades del país alambiente sin tratamiento alguno y nos hemos pro-puesto como meta, que estamos discutiendo, queal 2015 se llegue al 100% del tratamiento de lasaguas servidas, Chile lo va a lograr el 2010; enton-ces, eso significa que nuestro ríos, nuestro mares,etcétera, van a estar mucho menos contaminados.Este es el asunto que tenemos que hacer; no esuna cosa romántica, sino que tiene que ser unacosa muy práctica, y los políticos entienden demétodos concretos, no entienden de sueños yromanticismos.

7. El 20 de diciembre de 2007, usted dijoal diario El Comercio que “el Ministeriodel Medio Ambiente, al entrar en funcio-nes, debería avocarse a ver el tratamien-to de las aguas contaminadas, el manejode los residuos sólidos, promover la me-jora de nuestro aire y no permitir la im-portación de vehículos usados”. Además,precisó que “de igual manera, estimóque permitirá incidir en los conflictossociales que se originan en el interior delpaís por la actividad minera, sancionandoa aquellas empresas que infrinjan las nor-mas y capacitando a las comunidades so-bre las implicancias del proceso minero”.

Ahora en agosto, a fin de agosto, vamos a lanzarel programa “Municipios Ecoeficientes”, para esoestamos estableciendo ciertas alianzas ¿Quésignifica esto? Un municipio ecoeficiente es aquélque trata sus aguas servidas, dispone adecua-damente sus residuos sólidos y hace el ordena-miento territorial de su jurisdicción para un desa-rrollo sostenible, protegiendo ciertos ecosistemas,fuentes de agua, etcétera. Ese es un programaconcreto; había un programa que se llama laGestión Ambiental Local o GALS, del ConsejoNacional del Medio Ambiente, que era muycomplicado. Así, un municipio para obtener lacertificación GALS 1 necesitaba dos años, para laGALS 2 dos años más y para la GALS 3 dos añosmás; eran seis años y no habían hecho nada con-creto, vamos a tratar de resumir esto y en un añolos municipios que entren a este sistema tienenque entrar ya a esos tres puntos clave y tal vezalguno más que ellos crean convenientes.

El otro punto importante es que tanto los muni-cipios como las regiones tienen sus leyes orgánicas

y no las cumplen. El 95 al 98 por ciento de losmunicipios del Perú tienen la obligación legal, ensu ley orgánica, de tratar las aguas servidas, losresiduos sólidos y ordenar su territorio para eldesarrollo, pero no lo cumplen porque nadie lesexige nada. Entonces, estamos viendo cómo exigira los municipios que cumplan la ley. Ellos se consi-deran muy autónomos, hay varios municipios queestán entrando magníficamente en esto y sirvende ejemplos, pero también hay muchos a los queno les importa; entonces, tenemos que hacercumplir la ley y ese es un punto. En el país, másque leyes nuevas, se necesita hacer cumplir la ley.

El otro punto, segundo problema ambiental graveen el país, son los residuos sólidos. Cada día searrojan más de 11 000 toneladas de residuossólidos al ambiente sin ningún tratamiento algu-no. Nuestro país es un país sucio, por todas partesse ve basura; eso también tenemos que solucio-narlo. Por eso, municipio ecoeficiente es aquelque trata sus aguas servidas, dispone adecua-damente, según la ley, de los residuos sólidos, yreorganiza su territorio para el desarrollo, y estovamos a seguirlo trabajando. También vamos alanzar la iniciativa de escuelas ecoeficientes, paraenseñar a los niños desde pequeños sobre cómodebe ser la gestión ambiental, que haya basureros,tachos en la escuela, los servicios higiénicos enbuenas condiciones; entonces, vamos a ir dandopasos y vamos en esta onda. No hemos retro-cedido en nada ni en lo que dicho; al contrario,ahora tengo la ocasión de poderlo implementar.

8. Si bien por un lado se señala que unaregulación ambiental estricta puede frenarel boom económico nacional, por otro, elDiario “La República” afirma que la degrada-ción del medio ambiente le cuesta al Perúunos 11 700 millones de Nuevos Soles alaño ¿Cree que la implementación de esteMinisterio incidirá negativamente en el creci-miento económico de Perú? ¿Cree que esposible que tenga una incidencia más bienpositiva en términos económicos?

Quien piensa que un ministerio del ambientepuede incidir negativamente en el crecimientoeconómico todavía está en una época en la quepiensa que el desarrollo económico y el ambienteson dos cosas distintas: o hay desarrollo eco-nómico (como dijo una vez el presidente Fujimori)o uno se preocupa del ambiente. Las dos cosasvan juntas, no están en absoluto separadasporque no hay empresa ni nadie que no estéinserto en un ambiente social y en un ambientefísico: tienen que preocuparse del entorno (delambiente) y tienen que preocuparse de las comu-

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nidades o personas que viven alrededor. Eso valeigual para el Gobierno, el Estado o para quiensea.

Al contrario, una buena gestión ambiental va amejorar la competitividad de los productos perua-nos en los mercados internacionales. De eso estoycompletamente convencido y todas las tendenciasen los mercados mundiales son absolutamenteclaras y diáfanas. Primero, no se pueden comer-cializar productos alimenticios que sean tóxicospara las personas. Eso ya murió, tal vez en algúnpaís o nosotros en el Perú no nos preocupamosmucho de lo que comemos, pero en los paísesdesarrollados sí.

Segundo, los procesos productivos se tienen quehacer con responsabilidad social. Hace diez añoshablar de responsabilidad social empresarial enel Perú era una cosa rara. Hoy día, hasta en lasrevistas de minería, en todas partes, se habla deresponsabilidad ambiental y social; de maneraque, una buena gestión ambiental, el que usemosmenos pesticidas, se trabaje conservando losbosques, etcétera, es signo de que podemos ayu-dar a la competitividad del Perú en los mercadosmundiales. Más aún, en la Amazonía, por ejemplo,todo el proceso de desarrollo siempre se ha con-cebido como que en la selva hay que talar el bos-que para hacerla productiva. Hoy día es al revés.Hoy día en la Amazonía nos van a pagar por man-tener bosques y el Perú está dando un ejemploenorme en esto. Estoy preparando una propuestapara el gobierno japonés, dentro de un programamundial, en el que el Perú, de las 65 millones dehectáreas de bosques que tienen, 55 millonesestán protegidas en forma de parques nacionales,tierras indígenas, bosques de producción per-manente, y éstos están prestando servicio am-biental mundial.

Tenemos que entrar a estos nuevos negocios. ElFondo Nacional del Ambiente que forma partedel Ministerio del Ambiente tiene 106 proyectos,ya en la presentación para financiamiento interna-cional, sobre reducción de emisiones de dióxidode carbono, recaptura de dióxido de carbono através de plantaciones forestales y de energía. Sise implementan todos estos proyectos –catorceya están implementándose–, en diez años podría-mos atraer al Perú 5 800 millones de dólares fres-cos para gestión ambiental sostenible y haciendonuevos negocios. Ese es el futuro.

9. ¿Entonces el término adecuado sería quetendría que haber un desarrollo soste-nible más que un desarrollo económico?

Por supuesto. Para que exista un desarrolloeconómico sostenible se necesitan cuatro puntosimportantísimos, ninguno de ellos puede faltar.Primero, crecimiento económico, porque tenemosque generar riqueza. Segundo, responsabilidadsocial empresarial o estatal, con los trabajadoresy con los ciudadanos de alrededor. Tercero, res-ponsabilidad ambiental. Eso hoy día es parte decualquier sistema productivo. Empresario que creeque eso no se debe hacer o que no es necesariono es empresario: es empresaurio. Cuarto, la ética,la transparencia, la información adecuada a losconsumidores. Hoy día los consumidores debenestar informados de qué están comiendo, quécalidad tienen sus productos, si son transgénicoso no, el agua cómo está, etcétera, y eso está cre-ciendo acá en nuestro país y en los países desa-rrollados. Esos son los cuatro puntos del desarrollosostenible. El que no ha entendido que eso hayque hacer está fuera de foco, va a quedar fueradel mercado.

10. Actualmente, existen estándares míni-mos de calidad del agua, aire y de emi-sión de sustancias tóxicas aplicables a lageneralidad de industrias que desarro-llan sus actividades en el país. Sin embar-go, es claro que no todos los sectores nitodas las industrias tienen las mismas difi-cultades en cuanto a cada uno de estosrubros protegidos (así, por ejemplo, esmás probable que la industria pesquerasobrepase los límites respecto de recursoshídricos y que la manufacturera lo hagarespecto de la contaminación del aire);¿Cómo podría el Ministerio del Ambienteregular estas desigualdades e imple-mentar una estricta fiscalización respectoa la vulnerabilidad de cada rubro?

En el país hay dos tipos de industrias o actividadeseconómicas: las formales y las informales. Elejemplo claro es la industria minera. Las empresasmineras grandes y medianas formales que cum-plen la ley y son supervisadas por las institucionesdel Estado (que es un punto en el que hay queinsistir mucho). No tienen ya por qué contaminary todas las empresas han mejorado o están mejo-rando sus estándares; no tanto porque existenleyes en el país, sino porque a nivel internacionallo exigen. Una empresa que quiere cotizar en labolsa de Nueva York tiene que demostrar quetiene estándares ambientales. Eso ya está claro.

El otro punto son las empresas informales. Porejemplo, hoy en día tenemos una minería pequeñainformal con más de 100 000 mineros que buscan

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oro en todas partes (ya que el oro ha subido amás de 900 dólares la onza), y éstos no hacenestudios ambientales, mezclan cianuro y mercurio,no tienen responsabilidad social, no pagan im-puestos, no generan canon minero, etcétera, esoes un desastre: la informalidad. El gran punto quetiene que hacer el Perú es ir hacia la formalidadpara que las empresas cumplan.

Es importante también tener estándares ambien-tales para las empresas. Muchas veces se cree quees una pérdida, un costo adicional: ¡mentira! Enla mayoría de casos (y he examinado muchísimos)esos estándares son ganancia para la empresa.Entonces, por ejemplo, en Pisco una empresa quetiene ISO 14001 en industria pesquera, al implan-tarlo no deber tener emisiones de vapor a laatmósfera. No se lo exige la ley porque todavía noestán previstos para esa actividad los límitesmáximos preventivos, pero ellos están haciendolo.Primero, una harina de pescado super-prime paramercados bien importantes como los europeosexige esto. Segundo, han implementando están-dares ambientales y al recuperar la sanguaza ytoda esa agua contaminada, están recuperandoaceite, parte de harina de pescado, de maneraque le resulta económicamente rentable. Acá enel Rímac he visitado, hace poco, una empresa mine-ra que recicla totalmente las aguas en su procesoindustrial de procesamiento de los minerales y lerepresenta una ganancia de 30 mil dólares men-suales. ¿Por qué? Están recuperando insumos quí-micos que antes se tiraban al río y que le ahorranla compra de nuevos insumos para el proceso delos metales.

La eficiencia energética también implica unaganancia para la empresa porque antes gastabamucho más energía eléctrica que fugaba porqueestaban mal hechas las instalaciones y, hoy en día,gasta menos y produce igual. Ese es el punto. Elpunto es la informalidad. Hay demasiadas empre-sas informales en el país y tenemos que ir hacia laformalidad.

11. Si bien entendemos que dentro de lascompetencias del Ministerio del Ambien-te se encuentran la protección de flora,fauna y recursos naturales, también escierto que en nuestro país tenemos, ade-más, retos relacionados con las comuni-dades nativas, que son profundamenteafectadas por la contaminación y la exce-siva explotación de recursos. En ese or-den de ideas, ¿cuál será el rol del Minis-terio del Ambiente en casos como el dela migración de las comunidades ama-zónicas no contactadas?

Las comunidades amazónicas o los pueblosindígenas amazónicos y andinos son responsa-bilidad del Ministerio de la Mujer y Desarrollo,hay funciones de INDEPA y ellos son responsablesde eso. Segundo, el Ministerio del Ambiente delo que se preocupa es de ver que las comunidadesindígenas logren conservar sus bosques porqueson dueños de al menos 12 millones de hectáreasde bosques amazónicos, que son áreas muyimportantes en donde se conserva su cultura, susconocimientos, los recursos genéticos, etcétera.De manera de que en ese aspecto nosotros síintervenimos.

El otro punto es que estamos fomentando y vien-do cómo esas comunidades amazónicas queconservan sus bosques pueden tener unacompensación internacional por tala evitada odeforestación evitada, que fue aprobada en Balien diciembre del año 2007 y ya hay una comuni-dad ashaninka que está entrando a ese programa.Entonces, ver cómo esas comunidades, conser-vando sus bosques, sus conocimientos, los re-cursos genéticos, pueden ser beneficiadas eco-nómicamente por prestar servicios a todo el pla-neta tierra y eso, con el aumento del cambio climá-tico, va a ser un gran negocio para dichas comu-nidades. Existe un caso en el que una empresa demadereros fue donde una comunidad X y le dijo“te compro toda tu madera y te la saco” y leofrecieron una cierta cantidad de dinero. Una ONG,conectada con Gran Bretaña, calculó que era muypoco y dijeron “nosotros te pagamos por año 30mil dólares para que no dañes tus bosques”. Ahígana la comunidad. Más aún porque están con-servando sus recursos forestales, que más tardepueden valer muchísimo más de lo que valen hoydía. Entonces, esos son los puntos que se tienenque trabajarse con las comunidades.

12. Dejando de lado las cuestiones relativasa su Ministerio, ¿es posible que Perú, comopaís y como sociedad, tenga un real im-pacto positivo sobre el calentamientoglobal, en la medida que nuestra inci-dencia en la producción y contaminaciónmundial no es muy elevada?

El Perú es uno de los países estratégicos a nivelmundial y va a ser cada vez más importante en lageopolítica del calentamiento mundial. ¿Por qué?Es el cuarto país en el mundo en bosques tro-picales y el noveno en superficie de bosques, tienelos más altos records de diversidad biológica, tieneuna alta diversidad de culturas aborígenes y deconocimientos tradicionales; es un banco genéticomundial en papa, maiz, granos, tubérculos, raícesandinas, plantas industriales como el algodón,

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etcétera. De manera que el Perú va a jugar un rolimportantísimo en la geopolítica del cambioclimático. Por ejemplo, los bosques que posee elpaís mantienen cautivos mínimo 10 000 millonesde toneladas de carbono en su biomático.Segundo, tiene al menos 10 millones de hectáreaspara hacer plantaciones o cultivos forestales. Coneso se puede implantar al menos 4 mil millonesde toneladas de dióxido de carbono excedente enla atmósfera. Entonces el Perú, a través del Minis-terio de Ambiente, está entrando a esta nuevaetapa, que es el frente internacional ambiental.La cuestión ambiental no solamente es un asuntopara nosotros mismos, sino que es un asunto deproyección internacional y lo cual nunca se vio enesa dirección. Entonces, el Perú puede obteneringresos importantes (y la vez pasada lo dijo elnuevo Ministro de Economía y Finanzas cuandopresentábamos el presupuesto). El Ministerio deAmbiente podría obtener gran parte de su presu-puesto simplemente de Cooperación Interna-cional, porque está en un rubro estratégico y estova a aumentar enormemente: conservar bosquesy cobrar por servicios ambientales globales. Plantarbosques con cultivos forestales para vender bonosde carbono, como está sucediendo con los

bosques amazónicos de Ucayali, que está refo-restando 15 mil hectáreas de áreas degradadas yse lo está financiando el Fondo de DesarrolloForestal Sostenible Británico, comprándole losbonos de carbono. Luego, en todo este asunto dela biodiversidad hay que decir que el Perú puedeser una de las Mecas del ecoturismo mundial. Esoes lo más claro. Y esa es una de las cosas que hayque fomentar más. El gran futuro del Perú son loseconegocios: apicultura, manejo de bosques, re-colección, ecoturismo, producción orgánica,etcétera. Ese es el rubro que tiene que trabajar elpaís y por desgracia algunos sectores todavía nola ven.

A mi me preocupa un asunto, los jóvenes, que sonmás del 60% de la población, no se manifiestanmucho. ¿Qué pasa? Son una serie de carcamaneslos que están en la política con una mentalidadde hace 40 años de pura chismografía y pleitopolítico y los jóvenes no enarbolan banderas. Hevisto que la PUCP está comenzando a trabajar eneso y allí tenemos que trabajar el Ministerio conlas universidades. Los jóvenes tienen que mani-festarse. ¡Dios mío, qué pasa, despierten jóvenesel Perú los necesita!

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Las infracciones ambientales afectan a todala sociedad, por lo que su regulación debeser especialmente efectiva, con el fin dedisuadir a los posibles infractores. Así, lassanciones penales aparecen, por un lado,como las más duras y, por consiguiente, lasmás eficientes en esta tarea de disuasión.Sin embargo, también surgen ciertasinterrogantes, ¿son las sanciones penalesrealmente beneficiosas para la sociedad?¿O, por el contrario, sólo añaden máscostos, por algo que podría ser fácilmenteregulado por una sanción civil grave? Y, sise da este supuesto, ¿sería una multa unpago por destruir el medio ambiente?

En el siguiente artículo, el autor ponderaestas dos opciones y, utilizando datos obje-tivos, llega a una interesante conclusión.

EL ASPECTO ECONÓMICO DEL CONTROL DE LA LEGISLACIÓNAMBIENTAL: UN ESTUDIO DE POR QUÉ LIMITAR LAS SANCIONES PENALES

Wesley D. Sherman* **

* Candidato Juris Doctorate de Florida State University College of Law. B.A. de Hamilton College. El presente artículo fue originalmentepublicado en Journal of Land Use & Environmental Law. Volumen 23. 2007. La traducción estuvo a cargo de María José Higueras,miembro de la comisión de Contenido de THEMIS.

* * Quiero agradecerle al profesor Jonathan Klick por su ayuda en el desarrollo de la idea de este trabajo y por sus valiosos comentariosa lo largo del proyecto. Aprecio también los esfuerzos de edición de mis compañeros de clase y amigos, Brad deBeaubien y ColinMcMichen. Le agradezco a Dave McCrea, FSU COL 07, por sus comentarios sobre alternativas para implementar la regulación sobremedio ambiente. Le debo también un especial agradecimiento al Comité Ejecutivo del JLUEL por seleccionar este artículo, y a JulieAngelini por su arduo esfuerzo editándolo. Finalmente, esta nota está dedicada a mis padres, Martin y Beteeann Sherman, por suapoyo incondicional y estímulo no sólo en la Facultad de Derecho, sino en todos mis proyectos. 189

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I . INTRODUCCIÓN

“El control penal de las leyes ambientales es laforma más efectiva de asegurar su cumplimiento”1.

Quizá no existe un disuasivo legal más grandepara los delitos ambientales que la amenaza deun proceso penal y una encarcelación; sin embar-go, no necesariamente es el control penal de lasnormas ambientales el que lleva al resultado másfavorable para la sociedad. Parte del problema deesta determinación es que existen muchas partesinteresadas pero no existe un acuerdo sobre quétanto peso se le debería dar a las pretensiones decada una de éstas. Gran parte de la doctrina tem-prana tomó por sentado que el punto más impor-tante en la aplicación de las normas ambientalesera proteger al medio ambiente, desalentandotodas las violaciones de las leyes ambientales. Eneste artículo, sin embargo, busco balancear losintereses de las empresas afectadas por lasnormas ambientales, los consumidores de losproductos de estas empresas, los individuos afec-tados por las violaciones de las normas ambien-tales, y las entidades a cargo de regular a loscontaminadores. Así, concluyo que, en muchoscasos, el control penal de las leyes ambientalesestá mal planteado. Por el contrario, sugieroque las penas civiles y administrativas son for-mas preferibles para el control de los delitosambientales.

Comienzo la Parte II explicando las teorías utili-zadas por los abogados y economistas para apoyaro criticar el control penal de las leyes. En la ParteIII, trato las pretensiones principales de las partesinteresadas en el contexto de las normas ambien-tales con el fin de que el lector pueda tomar enconsideración las diferentes implicancias socialesde los sistemas de control. Luego, en la Parte IV,discuto los diversos niveles de culpabilidad re-queridos por las normas ambientales para impu-tar la responsabilidad criminal del infractor. En laParte V, explico los puntos básicos del análisiscosto-beneficio aplicado tanto a los contami-nadores como a los reguladores, y también hagoun balance de los beneficios potenciales y los pro-

blemas de quebrar las normas ambientales demanera eficiente.

Con todo este contexto teórico ya establecido,continúo la Parte VI analizando la información delos años 2000-20062 de la Agencia de ProtecciónAmbiental de los Estados Unidos (EPA), haciendodeducciones acerca de la difícil decisión de la EPAentre los controles penal, civil y administrativo. Alhacer esto, encuentro que el número de inves-tigaciones penales ambientales ha disminuidodesde el año 2002, pero el porcentaje de las inves-tigaciones que han terminado en acusaciones haaumentado desde el 20033. También encuentroque durante el periodo en el que las investiga-ciones penales disminuyeron, las sanciones civilessubieron, lo que sugiere que el EPA puede, dehecho, estar buscando penas civiles y admi-nistrativas en la mayoría de casos, dejando a lainvestigación penal sólo para las violaciones mássignificativas4. En la Parte VII, discuto otras manerasmenos convencionales de resolver los problemasmencionados a lo largo del artículo. Finalmente,concluyo sugiriendo las áreas en la cuales sepodrían conducir estudios empíricos para ayudara las autoridades a determinar cuál es el mejorcontrol de la normatividad ambiental.

II. EL CONTROL PENAL DE LAS NORMASAMBIENTALES

A. Teorías legales

Con el fin de discutir el método más apropiadopara el control de las violaciones a la regulaciónambiental, uno debe primero entender los di-versos mecanismos de control en general, y lasteorías detrás del Derecho Penal5. Las leyes puedenser controladas mediante tres ramas del Derecho–Penal, Civil, y Administrativa–, cada una con “suspropias definiciones, estándares de pruebas, pro-cedimientos y remedios”6. Generalmente las leyespenales “necesitan que haya una intención, sonde control público y no requieren que la víctimahaya realmente sufrido el daño”; las leyes deresponsabilidad civil, por el contrario, “no nece-sitan una intención, son controladas de manera

1 JESUP, Ethan. “Environmental Crimes and Corporate Liability: The Evolution of the Prosecution of “Green” Crimes by CorporateEntities”. En: New England Law Review 33. 1999. pp. 721, 725.

2 Ver: Figura 1, infra3 Ver: Figura 2, infra4 Ver: Figura 3, infra.5 COHEN, Mark A. “Environmental Crime and Punishment: Legal/Economic Theory and Empirical Evidence on Enforcement of Federal

Environmental Statute”. En: Journal of Criminal Law and Criminology 82. 1992. pp. 1054, 1057.6 Op. Cit. Loc. Cit. p. 1058.

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privada, y requieren que el demandante establezcalos daños que le han sido causados”7.

Un propósito primario de cualquier ley penal esdisuadir a los sujetos de cometer crímenes8.Debido a su poder de quitarle la libertad al actor,las sanciones criminales proveen un métodopoderoso de disuasión9. Incluso cuando lasacciones civiles también pueden tener efectosgraves, las consecuencias de una investigación yun proceso penal son más severas, pues llevanconsigo la posibilidad de multas económicas,tiempo de prisión, y un “estigma de criminal”10.Esto es particularmente cierto para las autoridadescorporativas, que tienden a estar especialmentepreocupadas por su estatus social11. Adicional-mente, “los acusados de crímenes ambientales[pueden] incurrir en gastos que llegan a los milesde dólares en honorarios de abogados dentro deun proceso”12. Dado el poder de los cargos crimi-nales, muchos reguladores consideran al controlpenal como el más grande disuasivo de las viola-ciones ambientales13.

El Derecho Penal también se utiliza para expresar“el sentido de indignación moral y condena de lasociedad” por considerar la conducta del actorculpable14. Como resultado de esto, las creenciasde la sociedad son cruciales para la “determi-nación de cuándo un acto es criminal y hasta quépunto éste debe ser penado”15. Desgracia-damente, mientras crece la presión pública deproteger al medio ambiente16, y dado que losprocesos penales son “noticias de primera plana”,

las agencias buscan el control penal incluso cuan-do son las acciones civiles o administrativas lasque serían más apropiadas17.

Otra meta del Derecho Penal es el remedio, loque se torna importante cuando un sujeto conti-núa violando una norma ambiental incluso luegoque una agencia de control conoce de esta viola-ción18. Las violaciones persistentes pueden causarserios peligros y daños a la salud humana y alambiente19. Dada la eficiencia del sistema penalcomparado al sistema civil o administrativo, elcontrol penal puede ser necesario cuando uninfractor no cambia sus actividades después dehaber sido descubierto20.

B. Teorías económicas

De acuerdo al Juez Richard Posner, la diferenciaentre el Derecho Penal y el de la responsabilidadcivil no se basa en la intención21. Por el contrario,él establece que el propósito del Derecho Penalen una sociedad capitalista es prevenir que lagente evite los intercambios voluntarios en el“mercado”22. Dado que la mayoría de estosbypasses del mercado (por ejemplo los asesinatoso violaciones) no pueden ser evadidos por elDerecho de Responsabilidad Civil (dado que elmonto de los daños excedería de manera signi-ficativa la habilidad de pago del infractor), se re-quieren sanciones no económicas como la encar-celación23. Sin embargo, si un infractor puede pagarlos costos sociales de sus acciones, “no existe un be-neficio social derivado de usar una sanción penal”24.

7 Ibidem8 JESSUP. Op. Cit.. Nota 1, supra. p. 730.9 Ibidem.10 GAYNOR, Kevin A. et al. “Environmental Criminal Prosecutions: Simple Fixes for a Flawed System”. Villanova Environmental Law

Journal 3. 1992. pp. 1, 2 .11 BRICKEY, Kathleen F. “Environmental Crime at the Crossroads: The Intersection of Environmental and Criminal Law Theory”. En: Tulane

Law Review 71. 1996. pp. 487, 506. Ver también: BELLEW Sean J. y Daniel T. SURTZ. “Criminal Enforcement of Environmental Laws:A Corporate Guide to Avoiding Liability”. En: Villanova Environmental Law Journal 205. 1997. pp. 209-210. (donde señala que lainvestigación de crímenes de “camisa blanca”, es decir funcionarios altos, podrían tener un efecto disuasivo más grande que lainvestigación de los crímenes callejeros, debido a las “severas consecuencias personales” que resultan de ésta).

12 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 10, supra. p. 2.13 Ibid. pp. 2-3.14 BRICKEY. Op. Cit. Nota 11, supra. p. 506.15 JESSUP. Op. Cit. Nota 1, supra. p. 731.16 Ver: FROMM, Eva M. “Commanding Respect: Criminal Sanctions for Environmental Crimes”. En: St. Mary’s Law Journal 21. 1990.

pp. 821, 823. Ver también: BELLEW y SURTZ. Op. Cit. Nota 11, supra. p. 205. n.2.17 FROMM. Op. Cit. Nota 16, supra. p. 823.18 Ver: JESSUP. Op. Cit. Nota 1, supra. p. 731.19 Ibidem20 Ibidem21 Ver: POSNER, Richard A. “An Economic Theory of the Criminal Law”. En: Columbia Law Review 85. 1985. pp. 1193, 1194. Posner

establece que en el Derecho penal, poner el énfasis “en castigar actividades preparatorias inofensivas, en el estado mental del acusado,y relacionado a ambos puntos, en el carácter moral en vez de en las consecuencias de una conducta, sugiere una perspectivatotalmente no económica”. Sin embargo, Posner no está de acuerdo con esta diferencia y cree que tanto el Derecho penal como elDerecho común pueden tener un significado económico.

22 Ibid. p. 1203.23 Ibidem.24 Ibid. p. 1204.

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1. Precios y sanciones

Al determinar cuál es la mejor manera de controlde una ley o regulación, los economistas muchasveces distinguen entre los precios y las sanciones.El profesor Robert D. Cooter ha definido a lasanción como “un detrimento impuesto por haceraquello que estaba prohibido, y un precio comodinero extraído por hacer algo que estabapermitido”25. Si la conducta prohibida es sancio-nada, entonces la conducta del sujeto cambiadrásticamente cuando se mueve “de la zonapermitida a la zona prohibida”26. Si la conductaprohibida está sujeta a un precio en vez de a unasanción, sin embargo, la conducta del sujeto setorna “mucho más elástica respecto a los cam-bios” en el precio impuesto27. Como resultado,explica Cooter, los precios deben ser usados para“llevar a los que toman las decisiones a considerarlos costos externos de sus actos”, mientras quelas sanciones deben ser impuestas para “disuadira la gente de hacer lo que está mal”28.

La diferencia en la elasticidad de las conductas,por lo tanto, se torna importante para los legisla-dores. Si logran identificar la conducta social-mente deseable, pero tienen dificultades paravalorar de manera exacta el costo de la desviaciónde tal conducta, entonces las sanciones debenser preferidas sobre los precios29. Si, por otro lado,“las autoridades pueden medir de manera exactael costo externo de la conducta, pero no puedenidentificar exactamente el nivel socialmentedeseable de ésta, entonces se deben preferir losprecios a las sanciones”30. Por ejemplo, en elcontexto de las emisiones de una planta de ener-gía, las autoridades pueden identificar la conductasocialmente deseable –emisiones bajas–, perotienen dificultad para tasar los costos de desviaciónde esta conducta –el detrimento de la calidad delaire y la salud humana creada por las emisionesaltas–, por lo que las sanciones son preferibles alos precios si seguimos el modelo de Cooter.

2. Disuasión condicional versus disuasiónincondicional

La fórmula de “la Mano Experimentada”, quebalancea el costo del demandado de evitar unaccidente contra la pérdida para el demandanteresultado del accidente multiplicada por laprobabilidad de la ocurrencia del mismo, es apli-cada por las cortes a los casos que involucranresponsabilidad civil sin intención31. Para los actospenales, sin embargo, el costo para el infractor esirrelevante, pues la sociedad no quiere que lossujetos eviten el mercado y transfieran bienes demanera coercitiva32.

Algunos crímenes, por otro lado, son resultadode actividades que la sociedad no quiere eliminartotalmente33. Si las sanciones por realizar estasactividades son demasiado severas, entoncesexiste el riesgo de que se realicen de maneramenos frecuente que la socialmente deseable34.Como resultado, las actividades pueden ser divi-didas en las que buscamos disuadir de manera“condicional” y aquellas que buscamos disuadirde manera “incondicional”35. Una acción que sedisuade de manera condicional es una en la cualla actividad subyacente le causa un beneficio a lasociedad (por ejemplo, un incumplimiento con-tractual)36. Una actividad que se disuade de ma-nera incondicional (como el asesinato) es una enla cual la parte en falta debe ser castigada sinconsiderar su beneficio y los costos de la víctima37.

Las violaciones de normas son normalmenteactividades de disuasión condicional porque “lasociedad se beneficia de la actividad subyacente”38.Por esto, no queremos aumentar el precio derealizar éstas a tal punto que disuadamos a lasempresas de realizarlas39. Esto es especialmentecierto en las violaciones a la regulación tales comoderrames de petróleo, que no están totalmentedentro del control de la empresa o sus emplea-dos40. Si el costo en el que incurren las compañías

25 COOTER, Robert. “Prices and Sanctions”. En: Columbia Law Review 84. 1984. pp. 1523, 1523.26 Ibidem.27 Ibid. pp. 1523-1524.28 Ibid. p. 1523.29 Ibid. p. 1524.30 Ibidem.31 POSNER, Richard A. “Economic Analysis of Law”. 1974. p. 69.32 POSNER. Op. Cit. Nota 21, supra. pp. 1195-1198.33 COHEN. Op. Cit. Nota 5, supra. p.1062.34 Ibidem.35 Ibidem.36 Ver: POSNER. Op Cit. Nota 31, supra. pp.357-358.37 Ver: Ibid. p. 358.38 COHEN. Op Cit. Nota 5, supra. p. 1062.39 Ibidem.40 Ibidem.

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de petróleo como resultado de las sancionesimpuestas por un derrame hiciera muy costososeguir con el negocio, la sociedad sufriría, puesse elevarían los precios del petróleo o habríaescasez.

Otro problema que nace del contexto de lasactividades condicionalmente disuadidas es sibasar el método de control en el beneficio obte-nido por el infractor o en el daño a la sociedad41.Si el castigo del infractor estuviera basado en elbeneficio obtenido, entonces todas las actividadesde disuasión condicional se tornarían, en loshechos, en actividades de disuasión incondicional,pues no habría oportunidad de conseguir unbeneficio42. Por lo tanto, “el debate sobre en québasar las sanciones, si en la ventaja o al daño, esesencialmente el debate sobre si la sociedad desea“disuadir condicionalmente” algunos crímenes”43.

3. El modelo de la “sanción óptima”

Adicionalmente a la sobre-disuasión de las activi-dades beneficiosas para la sociedad, el controlpenal de la regulación ambiental que termina enla encarcelación puede costarle mucho a lasociedad. Las sentencias de prisión llevan no sóloa que se gasten recursos para crear y operar cár-celes, sino también lleva a la pérdida de produc-tividad del infractor, quien se ve imposibilitadode trabajar44. Aunque sea difícil medir de maneraexacta lo que se gana como resultado de la en-carcelación de un infractor debido a los beneficiosindirectos difíciles de cuantificar (como la disua-sión de otros potenciales violadores y la elimi-nación de la posibilidad de futuras infraccionespor el mismo infractor), los costos indirectos parala sociedad que resultan del modelo de la “san-ción óptima” deberían ser considerados por loslegisladores cuando determinen el régimenregulatorio más efectivo para las violacionesambientales.

III. PRETENSIONES DE LAS PARTESINTERESADAS

Uno de los problemas para determinar el métodoapropiado de control de la regulación ambientales tomar en cuenta las pretensiones de todas laspartes interesadas. Esta Sección examinará éstas,las cuales deben ser consideradas a lo largo deeste artículo.

Una preocupación primaria del infractor es lajusticia45. “El cumplimiento perfecto de las leyesambientales es casi, si no totalmente, imposible”46.Como resultado, una empresa puede ser condena-da por una violación menor que ni siquiera estabaconciente que había cometido47. Por lo que seríainjusto para esa empresa que el Departamento deJusticia (DOJ) busque sanciones penales agresivasen su contra para que sirva como ejemplo paralos muchos infractores a los cuales no tiene ni eltiempo ni los recursos para perseguir48.

Adicionalmente, las empresas deben preocuparsepor que la responsabilidad penal sea impuestasobre la organización entera por los actos incon-trolables de un solo empleado49. Mientras que escomún que los empleadores sean responsablespor los actos cometidos por sus empleados en laejecución de sus labores, la responsabilidad vicaria“es una doctrina civil, no de responsabilidadpenal”50. La jurisprudencia de la responsabilidadpenal ha evolucionado, sin embargo, a transferirla responsabilidad a las empresas y sus autoridadessin el requisito de la intención individual51.

Las preocupaciones de las autoridades corpo-rativas, sobre todo el estado mental necesario paraimponer responsabilidad penal individual,también deben ser tomadas en consideración.Tener que responder penalmente simplemente portener una posición en una organización es unadifícil realidad a aceptar52. Aunque algunos casos

41 Ibid. pp. 1062-1063.42 Ibidem.43 Ibidem.44 BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: Journal of Political Economy 76. 1968. pp. 169, 179,180.45 FORTNEY, David C. “Thinking Outside the “Black Box”: Tailored Enforcement in Environmental Criminal Law”. En: Texas Law Review

81. 2003. pp. 1609, 1615.46 Ibidem. Ver. de manera amplia: LAZARUS, Richard J. “Meeting the Demands of Integration in the Evolution of Environmental Law:

Reforming Environmental Criminal Law”. En: Georgetown Law Review 83. 1995. pp. 2407, 2428-2440. (describe la complejidad delDerecho ambiental).

47 Ver, por ejemplo: FORTNEY. Op. Cit. Nota 45, supra. pp. 1615-1616.48 Ibid. p. 1616.49 Ibid.50 Ibid. pp. 1616-1617 (citando a KEETON, W. Page et al. “Prosse y Keeton on the Law of Torts”. § 2. 1984.).51 Ver discusión en la Parte IV.B, infra.52 FORTNEY. Op. Cit. Nota 45, supra. pp. 1617-1618.

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involucren a autoridades que han participado, osabían, de las violaciones, las autoridades puedenser condenadas bajo la mayoría de estatutosambientales incluso cuando ese no sea el caso53.La idea de que alguien pueda ser encarcelado “porun hecho que no cometió ni conoció viola la pre-misa más básica del Derecho Penal estadouni-dense” –que las sanciones sólo sean aplicadas aaquellos con mentes criminales54.

Los intereses del gobierno son, por supuesto,centrales para el sistema de control. El DOJ y lasentidades reguladoras están forzadas a trabajarcon recursos limitados, que deben cubrir unamplio rango de actividades de control55. Más aún,en respuesta a la demanda pública de resultados,el gobierno se puede concentrar mucho en loscasos “fáciles” (como las violaciones de pequeñosnegocios) y en los acusados corporativos congrandes bolsilllos56.

Queda un número de pretensiones socialescruciales a considerar. Primero, el público tieneun interés en los programas de control ambientalque fomentan la prevención sobre las sancionesporque el daño causado, incluso si es compen-sable, es muchas veces permanente57. Luego, lasociedad tiene un interés en el castigo, dado quecualquier sistema regulatorio no será suficientepara detener a cualquier infractor58. Como resul-tado, sería poco sabio abolir la posibilidad deperseguir a los infractores penales, especialmenteen el caso de contaminantes reincidentes que seniegan a cumplir59. Finalmente, la sociedad tieneun interés en el uso eficiente de los tributos60.Mientras que “la protección ambiental es una metaadmirable y necesaria, (…) no debería lograrseteniendo como costo dejar en la quiebra a losnegocios estadounidenses o a los propios consu-midores”61.

IV. REQUISITOS DE CULPABILIDAD DE LOSCRÍMENES AMBIENTALES

A. Violaciones concientes

Muchas normas ambientales requieren “conocer”las violaciones para una condena penal62. KevinA. Gaynor, Jodi C. Remer, y Thomas R. Bartman argu-mentan, sin embargo, que:

“[d]ada la naturaleza seria de los crímenes y lassanciones involucradas, la complejidad de lasleyes, y el amplio ámbito de aplicación de las leyesambientales federales para la sociedad americana,un alto nivel de culpabilidad debe ser impuesto,ya sea como un tema de discreción dentro delproceso o uno de enmiendas estatutarias. Esteestándar más alto establecería una gran líneaentre las violaciones ambientales que son pe-nales, y las que son civiles o administrati-vas, guiando así a los fiscales y estableciendoestándares de conducta que el público puedeentender”63.

Explican que, en el contexto de las leyes am-bientales, lo “conciente” ha sido interpretado porlas cortes “no (como) el conocimiento de que unoestá violando la ley, sino tan sólo una concienciade sus propios actos”64. Bajo este estándar, el go-bierno puede declarar cumplido el elemento delconocimiento de manera más fácil que bajo nor-mas penales no ambientales que lo requieren65.

Sin embargo, la historia de la posición del Con-greso respecto a la adopción del estándar de cono-cimiento bajo el Resource Conservation andRecovery Act (en adelante, “RCRA”)66, indica quefue realizada con la intención de darle a los fiscalesla autoridad para dirigirse contra las violacionesmás graves, pero también para proteger “los de-

53 Ibid. p. 1618.54 Ibid. (citando a LAFAVE, Wayne R. y Austin W. SCOTT. “Criminal Law”. §§ 1.2, 3.1. 1986).55 Ibid. p. 1619.56 Ibidem.57 Ibid. pp. 1619-1620.58 Ibid. p. 1620.59 Ver, de manera amplia a: MANDIBERG, Susan F. “Moral Issues in Environmental Crime”. En: Fordham Environmental Law Journal 7.

p. 881.1996. (discutiendo la interacción entre las doctrinas regulatorias y penales).60 FORTNEY. Op. Cit. Nota 45, supra. p. 1620.61 Ibidem.62 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 10, supra. p. 4.63 Ibid. pp. 4-5. Le otorga más fuerza a los cambios del sistema penal ambiental, discuten la ausencia de mecanismos de aplicación

uniforme de las leyes ambientales. Mientras que este puede ser un argumento efectivo, los cambios podrían ser hechos por elCongreso u otras entidades reguladoras para corregir el problema. Adicionalmente, algunos escritores argumentan que la discrecionalidadde investigación que se le da a la regulación ambiental no es el problema en lo absoluto. Ver, por ejemplo: BARKER, David A.“Environmental Crimes, Prosecutorial Discretion, and the Civil/Criminal Line” En: Virgina Law Review 88. 2002. pp. 1387, 1388. Sibien este tema debe ser considerado, no será tocado en detalle en esta nota.

64 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 10, supra. p. 12.65 Ibid. p. 11.66 42 U.S.C. §§ 6901-6992 (2000).

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rechos de los ejecutivos corporativos cuyos cono-cimientos de las prácticas de eliminación de dese-chos no eran totales”67. Así, al modificar las leyesambientales actuales y su aplicación, se deberíanfijar líneas claras para diferenciar lo penal de loque no lo es, dejando así que los sujetos con bue-na fe eviten la responsabilidad criminal y que elgobierno enfoque sus recursos en los peoresinfractores68.

B. La doctrina de la autoridad corporativaresponsable

“La responsabilidad penal se imputa a unaempresa cuando se cumplen tres condiciones: seha cometido un crimen, el empleado infractorestaba actuando dentro de sus funciones labo-rales, y el empleado infractor tenía la intención debeneficiarse de la empresa”69. Dado que la empre-sa no tiene conciencia y no puede expresar suremordimiento, los fiscales a veces buscan entrardentro de las empresas e imputan la responsa-bilidad a sus oficiales y directores70. La teoría máscomúnmente usada para imputar la respon-sabilidad en las acciones ambientales es “ladoctrina de la autoridad corporativa responsable”,que se desprende de dos casos de la CorteSuprema de los Estados Unidos71.

En United States v. Dotterweich72, el presidente ygerente general de una compañía farmacéutica,Dotterweich, fue procesado bajo el Federal Food,Drug, and Cosmetic Act73. A pesar de que no esta-ba conciente de la violación cuando ésta ocurrió ynunca se alegó que había participado activamenteen la infracción, fue igualmente considerado res-ponsable por su posición en la compañía74. EnUnited States v. Park75, otro presidente de una gran

sociedad, Park, fue considerado responsable bajoel Federal Food, Drug, and Cosmetic Act, inclusocuando había delegado responsabilidades aempleados de menor nivel76. La Corte explicó quedado que Park estaba conciente de la violaciónprevia y estaba en una posición de supervisor, teníauna obligación tanto de escrutar cualquier nuevaviolación como “de implementar medidas queaseguren que las violaciones no ocurran”77. Másaún, el público tiene el derecho de esperar que susalud y bienestar sean considerados por “aquellosque voluntariamente asumen posiciones deautoridad en las empresas”78.

Desde Park, “ha existido un estándar de “debióhaber sabido” en la responsabilidad de las auto-ridades corporativas para las actividades o vio-laciones que supervisen”79. “Este abandono apa-rente de cualquier estándar de mens rea dejapreguntas inquietantes cuando estas autoridadesson encarceladas sin referencia alguna a siposeían o no mentes culpables”80. Esto tambiénha sido utilizado, sin embargo, como una “defen-sa de las autoridades empresariales pues la pre-sunción de responsabilidad que resulta de unaposición corporativa puede ser refutada con evi-dencia de que la autoridad estaba “imposibi-litada” de prevenir o corregir la violación”81. Másaún, la doctrina puede estar restringida a los casosdonde el director o tenía un control directo sobrelas acciones de la corporación o tenía conoci-miento de violaciones previas82.

C. Violaciones negligentes

Algunas normas imputan responsabilidad penalpor la simple muestra de negligencia83. Emplearun estándar de negligencia para sancionar penal-

67 HARRIS,Christopher et al. “Criminal Liability for Violations of Federal Hazardous Waste Law: The “Knowledge” of Corporations andTheir Executives”. En: Wake Forest Law Review 23. 1988. pp. 203, 207.

68 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 10, supra. pp. 30-31.69 WOODKA, Janet L. “Sentencing the CEO: Personal Liability of Corporate Executives for Environmental Crimes”. En: Tulane Environmental

Law Journal 5. 1992. pp. 635, 647.70 Ibid. p. 648.71 Ibid. pp. 649.72 320 U.S. p. 277 (1943).73 Ibid. p. 278.74 Ibid. pp. 280-281.75 421 U.S. 658 (1975).76 Ibid. pp. 660, 677.77 Ibid. p. 672.78 Ibidem.79 WOODKA. Op. Cit. Nota 69, supra. p. 650.80 HARE, Truxtun. “Reluctant Soldiers: The Criminal Liability of Corporate Officers for Negligent Violations of the Clean Water Act”. En:

University of Pennsylvania Law Review 138. 1990. pp. 935, 936. Pero también ver: ESCOBAR, Jeffrey R. “Holding Corporate OfficersCriminally Responsible for Environmental Crimes: Collapsing the Doctrines of Piercing the Corporate Veil and the ResponsibleCorporate Officer”. En: New England Journal on Criminal and Civil Confinement 305, 307. 2004. (argumenta que el RCRA y el“Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act” (CERCLA) han hecho casi imposible investigar penalmentea los oficiales corporativos y buscan un requisito menor de intención criminal que el actual).

81 WOODKA. Op. Cit. Nota 69, supra. p. 650 (citando a Park, 421 U.S. p. 673).82 Ibidem.83 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 11, supra; ver también el “Federal Water Pollution Control Act”, 33 U.S.C. § 1319(c)(1). 2000.

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mente a las autoridades empresariales saca a laluz serios problemas; concretamente, si es justoencarcelar a las autoridades por accidentes queresultan de decisiones o acciones negligentes ycuál es el nivel mínimo de negligencia para im-putar culpabilidad84. Aunque algunos académicosargumentan que el estándar de negligencia esnecesario para disuadir a las personas de realizaractividades particularmente dañinas85, otrosmantienen que “castigar una conducta sin unareferencia clara al estado de conciencia del sujetoes “tanto ineficaz como injusto” y no disuadirá aotros de actuar de manera similar en el futuro”86.

V. ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO EN ELPROCESO DE TOMA DE DECISIONES DELOS CONTAMINANTES Y REGULADORES

Si los economistas van a defender ante las en-tidades ambientales y los legisladores lo queconsideran ser una política regulatoria efectiva,necesitan tener un método efectivo y confiablepara llegar a sus conclusiones. Un acercamientousado con frecuencia por los economistas es elanálisis costo-beneficio, el cual “es una herra-mienta económica para comparar los impactosdeseables y no deseables de las políticas pro-puestas”87. Los beneficios ambientales son defi-nidos como el valor de obtener un ambiente máslimpio, mientras que los costos son definidos porel aumento en los precios al llegar al objetivo regu-latorio88.

Los problemas llegan, sin embargo, al medir loscostos y beneficios de los programas ambien-tales89. Para comenzar, muchos beneficios y costosinvolucran elementos (tales como la salud) paralos cuales no hay valor de mercado90. Adicional-mente, los creadores de las políticas muchas vecesson reacios a ponerle un valor económico a cosascomo la vida humana91. En respuesta, los econo-

mistas han desarrollado técnicas para medir losbeneficios del control de la contaminación aldeterminar la relación entre la calidad ambientaly los diferentes bienes92. También les han pregun-tado directamente a individuos acerca de suvalorización de los bienes ambientales, buscandodeterminar así el valor que se la da a un mejorambiente93.

El marco de costo-beneficio para los programasambientales, sin embargo, podría no llegar a deter-minar los castigos apropiados (por ejemplo,multas, encarcelación e impuestos) para las viola-ciones ambientales. Es decir, no queremos nece-sariamente asegurar el cumplimiento de la regu-lación ambiental en todos los aspectos, sino quequeremos asegurar su cumplimiento en los puntosdonde la sociedad está mejor sin incumplimientosy asegurar una compensación justa para las partesque sufrieron un daño, en los casos en que lasociedad se beneficia si el sujeto no cumple conla regulación.

A. “Los incumplimientos eficientes” de laregulación ambiental

Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel han escritoque los “[g]erentes no tienen una obligacióngeneral de evitar violar las leyes regulatoriascuando las violaciones son beneficiosas para laempresa”94. Bajo esta teoría, a la que se refierencomo “incumplimientos eficientes del Derechopúblico”95, explican:

“[L]os gerentes no tienen un deber ético deobedecer las normas regulatorias económicas sóloporque éstas existen. Deben determinar primerola importancia de éstas. Las sanciones que elCongreso crea por desobediencia son una medidade cuánto quiere que las empresas se sacrifiquenpara poder adherirse a las normas; la idea de

84 HARE. Op. Cit. Nota 80, supra. p. 938. Hare también cuestiona si un estándar de negligencia penal junto con la doctrina del oficialcorporativo responsable violan el principio constitucional del debido proceso.

85 Ibid. p. 960 (citando a las cartas de Holmes-Laski. 1953. p. 806.).86 Ibid. p. 965 (citando a PACKER, Herbert L. “Mens Rea and the Supreme Court”. En: Supreme Court Review 107, 109. 1962).87 ARROW, Kenneth J. et al. “Is There a Role for Benefit-Cost Analysis in Environ-mental, Health, and Safety Regulation?”. 272 SCI. 221,

221. 1996. Ver, de manera general: PALMER, Karen et al. “Tightening Environmental Standards: The Benefit-Cost or the No-CostParadigm?”. En: Journal of Economic Perspectives 9. 1995. p. 119. (dando una aproximación sobre el costo-beneficio).

88 ARROW et al. Op. Cit. Nota 87, supra. p. 221.89 CROPPER, Maureen L. y Wallace E. OATES. “Environmental Economics: A Survey“. En: Journal of Economic Literature 30. 1992. pp.

675, 677.90 Ibidem.91 Ibidem.92 Ibidem.93 Ibidem.94 EASTERBROOK Frank H. y Daniel R. FISCHEL. “Antitrust Suits by Targets of Tender Offers”. En: Michigan Law Review 80. 1982. pp.

1155, 1168.95 WILLIAMS, Cynthia A. “Corporate Compliance with the Law in the Era of Efficiency”. En: North Carolina Law Review 76. 1998. pp.

1265, 1324.

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sanciones óptimas está basada en la suposiciónde que los gerentes no sólo pueden sino que debenviolar las normas cuando es beneficio hacerlo”96.

Otros académicos han dependido de la idea de“la inversión eficiente al cumplir”97, lo que sugiereque el monto máximo de dinero que una empresadebería invertir para cumplir con la ley está deter-minado por la máxima sanción para las violacionesde esa ley en particular, dado que sería ineficienteinvertir más en el cumplimiento que el potencialriesgo de multa98.

Ambas posiciones, sin embargo, han sido sujetasa críticas por carecer de buenos cimientos legalesy políticos99. La Profesora Cynthia Williams argu-menta, por ejemplo, que estas teorías “subesti-man el significado de la ley…al tratar estosdominios legales tan vastos como un simple siste-ma de precios o grupo de impuestos aplicados ala conducta”100. Se refiere a estos tipos de teoríascomo “la visión de la “ley como precio”101 y man-tiene “que la ley regulatoria no debería ser vistacomo…algo que los ciudadanos están libres deignorar o aceptar, arriesgando las consecuenciasconocidas”102. La Profesora Williams, aunqueconcede que “la ley es funcionalmente voluntariaen el sentido que cada decisión de seguir unanorma es tomada de manera voluntaria”, argu-menta que “no es voluntaria en lo que respecta ala visión de la “ley como precio”, al menos no enun sentido filosófico serio”103.

Si bien pueden existir problemas morales yobstáculos filosóficos sobre las teorías del precio-como-ley, no deben ser desechadas sólo por eso.Uno de los argumentos principales contra losincumplimientos eficientes de la regulación am-biental es que los argumentos económicos estánbasados en teorías que, o no tienen una base deinformación empírica, o se sabe que si son usadaspor individuos y empresas en sus procesos detoma de decisiones crearían serios e irreversiblesproblemas en el “mundo real”. Las razones pro-

puestas por los que se oponen a la visión econó-mica (como la Profesora Williams) están, noobstante, basadas en argumentos teóricos y filo-sóficos de similar refutabilidad.

Adicionalmente, aquellos que se oponen a lavisión económica muchas veces fallan al noreconocer el beneficio general para la sociedadque se podría derivar de un incumplimiento efi-ciente, concentrándose, por el contrario, sólo enlos beneficios obtenidos por la empresa infractora.Al decidir tomar una oportunidad económica queviola una ley o regulación –o incluso actuar enuna forma negligente que conlleva el riesgo dehacerlo–, un individuo o empresa no se estásirviendo sólo a sí mismo. Por el contrario, losconsumidores de los productos o servicios de laempresa también se benefician. Si el costo para elsujeto se torna muy alto para seguir con la acti-vidad104, entonces la sociedad sufriría, pues norecibiría los bienes y servicios que esa empresaotorga, o lo haría a un precio elevado. Al imponermultas en vez de sanciones criminales, por otrolado, las empresas pueden introducir estos costosa sus precios, dejando al consumido la decisiónde si un servicio vale realmente su precio105.

Más aún, la afirmación de Williams respecto a queaunque los individuos pongan en una balanzalos costos y beneficios de sus decisiones sobre sicumplir o no con la ley diariamente es fundamen-talmente equivocada en las empresas. En realidad,de hecho lo contrario debería ser el caso. Aunquelos individuos pongan en una balanza los costosy beneficios del cumplimiento, exponemosnuestra reputación cada vez que decidimos violaruna ley o regulación. Las autoridades de lasempresas, por otro lado –especialmente de aque-llas empresas que tienen accionistas–, están forza-das a tomar decisiones basadas en el interés de laempresa. Por lo tanto, la conducta de una auto-ridad o gerente de una empresa podría ser com-pletamente inelástica con respecto a su vidapersonal –así, se podría negar a romper la ley a

96 EASTERBROOK. Op. Cit. Nota 94, supra. p. 1177. n.57.97 WILLIAMS. Op. Cit. Nota 95, supra. p. 1342.98 ENGEL, David L. “An Approach to Corporate Social Responsibility”. En: Stanford Law Review 32. 1979. pp. 1, 43-45.99 WILLIAMS. Op. Cit. Nota 95, supra. p. 1267.100 Ibidem.101 Ibidem.102 Ibid. p. 1207.103 Williams apoya su visión de que el Anteproyecto de Gobierno Corporativo del “American Law Institute”, que mantiene los argumentos

de la ley-como-precio, están “basados en la visión falsa del deber ciudadano en un Estado democrático”. Ibid. pp. 1271-1272.(citando al “American Law Institute Principles of Corporate Governance and Structure: Restatement and Recommendations” § 2.01cmt. f. ).

104 Por ejemplo, si los oficiales deciden imponer sanciones como carcelería en vez de precios como multas. Ver: Parte II.B.1., supra.105 Pero ver: BELLEW y SURTZ. Op. Cit. Nota 11, supra. p. 209 (argumentando que el control criminal es preferible a las multas civiles

porque “rompen la creencia de las corporaciones” que una multa civil es tan sólo una licencia para contaminar o un costo de negocioque se puede pasar al consumidor”).

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pesar del potencial beneficio–, pero podría tomarla decisión de que la empresa viole una ley o regu-lación, pues será lo mejor para ésta106.

Como resultado, la decisión de un individuo oempresa sobre si violar una ley o regulación –yasea de manera intencional mediante un incum-plimiento eficiente o actuando de manera que seincremente el riesgo de violación– estará basadaen el tipo y nivel del mecanismo de control que seutilice. Aunque el American Law Institute (enadelante, “ALI”) se ha opuesto a los modelos dela ley-como-precio, el Comité de Leyes Corpo-rativas del American Bar Association (en adelante,“ABA”) ha establecido que “la ley penal es la únicaley imperativa importante, y que las violacionesintencionales del Derecho civil podrían no serproblemáticas, y por el contrario podrían sersocialmente beneficiosas en ciertos casos”107. Porconsiguiente, si los economistas buscan obtenerapoyo para sus posturas acerca de 1) que la leycomo modelos de precios, en ciertos momentos,beneficia a la sociedad en general y 2) que losindividuos y las empresas sólo incumplirán demanera intencional las normas (o quizá se arries-garán a violarlas) cuando las sanciones son civilesy no penales, entonces deben presentar infor-mación empírica convincente que pruebe la validezde estas posiciones108.

B. Problemas con los incumplimientoseficientes y con la eliminación de loscrímenes ambientales

Desde una visión de eficiencia económica, lasociedad estaría mejor en muchos casos sin uncontrol penal de las leyes ambientales. Las sancio-nes penales disuaden a los sujetos de tomar opor-tunidades económicas que benefician no sólo así mismos sino también a los consumidores. Másaún, la amenaza de encarcelación y el estigma quesurge de una investigación penal pueden disuadira los sujetos de realizar conductas que tan sólocreen la posibilidad de ser sujetos del controlpenal –ya sea por la conducta negligente de unempleador o por la responsabilidad de la teoría

de la autoridad corporativa. Con todo eso esta-blecido, sin embargo, se presentan serios pro-blemas si las regulaciones ambientales serestringen sólo al control civil y administrativo.

Para comenzar, el ambiente no es un recursoilimitado. Como resultado, si se permite a losindividuos y a las empresas tomar decisionesbasadas en el bienestar general de la sociedad,incluso tomando en cuenta los daños al medioambiente, el daño causado por estas decisionespuede tener un efecto que va en aumento mien-tras que los recursos se van viendo contaminadosy agotados.

No sólo algunos de los aspectos del ambiente seven limitados cuantitativamente, sino que tambiénexisten daños irreversibles. Por ejemplo, si unacompañía de energía viola las regulaciones deemisiones porque es menos caro pagar las multasy/o las sanciones civiles que cumplir con éstas,podría tornarse imposible regresar a la calidaddel aire antes de la polución. Más aún, incluso silas multas y sanciones civiles se destinan a erradicarel daño causado por el incumplimiento, hay unabuena posibilidad de que esos fondos seanusados en algo más o desechados mientras semueven por la burocracia gubernamental.

Otro problema que se presenta por los incum-plimientos eficientes de la regulación ambientales que los sujetos, incluso asumiendo que sonaltruistas, pueden aún errar al calcular los costosy beneficios. Uno tiene que preguntarse si real-mente queremos que el pueblo se guíe por algomás que la ley109. Si es así, y una empresa se equi-voca al valorar el costo del daño al medio ambiente,lo que lleva a que la empresa ejerza una actividaden la cual los costos son mayores que los bene-ficios, significa que no sólo la sociedad no se habeneficiado, sino que el daño al ambiente podríaser importante e irreversible.

Más aún, existen más temas con la cuantificaciónde los costos y beneficios. Primero, siempre habráuna discusión sobre qué factores deberían ser

106 Ver, por ejemplo: Smith v. National Transportation Safety Board. 981 F.2d 1326, 1328 (D.C. Cir. 1993), en donde el Juez Douglas H.Ginsburg explicó que el propósito del carácter público de la ley es que cada individuo pueda actuar de cierta manera. Usualmente estosignifica actuar conforme a la ley, pero a veces también significa violar la ley (o acercarse a una violación) y aceptar las consecuenciasconocidas de hacerlo –especialmente cuando se habla de una norma regulatoria y no moral o penal.

107 WILLIAMS. Op. Cit. Nota 99, supra. p. 1275.108 Ver: HAY, Bruce L. et al. “The Four Questions of Corporate Social Responsibility: May They, Can They, Should They, Do They?”. En: HAY,

Bruce L. et al (editors). Environmental protection and the social responsibility of firms: perspectives from law, economics, andbusiness. pp. 1, 2 (“[T]heoretical arguments frequently have failed to take account of whether there is relevant, supporting empiricalevidence.”).

109 Ver: ESTY, Daniel C. “On Portney’s Complaint: Reconceptualizing Corporate Social Responsibility” En: Environmental Protection andthe Social Responsibility of Firms. Op. Cit. Nota 108, supra. pp. 137-143.

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incluidos en cada cálculo. Incluso si los factoresestán decididos, hay una dificultad de cuantificarel daño al ambiente así como al detrimento albienestar y a la salud humana que resultan deldaño. Finalmente, en el caso poco probable deque los factores se hayan establecido y quelos costos y beneficios sean cuantificables, elproblema de la impredictibilidad aparece. Es de-cir, aunque una firma pueda identificar el costoespecífico por cada unidad de contaminación, porejemplo, es poco probable que la empresa puedadeterminar exactamente cuántas unidades decontaminación fueron causadas por la actividad.

VI. INFORMACIÓN EMPÍRICA DE LOSPROGRAMAS DE CONTROL DEL EPA

Mientras reconocía que pueden existir una seriede explicaciones para algunas de las tendenciasen la información, al igual que problemas poten-ciales creados por el número limitado de añosque examiné para hacer deducciones sobres estastendencias, los números de control del EPA110 dehecho se prestan para conclusiones favorablesdesde el punto de vista de los economistas.Primero, el número de investigaciones penalesambientales que se llevan a cabo está dismi-nuyendo. Segundo, el número de infractores queson llevados a proceso por crímenes ambientalestambién ha disminuido111, aunque no en la mismaproporción que el número de investigaciones.Tercero, el porcentaje de las investigaciones112 quehan resultado en una condena sí ha aumentadode manera significativa desde el año 2003113, loque demuestra que la EPA puede estar escogiendosólo a los casos más grandes para procesar a losinfractores de manera más fácil. Cuarto, aunquesea difícil sacar deducciones sobre el número deaños de cárcel sin más información, como porejemplo el número de infractores condenados114

así como el número de años que se le dio a cadauno, los números sí son similares a la cantidadde condenados. De ser esto cierto, se estaríasugiriendo que las sentencias de cárcel no se hantornado más duras. Finalmente, el nivel de penasciviles aumentó entre el año 2002 y el 2005,mientras que las administrativas también tuvieronun aumento similar desde el 2003115.

Algunas de las deducciones que saqué de lainformación del EPA son favorables para defender

el punto de vista de los economistas. El hechoque el número de investigaciones penales sobrecrímenes ambientales haya disminuido de maneraconstante desde el año 2002 sugiere que el EPApuede estar buscando controlar sus normasutilizando más sanciones civiles y administrativas,y menos mediante el control penal. Uno podríaargumentar, quizá, que investigaciones criminalesprevias ya tuvieron un efecto disuasivo, que causaque los individuos y las empresas violen la regu-lación de manera menos frecuente, lo que a suvez llevó al EPA a disminuir su control penal sinrealmente decidir hacerlo. Sin embargo, el incre-mento en sanciones civiles entre el 2002 y el 2005sugiere que el EPA en realidad parece haberbuscado intencionalmente las sanciones ci-viles en casos en los que anteriormente hubierabuscado iniciarle una investigación penal alinfractor.

Consecuentemente, el número de infractores alos que se les ha iniciado un proceso ha disminuídodesde su nivel del año 2000, pero no en la mismaproporción que las investigaciones. Juntos, estosdatos indican que el porcentaje de las investi-gaciones que llevaron al inicio de un proceso haaumentado desde el año 2003. Como se men-cionó anteriormente, esto podría sugerir que laEPA está decidiendo investigar sólo a los violadoresmás grandes contra los cuales es más fácilconstruir un caso. Si esta deducción es cierta, y elEPA está buscando el control penal contra losinfractores reincidentes, uno de los propósitos delDerecho penal –el remedio– podría cumplirse.Igualmente, al seguir menos investigacionespenales, el EPA está ahorrando recursos impor-tantes y dinero de impuestos, permitiendo quesujetos productivos para la sociedad se manten-gan, en vez de convertirse en gastos de impuestosen una prisión.

VII. SUGERENCIAS PARA UN CONTROLEFECTIVO DE LA REGULACIÓNAMBIENTAL

A través de este artículo he hecho notar losproblemas que entorpecen el control efectivo delas leyes ambientales. En esta Parte, discutiréalgunas ideas que han sido propuestas con el finde mejorar y, en algunos casos, revolucionar elsistema de control de las leyes ambientales.

110 Ver: Figura 1, infra.111 Ver: Figura 2, infra.112 Ver: ibidem.113 Ver: ibidem.114 Ver: Figura 3, infra.115 Ver: Figura 4, infra.

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A. Un estándar elevado de mens rea

Elevar el nivel de culpabilidad necesario para unacondena penal para la regulación ambiental po-dría ayudar mucho a proteger a las empresas desanciones excesivas y arbitrarias. Al obligar al go-bierno a demostrar un estándar más alto de laintencionalidad, se crearía una línea clara entre elcontrol penal y el civil o administrativo116. Comoresultado, el gobierno podría concentrar susrecursos en los peores infractores –aquellos quesaben que sus acciones violan la ley117. De maneraalternativa, el Congreso podría especificar que“concientemente” significa conocer que la ley estásiendo violada, lo que también indicaría a lasagencias de control que el nivel de culpabilidaddebe ser sustancial antes de que se pueda iniciarun proceso penal118.

B. Control a la medida

Quienes critican la aplicación de teorías penalestradicionales a la regulación ambiental hansugerido que ambas no pueden ser combinadas,pues es como tratar de meter un cuadrado a unagujero circular. Es decir, el Derecho ambientalpenal se acerca a las decisiones y acciones corpo-rativas como si éstas fueran tan unitarias y racio-nales como las de un individuo, cuando en larealidad habrían pocos que creerían que éste esel caso119. Los académicos se refieren a este quie-bre como la teoría de “la caja negra” de la em-presa120. Bajo un argumento de caja negra, las san-ciones penales ambientales de las empresas sejustifican porque éstas son contaminadoras racio-nales que violan las normas ambientales cada vezque sea beneficioso121. La evidencia demuestra,no obstante, que los que toman las decisionescorporativas efectivamente toman en considera-ción también todos los aspectos no monetarios122.Por consiguiente, el modelo de la caja negra es

una falla importante en el sistema penal am-biental123.

Si aceptamos que el modelo de la caja negra es la“raíz de la causa” de los problemas con el sistemade control ambiental actual, entonces implementarun modelo nuevo más realista es la única opciónaceptable124. En vez de utilizar un régimen decontrol de “talla única”, quizá sería más apropiadosancionar a los infractores de manera diferentepor la misma violación, de acuerdo al tipo de orga-nización125. Esta idea describe el “control amedida”126. Dado que las organizaciones tienendiferentes objetivos, estructuras y procesos detoma de decisiones, responden de maneradiferente a los incentivos y sanciones127. Por con-siguiente, al reconocer estrategias “objetivo” decontrol para cada tipo de organización, parte delimpacto disparejo causado por el control penalde la regulación ambiental será eliminado128. Másaún, el control a medida permitirá al gobiernocumplir con sus metas de manera más eficientecon sus recursos limitados129.

C. Aseguramiento financiero o “afian-zamiento”

Un principio fundamental de la regulación am-biental es que los costos de la contaminacióndeberían ser cubiertos por los que contami-naron130. Los problemas aparecen, sin embargo,cuando las obligaciones ambientales son evitadasporque el contaminador entra en un procesoconcursal, se disuelven las empresas, o simple-mente se abandonan131. Algunas reglas sobreaseguramiento financiero, o requerimientos deafianzamiento, podrían solucionar estos pro-blemas132.

“Las reglas de aseguramiento requieren que lospotenciales contaminadores demuestras –ex ante–

116 GAYNOR et al. Op. Cit. Nota 10, supra. p. 29.117 Ibidem.118 Ibid. p. 30.119 FORTNEY. Op. Cit. Nota 45, supra. p. 1629.120 Ibidem.121 SPENCE, David B. “The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law”. En:

California Law Review 89. 2001. pp. 917, 919-921.122 Ibid. p. 970.123 FORTNEY. Op Cit. Nota 45, supra. p. 1630.124 Ibid. p. 1631.125 Ibidem.126 Ibidem.127 Ibidem.128 Ibid. pp. 1632-1633.129 Ibid. p. 1634. Para una discusión completa de la teoría del control a la medida, ver: ibid. pp. 1631-1635.130 BOYD, James. “Financial Responsibility for Environmental Obligations: Are Bond-ing and Assurance Rules Fulfilling Their Promise? “.131 Ibidem.132 Ibidem.

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los recursos financieros adecuados para corregiry compensar los daños ambientales que podríancausar en el futuro”133. Las reglas de asegura-miento permiten que las empresas determinenpor sí mismas, si es que, y hasta qué nivel, realizaránactividades que dañen al medio ambiente134. Estalibertad, sin embargo, deberá ser controlada por“la experiencia y escrutinio de financieras priva-das” tales como “los aseguradores y bancos queotorguen productos financieros que sean usadospara demostrar el cumplimiento”135. De estamanera, “las reglas de aseguramiento pueden otor-gar un cumplimiento flexible y basado en el mer-cado”136. Adicionalmente, el aseguramiento obli-gatorio responde al problema de la insolvenciadirectamente y aumenta la efectividad de laregulación ambiental137.

VIII. CONCLUSIÓN

Mientras el medio ambiente se mueve al frentede la preocupación social y el debate político, ladecisión concerniente a qué métodos deben estardisponibles para el control de los estatutos am-bientales es crucial. Para obtener las mejorespolíticas para todas las partes interesadas, es

esencial que las autoridades estén concientes dela amplitud de los argumentos legales y econó-micos. Como resultado, los académicos debencontinuar explotando la eficacia del control penal,civil y administrativo de las diversas regulacionesambientales. Deben hacer eso, sin embargo, nosólo discutiendo teorías –e incluso tampoco sólopresentando información empírica, sino reali-zando estudios empíricos y relacionando sus re-sultados con la teoría y las políticas de una maneraclara y notable. Algunas preguntas importantes aexaminar cuando se determina el mecanismo decontrol apropiado de cada violación potencialincluyen: 1) el nivel de disuasión deseado; 2) elgrado de daño que se causaría al medio ambientey a la salud pública por una infracción; 3) el bene-ficio para la sociedad que surgiría de un incum-plimiento; 4) el requerimiento de culpabilidad/mens rea designado, y 5) el monto de recursosnecesario para poder cumplir de manera exitosacon el programa de control. Finalmente, mientrasque los académicos y las autoridades continúanexaminado las diferentes teorías, políticas y re-sultados, deben mantenerse abiertos a la posi-bilidad de que esta área del Derecho, al ser única,requiere un sistema único de regulación.

Año

20002001

2002

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Años de penaprivativa de la

libertad

146

212

215

146

77

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154

Investigacionespenales

ambientales

477

482

484

471

425

372

305

Acusadoscondenados

360

372

325

247

293

320

278

Monto de multas(en millones)

122

95

62

71

47

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FIGURA 1

Sanciones Penales

Sanciones Civiles/Administrativas (en millones)

Año

20002001

2002

2003

2004

2005

2006

Medidascautelares

1600

4500

3900

2900

4800

10000

4900

Sanciones civiles

55

102

64

72

121

127

82

Sancionesadministrativas

29

24

26

24

28

27

42

Valor de SEPs+

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Sancionesestipuladas

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+ Proyectos Suplementarios del Ambiente (Supplemental Environmental Projects).

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Fuente:U.S. Environmental Protection Agency. “Data, Planning and Results: Annual Results”.En: http://www.epa.gov/compliance/data/results/annual/index.html.

Total de Sanciones Económicas (en millones)

Año

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

Total de sancioneseconómicas

2699.5

4611

4070

3168

5065

10215

5112

Total sin incluir

medidas cautelares

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310

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360

312

315

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FIGURA 2

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Penalidades

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Procedimientos Adminsitrativos

Valor de los SEPs

Procedimientos JudicialesCiviles

Multas Penales

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FIGURA 3

FIGURA 4

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Los desastres naturales azotan a la huma-nidad sin diferenciar cuestiones raciales,económicas o políticas. No obstante, escierto que el impacto de dichos desastresvariará dependiendo de tales factores,como consecuencia de una invisible ylatente discriminación que subyace dentrode la sociedad.

Tomando ello como premisa, el autoranaliza el impacto desproporcional de losdesastres naturales sobre los distintosgrupos sociales e ilustra una manera de en-frentarlos a través de la prevención y latoma de conciencia por parte de lasmayorías.

DERECHO, DESASTRES NATURALES Y DESIGUALDAD

Daniel A. Farber* **

* Profesor Sho Sato de Derecho y Director de la Facultad, California Center for Environmental Law and Policy, Universidad de California,Berkeley.

* * El presente artículo fue originalmente publicado en el 2006 en Law and Inequality: A Journal of Theory and Practice 25 (2). Latraducción estuvo a cargo de Mario Fernando Drago Alfaro, Director de la Comisión de Contenido de THEMIS. Agradecemos alprofesor Farber por autorizarnos su publicación y a Óscar Súmar Albújar por hacernos llegar el artículo. 205

206

Habiendo sido uno de los miembros del comitéde la facultad encargado de seleccionar al primerconsejo editorial del Journal of Law and Inequality,estoy particularmente satisfecho con la opor-tunidad de participar en este Simposio, queconmemora el veinticinco aniversario de esta pu-blicación. Quiero aprovechar la oportunidad paraexplorar una nueva frontera sobre el estudio delDerecho y la desigualdad, aquélla referida a losdesastres naturales.

Los terremotos y huracanes no son, claro está,productos de la desigualdad. No obstante, susimpactos pueden recaer de manera despro-porcionada en los diferentes segmentos de lasociedad1. Esta realidad fue traída a nuestroshogares cuando veíamos por las noticias lo quesucedía con el Huracán Katrina. Consideren elDomoI, que ofreció refugio de último recurso: “ElDomo fue un desastre de salubridad pública fa-bricado”. “[E]l número de personas adentro seduplicó en veinticuatro horas, convirtiéndose enuna ciudad virtual de veinte mil personas, alber-gando a pobres y afroamericanos”2. Por días,resultaba “claro para cualquiera que estuvieseviendo televisión que la mayoría de personas atra-padas en Nueva Orleáns eran afroamericanos,mayormente pertenecientes al espectro más bajode ingresos”3. La “mayoría de la población de razablanca de Nueva Orleáns dejó la ciudad antes deque el huracán golpeara, ya que vivía en áreas cercade tierras secas, y encontraron una forma más fácilde escapar”4. Últimamente, el CongressionalResearch Service (En adelante, “CRS”) descubrióque “un estimado de 272,000 personas negrasfueron desplazadas por inundaciones y daños,representando el 73% de la población afectadapor la tormenta en el lugar”5.

Existen patrones similares en otros desastres. Eltsunami del 26 de diciembre de 2004 mató casiun cuarto de millón de personas y desplazó a otro

millón. Dicha carga no recayó en todos los seg-mentos de la población. Los pobres fueron losmás impactados; a menudo, los grupos más vulne-rables experimentaron una discriminación que losha marginado a lugares de alto riesgo para vivir6.

Como muestra el tsunami, la relación entre des-ventajas sociales y riesgos de desastres no se limitaa los Estados Unidos. Este ensayo, no obstante,se enfocará en los aspectos domésticos de estarelación. La Parte I repasa algunos incidentes dis-criminatorios en el último siglo de historia deEstados Unidos. La Parte II recopila evidencia delimpacto desproporcional de los desastresdependiendo de la raza, el género o la edad. En laParte III se exploran varias posibles respuestaslegales a este impacto desproporcional. La ParteIV toma en consideración cómo este impacto des-proporcional puede ser considerado como unallamada de atención sobre necesidades socialesmenos dramáticas, pero más profundas. Por sulado, la parte V ofrece una breve conclusión.

I . DESIGUALDAD POR DESASTRES EN LAHISTORIA ESTADOUNIDENSE

A principios del siglo XX, los desastres y los temasraciales estaban frecuentemente interrelacio-nados. Por ejemplo, luego del terremoto de SanFrancisco de 1906, los japoneses y chinos fueronmaltratados7. La gente blanca saqueó Chinatownluego de que los residentes evacuaron8. Intentarontambién convertir a Chinatown en el área menosdeseable de la ciudad, pero su objetivo se vio frus-trado por la resistencia concertada de la comu-nidad china9. Las acciones represivas contra losjaponeses, incluida la segregación en las escuelas,amenazó con una posible guerra entre EstadosUnidos y Japón10. De igual manera, luego queGalveston fue destruida por una inundación esemismo año, los reportes indicaron que un númeroindeterminado de afroamericanos y extranjeros

1 Para un antecedente sobre este problema, ver: FARBER, Daniel A. y Jim CHEN. “Disasters and the Law: Katrina and Beyond”. 2006.pp. 109-160. Tal como señala el Nacional Research Council (en adelante, “NRC”), algunos “segmentos de la población son máspropensos a sufrir calamidades, daños a su propiedad, impactos psicológicos, impactos demográficos, impactos económicos eimpactos políticos –como efectos directos, indirectos e informales”. National Research Council, Committee on disaster research inthe social science, facing hazards and disasters: understanding human dimensions. 2006. p. 73. El NRC se refiere a este fenómenocomo “vulnerabilidad social”. Ibidem.

I Nota del Traductor: El autor hace referencia al estadio de la ciudad.2 MCQUAID, John y Mark SCHLEIFSTEIN. “Path of destruction: the devastation of New Orleans and coming age of superstorms”. 2006.

p. 235. Los autores fueron dos reporteros de Times Picayune que cubrieron el desastre de primera mano.3 Ibid. p. 300. Fuera de la ciudad, en St. Bernard Parish, la gente blanca fue impactada en mayor medida y muchos murieron.4 Ibidem.5 GABE, Thomas; FALK, Gene y Maggie MCCARTY. “Hurricane Katrina: Social Demographic Characteristics of Impacted Areas”. 4 de

Noviembre de 2005. pp. 14, 16-17 (Concressional Research Serv. Order Code RL33141).6 FARBER y CHEN. Op. Cit. pp. 115-116.7 Ver: FRADKIN, Phulip L. “The great earthquake and firestorms of 1960”. 2005. pp. 289-304.8 Ibid. pp. 292-293.9 Ibid. p. 295.10 Ibid. p. 301.

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fueron abaleados. “Los blancos le temen a los ne-gros –alimentados por estereotipos raciales– supe-rada la recuperación luego de las tormentas”11. La inundación de Mississippi en 1927 brinda unclaro ejemplo de cómo los desastres y las razasinteractúan12. El área más perjudicada por la inun-dación fue el delta del Mississippi, que albergabaa una gran población negra. El 21 de abril hubouna gran ruptura en los diques13. Incluso antesde dicha ruptura, la ciudad colindante de Greenvillehabía empezado a prepararse al poner a trabajara cientos de hombres negros en el reforzamientodel dique de protección de la ciudad. Luego de laruptura, el esfuerzo se duplicó. “Todo ese día lapolicía se dedicó a levar a cientos de hombresnegros para llevarlos al dique” a trabajar14. El 25de abril se elaboraron los planes para evacuarGreenville. “Las mujeres blancas y los niños semovilizaron a los muelles esperando abordar losbotes a vapor; las barcazas fueron usadas paratransportar a los negros y al ganado asustado”15.Pero los planes de evacuar a los negros fueroncancelados debido a los agricultores, que teníantemor a perder su fuerza de trabajo16. Los negros y blancos que se quedaron enGreenville vivieron vidas muy distintas. Cerca decuatro mil blancos vivían en segundos pisos,oficinas y hoteles17. Por su lado, cerca de cinco milnegros fueron hacinados a almacenes, molinosde aceite y plantas; mientras que diez mil másvivían sobre los diques en carpas con miles de ca-bezas de ganado. La “disparidad entre la vida denegros y blancos era más marcada que en épocasnormales”; los negros se sentían “traicionados”18.Una nueva forma de esclavismo había sido rees-tablecida. “La Guardia Nacional patrullaba los perí-metros del dique con rifles y bayonetas. Para entrar

al dique era necesario contar con un pase”19. Estoera así en todo Mississippi20. En el campo deGreenville, la brutalidad era algo común, y losnegros afirmaban ser “tratados como perros”21. Mientras la inundación continuaba, más de300 000 personas, la mayoría negros, fueron reu-bicados en el campo hasta por cuatro meses22.Durante la reconstrucción, la carga de suministrosy la limpieza eran trabajos considerados sólo paranegros, a los que la policía reunió en grupos detrabajo23. Los miembros líderes de la comunidadnacional negra fueron persuadidos a encubrirdichos abusos, a cambio de la promesa de que elGobierno Federal los ayudaría a comprar granjasdespués; pero esas promesas pronto fuerondejadas de lado cuando Herbert HooverII nonecesitó más del apoyo negro para conseguir sunominación como candidato republicano24. Porúltimo, como resultado directo de la experienciade la inundación, decenas de miles de negrosdejaron el Delta y se dirigieron a Chicago y a otrasciudades norteñas25. Un año después, un gran huracán golpeóFlorida, devastando las residencias cercanas a losEverglades. “Mientras la tormenta golpeaba elLago Okeechobee, algunos blancos se traslada-ban a hogares más seguros, pero la mayoría delos negros tuvieron que enfrentarla en sus propiascasuchas desprotegidas en los terrenos bajos”26.El huracán mató a veinticinco mil personas, “lamayoría pobres negros que se ahogaron en lospantanos de los Everglades”27. Al igual que en lainundación de Mississippi, los oficiales juntarona los negros en grupos de limpieza a punta depistola28. La discriminación no acabó con lamuerte: “los féretros fueron reservados para losblancos, y los terrenos de los Everglades se satu-

11 Ibid. p. 20.12 La inundación es el tema del clásico libro: BARRY, Jhon M. “Rising tide; the great Mississippi flood of 1927 and how it changed

America”. 1998.13 Ibid. p. 201.14 Ibid. p. 206.15 Ibid. p. 308.16 Ibid. p. 310.17 Ibid. p. 311.18 Ibid. p. 312.19 Ibid. p. 313.20 Ibidem.21 Ibid. p. 315.22 Ibid. p. 286.23 Ibid. p. 328.II Nota del Traductor: trigésimo primer presidente de la Estados Unidos (1929-1933).24 Ibid. pp. 382-385.25 Ibid. 417.26 GRUNWALD, Michael. “The swamp: The Everglades, Florida, and the politics paradise”. 2006. p. 192.27 Ibid. p. 193.28 Ibid. p. 194.

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raron demasiado por los entierros, por lo que 674negros fallecidos fueron amontonados en ca-miones y llevados a un cementerio masivo en WestPalm Beach”29. Estos incidentes podrían ser considerados comohistoria pasada por algunos. Desafortunada-mente, aunque estas formas específicas de dis-criminación han sido eliminadas, factores racialesy de pobreza continúan siendo un tema en térmi-nos de vulnerabilidad por desastres. Los desastresllueven sobre todos, pero llueven más fuerte sobreunos que sobre otros.

II. DESASTRES Y GRUPOS VULNERABLES

La relación entre desastres y desventajas socialesmerece un estudio mayor por parte de los cien-tíficos sociales. El presente trabajo sobre el temano es suficiente. Pero lo que sabemos hasta estepunto es bastante para indicar claramente que laraza y la pobreza, conjuntamente con la edad y elgénero, significan una gran diferencia. Aquellosque sufren desventajas sociales son comúnmentelos que más dañados resultan, y tienen menosposibilidades de tomar acciones defensivas oreconstruir sus vidas luego de los desastres. A. Raza y etnia Como hemos visto, las minorías raciales han sidodesproporcionalmente victimizadas cuando ocurreun desastre. Esto demostró seguir sucediendo conel huracán Katrina. Las razones están muy relacio-nadas con la desventaja social general que sufrenlos grupos minoritarios. Tal como un reporte indicóluego de Katrina, el impacto desproporcionadodel desastre no fue coincidencia: Veintiocho por ciento de las personas de NuevaOrleáns viven en la pobreza. De estos, ochenta y cuatropor ciento son afroamericanos. Veintitrés por cien-to de las personas de cinco años de edad o mayo-res que viven en Nueva Orleáns son discapacitados.Un estimado de entre 15 000 y 17 000 hombres,mujeres y niños en Nueva Orleáns no tienen hogar.

Las zonas bajas de Nueva Orleáns tendieron a serpobladas por gente sin recursos económicos opolíticos. El Lower Ninth WardIII, por ejemplo, quefue especialmente golpeado por una inundación,está en el área más pobre y baja de la ciudad. No-venta y nueve por ciento de los residentes eranafroamericanos. “[E]n Nueva Orleáns, el agua corre lejos del dinero.Aquellos con recursos y que controlan haciadónde va el drenaje, siempre escogen vivir en zo-nas altas. Por lo que la gente que vive en las zonasbajas son los más afectados”. De los hogares que viven en pobreza, la mayoríano tiene acceso a un auto. 21 787 de esos hogaressin auto son negros; 2 606 son blancos. Esta caren-cia se torna crucial, dado el plan de evacuaciónque supone la capacidad de las personas detrasladarse fuera de Nueva Orleáns en auto30. Más de un tercio de los hogares negros de NuevaOrleáns y más de la mitad de hogares negros care-cen de auto31.

Hubo también por lo menos un incidente quesugiere una intención discriminatoria. Luego delos incidentes de Katrina, un grupo de residentesde Nueva Orleáns, mayoritariamente gente negra,intentó dejar la ciudad a través del puente haciaGretna. Fueron devueltos por policías armados yaque Gretna se rehusó a brindarles refugio o ayu-darlos a evacuar. Actualmente se discute en sedejudicial si esta chocante reacción frente a la deses-peración de la gente fue o no motivada por cues-tiones raciales32.

La relación entre raza y pobreza, y las tasas deevacuación, no es un aspecto singular de Katrina.Tal como el National Research Council (en ade-lante, “NRC”) halló:

“[L]os resultados muestran que las distintas razas,etnias, ingresos y necesidades especiales respon-den de diferente forma ante la informaciónalertante y las órdenes de evacuación… Por ejem-

29 Ibidem.III Nota del Traductor: Barrio pobre de Nueva Orleáns.30 CENTER OF PROGRESSIVE REFORM. “An unnatural disaster: the aftermath of hurricane Katrina”. 2005. pp. 34-35. El CPR afirma que

esto pudo haberse previsto. Sostiene que las advertencias de los “[g]rupos comunitarios y los académicos de la justicia ambiental”ayudaron a demostrar no sólo que “los tomadores de decisiones del gobierno debieron haber sabido a quiénes les perjudicaría la faltade protección, sino que [más aún] lo sabían”: “los impactos desproporcionados de Katrina experimentados por los pobres y lacomunidad negra es parte de un patrón en los desastres ambientales en donde los grupos de bajos recursos y de color son obviados enla preparación antes que dichos desastres ocurran, y reciben atención de manera más lenta después de ocurridos”. Ibid. pp. 35-36.

31 Ver: SHERMAN, Arloc e Isaac SHAPIRO. “Essencial facts about the victims of hurricane Katrina”. Center on Budger and Policy Priorities.19 de Septiembre de 2005. En: www.cbpp.org.

32 Ver: CLARK, Philip. “Bridge to Nowhere”. En: http://www.law.berkeley.edu/library/disasters/Clark.pdf.

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plo, los miembros de los grupos minoritariostienden a tener familias más numerosas, por loque contactar a todos los familiares y deliberarsobre la mejor alternativa de acción se torna máscomplicado. Los grupos de bajos recursos, losresidentes urbanos y los ancianos mayormente semovilizan utilizando el transporte público en lugarde utilizar vehículos personales. Las personas debajos recursos y las minorías, que tienden a tenerfamilias más numerosas, suelen no poder dejarde lado sus trabajos cuando los desastres ame-nazan, viajar lejos para evitar el peligro o pagarpor alojamiento en casos de emergencia”33.

Adicionalmente, el NRC halló que los miembrosde los grupos minoritarios suelen desconfiar dela información brindada por la mayoría blancaacerca de las emergencias, y aquellos que sóloatienden a medios de comunicación que no hablaninglés encuentran aun más difícil el percatarse delas advertencias34.

Al igual que con otros desastres estadounidenses,los inmigrantes sufrieron desproporcionada-mente luego de Katrina. Los indocumentadospudieron acceder a la ayuda inmediata despuésde la emergencia, pero no tuvieron acceso a refu-gios de largo plazo o asistencia alimenticia. Ellosincluso prefirieron no hacer uso de la asistenciainmediata, debido al temor fundado de poder serdetenidos y deportados. Incluso a algunos inmi-grantes legales en los Estados Unidos se les negócierto tipo de asistencia. Esta categoría incluyó aindividuos con trabajos temporales, con visas deestudiante o turista, y también (irónicamente) aciertos refugiados de desastres centroamericanosque habían sido admitidos en Estados Unidos porrazones humanitarias35.

La relación entre raza, pobreza y riesgo de desas-tres puede resultar compleja. En 1995, más desetecientos residentes de Chicago murieron enuna ola de calor que duró una semana36. El grupoafroamericano era el que mayor riesgo corría,siendo 1.5 veces más propenso a morir que losblancos37. No obstante, los hispanos conformaban

un grupo propenso a tener victimas. A pesar quesu “gran nivel de pobreza los señalaba como ungrupo con alto riesgo de mortalidad”, “experi-mentaron una sorprendentemente baja tasa”38.La razón de este contraste entre los niveles demortalidad de afroamericanos e hispanos puedeestar relacionada al ambiente social de losvecindarios donde viven, siendo que los segundossuelen incentivar a los ancianos a relacionarse conel resto de la comunidad39. Junto con la edad, elaislamiento es un factor de riesgo crítico durantelas olas de calor40. Tal como un sociólogo queestudió la ola de calor explica, los afroamericanostienen los índices de mortalidad más altos porque“son el único grupo en la ciudad segregado yghettizado en áreas con altos niveles de casasabandonadas, lotes vacíos, deficiente infraes-tructura comercial, población en descenso, vere-das, parques y calles en mal estado, e institucionesempobrecidas. Los crímenes violentos y el activomercado callejero de drogas son facilitadores deestas condiciones ambientales, complicando lasposibilidades de utilización de espacios públicosy la organización de redes de apoyo efectivas endichas áreas”41.

De manera más general, la falta de capital social(en forma de una red rica en relaciones comuni-tarias) incrementa fuertemente la vulnerabilidadal riesgo42. La degradación del capital social enuna comunidad puede estar relacionada en formascomplejas a las características demográficas, deri-vando en correlaciones desiguales, y a veces ines-peradas, entre demografía y riesgos de desastres.

La raza también aparece como un factor duranteel periodo de reconstrucción que sigue a losdesastres. Las minorías y los pobres suelen no po-seer un seguro que los cubra durante dicha etapa.De igual manera, por lo general no son dueñosde sus casas y, por lo tanto, no pueden acceder alos beneficios de asistencia especial disponiblesólo para propietarios residentes. Habiendoenfrentado la escasez de hogares incluso antesde los desastres, ello se torna peor luego deéstos43.

33 NRC. Op. Cit. p. 130.34 Ibidem.35 BERKELEY INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS CLINIC. “When disaster strikes: a human rights analysis of the 2005 Gulf Coast

Hurricanes. 3 de marzo de 2006. pp. 19-22. En: www.law.Berkeley.edu/clinics/ihrlc/pdf/disaster_strikes_version2.pdf.36 Ver: KLINENBERG, Eric: “Heat wave: a social autopsy of disaster in Chicago”. 2002. p. 9.37 Ibid. p. 18.38 Ibid. p. 19.39 Ibid. p. 35.40 Ibid. pp. 45-46.41 Ibid. p. 127.42 NRC. Op. Cit. pp. 231-232.43 Ver: FARBER y CHEN. Op. Cit. pp. 129-130.

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B. Género y edad

Otro patrón de los grandes desastres es que lasmujeres usualmente sufren desproporcionada-mente. Los investigadores de desastres se refierena ellas como “cuidadoras de primera línea”IV, per-sonas que se encargaron de cuidar a otras. Lasmujeres tienden a hacer más en ese aspecto quelos hombres, trabajando más el aspecto emo-cional relacionado con la recuperación luego deldesastre. Dos investigadores sugieren que las mu-jeres son “objetivos particulares de los riesgosambientales cuando hay desplazamientos y migra-ciones…”44. El NRC señala que ser mujer es unfactor de riesgo, pues se experimenta un traumapsicológico post-desastre45. Hay también datosque señalan la acentuación de la violencia familiarcon los desastres46.

Como un sociólogo observa:

“Las estructuradas redes de apoyo desarrolladaspor las mujeres para sobrevivir en nuestra eco-nomía, juntando dinero de pequeños trabajos,novios, gobierno, familia y parientes, fueron des-baratadas por esta tormenta. Las mujeres con bajossueldos que laboraban en las escalas más bajasde la industria turística y como esteticistas, niñeras,amas de llaves, sirvientas y oficinistas temporalesno serán ayudadas a recuperarse en el plan de re-cuperación económica dirigido a la mayoría deempleados formales del sector… La recuperaciónde la economía de toda la comunidad es imposiblesin la fuerza laboral de las mujeres, pero aun asíse crean barreras para reconstruir el sistema decuidado de niños, especialmente el sistema decuidado del que depende la mayoría de familiasestadounidenses con niños y adolescentes. Sinlos refugios funcionando y la infraestructura socialde sistemas de tránsito, escuelas, tiendas, clínicas

y cuidado de niños sin caminar, el retorno de lasmujeres a sus labores ha sido retrasado. Lasmujeres que apoyan los refugios sin ayuda sonlas que se exponen al mayor riesgo”47.

De acuerdo a un estudio realizado por un grupode investigación, sólo un tercio de las familiasencabezadas por mujeres retornaron a NuevaOrleáns; los sueldos de las mujeres en la ciudadhan disminuido, mientras que los de los hombreshan aumentado, y sólo un puñado de centros deayuda mediante subsidios federales ha reabierto48.

La relación entre género y vulnerabilidad al de-sastre puede ser compleja. En la ola de calor deChicago, la mayoría de las víctimas fueronhombres. Dentro del mismo grupo de edad, loshombres tienen un doble riesgo a morir en com-paración con las mujeres49. Aparentemente, losancianos hombres son más propensos a aislarseque las mujeres de la misma edad y, por ende,tienen mayor probabilidad de ser víctimas de lasolas de calor50.

La edad también es un factor de vulnerabilidadante los desastres. Los niños sufren de vulnera-bilidades particulares51. Como observa un expertoen desastres, si “los niños no son reconocidoscomo una población especial y se planea deacuerdo a ello, sufren un riesgo más grave y des-proporcionado en los grandes desastres”52. Losniños pueden sufrir también formas especialesde daños, tales como separarse de sus padres ola interrupción de su educación. Cerca de un cuar-to de la población afectada por Katrina eran niños;183 000 niños fueron desplazados gracias a latormenta. Treinta por ciento de los niños en estasáreas vivían en pobreza53. Además, Los niños tam-bién tienen el riesgo de ser explotados durantelos desastres54.

IV Nota del traductor: “front-line caregivers“.44 CLARKE, Lee. “Worst cases: terror and catastrophe in popular imagination”: 2006. p. 134.45 NRC. Op. Cit. P. 155. Ser miembro de un grupo minoritario o pobre es también un factor de riesgo. Ibid. pp. 155-156.46 ENARSON, Elaine. “Surviving domestic violence and disasters”. FREDA Center for Research on Violence against Women and Child.

Enero de 1998. En: http://www.harbour.sfu.ca/freda/reports/dviol.htm.47 ENARSON, Elaine. “Women and girls last? Averting the second post-Katrina disaster”. En: http://understandingkatrina.ssrc.org/

Enarson/.48 WOMEN’S FUNDING NETWORK. “Study shows that women disproportionately affected by Katrina”: En: http://www.wfnet.org./

documents/press_releases/WFN_MFW_Katrina_release_agu_27.pdf.49 KLINENBERG. Op. Cit. p. 20.50 Ibid. pp. 74-75.51 Ver: UNITED STATES GOVERNMENT ACCOUNTABILITY OFFICE (GAO). “Hurricane Katrina and Rita: Unprecedented challenges exposed

the individuals and households program to fraud and abuse; actions needed to reduce such problems in future. Reporte para losComités del Congreso GAO-06-1013. Septiembre de 2006. En: http://www.gao.gov/new.items/d061013.pdf.

52 REDLENER, Irwin. “Americans at risk: why we are not prepared for megadisasters ans what we can do now”. 2006. p. 105. El doctorRedlener es director del National Center for Disaster Preparedness en la Universidad de Columbia.

53 FARBER y CHEN. Op. Cit. p. 139.54 Ver: DELANEY, Stephanie. “ECPAT Internacional, Protecting Children from Sexual Explotation & Sexual Violence in Disaster &

Emergency Situations: A guidance for local & community based organizations”. Marzo de 2006. En: http//:www.ecpat.net/eng/pdf/Protecting_Children_from_CSEC_in_Disaster-pdf.

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Los ancianos también están expuestos a un riesgoespecial. En la ola de calor de Chicago de 1995,casi tres cuartos de las víctimas eran mayores desesenta y cinco años55. Los ancianos tambiénsufren un mayor riesgo con los huracanes:

“La historia de Aaron Broussard, presidente deJefferson Parish, sobre la madre anciana de unempleado de Kenner City llamando a su hijo desdeun asilo en los primeros cuatro días y eventual-mente sucumbiendo frente al crecimiento del niveldel agua, se repitió en otros asilos donde los másancianos sucumben por su fragilidad y saluddegradada. Durante la evacuación por el huracánIván en 2004, la mayoría de muertes ocurrióentre los ancianos que no fueron capaces deafrontar el calor y el estrés de estar atrapados enel tráfico todo el día, producto de una estrategiade evacuación pobremente planteada. Durante elhuracán Katrina, los ancianos y discapacitadosmurieron en el Convention Center y en sus casasdentro de la ciudad, debido al simposio de enfer-medades como asma, diabetes, presión sanguíneaalta, que son fácilmente controlables en condi-ciones normales, pero que se tornan letales cuan-do el acceso a las medicinas y a los tratamientosse corta”56.

Cerca de la mitad de los ancianos que viven en lazona de impacto de Katrina reportaron tener almenos una discapacidad; un cuarto señaló quedicha discapacidad les mermó su habilidad paradejar sus hogares sin asistencia57. No sorprendeque más del cuarenta por ciento de los fallecidosfueran identificados como personas mayores desetenta años58.

Dado el impacto desproporcional de los desastres,las normas sobre éstos se intersecan significa-tivamente con las normas sobre discriminación.Pero la forma de discriminación durante los de-sastres posee retos especiales en términos deremedios legales. Trataremos este tema en lasiguiente sección.

III. RESPUESTAS LEGALES POTENCIALES FRENTEA LA DESIGUALDAD POR DESASTRES

La desigualdad por desastres tiene mucho encomún con el tema de la justicia ambiental. Más

aún, puede ser considerada una forma especialde injusticia ambiental. Ésta ha probado la difi-cultad de encontrar herramientas legales apro-piadas para afrontar temas de justicia ambiental,y la desigualdad por desastres posee retos simi-lares. La participación de la minoría en las deci-siones relativas al planeamiento de desastres estáafectada de la misma manera que su participaciónen las decisiones ambientales. Como un líderacadémico del Derecho Ambiental ha explicado:

“Los intereses de la minoría tienen una pequeñavoz en la variedad de puntos de influencia quepugnan por el balance distributivo necesario paraque las normas de protección ambiental sean pro-mulgadas, para que las regulaciones se pro-mulguen y para que se inicien las acciones deorden público. Los intereses grupales histórica-mente activos en el área de la protección medioambiental, incluyen una variedad de organiza-ciones ambientales que representan un espectrode intereses (conservación, recreación, cacería,protección de la vida salvaje, protección de re-cursos, salud humana), así como una variedad decuestiones comerciales e industriales. Hasta hacepoco, las implicancias de la protección legal delambiente sobre las minorías raciales no ha sidoun tema principal para estas organizaciones”59.

En esta sección, tomamos en consideración variasposibilidades para mejorar los remedios legalesen el contexto de los desastres naturales. La justiciaambiental provee un modelo instructivo –desafor-tunadamente, esto es especialmente cierto enaproximaciones improductivas y, por ende, nodeberían seguirse.

A. Responsabilidad civil

Las normas existentes presentan barreras signifi-cativas frente a la recuperación por acciones delgobierno que resultan en daños despropor-cionales hacia las poblaciones vulnerables a losdesastres. Los defensores de la justicia ambientalparecen haberse encontrado con una encrucijadaen sus esfuerzos por hallar un remedio legal paradaños similares producidos por exposición asustancias tóxicas. Dichos defensores vieron elTítulo VI del Civil Rights Act de 1964 como una desus armas más prometedoras. El Título VI prohíbe

55 KLINENBERG. Op. Cit. pp. 18-19.56 FUSSELL, El izabeth. “Leaving New Orleans: Social stratif ication, networks, and hurricane evacuation”. En: http/

:understandingkatrina.ssrc.org/Fussell/.57 FARBER y CHEN. Op. Cit. p. 139.58 CORNISH, Audie. “Katrina took deadly toll on elderly”. 20 de noviembre de 2006. En: www.npr.org/templates/story/story.php?storyId-5242064.59 LAZARUS, Richard J. “Pursuing ‘Environmental Justice’: The distributional effects of environmental protection”. North Western

University Law Review 87. 1993. p. 787.

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la discriminación de quienes reciben fondos fe-derales, y la regulación bajo dicho Título no sólocubre discriminación intencional, sino tambiénactos que tienen impactos distintos en gruposminoritarios60. Pero la viabilidad de las accionesprivadas para hacer respetar el Título VI siguesiendo poco clara. En Alexander v. Sandoval61, laCorte sostuvo que la regulación del Título VI nocrea una private cause of action. Por el contrario,no obstante, el Justice Stevens señala que dichadecisión había limitado el efecto práctico:

“[E]n lo correspondiente a la denegación por partede la mayoría de satisfacer a los demandados,simplemente porque ellos omitieron mencionarel 42 U.S.C. § 1983 en el marco del proceso sobreel Título VI, este caso se convierte en un deporte.Los litigantes que en el futuro pretendan hacercumplir el Título VI frente a actores estatales, debe-rán hacer referencia al § 1983 para obtener unresultado satisfactorio”62.

Sin embrago, una corte federal de apelacionesrechazó esta teoría63.

Otra potencial fuente de remedios puede ser lasección 308 del Stafford Act, que menciona losiguiente:

(a) El Presidente puede cuestionar, y puede alterary modificar, por ejemplo, reglamentos quesean necesarios para la orientación del per-sonal que desempeña funciones de asistenciafederal en el lugar de un desastre o emer-gencia. Tales regulaciones deberán incluirdisposiciones para asegurar que la distribu-ción de suministros, la tramitación de lassolicitudes, y otro tipo de socorro y las activi-dades de asistencia deban ser realizados enforma equitativa e imparcial, sin discrimi-nación alguna por motivos de raza, color, reli-gión, nacionalidad, sexo, edad o situacióneconómica.

(b) Como condición para la participación en ladistribución de suministros o asistencia envirtud de esta ley o la recepción de asistenciaen virtud de ésta, los órganos gubernamen-tales y otras organizaciones tendrán la obli-

gación de cumplir con las normas relativas ala no discriminación promulgadas por el Pre-sidente, y las demás normas aplicables a lasactividades dentro de una zona afectada poruna catástrofe o emergencia que estime nece-sarias para la efectiva coordinación de losesfuerzos de socorro.

Para que esta disposición pueda convertirse enuna fuente de remedio efectivo, un tribunal tieneque observar que ello implique una cause ofaction implícita o que las violaciones a la sección308 sean recurribles en virtud de la sección 1983.Los obstáculos encontrados para la aplicación delTítulo VI a violaciones no intencionales parecentener el mismo problema, pero el asunto mereceuna exploración más profunda. En cualquier caso,las organizaciones civiles deben ejercer presiónsobre el presidente para obtener una definiciónamplia de discriminación en virtud de losreglamentos implementados bajo la sección 308.

Las causes of action constitucionales tambiénenfrentan barreras formidables64. El impactodisparejo sobre las minorías o mujeres no essuficiente para establecer una demanda de pro-tección igualitaria; debe haber evidencia de queel gobierno intentó enfocarse en dichos grupos.Más aún, otros grupos vulnerables tales comolos niños, ancianos y discapacitados reciben pocaprotección constitucional, incluso frente a unadiscriminación intencional por parte del gobierno.La Octava Enmienda, que prohíbe las penas inu-suales y crueles, aplica sólo también a situacionesen que el gobierno las impone intencionalmente.Demandas frente a la carencia de un debido pro-ceso que decide la privación de la vida, libertad opropiedad son rechazadas porque el gobierno notiene el deber constitucional de prevenir desastreso proveer ayuda frente a éstos. Por tanto, lasposibilidades de obtener un resultado exitoso enun proceso constitucional son escasas en la legis-lación vigente.

B. Compensación administrativa

También se han hecho esfuerzos por infiltrar lajusticia ambiental en el proceso administrativo.En 1994, el presidente Clinton firmo la Orden

60 Ver: MANKS, Bradford C. “Is there a private cause of action under EPA’s Title VI regulations?: The need to empower environmentaljustice plaintiffs”. Columbia Journal of Envirnonmental Law 24. 1999. p. 1.

61 532 U.S. 275 (2001).62 Ibid. p. 1527.63 Ver: South Camden Citizens in Action v. New Jersey Dept. of Env. Proteccion, 274 F.3d 771 (3d Cir. 2001). Ver también: Save Our

Valley v. Sound Transit, 335 F.3d 932 (9th Cir. 2003).64 Para una discusión más detallada, ver: FARBER y CHEN, Op. Cit. pp. 123-124.

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Ejecutiva 12898, Federal Actions to AddressEnvironmental Justice in Minority Populations andLow-Income Populations65. La orden establecía quecada agencia federal “deberá establecer comometa el lograr la justicia ambiental, identificandoy abordando, como es apropiado, los efectos des-proporcionados y adversos a la salud humanaproducidos por sus programas, políticas y acti-vidades sobre poblaciones minoritarias y pobla-ciones de bajos recursos económicos en los Esta-dos Unidos y sus territorios y posesiones”66. A laadministración del U.S. EPA se le ordenó conformarun Grupo Federal de Trabajo sobre Justicia Am-biental intersectorial, para asistir a cada agencia adesarrollar una estrategia de justicia ambientalinstitucional67.

En 1995, EPA señaló su estrategia de justicia am-biental, basada en el principio de que las comuni-dades afectadas por las decisiones con impactoambiental deben estar envueltas en el proceso detoma de decisiones. La estrategia hace que EPAincremente la coordinación con las comunidadesafectadas, gobiernos estatales, tribales y locales;negocios y organizaciones no gubernamentales.Para desarrollar las bases del conocimiento localsobre su efectiva participación en la compleja tomade decisiones, EPA promoverá programas deasistencia técnica y garantías para las minorías ylas áreas de bajos recursos. La agencia se enfocarátambién en minorías y áreas de bajos recursosque sufren impactos ambientales y de salud demanera desproporcionada68.

Según la Orden Ejecutiva 12898 y el Título VI, laEPA ha empezado a incluir a la justicia ambientalcomo un factor en sus análisis de los permisosestatales bajo los programas federales delegados,acerca del Clean Air Act, el Clean Water Act y elResource Conservation and Recovery Act69. Otrapugna de los defensores de la justicia ambientales para brindarle oportunidades a los grupos endesventaja para que participen en los procesosde toma de decisiones de una manera signifi-cativa70.

En cualquier caso, la EPA hasta ahora no ha apli-cado los temas de la justicia ambiental conentusiasmo. De acuerdo a un estudio del 2003,de los 139 reclamos amparados en el Título VI reci-bidos por la EPA desde 1993, 75 fueron dene-gados sin investigación y 26 fueron admitidospara investigación, pero en ninguno se evidenciódiscriminación. Los 30 restantes continúan pen-dientes71.

En términos de desastres potenciales, los reque-rimientos de información simple pueden ser fácilesde implementar e incluso efectivos para hacerresaltar problemas de desigualdad. Cuando losmapas de riesgo como los mapas de inundacionesFEMA (que muestra zonas de inundaciones de losúltimos 100 años) son publicados, éstos debenestar acompañados de mapas que muestren laszonas demográficas que no presentan riesgos. Enproyectos federales con implicaciones sobredesastres, tales como la construcción de un dique,deben ponerse a disposición de la gente loscomunicados sobre impacto ambiental con infor-mación similar.

Luego de los desastres, la recolección de esta-dísticas sobre las víctimas en función a su raza,género, ingresos y edad debería ser exigida, ydichas estadísticas deberían ponerse a disposiciónde la gente inmediatamente. Ello porque los noti-cieros de la televisión por cable quizás nuncahacen de estos desastres eventos tan obvios comoKatrina. Es importante también ir más allá de lacontabilización de cuerpos luego del desastre eincluir el exceso de mortalidad y enfermedadessobre la población afectada después del hecho.

Donde los remedios legales son ineficaces, lasorganizaciones civiles y los supervisores del Con-greso deberían encargarse de monitorear el cum-plimiento del Título VI y la sección 308 del StaffordAct por parte de la administración. Más aún, lascomunidades locales deberían ver a los riesgosde desastres como relevantes. Los riesgos dedesastres no son tan inmediatos y apremiantes

65 59 Fed. Reg. 7629 (Feb. 16, 1994).66 Ibidem.67 Ibidem.68 Ver: SCHNELL, Ferry y Kathleen DAVIS. “The increased significance of environmental justice in facility siting, permiting”. En:

Environmental Reporter 29. 1998. pp. 528-529.69 Para más información sobre la respuesta de la EPA frente a la Orden Ejecutiva, ver: BIDER, Denis et al. “A Survey of Federeal Agency

Responses to President Clinton’s Executive Order No. 12898 on Environmental Justice”. En: Environmental Law Reporter 31. 2001.p. 11133.

70 Algunas posibles aproximaciones son discutidas en: CAMACHO, Alejandro Esteban. “Mastering the missing voices: a collaborativemodel for fostering equality, community involvement and adaptive planning in lad use decisions”. En: Standford Environmental LawJournal 24. 2005. p. 3; FOSTER, Sheila. “Environmental Justice in an era of devolved collaboration”. En: Harvard Environmental LawReview 26. 2002. p. 459.

71 GERRARD, Michael B. “EPA dismissal of Civil Rights complaints”. En: New York Journal. 28 de noviembre de 2003.

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como otros problemas, tales como los bajos re-cursos de la comunidad, pero al final puedenresultar más devastadores. Ellas también tienenla posibilidad de crear coaliciones con comuni-dades más aventajadas que también puedan estaren riesgo.

C. El fondo de compensación del 11 deseptiembre como modelo

La compensación no necesita darse como re-sultado de un litigio, tal como se probó luego delmayor desastre terrorista de nuestro país. Luegodel ataque del 11 de septiembre de 2001, el Con-greso creó un fondo de compensación especialpara las víctimas72. Dicha compensación se limitóa individuos que estuvieron presentes en el lugarde los hechos y que sufrieron daños físicos omuerte73. La norma cubrió gastos médicos, pérdi-das de ahorros, “pérdidas de negocios u oportu-nidades de trabajo hasta el límite de recuperaciónpermitida bajo las normas aplicables del Estado”,y daños morales tales como sufrimiento físico ypsicológico74. Las víctimas también tenían la alter-nativa de recurrir al sistema de responsabilidadcivil, pero dichos daños se limitaron a lo cubiertopor el seguro de los demandantes75.

Un administrador especialV fue designado paraadministrar el fondo. El administrador expidió lasnormas que regularían las demandas, las cualesen algunas instancias parecían ir significativamentemás allá del lenguaje de la propia norma76. Aun-que ésta exigía una compensación por seguro devida y beneficios pensionarios, el administradorredujo dicha compensación hasta el límite referidoa la política de pagos de los individuos o sus con-tribuciones pensionarias. El administrador tam-bién estableció un piso de aproximadamenteUS $ 250 000 sobre recuperaciones económicas.También estableció una lista presunta que cubrepérdidas económicas, basadas en la edad, el ta-maño de la familia, ganancias recientes, con untope para los ingresos más altos. El administradorcreó también una lista de daños morales, deUS $ 250 000 para cada víctima y US $ 100 000

para los parientes. Aparentemente, la estrategiadel administrador era “acercarse lo suficiente alrango de la compensación que se obtendría enun proceso de responsabilidad civil, para hacerde los beneficios del fondo una oferta que nopodría ser rechazada por ninguna de las parteselegibles”77. Como resultado, noventa y siete porciento de las familias sobrevivientes aplicaron alfondo; solamente setenta familias no lo hicieron.

Aunque el cambio en el control del Congreso enel 2006 podría marcar una diferencia, hasta elmomento ha habido poco apoyo político a unesquema de compensación similar al descrito paralas víctimas de Katrina. Por el contrario, parececlaro que mucha gente pereció como resultadodirecto de un nivel de diseño o construcción inade-cuado por parte del Gobierno Federal, sumado ala respuesta sumamente desorganizada delFEMA frente a la inundación. Un argumento con-tra la compensación podría ser el hecho de que lospropios individuos no fueron capaces de evacuar,siendo ellos responsables por su destino. Cuántaculpabilidad puede atribuírsele a dichas personaspor no evacuar a tiempo es un tema discutible,dadas las dificultades que enfrentaron muchasvíctimas al momento de la evacuación. Pero inclusosi algo de negligencia se les puede asignar enbase a esta teoría, un esquema comparativo deculpa como el utilizado en el Derecho de Respon-sabilidad Civil puede ser usado para calcular lascompensaciones.

Otros tres factores pueden ser responsables porla falta del interés político de este esquema.Primero, las familias víctimas del 11 de septiembrese encontraban en una mejor posición para per-cibir la compensación; ello porque muchas estánbien educadas, tienen buena capacidad económicao influencia política. Segundo, quizá existía lasensación de que las víctimas del ataque del 11de septiembre, habiendo sufrido un ataqueextranjero, fueron en algún sentido asesinadossimplemente por ser estadounidenses, tornán-dolos en una especie de representantes de lapoblación, tal como son los soldados. Tercero, las

72 Air Transportation Safety and System Stabilization Act, Pub. L. No. 107-42, 405(b)(2), 49 U.S.C. 40101. Para un repaso del esquema,ver: RABIN, Robert L. y Suzanne A. BRATIS. “United States”. En: FAURE, Michael y Ton HARTLIEF (editores). Financial compensationfor victims of catastrophes: a comparative approach. 2006. Para una crítica al esquema de compensación, ver: BERKOWITZ, Elizabeth.“The problematic role of the special master: undermining the legitimacy of the September 11th Victim Compensation Fund”. En: YaleLaw & Policy Review 24. 2006. p. 1.

73 Sec. 405 (C)(2)(a)(I).74 Sec. 402 (5),(6).75 Secs. 408, 201 (b).V Nota del Traductor: “special master“.76 Ver: 67 Fed. Reg. 11233, 28 CFR pt. 104.77 RABIN y BRATIS. Op. Cit. Nota 36, supra. P. 341.

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víctimas del ataque del 11 de septiembre poseíanun caso sólido como para reclamar daños y per-juicios frente a la industria aeronáutica, dada laimportancia política del tema; en cambio, los cul-pables en Katrina eran inmunes por una ley federal.En cualquier caso, la ausencia de una compen-sación para las victimas de Katrina es injusta.

D. Remedios legislativos

El debate sobre las reparaciones ofrece otra pers-pectiva de la desigualdad por desastres. La repa-ración puede tomar la forma de un esquema decompensación administrativa como el discutidolíneas arriba. Pero los remedios legislativos tam-bién pueden tomar la forma de un pago fijo parael grupo perjudicado, o como un remedio elabo-rado para compensar los efectos de sus des-ventajas. Por ende, con el fin de pagarles a losindividuos, el Congreso podría realizar una in-versión especial para ayudar a las minorías deNueva Orleáns a conseguir hogar y empleo.

El tema de las reparaciones ha sido largamentediscutido en el contexto de las demandas por in-demnizaciones entabladas por los descendientesde esclavos. Dicho tema ha implicado un vigorosodebate entre los académicos78. Parte del debateconcierne a la aplicación de las teorías delDerecho privado sobre responsabilidad a dichoscasos. Sin embargo, se le ha prestado mayor aten-ción a las políticas generales. El argumento paralas reparaciones es sólo el corazón de simplementeuna. Hoy en día, reconocemos que la esclavitudfue uno de los mayores crímenes de la historia,seguida de un largo y vergonzoso legado dediscriminación legalizada. Estos errores no hansido totalmente tocados –ni siquiera en la formade una disculpa explícita– ni recompensados. Estelegado, según los defensores de las reparaciones,debe ser enfrentado y superado si se quieren con-frontar los problemas actuales de los afroa-mericanos79.

Los opositores a las reparaciones no cuestionanla injusticia del esclavismo y Jim Crow. Elloscuestionan que las reparaciones puedan repre-sentar una respuesta sensible. Perciben a lasreparaciones como un factor de división profundaque incrementaría las diferencias raciales antesque curarlas. Estos opositores también temen queesta petición de reparaciones implique que losafroamericanos no asuman responsabilidad porsu futuro. Las críticas también se levantan en tornoa cómo calcular los daños de estas conductasdel pasado y cómo distribuir dichos dañosentre las generaciones afroamericanas del pre-sente80.

Las reparaciones aún no se han ganado el apoyogeneral (lo que puede no ser un signo alentadorpara una compensación por el cambio climático).Tal como Saul Levmore indica, “las reparaciones alos afroamericanos difícilmente se materializarán,y son quizá tan improbables como la renegocia-ción con los indios americanos respecto a la comprade la isla de Manhattan hace bastante tiempo o lacompensación a los sureños por el incendio delFuerte Sumter”81. En esa misma línea, las encuestaspúblicas muestran que sólo cuatro por ciento delos blancos estarían dispuestos a apoyar el pagode compensaciones por la esclavitud (en oposicióna los dos tercios de negros que la apoyan)82.

Sin embargo, existen algunos precedentes sobrereparaciones. Florida le pagó a los sobrevivientesde la masacre de 1923 US $ 150 000 a cada unoy realizó un pago substancial a los descendientesde las víctimas83. Los Estados Unidos pagaron cercade US $ 800 millones a los nativos americanospor confiscar erróneamente sus tierras en 1946,así como US $ 1.65 mil millones por encarcelar erró-neamente a los japoneses americanos84. Elgobierno federal pagó además US $ 9 millones alos afroamericanos, a quienes se les denegó eltratamiento por sífilis como parte del infameexperimento Tuskegee85. En otro gesto de apoyo

78 Para un ejemplo de los puntos de vista, ver: BROPHY, Alfred L. “The cultural war over reparations for slavery”. En: DePaul Law Review53. 2004. p. 1181; EPSTEIN, Richard A. “The case against black reparations”. En: Boston University Law Review 84. 2004. p. 1177;DAGAN, Hanoch et al. “Symposium: The jurisprudence of slavery reparations”. En: Boston University Law Review 84. 2004. p. 1135;MASSEY, Calvin. “Some thoughts on the Law and Politics of reparations for slavery”. En: Boston College Third World Law Journal 24.2004. p. 157. LYONS, Michelle E. “World conference against racism: New Avenues for slavery reparations?”. En: Vand. Journal ofTransnational Law 35. 2002. p. 1235.

79 Algunos de los argumento clave para las reparaciones son dados por: BROOKS, Roy L. “Atonement and forgiveness: a new model forblack reparations”. 2004. p. 119-163; COOK, Anthony E. “King and the beloved community: a communitarian defense of blackreparations”. En: George Wachington Law Review 68. 2000. p. 959; OGLETREE Jr., Charles J. “Repairing the past: new efforts inreparations debate in America”. En: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review 38. 2003. p. 279.

80 Estas objeciones se dicuten en: BROPHY. Op. Cit.; Epstein. Op. Cit; MASSEY. Op. Cit.81 LEVMORE, Saul. “Provatizing reparations”. En: B.U. Law Review 84. 2004. pp. 1291-1292.82 BROPHY. Op. Cit. p. 1184. Otra encuesta muestra que el nivel de apoyo de los blancos es más alto, alcanzando el once por ciento.

Ver: LEVMORE. Ibid. p. 1293. n. 10.83 Ibid. p. 1243.84 LEVMORE. Op. Cit. p. 1303. n. 50.85 Ibidem.

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político, California aprobó una norma que obli-gaba a las compañías de seguros a presentar a unregistro central sus récords de pólizas de seguropara los dueños de esclavos86. Más recientemente,J.P. Morgan Chase se disculpó por las acciones desus predecesores por aceptar esclavos como ga-rantía (y tomarlos en posesión en algunos casos);dicha disculpa estuvo acompañada por US $ 5millones para estudiantes negros del college deLouisiana87. Consecuentemente, existe al menosuna pequeña esperanza para el apoyo público alprograma de reparaciones para esclavos88.

El caso de la compensación a las víctimas de Katrinadebería ser menos controversial. Hay un caso confuertes argumentos para reparar a las familias deaquellos que murieron en Nueva Orleáns duranteel huracán. A diferencia de la esclavitud, el desastrede Katrina es historia reciente. No debemos preo-cuparnos por el rastreo de los descendientes deuna antigua generación. Tampoco debemospreocuparnos en cómo el daño debería seratenuado por el paso del tiempo y la ocurrenciade eventos. Además, la mayor parte de la respon-sabilidad por muertes recae sobre el gobiernofederal por el diseño defectuoso del sistema dediques y el fallido esfuerzo de rescate. Si no fuesepor la inmunidad del gobierno federal ante lasdemandas, los sobrevivientes podrían deman-darlo por negligencia. Más allá de la inmunidadlegal, el gobierno federal tiene una responsa-bilidad moral de compensar.

Si esta compensación no es proveída de la mismaforma que el fondo de compensación para lasvíctimas del 11 de septiembre, algunas otras for-mas de compensación más generales deben serconsideradas. Por ejemplo, las familias de estasvíctimas pueden tener asistencia especial en lareconstrucción o reubicación de sus hogares. Susniños podrían tener asistencia educativa especial.Alternativamente, la razón de la reparación puedejustificar expandir la asistencia a la comunidadafectada en su conjunto.

Por último, el gobierno de los Estados Unidos ledebe a los familiares de estas víctimas la cortesíade una disculpa oficial. De seguro eso es lo menosque nuestro gobierno puede hacer cuando pro-

mete protección a sus ciudadanos y falla en laconsecución de lo prometido.

IV. LO EXCEPCIONAL COMO LENTE EN LOORDINARIO

Quienes tienen menos ventajas son los que mássufren durante los desastres naturales. La razónno es una deliberada, o incluso inconsciente,discriminación durante el desastre mismo, aunqueéstos pueden ser factores. Pero fundamental-mente, quienes tienen menos ventajas en la vidaordinaria sufren una mayor amenaza a sus vidas yfelicidad durante los desastres.

Consideren a los ancianos que murieron durantela ola de calor de Chicago; eran, en su mayoría,pobres y personas aisladas. Comúnmente, inclusoen días normales, sus departamentos son bastantecalientes y tienen miedo de dejarlos. Ellos poseentan sólo una imitación de la vida en sociedad através de la televisión. Además, muchos son disca-pacitados. Se trata de vidas miserables, que al finy al cabo no le interesan a la sociedad. Sólo cuandola ola de calor convirtió estas vidas miserables enmuertes miserables la sociedad prestó atención. Noobstante, ¿no deberíamos comenzar a preo-cuparnos por las vidas de estos individuos antes deque estén en riesgo por eventos inusuales del clima?

En la misma línea, consideren a los pobres, mi-noría de Nueva Orleáns que fue más profunda-mente afectada por Katrina. Ver sus caras en CNNobtuvo una respuesta inmediata, tal como lo hizoel espectáculo de sus cuerpos aplastados poredificios o flotando por las calles. Pero antes delmomento de atención por parte de los medios, lasociedad parecía ignorar la pobreza, el crimen, eldesempleo y la pobre salud a la que estaban ex-puestos.

Las desventajas sociales pueden matar de manerasmuy obvias durante los desastres. Pueden matar,de manera menos obvia pero probablemente másfrecuente, en un día normal, donde el crimen, ladesnutrición y la falta de salud apremian. Los de-sastres operan como una especie de lente, per-mitiéndole a la sociedad percibir qué había antesus ojos durante todo este tiempo. La mejor

86 LYONS. Op. Cit. p. 1264.87 Ver: AHER, Ashley. “Slave descendants attempt to revive reparations suit”. En: Chicago Sun-Times. 27 de septiembre del 2006.

En: http://www.suntimes.com/news/metro/74304.cst-nws-rep27.article.88 Charles Ogletree también cita dos ejemplos: una norma de Oklahoma y una ordenanza de Chicago. Ver: OGLETREE. Op. Cit. pp. 280-

281. Más aún, tal como apunta, el Congreso hizo caso omiso a una norma dirigida a la limitación de una demanda que envolvía ladiscriminación por parte del Departamento de Agricultura contra granjeros negros del sur. Ibid. p. 303.

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manera de prevenir que las desventajas socialesse conviertan en mortales durante los desastreses eliminando tales desventajas, antes que enfo-cándonos en el desastre.

Además, los desastres naturales pueden proveera la sociedad un momento de enseñanza, haciendoque lo que es normalmente un estado de privacióninvisible, se convierta en algo visible y sobre-saliente. Luego del huracán Katrina, incluso elPresidente George W. Bush fue llevado a reflexionarsobre las desigualdades en nuestra sociedad. Sedio cuenta de que la pobreza de muchos en laregión “tiene raíces en una historia de discrimi-nación racial, que impide a las generacionesalcanzar la oportunidad que es América”89. Añadióque “tenemos el deber de confrontar esa pobrezacon potentes acciones”90. Desafortunadamente,dichas potentes acciones no se concretaron, peropor lo menos ese momento de reconocimientocreó un posible espacio en donde dichas accionesse tornan pensables. En una situación política dis-tinta, quizá Katrina hubiese esparcido un cambiosocial genuino.

V. CONCLUSIÓN

Parte de lo que necesitamos para afrontar loextraordinario –y su impacto sobre los que tienendesventajas– es solamente sentido común. Es unaxioma que las casas rodantes son imanes detormentas. Éstas no son las residencias de los ricos,sino que comúnmente son los hogares de lospobres. A pesar de ello, los estándares regulatoriosson débiles. Hasta 1996, Florida no poseía unprograma regulatorio91. Incluso, en los años 90,el programa federal de supervisión estaba debili-tado92. Se ha sabido desde la década de 1960 quelas casas rodantes son especialmente vulnerablesal viento –un reporte sobre el huracán Betsy de1965 demostró que vientos de incluso sesentamillas por hora eran suficientes como para des-

truirlas93. En Florida, las casas rodantes se volvieron“muy populares” entre los pobres y ancianos94. Essólo cuestión de tiempo para que un área me-tropolitana de Florida sea golpeada por un hura-cán de categoría cuatro o cinco. Un poco de sen-tido común es todo lo que se necesita aquí.

También como una materia de sentido común,muchas prevenciones de desastres y medidas derespuesta benefician a toda la sociedad, sean ono personas con desventajas. Katrina tuvo unimpacto desproporcional sobre las personasnegras, ancianas o pobres; pero ser fuerte, blancoy rico no significó un seguro mágico. Los mismosdiques que protegen a los ricos y a los políti-camente influyentes pueden proteger también alos pobres y políticamente débiles. Pero los dañosdesproporcionados sufridos por quienes ya sondesventajados brindan razones especiales parainteresarnos en sus dilemas frente a los desastres.

Existen varias posibles respuestas que el sistemalegal puede abordar frente a este impacto des-proporcionado. Las posibilidades incluyen reque-rimientos de información en el ámbito adminis-trativo, responsabilidad por acciones que tenganimpactos desproporcionados, fondos de com-pensación administrativa y remedios legislativos.La lección fundamental de los desastres, no obs-tante, es que las desventajas sociales, que nuestrasociedad trata como ordinarias y comunes, sevuelven mortales en términos dramáticos duranteel curso de un desastre. Debemos tratar de preveniresta conversión en figuras de mortalidad post-desastres; pero también debemos tomar una lec-ción fundamental: que las desventajas socialesordinarias crean su propia forma de desastreinvisible de largo plazo. Los desastres naturalespueden tornar vidas de la desesperación a lamuerte visible, pero no por ello debemos esperarque un desastre natural tome lugar antes deafrontar el desastre social del que se alimenta.

89 ASSOCIATED PRESS. “Bush pledges federal role in rebuilding Gulf Coast”. En: New York Times. 15 de septiembre de 2005.90 Ibidem.91 Ver: STEINBERG, Ted. “Acts of God: The Unnatural history of natural disaster in America”. Segunda edición. 2000. p. 207.92 Ibid. p. 209.93 Ibid. p. 91.94 Ibid. p. 95.

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Si bien hay un consenso general acerca denuestra responsabilidad de proteger elmedio ambiente, no existe la mismaunanimidad sobre el nivel necesario de estaprotección. Así, surgen diversas contro-versias sobre qué es un ambiente limpio yqué tanto estamos dispuestos a sacrificarpor mantenerlo para las generacionesfuturas.

En el siguiente artículo, el autor, en base ajurisprudencia del Tribunal Constitucional,nos introduce al desarrollo de los límitesmáximos permisibles y los estándares decalidad, con el fin de demostrarnos queéstos son, finalmente, límites variables quedeben ajustarse a cada realidad.

LA INDUSTRIA Y LA RIGIDEZ ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE LOS LÍMITESMÁXIMOS PERMISIBLES: CABEN EXCEPCIONES

Lorenzo de la Puente Brunke*

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho Ambiental por la Universidad de Houston. Socio delestudio De la Puente Abogados. 219

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Todos coincidimos en que el ambiente en quevivimos debe estar limpio y en que así lo queremosdejar para las próximas generaciones; sin embargo,en la ejecución de este objetivo no es fácil ponersede acuerdo. La determinación de qué tan limpioes limpio es una discusión presente en lasjurisdicciones, que gradualmente van estable-ciendo mayores exigencias ambientales; másaún, en un país como el Perú, con un territoriocon diversos ecosistemas, esta discusión es máscompleja ya que la naturaleza en cada lugar denuestra diversa geografía tiene sus peculiari-dades1. Los criterios para establecer qué tan limpiodebe estar el aire, qué tan limpia debe estar elagua y qué tan limpio debe estar el suelo parasustentar la vida de las personas en el Perú, sonuna discusión presente en las conversaciones quealgunas autoridades ambientales están teniendocon la industria. Y esto es lógico, ya que no sepueden imponer categorías universales de controlambiental a nuestra diversidad geográfica ybiológica.

Aparentemente, en el caso peruano, el control dela contaminación industrial por parte de lasautoridades ambientales competentes estaríacircunscribiéndose al establecimiento de límitesmáximos permisibles y al control de su cumpli-miento. Sin embargo, los límites máximos per-misibles –también llamados LMP–, que porsupuesto deben ser consistentes con los están-dares de calidad ambiental –también llamadosECA–, son instrumentos de gestión ambientalque, como tales, deben responder a la gestiónambiental del Estado, la cual comprende la políticaambiental, la legislación y la institucionalidadambiental. Por eso, es muy importante entendera los LMP y ECA en un contexto amplio en el quela mejora de la calidad de vida de las personas esel objetivo. Lo cual tiene que llevarnos a com-prender que la aplicación de los LMP y su exigenciaa la industria no es matemáticas ni blanco y negro;sino que debe responder a criterios no sóloambientales, sino también económicos y sociales:

de desarrollo sostenible. De esto trata este brevetexto, que intenta ir desde algunos fundamentosdel tema general a la conclusión práctica; esto es,que los LMP no deben ser aplicados por la auto-ridad ambiental competente de una manera gené-rica y rígida2.

I . EL “CAMINO JURÍDICO” DE LANATURALEZA

El “camino jurídico” que ha seguido la naturalezaa lo largo de los años ha significado una trans-formación en la disciplina del Derecho. En estecamino, sin entrar a distinguir el tipo de legislaciónpositiva que se ha ido dando, se pueden distinguiral menos tres etapas. Una primera donde seprotegía a la naturaleza o al ambiente indirecta-mente en razón de defender la propiedad privaday la salud de las personas; luego, una etapa en laque ya se reconoce a la naturaleza como un bienjurídico que debe ser protegido por sí mismo, y,finalmente, una etapa aún incipiente, que implicaun severo cambio en el Derecho Ambiental: lallamada etapa de la sustentabilidad, que nosllevaría a lo que algunos llaman el Derecho de laSustentabilidad3. En la primera transición, se hapasado de un concepto de naturaleza como unsimple bien a un concepto de bien jurídicoprotegido en sí mismo, en el cual el rol primordialdel Derecho ha sido ejercer el poder de policía delEstado. En la segunda transición, en cambio, lacual se dirige hacia un Derecho de la Sustenta-bilidad, hay un movimiento desde lo específica-mente ambiental hacia un concepto más amplio eintegrador. Este camino seguido por la naturalezaha generado, como es lógico pensar, cambiosteóricos y de orden práctico en el desarrollo de laindustria.

Como antecedentes al desarrollo actual deestándares ambientales se pueden mencionarcomo ejemplo las Ordenanzas para el Aseo yDirección de las Aguas de la Ciudad de Lima delVirrey Francisco de Toledo4. Mucho más recientes,

1 Como nos lo recuerda Gonzalo Castro en su interesante opúsculo “Un Mendigo Sentado en un Banco de Oro” (Lima, 2005), laposición geográfica del Perú es privilegiada, ya que en ella confluyen tres factores cuya interacción ha producido un país con una delas mayores variabilidades ecológicas del planeta: su posición ecuatorial, la presencia de la Cordillera de los Andes y el estar bañadopor un mar frío. Un país que comprende 84 de las 116 zonas de vida identificadas en nuestro planeta.

2 Hace unas semanas, la Presidencia del Consejo de Ministros ha establecido nuevos límites máximos permisibles para los efluenteslíquidos de la industria de hidrocarburos. El artículo 6 del Decreto Supremo 037-2008-PCM, publicado el 14 de mayo de 2008, haseñalado expresamente que estos límites son de cumplimiento obligatorio para las actividades de hidrocarburos nuevas y que alfinalizar los 18 meses de publicada la norma, serán obligatorios también para las actividades en curso. De la lectura de esta normase puede advertir que no deja abiertas las puertas a la aplicación de excepción alguna por la naturaleza de las cosas o por circunstanciasparticulares de determinado ecosistema, proceso o industria. Nosotros pensamos que, aunque esta norma de rango reglamentariono lo considera, nuestra legislación ambiental sí permitiría la inaplicación de límites máximos permisibles a determinados casosconcretos. Sobre esto tendremos oportunidad de tratar más adelante.

3 WALSH, Juan Rodrigo (editor). “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”. Buenos Aires: La Ley. 2000.4 UNANUE, Hipólito. “Observaciones sobre el Clima de Lima y sus Influencias”. En: Obras Científicas y Literarias del Doctor D.J. Hipólito

Unanue. Tomo Primero. Barcelona. 1914.

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por supuesto, y aún vigentes son el Reglamentode Desagües Industriales de 1960 y la Ley Generalde Aguas de 1969 con sus posteriores reglamen-tos y modificaciones. Sin embargo, actualmente,en las jurisdicciones más avanzadas, las cuales vanacercándose a este nuevo modelo de la sus-tentabilidad, el establecimiento de estándares–entre ellos los LMP–, como instrumento de pro-tección del ambiente, no es considerado suficientepara garantizar la calidad ambiental y, por lo tanto,la conservación de los medios que sustentan lavida. Estas jurisdicciones van más allá: desarrollanlegislativamente el marco promotor de la pro-ducción limpia y del nuevo paradigma de laEcología Industrial5, el cual se encuentra máscercano al futuro Derecho de la Sustentatibilidad.

II. CALIDAD DE VIDA COMO MANDATOCONSTITUCIONAL

Para el profesor Loperena Rota, el término calidadde vida es la superación del antiguo concepto denivel de vida. Como él mismo lo señala, las nuevastendencias culturales apuntan hacia una valo-ración de lo cualitativo por encima de lo cuanti-tativo, lo cual puede permitir una disminución enla utilización masiva de los recursos, en especiallos energéticos, y, por tanto, apunta una luz deesperanza en la evolución de la política ambiental6.En esta línea de ideas, el concepto de ambientetiene su sustento y razón de ser en la existenciadel hombre; precisamente en un concepto cuali-tativo y no cuantitativo. Y es que, definitivamente,no se puede hablar de ambiente sin el hombre y,por lo tanto, la aplicación de los instrumentos degestión ambiental deben considerar este carácterantropológico del ambiente.

Desde nuestro punto de vista, el deterioro am-biental es uno de los aspectos preocupantes de laactual crisis moral. Es evidente que los atropellos

a los derechos de las personas que ocurren en elmundo tienen también su correlato en la irres-ponsabilidad con que algunos asumen la relaciónhombre-naturaleza. De alguna manera, detrás decada daño ambiental, hay un problema ético quedebe ser resuelto por el responsable del mismo.Es en este marco que el aprovechamiento del am-biente (como recurso y como “casa”) no puedeser separado del respeto a las exigencias moralesde la persona, las cuales limitan el ejercicio de undominio absoluto e irresponsable sobre losanimales, las plantas y los seres inanimados. Losestándares de calidad y los límites máximospermisibles encuentran su razón última en estosfundamentos.

Siguiendo el criterio del profesor Ballesteros, lasconcepciones fundamentales de la relación entreel hombre y la naturaleza pueden resumirse entres: el antropocentrismo tecnocrático7, queconsidera al hombre como independiente res-pecto a la naturaleza; el biologismo8, que con-sidera al hombre exclusivamente como un animalmás desarrollado, y, finalmente, el pensamientomonoteísta, que considera al hombre comoformado de la tierra y al mismo tiempo comoimagen de Dios. Este pensamiento monoteístaconsidera que la naturaleza está al servicio delhombre y lo esencial no es la defensa de losderechos de los seres no humanos frente a loshumanos, sino la garantía de condiciones de vidadignas para las personas. Bajo este pensamiento,el hombre no debe abusar de la naturaleza, sinomás bien ser consecuente con su vocación eco-lógica de administrador de todo lo creado quetiene una obligación moral de cuidar el ambientey respetar la Creación9.

Nosotros pensamos que el pensamiento mono-teísta es el que ha estado latente en nuestrasconstituciones desde que se incorporó el tema

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5 La Ecología Industrial podría definirse como la implementación de lo aprendido de la naturaleza y aplicado a las actividadesindustriales, de modo tal que se imitan las relaciones naturales en los ecosistemas para aplicarlas en procesos productivos como siformaran parte, precisamente, de un ecosistema (ecosistema industrial), siendo el desarrollo sostenible el eje fundamental de todaesta dependencia.

6 LOPERENA ROTA, Demetrio. “El Derecho al Medio Ambiente Adecuado”. Cuadernos Civitas. 1998. p. 37.7 El Antropocentrismo Tecnocrático, señala Ballesteros, ha sido la posición dominante durante la Edad Moderna, una concepción que

persigue la autosuficiencia del individuo, la autarquía, y para ello cree necesario dominar incondicionalmente la naturaleza, a la queconsidera como una esclava generosa. Desde esta perspectiva, se niega tanto la dependencia del hombre respecto a la naturaleza comola necesidad del cuidado de la misma por el hombre. Viene a ser una actitud equivocadamente optimista, en cuanto cree que bastacon la industria para acabar con la escasez, suponiendo que los recursos naturales son infinitos y la guerra y las armas desapareceráncon el puro desarrollo industrial.

8 Para el Biologismo, el hombre es una especie animal más, en la que la escasez conduce a la lucha por la vida. El propio Darwin enfatizael biologismo o equiparación entre la especie humana y las especies animales al negar la existencia de diferencia cualitativa alguna entreel hombre y el animal. En esa línea, la deep ecology continuará y radicalizará el biologismo de Darwin, indicando que la idea cristianade administración de la naturaleza por el hombre es inadmisible en cuanto se basa en la jerarquía hombre-tierra.

9 BALLESTEROS, Jesús. “Ecologismo Personalista. Cuidar la Naturaleza, Cuidar al Hombre”. Madrid: Tecnos. 1994. pp. 13, 37.221

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ambiental en 1979. Hoy, la Constitución Políticade 1993 reconoce el derecho fundamental al am-biente adecuado al establecer que “toda personatiene derecho (...) a la paz, a la tranquilidad, aldisfrute del tiempo libre y al descanso, así como agozar de un ambiente equilibrado y adecuado aldesarrollo de su vida. (…)”10.

Entre la diversa legislación ambiental y de recursosnaturales que desarrolla este precepto consti-tucional, hay que resaltar el Artículo I del TítuloPreliminar de la Ley General del Ambiente, el cualdeclara que “toda persona tiene el derechoirrenunciable a vivir en un ambiente saludable,equilibrado y adecuado para el pleno desarrollode la vida (...)”. Esta referencia a ambiente saludableen la Ley General del Ambiente alude a la salud dela naturaleza y de la vida de las personas ensociedad; mientras que la referencia constitu-cional a un ambiente equilibrado, manda que lasmodificaciones o impactos a la naturaleza por elhombre sean acompañados de medidas quecompensen tal modificación.

En este marco constitucional, se entiende que elDerecho Ambiental, así como ocurre en otroscampos del Derecho de nuestro sistema legal,acepta que ocurran ciertos daños, a los quellamamos daños tolerables. Es este criterio detolerancia, que resulta de un análisis –podemosdecir– de sostenibilidad, el que determina el esta-blecimiento de los estándares ambientales quelimitan las actividades industriales. Estándaresque, de manera general, trazan la línea de tole-rancia entre lo aceptado y lo no aceptado.

III. REVISANDO LAS SENTENCIAS DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que“(…) el contenido del derecho fundamental a unmedio ambiente equilibrado y adecuado para eldesarrollo de la persona está determinado porlos siguientes elementos, a saber: 1) el derecho agozar de ese medio ambiente y 2) el derecho aque ese medio ambiente se preserve. (…) En suprimera manifestación, esto es, el derecho a gozarde un medio ambiente equilibrado y adecuado,dicho derecho comporta la facultad de las per-

sonas de poder disfrutar de un medio ambienteen el que sus elementos se desarrollan e interre-lacionan de manera natural y armónica, y, en elcaso en que el hombre intervenga, no debesuponer una alteración sustantiva de la inter-relación que existe entre los elementos del medioambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute node cualquier entorno, sino únicamente deladecuado para el desarrollo de la persona y de sudignidad (artículo 1° de la Constitución). De locontrario, su goce se vería frustrado y el derechoquedaría, así, carente de contenido”11. Continúael Tribunal Constitucional, en la misma sentencia,estableciendo que “(…) en cuanto al vínculo exis-tente entre la producción económica y el derechoa un ambiente equilibrado y adecuado al desa-rrollo de la vida, se materializa en función a losprincipios siguientes: a) el principio de desarrollosostenible o sustentable (…); b) el principio deconservación, en cuyo mérito se busca manteneren estado óptimo los bienes ambientales; c) elprincipio de prevención, que supone resguardarlos bienes ambientales de cualquier peligro quepueda afectar su existencia; d) el principio de res-tauración, referido al saneamiento y recuperaciónde los bienes ambientales deteriorados; e) el prin-cipio de mejora, en cuya virtud se busca maximizarlos beneficios de los bienes ambientales en prodel disfrute humano; f) el principio precautorio,que comporta adoptar medidas de cautela yreserva cuando exista incertidumbre científica eindicios de amenaza sobre la real dimensión delos efectos de las actividades humanas sobre elambiente; y, g) el principio de compensación, queimplica la creación de mecanismos de reparaciónpor la explotación de los recursos no renovables”12.

En otra sentencia, el Tribunal Constitucional haindicado que “(…) si el Estado no puede garantizara los seres humanos que su existencia se desarrolleen un medio ambiente sano, éstos sí pueden exigirdel Estado que adopte todas las medidasnecesarias de prevención que lo hagan posible.En ese sentido, el Tribunal Constitucional estimaque la protección del medio ambiente sano yadecuado no sólo es una cuestión de reparaciónfrente a daños ocasionados, sino, y de maneraespecialmente relevante, de prevención de queellos sucedan”13.

10 Constitución Política del Perú. Artículo 2, inciso 2.22.11 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 0048-2004-PI/TC. Fundamento 17.12 Ibid. Fundamento 18.13 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 4223-2006-PA/TC. Fundamento 6.

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Así, también ha señalado que “(…) en el Estadodemocrático de derecho de nuestro tiempo ya nosólo se trata de garantizar la existencia de lapersona o cualquiera de los demás derechos queen su condición de ser humano le son recono-cidos, sino también de protegerla de los ataquesal medio ambiente en el que esa existencia sedesenvuelve, a fin de permitir que su vida se desa-rrolle en condiciones ambientales aceptables,pues, como se afirma en el artículo 13 de laDeclaración Americana sobre los derechos de lospueblos indígenas, el “derecho a un medioambiente seguro, sano [es] condición necesariapara el goce del derecho a la vida y el bienestarcolectivo”. (…) Desde luego, no sólo suponetareas de conservación, sino también de pre-vención que se afecte a ese ambiente equilibrado.El Tribunal considera que, por la propia naturalezadel derecho, dentro de las tareas de prestaciónque el Estado está llamado a desarrollar, especialrelevancia tiene la tarea de prevención y, desdeluego, la realización de acciones destinadas a esefin. Y es que si el Estado no puede garantizar a losseres humanos que su existencia se desarrolle enun medio ambiente sano, éstos sí pueden exigirdel Estado que adopte todas las medidas nece-sarias de prevención que lo hagan posible. En esesentido, este Tribunal estima que la proteccióndel medio ambiente sano y adecuado no sólo esuna cuestión de reparación frente a dañosocasionados, sino, y de manera especialmenterelevante, de prevención de que ellos sucedan”14.

Estas citas del Tribunal Constitucional son espe-cialmente importantes para nuestros propósitosporque ponen énfasis en la necesidad de que lagestión ambiental tenga un carácter preventivo,en el cual los LMP y los ECA, sin dejar de ser indis-pensables, ejerzan un rol limitado cuando se tratade mejorar la calidad de vida de las personas.También es relevante la siguiente cita: “en el casoen que el hombre intervenga, no debe suponeruna alteración sustantiva de la interrelación queexiste entre los elementos del medio ambiente”.Esta referencia a una “alteración sustantiva” tienerelación con la “línea” de aceptabilidad o tole-rancia de algunos daños ambientales en la vidade la sociedad, la cual tiene directa relación con ladeterminación de los estándares de compor-tamiento ambiental; específicamente, los que nosinteresan: los LMP.

IV. LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y DEINTERNALIZACIÓN DE COSTOS

El Derecho Ambiental no sólo está formado porla legislación, sino también por los principiosgenerales que lo informan. Estos son criterios queexpresan un juicio acerca de la conducta humanaa seguir en cierta situación. Cada uno de estosprincipios generales del Derecho es un criterio queexpresa el comportamiento que han de tener loshombres en sus relaciones de intercambio. Elfundamento de estos principios está en lanaturaleza humana racional, social y libre; ellosexpresan el comportamiento que conviene seguiral hombre en orden a su perfeccionamiento comoser humano. Según el profesor Rubio, estos sonconceptos o proposiciones de naturalezaaxiológica o técnica, que informan la estructura,la forma de operación y el contenido mismo delas normas y del propio Derecho como totalidad.Tal es el caso del principio de constitucionalidad,del de legalidad, del de la competencia en materianormativa, o también del principio democrático oel de libertad personal, entre otros, además delos principios particulares del Derecho Ambiental.Se trata de principios rectores generales en razónde su naturaleza y subsidiarios por su función, enla medida que llegan a suplir las lagunas de lasfuentes formales del Derecho15. A continuación,nos queremos referir a dos principios generalesdel Derecho Ambiental que tienen especial inci-dencia para entender las limitaciones que, por sunaturaleza restrictiva y controladora, tienen losLMP en la gestión ambiental.

Por un lado, el principio de prevención invita a losEstados y a los particulares a tomar acciones paraprevenir daños al ambiente o, en todo caso, areducir, limitar o controlar actividades que puedancausar tal daño, con la mayor anticipación posible.Se explica entonces la necesidad de adoptarmedidas que se anticipen a la ocurrencia de dichodaño o a la generación de situaciones de riesgo.Como dice el reconocido tratadista Philippe Sands,“flaco consuelo sería que el Derecho Ambientalse contentara con decirnos que pondrá en prisióna los que acaben destruyendo el planeta”16. Elprincipio de prevención, también contenido en elArtículo VI de la Ley General del Ambiente, priorizalas políticas de gestión ambiental que eliminan oreducen posibles contaminaciones antes de que

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14 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 0964-2002-AA/TC. Fundamentos 9 y 10.15 RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico”. Lima: Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. 2001. pp. 307-310.16 SANDS, Philippe. “Principles of International Environmental Law”. Segunda edición. Cambridge: Cambridge University Press. 2003. p.

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se produzcan. Este principio ha sido ampliamentereconocido por instrumentos internacionalescomo la Declaración de Estocolmo y la Declaraciónde Río17.

De otro lado, el principio de internalización decostos, recogido ya por la legislación peruana enla Ley General del Ambiente18, propone que lasestructuras de costos de los bienes y los serviciosincorporen los potenciales daños ambientales y–lo que es más importante– los riesgos que losmismos pudieran generar. Como consecuencia dela incorporación de los riesgos ambientales en laestructura de costos de la producción de bienes ode la prestación de servicios en el mercado, nosólo se debe considerar el costo por la reparacióndel daño generado, sino también el costo por lanecesaria prevención para poner los medios másadecuados destinados a evitar el daño. Los ins-trumentos internacionales como la Declaración deRío y la Agenda 21, ambos de 1992, también con-tienen este principio en sus textos19. Para entendereste principio, al que algunos llaman “principiocontaminador-pagador”, hay que distinguir sufinalidad inmediata y su finalidad mediata. La pri-mera es obligar al agente contaminante a cubrirlos gastos, pagos o erogaciones que su conductapueda causar; mientras que su finalidad mediataes buscar que los potenciales contaminadores asu-man el costo de la prevención del daño en losprecios de sus productos o servicios, o a través deseguros obligatorios, entre otros mecanismos20.Es decir, el principio de internalización de costosno sólo obliga a pagar a quien contamina, sinotambién al potencial contaminador en cuanto alcosto de prevención. De limitarse al primer su-puesto; es decir, que sólo el que contamina es elque repara el daño, no sería definitivamente unprincipio propio del Derecho Ambiental, ya queel Derecho Civil contiene diversas disposicionesreferidas a la reparación del daño.

Una gestión ambiental promotora de laproducción limpia se apoya en una política de

carácter preventivo y en el principio de inter-nalización de costos, y es una gestión que norequiere como condición principal el control de laindustria a través de los LMP. Éstos son comple-mentarios, es verdad, pero no son la piedra an-gular para la promoción de una industria modernay limpia. En esta línea de ideas, es necesario quelas autoridades ambientales competentesaprueben y exijan los LMP, al mismo tiempo quedesarrollan otros medios para cumplir con los finesde mejorar la calidad de vida de las personas.

V. LOS INSTRUMENTOS DE GESTIÓNAMBIENTAL, EN GENERAL

La conservación de los recursos naturales y laprotección del ambiente requieren de una ade-cuada gestión ambiental que sea puesta enpráctica a través de los instrumentos apropiadospara ello. A estos medios se les llama, precisa-mente, instrumentos de gestión ambiental, loscuales, a su vez, pueden ser implementados porla industria mediante sus propios sistemas degestión ambiental, o por medio de sistemas degestión sujetos a certificaciones, como es el casode las normas voluntarias ISO 14001 y EMAS (Eco-Management and Audit Scheme).

Los instrumentos de gestión ambiental tambiénson reconocidos por la Ley Marco del SistemaNacional de Gestión Ambiental21, cuyo principalpropósito ha sido fortalecer la institucionalidadambiental en el Perú, mejorando la coordinaciónentre las entidades públicas22 y promoviendo laparticipación del sector privado y de los ciudadanosen la gestión ambiental. Esta ley, además de haberconstituido el Sistema Nacional de GestiónAmbiental23, ha desarrollado aspectos específicosvinculados al Programa de Adecuación y ManejoAmbiental (PAMA), al Estudio de ImpactoAmbiental (EIA), al Plan de Cierre, a los ECA y LMP,y fue clara al establecer que el Consejo Nacionaldel Ambiente (hoy Ministerio del Ambiente,todavía en proceso de organización al momento

17 Ver los principios 6, 7, 15, 18 y 24 de la Declaración de Estocolmo, y los principios 11 y 17 de la Declaración de Río.18 Ver el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 28611. Otras normas que contienen este principio son: el literal (n) del artículo 5 de

la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley 28245; el artículo 6, numeral 5 del Reglamento de la Ley Marco delSistema Nacional de Gestión Ambiental, Decreto Supremo 008-2005-PCM, y el artículo 2 del Reglamento de Estándares Nacionalesde Calidad Ambiental para Ruido, Decreto Supremo 085-2003-PCM, entre otras.

19 Ver el Principio 16 de la Declaración de Río y el Capítulo 30.3 de la Agenda 21.20 PATIÑO POSSE, Miguel. “Derecho Ambiental Colombiano”. Colombia: Legis Editores S.A. 1999. p. 66.21 Ley 28245 (08.06.2004), reglamentada por Decreto Supremo 008-2005-PCM (28.01.2005).22 A este respecto, es importante recalcar lo establecido por el artículo 2 de la Ley 28245, en el sentido que el ejercicio de las funciones

ambientales a cargo de las entidades públicas se organiza bajo el Sistema Nacional de Gestión Ambiental y la dirección de su enterector, el Consejo Nacional del Ambiente.

23 El Sistema Nacional de Gestión Ambiental tiene por finalidad orientar, integrar, coordinar, supervisar, evaluar y garantizar la aplicaciónde las políticas, planes, programas y acciones destinados a la protección del ambiente y contribuir a la conservación y aprovechamientosostenible de los recursos naturales. Esto ha sido establecido por el artículo 3 de la Ley 28245.

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en que este artículo fue redactado)24 es el llamadoa establecer los criterios generales para la ope-ración de los instrumentos de gestión ambiental25,asegurando la consistencia en la aplicación deestos instrumentos por parte de las autoridadescompetentes, lo cual responde al mandatoconstitucional de un Estado Peruano con ungobierno unitario26.

Hasta el momento, y es importante insistir en ello,los instrumentos de gestión ambiental puestosen práctica por el Estado no incluyen incentivospara la mejora continua ambiental, normas vo-luntarias y la adquisición de tecnologías máslimpias; menos aún los incentivos tributarios queson piezas clave para una política ambientalpromotora del desarrollo sostenible en el país.

VI. EL ESTÁNDAR DE CALIDAD AMBIENTALY EL LÍMITE MÁXIMO PERMISIBLE

Antes hemos querido insistir, aunque breve-mente, en el aspecto constitucional y en elfundamento antropológico del ambiente, así comoen los principios generales del Derecho, porqueson el fundamento para que la definición yaprobación de estándares ambientales –sean LMPo ECA– consideren el impacto social y económicode los mismos. Luego de ese marco teórico, ahoraqueremos entrar en más detalle, profundizandoel tema.

Antes que nada, es necesario precisar la distinciónexistente entre ECA y LMP27. Mientras que aquélestá referido a la calidad de los medios de vida,éste tiene relación con los efectos de la actividaddel hombre sobre estos medios, sustentándoseen las normas constitucionales que disponen queel ejercicio de la libertad de empresa no debe serlesivo a la salud y que el derecho de propiedaddebe ser ejercido en armonía con el bien común ydentro de los límites de ley28.

La norma legal distingue a los ECA de los LMP,pero es en ellos donde las normas de emisión–concretadas en los LMP– y las normas de inmisión–relacionadas a la calidad del cuerpo receptor, alos ECA– se engarzan como normas de controlambiental complementarias. En esta lógica, la LeyGeneral del Ambiente ha establecido que los LMPdeben ser coherentes con el nivel de protecciónambiental establecido para una fuente deter-minada y con los niveles generales que se esta-blecen en los ECA. Y añade que la implementaciónde estos instrumentos debe asegurar que no seexceda la capacidad de carga de los ecosistemas.

Como se ve, los LMP son una categoría distinta alos ECA. Los LMP regulan la concentración o gradode elementos, sustancias o parámetros físicos,químicos y biológicos, que caracterizan a unefluente o a una emisión de una operación, te-niendo en consideración criterios específicos dela capacidad de dilución de la descarga del cuerporeceptor29, los cuales se obtienen midiéndolosdirectamente de la fuente contaminadora;mientras que los ECA establecen el nivel de calidadadecuado de los cuerpos receptores: el mar, laatmósfera, un río, un lago, etcétera. La ley peruanaha definido el término ECA como la medida queestablece el nivel de concentración o del grado deelementos, sustancias o parámetros físicos, quí-micos y biológicos presentes en el aire, agua osuelo, en su condición de cuerpo receptor, queno representa riesgo significativo para la salud delas personas ni al ambiente. Según el parámetroen particular a que se refiera, la concentración ogrado podrá ser expresada en máximos, mínimoso rangos30.

LOS LMP –y ésta es una importante diferencia legal–son exigibles a la industria por la autoridadambiental competente, mientras que los ECA no,a menos que se demuestre que existe causalidadentre una persona jurídica y la trasgresión de

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24 Ley 28245, artículo 7.25 Ley 28245, artículo 18.26 Constitución Política del Perú, artículo 43.27 El Artículo 32 de la Ley 28611 define al LMP como la “medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros

físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud,al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por la respectiva autoridad competente. Según elparámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos. Añade queel LMP guarda coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales quese establecen en los ECA. La implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de losecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia”.

28 Constitución Política del Perú, artículos 59 y 70.29 Como su nombre lo indica, “cuerpo receptor” es aquel ámbito (agua, aire o suelo) que recibe un efluente líquido o a una emisión de

gases provenientes de una operación. Por ello, el mar, una laguna, la atmósfera, una quebrada, son considerados “cuerposreceptores”.

30 Artículo 31.1 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente. 225

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dichos estándares31. Los LMP son utilizados parael control en las fuentes puntuales de conta-minación y están referidos a valores límites,mientras que los ECA tienen relación con losobjetivos de la calidad del cuerpo receptor32.

Para la eficacia de la tarea de conservar el ambiente,compartida por todos los miembros de lasociedad, los ECA juegan un rol importante yaque la determinación del nivel de calidad delambiente es requisito de eficacia de la gestiónambiental. En buena cuenta, se trata de determinarel nivel adecuado de los medios que sustentan lavida para luego ejecutar las acciones necesariaspara su protección. Los ECA son el instrumento através del cual el Estado, con la participación de laciudadanía, establece los niveles de calidad y buscasu protección. Algunos de ellos determinan quétan limpio debe estar el aire, otros qué tan limpiadebe estar el agua y los otros determinan quétan limpio debe estar el suelo, para así sus-tentar la vida de las personas. Una cuestión quealgunas veces origina grandes debates entre losgobiernos y la industria, es qué tan limpio eslimpio.

El 22 de julio de 2006 se publicó la Ley 28817,por la cual se establecieron plazos para laelaboración y aprobación de ECA y LMP. Dichanorma dispuso que el CONAM –hoy absorbidopor el Ministerio del Ambiente– culminará el pro-ceso de elaboración y revisión en un plazo de dosaños contados a partir de la vigencia de dicha ley,emitiéndose como norma complementaria elDecreto Supremo 033-2007-PCM, denominado“Procedimiento para la aprobación de losEstándares de Calidad Ambiental y LímitesMáximos Permisibles de Contaminación Ambien-tal”. Asimismo, el Decreto del Consejo Directivodel CONAM 029-2006-CONAM/CD, de diciembrede 2006, estableció el “Cronograma de Priori-zaciones para la Aprobación Progresiva de ECA yLMP”, fijando los plazos límites para elaborar laspropuestas por parte de los diversos sectores. Elfin de este proceso en 2008, incluye la correspon-diente consulta pública y la remisión de los proyectosde normas a la Presidencia del Consejo de Ministrospara su aprobación vía Decreto Supremo33.

No está de más señalar que como la legislaciónambiental peruana está todavía en formación, sehace necesario, para algunos casos específicos deproyectos de inversión, el recurrir a estándaresaceptados en otras jurisdicciones o por algunosorganismos internacionales de reconocido pres-tigio en asuntos ambientales. Para ello, la LeyGeneral del Ambiente dispuso que mientras nose hayan fijado los ECA y los LMP junto con susestándares y parámetros de control, deben ser deuso referencial aquellos establecidos por orga-nismos internacionales como la OrganizaciónMundial de la Salud (OMS)34. En este supuesto, elrecientemente creado Ministerio del Ambiente,en coordinación con el ministerio del sector quepara cada caso pudiera corresponder, puedeautorizar el uso de un estándar internacional. Yuna vez aprobado, éste es exigible de la mismamanera que lo son aquellos aprobados por unanorma legal peruana. Cabe, además, recordar queen el caso de nuevas operaciones industriales quedeben contar con la aprobación de un estudiode impacto ambiental, este instrumento de ges-tión sirve también como medio de incorpora-ción de estándares ambientales para aquellosparámetros no contemplados en nuestralegislación.

VII. PRIMERO CIENCIA, LUEGO LA LEY

La naturaleza no obedece a jurisdicciones territo-riales ni a distinciones legales; ella sólo obedece–por decirlo de manera figurativa– a la ley de lagravedad. Por eso, es indispensable que en todagestión ambiental la aprobación de las normasambientales esté precedida de análisis basados encriterios científicos. Hasta que no exista unaverdadera base científica sobre la que se sustenteel Estado en la aprobación de normas ambien-tales, los ciudadanos no podremos estar segurosde la eficacia de las acciones de la autoridaden la protección del ambiente que nos rodea. Esmás, sin ciencia que sustente la actividad legalambiental, la iniciativa privada seguirá, en al-gunos casos, sujeta al arbitrio de la autoridadadministrativa que podrá seguir tomandodecisiones sólo en base a criterios coyun-turales.

31 Referirse a la Ley 28611, artículos 31.4 y 32.32 Para mayores detalles sobre la naturaleza y aplicación de los límites máximos permisibles en el Perú y su vinculación con la calidad

ambiental, referirse a nuestro artículo “El Rol de los Límites Máximos Permisibles en la Regulación Ambiental y su Aplicación en elPerú”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa 65. Año XXIII. Lima. 2008.

33 Detalles de este proceso y una crítica acertada al mismo aparece en: LANEGRA, Iván. “El (Ausente) Estado Ambiental”. Lima. 2008. p. 133y siguientes.

34 Segunda Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley General del Ambiente, Ley 28611.

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Únicamente sobre la base de ciencia se podránidentificar los verdaderos problemas ambientalesdel país y, de esa manera, definir prioridadesciertas para el destino de los recursos estatalesescasos y para la acción de las autoridades en loque a la conservación del ambiente y de los re-cursos naturales respecta. Establecer estasprioridades es un tema de la agenda pendientedel Estado respecto a la gestión ambiental. Sinciencia ni información, no es posible llevar a caboningún tipo de gestión; es más, de la calidad de lainformación depende la calidad de la gestiónambiental pública y el logro de sus objetivos. ElEstado requiere conocer las fuentes potenciales yactuales de contaminación, así como los tipos decontaminantes.

El Sistema Nacional Información Ambiental,SINIA35, cuyo rol director corresponde hoy al Minis-terio del Ambiente, debe integrar esta infor-mación. Los quince años de experiencia peruanaen materia de regulación ambiental han demos-trado que una mala gestión ambiental pública,que no cuenta con información validada cientí-ficamente, sirve para poco. Un paso formal en estesentido ha sido dado por la Ley General delAmbiente al disponer que el SINIA se constituyaen una red de integración tecnológica, institu-cional y técnica para facilitar la sistematización, elacceso y la distribución de la información am-biental, así como el uso e intercambio de infor-mación para los procesos de toma de decisiones yde la gestión ambiental36. Este sistema será unsustento muy importante para el proceso de revi-sión de los parámetros de contaminación ambien-tal con el fin de determinar nuevos niveles decalidad, aplicando siempre el criterio de gradualidada través de ajustes progresivos a los mismos, segúnlo establece el artículo 33.4 de la misma ley.

VIII. LA INDUSTRIA Y LOS ESTÁNDARESAMBIENTALES

La Ley General del Ambiente ha establecido queel ejercicio de los derechos de propiedad y de lalibertad de trabajo, empresa, comercio e industriaestá sujeto a las limitaciones que establece la leyen resguardo del ambiente. Precisa, además, quetodo titular de operaciones es responsable porlas emisiones, efluentes, descargas y demás impac-

tos negativos que se generen sobre el ambiente,la salud y los recursos naturales, como conse-cuencia de sus actividades, incluyendo los riesgosy daños ambientales que se generen por acción uomisión. Pero además, la ley dispone que el titularde operaciones debe adoptar medidas de conser-vación y protección ambiental que correspondanen cada una de las etapas de sus operaciones,agregando que los estudios para proyectos deinversión cuya ejecución pueda tener impacto enel ambiente deben considerar los costos necesariospara preservar el ambiente de la localidad en don-de se ejecutará el proyecto y de aquellas quepudieran ser afectadas por éste. Y, para ser másprecisos, establece como una tarea del Estado elpromover que los titulares de operaciones adop-ten sistemas de gestión ambiental acordes con lanaturaleza y magnitud de sus operaciones, con lafinalidad de impulsar la mejora continua de susniveles de desempeño ambiental37.

En atención a las normas mencionadas en lospárrafos precedentes, podemos advertir que la LeyGeneral del Ambiente no restringe el ejercicio porparte de los particulares de sus actividades econó-micas. En efecto, esta ley sólo establece comolímite el respeto de las normas ambientales quesean aplicables de acuerdo con el tipo de actividadque se pretenda desarrollar, así como la adopciónde las medidas de carácter preventivo que seannecesarias para mitigar los impactos ambientalesnegativos que sus actividades pudieran generar.En muchos casos, por las particularidades dedeterminadas operaciones industriales, las em-presas ponen en práctica instrumentos de gestiónambiental no exigidos por la legislación peruana,pero que son necesarios para la viabilidad de susproyectos. Tal es el caso, por ejemplo, de la adqui-sición de tecnologías más eficientes, de losprogramas de monitoreo conjuntos con repre-sentantes de los ciudadanos vecinos a las opera-ciones, así como el de los mecanismos voluntariosde entrega de información a la población local,entre otros.

Los estándares ambientales, entre los que seencuentran los ECA y los LMP, como instrumentosde gestión ambiental de regulación directa queson, forman parte del piso mínimo de supuestosde conducta establecido por la legislación y que

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35 EL SINIA, aunque mencionado en el artículo 35 de la Ley General del Ambiente, aún no tiene existencia práctica. Esperamos que lacreación del Ministerio del Ambiente impulse su puesta en marcha.

36 Ley General del Ambiente, artículo 35.1.37 Ley 28611, artículos 6, 74, 75 y 76.

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debe ser respetado por quienes desarrollanactividades que pueden tener un impacto sobreel ambiente. Con lo cual no se debe desarrollaruna actividad industrial trasgrediendo este pisomínimo. Lo singular en el Derecho Ambiental esque el supuesto de este piso mínimo no puedeestar determinado para todos los casos. Es ahídonde los instrumentos de evaluación ambientalprevia, y especialmente el Estudio de ImpactoAmbiental, cumplen un papel fundamental, al ge-nerar compromisos específicos entre el admi-nistrado y el Estado.

Por otro lado, la autoridad ambiental competentepuede establecer y aprobar un PAMA para facilitarla adecuación de una industria a obligacionesambientales nuevas, debiendo asegurar su debidocumplimiento en plazos que establezcan las res-pectivas normas a través de objetivos de desem-peño ambiental explícitos, metas y un cronogramade avance de cumplimiento, así como las medidasde prevención, control, mitigación, recuperacióny eventual compensación que correspondan38. Deesta referencia se debe entender que el PAMApuede aplicarse tantas veces como se apruebenobligaciones ambientales nuevas que demandenla adecuación de una actividad económica; tal esel caso del establecimiento o modificación de unLMP. Es decir, se debe entender que éste es un ins-trumento de gestión ambiental distinto al PAMAque se aprobó en la década de los noventa paraalgunos sectores productivos y que se pensó queeran de aplicación por única vez.

IX. LA EXIGENCIA DE CUMPLIR CON LOSLÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES SÍTIENE EXCEPCIONES

Finalmente, queremos volver a hacer referencia alartículo 32 de la Ley General del Ambiente, el cualdefine al LMP como “la medida de la concen-tración o del grado de elementos, sustancias oparámetros físicos, químicos y biológicos, quecaracterizan a un efluente o una emisión, que alser excedida causa o puede causar daños a la salud,al bienestar humano y al ambiente (…)”39. Hemos

subrayado la última frase porque de su inter-pretación literal y de una interpretación sistemáticadel mismo con las normas de rango constitucionaly legal antes referidas, concluimos que si el verti-miento o emisión de un titular excede un LMPaplicable, pero no causa o no puede causar dañosa la salud, al bienestar humano y al ambiente, talLMP no podrá ser exigido por la autoridad en esecaso concreto. Teniendo en cuenta el Principio deRazonabilidad, hay que recordar que las decisionesde la autoridad administrativa, cuando establezcanrestricciones a los administrados, deben mantenerla debida proporción entre los medios a empleary los fines públicos que deba tutelar, a fin de querespondan a lo estrictamente necesario para lasatisfacción de su cometido40. A propósito de esteprincipio, Morón Urbina comenta que “la auto-ridad al decidir el tipo de gravamen a emitir oentre los diversos grados que una misma sanciónpuede conllevar, no tiene plena discrecionalidadpara la opción, sino que debe optar por aquellaque sea proporcional a la finalidad perseguidapor la norma legal” 41. Tal finalidad, en el caso delos LMP, es proteger la salud de las personas y alambiente; por lo tanto, si un vertimiento o emi-sión no causa o no puede causar daños, aun exce-diendo un LMP, no es razonable la actuación de laadministración al exigir el cumplimiento inne-cesario de ese LMP.

Para estos casos en que la ciencia es la fuente ycriterio para la toma de una decisión, la autoridadambiental competente, en virtud del Principio delDebido Procedimiento Administrativo42, debe almenos permitir a los administrados intentar de-mostrar que un efluente o emisión, a pesar deexceder un LMP, no causa daño alguno a la salud,al bienestar humano y al ambiente. La autoridadestá en la obligación de evaluar el pedido y tomaruna decisión sobre el particular.

Por lo tanto, a la luz de la definición de LMP con-tenida en la Ley General del Ambiente, la negativade la autoridad administrativa a evaluar la solicituddel administrado para que no se le aplique deter-minado LMP porque no está causando un daño

38 Ley 28611, artículo 26.1.39 Dicho artículo también señala que “su cumplimiento es exigible legalmente por la respectiva autoridad competente. Según el

parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos”.40 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, artículo IV, 1.441 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.

p. 32.42 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, artículo IV, 1.4. “Principio del debido procedimiento.– Los administrados

gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer susargumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debidoprocedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil esaplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.

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ambiental a pesar de excederlo43, afectaría losderechos constitucionales de éste, tales como eldebido proceso44 y la libertad de empresa45. Por lotanto, podrían ser invocados en sede administra-tiva y, agotada ésta, en el Poder Judicial, vía elproceso contencioso administrativo, o, incluso, enun proceso constitucional de amparo, si seconsidera que esta última es la única vía idóneapara proteger tales derechos.

Del mismo modo, si una norma legal estableceque los LMP son de cumplimiento obligatorio entodos los casos, cerrando toda posibilidad de queel administrado pruebe que su vertimiento oemisión no genera un daño a pesar de excederlos LMP, sería una norma que igualmente podríainfringir derechos constitucionales como lalibertad de empresa. Ante esto, el administradopodría demandar en un proceso de amparo quese le inaplique tal norma a su caso concreto46.

X. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El “Grupo de Trabajo Multisectorial para lapreparación del Ministerio del Ambiente” –en elpunto 34, sección “Gestión ambiental moderna yeficiente” del documento “Diagnóstico Ambientaldel Perú”, dado a conocer en febrero de 2008–,ha señalado que “es importante concertar y esta-blecer los ECA y los LMP para las actividadesproductivas y vigilar su cumplimiento estricto. Siun sector determinado es renuente a establecerlos LMP la Autoridad Ambiental Nacional deberá

imponer los estándares convenientes para ga-rantizar la eficiencia ambiental”. Ahora que con-tamos con un Ministerio del Ambiente y que eltema ambiental tiene un sillón en el Consejo deMinistros, ya estaríamos en aptitud de empezar adefinir una política ambiental real. Lo importante,entonces, es que al definir esta política tambiénse definan los indicadores de resultados. Esto seráespecialmente relevante cuando el Ministerio delAmbiente dirija el proceso de elaboración yrevisión de los ECA y LMP, antes de remitirlos enun proyecto de Decreto Supremo a la Presidenciadel Consejo de Ministros.

La discusión actual relativa a los temas ambientalesperuanos debe girar alrededor de la ciencia y node la percepción o del conflicto. No correspondea las normas legales determinar qué es contaminar,sino a las ciencias de la naturaleza. Además, taldefinición es relativa al lugar, oportunidad y con-diciones de cada caso específico. Es evidente queen materia ambiental, cuando la legislación va másallá de su campo lógico, no sólo puede hacerineficaz al Derecho, sino también convertirse enobstáculo para una real protección ambiental. Poreso, y teniendo en cuenta los fundamentosteóricos expresados arriba, las autoridades am-bientales competentes deben reconocer al ad-ministrado el derecho de sustentar las razonespara obtener una excepción al cumplimiento delos LMP, haciéndose necesario que se apruebennormas expresas que establezcan los criterios quela autoridad pueda aplicar caso por caso.

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43 Ya sea por la capacidad de asimilación del cuerpo receptor, el análisis del nivel de toxicidad de la sustancia a verter y su dilución en elambiente, el tipo de proceso industrial, la calidad ambiental del área, etcétera.

44 Constitución Política del Perú, artículo 139.345 Constitución Política del Perú, artículo 59.46 Ver: Código Procesal Constitucional, artículo 3.

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CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL SISTEMAJURÍDICO PERUANO

Desde los modelos de fiscalización ycontrol posibles hasta los principios deresponsabilidad por el daño ambiental,muchos no somos tan conscientes de laevolución de nuestra normativa ambientalcomo de nuestra legislación civil o penal,intrínsecamente relacionadas.

El autor nos ofrece un recuento explicativode los cambios normativos y un presagiode los modelos internacionales presentes enLatinoamérica y el mundo. Nos plantea, así,el reto de actualizar el modelo ambientalperuano.

Pierre Foy Valencia*

* Profesor Asociado de la PUCP en Derecho Ambiental. Miembro de IDEA PUCP. Profesor en la UNALM y UNMSM. Responsable delEstudio Foy Valencia - Derecho Ambiental. Co Director Consorcio en Derecho Ambiental Foy & Valencia. 231

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1 Por razones de espacio, en el presente ensayo sólo abordaremos consideraciones conceptuales generales sobre la justicia ambientaly las referidas al ámbito Constitucional y Administrativo. Los aspectos penales, civiles y de mecanismos alternativos para la resoluciónde conflictos ambientales, serán desarrollados en otra oportunidad.

2 “En busca del Derecho Ambiental I”. En: “Derecho y Ambiente. Aproximaciones y estimativas”. Lima: PUCP. 1997. p. 37-170.3 Ver: GONZÁLEZ MÁRQUEZ, José Juan. “La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina”. México: PNUMA, ORPALC.

2003.4 Ver: CIFUENTES, Saúl y otros. “Protección jurídica al ambiente. Tópicos del Derecho Comparado”. México: Editorial Porrúa. 2002.5 Ver el siguiente cuadro sinóptico:

La Agenda 21 (CNUMAD, Río 1992)

Declaración de Principios sobreDerechos Humanos y Medio Ambiente (Ginebra, 1994)

Capítulo 8, punto 8.18: Establecimiento de procedimientos judiciales yadministrativos de indemnización y reparación por daños al ambiente.Propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones que tengan interésjurídico reconocido.

Principio 22: Para la práctica eficaz de los derechos al ambiente adecuado,se consideraran, entre otros recursos, los administrativos y judiciales, losmedios de reparación efectivos por daños ambientales o el peligro dedichos daños.

1. BREVE MARCO CONCEPTUAL DE LARESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL(JUSTICIA AMBIENTAL)1

El impacto de las consideraciones ambientales enlos sistemas jurídicos contemporáneos marca elsurgimiento del Derecho Ambiental2. Laresponsabilidad por daño o peligro, columnavertebral de todo sistema legal, no podía estarajena a este jus novo, adquiriendo singularrelevancia y contenido debido a la naturaleza deldaño involucrado3, el cual disiente radicalmentede los paradigmas convencionales postuladospara el Derecho Constitucional, Penal, Admi-nistrativo o Civil.

La literatura sobre el daño ambiental es cada vezmás creciente y compleja4, máxime si tenemos encuenta que, como acaso en ninguna otra jusdisciplina, las fuentes materiales y formales se

encuentran profundamente relacionadas. Enefecto, las fuentes materiales sobre este dañojurídico pretenden basarse en explicativas deorden técnico e interdisciplinario, desbordandolas aproximaciones meramente jurídicas. Lo extrajurídico (por ejemplo, las dinámicas de losecosistemas, las diversas formas de contami-nación, los diferentes tiempos o ritmos en que semanifiestan y acumulan los daños, la incerti-dumbre causal, entre otros aspectos) condicionasensiblemente el ciclo de vida de los sistemasjurídicos ambientales, ya sea en sus procesos degénesis normativa, aplicativa, evolutiva o re(de)generativa.

Los diversos documentos ecuménicos sobre eldesarrollo sostenible y sus antecedentes dancuenta del rol que se le asigna a este daño en elmarco de la relevancia que a su vez le confieren alos aspectos jurídico-institucionales5.

DOCUMENTO

Informe Bruntland (Comisión Mundialsobre Medio Ambiente y Desarrollo, 1987)

Cuidar la Tierra Estrategia Mundial paraConstruir Sociedades Sostenibles

(UICN PNUMA / WWF, 1991)

Declaración de Río sobre MedioAmbiente y Desarrollo (CNUMAD, Río 1992)

PRINCIPIO O DERECHO

Capítulo 12 punto 5: Proporcionar recursos jurídicos como elreconocimiento de derechos y deberes ambientales, una DeclaraciónUniversal sobre Protección Ambiental, fortalecer y ampliar ConveniosInternacionales Ambientales vigentes, evitar y arreglar controversiasambientales.

El Resumen de Proyectos de Principios Jurídicos: postula la igualdad en elacceso y proceso imparcial en procedimientos administrativos y judicialesambientales.

Capítulo 8: Proporcionar un marco nacional para la integración del desarrolloy la conservación. Acción 8.5: Instituir un amplio sistema de DerechoAmbiental y velar por su aplicación y cumplimiento (verbi gracia, imponiendosanciones disuasivas, adjudicando responsabilidades por pérdidasambientales irreparables, asegurar a los ciudadanos el derecho a actuar enprocedimientos judiciales y administrativos, contribuyendo a hacer cumplirla ley e imponer recursos por daños ambientales.Principio 10: El acceso efectivo a los procedimientos judiciales yadministrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursospertinentes. Derecho a un recurso efectivo.Principio 13: Los Estados deben desarrollar una legislación nacional relativaa la responsabilidad e indemnización respecto a las víctimas de lacontaminación y otros daños ambientales.

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6 BRAÑES, Raúl. “El acceso a la justicia ambiental en América Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible”. México: ALDA. 2000.7 El primer estudio de “racismo ambiental” (1987) encontró que la composición racial del vecindario era la mejor forma de prever dónde

se ubicaría un depósito de substancias tóxicas en EEUU, incluso más que otras variables medidas como ingreso, valor de la propiedady proximidad a los mercados. GOLDMAN, Benjamin. “What is the future of environmental justice?”. 1996. Antipode 28:2. pp. 122-141. En: http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm; ver también: BRYANT, Bunyan (Editor). “Envionmental Justice.Issues, Policies, and Solutions”. Washington DC: Island Press. p. 995.

8 BRAÑES. Op. cit., Loc. Cit.9 Una visión sistemática del sistema jurídico ambiental peruano hasta el año 2001 puede encontrarse en: “En busca del Derecho

Ambiental II”. En: “Derecho y Ambiente. Nuevas aproximaciones y estimativas”. Lima: PUCP. 2001. p. 21-102.10 Reiterándola en otros términos en la Constitución de 1993.

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La acepción “Justicia Ambiental”, planteadadurante los últimos tiempos en la región6, provieneen realidad de la experiencia norteamericana delos años ochenta; en ella, un estudio demostróque tres de cada cuatro depósitos de desechospeligrosos se localizaba al interior de comunidadesafro americanas. Con esta revelación, saltó a lapalestra la discusión sobre la desigualdad–discriminación– respecto el riesgo ambiental7. Ennuestro país, en el marco de una discusión sobrela reforma del derogado Código del MedioAmbiente y Recursos Naturales, se quiso consagraresta denominación –aunque no bajo talesconsideraciones críticas– en un título sobre JusticiaAmbiental que finalmente se sentó bajo laacepción convencional de Responsabilidad porDaño Ambiental, ubicado en el Título IV de la LeyGeneral del Ambiente (Ley 28611), así como enuna mención en su Título Preliminar.

La Justicia Ambiental “se entiende como laposibilidad de obtener la solución expedita ycompleta por las autoridades judiciales –perotambién administrativas– de un conflicto jurídicode naturaleza ambiental, lo que supone que todaslas personas están en igualdad de condicionespara acceder a la justicia y para obtener resultadosindividual o socialmente justos”8. Sin embargo,como revela Brañes, existen muchos problemas,barreras u obstáculos para que ésta se puedacanalizar adecuadamente. Las consabidas críticasa los sistemas de administración de justicia sonextendidas y complejizadas por la dimensiónambiental; es el caso del costo y tiempo del litigio;poder de los litigantes y su diferente capacidadeconómica y técnica; su capacidad de organización;

la complejidad científico-técnica de los casosambientales; la naturaleza de intereses en juego(“intereses colectivos y difusos”); personasindeterminadas e indeterminables; la participaciónde órganos que representen dicho interés; lanecesidad de un marco jurídico congruente conla naturaleza de tales intereses; las discusionessobre la conveniencia de tribunales especializadosen lo ambiental o métodos de composiciónprivada de los conflictos por especialistas en lamateria; entre otras. En consecuencia, estasdificultades en el acceso a la Justicia Ambientalno sólo revelan la ineficacia del DerechoAmbiental, sino que comprometen y ponen entela de juicio la real protección ambiental, así comola viabilidad del desarrollo sostenible.

En resumen, hoy en día tanto en el escenariointernacional como del Derecho Comparado yNacional se legitima el concepto de “acceso a lajusticia ambiental”.

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LARESPONSABILIDAD POR DAÑOAMBIENTAL EN NUESTRO SISTEMAJURÍDICO9

Nuestro sistema jurídico contempla constitu-cionalmente la cuestión ambiental desde 1979(artículo 118)10; sin embargo, no fue sino hastaseptiembre de 1990, con la expedición del DecretoLegislativo 613, Código del Medio Ambiente y losRecursos Naturales (en adelante, “CMARN”), que seasumió de modo enérgico y sistemático el temaambiental. En el Perú, al igual que en otros paísesde América Latina y el Caribe, existía una profusa

Declaración de Bizkaia sobre el Derechoal Medio Ambiente (Bilbao, 1999)

Carta de la Tierra (versión 2000)

Artículo 4: Transparencia administrativa y derechos de las personas enmateria ambiental; acceso a la información y participación; a la organizaciónpara defender el medio ambiente. Artículo 5: Derecho a un recurso efectivoen instancia nacional e internacional. Artículo 6: Derecho a la reparación depersonas o grupo de ellas.

Principio 13-d: Instituir acceso efectivo y eficiente de procedimientosadministrativos y judiciales independientes, incluyendo las soluciones ycompensaciones por daños ambientales y por la amenaza de tales daños.

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11 La tendencia normativa de nuestro sistema jurídico anterior al CMARN: normativa asistemática y reiterativa; sectorializada; yuxtapuesta;no especializada (entiéndase como ausencia de instrumentos de gestión ambiental); desvinculada de las normas sobre desarrolloeconómico y actividad empresarial; escasa articulación e implementación de la normativa internacional; burocrática; no descentralista.En buena cuenta: sin visión holística y carente de una política y concepción de gestión ambiental que conduzca u oriente al sistemajurídico nacional.

12 Ley General de Aguas, Decreto Legislativo 17752 de 1969, así como sus diversos Reglamentos; Ley Forestal y de Fauna Silvestre,Decreto Legislativo 21147 de 1975, y Reglamentos, incluido lo relativo a las unidades de conservación –luego ampliada bajo elconcepto de Áreas Naturales Protegidas – Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva;Decreto Legislativo 22175, de 1978, y su Reglamento, Decreto Supremo 003-79-AA; el Reglamento de Clasificación de Tierras,Decreto Supremo 062-75-AG, así como diversos Convenios Internacionales, como la Convención para el comercio internacional de lasespecies amenazadas de fauna y flora silvestre (CITES), Decreto Legislativo 21080 (1975), entre otros.

13 Sobre el CMARN, ver: “10 años del Código del Medio Ambiente: oportunidades en el contexto de la globalización económica”. Lima:Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Sociedad Nacional de Minería y Petróleo. UICN. 2002.

14 Ver: FOY VALENCIA, Pierre. “El Derecho Ambiental Peruano y la Ley General del Ambiente, Ley 28611. Un estado de la cuestión”. En:Ensayos jurídicos contemporáneos. Testimonio de una huella académica. Lima: Instituto Pacífico. 2006.

15 Capítulo 1: Fiscalización y Control. Capítulo 2: Régimen de Responsabilidad por el Daño Ambiental. Capítulo 3: Medios para laResolución y Gestión de Conflictos Ambientales.

16 Artículos: I.- Del derecho y deber fundamental; II.- Del derecho de acceso a la información; III.- Del derecho a la participación en lagestión ambiental; VI.- Del principio de prevención VII.- Del principio precautorio; VIII.- Del principio de internalización de costos; IX.-Del principio de responsabilidad ambiental.

legislación inconexa, contradictoria y reiterativa11,pero con importantes antecedentes normativos12.

Con el CMARN13, por primera vez se reconoce lalegitimación que expresamente tienen laspersonas para interponer acciones en defensa delmedio ambiente. Así, en el artículo III de su TítuloPreliminar se señala que “[t]oda persona tienederecho a exigir una acción rápida y efectiva antela justicia en defensa del medio ambiente y de losrecursos naturales y culturales. Se puede inter-poner acciones aun en los casos en que no seafecte el interés económico del demandante odenunciante. El interés moral autoriza la acciónaún cuando no se refiera directamente al agenteo a su familia”.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 757, LeyMarco para el Crecimiento de las InversionesPrivadas (1991), prescribirá en su Décima PrimeraDisposición Complementaria: “[q]uien inicie unaacción ante el Poder Judicial al amparo de lodispuesto en el segundo párrafo del artículo IIIdel Título Preliminar del Decreto Legislativo 613que sea desestimada, será responsable por losdaños y perjuicios que hubiera causado”.

De otra parte, el CMARN, en sus disposicionesfinales, contenía ciertas disposiciones sobre lacompetencia para las acciones ambientales (artí-culo 137, sustituido por el Decreto Legislativo757), la contienda de competencia (artículo 138),la apelación en efecto devolutivo respecto a la Ley23506 (artículo 139), el ejercicio de las accionespor violación o amenazas de derechos constitu-cionales ambientales por cualquier persona uorganización no gubernamental; y las accionesde Abuso del Derecho (artículo 141). Tambiéncontempló un capítulo “De las sanciones admi-

nistrativas” y “De los delitos y la penas”, derogadoel año 1991 por el referido Decreto Legislativo 757.

3. LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE, LEY28611 (2005)14

La Ley General del Ambiente (en adelante, “LGA”)sintetiza el desarrollo normativo ambientalprecedente de los últimos quince años en el país,incorporando nuevas tendencias e institucionesjurídicas. A diferencia de su antecesor –el CMARN–,ésta desarrolla una mejor sistemática, en el marcode la cual se inscribe el Título IV sobre Respon-sabilidad por daño ambiental15. No obstante, eltratamiento al interior de dicho título no es muysistemático, sino más bien desordenado, pues losaspectos generales no son deslindados de losrelativos a temas civiles o administrativos. Deacuerdo con este título, podemos invocar deter-minados alcances del Título Preliminar16, en espe-cial su artículo IV:

“Artículo IV.- Del derecho de acceso a la justiciaambientalToda persona tiene el derecho a una acción rápida,sencilla y efectiva, ante las entidades adminis-trativas y jurisdiccionales, en defensa del ambientey de sus componentes, velando por la debida pro-tección de la salud de las personas en formaindividual y colectiva, la conservación de la diver-sidad biológica, el aprovechamiento sostenible delos recursos naturales, así como la conservacióndel patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en loscasos en que no se afecte el interés económicodel accionante. El interés moral legitima la acciónaun cuando no se refiera directamente al accio-nante o a su familia”.

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17 Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la presente Ley contra quienes ocasioneno contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil.

18 Artículo VIII.- Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre elambiente. El costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación,relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe serasumido por los causantes de dichos impactos.

19 El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligadoa adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anteriorno fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas,civiles o penales a que hubiera lugar.

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De acuerdo con ello, se reconoce la legitimaciónamplia de las personas como accionantes confines de protección ambiental –independien-temente del accionar penal o administrativo– enconcordancia con el artículo 134 de la LGA sobrela legitimidad para obrar17. Al respecto, esnecesario diferenciar dos niveles o referentes dedaño: de una parte, el daño patrimonial o a lasalud de los particulares, ocasionado por unpresunto daño ambiental; de la otra, el daño alambiente “en sí mismo”. Debe entenderseque la norma se refiere a este último, dadoque el primero se rige por las normas del CódigoCivil.

En lo que respecta al principio de internali- principio de internali- principio de internali- principio de internali- principio de internali-zación de costoszación de costoszación de costoszación de costoszación de costos18, conocido como “conta-minador pagador”, éste suele confundirse con elde responsabilidad por daño, que implica ma-yormente un mecanismo de intervención “ex post”al acontecimiento dañoso. En realidad, el principioen cuestión tiene un carácter de intervenciónanticipada –”ex ante”– precisamente para evitarexternalizar y no tener que responder luego pordaños que se evitaron a su debido tiempo.

Si bien cualquier persona, en virtud de lo dis-puesto por el artículo IV –y su concordancia, el134–, puede invocar la protección ambiental, hayque distinguir lo siguiente:

a. Si se trata de un daño al patrimonio o saludde los particulares, corresponde seguir lasreglas convencionales del Código Civil sobrela indemnización patrimonial a las personas.

b. En el caso de daño al ambiente en sí mismo,es posible que en una eventual demandacontra o ante una entidad pública, cualquierpersona invoque o exija lo señalado en esteartículo –y en lo que corresponda, el artículoIX– en el sentido de tener que asumir los cos-tos mencionados por el daño ambiental en sí yNO por los eventuales daños patrimoniales alos individuos. En efecto, independiente-mente de si el accionante es una persona,

esto no implica que se deba indemnizar oresarcir a esa u otras personas en un eventualproceso por dicho daño, pues el camino quetendrían para ello sería la referida vía civilsobre indemnización patrimonial.

Sin embargo, en ambas posibilidades, para el olos accionantes siempre se presentarán lasdificultades procesales antes mencionadas. Esinevitable estimar que esas posibilidades deaccionar ciudadano estén siempre latentes.

En cuanto al principio de responsabilidad am-biental19, a la luz de este dispositivo se prevénrangos de medidas que deben ser adoptadas:

1. Restauración.2. Rehabilitación.3. Reparación.4. Compensación en términos ambientales.

Este principio tiene que concordarse con dosdispositivos de la propia LGA:

“Artículo 142.- De la responsabilidad por dañosambientales142.1 Aquel que mediante el uso o aprove-chamiento de un bien o en el ejercicio de unaactividad pueda producir un daño al ambiente, ala calidad de vida de las personas, a la saludhumana o al patrimonio, está obligado a asumirlos costos que se deriven de las medidas deprevención y mitigación de daño, así como losrelativos a la vigilancia y monitoreo de la actividady de las medidas de prevención y mitigaciónadoptadas.

142.2 Se denomina daño ambiental a todomenoscabo material que sufre el ambiente y/oalguno de sus componentes, que puede sercausado contraviniendo o no disposición jurídica,y que genera efectos negativos actuales opotenciales”.

A las medidas a ser adoptadas por el presuntoafectador, según lo estipulado por el artículo IX,

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20 Ver: LOPEZ, Hernán y Roberto DROMI (Director). “Reparación Ambiental”. Serie Servicios Públicos 4. Buenos Aires: Editorial CiudadArgentina. 2002.

21 Para corroborar la telesis del daño ambiental “en sí” revisemos lo que indica el “Artículo 152.- Del arbitraje y conciliación.- Puedensometerse a arbitraje y conciliación las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobrederechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes (…)”. Se reconoce, pues, que hay estos dos aspectosdiferenciados asociados al daño ambiental.

en el artículo 142 se suma la referencia a meca-nismos ex ante, así como ex post del daño.No es, por tanto, solamente al supuesto de undaño ambiental ya producido (mecanismos ex post).

A fin de evitar el daño al ambiente (según elconcepto indicado en el artículo 142.2), entonces,el alcance de la responsabilidad en dichodispositivo habrá de entenderse en el sentido quedeben tomarse las previsiones indicadas. Inclusiveen un supuesto en que no se hubieran tomadotales prevenciones, ocasionando el subsecuentedaño, se deberán adoptar las medidas demitigación correspondientes. En consecuencia,habrá que contemplar los alcances del referidoartículo IX, concordante con:

“Artículo 147.- De la reparación del daño20

La reparación del daño ambiental consiste en elrestablecimiento de la situación anterior al hecholesivo al ambiente o sus componentes, y de la indem-nización económica del mismo. De no ser técnicani materialmente posible el restablecimiento, eljuez deberá prever la realización de otras tareasde recomposición o mejoramiento del ambiente ode los elementos afectados. La indemnización ten-drá por destino la realización de acciones quecompensen los intereses afectados o que contri-buyan a cumplir los objetivos constitucionales res-pecto del ambiente y los recursos naturales”.

A manera de resumen, las implicancias por dañoambiental en la LGA se expresan en este cuadro:

Artículo IX.- delprincipio de

responsabilidadambiental

1. Restauración.

2. Rehabilitación.

3. Reparación.

4. C o m p e n s a c i ó nen términosambientales.

Artículo 147.-de la reparación del daño

1. Restablecimiento de la situaciónanterior al hecho lesivo.

2. Recomposición o mejoramientodel ambiente o de los elementosafectados.

3. Indemnización:

Compensar intereses afectados.

Contribuir a objetivosconstitucionales ambientales yde recursos naturales.

Artículo 142.- de laresponsabilidad por daños

ambientales

Asumir costos de:·

Prevención y mitigación dedaño.Vigilancia y monitoreo de laactividad.Medidas de prevención ymitigación adoptadas.

Aparentemente, se está introduciendo un ele-mento indemnizatorio que se refiere ya no sólo aldaño ambiental en sí, sino también a los interesesconcernidos, con lo cual se abriría la entrada paraque se incluya en términos patrimoniales a lospotenciales afectados individuales como conse-cuencia del daño al ambiente. No habría una co-rrespondencia exacta entre el artículo XI in fine(Compensación en términos ambientales) y elartículo 147 (Compensación de intereses afectados).

Este alcance del artículo 147 (Compensación deintereses afectados), habría que tenerlo muypresente, pues representa una potencial“ventana” que permitiría el ingreso de múltiplespersonas accionando pretensiones a fin deobtener compensaciones por los interesesafectados.

Este alcance resulta disonante con una lecturasistemática de la LGA21, en el sentido de innovar y

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er22 En el Derecho penal ambiental latinoamericano hay diferentes modelos de criminalizar lo ambiental. a) Leyes sectoriales protectoras

de ciertos recursos naturales (como la antigua Ley Forestal y de Fauna Silvestre (1975), Código Sanitario (1969), Ley sobre Camélidosy Delfines; b) Leyes generales ambientales. Decreto Legislativo 613 CMARN (originalmente hasta Noviembre 1991), c) Códigospenales. Decreto Legislativo 635 (1991); Leyes penales ambientales especiales. En Brasil, la Ley 9.605, (12.02.1998) sobre CrímenesAmbientales; la Ley Penal del Ambiente en Venezuela (1992), entre otros. Sin salirnos del modelo c), se ha podido reformar el CódigoPenal, para superar las inconsistencias de su actual contenido penal ambiental.

23 Reiteramos que los alcances del presente ensayo se limitan a los aspectos generales de la justicia ambiental y a las consideracionesconstitucionales y administrativas.

24 Poco vinculable desde la propia perspectiva aplicativa ambiental; por ejemplo, en caso de detención arbitraria contra activistasecologistas, no es el Derecho al Ambiente lo que se invocará; algo similar sucederá cuando se quiere correlacionar ambientalmentecon las otras acciones (procesos) distintas al Amparo. En España (1978). Artículo 45: 3 Para quienes violen lo dispuesto en elapartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales, o, en su caso, administrativas, así como laobligación de reparar el daño causado. En Paraguay (1992). Artículo 8: (...) El delito ecológico será definido y sancionado por la ley.Todo daño al ambiente importará la obligación de recomponer e indemnizar. En Colombia (1991). Artículo 80: El estado deberáprevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.Artículo 90: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o laomisión de las autoridades públicas (pero tendrá derecho a repetir) (...). Artículo 268 (uno de los deberes del ministerio público es)(...) promover la acción penal pública para defender el patrimonio público y social, el ambiente y otros intereses difusos, así comolos derechos de los pueblos indígenas. Artículo 277: El Procurador General de la Nación (...) tendrá las siguientes funciones: 4.-defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. Esta acción podrá ser interpuesta por el afectado, el defensor del puebloy las asociaciones que propendan a esos fines (...).

25 En Argentina (1994). Artículo 41: El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (...) contra todo acto u omisión (...) que en formaactual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos poresta constitución...en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente” (... esta acción podrá ser interpuesta por…) el afectado,el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines”.En Brasil (1988). Artículo 255: 3: Refiere que los infractores, sean personas jurídicas o naturales, que realicen conductas y actividadesconsideradas lesivas al medio ambiente, están sujetos a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación dereparar los daños causados.En Chile (1980). Artículo 20: (...) procederá, también, el recurso de protección en el caso del numeral 8° del artículo 19, cuando elderecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridado persona determinada.En España (1978). Artículo 45: 3 Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, seestablecerán sanciones penales, o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

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reconocer “el daño ambiental en sí” como algodistinto al daño patrimonial de las personas,derivado de un daño ambiental (perseguible porlos mecanismos convencionales del Código Civil);es por ello que debemos interpretar de manerarestrictiva esta referencia a “compensar losintereses afectados” solamente en la medida enque se entienda por tales intereses los propia-mente ambientales y no los de las personas. Porejemplo, un interés afectado no patrimonial seríael paisaje, otro la calidad del agua o del aire.

Consideramos que el eje de la responsabilidadpor daño ambiental en la LGA recae en este dañoambiental en sí mismo (extrapatrimonial), perono en el más convencionalmente conocido dañopatrimonial a los particulares.

La LGA no aborda consideraciones penales, salvoen el artículo 149 (del informe de la autoridadcompetente sobre infracción de la normativaambiental) y de alguna manera cuando se refierea los Estándares de Calidad Ambiental (enadelante, “ECAs”) en el artículo 31422; tampocoespecifica sobre la tutela constitucional, en elentendido que resultan suficientes los alcancesdel Código Procesal Constitucional.

Para una mejor didáctica sobre la cuestión, podríaenfocarse de la siguiente manera23:

a. Justicia Extraordinaria (GarantíasConstitucionales).

Defensa de los Derechos Fundamentales.– Procesos de Hábeas Corpus24,

Amparo, Hábeas Data, deCumplimiento.

Defensa de la Constitución.– Proceso de Inconstitucionalidad.– Proceso de Acción Popular.

b. Justicia Ordinaria.Justicia Penal Ambiental.Justicia Civil Ambiental.

c. Justicia Administrativa.d. Mecanismos alternativos para la resolución

de conflictos.

4. CONSIDERACIONES CONSTITUCIO-NALES AMBIENTALES

La Constitución Política no se refiere explícitamentea mecanismos para la tutela ambiental, a diferenciade otros países25. Sin embargo, toda vez que elinciso 22 del artículo 2 regula el derecho que todociudadano tiene a gozar de un ambiente equili-brado y adecuado al desarrollo de la vida, resultapertinente la Acción de Garantía Constitucionalrespecto a tal derecho (Proceso de Amparo). Larelación ambiental deviene aplicable por mediode las otras acciones –procesos– de Hábeas Data,Cumplimiento, Inconstitucionalidad y Acción

237

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Popular, no en razón al derecho al medioambiente, sino en función a la naturaleza jurídicade los valores que tutelan tales acciones. En unsentido discursivo o calificativo, no técnico, sesuele aludir al Hábeas Data Ambiental o a la Acciónde Cumplimiento Ambiental. La propia menciónde “Amparo Ambiental”, no obstante ser la máspróxima al tema, tampoco es correcta en términosprocesales. En cuanto a las relaciones con el temade la jurisdicción nacional y supranacional de losDerechos Humanos desde una perspectivaambiental, éstas representan un potencial fu-turo escenario del debate jurídico ambiental,siempre que sigan las pautas jurisprudencialesrespectivas26.

El Código Procesal Constitucional (Ley 28237)reestructura toda esta temática jurídica y explicita

que los procesos de amparo son las vías para laprotección del derecho al medio ambiente, sindesmedro –añadimos– que se puedan utilizar losotros procesos constitucionales, conforme a sunaturaleza en una perspectiva ambiental.

La jurisprudencia constitucional ambiental aún noadquiere un desarrollo consistente, habiéndoseidentificado contradicciones o diferentestratamientos ante la colisión de derechosfundamentales como el del medio ambiente conotros derechos, al establecer la preeminencia deuno de ellos y fijar el criterio de ponderación27.

El siguiente cuadro permite apreciar los esfuerzosinterpretativos de esta sede, que no podemoscomentar de manera sistemática en el presenteestudio panorámico.

26 Sobre la jurisdicción supranacional en términos ambientales: C. El posible empleo del artículo 11 del Protocolo de San Salvador. “Envarios casos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha empleado el Protocolo de San Salvador como norma de interpretaciónde las obligaciones que surgen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...) el artículo 11 del Protocolo de San Salvadorconsagra escuetamente el derecho a un medio ambiente sano, de modo que, aunque no sea directamente invocable como derechojusticiable, podría traérselo a colación en las circunstancias adecuadas, como norma de interpretación del alcance de las obligacionesque emanan de otros derechos consagrados por la Convención Americana. De hecho, esto ya ha sucedido en el caso Yakye Axa”.Según: Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Guía de defensa ambiental. Construyendo la estrategia para el litigio de casosante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente. 2008. pp. 90 ysiguientes.

27 TORRES PORTILLA, Rocío del Pilar. “La protección del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado en la jurisprudencia del TribunalConstitucional”. Tesis Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Lima,Agosto del 2008.

28 Fuente: Gaceta del Tribunal Constitucional.29 Resolución 2002-2006-CC/TC. Publicación: 27/06/2006. Caso Pablo Miguel Fabián Martínez y otros.30 Resolución 0048-2004-PI/TC. Publicación: 01/04/2005. Caso de la Ley 28258, Ley de Regalía Minera.

Sub Tema

Desarrollo sostenible o sustentable29

Contenido esencial30

Sumilla

El principio de desarrollo sostenible o sustentableconstituye una pauta basilar para que la gestión humanasea capaz de generar una mayor calidad y mejorescondiciones de vida en beneficio de la población actual,pero manteniendo la potencialidad del ambiente parasatisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de lasgeneraciones futuras (Fundamento jurídico 31).

Se señala que el contenido del derecho fundamental aun medio ambiente equilibrado y adecuado para eldesarrollo de la persona está determinado por el derechoa gozar de ese medio ambiente y el derecho a que esemedio ambiente se preserve (Fundamento jurídico 17).

DERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADODERECHO AL MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO28

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Sub Tema

Exigibilidad31

Naturaleza32

Derechos económicos, sociales yculturales (DESC) - Normas progra-máticas33

Política nacional ambiental34

Política nacional ambiental35

Principio precautorio y Principio deprevención36

Sumilla

El Tribunal Constitucional señala que, si bien es ciertoque el Estado no puede garantizar a los seres humanosque su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estossí pueden exigir que el Estado adopte todas las medidasnecesarias de prevención que lo hagan posible, añadiendoque esta labor es especialmente importante para el gocede dicho derecho (Fundamento jurídico 2.c).

Se ha afirmado la naturaleza reaccional y prestacional delderecho a un ambiente equilibrado. Con relación al primeraspecto, se entiende que el derecho a un ambienteequilibrado exige que el Estado se abstenga de realizaractividades de degradación que afecten el ambiente. Porsu parte, el aspecto prestacional exige que el Estadoimplemente políticas de prevención y de conservacióndel ambiente (Fundamento jurídico 2.c).

Se ha señalado que los DESC no son meras normasprogramáticas o de aplicación mediata, sino que susatisfacción, en mínimos niveles, es presupuesto necesariopara el pleno y efectivo goce de los derechos civiles ypolíticos o de aplicación inmediata (Fundamento jurídico10).

A través de esta política, el Estado concreta su obligaciónde desempeñar programas que impliquen actividades quetiendan a preservar y conservar el ambiente, y así poderasegurar el desarrollo integral de las futuras generacionesde peruanos (Fundamento jurídico 2.f).

Se delimitan las obligaciones del Estado que se derivande la política nacional del ambiente (Fundamentosjurídicos 31-33).

El “principio precautorio” o también llamado “deprecaución” o “de cautela” se encuentra estrechamenteligado al denominado principio de prevención. Éste exigela adopción de medidas de protección antes de que seproduzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquélopera más bien ante la amenaza de un daño a la salud omedio ambiente y la falta de certeza científica sobre suscausas y efectos. Es justamente en esos casos en que elprincipio de precaución puede justificar una acción paraprevenir el daño, tomando medidas antes de tenerpruebas de éste (Fundamento jurídico 4).

31 Resolución 3510-2003-AA/TC. Publicación: 30/06/2005. Caso Julio César Huayllasco Montalvo.32 Ibidem.33 Resolución 2016-2004-AA/TC. Publicación: 08/04/2005. Caso José Luís Correa Condor.34 Resolución 3510-2003-AA/TC. Ibid.35 Resolución 0048-2004-PI/TC. Ibid.36 Resolución 3510-2003-AA/TC. Ibid. 239

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37 Resolución 00003-2006-AI/TC. Publicación: 19/09/2006. Caso Franja Electoral.38 Ibidem.39 Resolución 0048-2004-PI/TC. Ibid.40 Ibidem.

Sub Tema

Recursos naturales37

Recursos naturales38

Recursos naturales39

Relación con la produccióneconómica40

Sumilla

Los recursos naturales pueden ser definidos comoel conjunto de elementos que brinda la naturalezapara satisfacer las necesidades humanas, enparticular, y las biológicas, en general.Tales recursos en ningún caso quedan excluidosdel dominio soberano del Estado, por lo que resultaconstitucionalmente vedado el ejercicio depropiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de locual, conforme refiere el artículo 66 de la Cons-titución, cabe conceder su uso y explotación aentidades privadas, bajo las condiciones generalesfijadas por ley orgánica (además de las regulacionesespecíficas previstas en leyes especiales), y teniendoen cuenta que, en ningún caso, dicho aprovecha-miento sostenible puede quedar librado de labúsqueda del bienestar general, como núcleoinstrumental y finalista derivado no sólo de sucondición de patrimonio nacional, sino deprincipios fundamentales informantes de todo elcompendio constitucional formal y sustantivo(Fundamentos jurídicos 5-7).

El espectro radioeléctrico o electromagnético es un recursonatural por medio del cual pueden propagarse las ondasradioeléctricas sin guía artificial. De conformidad con elartículo 66 de la Constitución, forma parte del patrimoniode la Nación, y el Estado es soberano en su aprove-chamiento, correspondiéndole a éste su gestión,planificación, administración y control, con arreglo a laConstitución, la ley y los principios generales (Fundamentojurídico 4).

Se delimita el alcance de la disposición constitucionalque le reconoce protección a los recursos naturales,sabiendo que éstos pueden definirse como el conjuntode elementos que brinda la naturaleza para satisfacer lasnecesidades humanas, en particular, y las biológicas, engeneral. Representan aquella parte de la naturaleza quetiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre(Fundamentos jurídicos 28 y 29).

Se enuncian los principios que vinculan la relación entrela producción económica y el derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de lapersona (Fundamento jurídico 18).

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Sub Tema

Relación con la produccióneconómica41

Responsabilidad social42

Sumilla

Se ha considerado que esta relación se guía por sieteprincipios. En cuanto al vínculo existente entre laproducción económica y el derecho a un ambienteequilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, sematerializa en función a los principios siguientes: a)a)a)a)a) elprincipio de desarrollo sostenible o sustentable (quemerecerá luego un análisis); b)b)b)b)b) el principio deconservación, en cuyo mérito se busca mantener en estadoóptimo los bienes ambientales; c)c)c)c)c) el principio deprevención, que supone resguardar los bienesambientales de cualquier peligro que pueda afectar suexistencia; d)d)d)d)d) el principio de restauración, referido alsaneamiento y recuperación de los bienes ambientalesdeteriorados; e)e)e)e)e) el principio de mejora, en cuya virtud sebusca maximizar los beneficios de los bienes ambientalesen pro del disfrute humano; f)f)f)f)f) el principio precautorio,que comporta adoptar medidas de cautela y reservacuando exista incertidumbre científica e indicios deamenaza sobre la real dimensión de los efectos de lasactividades humanas sobre el ambiente; y, g)g)g)g)g) el principiode compensación, que implica la creación de mecanismosde reparación por la explotación de los recursos norenovables.

Se precisa que la responsabilidad social implica lageneración de actitudes y comportamientos de los agenteseconómicos y el establecimiento de políticas de promocióny el desarrollo de actividades que, en función delaprovechamiento o uso de los bienes ambientales,procuren el bien común y el bienestar general(Fundamentos jurídicos 22-26).

41 Resolución 3510-2003-AA/TC. Ibid.42 Resolución 0048-2004-PI/TC. Ibid.

En síntesis, se aprecia un esfuerzo por incorporarla dimensión ambiental en la jurisprudencia consti-tucional; sin embargo, se advierten imprecisionesconceptuales o insuficiente profundización; por ejem-plo, al referirse al principio precautorio o la respon-sabilidad social.

5. CONSIDERACIONES ADMINISTRATIVASAMBIENTALES

A. Aspectos generales

La relación del Derecho Administrativo con laspreocupaciones ambientales representa una delas temáticas más antiguas –y paradójicamentemás actuales– en la disciplina del Derecho

Ambiental, habiendo tenido sus principalesexpresiones inicialmente en la normativa sani-taria, la regulación del aprovechamiento de losrecursos naturales desde una óptica sectorial yeconomicista, así como en las autorizaciones ylicencias respecto a determinadas activida-des. En ese contexto, posteriormente se irágenerando una discusión y aproximaciónnormativa relacionada con el daño ambientaldesde esta perspectiva administrativa y de cómoidentificar y regular la consecuente responsabilidad.

Actualmente, uno de los temas centrales delDerecho Administrativo Ambiental está referidoa los nuevos escenarios de actuación o títulos deintervención de la administración pública, así

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como los alcances del poder sancionador (elproceso sancionador administrativo ambiental);en relación con lo primero, es interesante la

aproximación de Vicente Giménez (2000),que podríamos graficar de la siguientemanera:

Instrumentos jurídicos administrativostradicionales al servicio de la

preservación del entorno

1. Actividad de policía ambiental:autorizaciones y licencias ambientalesgenerales y sectoriales; fijación deumbrales y franjas de contaminacióntolerables.

2. Zonificación y planificación ambiental.3. Institución del dominio público y la

protección ambiental: la utilización delos bienes demaniales: por lo generalrecursos naturales con evidente impli-cancia ecológica.

4. Disfunciones territoriales en la plani-ficación de las autonomías (en particularlos espacios litorales para el caso deEspaña).

Renovación del instrumentaladministrativo por exigencia de las

peculiaridades del bien jurídico objetode protección43

1. Técnicas obligatorias:·

La evaluación de impacto ambiental.·

La responsabilidad por dañosambientales.

2. Técnicas voluntarias: sistemas de gestión,auditorías y etiquetado ecológico.

En buena cuenta, hoy en día se desarrollandiversas técnicas jurídicas de protección ambiental,es decir, instrumentos de intervención adminis-trativo- ambiental. Ya sea mediante técnicas deintervención pública (es el caso de las ordena-ciones ambientales nacionales, regionales olocales), de fomento (que sin ser imperativas bus-can alcanzar ciertos fines ambientales), medidasrepresivas (en el caso del Derecho AdministrativoSancionador) o medidas económicas y comple-mentarias (por ejemplo, Reglamento de Protec-ción Ambiental de las Actividades IndustrialesManufacturera, Decreto Supremo 019-97-ITINCI)44.

En nuestros países (América Latina y el Caribe), laaplicación de la legislación ambiental dependeen buena medida de los organismos administra-tivos creados por los propios sistemas –o diríamos

subsistemas– jurídicos para la protecciónambiental o conexos (por ejemplo: Superinten-dencia Nacional de Servicios de Saneamiento,Organismo Supervisor de la Inversión en Energíay Minería), puesto que sobre éstos recae la tareade implementar un número importante de man-datos ambientales. Desde esa óptica, se dota alos organismos de atribuciones normativas yejecutivas, entre las que se incluyen la potestadde normar y aplicar sanciones administrativascuando se contravienen las disposiciones de lalegislación ambiental, léase el jus punendi de laAdministración45.

B. Potestad sancionadora administrativaambiental

Surge como una temática relevante en el marcode discusión doctrinal y normativa sobre la

43 Podrían incluirse nuevos aspectos como el de la intervención integral de la administración ambiental; ver: MATIES GARCÍA, Joan.“Mejores técnicas disponibles, MTD”. Derecho medioambiental de la empresa y de las corporaciones locales. Barcelona: Atelier. 1999.

44 ALONSO GARCIA, Consuelo y José Antonio MORENO MOLINA. “Técnicas de protección ambiental: Instrumentos de intervenciónadministrativa”. En: AA. VV. Lecciones de Derecho del Medio Ambiente. Valladolid: Editorial Lex Nova. 2002.

45 BRAÑES. Op. Cit. p. 8.

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naturaleza del denominado jus punendi del Estadoy sus expresiones más específicas en los ámbitospenal y administrativo. La identidad entre losordenamientos mencionados, es decir el DerechoPenal y el Derecho Administrativo sancionador,hoy en día se sustenta en ser constitucional noobstante no encontrarse expresamente especifi-cada esta potestad administrativa; sin embargo,se colige de determinados fundamentos consti-tucionales46:

Por considerar que se trata de un reco-nocimiento indirecto o implícito comocorolario de las competencias de la Admi-nistración Pública (fundamento de índolepráctico).

Por considerar que existe un jus puniendiGenérico del Estado que deriva en ambasdisciplinas sancionadoras. Desde el DerechoComparado, podríamos referir que laSentencia 18/1981 del Tribunal ConstitucionalEspañol “(...) los principios inspiradores delorden penal son de aplicación, con ciertosmatices, al Derecho Administrativo Sancio-nador, dado que ambos son manifestacionesdel ordenamiento punitivo del Estado (...)hasta el punto de que un mismo bien jurídicopuede ser protegido por técnicas adminis-trativas o penales”47.

En este contexto se inscriben los principios queguían dicha potestad sancionadora del Estado,desarrollados de manera exhaustiva por ladoctrina contemporánea y habiéndose plasmadode iure en nuestro ordenamiento legal en la Leydel Procedimiento Administrativo General, Ley27444, artículo 23048. 1) legalidad; 2) debidoprocedimiento; 3) razonabilidad; 4) tipicidad; 5)irretroactividad; 6) concurso de infracciones; 7)continuación de infracciones; 8) causalidad; 9)presunción de licitud; 10) non bis in idem.

Con anterioridad a la Ley 27444, Jorge Danósextraía del ordenamiento administrativo y penalordinario algunos principios que resultabanaplicables a todas las manifestaciones de la

potestad sancionadora de la administraciónpública: Principio de Legalidad o de reserva deLey, Principio de Retroactividad de la norma penalmás favorable, derecho da la presunción deinocencia y el principio de non bis in idem o laprohibición de la duplicidad de sancionesadministrativas y penales.

Desde la perspectiva del Derecho AdministrativoAmbiental, se suelen considerar –sin ser exclu-yentes– como los principios rectores del derechoadministrativo y su aplicación para la protecciónambiental49:

Principio de legalidad y de tipicidad.Principio non bis in idem, como articulaciónentre la represión administrativa y la represiónpenal de los ilícitos ambientales.Principio de culpabilidad y su modulación enel ámbito sancionador administrativo: laresponsabilidad solidaria y la responsabilidadde las personas jurídicas.

Acaso el principio del principio del principio del principio del principio del non bis in idemnon bis in idemnon bis in idemnon bis in idemnon bis in idem,orientado a evitar la duplicidad de sanciones–uno de los más distintivos en relación con dichapotestad sancionadora– pueda ofrecer dificulta-des en cuanto a su aplicación desde una pers-pectiva ambiental, máxime considerando laproliferación de entidades a las que les asignacompetencias ambientales en nuestro ordena-miento legal. En efecto, no siempre resulta evi-dente diferenciar la concurrencia de la identidaddel sujeto, del hecho y de los fundamentos jurí-dicos que sustentan la imposición de la sanción.En su oportunidad, ello tendrá que ser discernidopor la propia jurisprudencia nacional50.

En cuanto al sistema jurídico ambiental peruanoen relación con acciones legales de DerechoAdministrativo Ambiental, cabría considerar queel tema de la legitimación del accionante fueoriginalmente previsto en el artículo III del TítuloPreliminar del CMARN. Si bien se admitía quecualquier persona tenía el derecho para formulardenuncias ante infracciones administrativas decarácter ambiental, era discutible que quien

46 PEDRESCHI, Willy. “Análisis sobre le potestad sancionadora de la administración pública y el procedimiento administrativo sancionadoren el marco de la Ley N° 2744, Ley del Procedimiento Administrativo General”. En: Comentarios a la Ley del ProcedimientoAdministrativo General. Ley N° 27444. Segunda Parte. Lima: ARA Editores. 2003. pp. 504-510.

47 PEDRESCHI. Ibid. p. 508.48 En el estudio de PEDRECSHI se analizan estos principios. PEDRESCHI. Ibid. pp. 523, 541.49 LOZANO, Blanca. “Notas acerca de la Potestad Sancionadora de la Administración Pública”. En: Ius et Veritas No. 10. p. 149.50 Ver: VELA GUERRERO, Anderson. “El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano: su aplicación a partir de la Ley del

Procedimiento Administrativo General”. En Revista Jurídica del Perú. Octubre del 2002. pp. 177-189. 243

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51 Ver: DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. “Responsabilidad Administrativa por daño ambiental”. En: “La Responsabilidad por el daño ambientalen el Perú”. Carlos Chirinos (coordinador). Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. 2000.

52 Artículos: 135.- Del régimen de sanciones; 136.- De las sanciones y medidas correctivas; 137.- De las medidas cautelares; 138.- Dela relación con otros regímenes de responsabilidad; 140.- De la responsabilidad de los profesionales y técnicos; 141.- De laprohibición de la doble sanción.

53 Artículo 139.- Del Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales 139.1 El Consejo Nacional del Ambiente - CONAM,implementa, dentro del Sistema Nacional de Información Ambiental, un Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales,en el cual se registra a toda persona, natural o jurídica, que cumpla con sus compromisos ambientales y promueva buenas prácticasambientales, así como de aquellos que no hayan cumplido con sus obligaciones ambientales y cuya responsabilidad haya sidodeterminada por la autoridad competente. 139.2 Se considera Buenas Prácticas Ambientales a quien ejerciendo o habiendo ejercidocualquier actividad económica o de servicio, cumpla con todas las normas ambientales u obligaciones a las que se haya comprometidoen sus instrumentos de gestión ambiental. 139.3 Se considera infractor ambiental a quien ejerciendo o habiendo ejercido cualquieractividad económica o de servicio, genera de manera reiterada impactos ambientales por incumplimiento de las normas ambientaleso de las obligaciones a que se haya comprometido en sus instrumentos de gestión ambiental. 139.4 Toda entidad pública debe teneren cuenta, para todo efecto, las inscripciones en el Registro de Buenas Prácticas y de Infractores Ambientales. 139.5 MedianteReglamento, el CONAM determina el procedimiento de inscripción, el trámite especial que corresponde en casos de gravedad del dañoambiental o de reincidencia del agente infractor, así como los causales, requisitos y procedimientos para el levantamiento del registro.

accionara por intereses colectivos pudiera adquirirla condición de parte en el respectivo procedi-miento. Esta discusión doctrinaria que se da –porejemplo– en España (ver; por ejemplo, ManuelRebollo Puig versus Edorta Cobreros Mendazona),en el Perú hacia el año 2000 no se había precisadonormativamente y poco o nada debatido en ladoctrina nacional51.

El capítulo 10 del CMARN previó un sistema desanciones administrativas acumulativas (artículo114). La mencionada Ley 27444, al regular losprincipios de la potestad sancionadora, incorporaen su artículo 230, inciso 10, el principio nonnonnonnonnonbis in idem;bis in idem;bis in idem;bis in idem;bis in idem; es decir, no se podrá imponer suce-siva o simultáneamente una pena y una sanciónadministrativa por el mismo hecho en los casosque se aprecie la identidad del sujeto, hecho yfundamento. Esto es reiterado tanto por el artículo21 de Ley Marco del Sistema Nacional de GestiónAmbiental, Ley 28245 (2004), como de la propiaLGA, en su artículo 141.

El capítulo 2 sobre el régimen de responsabilidadpor el daño ambiental desarrolla interesantesalcances acerca de este jus puniendi en sedeadministrativa52 y que, por razones de espacio,nos permitimos destacar en dos aspectos.

a. El registro de buenas practicas y de infractoresambientales (artículo 139)53

Desde una perspectiva doctrinal, éste nos permiteformular algunas reflexiones. En efecto, la culturarepresiva que sustenta muchas de nuestrasprácticas institucionales públicas y privadas no esajena a temas actuales como, por ejemplo, ladiscusión sobre la creación del Ministerio delAmbiente. La seguridad jurídica e institucionalambiental supone un clima de confianza en elsentido en que los operadores o agentes de laproducción y los ciudadanos –que también son

parte de la producción– cuenten con mecanismosracionales para solucionar sus diferencias; asícomo también para ser proactivo al promocionaralternativas de trabajo, de mejoramiento de lacalidad de vida para las localidades y regiones y,en general, del país como nación, garantizandola sostenibilidad del capital natural, a fin de gozarde la renta que genera. La cultura represivista a laque hemos aludido suele conducirnos aconsiderar la sanción sólo como castigo.

Se trata de la dimensión negativa y tradicional dela sanción. Sin embargo, su expresión positiva(Norberto Bobbio) se asocia al reconocimiento,estímulo, premialidad; es decir, la “reacción delos sistemas de control” –léase ambientales– notiene que basarse exclusiva ni sesgadamente enel castigo. La reacción o sanción positiva puedeser advertida en diversos mecanismos contem-plados por la LGA, tales como la asignación depuntajes a quienes implementen prácticasambientales y de responsabilidad socio ambiental–más allá de lo que la normativa ambientaldisponga–; cuenten con récords ambientales y seencuentren inscritos en los respectivos registros.Las alianzas corporativas o gremiales, además delos consumidores (aunque esto sea por ahora untanto lejano dada la gran legión de infracon-sumidores), junto con las entidades públicas(nacionales, regionales, locales), pueden estimulary promover, mediante reglas de adquisición,contratación –por ejemplo proveedores, trans-portistas– y otras, que se cumplan determi-nados cánones más allá de los mínimos le-gales. La convivencia entre las leyes de mer-cado y las leyes ambientales estaría así garan-tizada.

En ese sentido, las perspectivas de una adecuadainstrumentalización de este registro habrán decontribuir a una cultura administrativa ambientalen signo positivo.

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b. El Régimen común de fiscalización y controlambiental (Régimen de responsabilidad porel daño ambiental)

“Artículo 135.- Del régimen de sanciones135.1. El incumplimiento de las normas de lapresente Ley es sancionado por la autoridadcompetente en base al Régimen Común deFiscalización y Control Ambiental. Las autoridadespueden establecer normas complementariassiempre que no se opongan al Régimen Común.135.2. En el caso de los gobiernos regionales ylocales, los regímenes de fiscalización y controlambiental se aprueban de conformidad con loestablecido en sus respectivas leyes orgánicas”.

Una primera consideración es que dicho régimenaún no se ha expedido54; por lo que cabeinterpretar que en tanto esto no suceda no resul-tarían invocables las exigencias ni responsa-bilidades que pudieran derivarse de la LGA.Prácticamente, se colige que este régimen cons-tituiría una condición para la aplicabilidad de laLGA en lo que concierne a responsabilidades ysanciones. Sin embargo, no obstante la aparentecontundencia del planteamiento, se trata de unainterpretación a ser tomada con mucha cautela,dado que la LGA se viene aplicando de antemanoen diversos sectores en el marco de sus regímenesde control y sanción ambiental. En cuanto a losgobiernos regionales y locales, no afectaría estacondicionalidad de la expedición del RégimenComún de Fiscalización y Control Ambiental paraque puedan aplicar los mandatos de la LGA.

C. Sobre la fiscalización ambiental

La fiscalización y el control de las obligaciones yderechos ambientales que le conciernen a lostitulares de actividades, así como a los organismosque cumplen funciones ambientales, representanuno de los ejes centrales que permiten garantizaruna adecuada performance ambiental, conjunta-mente con los mecanismos de promoción,

fomento o estímulo. En realidad, en los últimostiempos se ha cuestionado la primacía de los meca-nismos de control y mando –como instrumentosde primera generación de la gestión ambiental–,prefiriéndose aquellos propiamente de mercado,mediante los cuales las entidades se orientan porla autorregulación y autocontrol. Se parte delsupuesto de que será el mercado y los consumidoresquienes eliminarán de la competencia a quienesno asuman determinadas conductas ambientales.Sin embargo, en nuestro medio no estamos aúnen condiciones de excluir o preferir unos meca-nismos por otros, independientemente de que eldiscurso aparentemente pueda ser persuasivo. Demodo que el rigor fiscalizador debe efectivizarsesin ceder a fórmulas distractivas o engañosas, locual no implica dejar de lado otros mecanismosde fomento, estímulo o autocontrol. Desde unaperspectiva propiamente jurídica, cabría consi-derar que la eficacia de las normas ambientalesen buena medida descansa en el modo en queambos enfoques se articulen y se implementenconjuntamente.

De otra parte, el imperativo por “analizar laidoneidad de los controles jurídicos y admi-nistrativos, así como de los mecanismos encar-gados de la aplicación y cumplimiento de la ley(...)”55 se advierte en un sinnúmero de recomen-daciones y documentos sobre política, institu-cionalidad y normativa ambiental contemporá-nea. La normativa ambiental comparada en laregión no registra una acepción unívoca acercade la función fiscalizadora, aunque sí diversasacepciones y enfoques, sobre todo referidos a lavigilancia y control56. De tal suerte, se recomiendano “restringir el enfoque de la fiscalización am-biental a los instrumentos de los Estudios de Im-pacto Ambiental (EIA) y Programas de Adecuacióny Manejo Ambiental (PAMA), como limitadamentese suele hacer con cierta frecuencia”57.

En el sistema legal peruano, el desarrollo de losinstrumentos jurídicos orientados a la función de

54 El Proyecto de Decreto Supremo elaborado por el CONAM que contiene la propuesta sobre este régimen se encuentra en la Presidenciadel Consejo de Ministros (PCM) desde mediados o fines del año 2006.

55 Acción 8.6 de Cuidar la Tierra. Una Estrategia para la Vida (Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza/Programa de lasNaciones Unidas para el Ambiente/ World Wildlife Foundation. 1991).

56 Por ejemplo, es el caso del Título IV (Fiscalización) de la Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, Ley 19.300 (1994), que implicaa los Estudios de Impacto Ambiental (artículo 64) o a las denuncias ante municipios por incumplimiento de normas ambientales, paraque éstos las remitan al organismo fiscalizador competente. También la Ley General de Ambiente de la República de Panamá (1998)contempla la fiscalización como uno de los instrumentos de gestión ambiental que incluye el seguimiento de normas de calidadambiental, labor de la Contraloría; fiscalización de Estudios de Impacto Ambiental; entre otras exigencias.

57 Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo SegundaEdición. Asimismo, quiere decir: criticar, enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca. Diccionario deCiencias Jurìdicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio. 245

246

58 FOY VALENCIA, Pierre. “En Busca del Derecho Ambiental II”. Op. Cit.59 Con la derogatoria del capítulo XXII del CMARN (Del Sistema Nacional del Ambiente) por el Decreto Legislativo 757, se determinará

que no habrá una autoridad o sistema nacional ambiental sino que todas las entidades públicas nacionales, regionales y locales seránautoridad en los temas de su competencia, fijándose determinadas reglas para el deslinde de competencias cuando dos o mas tuvieranque ver respecto alguna actividad económica (principio de ventanilla única). A resultas de éste mandato, todos los sectores empezarána regular los temas ambientales de su competencia y en consecuencia lo relativa al control y fiscalización ambiental.

60 Posteriormente, se advertirán tendencias hacia una integración normativa de estos instrumentos de gestión ambiental.61 Según una versión del Glosario de Términos Ambientales del Consejo Nacional del Ambiente (1998), se entiende por Fiscalización:

conjunto de acciones dispuestas por los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, buscan que se cumpla lanormativa y las condiciones ambientales en la fase de ejecución de un proyecto en particular.

62 El CMARN no aludió expresamente a la función de fiscalizar, la cual tal vez se pueda considerar en un sentido lato integrada o articuladaen la función de vigilancia y control, a la cual sí se refiere en sus diversos dispositivos, implicando acepciones diferenciadas.

63 Sin embargo, hay que diferenciar entre lo que significa una concepción de desarrollo sostenible que integra adecuadamente el rol delas inversiones, respecto de otras concepciones relacionadas con el dispendio o concesión incondicional de los recursos naturales endesmedro del desarrollo endógeno, camufladas mediante lecturas instrumentalizadas de los procesos de globalización y competitividad,al servicio de la corrupción. Ver: VON DROSTE, Bernd y Peter DOGSÉ. “El Desarrollo Sostenible: el Papel de la Inversión”. En:GOODLAND, Robert y otros. “Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. Más Allá del Informe Bruntland”. Madrid: Editorial Trotta.1997.

64 Hoy ya no rige la Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, Ley 27474 (2001) ni su Reglamento, el Decreto Supremo 049-2001-EM, en virtud de la Ley 28964 que ha creado el organismo supervisor en energía y minas (OSINERGMIN). De otra parte, tampoco secuenta con el Reglamento de Fiscalización de las Actividades Energéticas por Terceros. Decreto Supremo 005-97-EM que reglamentaparte de la Ley del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Ley 27699 del 2002). Los exámenes que practiquenfiscalizadoras a subsectores comprenden la verificación del cumplimiento de obligaciones de titulares de las empresas: a) Electricidad:normas de protección del ambiente; b) Hidrocarburos: disposiciones sobre seguridad y protección del ambiente.

control, supervisión y fiscalización de las exigen-cias ambientales, no ha seguido un tratamientosistemático e integral; su elaboración fue demanera progresiva, sin una orientación prede-terminada.

Recordemos que el Código del Medio Ambiente ylos Recursos Naturales (CMARN, DecretoLegislativo 613) del año 1990, significó en buenacuenta el elemento activador del “boom normativoambiental” de los 90 (conjuntamente conmúltiples factores externos); representó más elpunto de partida, antes que de llegada, de unlargo proceso normativo ambiental en el país58.Por consiguiente, muchas de sus instituciones enrealidad constituyeron más un modelo para armarque para aplicar propiamente.

En ese contexto, los antecedentes de lafiscalización ambiental se remontan a los tímidosalcances del CMARN por contar con un esquemarelativamente autónomo que dependiera de laContraloría General de la República con el objetoque los sectores del Poder Ejecutivo no tuvieraningerencia ni decisión sobre los funcionarios quecumplieran acciones de defensa del medioambiente y los recursos naturales. En realidad, laacción fiscalizadora –al menos bajo dicha acepción–no figuraba en el CMARN. Por el contrario, esteCódigo incidía en funciones de investigación,control, vigilancia, entre otras, llevadas a cabopor la Autoridad Ambiental, la cual –a raíz de laLey Marco para el Crecimiento de la InversiónPrivada, Decreto Legislativo 757 de 1991– debíaentenderse en el Perú como el sector, gobiernolocal o regional, según sea el caso específico, en

un marco de reducción de las restriccionesadministrativas para promover las inversionesprivadas59.

Con esta diseminación o atomización de laAutoridad Ambiental, se contaría con alrededorde 2000 autoridades ambientales, considerandoel número de gobiernos locales provinciales ydistritales, más el nacional con sus sectores,organismos descentralizados y autónomos,además de los nacientes gobiernos regionales.Un ejemplo de estas competencias dispersas, sedesprende en el caso específico de los Estudiosde Impacto Ambiental (EIA) y los Límites MáximosPermisibles (LMP)60 que, conforme al mencionadoDecreto Legislativo 757, serán regulados por lasrespectivas autoridades ambientales.

La idea de fiscalización61 ambiental en nuestrosistema legal surge propiamente en el marco delas normas minero energéticas62, que a su vez seinscribieron como parte del proceso políticoeconómico de promoción a las inversiones63. Así,la Ley de Fiscalización a través de terceros –Ley25763 de 1992 – y su Reglamento –Decreto Supre-mo 012-93-EM–64 en su momento prescribieronque el cumplimiento de las normas y disposicioneslegales, entre las que se incluían las deconservación del medio ambiente, relacionadascon las actividades mineras, de electricidad ehidrocarburos, eran pasibles de ser fiscalizadaspor el Ministerio de Energía y Minas, medianteempresas de Auditoría e Inspectoría. En el marcode este modelo o concepción fiscalizadora seexpidió el Reglamento para la ProtecciónAmbiental en la Actividad Minero Metalúrgica

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(Decreto Supremo 016-93-EM y Decreto Supremo059-93-EM y demás modificatorias), que con-tendría normas para la Inspección vía AuditoríasAmbientales a los centros productivos minerosen caso de denuncias (artículo 44) y sus respectivosmecanismos infraccionarios y de sanciones(artículo 47 y siguientes). Posteriormente, se desa-rrolló una prolífica normativa técnica referida a lafiscalización, inclusive en los otros subsectores65.

En buena cuenta, uno de los aspectos ambien-tales más sensibles en sede administrativa y proce-dimental está referido a la Fiscalización, acepciónno pacífica ni unívoca en nuestra legislación66.

La LGA aborda en el primer capítulo de su TítuloIV lo referido a Fiscalización y Control67, queespecíficamente refiere:

“Artículo 130.- De la fiscalización y sanciónambiental130.1 La fiscalización ambiental comprende lasacciones de vigilancia, control, seguimiento,verificación y otras similares, que realiza laAutoridad Ambiental Nacional y las demásautoridades competentes a fin de asegurar elcumplimiento de las normas y obligacionesestablecidas en la presente Ley, así como en susnormas complementarias y reglamentarias. LaAutoridad competente puede solicitar infor-mación, documentación u otra similar para ase-gurar el cumplimiento de las normas ambientales.

130.2 Toda persona, natural o jurídica, estásometida a las acciones de fiscalización quedetermine la Autoridad Ambiental Nacional y lasdemás autoridades competentes. Las sancionesadministrativas que correspondan, se aplican deacuerdo con lo establecido en la presente Ley.

130.3 El Estado promueve la participación ciuda-dana en las acciones de fiscalización ambiental”.

En la medida que el artículo 131 alude a unrégimen de fiscalización y control ambiental, apartir de dicha regulación –aún pendiente– sedeberán uniformizar criterios y diseminar lasrespectivas adecuaciones sectoriales, zanjando elconfusionismo terminológico e indiferenciadoque suelen proferirse en las normas sobre lamateria, tales como supervisión, control,fiscalización entre otros.

El gran debate es acerca de cuál modelo orga-nizacional es el más adecuado para la fiscalizaciónambiental: un modelo que concentre lascompetencias ambientales sectoriales o que lascoordine aunque reservándose para la AutoridadAmbiental algunas áreas o aspectos segúndeterminados criterios de relevancia o impacto yteniendo como marco los procesos de descen-tralización regional o local.

En particular, respecto el artículo 134, no obstantelas bondades de su texto, debemos advertir acercade los riesgos de su uso desnaturalizado. Serequiere, pues, una celosa y transparenteregulación a fin de garantizar e impedir que unparticipacionismo in extremis pudiera fraguarmuestras, estudios o –peor aún– se obtengan apedido (delivery) resultados supuestamenteobjetivos, según la conveniencia de interesesajenos a la protección ambiental en sí.

Por último, en los debates sobre el Ministerio delAmbiente se ha postulado la creación de unaOficina de Supervisión y Fiscalización Ambientalcon funciones poco claras o definidas y muylimitantes, lo cual revela lo sensible del tema enun contexto de diversas percepciones de sectores,instituciones e intereses, difícil de concertar, enmedio de múltiples suspicacias y desconfianzas yagendas coyunturales que no permitenserenamente una propuesta concertada imbuidade una política ambiental de estado consistente.

65 Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (Decreto Supremo 046-96-EM y Decreto Supremo 09-95-EM, y el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Electricidad (Decreto Supremo 029-94-EM).

66 “Acerca de la Fiscalización de la Legislación Ambiental”. En: El Medio Ambiente en el Perú, 2002. Cuanto. Lima: 2003. pp. 231-262.67 Artículos: 130.- De la fiscalización y sanción ambiental, 131.- Del régimen de fiscalización y control ambiental; 132.- De las

inspecciones; 133.- De la vigilancia y monitoreo ambiental; 134.- De la vigilancia ciudadana. 247

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Los ecotributos han resultado ser un armaeficaz utilizada por los países desarrolladospara mermar, en la medida de lo posible,el grado de contaminación en susterritorios.

En esa misma línea, los primeros bocetosde esta corriente han llegado al Perú,arrastrando a su vez un debate en torno asu naturaleza tributaria.

En el presente artículo, los autores nosinvitan a superar el concepto de tributacióncomo herramienta exclusiva derecaudación, para poder lograr que lasempresas contaminadoras asuman susexternalidades negativas a través de estafigura.

UNA MIRADA A LOS CAMINOS VERDES DE LA TRIBUTACIÓN:LOS “ECOTRIBUTOS”

Gustavo Lazo Saponara*

Giorgio Massari Figari**

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* Socio del Área Tributaria del Estudio Olaechea. Abogado y Contador por la Pontificia Universidad Católica del Perú.* * Asociado del Área Tributaria del Estudio Olaechea. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex-miembro de la

Asociación Civil THEMIS.

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La preocupación por el medio ambiente vieneadquiriendo cada vez mayor relevancia tanto enlos países desarrollados como en los emergentes.En Europa, donde los “Partidos Verdes” hanganado relevancia, incluso formando parte de lascoaliciones de gobierno, y en los Estados Unidos,donde resulta fundamental tener una “plataformaverde” en el plan de gobierno, la protección delmedio ambiente es un tema de álgida discusiónconsiderado necesario para el desarrollo soste-nible de la economía mundial.

Dentro de esta coyuntura, el Perú no se ha vistotan relegado. La creación de un Ministerio delAmbiente es un obvio avance en el camino de laprotección del medio ambiente en nuestro país.Asimismo, uno de los temas de la V CumbreAmérica Latina, el Caribe y la Unión Europea, reali-zada en Lima en mayo de este año, fue el cambioclimático. Esto demuestra no sólo lo importanteque se está volviendo el tema del medio ambienteen el Perú, sino en el resto de Latinoamérica.

En paralelo con esta escalada climática, el Derechodel medio ambiente o Derecho Ambiental ha teni-do un singular desarrollo en nuestro país, siendoahora un curso solicitado en las principalesfacultades de Derecho, y que cuenta con recono-cidos abogados dedicados exclusivamente a suejercicio.

Sin embargo, este desarrollo jurídico del medioambiente en nuestro país aún no ha llegado demanera concreta al Derecho Tributario. Aunqueparezca increíble, el Derecho Tributario puedellegar a tener una importante incidencia en lo quea la protección del medioambiente respecta.Siguiendo esta línea de pensamiento, el presenteartículo pretende dar una mirada al camino verdede la tributación (que no es necesariamente el delos dólares), y examinar lo que se conocepopularmente como “ecotributos”.

I . POLÍTICAS DE CONTROL AMBIENTAL

La contaminación del medio ambiente, encualquiera de sus formas, como resultado de lasactividades económicas de los seres humanos, yasea por la producción o el consumo, es unaexternalidad negativa. En otras palabras, el resul-tado de estas actividades económicas produce

efectos dañinos en el medio ambiente que, a faltade reglas claras de propiedad, requieren de laintervención de entes gubernamentales parapoder llegar a un óptimo social1. Como conse-cuencia, se presentan una serie de alternativas parapoder llegar a una situación útil para el fin deproteger el medio ambiente. Sin querer ser ex-haustivos al analizarlas, elaboraremos a conti-nuación un breve resumen de las mismas.

En primer lugar, y si es que los derechos de pro-piedad están correctamente asignados, podemostener una negociación entre las partes involu-cradas que se ven afectadas por la contaminación.En tal sentido, si el que sufre de la contaminacióntiene los derechos de propiedad, el que contaminale ofrecerá a éste una compensación por el dañocausado. En caso contrario, si el que contaminadetenta los derechos de propiedad, el que sufrela contaminación le tendrá que ofrecer un in-centivo económico para que reduzca los nivelesde contaminación a una situación aceptable. Sinembargo, la posibilidad de que ello ocurra es re-mota y la aplicación del teorema de Coase en estecaso se ve imposibilitada por los altos costos detransacción, incluyendo los costos legales de llegara una solución a través de una negociación.

Siendo tal la situación, tenemos que recurrir a laintervención de entes gubernamentales parapoder llevar la contaminación a niveles óptimosque permitan una relación de armonía entre loscontaminadores y los que se ven afectados por lacontaminación. Uno de los primeros mecanismosque puede ser utilizado es el de regular los nivelespermitidos de contaminación; ello implica lacreación de un ente regulador que se encarguede monitorear los niveles de contaminación y quepenalice aquellos que no cumplan con adecuarsea los niveles permitidos. Otra de las políticas quepuede ser utilizada es la de los mercados de per-misos de contaminación, mediante los cuales elente regulador impone un límite de contaminaciónpara una determinada área y asigna límites indi-viduales a los entes contaminantes que se localizanen aquélla, para que luego éstos los intercambiende acuerdo a sus necesidades. Adicionalmente,como forma de control ambiental, pueden sus-cribirse acuerdos entre los agentes económicos yel Estado para proteger el medio ambiente yreducir la contaminación.

1 Ver: COASE, Ronald Harry. “The Problem of Social Cost”. En: Journal of Law and Economics 3. 1960. pp. 1-44.

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Finalmente, quedan los ecotributos, ya sea en laforma de tributos o de incentivos tributarios. Aestos nos avocaremos a continuación.

II. ¿QUÉ SON LOS ECOTRIBUTOS?

Pigou2 fue quien propuso la idea de utilizartributos que graven la descarga de agentescontaminantes al medio ambiente como unamanera de controlar los niveles de contaminacióngenerados por agentes económicos. El principiode este tipo de tributos es que los agentes eco-nómicos asuman el costo de contaminar comoparte de su proceso de toma de decisiones. Alafrontar un costo mayor si realizan actividadescontaminantes, por verse gravadas con un tributo,los agentes económicos van a tener un incentivopara contaminar menos. En pocas palabras, “elque contamina, paga”.

Podemos referirnos entonces a un tributo cuyohecho imponible es una unidad física (o unaaproximación de la misma) que ha demostradoun efecto negativo en el medio ambiente3. Es decir,un pago obligatorio que deben realizar losagentes económicos que emiten sustancias quedañan el medio ambiente, calculado sobre la basedel nivel de descargas de las sustancias conta-minantes. Ahora bien, hay dos tipos de exaccionesposibles que pueden configurarse como eco-tributos; una sobre las emisiones a la atmósfera,al agua o al suelo, que están directamente relacio-nadas con la contaminación real o estimada quese provoque, y otra sobre los productos que seapliquen a las materias primas y productos inter-medios tales como los abonos y pesticidas; asícomo productos de consumo tales como baterías,neumáticos, envases no retornables y embalajes.

Asimismo, José Emilio Villena4 plantea que paraque un tributo califique, efectivamente, comoecotributo, debe cumplir algunos requisitos, puesno todos lo gravámenes que tengan cierta inci-dencia medioambiental pueden ser calificadoscomo tales. En tal sentido, para calificar comoecotributos, las exacciones aplicables deben con-sistir de un gravamen cuya base imponible sea

una unidad física (o una aproximación de la misma)que ha demostrado un efecto específico negativopara el medio ambiente; asimismo, deben abarcaractividades relacionadas con la fabricación, ex-tracción y comercialización de bienes que generensituaciones de riesgo para el medio ambiente;deben establecerse sobre actividades cuyademanda no sea muy insensible a las variacionesde precio (en caso contrario, el incremento delprecio final, incluyendo el gravamen, no afectaríaal agente económico, pues esto sólo incrementaríasus precios finales), y deben perseguir que losagentes económicos cambien su comportamientocon el fin de disminuir el impacto negativo almedio ambiente.

En este sentido, es importante examinar una delas características principales de los llamados eco-tributos, la “hipótesis del doble dividendo”. Estahipótesis sostiene que los ecotributos, en adicióna la posibilidad de mejorar la asignación derecursos al cobrar a los contaminadores un precio(el tributo) por el costo de los daños ocasionados,también tienen la capacidad de generar ingresosfiscales para el Estado, como consecuencia de larecaudación obtenida, aunque dicha función nosea la razón de su creación. Este es el dobledividendo de los ecotributos: (i) mejora del medioambiente, e (ii) incremento de los ingresos fis-cales. Aunque esta hipótesis ha sido cuestionada,pues los resultados de la imposición de eco-tributos siempre han sido mixtos, es una herra-mienta que ha sido ampliamente utilizada poracadémicos y políticos que consideran vital suimposición5.

Siguiendo esta línea, un elemento esencial quediferencia a los ecotributos de los tributos tradi-cionales (impuestos a la renta, al patrimonio, alvalor añadido, etcétera) es que estos últimos tienencomo función principal la de obtener ingresos parael Estado y procuran, aunque no siempre conmucho éxito, que su interferencia en el mercadosea mínima. Contrariamente, los ecotributos nobuscan recaudar ingresos, lo que pretenden estener un efecto directo en el mercado, que es lo-grar una disminución de la contaminación. Sobre

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2 Ver: PIGOU, Arthur Cecil. “The Economics of Welfare”. Weidenfeld and Nicolson. Segunda Edición. Londres. 1924.3 Ver: ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO. “A Statistical Framework on Enviromental Taxes in the

OECD Member status”. DAFE/CFA/WPZ (97)5. Paris. 1997; y COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. “Impuestos y gravámenesambientales en el Mercado Único”. Comunicación de la Comisión. COM (97)9 final. Bruselas. 1997.

4 Ver: VILLENA PEÑA, José Emilio (Director). “Análisis Económico de los Ecoimpuestos. Especial referencia a una “ecotasa” turística enAndalucía”. Junta de Andalucía, Consejería de Turismo y Deporte. España. 2001.

5 Ver: LIGTHART, Jenny E. “The Macroeconomic Effect of Enviromental Taxes: A Closer Look at the Feasibility of “Win-Win” Outcomes”.En: International Monetary Fund, Fiscal Affairs Department. Working Paper. Mayo de 1998.

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el particular, la Comisión Europea6 establece queel fin de los ecotributos, si es que son eficaces, esel de tener un efecto disuasorio sobre las activi-dades perjudiciales para el medio ambiente y, porconsiguiente, conforme logren sus objetivos, seirá reduciendo el nivel de recaudación de losmismos. El fin último de los ecotributos es la mo-dificación del comportamiento de los agenteseconómicos y no el incrementar los ingresosfiscales. Es más, al final, los ingresos procedentesde los ecotributos, si logran su objetivo, seráncero. Entonces, el objetivo de los ecotributos no esuno recaudatorio, sino uno “extrafiscal”, esto es, elde modificar conductas de los agentes económicos.

En efecto, los impuestos tienen como objeto re-caudar recursos que coadyuven al Estado a cumplirsus fines para con la sociedad, pero tambiénpueden cumplir con el rol de ser instrumentos pararegular la actividad económica7. Este último roldel impuesto es lo que se denomina objetivoextrafiscal o de ordenamiento.

El carácter instrumental de la actividad financierase manifiesta también en la utilización del tributocomo medio idóneo para la consecución de otrosfines también amparados en la Constitución,como son los fines sociales, económicos opolíticos.

Utilizar distintos impuestos con diversos objetivosde política económica, independientemente desu capacidad recaudatoria, es una práctica de muylarga data. Si bien la función extrafiscal de lostributos no aparece explícitamente en la Cons-titución, ésta puede derivarse de aquellos pre-ceptos constitucionales en los que se establecenlos principios rectores de la política social yeconómica, ya que los tributos son parte de losinstrumentos con los que el Estado cuenta paraalcanzar los objetivos allí fijados.

Sobre la “extrafiscalidad”, Giuliani Fonrougeconsidera que:

“(…) tampoco cabe establecer, como elementocaracterístico del tributo, la finalidad exclusiva deproporcionar medios al Estado para atender susnecesidades financieras y menos para cubrir las

cargas públicas, como sostenía la vieja doctrina.Desde luego que el fin principal es allegar fondos,por no el único, porque en algunos impuestosmodernos lo esencial es obtener ciertos objetivosextrafiscales, como ocurre con los derechosaduaneros (…), etcétera”8.

Asimismo, Valdez Costa señala que, en realidad,todo tributo tiene su finalidad, que podrá sersimplemente la de obtener ingresos –a los cualescorresponde la clasificación de fiscales– o la deprovocar determinados efectos en el campoeconómico o social, ajenos a las necesidadesfiscales; por ejemplo, proteger la industria nacio-nal (derechos aduaneros), estimular el ahorro ylas inversiones (incentivos), provocar desviacionesde los factores productivos a sectores queconsideran más convenientes (sobreimposición alos latifundios y exoneración a las industriasnacionales o nuevas), redistribuir la riqueza(impuestos progresivos a la renta y al capital) oprohibir o limitar de hecho consumos que seconsideran inconvenientes (impuestos a las be-bidas o al tabaco). La denominación técnicamentemás adecuada para este grupo, señala el autoruruguayo, es la de extrafiscales9.

Consecuentemente, podemos entender que untributo tiene fines fiscales cuando su función esrecaudar dinero con el objeto de sustentar losgastos públicos que le permitan el Estado cumplircon los fines esenciales para los cuales fue creado(seguridad, educación, salud, etcétera). Es decir,lo que se quiere es recaudar ingresos para las arcaspúblicas. Por el contrario, un tributo con finesextrafiscales es aquel que no tiene como fin pri-mero el recaudar ingresos, sino más bien servirpara que el Estado pueda cumplir otra finalidadno recaudatoria, ya sea esta demográfica, cultural,social, o, como en este caso, ambiental. Típicoscasos como éstos se pueden observar en losecotributos materia de análisis o en los tributosde carácter demográfico.

III. LOS ECOTRIBUTOS Y EL PRINCIPIO DECAPACIDAD CONTRIBUTIVA

En línea con lo anterior, podemos afirmar que lasnormas tributarias pueden tener como efecto

6 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. “Conjugar nuestras necesidades y nuestras responsabilidades: Integración de lascuestiones medioambientales en la política económica”. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo. COM(2000)576 final. Bruselas. 2000.

7 TIPKE, Klaus. “La ordenanza tributaria alemana de 1977”. En: Revista Española de Derecho Financiero. Número 14. Madrid. 1977.8 GIULIANI FONROUGE, Carlos M. “Derecho financiero”. Volumen II. Quinta Edición. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1993.9 Ver: VALDÉS COSTA, Ramón. “Curso de derecho tributario”. Tercera edición. Bogotá: Editorial Temis. 2001. p. 9.

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extrafiscal la promoción o el incentivo; por ejem-plo, aquellas que establecen exenciones, bonifi-caciones, créditos, etcétera. En el sentido inverso,también pueden tener como efecto extrafiscal lalimitación, desincentivo o sanción de determinadasconductas de los agentes de la economía.

Al respecto, la intervención por medio de lostributos para incentivar o disuadir determinadasconductas en el mercado resulta válida siempreque la política extrafiscal no tutele de modo exce-sivo a cierto grupos de empresas en desmedro deotras; de lo contrario se induciría a las empresasdañadas en la práctica a salir del mercado por laincidencia impositiva, con lo cual se lesionaría lalibertad de iniciativa privada10.

En atención a ello, para mantener su legitimidadjurídica, el fin extrafiscal de un impuesto no debevulnerar la norma constitucional de manera algu-na. Así, para algunos autores, los impuestos debenrespetar los principios de equidad y generalidad11;de legalidad, y, sobre todo, de justicia fiscal12. Porlo tanto, queda claro que un impuesto extrafiscaldebe respetar los principios constitucional-mente consagrados en nuestro ordenamientojurídico.

En tal virtud, dado que en la actividad económicalos agentes pueden generar efectos externosnegativos que son asumidos por terceras per-sonas, la tributación surge como una herramientaidónea para reasignar –a título indemnizatorio–el costo de dicha externalidad al agente que laprovocó. Ello constituye la base del principio “elque contamina, paga” y del cual una lectura ensentido contrario debiera derivar en el principiode “el que no contamina, no paga”.

En estos casos, el instrumento tributario empleadocon fines extrafiscales puede resultar incompa-tible con la proporcionalidad del gravamen a lacapacidad económica del sujeto incidido13. Enefecto, la finalidad no recaudatoria del impuestohace que el mismo no sea concebido en atención

a la capacidad de contribuir con fondos destinadosal cumplimiento de las obligaciones públicas, sinocomo medio de incorporar en el costo de pro-ducción de los agentes contaminadores los costossociales que ocasionaron.

Así pues, cuando el tributo pierde o carece definalidad recaudatoria, pierde también la carac-terística básica que lo configura como tributo, auncuando configure una exacción coactiva al serviciode fines social o económicamente deseables.Estos tributos, como su propio nombre lo in-dica, tienen un fin no fiscal. Como vimos, no son,por tanto, establecidos para financiar gastos sinoque, más bien, de cumplir correctamente con sufinalidad, sus rendimientos tenderán a reducirse.

Como señala el profesor Albiñana Garcia-Quintana, estos tributos “llevan en sí mismos suincapacidad recaudatoria, y el hecho de que adop-ten la capacidad económica como parámetropara su exacción no debe interpretarse como aca-tamiento del postulado de la equidad, sino comoadopción de módulos comunes para la liquidaciónde ambas clases de impuestos”14.

Todo ello explica que una de las críticas más fuerteshacia el uso de tributos extrafiscales sea precisa-mente su relación con la capacidad económica.Con relación a este punto, el desarrollo efectuadopor Perrone del criterio de progresividad y de capa-cidad económica en los impuestos extrafiscalesresulta muy ilustrativo y lo expondremos resumi-damente en los párrafos siguientes15.

Para dicho autor, los criterios de progresividad enlos cuales debe basarse el sistema tributario tienenla función de garantizar que la contribución algasto público guarde proporción con la capacidadcontributiva de cada sujeto de derechos. Por tanto,la necesidad de adecuar los sistemas tributariosa los desafíos planteados por los procesos deglobalización de la economía no puede jus-tificar una redistribución regresiva de la cargatributaria.

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10 MOSCHETTI, Francesco. “El principio de capacidad contributiva”. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales. 1990.11 CASADO OLLERO, Gabriel. “Esquemas conceptuales y dogmáticos del Derecho Tributario: Evolución y estado actual”. En: Estudios de

Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana García Quintana. Volumen II. Madrid: Ministerio de Economía y Hacienda.1987. p. 724.

12 YEBRA MARTUL-ORTEGA, Perfecto. “Los fines extrafiscales del impuesto”. En: Tratado de derecho tributario. Tomo 1. Bogotá:Editorial Temis. 2001. p. 385.

13 PEREZ DE AYALA, José Luis. “La economía financiera pública: un enfoque institucional sobre la economía política de la haciendapública”. España: Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA). 1987.

14 ALBIÑANA GARCIA-QUINTANA, César. “Los impuestos de ordenamiento económico”. En: Hacienda Pública Española. Número 71.1981. pp. 17-29.

15 PERRONE CAPANO, Raffaele. “La imposición y el ambiente”. En: “Tratado de derecho tributario”. Tomo I. Bogotá: Editorial Temis.2001. pp. 421-533.

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El problema de la definición jurídica de la pro-gresividad no es diferente al de la delimitación decontenido del principio de capacidad contributiva,del cual la progresividad constituye un elementode caracterización.

Mientras que desde el punto de vista económicolos conceptos de capacidad contributiva y deprogresividad pueden abarcar realidades distintas,más precisas son las nociones de capacidad contri-butiva y de progresividad elaboradas por los ju-ristas, con respecto al conjunto de los principioseconómico-sociales caracterizadores del ordena-miento jurídico.

Y puesto que la progresividad contribuye a definirla capacidad contributiva de cada uno de maneratal que se respete el vínculo de la igualdad, ladelimitación de la eficacia y del alcance jurídicodel principio de progresividad es esencial paraafrontar en términos concretos el tema de la ade-cuación del sistema tributario a las transfor-maciones de la sociedad contemporánea, cuestiónde particular importancia para la investigaciónsobre la posibilidad de introducir en nuestrosistema tributario los tributos ecológicos.

En el ordenamiento vigente, el principio de pro-gresividad es aquel que califica la capacidadcontributiva como herramienta para actualizar enla recaudación los deberes de solidaridad y deigualdad; la capacidad contributiva se sitúa, porconsiguiente, en relación lógica con la fuerzaeconómica del contribuyente, pero no necesa-riamente en relación de equivalencia. En conse-cuencia, son pasibles tanto en manifestacionesde capacidad económica que no expresen capacidadcontributiva (en el límite, por ejemplo, del mínimovital), como en manifestaciones de fuerza económicaque, aun siendo de similares dimensiones, deter-minan, por la diferente (cualidad) procedencia de lafuerza económica gravada por los impuestos y, portanto, por la diferente capacidad contributiva mani-festada, una tasación diferente.

En nuestro ordenamiento, el carácter unitario delEstado, que difiere de los modelos federales enlos cuales la tutela del contribuyente en campofiscal se confía esencialmente al respeto de loscriterios de igualdad distributiva, el principio decapacidad contributiva, coordinado con loscriterios de progresividad a los cuales debe diri-girse el sistema tributario, explica la propia tareade orientación y de límite al legislador y, al mismotiempo, de garantía para el contribuyente.

Los criterios de progresividad deben estar unidosa la capacidad contributiva que expresa cada uno

de los sujetos al deber fiscal, mediante la llamadageneral para participar en el gasto público (princi-pio de solidaridad).

La progresividad es, por tanto, un elementocaracterizador del ordenamiento tributario, a laque éste debe dirigirse; el objetivo se debe aplicaren el concreto desarrollo de la política de recau-dación, por medio de una pluralidad de criterioscuyo marco de referencia está representado porla capacidad contributiva de los destinatarios parti-culares de los criterios de progresividad. Como con-secuencia, la progresividad asume en nuestroordenamiento un carácter instrumental respectoal objetivo de alcanzar la igualdad de hecho.

Ante la evolución de los modelos de producción ylas transformaciones socioeconómicas, se ha plan-teado el problema de una interpretación evolutivadel principio de capacidad contributiva, con elobjeto de individualizar nuevas formas de imposi-ción más consecuentes con la realidad de unasociedad que se caracteriza por una economíainternacionalizada.

Cualquier tendencia evolutiva en torno al principiode capacidad contributiva no puede prescindir derevalorar su perfil garantista para que también lalegislación tributaria sea informada en el respetodel principio de igualdad y, por tanto, en el papelde límite a la discrecionalidad del legislador.

En consecuencia, también la investigación denuevos presupuestos impositivos, expresivos dela evolución de la realidad económica, no podráprescindir de la necesidad de que siempre se res-pete la relación entre la titularidad de la obligacióntributaria y la efectividad de la capacidad contri-butiva individualizada por el presupuesto.

En la investigación sobre la legitimidad consti-tucional de una norma tributaria, el problema noreside en valorar si es posible sustituir el equilibriode intereses realizado por el legislador respecto alos valores constitucionales por otro equilibrio queparezca más conforme con tales valores, ejerciciomuy poco productivo si se tiene en cuenta la inevi-table flexibilidad tanto de las normas financierascomo del principio de racionalidad.

Más bien se trata de reflexionar, mediante laconexión entre las nuevas disposiciones fiscales ylos hechos que éstas regulan, sobre los casos enque determinada doctrina fiscal es sustituida porotra nueva, si el nuevo equilibrio de intereses re-duce o amplifica en medida irracional las desi-gualdades entre los contribuyentes. En esta se-gunda hipótesis, el proceso lógico que debe

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conducir a declarar como inconstitucional la normaen examen no sustituirá el equilibrio de interesescumplido por el legislador por una nueva hipótesisde equilibrio hecha por el juez, sino que compro-bará que la norma viola el principio de capacidadcontributiva por cuanto la decisión del legisladorenvuelve un aumento irracional de las desigual-dades en el tratamiento tributario, que contrastacon los límites de igualdad ya alcanzados antes ycon los vínculos de coherencia a los cuales debenecesariamente dirigirse el sistema tributario.

El papel activo desarrollado por la progresividaddentro del sistema tributario en la calificación delcontenido del principio de capacidad contributivay la naturaleza de garantía sustancial que dichoprincipio asume en nuestro ordenamiento ponenun doble límite al ejercicio de la función legislativaen el campo tributario.

Un primer límite positivo se refiere a la exigenciade que a paridad de capacidad económica corres-pondan recaudaciones razonablemente iguales;un segundo límite negativo consiste en la nece-sidad de que los criterios de progresividad conlos cuales el legislador caracteriza en sentidoredistributivo el sistema tributario estén fuerte-mente unidos al respeto sustancial por la igualdadde hecho. Es decir, que sean aplicados a situacio-nes homogéneas y tengan efectos comparables.Se quiere subrayar que en el uso de los criteriosde progresividad el legislador debe poner parti-cular atención al respeto de las condiciones deigualdad; la progresividad es, efectivamente, elinstrumento utilizado para caracterizar en sentidoredistributivo el sistema fiscal.

Las consideraciones hechas respecto al papelasumido tradicionalmente por la progresividad enla imposición personal y a la relación entre lasposibles líneas evolutivas del sistema tributario yla especificación de nuevos criterios de progre-sividad constituyen las premisas para encuadrarel problema de una caracterización, en sentidoambiental, del sistema tributario mediante laespecificación de posibles intervenciones compa-tibles con los principios constitucionales.

En armonía con ello, Pons establece que:

“De hecho, hoy en día podemos hablar de laligazón, si se permite la expresión, que van te-niendo todos los principios que contiene unaConstitución, y nos encontramos frente a disyun-tivas de tal magnitud, como pueden ser, por ejem-plo, poner en la balanza principios como el decapacidad contributiva, frente a desarrollo nacio-nal o de protección medioambiental”16.

En efecto, gran parte de la doctrina viene seña-lando la necesidad de que el respeto al principiode capacidad económica debe ser un límite a lautilización extrafiscal del tributo. Sobre el parti-cular, Gonzalez García17, afirma lo siguiente:

“1º, el tributo es ante todo y sobre todo un instru-mento jurídico, pensado para la cobertura delgasto público, un tributo que no proporcione in-gresos podrá ser muchas cosas más o menosbellas y agradables, pero desde luego nunca seráun tributo; 2º, si el tributo tiene como fin primor-dial cubrir los gastos públicos, y esa cobertura hade hacerse a partir de elementales principios dejusticia, es evidente que una tributación justa hade apoyarse en la capacidad económica de las per-sonas llamadas a satisfacerlos; 3º, puede serconveniente o deseable utilizar los tributos paracumplir otros fines, también constitucionalmenteprotegidos, siempre que esa utilización no contra-diga o desvirtúe la esencia del tributo”.

En concordancia con ello, Palao Taboada señalaque en los tributos medio ambientales, en lamedida que un sujeto perjudica el medio ambienteo produce mayores costos sociales como conse-cuencia de este proceder, indirectamente demues-tra una manifestación de capacidad económicasusceptible de ser gravada; de manera que si sedesea realizar una actividad económica en el medioambiente, se debe asumir los costos correspon-dientes; para lo cual no se puede ignorar los prin-cipios de igualdad y capacidad económica, aunqueéstos no sean los criterios principales en este tipode gravámenes extrafiscales18.

Del mismo parecer es Yebra19, para quien el aciertomás notable de la doctrina ha sido poner en relievela importancia del principio de capacidad contri-butiva, de justicia fiscal, como límite a la utilización

16 PONS FRANCO, Enrique. “Notas sobre el sistema fiscal español y los beneficios fiscales medioambientales”. En: Temas actuales deDerecho tributario. Barcelona: J.M. Bosch Editor. 2005. p. 316.

17 GONZALEZ GARCÍA, Eusebio. “Concepto Actual de Tributo: Análisis de Jurisprudencia”. Cuadernos de jurisprudencia tributaria.Primera Edición. Madrid: Editorial Aranzadi. Abril de 1996. p. 21.

18 PALAO TABOADA, Carlos. “En torno a la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria”. En:Civitas, Revista Española de Derecho Financiero 59. 1988. pp. 445-447.

19 YEBRA MARTUL-ORTEGA, Perfecto. Op. Cit. pp. 340-385.

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de un tributo con fines extrafiscales. En esesentido, si bien podrá objetarse que el definir lacapacidad contributiva es tarea ardua, ello noconvierte en lícito hacer caso omiso a ésta, re-quiriéndose un mayor esfuerzo de la doctrinatributarista para delimitarla, y así poner en manosdel legislador un instrumento más útil. A partirde ello, plantea los siguientes criterios:

“1, que los impuestos presentan dos caras, la fiscaly la extrafiscal, no siempre fácilmente delimitables;2, que no es distinta la extrafiscalidad ecológicade las demás o restante extrafiscalidad; por tanto,deben analizarse conjuntamente; 3, que elimpuesto aparece como el tributo más apto paradesarrollar cualquier fin extrafiscal”.

Finalmente, manifiesta: “(…) sin que nos opon-gamos a la utilización del impuesto con fines nofiscales, sí creemos que se deben señalar lospeligros del impuesto extrafiscal si no se coordinaadecuadamente con las demás institucionestributarias, dentro de la unidad que constituyetodo el edificio”.

En definitiva, concordamos con dichos autores,aquellos que reconocen que el largo caminoevolutivo recorrido por los Derechos Financiero yTributario ha permitido desarrollar principios cons-titucionales que sirven de parámetro o límite allegislador en materia tributaria. Trasgredirlos socualquier pretexto resulta altamente peligrosopues podría implicar la destrucción del sistematributario, cuyas instituciones con tanto esfuerzohan costado construir a una sociedad respetuosadel Estado de Derecho.

IV. LOS ECOTRIBUTOS EN LA LEGISLACIÓNCOMPARADA Y UN INTENTO DEECOTRIBUTO EN EL PERÚ: LACONTRIBUCIÓN REGIONAL PARA LADEFENSA DE LA VIDA HUMANA Y ELAMBIENTE DEL GOBIERNO REGIONALDEL CALLAO

Los países europeos han sido los precursores enlo que respecta a la tributación verde, siendo quealgunos de estos Estados han implementadoecotributos a nivel estatal, siguiendo los pará-metros de la llamada “reforma fiscal verde”. Entreéstos destaca Bélgica, que grava, con tributos quesí tienen auténtico carácter de ecoimpuestos, lafabricación de ciertos bienes cuyo proceso deproducción, uso o abandono tenga consecuenciasnegativas para el medioambiente; entre ellos: losplaguicidas, las pilas, los envases para bebidas,algunos productos desechables como las cuchillasde afeitar, los plásticos, etcétera. En Italia, vía

Impuestos Especiales, se gravan las pilas, las bolsasde plástico y los aceites lubricantes; todo ello conuna clara finalidad ambiental. Más avanzado es elcaso de Dinamarca, cuyo sistema tributario incluyegravámenes sobre los cloroflurocarbonos (CFCs)y otros gases perjudiciales para la capa de ozono.

Asimismo, Austria aprobó –en 1996– un programade impuestos energéticos que eleva los gravá-menes que recaen sobre el consumo de gas na-tural y electricidad, y los ingresos generados sondestinados a un fondo especial, con la finalidadde poner en marcha programas de ahorro ener-gético. Por otro lado, los nuevos impuestos sobrelos combustibles para automóviles son destinadosa la creación de infraestructuras para el transportepúblico.

En el caso de los países nórdicos ocurre algo similarrespecto al impuesto sobre los óxidos de nitrógeno(NOx). En Suecia, los ingresos obtenidos son reem-bolsados a las empresas en función de su produc-ción energética; de esta forma, las que sean máseficientes recibirán más fondos que lo que tuvieronque pagar por el impuesto. Este gravamen estápresidido por el principio de la neutralidad im-positiva; es decir, el saldo global de este fondomedioambiental debe ser nulo. Se establece asíun incentivo para que las empresas inviertan ennuevas tecnologías ahorradoras de energía ya que,si lo hacen, serán subvencionadas por aquellasotras que son menos eficientes. Otro caso a citares el de los impuestos que recaen en las emisionesde dióxido de azufre (SO2) en Suecia, Noruega yDinamarca, donde los ingresos obtenidos sondestinados –parcialmente– a programas deinversión en reducción de este tipo de emisiones.Sin embargo, Suecia tiene previsto un nuevoincremento de las cargas fiscales que recaigansobre la producción de energía eléctrica en cen-trales nucleares, con la finalidad de mejorar lasposibilidades de creación de empleo. La ventajaprincipal de este instrumento es la de crear incen-tivos en las empresas para invertir, buscando sercada vez más eficiente desde el punto de vista delconsumo energético y, como vemos en el casoreciente de Suecia, con otro tipo de finalidad. Elinconveniente está –sin embargo– en que noproporciona recursos a la política medioambiental.

Por lo que respecta a la reforma presupuestariaverde, aquella que implica la realización de cam-bios en la estructura impositiva del país, Sueciaha sido –también– uno de los primeros paíseseuropeos en abordarla. A principios de los no-venta, introduce ecoimpuestos sobre la energía,las emisiones de dióxido de carbono (CO2) y dedióxido de azufre (SO2), y sobre el uso de agua y

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la generación de residuos. Por su parte, Dinamarcaestableció una nueva regulación sobre el consumode electricidad, el consumo de agua y los auto-móviles en 1993; sobre las emisiones de CO2 ySO2 en 1995, y nuevos recargos sobre las familiasy las empresas industriales en 1998.

En los últimos años, otros países comunitariosestán –también– siguiendo esta misma línea deactuación. Así, Holanda estableció, en 1996, unanueva fiscalidad sobre la energía y las emisionesde CO2; el Reino Unido estableció un impuestosobre residuos en 1996 y aprobó una nueva cargafiscal sobre la energía en 2001, así como otrosrecargos en 2002; Finlandia estableció, en 1997,gravámenes sobre las emisiones de CO2 y laexistencia de basureros; Alemania estableció, en1999, nuevas cargas sobre los combustiblesderivados del petróleo y la electricidad, e Italiagravó las emisiones de CO2.

Por su parte, en el Perú aún no se ha creado untributo de claro fin ambiental, como los que hansido reseñados en los párrafos anteriores. Sinembargo, el 7 de agosto de 2007, mediante unaseparata especial del Diario Oficial “El Peruano”,fue publicado el “Proyecto de la Ordenanza quecrea la Contribución Regional para la Defensa dela Vida Humana y el Ambiente” por el GobiernoRegional de Callao. La exposición de motivos queacompañó el proyecto señalaba que la razón porla cual se creaba la referida contribución era porlos altos niveles de contaminación de plomo, cobrey zinc en el Callao, lo cual es obviamente dañinopara los seres humanos.

En síntesis, la contribución gravaba, de acuerdoal artículo 2 del proyecto de ordenanza, losbeneficios que se derivaran de obras públicas y/oactividades estatales que el Gobierno Regional delCallao ejecutara a favor, tanto de las personasnaturales y jurídicas que ejercen actividades decualquier naturaleza en el Callao, como del am-biente de dicha región, con el fin de compensarlos daños e impactos generados por pasivosambientales. Los contribuyentes, como establecíael artículo 3, serían las personas naturales y/ojurídicas cuyas actividades económicas afecten lasalud de la persona humana en forma individualy/o colectiva, la conservación de la diversidadbiológica, el aprovechamiento sostenible de losrecursos naturales y/o el desarrollo sostenible delCallao; los mismos que se ven subvencionadospor los beneficios derivados de las obras públicasy/o actividades estatales que el Gobierno Regionalse veía forzado a ejecutar para compensar losdaños e impactos que ocasionan. La base im-ponible de la contribución se determinaría, como

señala el artículo 5 del proyecto, en función de lavalorización de las obras públicas y/o actividadesestatales que ejecutaría el Gobierno Regional parareparar los daños e impactos que ocasionaran lasactividades económicas realizadas.

Asimismo, en el artículo 8, se establecía que lasoperaciones de exportación de concentrados deminerales de cobre, plomo y/o zinc que se realizarána través de puertos a los que se accediese haciendouso y/o aprovechamiento de la infraestructura ybienes ubicados en Callao se encontrarían afectosa la contribución, pudiendo agregarse la expor-tación de concentrados de otros minerales quegeneren daños e impactos en la salud y el ambienteen general. En este caso, de acuerdo con el artículo9, serían contribuyentes las personas naturalesy/o jurídicas que realizaran operaciones de expor-tación de concentrados de minerales de cobre,plomo y/o zinc a través de puertos ubicados en elCallao.

El principal problema con la contribución referidaera que, como se encontraba desarrollada, notenía naturaleza jurídica de contribución, ya quela base imponible de dicho tributo era la valoriza-ción o costo total de las obras o actividades quefueran efectuadas por el Gobierno Regional y noen relación al beneficio a favor del contribuyente.En suma, lo que se trataba de crear era un impues-to encubierto bajo la modalidad de una con-tribución regional, razón por la cual dicha orde-nanza, de haber sido publicada y puesta en vigor,habría resultado inconstitucional a la luz delartículo 74 de la Constitución de 199320.

Sin embargo, más allá del trasfondo legal alre-dedor de la citada contribución, lo importante esque las autoridades se estén dando cuenta de lanecesidad de hacer que las empresas asuman lasexternalidades negativas que generan, como sonel daño al medio ambiente, y que una forma posi-ble de lograr este objetivo es a través de ecotri-butos.

V. COMENTARIOS FINALES

Si bien en la doctrina internacional no existe unconcepto unitario de medio ambiente, la nece-sidad de protegerlo ha propiciado la proliferaciónde normas encaminadas a proteger los recursosnaturales, entre las que desempeñan un rol fun-damental las normas tributarias.

En Europa, hasta fines de los años 80, la legisla-ción tributaria en materia ambiental se caracte-rizaba por una serie de ecotasas de índole bási-camente conmutativa (eliminación de residuos

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sólidos, consumo personal, saneamiento deaguas, entre otras), mientras que durante los años90 proliferaron los ecotributos de índole redistri-butiva, con objetivos de internalización de loscostos de contaminación. Actualmente, en lospaíses desarrollados puede observarse una ten-dencia a compensar la reducción de los impuestossobre la renta empresarial con una mayor difusiónde la normativa tributaria ambiental.

Sin embargo, en nuestro país aún no se ha avan-zado mucho en normas tributarias destinadas ala protección medioambiental, debido a que aún

se emplea la tributación principalmente comoherramienta de recaudación.

Urge, pues, la dación de normas impositivas orien-tadas a cuidar y mejorar el medio ambiente. Paraello, será necesario tener en cuenta que los im-puestos ecológicos deben apuntar a respetar elprincipio de neutralidad y atender a que el ámbitoespacial y el temporal de los mismos estén clara-mente definidos, cuidando de no vulnerar losprincipios constitucionales que sirven de pará-metro al legislador en materia tributaria y de so-porte a todo nuestro sistema tributario.

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Es común en el Derecho asumir las formasestablecidas y olvidar la razón por la cualellas fueron definidas de tal o cual manera.Ello no solamente genera una especie defanatismo por lo exterior, sino que desvirtúael propósito intrínseco, aquello que le darazón, a las actuaciones que el Derecho nosexige.

En el presente artículo, los autores desa-rrollan la problemática de la excesivaformalidad en las actuaciones de la Admi-nistración Pública, así como la propuestade un método que nos permita discriminarlas faltas graves de aquellas subsanables, sindesvirtuar la naturaleza y los objetivos a losque las exigencias formales deben guiarnos.

LA CARRETA DELANTE DE LOS BUEYES:EL OLVIDO DE LA COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Alfredo Bullard González*

Christian Chávez Verástegui** ***

* Abogado. Master en Derecho por la Universidad de Yale. Profesor Ordinario Principal de la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú. Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

* * Abogado. Profesor Contratado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana deCiencias Aplicadas. Abogado Asociado del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

*** A mi madre, quien me enseñó el significado de la palabra libertad.Los autores agradecen la colaboración de Billy Franco Arias en la investigación que sirvió de base para elaborar este artículo. 259

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I . INTRODUCCIÓN

En el legendario Municipio de Formalandia, seconvoca a una licitación para la contratación deservicios de recolección de basura en el pueblo. Elservicio debía ser prestado en carretas jaladas porbueyes. Los factores de competencia se reflejanen una fórmula polinómica contenida en las basesen la que las variables principales son (1) el precio,y (2) el número de bueyes que jalarán cada carreta.

Uno de los postores, Competius, conocido porsus habilidades de formular propuestas muy com-petitivas, diseña una fórmula que lo hace imba-tible. Al presentar carretas jaladas por cuatrobueyes (lo que le dará más efectividad y eficienciaal servicio), presenta un precio inmejorable. Competiussabe que nadie le puede ganar.

Para su mala suerte, comete un error de redacciónen la propuesta, la que indica: “El buey será jaladopor cuatro carretas”. Sin advertir el error, coloca supropuesta dentro del sobre.

Al abrirse los sobres, el funcionario a cargo delproceso da lectura en voz alta a su contenido. Alleer la propuesta de Competius, se desatan risas ysonrisas en el salón. Entre quienes sonríen seencuentra nuestro postor, quien advierte así suingenuo error. Es un error inocente e irrelevante.Todos saben que quiso decir que la carreta serájalada por cuatro bueyes. No hay otra forma ra-cional de leer la propuesta y nadie en su sanojuicio se le ocurre imaginar bueyes jalados porcarretas.

Terminada la lectura, Competius ya hizo mental-mente el cálculo de la fórmula comparando todaslas propuestas: ganó y fácil. Consiguió un buennegocio. El Municipio de Formalandia pagarámenos, los contribuyentes verán que sus impues-tos se gastan de mejor manera y los ciudadanosrecibirán un mejor servicio. Todos ganaron, salvosus rivales en la competencia. Ellos tendrán queesperar una próxima oportunidad, mejorar susofertas y ver si esta vez pueden ganarle a nuestropostor.

De pronto, un murmullo se hace más intenso enel salón. Uno de los postores derrotados levantala mano y alega que el ganador está descalificado.“Ésta es una licitación para contratar carretasjaladas por bueyes, no bueyes por carretas”. Otropostor se suma a la alegación, asesorado por unabogado que ya le dio al argumento legal: “Lascarretas jaladas por bueyes constituyen un impo-sible jurídico iure et de iure”. Y otro, menos sofis-

ticado pero más directo, se limita a decir: “Dichapropuesta no se ajusta a las bases”.

Competius no sale de su asombro; ¿cómo a alguiense le pueden ocurrir argumentos tan absurdos?El objetivo de todo proceso de este tipo es obtenerla mejor oferta y es claro que él trajo la mejoroferta. Cuál sería su sorpresa cuando el funcionarioa cargo del proceso declara que, efectivamente,Competius está descalificado y le otorgan la buenapro al que quedó en el segundo lugar.

Esta historia, que parece más un cuento o un muymal chiste, no es tan extraña; tampoco es raroencontrar historias análogas en la realidad. Imagi-nemos que una entidad estatal –un ministerio,una municipalidad, etcétera– convoca a unalicitación pública para la adquisición de un deter-minado bien o servicio. En las bases de dichoproceso se establece que uno de los factores de lafórmula de competencia sería el tiempo ofertadopara el suministro, el cual debía de ser expresadoen meses. Sin embargo, por error, uno de los pos-tores al momento de efectuar su propuesta expre-sa el tiempo del suministro no en meses, sino enaños. Este error determina que, al aplicarse el plazoofertado en la fórmula establecida en las bases, elpostor sea descalificado. Ello, pese a que la ofertadel postor era la mejor y a que, de no haber sidopor el error (muy fácil de advertir), habría sido elganador de la licitación.

Imaginemos ahora qué hubiera sucedido si de losdocumentos presentados por el postor en suoferta hubiera quedado claro el error cometido yno existiera duda que su propuesta fue expresadaen años en lugar de meses. Por ejemplo, si en unanota a pie de página o en un documento anexo ala oferta se explica la forma en que se ha presen-tado la oferta y se señala, expresamente, que eltiempo ofertado ha sido colocado en años. Elsentido común nos debería llevar a pensar queeste postor, más allá de su error, no debería serdescalificado. Más aún cuando su propuesta erala mejor de todas y, por tanto, era la más conve-niente para los intereses del Estado. Si bien elsentido común nos dice esto, probablemente laforma como las entidades públicas entienden elmanejo de los procesos de selección nos llevará auna respuesta distinta.

En efecto, sobre la base del principio de formalidadse diría que en el marco de un proceso de seleccióntoda actuación necesariamente debe cumplir conlas formas previamente establecidas o, de locontrario, será descalificada. Siendo ello así, en elcaso propuesto, dado que la oferta formulada por

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el postor no se ajustaría a la formalidad establecida–tiempo expresado en meses y no años–, necesa-riamente debería ser descartada.

Este ejemplo, que puede parecer una caricatu-rización de la realidad, es, sin embargo, muchomás común de lo que pensamos. En efecto, quie-nes tienen experiencia en procesos de seleccióndel Estado sabrán que casos como éstos abundany que, desgraciadamente, suelen ser más comunesde lo que imaginamos. Un error en una licitación,por más pequeño que pueda ser, puede costar laeliminación de un postor, aun cuando la ofertasea la mejor.

De hecho, en la “cultura de la licitación” la formaprima sobre el fondo. En un juego en el queparecen privilegiarse las habilidades para cumplirformas, muchas veces absurdas, antes que lacapacidad de los postores de ofrecer la mejor alter-nativa. Entonces, son los funcionarios públicoslos que no advierten que son ellos en realidad,los que “han colocado la carreta delante de losbueyes”; es decir, la formalidad delante de lacompetencia.

Siempre que alguien decide comprar o contrataralgo, tiene más oportunidades de obtener lamejor opción si existe competencia. Los consumi-dores en el mercado lo entendemos bastante bieny por ello buscamos en la publicidad o en las tien-das la mejor opción. Hacemos competir diversasposturas y, en ejercicio del principio de autonomíade la voluntad, escogemos la que consideramosmejor. La conjunción entre libertad de consumi-dores y libertad de proveedores arroja comoresultado una mejor situación para el consumidory para la eficiencia del mercado en general.

En ello el Estado no se diferencia de cualquierotro consumidor. Su objetivo principal al contratares también obtener la mejor opción: mayor calidada menor precio. Pero enfrentamos un problema:quien va a comprar no es el dueño del negocio,sino un funcionario público. Este funcionario esafectado por un incentivo perverso: como va agastar dinero público para fines públicos, puedeestar interesado en usar ese poder para sus finesprivados. Desde obtener una coima, hasta hacerleun favor a un amigo, el funcionario puede versemotivado no a comprar lo mejor para el Estado,sino lo que es mejor para él.

El remedio ha sido entonces limitar el ejercicio dela autonomía privada, lo que no es otra cosa quelimitar la libertad en el proceso. Ello aparece comojustificado por el hecho que los costos de agencia

pueden conducir a resultados no deseados.Sustituimos la libre negociación, el paseo por lastiendas o la revisión de la publicidad, por unproceso de selección lleno de formalidades, pasospreestablecidos y controles de distinto tipo. Lalibertad, en ese ámbito, puede ser peligrosa yconducirnos a donde no queremos llegar.

Hasta aquí ello parece lógico. Nótese además queeste tipo de procesos no sólo son llevados a cabopor entidades públicas. También las empresasprivadas organizan procesos de selección más omenos flexibles, que duplican la misma lógica. Elproblema de agencia es similar. El funcionario dela empresa está comprando, con dinero que no essuyo, bienes que tampoco serán suyos. Tambiénenfrenta incentivos perversos.

Sin embargo, el problema surge cuando perdemosde vista cuál es el objetivo central del procesode selección. La forma es un mecanismo paraevitar que el proceso de competencia se dis-torsione por estos incentivos perversos, pero noes un mecanismo para distorsionar la competen-cia misma.

Lamentablemente, los administrativólogos (esdecir, los malos administrativistas), supuestamenteexpertos en Derecho Administrativo, han tomadoel control y nos han conducido al mundo en elque “las carretas están delante de los bueyes”. Laforma ha sido colocada delante de la competenciay nos conduce a problemas tan absurdos como elde Competius en Formalandia.

Este artículo aborda este problema, y sugiere quedebemos regresar los bueyes delante de la carretasi es que queremos avanzar. Nótese que no propo-nemos dejar la forma y sujetar la contrataciónpública a reglas absolutamente abiertas como lasde la autonomía privada, pero sí sugerimos quelos mecanismos que se utilicen deben tener claroque el objetivo es comprar lo mejor a menorprecio, no comprar al que supera la carrera deobstáculos creados por el formalismo.

En ese sentido, el objetivo de todo proceso deselección, sea para la compra de bienes o para lacontratación de servicios, sea para la privatización,sea para elegir a quién debe otorgarse una conce-sión y, en general, para establecer cuándo debeganar el mejor, debe basarse en la necesidad decrear competencia. Reglar la competencia no essustituirla. Tememos, sin embargo, que los admi-nistrativólogos nos han conducido a un mundoen el que regulamos contra la competencia y no afavor de ésta.

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II. LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DELESTADO Y EL PRINCIPIO DE FORMALI-DAD: ¿FORMA SOBRE FONDO?

Clásicamente, se ha considerado que el principiorector de la actuación de la Administración y delos particulares al interior de todo proceso deselección público es el denominado principio deformalidad. Este principio impone el estricto ape-go por parte de los postores y de la propia Admi-nistración a las formalidades establecidas en todoprocedimiento de selección. El problema que hapresentado la estricta interpretación de este prin-cipio es que se ha derivado en un excesivo “forma-lismo” que, a su vez, genera una serie de barrerasque impiden el verdadero objetivo de un procesode este tipo: obtener al mejor postor. Esto se hallevado a tal nivel que, más allá de lo que se diga,en los hechos parece haberse convertido paravarios administrativólogos en el principio másimportante.

El ejemplo de Competius en Formalandia, el cuales muchas veces superado por el inventario de larealidad, es el que nos lleva a preguntarnos porqué es tan importante el cumplimiento de forma-lidades en este tipo de procesos; más aún, si debela formalidad primar sobre otros aspectos impor-tantes como la necesidad del Estado de encontrarlos mejores postores en sus relaciones contrac-tuales; ¿no sería, acaso, preferible permitir ciertomargen de “informalidad” en estos procesos, afin de evitar que perdamos la oportunidad deelegir al mejor?

En nuestra experiencia, hemos visto casos tanabsurdos como descalificar un postor porque elnombre de la empresa estaba mal escrito, porquehabía una palabra mal traducida en un poder quehabía sido presentado en inglés, porque la ofertatenía una mancha que fue interpretada como “unborrón”, un error de compaginación que fueconsiderado como un error de foliación, por erro-res numéricos que no afectaban el resultado de lafórmula, entre muchos otros. En ninguno de esoscasos había dudas sobre el sentido de la oferta nise perjudicaba a otras partes ni se afectaba latransparencia y garantías del proceso.

No es nuestra intención restar la importancia queefectivamente tienen las formalidades, sinoúnicamente llamar la atención sobre la necesidadde limitar un formalismo exacerbado que terminapor impedir la obtención de los verdaderos objeti-vos de un proceso de selección.

Los procesos de selección en cualquiera de susmodalidades (invitación, concurso, licitación,

subasta o cualquier otra modalidad), tienen comoobjetivo garantizar que la administración selec-cione como contraparte a aquel particular que seencuentre en mejor aptitud para prestar el servicioo bien requerido, ya sea porque lo puede proveera un menor costo, en mejores condiciones técnicaso bajo cualquier otro criterio de competencia queoportunamente se determine.

En efecto, el concepto de proceso de selecciónalude a un mecanismo de asignación de recursosbasado en la competencia entre diversos sujetosinteresados, permitiéndose su entrega a aquél quevalore más el recurso y decida efectuar la mejoroferta por éste. Así, los procesos de selección seconstituyen como procedimientos que cumplenla función de maximizar la utilidad que puede ob-tener el licitante –en este caso, el Estado–, me-diante el aprovechamiento de la competenciadirecta que se desarrolla entre los distintos pos-tores. Finalmente, la lógica de toda licitación esque el licitante obtenga el mayor valor posible por laasignación del recurso que es objeto de ésta.

Si la lógica de los procesos de selección es apro-vechar los beneficios derivados de la competencia,a fin de garantizar la obtención de este objetivo,es necesario que estos procedimientos se encuen-tren claramente regulados en cuanto a sus etapasy en cuanto a las condiciones y requisitos exigidospara la participación de los particulares y para laelección del ganador. La idea es que las reglas decompetencia sean claras, iguales para todos,predecibles en su aplicación y orientadas a evitarcualquier posible arbitrariedad de la adminis-tración en su aplicación. Con ello se reducen loscostos de agencia y los problemas de mala asigna-ción de recursos que éstos pueden generar.

Es bajo esta perspectiva que se perfilan los límitesdel denominado “principio de formalidad”. Deacuerdo con este principio, cualquier actuaciónde la Administración debe ajustarse estrictamentea lo establecido en los correspondientes procedi-mientos. De igual manera, cualquier interpretacióno aplicación de las exigencias y condicionamientosestablecidos en el procedimiento debería darsede manera restrictiva, textual y literal.

Con ello se buscaba eliminar cualquier posiblenivel de discrecionalidad de la Administración alseleccionar al postor que finalmente contratarácon el Estado. Con ello, además, se concedía unaimportante garantía a los particulares, quienes deantemano sabían que la administración no podríaadoptar decisiones arbitrarias. La formalidad seerigía así como un mecanismo de tutela del“interés público”.

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Precisamente refiriéndose a la lógica que subyacea este principio, Gordillo señala1:

“Los pliegos de bases y condiciones generalestodavía suelen establecer con detalle los requisitosy las formas a que debe sujetarse la oferta paraser tenida como admisible y son a veces exagera-damente detallistas en esta materia. […]

El objetivo que perseguía este detallismo era elde lograr la mayor homogeneidad posible entrelas ofertas que van a ser comparadas por losfuncionarios, de modo tal que pudieran ser valo-radas con mayor facilidad, disminuyendo la nece-sidad de adoptar decisiones razonadas.

De esta manera se creía reducir el riesgo dearbitrariedad en la decisión y optimizar el proce-dimiento de valuación y resolución, disminuyendola probabilidad de error en la adjudicación”.

Como bien señala Gordillo, con el formalismo sebuscaba precisamente dotar de cierta protecciónal proceso competitivo que se desarrolla en elmarco de un proceso de selección. Al establecerreglas minuciosamente detalladas y que debíanser escrupulosamente puestas en prácticas por laAdministración Pública, se pretendía eliminarcualquier posible discrecionalidad que haga queel resultado no se obtenga por una verdaderacompetencia.

Sin embargo, el problema que presentó laaplicación de este principio por parte de laAdministración –motivada por las posiciones delos administrativólogos– fue que derivó en unarigidez excesiva, generando poca flexibilidad enlos procesos, dándole una mayor preponderanciaal cumplimiento estricto de formalidades en per-juicio del contenido y de aspectos esenciales quedeben primar en el marco de un proceso de selec-ción. De alguna manera ocurría que los medioseran colocados por delante de los fines, es decir,las carretas delante de los bueyes.

Precisamente criticando esta tendencia “forma-lista”, Moreira Neto señala2:

“En los sistemas heredados del positivismo jurí-dico, la importancia del atendimiento de lo quese tenía como principio de la igualdad entre los

licitantes dictaba una férrea vinculación a trámitesprocedimentales complejos, que deberían ser ricosen condicionamientos y exigencias con la funciónde alejar a los ofertantes o las propuestas consi-derados indeseables. Se creía que esa sería lamejor solución para asegurar la igualdad y lamoralidad de los certámenes.

El procedimiento dominaba el certamen de talsuerte que los ofertantes que mejor actuasen ensus complejos meandros tenían una inmensaventaja sobre los que no dominaban ‘el arte dehacer ofertas válidas’. Por ello, el resultado de lalicitación dejaba de ser lo más importante, ce-diendo ante la perfección formal con que se cum-plían los procedimientos. Para los que entiendenque la igualdad sólo puede ser alcanzada pormedio de una estricta sujeción a la formalidad,los pliegos de la licitación contenían todo lonecesario para que se llegase con éxito a laselección del contratista victorioso. […]

Para los agentes públicos que operan las licita-ciones, se trata de una doctrina confortable, yaque para ellos es siempre más seguro que se limi-ten a cuidar de la satisfacción de requisitos forma-les de los procedimientos, sin que les pesen ma-yores responsabilidades sobre la excelencia de losresultados de la licitación.

Poco importaba, en esta perspectiva, si lapropuesta vencedora fuese más o menos eficienteo más o menos económica para las arcas públicas,ya que el deber funcional se agotaba en lafiscalización formal de la regularidad de lostrámites legales” (el subrayado es nuestro).

Así, bajo esta perspectiva formalista cualquier erroro desapego de un postor a una formalidad essancionado por la Administración dejando de ladosu propuesta. Poco importa si el error es uno me-nor o si es claramente identificable como un error.Poco importa si el error no tiene una incidenciareal en cuanto a mantener la igualdad de condicio-nes entre los postores o si no genera un perjuicioa la competencia entre ellos. Lo único que impor-tará es el cumplimiento de la formalidad.

Como señala Moreira Neto, el problema con estaactitud “formalista” es que deja de lado el objetivode eficiencia que debe subyacer a todo proceso

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1 GORDILLO, Agustín.”Después de la reforma del Estado”. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo. 1966. pp. VII-9 – VII-15.2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. “Selección del Contratista. Principios Informadores y Sistemas de Selección”. En: La Contratación

Pública. Volumen 2. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. 2006. pp. 673-674.

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de selección (seleccionar al mejor postor) y loreemplaza por la prevalencia del cumplimiento deformalidades. Así, en la errada creencia de que lasreglas del procedimiento (principalmente lospliegos o bases de licitación) son siempre perfectasy contienen toda la información necesaria demanera clara y sin posibilidad de interpretacionesdistintas ni errores, se termina por brindar unaposición privilegiada al que cumple la forma sobreel que ofrece una mejor alternativa de fondo.

Lo que además no se advierte es que estaperspectiva puede trasladar la arbitrariedad en laselección del ganador a la preparación de las baseso pliegos de licitación. En efecto, esta lógicaformalista permite crear laberintos formales que,sabemos, sólo podrán ser superadas por postoresdeterminados, y que contienen trampas inelu-dibles e insuperables para aquellos que queremoseliminar de la contienda. Así, la arbitrariedad sísofistica y toma vicios de rigurosidad. Pero es unarigurosidad artificial. Es una rigurosidad creadapara favorecer a unos y perjudicar a otros. Enton-ces la contratación queda atrapada en las telarañastejidas por los adminstrativologos.

En su expresión más rígida el formalismo desca-lifica al que comete un error formal subsanable,aun cuando éste sea el que proponga la mejoroferta e incluso si se advierte que la corrección delerror no coloca en desventaja a los demás postoresni les brinda un trato discriminatorio nidiferenciado.

En sentido similar, Beramendi3 señala:

“Desde la perspectiva de política regulatoria, elrégimen legal de las compras estatales debe tenercomo primer objetivo que el Estado contrate bien,barato y oportunamente; todo ello con transpa-rencia. Mientras mejor contrate el Estado será máseficiente el uso de los recursos públicos […]. Laregulación de la contratación estatal, además,debe ser diseñada de manera que los mecanismosoperativos que se utilicen sean eficaces para evitarla corrupción, no solamente porque ésta esreprochable desde la perspectiva moral, sino,además, porque produce asignación ineficientede recursos.

Sin embargo, el imperativo de evitar la corrupcióna menudo ha invertido las prioridades y, lejos de

haberse creado mecanismos eficientes y ágilespara la contratación pública, ha servido paramontar extenuantes procedimientos legales quehan sido criticados porque traban la eficiencia dela Administración, retardan la satisfacción de lasnecesidades públicas y someten al funcionario auna atemorizante cultura controlista que loconduce a preferir la formalidad a la sustancia,que premia la ineficiencia y la articulación legalistaen lugar de reconocer los resultados. […]

Al problema referido debe agregarse que lainterpretación de las bases de los procesos estáregida por un carácter básicamente formalista. Estavisión priva del carácter técnico que debierapresidir las discusiones relativas a la compra debienes o contratación de servicios por parte delEstado, y se explica en parte por la sombra de unaconducta de control atemorizante de los funcio-narios públicos, que en muchos casos prefierenla comodidad de una interpretación literalrestrictiva a una que atienda la esencia de lascosas” (el subrayado es nuestro).

Como bien se señala, el principal problema quegenera un excesivo formalismo es que en su afánpor generar un marco de protección para el desa-rrollo de la competencia, se termina privilegiandoa la forma sobre la competencia, es decir, sobreaquello que finalmente se debería proteger. Así,lo importante ya no termina siendo el análisis dela propuesta que resulte más conveniente para elEstado, sino de aquella que mejor se haya ajusta-do a las formalidades preestablecidas.

No debe de perderse de vista que la forma está alservicio de la igualdad de trato, la transparencia yel desarrollo de competencia, por lo que el princi-pio de formalidad opera y cumple su funcióncuando la forma evita justamente que se dé untrato diferenciado. Pero, cuando una diferencia oerror de forma detectable de manera clara ytransparente no afecta dicho trato, entonces elcumplimiento de la formalidad de manera estrictano cumple ninguna función tutelable.

Es en atención a este problema que moderna-mente la doctrina y la práctica administrativa hanaceptado la existencia de otros principios rectoresde los procedimientos administrativos en general,y licitatorios en particular, los cuales deben apli-carse conjuntamente con el de formalidad,

3 BERAMENDI GALDÓS, Gustavo. “Contratación Pública: El triunfo de la forma sobre la sustancia”. En: Actualidad Jurídica. Número154. Lima: Gaceta Jurídica. Septiembre 2006. pp. 263-268.

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buscando un adecuado equilibrio entre los mediosy los fines. Estos principios, como veremos, se en-cuentran recogidos explícita e implícitamente enla Ley del Procedimiento Administrativo General(en adelante, la “LPAG”).

La lógica de estos principios ha sido mediatizarlos efectos de la tendencia “formalista” de losadministrativólogos y así asegurar el cumplimientode los verdaderos fines de los procesos deselección. Estos principios son, fundamental-mente, cuatro: (i) el principio de concurrencia; (ii)el principio de informalidad; (iii) el principio deeficacia; y, (iv) el principio de verdad material. Aello los llamaremos “los otros principios”, loscuales se contrastan con el principio deformalismo.

III. LOS OTROS PRINCIPIOS APLICABLES ENLOS PROCESOS DE SELECCIÓN

A. El principio de concurrencia

Como hemos señalado, la lógica de todo procesode licitación es la de aprovechar los beneficiosderivados de la competencia. Ello con la finalidadde que el Estado pueda obtener la mejor pro-puesta posible a efectos de satisfacer sus intereses.Siendo ello así, pareciera lógico que el principiode mayor importancia en todo procedimiento deeste tipo debería ser, precisamente, el de con-currencia.

Respecto del principio de concurrencia Delpiazzoseñala4:

“Clásicamente, el principio de concurrenciapostula la participación en la comparación deofertas de la licitación de la mayor cantidad posiblede oferentes, de modo tal que la autoridad cuentecon la mayor cantidad posible de alternativas deelección, para escoger con más posibilidad deacierto la que proponga las mejores condicio-nes en el objeto contractual […]” (el subrayado esnuestro).

Como se puede apreciar, la lógica de este principioes privilegiar el verdadero objetivo de todo procesode selección: que la Administración se encuentreen capacidad de elegir al mejor postor mediantela competencia de éstos. Para ello se busca que

las decisiones que adopte garanticen que en todoprocedimiento concurran la mayor cantidadposible de postores, a fin de que exista una mayorbase sobre la cual elegir y un mayor aprovecha-miento de los beneficios de la mayor competenciagenerada.

Ello, claro está, no significa que la elección delganador pueda basarse en una decisiónabsolutamente discrecional y al margen de lasformas. Las formas deben permanecer para ase-gurar una competencia transparente e igualitariaentre todos los postores, pero de manera algunapueden servir como un mecanismo para restringirde manera injustificada la competencia.

Nótese que, precisamente por la atención que esteprincipio da a los objetivos de los procedimientosde selección, en la actualidad se ha convertido enel principio de mayor relevancia para la inter-pretación de la conducta de la administraciónen estos procedimientos. Como bien señalaDelpiazzo5:

“Modernamente, se privilegia este principio deconcurrencia o competencia entre los oferentescomo verdadero y casi exclusivo principiofundamental de la licitación6, en la inteligenciaque la concurrencia no rige a favor de los oferentessino en beneficio del estado”7 (el subrayado esnuestro).

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltarque este principio, como ya anotamos, no debeimplicar un desplazamiento del principio deformalidad. Por el contrario, se entiende que éstosdeberán ser interpretados de manera conjunta aefectos que coexistan de manera tal que permitanla mejor obtención de los objetivos de todalicitación.

En efecto, no resultará razonable pensar que aefectos de contar con un número mayor de pos-tores se deban eliminar los requisitos mínimosque deben cumplir todos los postores u omitir elnecesario cumplimiento de formalidades paraalgún o algunos postores en particular. Tampocoimplica que cualquier error en una propuesta odesapego a una formalidad deba de ser “omitido”a efectos de contar con un mayor número depostores.

265

4 DELPIAZZO, Carlos. “Los principios generales en la contratación pública”. En: La Contratación Pública. Volumen 1. Buenos Aires:Editorial Hamurabi. 2006. p. 555.

5 Ibídem.6 ESCOLA, Héctor J. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. Tomo I. Buenos Aires: Depalma. 1977. p. 334.7 FIORINI, Bartolomé y MATA, Ismael. Op. Cit. p. 44.

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Lo que este principio implica es que no se pri-vilegie una excesiva formalidad sobre la posibilidadde contar con un número mayor de postores. Así,por ejemplo, en caso un postor hubiere cometidoun error subsanable en su propuesta, la conductade la administración deberá ser la de permitiruna subsanación en lugar de eliminar de planoal postor por haber incumplido con una for-malidad.

Precisamente, atendiendo al objetivo que subyacea todo proceso de selección (seleccionar al mejorpostor), el principio de concurrencia busca obteneruna decisión razonable de la administración queresulte acorde con tal objetivo: mantener el mayornúmero de candidatos, siempre que se asegureun trato equitativo, igualitario y transparente atodos ellos. La idea es que una formalidad subsa-nable que, además, no sea susceptible de generaruna distorsión en el procedimiento o de modificarel contenido esencial del acto en cuestión, noconlleve un impacto negativo en el objetivo centralde contar con el mayor número de postores. Porno causar distorsión o no generar impacto nega-tivo se entiende asegurar que todos los postorestendrán, en abstracto, las mismas posibilidades.

En este sentido, y respecto de la forma en quedeben interpretarse las exigencias de admisibili-dad de los postores, Moreira Neto señala8:

“Hipótesis especial de formalismo dañino en laslicitaciones es la que aquí se destaca, relativa a lospliegos de admisibilidad en las licitaciones.

[…] un problema común que se ofrece es lainversión de valores, que suele ocurrir, cuando elexceso de rigor formal de las reglas de habilitación(o de las interpretaciones que de ellas se haga),conduzcan al impedimento de una comparaciónsustantiva entre todas las ofertas, aunquedefectuosas.

No obstante existir disenso, la conclusión queviene ganando terreno en la doctrina es la queconsidera superada esta inversión, distinguiendoentre lo que sea ilegalidad no susceptible desaneamiento, porque atenta directamente contraun valor sustantivo, de una irregularidad saneable,que no afecta a ningún núcleo de valores indis-ponibles.

El principio de competencia juega aquí un papelpreponderante, ya que para alcanzar la selecciónde la propuesta más ventajosa es necesarioconvocar y admitir, aunque provisoriamente, lamayor cantidad de ofertas posible, y siempreexistirá la posibilidad de trabajar con una dilacióntemporal, suficiente para sanear las irregulari-dades referentes a los pliegos de admisibilidad,en el curso del proceso selectivo” (el subrayadoes nuestro).

En igual sentido, respecto de la posibilidad desubsanar errores formales a favor de una mayorconcurrencia, Gordillo9 señala:

“Corresponde, pues, evitar actitudes formalistas,buscando subsanar las irregularidades de detalley centrando el análisis comparativo sobre los as-pectos de fondo de cada oferta. Como también seha dicho: los recaudos excesivos, la severidad enla admisión y la exclusión ante omisiones intras-cendentes, deben ser reemplazados por aclara-ciones oportunas y actos de subsanación. En estepunto corresponde aplicar el principio de sanea-miento, o sea que debe darse la oportunidad desubsanar las deficiencias de carácter leve que novulneran la esencia del trato igualitario. LaAdministración tiene la carga de obviar incon-venientes y permitir la mayor afluencia posible deofertas, en la inteligencia que la concurrencia norige a favor de los oferentes sino en beneficio delEstado. Si el vicio es puramente formal deberá sersubsanado o bien ni siquiera eso será necesario, encaso que resulte una falta muy leve” (el subrayadoes nuestro).

Como puede apreciarse, la importancia delprincipio de concurrencia como guía de todoproceso de selección radica en que permite atenuarlos efectos del “formalismo” exacerbado. Así, sibien bajo un criterio formalista cualquier defectoen una propuesta debería conllevar a la elimina-ción del postor, en aplicación del principio deconcurrencia deberemos observar previamente sital defecto constituye un mero error de caráctersubsanable o no. De ser así, deberá privilegiarsela posibilidad de contar con un mayor número depostores y permitir la subsanación del error.

Si bien conceptualmente la aplicación de esteprincipio guarda una lógica virtualmente incues-

8 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit. pp. 677-678.9 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo. 1998 – 2000.

pp. XII-16.

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tionable, alguien podría señalar que no se en-cuentra recogido en nuestra legislación y que, portanto, no resulta aplicable en el Perú. Sin embargo,ello no es correcto por tres razones:

1. Como veremos más adelante, el principio deconcurrencia está implícitamente reconocidoen otros principios expresamente contenidosen la LPAG, en especial, en el principio deinformalismo y en el de eficacia. El principiode concurrencia es la otra cara de los princi-pios mencionados y se deriva inequívo-camente de ellos. Esto será analizado másadelante.

2. En segundo lugar, la propia LPAG admite laaplicación de principios distintos a losexpresamente recogidos en su artículo IV. Enefecto, el primer párrafo de dicha normaseñala:

“1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientesprincipios, sin perjuicio de la vigencia de otrosprincipios generales del Derecho Admi-nistrativo (…)” (el subrayado es nuestro).

En adición, el numeral 2 de la misma normaseñala: “La relación de principios anterior-mente enunciados no tiene carácter taxativo”(el subrayado es nuestro).

3. Finalmente, el principio se deriva de la propianaturaleza de un proceso licitatorio, que tienecomo objetivo central conseguir la mejoroferta posible mediante un mecanismocompetitivo, es decir concurrencial. Privar dedicho carácter a una licitación, en base a unaformalidad, implica negarle su propianaturaleza.

B. El principio de informalismo

Un segundo principio aplicable a los procedi-mientos de selección es el denominado principiode informalismo o flexibilidad. De acuerdo coneste principio, la autoridad deberá privilegiar laconsecución de los objetivos de un proceso deselección por sobre la exigencia de formalidades,siempre que exista la posibilidad de una subsa-

nación y no se genere una distorsión en laconducción del procedimiento o en el acto encuestión.

Sobre el particular, Delpiazzo señala10:

“El principio de flexibil idad se define porcontraposición a la noción de rigidez y apunta aque la relación entre la Administración y el co-contratante no quede encorsetada en reglaspétreas sino que ambiente una relación fluida ydinámica de colaboración entre las partes.

En tal sentido, se ha dicho, con un alcance amplio,que la flexibilidad que se plantea es lo opuesto ala rigidez y al uniformismo. Implica reconocer elhecho de la imposibilidad de prever todas lassituaciones y de reglamentar su resolución.Implica darle al administrador y al controlador unabatería de instrumentos para utilizar en funcióndel objetivo a lograr” (el subrayado es nuestro).

En la legislación nacional este principio seencuentra expresamente recogido en la LPAG. Enefecto, en el numeral 1.6 del Artículo IV del TítuloPreliminar de la referida norma se señala:

“Principio de informalismo.- Las normas deprocedimiento deben ser interpretadas en formafavorable a la admisión y decisión final de laspretensiones de los administrados, de modo quesus derechos e intereses no sean afectados por laexigencia de aspectos formales que puedan sersubsanados dentro del procedimiento, siempreque dicha excusa no afecte derechos de terceroso el interés público”.

Es importante precisar que, al igual que en el casodel principio de concurrencia, este principio noimplica un desplazamiento o inaplicación delprincipio de formalidad. Lo que debe entendersees que ambos principios coexistirán y deberán seraplicados de manera armónica. Como señalaMorón11, “la aplicación del principio del informa-lismo a favor del postor no implica abandonarabsolutamente las formas exigibles a las pro-puestas,pero si rescatar que la subsistencia de estas formasdebe estar dirigida a los aspectos esenciales de lapropuesta y no a aquellos que pueden perfecta-mente subsanarse a posteriori de su presentación”.

10 DELPIAZZO, Carlos. Op. Cit. p. 545.11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El informalismo moderado en los procesos licitarios: develando el paradigma de la licitación como

procedimiento formal”. En: Revista de Derecho Administrativo. Número 2. Lima: Círculo de Derecho Administrativo. Diciembre 2006.p. 72. 267

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En efecto, lo que este principio plantea es queante casos de defectos en el cumplimiento de unaformalidad, que además sean susceptibles desubsanación y que no impliquen una afectaciónal contenido esencial del acto que se subsana, laautoridad deberá limitar la exigencia deformalismos y permitir la corrección del defecto.

Si aplicamos el criterio anterior a los ejemplosplanteados en nuestra introducción, tendremosque el haber expresado por error que los bueyesserán jalados por las carretas o el tiempo ofertadoen años en lugar de meses (errores que podíanadvertirse de los documentos presentados) nodebería de implicar la descalificación de la oferta.Ello debido a que el error puede ser identificabley subsanable fácilmente, simplemente conside-rando la oferta de manera correcta. Además, unasubsanación de este tipo no implicaría unamodificación al contenido esencial de la oferta–porque el error no fue en la oferta misma, sinoen la forma como se presentó– ni colocaría a unpostor en mejor posición que otro.

Nótese que la aplicación de este principio tambiéntrae consigo el beneficio de permitir una mayorcompetencia en los procesos de selección. Lo queen principio los postores solicitan es que susofertas sean evaluadas, por lo que el informalismofavorece la participación de un mayor número depostores. En ese sentido, de alguna manera elprincipio de concurrencia y el de informalismo sonlas dos caras de una misma moneda.

En efecto, la menor aplicación de trabas o restric-ciones conlleva la posibilidad de que la adminis-tración cuente con un mayor número de postoresen los procedimientos, con los consecuentesbeneficios derivados de la mayor concurrencia(opción de seleccionar una propuesta másbeneficiosa).

Como bien señala Morón12, “el informalismo afavor del administrado se conecta con el principiode concurrencia en las licitaciones, por cuanto, através de su aplicación, se favorece la mayor concu-rrencia de postores, impidiéndose la descalificaciónde propuestas por razones meramente formales”.

En igual sentido, sobre este aspecto Delpiazzoseñala con claridad13:

“Según se ha destacado, el reconocimiento delprincipio de flexibilidad responde a una tendenciaactual del Derecho comparado en materialicitatoria que procura privilegiar la competenciaentre oferentes en los procedimientos de seleccióna través de un mayor informalismo o de unformalismo moderado.

Conforme a ilustrada opinión, ‘la observancia deun formalismo moderado, destinado a preservarel Derecho material que rige las relaciones entreAdministración y los oferentes, razonablementeaplicado resulta saludable, tanto para el interéspúblico, requirente de la mayor concurrencia,como para el privado, gravitante para conservarlas posibilidades de acceder a la contratación’”14

(el subrayado es nuestro).

De lo anterior se deriva que el principio deinformalismo será de gran relevancia al analizar elcumplimiento por parte de los postores de losrequisitos y exigencias establecidos para suparticipación en los procesos de selección. Enefecto, si bien es cierto que la administracióndeberá ser estricta al evaluar el cumplimiento delos requisitos establecidos para la participaciónde los postores, a fin de asegurarse que éstoscumplan con las condiciones mínimas para parti-cipar del proceso, asegurando un trato transpa-rente, igualitario y no discriminatorio, no esmenos cierto que en su evaluación deberá teneren cuenta la posibilidad de subsanación de ciertosdefectos que pudieran haberse presentado y queno generen afectación alguna al desarrollo delprocedimiento.

La lógica de ello es, nuevamente, el privilegiar elfondo sobre la forma y asegurar la mayor compe-tencia posible. Es este criterio precisamente el quelleva a Cassagne15 a concluir que, incluso, resultaposible la modificación de las ofertas de los pos-tores por errores formales que no afecten susustancia:

“Durante muchos años se sostuvo el principio dela inmodificabilidad de las ofertas como una reglaabsoluta, afín a la naturaleza formalista que seatribuía a todo el procedimiento de contrataciones.

En la actualidad, se extiende el principio del infor-malismo, propio del procedimiento adminis-

12 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. p. 75.13 DELPIAZZO, Carlos. Op. Cit. pp. 545-546.14 COMADIRA, Julio R. “La licitación Pública”. Buenos Aires: Depalma. 2000. p. 29.15 CASSAGNE, Juan Carlos. “El Contrato Administrativo”. Buenos Aires: Abeledo – Perrot. 2005. p. 104.

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trativo, a todo el procedimiento de selección yejecución de los contratos que celebra laAdministración Pública, el cual, dado que se tratade un principio de base legal, aplicable directa-mente a todos los procedimientos administrativos,no plantea dudas acerca de su vigencia y conse-cuente aplicabilidad. […]

Por tales circunstancias, hay que admitir el cambiou subsanación de las ofertas (art. 17, RCAN) poraspectos o detalles formales que no impliquen sumodificación sustancial dado que, en tales casos,se privilegia la posibilidad de que la Admi-nistración obtenga adecuadas alternativas deselección mediante una mayor concurrencia y, alpropio tiempo, el principio de igualdad” (elsubrayado es nuestro).

En igual sentido, Dromi16 señala que “los merosdefectos formales que no afectan sustancialmentela validez de la oferta, no provocan su inadmisi-bilidad”. En efecto, en la medida que una ofertapresente un mero error formal que no impliqueuna modificación de sus elementos sustanciales,ello no debería generar la eliminación del postor.Como se ha señalado, el principio de informalismoimpone la preponderación del fondo sobre laforma, por lo que deberá de privilegiarse la posibi-lidad de una subsanación y lograr así el mante-nimiento de mayores grados de competencia.

C. El principio de eficacia

El tercer principio aplicable a los procesos deselección es el denominado principio de eficacia.Este principio se encuentra expresamente conte-nido en el numeral 1.10 del artículo IV del TítuloPreliminar de la LPAG, el cual señala:

“1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos delprocedimiento administrativo deben hacerprevalecer el cumplimiento de la finalidad del actoprocedimental, sobre aquellos formalismos cuyarealización no incida en su validez, no determinenaspectos importantes en la decisión final, nodisminuyan las garantías del procedimiento, nicausen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de esteprincipio, la finalidad del acto que se privilegiesobre las formalidades no esenciales deberá

ajustarse al marco normativo aplicable y su validezserá una garantía de la finalidad pública que sebusca satisfacer con la aplicación de este prin-cipio” (el subrayado es nuestro).

Como se puede ver, la descripción de este principiose encuadra perfectamente con lo señaladorespecto al principio de concurrencia. En efecto,dado que el objeto de los actos administrativosque conforman una licitación es el generar lamayor competencia posible entre postores, dichafinalidad (la concurrencia) debe ser privilegiadasobre elementos meramente formales. Ello, claroestá, siempre que una decisión de este tipo noimplique una afectación del derecho de los demáspostores que concurren en la licitación (admi-nistrados en términos de la norma).

Así, el principio de concurrencia se encuentraíntimamente vinculado con el principio de eficaciay el de informalismo. En última instancia, todosestos principios juegan de manera coordinada, afin de lograr que cualquier error o incumplimientode una formalidad que pueda ser subsanable, nogenere una afectación al objetivo de obtener unamayor concurrencia. Lo que en última instancia seplantea la utilización de un cierto nivel de “infor-malidad” a efectos de eliminar las restriccionesexcesivas que podría generar un formalismoentendido de manera demasiado estricta.

D. El principio de verdad material

Finalmente, el último principio que debe regir laactuación de la administración en los procesos deselección es el principio de verdad material. Deacuerdo con este principio, constituye un deberde la administración el velar por identificar larealidad de las cosas, más allá de la forma como lehayan sido presentadas.

Al referirse a este principio Morón17 señala queéste conlleva que “las actuaciones de la adminis-tración deben de estar dirigidas a la identificacióny esclarecimiento de los hechos reales producidosy a constatar la realidad, independientemente decómo hayan sido alegadas”.

Cabe señalar que este principio se encuentra ex-presamente recogido en el numeral 1.11 del artículoIV del Título Preliminar de la LPAG, el cual señala:

16 DROMI, Roberto. “Derecho Administrativo”. Novena Edición. Buenos Aires: Ciudad Argentina, Editorial de Ciencia y Cultura. 2001.p. 412.

17 MORON, Juan Carlos. “Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: Gaceta Jurídica. 2002. p. 41. 269

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“Principio de verdad material.- En el proce-dimiento, la autoridad administrativa competentedeberá verificar plenamente los hechos que sirvende motivo a sus decisiones, para lo cual deberáadoptar todas las medidas probatorias necesariasautorizadas por la ley, aun cuando no hayan sidopropuestas por los administrados o hayan acor-dado eximirse de ellas [...]”.

Es importante precisar que la aplicación de esteprincipio no implica que la administración debaejercer una labor investigativa en todos los pro-cesos de selección y supla los defectos en lasactuaciones de los postores. Ello, evidentemente,tornaría en inviable un proceso de selección, au-mentaría exponencialmente sus costos, y podríasignificar un trato discriminatorio si tal facultadse usa para beneficiar a unos postores en perjuiciode otros.

Lo que este principio impone es que la autoridadvea la realidad de las cosas, más allá de la formacomo ésta le ha sido propuesta. Así, por ejemplo,de advertir un error subsanable de un postor, loque deberá hacer no es descartarlo de plano, sinodarle la posibilidad de subsanarlo. Ello, repetimos,en la medida que la autoridad se encuentre razo-nablemente en condiciones de advertir la existenciade un error y la subsanación no implique generaruna ventaja a favor de un postor –por ejemplo, sila subsanación implicara una modificación del con-tenido sustancial de una propuesta–.

Precisamente comentando la aplicación de esteprincipio al análisis de las ofertas efectuadas porlos postores, Delpiazzo18 señala:

“Por coincidencia de dichos términos, este prin-cipio realza la importancia relativa de las cosasfrente a la mera forma o formalismo, que es,patológicamente, la tendencia a concebir las cosascomo forma y no como esencias, a sustentar lacreencia de que aprobando reglas formales, losproblemas se solucionan.

Para neutralizar el formalismo es necesario evitaractitudes formalistas, procurando subsanar lasirregularidades de detalle y centrando el análisiscomparativo sobre los aspectos de fondo de cadaoferta19. Asimismo, la severidad en la admisión y

la exclusión por omisiones intrascendentes debenser reemplazados por aclaraciones oportunas yactos de subsanación de deficiencias de carácterleve que no vulneren la esencia del trato igualitarioya que la Administración tiene la carga de obviarinconvenientes menores y permitir la mayorafluencia posible de ofertas”20 (el subrayado esnuestro).

Como puede apreciarse, lo que Delpiazzo señalaes que en caso de existir defectos de forma en unaoferta (siempre que sean evidenciables y no impli-quen una desnaturalización de su contenido) laautoridad no deberá descartarla de plano. Lo quedeberá hacer es solicitar su aclaración o subsana-ción, permitiendo así una mayor competencia.

IV. DEFECTOS EN EL MARCO DE UNPROCESO DE SELECCIÓN: ¿CÓMO SEDEBERÍA DE ACTUAR?

De lo señalado en los apartados anteriores sepuede apreciar cómo el principio de formalidad,si bien aún resulta aplicable como principio rectorde la actividad de la administración en los pro-cesos de selección, se encuentra mediatizado ensu aplicación por otros criterios que buscan hacerprimar los intereses en juego en un proceso deselección (la mayor competencia posible) por so-bre la exigencia de formalidades.

Así, toda interpretación que se efectúe en el marcode un proceso de selección deberá tener comoreferente el lograr el objetivo de eficiencia, por loque en determinadas oportunidades, como porejemplo ante defectos subsanables que nodistorsionen el procedimiento, las formalidadesdeberán ceder a efectos de garantizar una mayorcompetencia en el procedimiento. Después detodo, la mayor competencia es el elemento quegarantiza al Estado la mejor satisfacción de susintereses.

En atención a lo explicado hasta esta parte, po-demos proponer un esquema que permite iden-tificar cuándo corresponde solicitar la subsa-nación –o proceder a una subsanación de oficio–de un defecto formal en una oferta en un procesode selección, el cual se encuentra compuesto decinco preguntas:

18 DELPIAZZO, Carlos. “Los principios generales en la contratación pública. La contratación Pública”. Volumen I. Buenos Aires: EditorialHamurabi. 2006. p. 547.

19 MAIRAL, Héctor. “Licitación Pública”. Buenos Aires: Depalma. 1975. p.18.20 FIORINI, Bartolomé e Ismael MATA. “Licitación Pública”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1972. p. 44.

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A. ¿Se puede detectar de la revisión dela oferta y de las circunstancias del casoque existe un error en la forma comola oferta se ha expresado?

Si el error no es detectable, entonces no cabe susubsanación, ya que ello podría obedecer a unaconducta estratégica del postor para modificar suoferta vía subsanación. En efecto, la lógica es queúnicamente puedan ser subsanados errores quesean claramente identificables y conocibles delcontenido de la propia oferta. De otra manera,una subsanación de elementos no identificablespodría conllevar a generar beneficios a favor deun postor en detrimento de otro, lo cual cons-tituiría una afectación a la igualdad e imparcialidadque debe existir entre los postores.

En este sentido, Juan Carlos Morón21 señala quela posibilidad de subsanar un error deberá darseprecisamente cuando “la ausencia de informacióno el error pueda ser suplido de oficio por la propiaentidad convocante, indagando en la mismaoferta en información obrante en la entidad o seade accesibilidad pública. […] Aquí ocupa papelpreponderante el principio de verdad material,por el que la Administración puede obtener lainformación real de la situación del postor,analizando la oferta misma u obteniéndola de otrafuente asequible, no correspondiendo preferir laforma sobre el fondo”.

B. De ser afirmativa la respuesta a la pre-gunta anterior, ¿está el error en el con-tenido de la oferta o en una defec-tuosa expresión de ésta?

Si la respuesta es que el error está en el contenidode la oferta, éste no será subsanable porque ellosería una modificación de la oferta presentada.Pero, si el error está en una defectuosa expresiónde la oferta, entonces corresponde seguir con elanálisis.

Esto quiere decir que el error que puede ser objetode subsanación debe de referirse a un aspectoformal y no de fondo. Ello debido a que unproblema en la declaración de la oferta puede serobjeto de subsanación sin afectar el derecho delos demás postores a un tratamiento igualitario,a diferencia de lo que sucedería en el caso de lasubsanación de una oferta que implica lamodificación de su contenido.

21 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. p. 7822 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit. pp. 82-83.

C. De ser la respuesta a la pregunta ante-rior que el error está en la forma deexpresión de la oferta, ¿es posible demanera indubitable, identificar elverdadero contenido de ésta?

De ser la respuesta negativa, no cabría lugar auna subsanación, en la medida en que no re-sultaría posible conocer cuál es el real contenidode la oferta a ser subsanada. Concluir lo contrariopodría generar dos consecuencias no deseables:(i) que se coloque en desventaja a los demáspostores, ya que se permitiría modificar el con-tenido de una oferta; y, (ii) que se den conductasestratégicas por parte de los postores, quienespodrían alegar supuestos “errores” a fin demodificar sus ofertas y asegurarse el éxito en elproceso de selección.

Como señala Morón22, “la posibilidad de permitirla subsanación de la oferta tiene su límite naturalsi el postor mediante la subsanación del error uomisión modificaría el alcance de su propuestaoriginal, o cuando menos la subsanación puedadar la ocasión que la propuesta técnica pueda sermejorada en ventaja inaceptable para el postor”.

D. De ser afirmativa la respuesta anterior,¿permite la subsanación mejorar lacompetencia en el proceso de selección?

De ser negativa la respuesta a esta pregunta, debeculminar el análisis, toda vez que no tendríasentido superar una formalidad si con ello no secontribuye a alcanzar los fines que se persiguencon el proceso de selección. Como ya hemosindicado, la lógica de relativizar la aplicación delprincipio de formalidad es la de promover elobjetivo principal de todo proceso de selección(la competencia). Si este objetivo no seconsiguiera, entonces no existiría un fundamentopara esta relativización.

E. De ser afirmativa la respuesta anterior,¿afecta la subsanación el derecho delos otros postores a ser tratados de ma-nera igualitaria y transparente?

Si la respuesta es afirmativa, no cabe la subsa-nación. Pero, si es negativa, la subsanación debedarse para preservar los fines del proceso deselección, es decir, la concurrencia. En efecto, sibien es importante asegurar el cumplimiento de

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los objetivos de todo proceso de selección, estono debe de manera alguna lograrse en perjuiciode los derechos que asisten a los demás postores.Como se ha señalado, la lógica del principio deformalidad es, finalmente, el garantizar una ade-cuada competencia pero siempre sobre la base dela igualdad de los postores.

Solo para efectos ilustrativos, vamos a aplicar auno de los casos propuestos en la introducción elesquema de análisis que sugerimos. Nos referimosal error de consignar años en lugar de meses.Como se ve, las preguntas formuladas se basanen la importancia de conjugar mecanismos orien-tados a asegurar el cumplimiento de los objetivosdel proceso de selección con los límites existentesen la discrecionalidad del funcionario, justamenteorientados a preservar la transparencia y la igual-dad de trato a todos los postores.

a. ¿Se puede detectar de la revisión de la ofertay de las circunstancias del caso que existeun error en la forma como la oferta se haexpresado?

Como mencionamos en el caso propuesto, el erroren la propuesta del postor es advertible de lospropios documentos presentados por éste (porejemplo, se señala que el plazo está en años y nomeses en una nota a pie de página o en un anexode la propuesta). Siendo ello así, deberemos con-cluir que de los documentos emitidos por elpostor se aprecia el contenido real de su oferta,por lo que la respuesta debería de ser afirmativa.

b. De ser afirmativa la respuesta a la preguntaanterior, ¿está el error en el contenido de laoferta o en una defectuosa expresión deésta?

De acuerdo con el caso propuesto, el error delpostor estaría en la expresión y no en el contenidode la oferta (se expresa en años y no en meses).Este error, además de advertible, es uno que nomodifica el contenido de aquello que se ofertó.

c. De ser la respuesta a la pregunta ante-riorque el error está en la forma de expresiónde la oferta, ¿es posible de maneraindubitable, identificar el verdaderocontenido de ésta?

Sí, porque se desprende de los otros documentosde la oferta.

d. De ser afirmativa la respuesta anterior, ¿permitela subsanación mejorar la competencia en elproceso de selección?

Sí, porque evita eliminar a un postor por unevidente error formal. Nótese además que en elcaso que la oferta con el error resultara ser la másconveniente, la decisión es aun más importante.Ello debido a que se permitiría al Estado manteneren su evaluación precisamente la propuesta quemejor satisfaga sus intereses.

e. De ser afirmativa la respuesta anterior,¿afecta la subsanación el derecho de losotros postores a ser tratados de maneraigualitaria y transparente?

No, porque la competencia sigue dándose en igualpie, pues la oferta del postor en cuestión esclaramente apreciable y el defecto no cambia laposibilidad de competir de los otros ni generauna incertidumbre sobre los términos de laconcurrencia. Una conclusión contraria podríagenerarse si el real contenido de la oferta nopudiese ser advertido de la propia oferta o si elerror en el que se hubiera incurrido no fueraperceptible. Por ejemplo, si en ningún documentode la oferta se hubiese indicado que el plazoconsignado estaba establecido en años y no enmeses, o si el error fuera de tal naturaleza que sípodría pensarse un supuesto en el que la ofertapodría haber estado en años, la administraciónde manera alguna debería de presumir algo dife-rentes. Lo contrario implicaría modificar elcontenido de la oferta y afectar el trato igualitarioa los postores, más aún cuando ello podría generarcomportamientos estratégicos de los postores,quienes podrían “fingir” errores formales a efectosde mejorar sus propuestas y finalmente obtenerel éxito en el proceso de selección.

V. CONCLUSIÓN

Como hemos visto, la informalidad no necesa-riamente implica un problema, sino que a vecesconstituye la única solución a las barreras queimpone una mal entendida formalidad. Sin em-bargo, ello tampoco implica el “informalizar” demanera ciega la actuación de la administraciónpara resguardarla de las restricciones legales, o el“formalizar” toda actuación de la Administracióna efectos de eliminar la posible discrecionalidadque se derivaría de una actuación exenta decualquier regla.

La propuesta que planteamos es la de ubicarnosen un punto medio. Se debe reconocer la impor-tancia de la existencia de reglas claras que debanaplicarse a favor de la competencia y que garan-ticen a los administrados frente a una posibleactuación arbitraria del Estado que termine pordesnaturalizar un procedimiento de selección; así

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como la importancia de cierta flexibilización en laaplicación de éstas reglas, a fin de asegurarnosque finalmente los aspectos formales no terminenpor primar sobre los aspectos de fondo.

La idea es finalmente generar cierto grado deinstitucionalización y objetivización de la “infor-malidad” del Estado en sus actuaciones. Ello conel único interés de permitir que los objetivos detodo proceso de selección se vean concretadosen la realidad. Finalmente, la aplicación irracionalde formalidades termina por perjudicar al propioEstado, quien verá reducidas sus posibilidades de

obtener la mejor propuesta del mercado paracubrir sus necesidades. Debe tenerse en cuentaque el éxito de un proceso de selección no de-pende del cabal cumplimiento de todas y cadauna de las formas, sino de la obtención de la mejoroferta por el Estado.

En síntesis, no se trata de colocar la carreta delantede los bueyes. Cuando Competius hizo eso en suoferta, despertó risas. Pero cuando el Estado hacelo mismo en su actuación y coloca la competenciadetrás de la formalidad, entonces posiblementenos den ganas de llorar.

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EL DERECHO SIN COARTADA. DEL DIVÁNA LA TEORÍA DEL DERECHO. CÓMO LA DISCUSIÓN DEL FILM LEGAL

DEFINE EL SENTIDO DEL FENÓMENO JURÍDICO

César Delgado-Guembes* **

En este artículo, el autor postula que elDerecho no es únicamente una experienciacognitiva, sino sobre todo, una experienciacultural. Así, el Derecho como experienciacultural implicaría una relación subjetivaentre la norma y los sujetos con la realidadque se pretende regular; siendo que lanorma no puede ser una situación aislada.

En este sentido, el autor desarrolla unapropuesta original e innovadora del estudiodel Derecho a través del cine legal, lo cualpermitiría la comprensión del Derecho apartir de las experiencias que éste recogen.La experiencia visual permitiría al estudianteexaminar y entender cómo opera el Derechoen situaciones reales de relevancia jurídica.

* Profesor de Derecho Parlamentario en la Facultad de Derecho de la PUCP.* * Me parece necesario expresar mi agradecimiento a las personas que revisaron previamente este texto, alcanzándome sus valiosos

aportes, sugerencias y críticas. En primer lugar, a Ani Bustamante, quien resalta la importancia de mirar hacia fuera en un propósitode descentramiento y de alejamiento del eje autorreferencial de la propia disciplina, para articular el conocimiento propio a partir desu carencia y, por lo mismo, de su incompletud y de su necesaria complementariedad con lo que lo otro trae. Llamó mi atención,igualmente, la virtud que advierte del lazo que permite establecer el aprendizaje a través del cine entre el discurso académico, comoespacio en el que se entrecruzan de modo múltiple los lazos de los órdenes imaginario, simbólico y real. Igualmente, me hizo ver elpotencial subversivo que tiene la enseñanza del derecho a través del cine, en la medida que, contra el totalitarismo de la linealidad delsentido único que tiende a impartirse desde la universidad, el cine se convierte en el contra-sentido universitario en el que se retratala potencia de las pulsiones de los operadores del Derecho. Y, por último, me apunta el carácter obturador o clausurador que tieneel conocimiento del derecho a través de las escenas cinematográficas, en la medida que lo puesto en escena a la vez que desvela lapresencia del inconsciente como actor y operador efectivo de la acción también oculta o vela la verdad imposible de lo real. En segundolugar, es obligado el agradecimiento a Haydée Ruiz Cámere, quien ha compartido conmigo apreciaciones importantes que me hanservido para precisar ideas y alcances insuficientemente expuestos en este trabajo, los que he tratado de corregir. Agradezco, porúltimo, a Claudio Ferreira por la lectura del texto en su condición de conocedor de cine, y la disposición de apoyo que me ha expresadoen este esfuerzo. 275

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Este artículo plantea la posibilidad y ventajas deenriquecer la comprensión del Derecho a partirdel estudio de las experiencias y planteamientosque recoge el cine legal. Esto es, la posibilidad yventajas de incorporar a la teoría del Derecho losdatos de esferas de la experiencia jurídica, segúnla registra la cultura y la percepción que de ellatienen los films de contenido legal. Ello importauna propuesta para aprovechar manifestacionesde la cultura visual, con la finalidad de examinarcómo funciona, cómo se entiende, cómo opera ycómo se practica la legalidad por quienes se sitúanante un problema de relevancia legal. La utilidadúltima esperada, obviamente, es la formación deuna noción más rica y amplia del significado delDerecho, materia propia de quienes no sólooperan, sino que teorizan sobre éste.

Una aproximación de esta naturaleza requieremedios, instrumentos y herramientas que distanmucho de aquellos en los que usualmente seadiestran y desarrollan habilidades los estudiantesy profesionales del Derecho. Es una zona vasta enla que el objetivo es examinar la práctica yexperiencia del Derecho en la vida y existencia deseres humanos. Con tal objetivo, es necesarioplantear dos líneas de exploración básicas. Laprimera, el marco teórico para el conocimientodel derecho a partir de la experiencia de quienvisualiza la narración fílmica; la segunda, elmétodo para llevar a la práctica el propósito deconocer, aprehender y teorizar sobre el Derecho através del film. Con este último propósito en estacontribución se plantean una estructura y líneasde acción que permitirían el aprendizaje en launiversidad y, a través de ello, la habilitación decompetencias y habilidades que enriquezcan elaporte de los profesionales del Derecho en lacomunidad.

I . LA ÉPOCA Y EL CONOCIMIENTOJURÍDICO DESDE EL CINE

La finalidad y misión elemental de cualquierFacultad de Derecho es llegar al conocimiento delDerecho; éste constituye el objeto del cono-cimiento al interior de dichas facultades. Nadieduda de esa verdad con rango de tautología. Esuna perogrullada enunciarlo. Sin embargo, noresulta igualmente claro que no siempre encon-tremos las mismas concepciones sobre qué es elDerecho ni en cada situación particular, ni enmateria de identificación de los principios que seafirman o se aplastan al manejar o dirimir unconflicto ya sea doctrinario, administrativo, legis-lativo, o jurisprudencial. En estos casos, la falta deacuerdo no se toma como una falta, sino comoconsecuencia de una discrepancia en el plano delas percepciones. Esse est percipii, decía Berkeley1.La percepción no es otra cosa que la carga deintenciones, intereses y deseos de quienes operanla realidad jurídica; son las intenciones, interesesy deseos el punto de partida para cualquierdefinición de qué es Derecho en general, y qué esDerecho en cada caso particular. A nivel general oparticular, en cualquier caso, el Derecho es unaexperiencia basada en el consenso y en laconvención. Es decir, por tratarse de un fenómenoeminentemente cultural y no físico, dista muchode ser un fenómeno objetivo2. Todo lo contrario.

El Derecho y la experiencia del mismo constituyenuna experiencia irremediable e irreductiblementesubjetiva. Pero la comprensión hegemónica delDerecho es opuesta al reconocimiento de lasubjetividad del saber. Por lo tanto, si asumimoscomo presunción y premisa que el Derecho esobjetivo, son necesarios medios indirectos paraexponer la realidad pretendidamente objetiva. La

1 Ser es ser percibido. Curiosamente, el cine es imagen y su esencia debería aproximarnos –antes que alejarnos– a lo que somos, sicoincidimos que la imagen supone la envoltura visual que presenciamos como espectadores de lo percibido. En este sentido, laimagen de lo percibido es una percepción en la que nos vemos a (y desde la que somos) nosotros mismos.

2 No es propósito de este trabajo desarrollar el problema de la objetividad del conocimiento, que obviamente es materia imposible deagotar y sujeta a márgenes de discusión quizá interminables. Si se asume la premisa de que el alegato (epistemológico) de laobjetividad esconde el pretexto (moral o político) de obligar, según el título del texto de Maturana (1997). En particular, es posibleadvertir tal pretexto cuando en la formación y en la práctica del Derecho se invoca con monumental soltura y desproporcionado énfasisque es la objetividad la que convence, la que persuade y la que vincula. Usos de la objetividad de ese estilo es lo que representa, enquienes practican la enseñanza o hacen ejercicio de la profesión bajo tales parámetros, un uso ideológico del Derecho. Es decir, laconstitución de un cuerpo de afirmaciones axiomáticas (falsa conciencia) no sujetas a cuestionamiento, a las que se debe adherirquienquiera que aspire a la integración del gremio de la profesión abogadil. Tales usos convierten al Derecho en residuo de sunaturaleza y pervierten el fin humano y social que le corresponde cumplir. Así concebido, el Derecho puede convertirse fácilmente enel catecismo de quienes pretenden sustituir el credo religioso por la convicción en las verdades que revelan los predicadores delderecho. Si bien es posible concebirlo como un sacerdocio, la sustitución de la naturaleza eminentemente subjetiva y convencional deesta disciplina por un supuesto saber objetivo que arbitra el pontificado de juristas no hace sino pervertir la nobleza de su servicio porotro que está al servicio del narcisismo de quienes se escudan tras la sola afirmación del supuesto de la objetividad. En el marco dela sociedad moderna que vivimos, el espacio y dominio de la subjetividad es innegable en cualquier experiencia humana. Pero el alegatode la objetividad en Derecho no es sino otra forma de negar axiomáticamente el relativismo y la pluralidad de racionalidadescohabitantes en la propia sociedad moderna cuya afirmación y fortalecimiento se pretende. Por lo tanto, un punto de partida de talcarácter configuraría un modelo de organización jurídica de la sociedad que niega la libertad y la autonomía como elementos centralesen la constitución de una comunidad democrática, elementos y comunidad que, contradictoriamente, se mencionan como el objetivosocial más importante del derecho. Ver: “La objetividad (Un argumento para obligar)”. Editorial Dolmen.

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subjetividad del derecho, entonces, debedemostrarse. Y la estrategia para tal fin debe sesgarel método y valerse de medios alternativos paralograrlo.

Cuando Slavoj Zizek afirma que mirando de reojoes cuando realmente se mira, lo que intenta decires que lo furtivo, esquivo y disimulado de unamirada que se pretende que pase desapercibidaes la verdadera manera de aprehender y conocerlo que se desea en la intimidad3. Dicho en otraspalabras, la experiencia indirecta del deseo desaber a partir de la perspectiva camuflada, asolapa-da, clandestina y conspirativa de lo “caleta” generaun plus de goce, un goce de saber y de reconoci-miento, de poder y de hacer, que no se obtienecon la experiencia directa y abierta de aprehenderla objetividad. El disimulo y la obscenidad de lofurtivo acerca a la intimidad el sabor de un conocerprivilegiado del que está privado el razonamientoque no se realiza a escondidas4.

Es en el marco de esta misma experiencia quepuede afirmarse que el empleo de cine en laenseñanza del Derecho (como lo sería el de lareflexión jurídica a partir de la literatura o de lapintura) es una vía excepcional de aprendizaje queno se adquiere con el uso regular de cualquierade los otros cursos regulares en una Facultad deDerecho. El cine puede ser una vía de primer orden,no excluyente sino excepcionalmente comple-mentaria, de las vías clásicas, para conocer mejorqué es el Derecho y, por lo tanto, para construiruna teoría del Derecho permeable a la cultura dela comunidad cuya dirección normativa sepropone. Se trata de una incursión en la extra-territorialidad, en el territorio de una disciplinadistinta al Derecho, estudiada y programada; esdecir, el abordaje del cine en la medida en queéste, que suele verse sólo como entretenimientoo material para recrear la experiencia y el universohumano, ayude a comprender mejor el Derecho,tanto respecto a la temática como a los contenidos

afines al Derecho y a la experiencia del mismo enla sociedad.

El saber furtivo y el conocimiento de reojo desdela intimidad son formas de conocer qué se pasade largo en la universidad. La universidad tieneen sus entrañas la semilla de la imposibilidad delconocimiento, y la tiene a pesar de sí misma. Esasemilla es la trampa que supone la supuestaaprehensión directa e inmediata del saberindependiente del deseo, la intencionalidad y elinterés del sujeto que pretende impartir oaprehender el saber. En la indiferencia ante esteobstáculo se instala la crisis de todo saber y nosólo del saber de la academia. Para mejorar elestado del conocimiento es necesario no ocultarlo,sino delatarlo y denunciarlo.

El conocimiento académico tiene como aspiracióncentral la objetividad universal. La percepciónindividual y la subjetividad serían, en ese supuesto,una forma de alejarse del conocimiento serio. Nosería serio basar el saber en el conocer desde laintimidad de la mirada furtiva. Y la universidad nodebiera alinear a sus alumnos en una narrativadel saber que desconozca o deje de lado launiversalidad y objetividad del conocimiento. Eldiscurso de la objetividad en este contexto es unimpedimento; no en sentido absoluto, pero sícuando en nombre de la objetividad se pretendedesconocer el compromiso y la naturaleza universalde la subjetividad, de la emoción, de las pulsionesy de los intereses individuales en todo saber. Elsupuesto saber del Derecho y sobre el Derecho,por ello mismo, padece el mismo tipo de dolencia.Dolencia que preside precisamente la pulsión demuerte que obliga e impone un saber supuesta-mente aséptico, exento y desnudo de subjetividad,y pulsión de muerte que arraiga en el discurso delmito de la objetividad.

Al definir la época presente como un momentohistórico cualitativamente distinto y diferenciable,

3 A propósito del llamado objeto a (objet petit a), afirma Zizek que los objetos que miramos “sólo asumen rasgos claros y distintossi la miramos “desde un costado”, es decir, con una mirada interesada, sostenida, impregnada y “distorsionada” por el deseo”. Esen este sentido que cabe entender que el objeto observado “es puesto por el deseo mismo y que el objeto sólo puede percibir unamirada “distorsionada” por el deseo, porque fuera de esta distorsión “en sí mismo”, él no existe, ya que no es nada más que laencarnación, la materialización de esta distorsión, de este excedente de confusión y perturbación introducido por el deseo en ladenominada “realidad objetiva”. Sólo a partir del deseo furtivo es que el mundo de los objetos externos al sujeto adquiere el rangoy status de realidad. La realidad adopta su status a posteriori, luego de haberse convertido en objeto del deseo del sujeto; esto es, luegode ser investido del goce del reconocimiento practicado por el sujeto que lo significa y organiza en su experiencia. Lo real no preexisteal lenguaje, sino que lo sucede; ello ocurre por la naturaleza heterogénea con que irrumpe súbitamente ante el lenguaje. Es el sujetoquien atiende la demanda, y desde que la atiende lo real aparece como contenido de la experiencia subjetiva. Lo real es un productocreado (una experiencia no representada que se representa) por el sujeto a través del contacto que éste tiene con una intimidad externaa él (el núcleo éxtimo o extimidad), que es más que él mismo y que constituye una promesa de goce (plus de goce). ZIZEK, Slavoj.“Mirando al sesgo. Una introducción a Jacques Lacan a través de la cultura popular“. Paidos. 2000. pp. 29-31.

4 Corroborando el planteamiento de Zizek, Guy Lavallé señala que “lo obsceno surge por sorpresa, con el rabillo del ojo”. Ver: LAVALLÉ,Guy. “La envoltura visual del Yo. Percepción alucinadora”. Madrid: Biblioteca Nueva. 1999. p. 117. 277

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son dos los principales conceptos a los que suelerecurrirse. La nuestra sería la edad de la glo-balización5 en la que se da el choque de lascivilizaciones, y sería también la edad de la pos-modernidad6 en la que los grandes discursos y lasideologías son superados por la pluralidad y elrelativismo de los discursos locales y personales.La universidad, incluido como está su quehaceren el presente, no escapa a la naturaleza de lasgrandes tendencias en la comprensión de lahistoria y del pensamiento humano. Quienes ocu-pamos parte importante de nuestras vidas enrelación con actividades típicamente universitariasno podemos dejar de quedar afectados por eldesarrollo de los eventos que afectan en el pre-sente a toda la humanidad. Nuestro saber sobreel Derecho es objeto de la misma dolencia dirigidapor el impulso monopólico que impone lacreencia del conocimiento objetivo de la realidad.

Es en el contexto de la globalización y de la épocadel pensamiento único (es decir, del capitalismocomo régimen económico, de la democracia comoforma política, y de los derechos humanos comohorizonte social hegemónico) que la universidaddebe enfrentar el desafío de encontrar manerasingeniosas de aportar creativa y críticamente en eldesarrollo humano. Desarrollo que, en nuestrocaso, supone la enseñanza y la reflexión sin des-cuidar los aportes, perspectivas y visión generadaen el enfoque de la diversidad de disciplinas queofrecen nuestras casas de estudio a la comunidad.

¿De qué modo es posible aprovechar el devenirde la actual condición histórica en la enseñanzadel Derecho? En principio, acogiendo con aper-tura el saber no especializado de quienes viven loque la especialidad jurídica examina; esto es,abriendo el saber jurídico a los confines y fronterasde espacio ajenos a nuestra disciplina. Es unainvitación a tomar distancia frente a la especialidadde cada quien, y tomar distancia para integrar yelaborar a partir de otras disciplinas. Por lo mismo,formulando una declaración saludable deinsuficiencia.

En buena cuenta, el propósito de comprender esuna pretensión de naturaleza teórica. Se haceteoría cuando se exploran y examinan actos yexperiencias en busca de una mejor comprensión

de unos y otras. Hacer teoría es, además, una expe-riencia que permite afirmar el saber antes que laarbitrariedad del poder (es decir, en último término,siguiendo a Freud, la bemächtigungstrieb, o pulsiónde poder). Nada más lejos del saber que excluir ladiversidad que apela a la inquietud de la mente.El encapsulamiento emascula el saber y lo con-vierte, en esterilidad, en arbitrariedad y en carenciainatendible.

Es porque no podemos dominar la realidad desdeel claustro de la propia especialidad que volteamoshacia el otro y reconocemos que tiene algo quenos falta. La interdisciplinariedad es expresión deorfandad y carencia original con la que somosseres arrojados a la mundanidad, a la historicidad.Somos seres carentes y desde la mancha onto-lógica de nuestra falta aspiramos a la completitud.Nos resistimos a permanecer en la orfandadesencial, en la precariedad ontológica de nuestroser. Y ésta no sólo constituye una experienciaenriquecedora de la formación jurídica sino, sobretodo, de nuestra existencia humana.

La falta admitida y la insuficiencia reconocidaconvoca a otros. En la afirmación del papelimportante que tiene el otro en nuestro propioproyecto de vida es que la precariedad se remienday subsana. El ámbito propio de la teoría del Derechono puede darse el lujo de no mirar los desarrollosde otras especialidades. La teoría del Derecho esun ámbito de generalidad, y en la generalidadencuentra su especialidad. Pero para que semantenga como una disciplina debe cumplir conla difícil misión de enterarse e indagar sobre losconceptos del derecho que manejan y que afirmanotras especialidades de ámbito menos general.Excluir de la teoría del Derecho los conocimientosde otras disciplinas es síntoma de regionalismovernacular y, por lo tanto, de fragilidad y ausenciade conocimiento en la narrativa jurídica. El Derechono es norma si se reduce a una doctrina inconexay cerrada al mundo, ni es teoría si se priva en laasimilación de la hermenéutica propia de otrasramas y disciplinas jurídicas.

Junto con los peligros de la globalización, y de lamano con el todavía dudoso calificativo deposmoderna a nuestra época, una manera de ro-bustecer el aprendizaje del Derecho es consultar

5 El concepto de globalización se toma, fundamentalmente, de BECK, Ulrico. “¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo yrespuestas de la globalización”. 1998., y de HELD, David. “La democracia y el orden global”. 1997.

6 Tomo la noción de posmodernidad de HARVEY, David (1990). “The condition of postmodernity. An enquiry into the origins of culturalchange”. Blackwell. 1989.

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sobre los usos y desarrollos novedosos de lojurídico en otros ámbitos. En el caso particular deestas reflexiones, de consultar y tomar apuntes apartir de una mirada a expresiones culturales ohumanas en las que el Derecho es vivido.

Quizá una manifestación cultural esencial a laépoca sea el mayor valor que tiene la comunicaciónde la información y la transmisión del conoci-miento a través de las imágenes. Se ha habladodel poder del simulacro7 e imagocrático8 y de lasociedad icónica9, en los que algunos ven unaamenaza frente a estrategias de poder anterioresa la globalidad o una amenaza frente a lo quedesde la época de Gutenberg tomó la forma deuna civilización de la lectura y del lenguaje escrito.

El cinema es un medio de comunicarnos a travésde imágenes. El medio privilegiado es la imagen yella genera una industria de producción econó-mica que compite con formas de comunicaciónparalelas. Ya no se trata sólo de la lectura y ellenguaje escrito como única y excluyente formade vivir como letrados. Hoy existe más de unaforma de permanecer analfabeto. La nueva formaconsiste en ignorar la comunicación a través decódigos y señales icónicas. Así como desde el sigloXV quien no consumía textos escritos formabaparte de una población disminuida, hoy la pocafamiliaridad con la sociedad icónica pone a laspoblaciones ante nuevas formas de subdesarrollo.

Si es en el cinema donde podemos encontrarsituaciones en las que la realidad se replica, y estamisma realidad consiste en situaciones sobre lasque la ley prevé comportamientos deseables ydesincentiva o penaliza las conductas indeseadas,el cinema es un medio útil para comprender elfuncionamiento efectivo de la ley en la sociedad.Es decir, un medio que, por reproducir la

comprensión que otros se forman de la realidad,permite conocer al sujeto que imagina y construyela sociedad con un producto icónico, tanto comola forma en la que la sociedad afecta la comprensiónde quienes la imaginan, construyen y producen.

En uno y otro caso, el del sujeto que recrea yreconstruye la realidad, tanto como el de la propiasociedad cuya existencia constituye al sujeto quela recrea, la imagen aparece como universo huma-no, como un cosmos que totaliza e integra expe-riencia subjetiva e instituciones sociales en unsegmento selecto de la realidad. Cada film es uncaso en el que interactúa la subjetividad y el mundosocial en el que la subjetividad se desarrolla.

Si de todo el universo de relaciones e interaccionesentre sujetos, y entre sujeto y sociedad, selec-cionamos el imaginario comprimido en films enlos que la temática es interesante para quienesprocuramos explicarnos las relaciones entre elDerecho y el hombre, o el Estado y el individuo, elproceso de reflexión debe, cuando menos, ampliarenormemente el horizonte de nuestra compren-sión y conocimiento de la realidad social, no menosque la revisión y recreación de nuestra propiaexperiencia personal. Este enfoque y actitud deapertura deja de lado el centrismo y la ilusión desaber único, total, cerrado y completo que da laactitud lineal con la que se suele impartir el saberjurídico en el discurso académico. El ver el Derechodesde el cine expone y denuncia la ilusión desutura del saber jurídico. Por ello, acercarse a unaexpresión contraria a la que general y usualmentese adopta en las facultades de Derecho, en estecaso a través de la comprensión de la incrustacióndel Derecho en la escena cinematográfica, tieneun poder cognitivo y vivencial de alto contenidosubversivo. ¿Cómo no lo sería reconocer que esen la experiencia del sujeto en el que el derecho

7 Ver, por ejemplo: BAUDRILLARD, Jean. “Cultura y simulacro“. 1998.8 Ver el estudio de DAMMERT EGO AGUIRRE, Manuel. “El estado mafioso. El poder imagocrático en las sociedades globalizadas”.

Ediciones Virrey. 2001.9 El concepto de sociedad icónica difiere del concepto creado por Daniel Bell y desarrollado por Manuel Castells de “sociedad de la

información”. La sociedad de la información se refiere básicamente al tipo de sociedad post industrial en la que la economía gravitacada vez con mayor intensidad alrededor de las actividades productoras de servicios de información, y ello con el soporte indispensabledel desarrollo de la tecnología informática. En la sociedad de la información, la velocidad con la que las redes tecnológicas y ladisminución de distancia en el planeta (como resultado del desarrollo de la globalización) permiten niveles altos e intensos deconectividad por redes informáticas más allá de las fronteras físicas de las localidades, y sitúan cualquier tipo y cantidad deinformación a disposición del planeta. La sociedad icónica se define como aquella que privilegia la comunicación mediante el lenguajede un tipo de imágenes a las que se identifica como íconos, con la finalidad de evitar los detalles propios del lenguaje narrativo yfavorecer la comprensión universal del conocimiento. Esto es, opta por la narrativa visual de los contenidos del pensamiento, lasemociones y afectos en unidades semánticas que pasan de lo básico a lo complejo. El propósito universalizante de este objetivo, lasociedad icónica, es una designación similar a la que se llama la sociedad del conocimiento. A este efecto, es importante no confundirel medio icónico con las imágenes. Los íconos admiten descomposición en unidades más pequeñas de contenido, lo que no sueleser el caso de las imágenes que tienen naturaleza continua y no son iguales a lo que representan. Las imágenes tienen un grado deiconicidad más alto que los pictogramas, por ejemplo, en tanto que los íconos propiamente dichos son unidades menos complejasque las imágenes en general. Los íconos pueden tener mayor poder simbólico pero menor poder representativo que las imágenes y,en este sentido, el lenguaje icónico es un medio de comunicación que tiende a quebrar el concepto de identidad con mayor capacidadque las imágenes. 279

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queda cosido y constituido como ordennormativo?10

Por ello, el estudio del Derecho a través del cinepuede ser una forma experimental y vivencial muyimportante para enriquecer la teoría del Derecho,lo que significa argumentar jurídicamente y am-pliar la perspectiva de lo que llegamos a conocera través de la sola discusión de la doctrina delos maestros en teoría general del Derecho yde sus comentaristas. El Derecho en el cine esuna vía para desentrañar la relación entre elpoder y el Derecho, o la Economía y el Derecho,no menos que entre el espacio íntimo del deseode individuos privados y su interacción encolectividades y el poder, la Economía y elDerecho11.

La visualización del derecho en films permiteproyectar el mundo de la experiencia personalfuera de nosotros mismos. Permite, por esomismo, advertir en agentes ajenos a nosotrosmismos la presencia de la coartada12 que apela ala objetividad jurídica (es decir a la orden desometerse a las jerarquías y a las hegemonías deposiciones dominantes) y puede colaborar en elesfuerzo de denunciar los usos impropios de lasupuesta objetividad y del supuesto Derecho enservicio de las subjetividades y apetitos de quienesoperan el guión y los escenarios del Derechoproyectado en el film. La pretensión y propuestaes que este ejercicio puede curar, sanar y reparar;puede ilustrar y prevenir; a la vez que expone elmarco esencial y sistemático de impurezas quesuele ocultarse detrás del alegato de la supuesta

objetividad que desde el film no se avala sino que,por el contrario, se desvirtúa y niega.

II. EL MARCO TEÓRICO DEL ESTUDIO DELDERECHO MEDIANTE EL CINE

El cine es una disciplina y una especialización ensí mismo. La cinematografía es una profesión. Paraproducir, dirigir o representar se pasa por unamalla curricular de nivel superior. El cine es, eneste sentido, una técnica de construcción e inven-ción de la realidad, o su reproducción o su crítica.Pero el cine es más que eso. El cine también es unproducto social. Selecciona en su mirada segmen-tos de la realidad y del imaginario colectivo quepropone, acopla y proyecta públicamente segúnla propuesta de los profesionales en estadisciplina.

Por eso es que, como producto social, el cinepuede convertirse en una herramienta de apren-dizaje con igual potencial que el de los textosdoctrinarios, la jurisprudencia o las leyes y acuer-dos entre particulares. En este sentido, no existeun método único para conocer el Derecho a travésdel cine. La hermenéutica de Ricoeur es útil paracomprender cómo mediante el desensamblaje delas diversas etapas de la narración es posibleconocer la experiencia y comprender el mundo.

En la medida que el Derecho no es sólo unaexperiencia lógica o cognitiva sino, ante todo, unaexperiencia cultural, es decir una relación subjetivao personal entre la norma y los sujetos cuya con-ducta pretende regular, el fenómeno jurídico no

10 Debo estos alcances a la comunicación electrónica que me hizo llegar Ani Bustamante. En ella dice que “el discurso universitario seríael discurso del amo, en tanto pretende la unidad imaginaria del saber, el predominio de un yo ante el espejo que no da lugar a lacreación y la irrupción de lo nuevo, sin aceptar el corte y aquello que no puede ser nombrado, que pertenece al orden de lo real, y quesin embargo pulsa sobre nuestro cuerpo, nuestra sexualidad y nuestra manera de buscar el goce. Allí hay una política: la política delgoce“. (correo electrónico del jueves 24 de Mayo del 2007).

11 Castoriadis dice que el individuo, haga lo que haga, en el fondo se considera el centro del mundo y que su pensamiento, en tantorealidad psíquica, está constituido por representaciones formadas a partir del deseo del individuo. Ver, URRIBARRI, Fernando.“Cornelius Castoriadis, subjetividad e históricosocial”. En: http://educ.ar. p. 9.

12 Utilizo el concepto de coartada según la elaboración que realiza DERRIDA. “Estados de ánimo del psicoanálisis. Lo imposible más alláde la soberana crueldad”. 2001. Puede encontrarse igualmente en: http://www.jacquesderrida.com.ar/textos/estados.htm. Se trata dela Conferencia pronunciada por Jacques Derrida, el 10 de Julio del 2000, en el Anfiteatro de La Sorbona. La coartada, en cualquier caso,es entendida en este trabajo como el disfraz del deseo del montaje legal, y ello porque en el proceso de montaje el deseo queda sinincorporar. Por esta razón, la calificación como coartada que hay que desmontar y denunciar no tiene por contenido una evasiónperversa y deliberada que suponga la imputación de una manipulación (violenta o no) o el propósito de devorar ni alienar las mentes,afectos ni intereses desprevenidos de la comunidad y de los sujetos que la integran, sino básicamente la exposición de la dirección delos intereses de quienes necesitan obligar con el pretexto de la objetividad, y obligar para mantener un estado de cosas que favorezcaprecisamente la dirección hacia la que se necesita o la complicidad o la sumisión de quienes integran la comunidad. Descubrir elmontaje (la coartada) es un acto de conciencia que debe exponerse de manera que quienes participan en la comunidad respeten o seopongan en una dirección u otra en base a la información adecuada sobre los efectos que tal dirección tiene en la propia conciencia,los propios deseos y, también, los propios intereses personales o corporativos. Si el Derecho es definido como el espacio yaparato a través del cual se manifiesta el monopolio de la violencia legal (Max Weber) en beneficio de la propia naturaleza y salud delDerecho como instrumento de bienestar moral de la comunidad, es necesario realizar la labor de desenmascaramiento de lacoartada, desenmascaramiento que facilita el laboratorio de una clase en la que la experiencia jurídica se revisa mediante elanálisis de films de contenido legal. La clase, de este modo, se propone desentrañar los modos en los que el Derecho se apropia dela psique y de los cuerpos de los sujetos que conviven en una comunidad (sea familiar, corporativa, regional, estatal oglobal).

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puede aislarse sólo en la esfera descarnada e incor-pórea del conocimiento abstracto de la ley. El saberes una actitud que comprende el proceso deasimilación o de confrontación con la regla social.Por tratarse de una experiencia, la comprensióndel Derecho es incompleta y trunca cuando sólose plantea su conocimiento como una tareaconceptual. Por esta misma razón, todo medio deentendimiento de la experiencia en la que el sujetotoma posición respecto del Derecho a partir de susubjetividad debe servir para comprender mejorla esencia de la ley y las vicisitudes en su asimilacióny aplicación.

La ley es primariamente una norma. Por lo tanto,un marco de convenciones que compromete ycondiciona conductas permitidas o proscritas. Esdecir, de un marco que constriñe o reprime algu-nas maneras en perjuicio de otras. Generalmente,se trata de normas escritas oficialmente aprobadaspor la autoridad estatal en la diversidad de susniveles, pero también es posible calificar como leytoda regla regular y universalmente reconocidacon efectos coercitivos para la comunidad. Es decir,de convenciones adoptadas a partir del consenso,la convención y la costumbre que las mantienesocialmente vigentes. Por eso, responder lapregunta sobre qué es Derecho requiere elexamen de la interacción e interrelación entre eltexto de la ley y la experiencia de la comunidadpara la que existe como norma. En ese sentido, laley es una forma de narrar o relatar normativa-mente el proyecto de orden para la vida de unacomunidad. La narrativa legal consiste en el guión,en el diseño preestablecido de la acción humana.La ley narra y predetermina la acción y define quées admisible y jurídicamente correcto, a la vez queestablece qué acciones humanas no son deseablese incorrectas.

Examinar la experiencia de la ley en acción y nosólo como texto es tanto una forma de restaurarel sentido de su carácter normativo, como dereducir el carácter ilusorio que genera la soladimensión textual. La ley supone una trama, esdecir, una lectura de sucesos de la realidad cuyafinalidad es estructurar y ordenar conductas conel objetivo de definir qué es lo normal. La leypresupone una estructura de la realidad anteriora la definición de la pauta normalizadora. Esaestructura, además, es una estructura leída porquienes compiten en los diversos procesos dedefinición y afirmación respecto a qué es lanormalidad que debe recoger o que, en efecto,recoge la ley. Por lo tanto, existe un hito impor-tante entre la percepción subjetiva de quiennorma, a partir del impacto que la estructura de la

realidad tiene o imprime sobre su conciencia(y por cierto, también –y quizá primordialmente–sobre su inconsciente).

A continuación presento dos canales de acceso alestudio del Derecho a través del cine. En el primercaso se trata del concepto de mimesis de PaulRicoeur, el mismo que es útil en la medida quepermite comprender la norma como un textopermeable antes, durante y después de suexistencia como relato. El cine, en esta perspectiva,permite la incorporación de la realidad subje-tiva de la intencionalidad, del interés y del deseo,a partir de la cual el Derecho será el instrumentoque permitirá afirmar un orden deseado tantopara el particular como para la comunidad engeneral. En el segundo caso, se trata del con-cepto de envoltura visual que presentan DidierAnzieu y Guy Lavallée; dos psicoanalistas queofrecen un marco que abarca la comprensión delmundo a partir del sujeto. Particularmente, elaporte de Lavallée es útil porque ve en la fantasíaque produce el cine, una prolongación yproyección del Yo visual que encuadra y reflejael mundo mediante una técnica que contiene,limita, protege y estimula a través de la pantallay del aparato psíquico visual la participacióndirecta, el involucramiento y la precipitación deemociones y representaciones de la realidadque el espectador ve reflejada.

1. Los tres momentos miméticos deRicoeur

Bajo la premisa de que la ley sea una narrativa oun relato de carácter normativo, ayuda a su com-prensión el examen de la relación entre su texto yla experiencia de asimilación o confrontación.Todo texto legal incorpora y tiene en cuenta elsaber y la experiencia de la comunidad que lo creatanto como aquélla a la que se dirige. El cine loque hace es recoger la narrativa propia y estric-tamente legal y ponerla en escena. El cine narra ymuestra, a través de lo que se podría llamar el“cine legal”, la experiencia del cine, el cine en lavida. El cine legal narra el relato de la experienciade la ley. De este modo, el cine delata, describe ypone al descubierto la multiplicidad de sentidosde la experiencia con el Derecho en la vida de lacolectividad.

Para Ricoeur, toda narración o relato encierra tresmomentos y tres tipos de relación del texto con laexperiencia. En cada uno de esos momentos se daun fenómeno de mimesis; es decir, de imitación oaprehensión y reproducción de una realidad.A tales mimesis las l lama pre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuración,

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con-figuracióncon-figuracióncon-figuracióncon-figuracióncon-figuración, y re-figuraciónre-figuraciónre-figuraciónre-figuraciónre-figuración13. El plantea-miento de Ricoeur ayuda a entender tanto lacreación del Derecho a partir de la realidad ysu recepción por la colectividad a la que estádestinado, como la propia creación cinema-tográfica de contenido legal, para la que losdiversos momentos en el proceso de creación,elaboración y aplicación del Derecho son datossociales que el cine tiene el cometido de mostraral espectador. Revisemos las tres mimesis en losdos niveles narrativos: el propiamente legal y elcinematográfico con contenido legal.

En tanto narración legal, la pre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuraciónpre-figuración es elprimer contacto entre la ley y la realidad. Es de larealidad material y efectiva no normada de la quela ley toma su fuente. Para normarla, debe pasarsede la inteligencia de la realidad a la comprensiónlegislativa de la misma. Es en la reproducción deeste momento en la que cabe encontrar el éxito oel fracaso de la comprensión de la acción humana.La legalidad resulta de la lectura del universo pre-legal o pre-normativo; es ella la que permite lapoiesis normativa, resaltando los objetivos éticosy dividiendo las conductas entre aceptables yrechazables por la ley.

El cine se nutre de la relación entre ley y realidad.La narración que presenta un film parte de unalectura (real o ficticia) de la relación entre hombrese instituciones y el ordenamiento legal. En la etapapre-figurativa se encuentra el material que seráseleccionado en la película para exponer elcomportamiento y sentido de la realidad en laque se vive la interacción de carácter legal.

Desde el punto de vista de la narración legal en lacon-figuracióncon-figuracióncon-figuracióncon-figuracióncon-figuración, el legislador actúa poética-mente, es decir, crea ese universo simbólico quefija la varilla de la cultura imaginada o deseadapara la acción humana en la sociedad. En estemismo sentido, la ley contiene el universo deemociones aceptables a partir de las cuales seaspirará a conducir la experiencia del destinatarioque es la colectividad. La ley es el contexto en quela acción humana toma su significado y sentido.Toda intencionalidad humana se articula en unared conectada al orden previsto o sancionado porla ley. La fortuna o el infortunio de la comunidad

se despliegan y desarrollan en el contexto de lanarración legal.

La ley, así, aspira a transformar la diversidad de laindividualidad en la identidad y permanencia deun mismo cuerpo social. Toda ley tiene presenteun tipo de individuo como modelo para el óptimodesarrollo de la sociedad. El conflicto o dis-cordancia mella la identidad de la sociedad y ladesordena, en tanto que la adaptación permite lapermanencia de la misma con una mismaidentidad. Es por esta razón que la ley no deja deafectar la realidad psíquica o el mundo interior delos miembros de la comunidad cuya acción regula.Así entendida, toda ley es una ley para el mundoal que se dirige. La ley, en tanto guión de per-suasión de la conducta, constituye un elementoimportante en la construcción nacional de lasubjetividad, porque es un medio que define lasestrategias de adaptación, de transformación ode oposición de la comunidad.

Así como desde el punto de vista de la narraciónlegal puede verse en la configuración a losoperadores del sistema legal como creadores delorden normativo, desde el punto de vista de lanarración cinematográfica, la narración legal seconvierte en objeto de producción y creación. Estavez, el creador no es el legislador, el juez, losabogados o las partes, sino el autor del guión, eldirector, o los actores que representan la narracióncinematográfica.

En el contexto de la narrativa propiamente legal,la re-figuraciónre-figuraciónre-figuraciónre-figuraciónre-figuración es el espacio en el que el textolegal se intersecta con el mundo y con laexperiencia de la norma por los individuos y lacomunidad. El ciudadano recepciona y asume laley (o su negación) como experiencia del mundoen su cuerpo. Se remodela el sí-mismo de cadasujeto que internaliza o se rehúsa a internalizar lanorma. El guión hace carne en la trama de laexperiencia subjetiva de cada miembro de lacomunidad para la que se crea la norma. En estafase se constata el proceso poético que revive ycontinúa las etapas anteriores y en ella tambiénse diluyen las nociones del dentro o del afueradel texto legal. En este momento se produce lacreencia o la sospecha y se reproduce o se niega

13 En el desarrollo de estas nociones, resumo las ideas de Ricoeur en su obra de tres volúmenes Tiempo y Narración. En la medida queel autor no toma en consideración el discurso normativo ni lo califica expresamente como un relato, el riesgo de hacerlo esexclusivamente mío y queda como una propuesta a partir de la cual se intenta justificar la comprensión del Derecho desde unaperspectiva que, si bien es en esencia metajurídica, no deja de tener un objetivo final de naturaleza jurídica y, por lo mismo, es útilpara la comprensión y puesta en sentido del Derecho a partir de su comprensión como un producto social en el que se encarna elimaginario de una realidad normada.

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la identidad y la permanencia pretendidas en eltexto de la ley.

Esta experiencia es también una experiencianarrativa. El relato en este caso, sin embargo, esexperimental. Está constituido por la experienciade afirmación del sí-mismo y de la comunidad enun orden no deseado sino efectivo. La ley esvalidada, cuestionada o deslegitimada. El sujetoqueda subyugado por la provocación a laidentidad que la norma fija, o destruye el encantoy niega el orden creado por el legislador. La exis-tencia del sujeto y su corporalidad dan vida oextinguen el hechizo de la ley. Es de este mismocontexto del que toma su material, nuevamente,la pre-figuración para con-figurar el universosocial, y es aquí también donde cada sujeto y cadacomunidad es leal a su imaginario, o dondesucumbe ante los intentos de colonización oconversión del imaginario de un Otro cuyaautoridad normativa se desconoce.

Del mismo modo, en el escenario de la narracióncinematográfica se da la intersección del es-pectador que visualiza el film en el que el con-tenido mostrado es la experiencia del Derecho. Seda, pues, una doble intersección: la del ciudadanou operador del Derecho respecto de la normamisma, y la del espectador a quien se le muestrala experiencia que otro personifica, representa yvive de la normatividad y legalidad. Quien se pro-pone reflexionar o estudiar el derecho a partir dela experiencia del cine legal se sitúa así en tresplanos: el de quien examina la realidad a partir dela cual el cine muestra; el de quien tiene lacondición de operador potencial o activo delderecho (el estudiante es un abogado, juez,legislador o asesor legal en potencia), y el dequien debe asumir una posición respecto delsentido que tiene su experiencia como espectador,como estudiante y como crítico.

El estudiante que revisa el film legal es evaluadopor su capacidad para examinar la experiencia dela legalidad en una película, para advertir lossentidos de esta experiencia como medio paramostrar o describir los usos correctos o incorrectosdel Derecho, así como para diagnosticar yproponer alternativas de mejores prácticas para

operar mejor con el Derecho en vista de la finalidadsocial y ética que éste tiene respecto de lacomunidad. Para alcanzar estos objetivos en suevaluación es importante que la visualización delfilm se realice asumiendo conscientemente ytomando distancia de las fantasías que genera enél su propia experiencia visual. Para lograr que laexperiencia visual a experimentar sea utilizadaprovechosamente, parece necesario recurrir a unasegunda fuente de interpretación de la realidadfílmica: la envoltura de la que es objeto cuando vea partir de sus propios deseos, intenciones eintereses, conscientes e inconscientes. Laexperiencia tiene un componente alucinatorio oencubridor que en muchos casos resultaimperceptible en el espectador; es importanteidentificarlo para prevenir que el sesgo no impidala apertura hacia una comprensión y sentido másabiertos de la experiencia legal.

2. De la envoltura de la piel a la envolturade la pantalla

Didier Anzieu desarrolla la noción del Yo piel14. ElYo piel es la capacidad que otorga a la personaprotección, contención y límite en sus relacionescon los demás. La piel tiene un sentido no literal,sino que incluye el aspecto emocional y cognitivo,como membrana corporal con componentepsíquico que aísla y que defiende al individuofrente al mundo externo. La piel, en el sentidosomático –a la vez que psíquico– que utilizaAnzieu, es la envoltura que tiene como finalidadasegurar y proveer de certeza y bienestar a lapersona. Es tanto barrera física como filtro sensorialy psíquico para la interacción. La estructuraciónde toda vivencia psíquica tiene como soportematerial la experiencia corporal a través de la piel15.

La experiencia de la piel permite las repre-sentaciones constitutivas del Yo, mantiene lapsiquis del individuo16, envuelve todo el aparatopsíquico17, actúa como caparazón rígido (como lapiel del crustáceo) que defiende respecto delengranaje con terceros18, asegura la individuacióndel sí-mismo y el sentimiento de ser un ser único19;impide la sensación de desmantelamiento ofragmentación integrando las interconexionessensoriales20; actúa como sostén de la energía

14 ANZIEU, Didier. “El Yo piel”. Madrid: Biblioteca Nueva. 1994. pp. 47-55.15 Ibid. p. 107.16 Ibid. p. 109.17 Ibid. p. 112.18 Ibid. p. 113.19 Ibid. p. 114.20 Ibid. p. 115.

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erógena y permite distinguir la diferencia y lacomplementariedad de los sexos21; facilita larecarga libidinal a través de los estímulos externossensomotores22; inscribe las huellas sensorialestáctiles que remiten en espejo la imagen de larealidad23, y está al servicio de la pulsión de apegoy a la pulsión libidinal24.

Basándose en la noción del Yo piel de Anzieu,Guy Lavallée elabora y desarrolla ese mismoconcepto enfatizando en el papel que tiene lavisión. Ver es una forma de envolver el yo25. Quienve no aprehende la realidad sino a partir y a travésde su aparato psíquico. La realidad es una visiónde lo real que procesa la psique de cada individuoy, en su caso, cada comunidad. La realidad es unaforma de afirmar qué es lo real fuera de la psiqueindividual y colectiva26. En cualquier caso, siemprese trata de que la realidad es una realidad deobjetos representada por una instancia psíquica27.La realidad recibe la condición de tal cuando larepresentación que tiene el sujeto de ella es sim-bolizada mediante una representación en laexperiencia del sujeto ante el cual aparece loreal aún sin representación ni simbolización28.Según la mayor o menor capacidad relativa desuspender el poder representativo de la subje-tividad como la realidad de las imágenes será detipo operatorio (realista) o de carácter alucinatorio(ficcional)29.

El cine, en este sentido, es un dispositivo ob-jetivador o alucinador de la realidad, según la

forma en que lo real sea descompuesto (recons-truido o deconstruido) en el acto perceptivo(mimesis con-figuradora). La pantalla proyecta,representa y significa lo real (mimesis pre-figuradora) en un producto visual. El equipo queelabora la película “reúne fragmentos de unarealidad discontinua y, a partir de ella, entrega alespectador la reconstrucción de impresiones deuna realidad homogénea y continua”30. El nexoentre lo real y el producto se encuentra en quienescrean y representan la película. La experiencia delo real y de su recreación como una propuesta derealidad o de alucinación son los sujetos queinterpretan y expresan el relato, la narración. En elplano de la re-figuración, ver una película es unacto en el que la proyección, representación y sig-nificación apela al aparato visual y psíquico delespectador. El espectador recibe lo proyectado, selo representa y lo resignifica en el mundo de suexperiencia.

Para el espectador, no hay imagen en la pantallade cine que no sea una imagen encontrada por supsique31. Lavallée dice que el espectador, en sucalidad de creador, “ha elegido las porciones deespacios y de tiempo que por reunión han cons-truido las significaciones en el infinito perceptivodel campo visual. Para mí, esas imágenes son losequivalentes externalizados fijados e hiperrea-listas, de mis representaciones de cosas puramentepsíquicas. Más exactamente, esas imágenes sonmis “recuerdos-encubridores”, representan mispercepciones, pero las transforman y las fijan en

21 Ibidem.22 Ibid. p. 116.23 Ibidem.24 Ibid. p. 117.25 En el acto de ver una película, quien la visualiza interactúa con imágenes auditivas y visuales, las mismas que pueden generar

representaciones en el sujeto. La interacción y representación suponen, como señala Aulagnier, el rechazo de elementos heterogéneosde la propia estructura personal o, inversamente, su transformación en un material que se convierte en homogéneo a él. Aulagnierapela al concepto de metabolización que rige la actividad orgánica para explicar el proceso de representación psíquica. En este sentido,la visualización de un film produce en el sujeto un fenómeno de asimilación dentro de su subjetividad, a partir del teatro de la propiaexperiencia. La puesta en sentido, la comprensión y la interpretación del film, en este contexto, pasa por el filtro y el proceso deabsorción de la propia subjetividad donde la materia prima es la información recibida que es transformada en representaciones de larealidad visual a la que es expuesto quien la visualiza. Cuando el proceso de absorción rechaza elementos heterogéneos a la realidadpsíquica y a la subjetividad de la persona, la posición es defensiva. Cuando se asimila y absorbe la información transformándola enelementos homogéneos de la propia subjetividad, la posición es sostenedora porque se basa en el principio de autoconservación delsujeto. Ver: AULAGNIER, Piera. “La violencia de la interpretación. Del pictorama al enunciado (Amorrortu)”. 1977.

26 Lo real, en el contexto de la teoría epistemológica que permite el acceso según la propuesta de este trabajo, no tendría el status deconocible. Lo real siempre es esquivo. Lo que se conoce es únicamente la realidad representada, pero la materialidad de lo real esinaprehensible en sí misma. Lo real sólo aparece para ser simbolizado en una representación como conocimiento del sujeto al que loreal aparece. La realidad es el juicio sobre lo real que representa simbólicamente el sujeto. La realidad tiene, por eso, un status conalcances similares a los del lenguaje.

27 Aulagnier afirma que “toda representación, indisociablemente es representación del objeto y representación de la instanciaque lo representa, y toda representación en la que la instancia se reconoce es representación de su modo de percibir al objeto”.Op. Cit. p. 25.

28 La referencia implica que la realidad (a diferencia de lo real) tiene un status eminentemente cultural. Lo real permanece sin conocer,porque el conocimiento de ello es un conocimiento envuelto en el discurso que la cultura del sujeto y a la que pertenece el sujeto leconfiere la condición de realidad en el universo de nociones, bienes, productos y conceptos culturalmente reconocidos. De ahí quequepa afirmar que lo real nunca es conocible: es la aparición de lo real no simbolizado ni representado lo que se postula como larealidad. Lo real permanece más allá de la capacidad y de la intención del sujeto de representarlo. Siempre representa realidades sinque lo real mismo sea susceptible de reducción a una representación ni simbolización. Ver: Op. Cit. p. 26.

29 LAVALLÉE, Guy. “La envoltura visual del Yo. Percepción alucinadora“. Madrid: Biblioteca Nueva. 1999. p. 298.30 Ibid. p. 300.31 Ibidem.

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una construcción defensiva”32. El cine, desde estepunto de vista es una “neo-realidad”33 que hasido generada a partir del deseo (Lavallée dirá queobedece al principio de placer y surge de la alu-cinación de deseo) en la que está contenida másque una percepción directa de la realidad, peroque conserva la impresión de una percepcióndirecta34. La precaución que se deriva de esta cons-tatación es que, sin haber sido creada directa-mente por el cine, “el cine realiza una fantasía deomnividencia”35.

Es la fantasía de omnividencia la que cumple unafunción equivalente a la que tiene la piel paraAnzieu: para el espectador, no menos que en sumomento lo fue para el creador de la película, laproyección, gracias a la fantasía de omnividencia,deja la impresión no de que lo real aparece comoimagen, sino como la realidad misma. En la me-dida en que el espectador pierda de vista el ries-go al que lo somete su propia psique (en elacto de re-figuración) es que caerá más hon-damente en la dinámica alucinadora que lo in-duce a creer que la realidad de la imagen (con-figurada) es más real que la realidad (pre-figu-rada)36. El propósito de la reflexión universi-taria en un aula de aprendizaje es una vía quepermite desmontar y descongelar el estadohipnótico y paralizante que tiende a inocular lapantalla en el espectador37. Y desmontar y des-congelar tal actitud empieza con la denunciade la ilusión que genera en la psique la eviden-cia perceptiva38.

La experiencia de la visualización de una películaconstituye pues una envoltura que forma partedel yo y que recubre a cada sujeto a partir de latransmisión de imágenes que llegan por la visióny desde ella atraviesan la integridad del aparatopsíquico39. Por eso, la visualización del film es unaexperiencia psico-somática mediante la cual lavista corporiza en el espectador una experiencia

sólida. La imagen se engasta en el cuerpo a travésde la vista, y la emoción sensorial que la vista oca-siona convoca la diversidad de experienciasconscientes e inconscientes que envuelven consu piel al sujeto en una unidad psíquica y corporal.Se fusiona la experiencia psíquica con la envolturavisual de contención, de protección, de defensa yde límite.

3. De la envoltura de la mimesis alvaciamiento del Derecho

El apoyo en el cine para la enseñanza y aprendizajedel Derecho es, en este sentido, una manera dedesmitificar y reducir la capacidad mágica que sesuele atribuir al conocimiento del Derecho a travésde la reflexión sobre el sentido del texto positivode la norma. El cine sitúa la experiencia jurídica enun plano similar al de quienes operan con elDerecho, quienes obvian y minimizan inconscien-temente el carácter alucinatorio que a los que supropia intencionalidad, intereses y deseos lossometen en el acto de representarse la realidadque el Derecho regula a través de un texto confuerza vinculante para afectar el comportamientoindividual y colectivo.

El aporte de este enfoque no es insignificante. Seconcibe la creación y aplicación del Derecho comouna experiencia en la que lejos de estar exento elcomponente psíquico, éste resulta ser la dimensiónoculta y carente en la comprensión y búsquedade sentido del Derecho. Esas imperfecciones en lanorma o en su aplicación resultan no escapar dela envoltura dérmica con la que cada operadordel Derecho expresa una opinión o realiza un actode relevancia jurídica. En los extremos se trataráde la hipersensibilidad fetal de la piel de algunos;en otros, de las costras impenetrables y catatónicasdel crustáceo. La psique no sólo se engasta y haceel cuerpo, la psique también envuelve el cuerpo.El razonamiento jurídico es expresión no sólo del

32 Ibidem.33 Ibidem.34 Ibidem.35 Ibid. p. 301.36 Ibid. p. 308.37 En un correo que me dirigió Ani Bustamante, puntualiza que “allí donde la imagen hipnotiza, en donde hay puro plus de goce

escópico, se anuda un orden simbólico introducido por la temporalidad del relato (podríamos pensar en la linda metáfora de la ediciónen cine, como recorte estructurante) y luego la necesidad de crear algo, una imagen, un objeto causa de deseo (objeto a) del ordende lo imaginario, para bordear el agujero de lo irrepresentable (Real)”. La alusión permite conceptuar y percibir con claridad lasuperposición de los tres órdenes (imaginario, simbólico y real) anudados en el lazo de la imagen visual que pone delante de la psiquede quien la visualiza para aprender a través del objeto subversivo de un saber jurídico no suturante que debe enriquecer el discursoy el saber ilusorio y usualmente lineal de la universidad.

38 LAVALLÉE, Op. Cit. p. 308.39 En comentario que me hizo Haydée Ruiz Cámere precisa que la experiencia visual, de la que digo que atraviesa la integridad del aparato

psíquico, no cancela la que corresponde a otros sentidos ni la de la memoria, que pueden permanecer desatendidos con la experienciavisual sin quedar atrapados en la fantasía omnividente.

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consciente, sino igualmente de las pulsiones ydeseos del inconciente de quien opera y hablapor el derecho. Y esta operación se produce en la“máquina de deseos” que podemos ser los sereshumanos40; las personas cuyas psiques se fusio-nan en la pantalla, de la que seleccionan defen-sivamente aquello que confiere sentido a suidentidad personal.

El proceso de reflexión y argumentación, apropósito del aprendizaje del Derecho medianteel cine, no sólo aporta en el saber del Derecho.Importa además la experiencia del Derecho desdela mirada interior que realiza quien queda en-vuelto en la fantasía de omnividencia de la que,ciertamente, debe realizar el esfuerzo de salir paradescribir el mecanismo mediante el que se formótal fantasía. Realizar exitosamente el proceso deatravesar la fantasía de omnividencia es unacompetencia humana adicional para la personaque la experimenta y es también un saber especialque prepara al operador del Derecho para lograruna cultura más humana de la norma. De estemodo, es posible contar con herramientas quedisuelvan el hechizo de la omnividencia que niega

la parcialidad que resulta de una fantasía. Dos delos extremos de la impotencia para romper elencanto de la omnividencia son la psicopatía y lacorrupción, y éstas se expresan en cualquiera delas etapas de la experiencia jurídica.

Sólo cuando se atraviesa el fantasma de la omni-videncia es que el Derecho deja su espacio, sedespoja de la coartada y expone el deseo, laintención y el interés como fuente de la norma enel contrato social, al mismo que Piera Aulagnierllama el contrato narcisístico41. Es en este mismoespacio de desfondamiento y vaciamiento delDerecho que debe descubrirse y reconstruirse lapropuesta de convivencia social en la que elobjetivo sea sustituir la coerción por la convicción.Es decir, la sustitución del concepto del Derechocomo cuerpo pétrea e impenetrablemente cohe-rente y cohesionado, por el de una sustancia ba-sada en el arreglo de la comunidad en fórmulasque se hagan cargo del soporte psíquico desde elque se toma posición frente a la norma invocada.Negar la dimensión psíquica en la comprensióndel Derecho no es otra cosa que mantener unestado de impotencia intelectual o, por lo menos,

40 La alusión a la “máquina de deseos” es una referencia al inconsciente. Deleuze y Guattari dicen que la máquina deseante opera a través dela “máquina social” que es el sistema socio-económico (que puede ser un sistema salvaje como el modo de producción asiático, despóticocomo el Estado moderno, o el sistema capitalista en tanto tal o a través de la organización del capital monopólico de las empresasmultinacionales de organización supraestatal, de acuerdo con: DELEUZE y GUATTARI. “El antiedipo. Capitalismo y esquizofrenia”. 1985).En este contexto se apela a la noción de “máquina de deseo” para comprender el carácter productor de realidad. El deseo en su condiciónde productor de objetos: los objetos son porque son producidos por el deseo. La máquina social, entendida como una máquina deseante,es por eso que el sistema hegemónico se desea a sí mismo, y para hacerlo controla y reprime mediante el filtro de la censura que avalao que inhibe el deseo no normalizado por la máquina social. En este mismo sentido cabe entender que la máquina social es productorade sujetos. El sujeto es quien desea según la norma de la máquina social. El sujeto es aquél en quien el sistema escribe y registra su códigode reproducción; es un cuerpo tomado por la máquina social. Deleuze y Guattari proponen la liberación de la máquina deseantede la máquina social, de forma que la producción paranoica de orden y autoridad se sustituya por la fuga del sistema, desarraigando latendencia tiránica mediante una posición esquizoide. La liberación del sujeto de la máquina social, entonces, se produce a través de ladecodificación del registro inscrito en el deseo del sujeto, con el propósito de impedir su recodificación. Esta es una actitud antisistémicay antisumisiva que desprovisiona de cuerpos y de deseos a la máquina social. En este extremo, habría una coincidencia entre lapropuesta de Deleuze y Guattari y la noción de coartada del aparato social del que debe autonomizarse y liberarse el individuo segúnDerrida.

41 La explicitación y denuncia de la coartada expone los modos en los que las convenciones sociales de carácter jurídico sirven parareproducir la identidad y modelo colectivo mediante mandatos de carácter coercitivo. Lo específico, sin embargo, consiste enaproximarse a los extremos de lo que Piera Aulagnier llama el “contrato narcisístico”. Para esta autora, el contrato narcisístico esuniversal e inherente a cualquier discurso social (sea mítico, científico o sagrado). Su contenido es el modelo formulado a través deuna serie básica de enunciados de fundamento que cohesiona y hace al grupo; estos enunciados de fundamento son proposicionesde certeza que concuerdan con los ideales de quienes defienden, proponen o imponen el modelo. El contrato tiene como función lainversión de energía psíquica (catexis) en ideas e instituciones sociales que garantizarán la permanencia y perennidad del cuerpo socialcomo una entidad ideal. El contrato narcisístico consiste en la inoculación y vacuna del discurso que, considerado como verdaderoo inmutable por una sociedad determinada, es legado a la colectividad para que ésta lo sostenga y mantenga como herencia de la quese apropia y, además, sea agente responsable de transmitirlo y transferirlo a quienes sucedan en el tiempo a la propia sociedad paraasegurar su existencia. El sujeto a quien apela el contrato narcisístico puede o no, en efecto, reproducirlo, y el que lo haga o no“dependerá del nivel de catexis”, dice Aulagnier, “de los enunciados de fundamento”. El éxito del contrato consiste en el nivel degeneralización de la apropiación y uniformidad de repetición del modelo y de los discursos vigentes considerados como ver-daderos por la colectividad. Según Aulagnier, “este modelo futuro constituye una condición necesaria para el funcionamiento social,lo cual supone la posibilidad de que la verdad transmitida esté garantizada por el conjunto de las voces. En este supuesto el grupoespera que la voz del sujeto retome por cuenta propia lo que enunciaba una voz que se ha apagado, que reemplace un elementomuerto y asegure la inmutabilidad del conjunto. En este punto se inicia el pacto de intercambio, que consiste en que el grupogarantiza la transferencia sobre el nuevo miembro del reconocimiento que tenía el desaparecido; el nuevo miembro se compromete(...) a repetir el mismo fragmento del discurso. En términos más económicos, diremos que el sujeto ve en el conjunto al soporteofrecido a una parte de su libido narcisista. (...) En la catectización del modelo ideal se nota la presencia primitiva de un deseo deinmortalidad ante el cual esta catectización se ofrece como sustituto”. Comparar: “La violencia de la interpretación. Del pictogramaal enunciado”. pp. 158-167.

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de esterilidad conceptual. El contrato narcisís-tico42, finalmente, apela al deseo o a la fantasía deinmortalidad, y a si ellos son estructurantes delconocimiento y de la experiencia del sujeto. Noparece ni estéril ni inconducente el trabajo dedesmantelamiento de proyectos colectivos deinmortalidad y de perennidad que no hayan sidoadecuadamente reconocidos y avalados, delibe-rada y reflexivamente, por cada ciudadano43.

III. DE LA PANTALLA AL APRENDIZAJE ENEL AULA Y DE VUELTA A LA PIEL DE LAEXISTENCIA

Si el objetivo es conocer el Derecho, visualizar unapelícula toma en consideración en primer lugar ycomo presupuesto de tal propósito, la experiencia,la intencionalidad, el interés y el deseo de quienve la película. En un aula en la que se pretendeconocer el Derecho están en juego, por lo tanto,la experiencia y los universos de deseo de losalumnos y del profesor. Por lo tanto, el acto deaprendizaje no puede excluir ni segregar el com-promiso psíquico de quienes re-figuran lasimpresiones propuestas en la pantalla. No hayconocimiento sin deseo, sin intención ni sin psiqueque se represente el objeto al que se aplica laatención.

Por su carácter como producto social, uno de losmétodos que facilita su comprensión es el que veen el cine una interpretación de la realidad; lainterpretación de la realidad que proponen eldirector, el guionista y los actores. Pero, ademásde la propuesta, el producto que es el cine estáorientado hacia fuera. Hacia quienes lo comprany lo consumen para su propio provecho. El materialmás importante en el aprendizaje no es lo pro-yectado en clase sino los restos que las imágeneshan dejado en el registro psíquico de los alumnosy del profesor. Se trata, por eso, de elaborar a par-tir de las representaciones que del film se formanlos participantes, interpretando y dotando designificado la propuesta que llega como filmcuando éste da encuentro a la percepción de losparticipantes, quienes la envuelven en su propiouniverso interpretativo.

El cine es un artefacto hermenéutico, una máquinaproductora de simulacros de la realidad. A partirde la realidad se reconstruye y lee una realidadprocesada por la psique del creador y de quienesrecrean el guión. Esta reconstrucción y lecturaparten de la interpretación de la realidad. Los artí-fices del universo así producido incorporan supropio mundo subjetivo desde la posición queadoptan cuando de quien planea, acopla y ordena

42 Quizá resulte apropiado descartar alguna posible carga negativa en la noción de narcisismo. Así como en efecto existe una nociónsocialmente indeseada, rechazada o inaceptable, desde el punto de vista de la formación del sujeto el narcisismo no es un defecto,como suele con frecuencia usarse socialmente este término, asociado a la personalidad narcisística que centra su existencia en laexaltación del yo. André Green desarrolla la naturaleza del narcisismo en un clásico de la literatura psicoanalítica. Ver: GREEN, André.“Narcisismo de vida, narcisismo de muerte”. 1983. En éste, distingue tres tipos de narcisismo: el moral, el del género neutro y el dela madre muerta. Green nos recuerda que según lo estudió Freud, en el inconsciente no existe representación de la muerte, y laangustia de muerte “es un espejismo o una máscara tras la cual el hombre se protege para negar que sólo se trata de la angustia decastración” (p. 240). Es la racionalidad humana la que, por la falta de una representación de la muerte, niega la fuente que le impideel cumplimiento de su deseo y trata de suprimir los obstáculos y la censura. Cuestionada la soberanía de la conciencia por ese amoinvisible que la maneja que es el inconsciente (herida narcisística que consiste en negar la inmortalidad del yo), el sueño deinmortalidad arraiga en el yo inconsciente. La inmortalidad, dice Green, “deriva de un estado de idealización del yo” y de ahí se generanun narcisismo positivo (afirmación de la vida) y un narcisismo negativo (mimesis con el estado de muerte, en el que la inmortalidaddel yo aparece como un no tener ya cuerpo). La comunidad en todo caso es el soporte que cultiva el fantasma de la inmortalidad;en la medida que la comunidad descuida la atención a la inmortalidad del individuo y ella misma se abandona a sí misma y deja deservir como soporte de la vida de sus miembros. El narcisismo sirve no en la medida en que nutre ideales de omnipotenciamegalomaníaca (Green habla, por ejemplo, de cambiar la naturaleza humana; caso que ocurriría con las pretensiones de inmortalidado de juventud eterna que se derivan del uso y manipulación de la tecnología médica, de la ingeniería genética, que aparecen como lailusión de ser el ideal maximalista del Yo que quisiéramos encarnar para recrear nuestros cuerpos o, en el peor de los casos, lasupervivencia de nuestra psique a través de un chip en el que se almacene o nuestra memoria o el genoma que nos reproduzca), sinoen la medida en que permite atender el desafío de la propia muerte cuidando que la colectividad no abandone irreparablemente alsujeto en un proyecto de individuos autónomos y desarraigados, sin vínculo con su historia y su comunidad. El narcisismo, en estesentido, es una forma de atender saludablemente a la necesidad de la propia muerte. Comparar: Op. Cit. pp. 239-262.

43 Atravesar la fantasía de la omnividencia e identificar los alcances del contrato narcisístico no se opone al reconocimiento de cualquierinstancia social. No es una experiencia anárquica. No se trata de la abolición del sistema sino de su recomposición. Si la posibilidadde sustituir por completo el sistema no parece factible, el proceso sí permite cuando menos la toma de conciencia de los extremosproblemáticos ante los que hay que estar alerta. Atravesar la fantasía de omnividencia es un proceso que permite la depuración odecantamiento de forma tal que exista mejor conciencia de los términos en los que deseos, intenciones o intereses que se proponeperennizar son efectivamente aceptados (catectizados) por el sujeto. De este modo, se revisa el modelo de sociedad y de derechoencubiertos e insuficientemente revisados. La máquina social queda identificada en su mecánica de sometimiento y domesticación deldeseo del sujeto. Atravesar la fantasía de la omnividencia a través del estudio del Derecho mediante el cine renueva los términos delpacto y apela al núcleo de convicciones individuales de cada sujeto con el fin de metabolizar en el contexto del proceso de aprendizajela experiencia visualizada, y con ello, por lo tanto, rechazando los elementos de ella que, por heterogéneos, nos resulten perniciososy socialmente indeseables, a la vez que apropiándonos de esos otros elementos que congenian con nuestra visión y proyecto de vidaen comunidad, por lo cual los homogenizamos e integramos en nuestra subjetividad con la finalidad y compromiso de transmitirlosa otros.

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texto e imágenes en una secuencia cinemato-gráfica. Pero el espectador es cómplice del simu-lacro en la medida en que cae y sucumbe en lafantasía no atravesada de una omnividencia norevisada.

Esto es, la selección temática y expresiva de losindividuos que definen el tema filmado, el universoreconstruido en un texto cinematográfico inde-pendientemente de quienes lo produjeron, y elcontexto de la realidad que soportan y al queapelan los mensajes contenidos en el productocinematográfico, son el material a partir del cualdebe realizarse el aprendizaje del Derecho.Corresponde al estudiante que percibe el actohermenéutico que es el film, a su turno, asimilarsu percepción, metabolizarla dentro de su ex-periencia, valerse de su deseo de conocer parainterpretar el goce de su experiencia comorepresentaciones de la realidad jurídica. O (si lasrelaciones de la representación fílmica le suscitanlos displaceres de la heterogeneidad) como ne-gación de juridicidad en la realidad que le generadisplacer, ausencia de goce, o deseo de no tenerque desear44.

A diferencia del método regular, la experiencia dela visualización y reflexión sobre imágenes cine-matográficas permite revisar de manera integralel fenómeno jurídico. Ya no se trata sólo la leyque debe comentarse ni interpretarse, sino la leyaplicada a situaciones en las que los sujetos invo-lucrados en su aplicación exponen el universo desu subjetividad. El Derecho, de este modo, es apre-hendido incorporando y no excluyendo la en-voltura de subjetividad particular de quienesparticipan en la comprensión, en la creación o enel cumplimiento de la norma. Y el medio para lle-gar al saber es la envoltura visual de la que hayque desmantelar y descontinuar los fragmentosentre los que se fusiona la realidad, la pantalla yel deseo del espectador.

La pretensión es vana en el proceso de conocer elDerecho a través del cine si quienes reflexionan

sobre el tema visualizado derivan en el plano dela crítica cinematográfica o en el examen de lapsique individual o colectiva de quienes recreanla realidad proyectada. El objetivo es diluir laenvoltura de la ilusión lo suficiente como parapracticar su disección. La técnica cinematográficay la ideología del director sólo son incidental-mente útiles y relevantes.

El proceso de disección es un proceso necesa-riamente argumentativo y supone ya sea ladiscusión de la oferta de ilusiones generadas encada participante en el aula, o la elaboraciónescrita de la visualización igualmente por quienesasistan al curso. Este modo de conocer importaalgún nivel de desencanto; el hechizo que seprodujo con la fusión simbiótica del espectadorcon la película debe romperse y cada quien se ex-pone a que la mónada y envoltura en la que quedóatrapado se desmembre y deshilache.

Para este efecto, probablemente, en algún mo-mento de la dilusión, la pantalla tenderá a quedarvacía y deshabitada. En lugar del agujero negroque dejan las imágenes desmontadas, sólo apare-cerá el deseo y la convicción sobre los hechos y elDerecho que quede sostenido por ese mismodeseo.

Si, según se ha afirmado, el proceso de desen-canto y de ruptura de la fuente envolvente –quees la percepción personal de la película– es unproceso argumentativo, el esfuerzo principal enel curso es focalizar la disección en la definición ydiscusión de los problemas o aspectos de rele-vancia jurídica y normativa. Como la temática cine-matográfica es vasta, es evidente que también laíndole de los problemas jurídicos sobre los quese desarrolle la valoración argumentativa variará.

Por esta razón, el marco teórico que señalo re-quiere una metodología de dictado flexible quedepende sustancialmente de la propia materiajurídica abordada por el productor y el director,así como también de la problemática propiamente

44 El deseo de no tener que desear es lo que explica, según Piera Aulagnier, la actitud de negar el status de representación a lo realheterogéneo no metabolizable en la realidad psíquica del sujeto. Para Aulagnier “toda puesta en representación” implica unaexperiencia de placer porque de no ser así estaría ausente la primera condición necesaria para que haya vida, es decir, la catectizaciónde la actividad de representación. Es este el placer mínimoplacer mínimoplacer mínimoplacer mínimoplacer mínimo necesario para que existan una actividad de representación yrepresentantes psíquicos del mundo, incluso del propio mundo psíquico“ (Op. Cit. p. 28). El displacer niega la posibilidad derepresentar, lo cual genera una paradoja, puesto que no se podría representar lo que causa ausencia de goce. Aulagnier afirma quela contradicción se explica por el placer que da el deseo de no tener que desear. Si lo que causa displacer no puede ser objeto derepresentación (porque sólo se representa lo que lo genera), la constatación del displacer se transforma en un deseo o placer de notener que representar lo que causa displacer. En este último caso, el propósito del sujeto es uno de negación o desaparición(invisibilización) de aquello que se opta por excluir del deseo. La estrategia del yo en este caso no es negar abierta ni explícitamenteel objeto o situación a no representar (generador de displacer), sino que mucho más radicalmente, se “desea no tener que desear larepresentación del objeto” y se argumenta desde la inexistencia del objeto o situación que se excluye y niega con el no tener que desearsu representación (Op. Cit. p. 29).

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subjetiva en que se involucran los actores afec-tados por el Derecho. La argumentación jurídicaenlaza el material jurídico con la envoltura psíquicade cada espectador. La percepción operativa oalucinatoria a la que se accede durante la visuali-zación de la película es un requisito materialineludible sin el cual no cabe aprendizaje; sin ella,el Derecho carece de sentido. El sentido jurídicolo es porque hay quienes desde su subjetividadperciben el fenómeno jurídico de una forma uotra, y lo argumentan también valiéndose deprincipios subjetivamente afirmados o negados.

El objetivo específico de un curso que incluya lapercepción del film legal es lograr que, a través dela experiencia de descorporación visual y delanálisis de las películas que se proyecten, losalumnos desarrollen e integren en sus compe-tencias y habilidades de razonamiento y argumen-tación jurídica el examen de productos de la culturafilmográfica en los que se proyectan problemasque exigen una toma de posición a partir de prin-cipios, valores, modelos de comportamiento ju-rídico o normas básicas del Derecho. El propósitoes integrar y asimilar la propia subjetividad comofenómeno que construye la juridicidad de la vida.El provecho de esta estrategia supone el reco-nocimiento de la propia esfera personal y de laexperiencia subjetiva de cada estudiante.

En cualquier caso, este es un proyecto para queen los crímenes a que la modernidad nos arrojaen su proyecto de objetividad deshumanizada seexponga el alibi, la coartada y, vacío el Derecho desu aparato simulatorio de universalidad, facilitela asimilación de una cultura y un orden normativoen el que la ley no sea artificial, sino que derive denuestra experiencia interior y forme parte de nues-tra naturaleza. Así concebida, ésta es una alter-nativa para disolver la supuesta liquidez de laformación jurídica coagulándola y volviéndolamucho más sensible y permeable a la mancha dela subjetividad que impregna la psique humana.Hay sustancias sólidas que deben amputarse enla organización legal de la sociedad; también haysustancias gaseosas, las que fantaseamos quienesqueremos una sociedad jurídicamente mássaludable y menos falsa, que merecen postularsey reconocerse colectivamente en la estructura social.

El cine es más que entretenimiento y alienaciónmasiva. Es un medio, una herramienta, ademásde arte y disciplina por propio derecho. Recurrir aél por quienes aspiran a especializarse en lareflexión y práctica jurídica resulta ser, primero,una vía de primer orden para conocer el Derechoy, segundo, una forma crítica y potencialmentecreativa de cambiar y mejorar el presente de nues-tra realidad y el horizonte de nuestra existencia.Esto es, de detectar y desmontar las resistenciasque impiden la rectificación del Derecho para elcumplimiento del fin comunitario que le corres-ponde, y a la misma vez de afianzar esas otrasresistencias que aseguren una experiencia delDerecho en base a la capacidad del individuo dereflexionar y pensar autónomamente la realidad yla experiencia colectiva y personal.

El espacio que abre la discusión del Derecho en elimaginario cinematográfico es por eso parte delproceso de derribamiento de los puntos ciegosde nuestra época, de la denuncia de las falsas re-sistencias, del fortalecimiento de los núcleos deliberación a través del propio acto de reflexión, yde la afirmación de la autonomía del ser humanoen su comunidad. Es por ello que forma parte delproyecto de quienes, dentro del Estado Constitu-cional de Derecho, quieren hacer de la persona eleje y sustento de la sociedad y del Estado, segúnreza nuestra Constitución, para hacer de losciudadanos más conscientes de su papel y partici-pación política; esto es, crítica y deliberadamentemás alertas de su miseria y, por ello, más dueñosde su destino. En otras palabras, desde el aula,más dueños también del mundo en el que asu-mimos la responsabilidad de desarrollar nuestroproyecto de vida, y menos víctimas de los infor-tunios que aquejan la condición de nuestrahumanidad. Mandatos de los que tenemos quehacernos cargo mientras disfrutamos nuestraspropias existencias. Finalmente, si la pantalla nosenvuelve como nos envuelve nuestra propia piel,es a partir de la discusión sobre las imágenes perci-bidas desde la realidad psíquica experimentadaque también nuestra experiencia y nuestro pen-samiento quedan habilitados para envolver laexistencia de la sociedad histórica de la queformamos parte con el aprendizaje reflexivo ob-tenido en el aula.

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No cabe duda que Internet ha sido uno delas mayores innovaciones que se ha creadoen los últimos años, dado el alcance al quepueden llegar las personas o las empresas,haciendo que cientos de millones depersonas puedan estar conectadas y gozarde la información brindada a un costomínimo. Sin embargo, así como el éxito quese le reconoce, algunos consideran quepuede generar algunos problemas como lacongestión de la red. Lo que ha conllevadoa discutir respecto de la naturaleza de estebien, catalogándolo como un bien publico ycomo bien privado en términos económicos.

El autor nos explica el proceso de evoluciónde este conjunto de redes, así como lasdiscusiones de los intelectuales que llevanahora a un cuestionamiento de regulacióno no y respecto de la utilidad de la corrientedenominada Net Neutrality.

¿QUIÉN LE PONE EL CASCABEL A INTERNET?NET NEUTRALITY Y LA REGULACIÓN DEL CIBERESPACIO

Antonio Rodríguez Lobatón*

* Abogado de la Dirección de Telecomunicaciones y Competencia de Telefónica del Perú S.A.A. Estudios de Maestría de Derecho yEconomía de la Regulación de Servicios Públicos en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor de pregrado de laFacultad de Derecho de la UPC; profesor en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú ymiembro investigador del Instituto Riva Agüero. 291

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“New technologies are never as new as peopleimagine.”

David Nord

“Sería razonable que se esperara que el directorde AT&T pudiera predecir la forma en que latecnología transformará su negocio en unadécada, pero no puede”.

Robert Allen, director de AT&T

I . INTRODUCCIÓN1

A menudo ocurre que la forma en que estánreguladas las actividades sociales o económicasse encuentra más relacionada con el origen remo-to de la institución que en un argumento susten-tado sobre las reglas de la eficiencia. Es por elloque transcurrido un tiempo más o menos prolon-gado del evento originario casi nadie es capaz deexplicar –al menos coherentemente– las razonesde tal o cual ordenamiento. Este es el caso delancho de la vía de los ferrocarriles y la tarifa planapara el acceso a Internet a través de la red telefónicaen los Estados Unidos.

Una de las decisiones más importantes que tuvie-ron que afrontar los propulsores del ferrocarrilfue cual sería el ancho de la vía2. El estándarelegido en Inglaterra fue de 4 pies y 8.5 pulgadas(1.435 metros), que era la medida original delproyecto de George Stephenson, quien se basóen los tendidos de vía para las vagonetas de lasminas. ¿Por qué los ingleses impusieron este for-mato? Porque emplearon el mismo patrón usado

para la construcción de carruajes, el cual coincidíacon el área que ocupan dos caballos uno al ladodel otro. La clave de esta dimensión estaba en lasroderas3 de los viejos caminos ingleses que se-guían el modelo romano de sus vías empedradas.Si se hubiera diseñado un carruaje con un anchoentre sus ruedas, era altamente probable que éstasse hubieran roto al no encajar en las roderas delos viejos caminos romanos4.

El caso de la tarifa plana tiene un origen que pocotiene que ver con un serio análisis de su idoneidady se basó más en un problema tecnológico. Latarifa plana para el servicio telefónico local fueimpuesta en los Estados Unidos en 1877 porGardiner G. Hubbard, socio financiero y suegrode Alexander Graham Bell, dado que en aquellaépoca no era posible implementar otro sistemade tarificación. Cuando los competidores de BellTelephone Company entraron en el mercado alvencer el plazo de exclusividad de sus patentes apartir de 1890, introdujeron la tarifa tasada portiempo de comunicación como una alternativa ala tarifa plana. La Compañía Bell aprovechó el mo-mento para dejar de lado su tarifa plana e intro-ducir también una tarifa tasada. Sin embargo, lainiciativa no prosperó en gran parte por la masivaprotesta de sus abonados, los cuales obligaronfinalmente a Bell a dar marcha atrás en su decisión.Cien años después la tarifa plana fue muy im-portante para popularizar Internet en los EstadosUnidos. En la medida que inicialmente el acceso aInternet se realizaba principalmente a través delservicio telefónico vía dial-up, la existencia de unatarifa plana no suponía un costo incremental portiempo de conexión a Internet para los suscrip-tores, lo cual incentivó poderosamente su uso5.

1 Agradezco los valiosos comentarios de Ena Garland. Cualquier error es responsabilidad exclusiva del autor.2 El ancho de vía es la distancia entre las dos caras interiores de las cabezas de los carriles que forman la vía, medida 14.5 mm (± 0.5

mm) por debajo del plano de rodadura. Ver: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Recomendación del 21 de marzo de 2001relativa a los parámetros fundamentales del sistema ferroviario transeuropeo de alta velocidad mencionados en la letra b) del apartado3 del artículo 5 de la Directiva 96/48/CE. C(2001) 745.

3 Las roderas son las señales hundidas que dejan en el camino las ruedas de los vehículos.4 DE LA PEÑA, José. “Historia de las Telecomunicaciones”. Barcelona: Ariel. 2003. p. 203; y, SHAPIRO, Carl y Hal R. Varian. “El dominio

de la información”. Barcelona: Antoni Bosh Editor. 1999. pp. 198-199. Aun cuando la certeza de esta historia es puesta en duda, noresulta sorprendente que el ancho de las vías del ferrocarril sea similar a la de las calzadas diseñadas por los romanos. Como loscaminos están construidos para acomodar a quien los utiliza y antes de la invención del ferrocarril el transporte se realizabaprincipalmente empleando carruajes tirados por bestias de carga, es lógico que las dimensiones físicas de éstos animales sirviera paradeterminar las medidas técnicas de las vías. Ante la aparición de un nuevo sistema de transporte, el ferrocarril, se adaptó el ancho dela vía a los vehículos ya existentes. Ello tan es así que originalmente el ferrocarril fue conocido con el nombre de “caballo de hierro”o “camino de hierro”. Ver: RODRÍGUEZ ORTIZ, Francesc. “El léxico de los caminos de hierro en el español”. [en línea]. UniversidadAutónoma de Barcelona, Neolcyt. Grupo de investigación en lengua de la ciencia y de la técnica (siglos XVIII-XIX). Consultada el 20 deagosto de 2007: http://seneca.uab.es/neolcyt/Estudios/Ferrocarril/rod1996.pdf; DE ORBEGOSO, Luís José. “Mensaje del Presidenteprovisorio del Perú a la Asamblea Deliberante del Norte”. Huaura. 15 de julio de 1836; Perú. Decreto sobre la construcción de uncamino de fierro de Lima al Callao, de 20 de marzo de 1834; y, Perú. Decreto por el que queda sin efecto la contrata celebrada conTomás Gil para la construcción de un camino de fierro al Callao, de 26 de febrero de 1835.

5 DE LA PEÑA, José. Op. Cit. pp. 200-201 y SPULBER, Daniel F. y Christopher YOO. “Access to Networks: Economic and ConstitutionalConnections”. En: Cornell Law Review 88. 2003. p. 923.

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La cinta animada “Una mirada a la oscuridad” (AScanner Darkly, 2006) de Richard Linklater nospresenta una historia futurista6. En una sociedadtemporalmente no muy lejana, casi la quinta partede la población es adicta a una droga dura muypoderosa denominada sustancia “D”. No se sabede dónde procede, ni quién la distribuye. Elgobierno tiene centenares de personas que sehacen pasar por “quemados” para intentar averi-guar algo, pero todo es infructuoso. Uno de elloses Bob Actor, un agente de narcóticos infiltradoque intenta investigar el origen de la sustancia,para lo cual tiene que consumirla, hasta el puntoque comienza a comportarse esquizofrénicamentey ya no es capaz de diferenciar qué es real y cuálesson sus alucinaciones.

Como veremos a continuación, el verdaderodilema de Internet está en su arquitectura de ori-gen. Si bien este diseño inicial ha permitido unainnovación prácticamente sin precedentes, tam-bién genera una serie de inconvenientes, cuyasolución es en la actualidad materia de intensodebate. Esta red creada con fines militares y deinvestigación permite hoy la conexión de casi 700millones de usuarios que disfrutan de una infini-dad de contenidos cada vez más demandantes deancho de banda. El resultado, la red corre el riesgode congestionarse. La solución, más inversión yuna administración eficiente de los recursosexistentes. Este es el origen de la discusión. Paraalgunos, estas inversiones debieran ser solven-tadas –al menos en parte– por los proveedores decontenidos, para lo cual éstos deberían asumir elpago de un peaje que permita desarrollar accesospriorizados que alivien el problema del atasco.Sin embargo, algunos académicos han advertidodel peligro que supondría que los proveedoresde banda ancha se convirtieran en los guardianesde Internet, lo que les permitiría decidir quécontenidos y bajo qué condiciones podrían circular.

En resumen, lo que se discute aquí –simplificandolas cosas al extremo– es si los rieles diseñados por

Stephenson son capaces de soportar al tren balaque une Tokio con Nagoya o si el sistema detarificación que ideara Bell es un mecanismoeficiente para retribuir el uso de la Red. En otraspalabras, si es posible combatir la sustancia “D”con más sustancia “D”.

II. NET NEUTRALITY

Una polémica desarrollada en el seno del Con-greso de los Estados Unidos (básicamente en laComisión de Comercio, Ciencia y Transporte) haceun par de años, nos ha permitido conocer de unacontroversia que hasta ese momento discurríasumergida en entornos intelectuales lejos deldebate público. Hoy participan de esta discusiónprácticamente todos los actores de la industria delas comunicaciones electrónicas7. Openistas ydesregulacionistas8, para utilizar los términos delprofesor Wu9, centran la disputa en la validez deun principio conocido como Net neutrality (neu-tralidad de la red)10, según el cual la pretensiónde los proveedores de banda ancha de colocarseentre el proveedor de contenidos y el consumidor,exigiendo un peaje para garantizar una entregade calidad de la información es inadmisible, dadoque el tráfico que circula por Internet debe sertratado en condiciones de igualdad, indepen-dientemente de su naturaleza y de quién es elemisor y el receptor.

De acuerdo con algunos propulsores de la Netneutrality, como los profesores Lawrence Lessig yTim Wu, este principio debe extenderse a cualquieraspecto de Internet que amenace sus valores “co-munes”, tanto en lo que respecta al dominio delos medios de transmisión como al control de loscontenidos. Esto implica no sólo que parte de losderechos de acceso se transfieren de los provee-dores a los usuarios, sino también se exige que latecnología y la arquitectura de Internet se preser-ven en su estado natural, como una forma de ase-gurar un acceso efectivo11. Según algunos defen-sores de la Net neutrality permitir la priorización

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6 La cinta, realizada bajo el método de rotoscopiado está basada en la novela del mismo nombre del célebre escritor de ciencia-ficciónPhilip K. Dick (Una mirada a la oscuridad, 1977). Otras dos novelas suyas –entre las muchas que se han llevado a la pantalla–inspiraron las películas míticas del cine de ficción Blade Runner (Ridley Scott, 1982) basada en la novela “¿Sueñan los androides conovejas eléctricas?” (Do Androids Dream of Electric Sheep?, 1968) y Minority Report (Steven Spielberg, 2002), de la novela del mismonombre publicada en 1956.

7 Las diversas posiciones sobre la Net neutrality fueron desarrolladas el 26 de abril de 2007 en el marco del Seminario “NuevasTecnologías y Protección al Consumidor: Retos y tendencias“, desarrollado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas yorganizado por la Asociación de Protección al Consumidor y Promoción de la Competencia (A TEMPO), con la participación de AntonioRodríguez, José Juan Haro, Erik Iriarte y Germán Pérez Benítez.

8 Por openistas nos referimos a los partidarios de incorporar el criterio de la Net neutrality dentro de la regulación de Internet. Frentea ellos tenemos a los desregulacionistas, que se muestran contrarios a introducir dicho criterio.

9 WU, Tim. “The Broadband Debate, A User’s Guide”. En: Journal of High Technology Law 3. 2004. p. 69.10 También conocido como “Network neutrality“ o “Internet neutrality”.11 FORD, George S., Thomas M. KOUTSKY y Lawrence J. SPIWAK. “Network Neutrality and Industry Structure”. Phoenix Center for

Advanced Legal and Economic Public Policy Studies. Documento de Trabajo 24. p. 5; FRIEDEN, Rob. “Network Neutrality or Bias? -

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de determinado tráfico por parte de los provee-dores de banda ancha constituye un modelo denegocio al más puro estilo “Tony Soprano”, dondecampeará la arbitrariedad y el despliegue de com-portamientos potencialmente ilegales; por ejem-plo, privilegiar los contenidos propios en perjuiciode los servicios de los competidores, lo quesignificaría en última instancia la destrucción deInternet tal como fue concebido y como hoy loconocemos12.

De esta forma, se plantea que cualquier personadebe tener el derecho de ofrecer en la Red, librede cualquier cargo, sus contenidos y aplicaciones.Nadie, excepto el propietario de los contenidos,debe encontrarse en la potestad de impedir elacceso de los usuarios de Internet a servicios lega-les, ya sea directa o indirectamente, a través deestándares técnicos o mediante decisiones de pre-cios. En este entorno los proveedores de bandaancha debieran de limitarse a transmitir los con-tenidos en condiciones no discriminatorias, paralo cual es necesario impedir su participación enlas industrias de contenidos y aplicaciones.

Por el contrario, los opositores de la Net neutralityconsideran que el mercado y los actuales nivelesde regulación aseguran que los usuarios cuentencon un acceso libre a los distintos contenidos sinmayor limitación que sus propios gustos o lainformación que poseen. De acuerdo con esta pos-tura, la imposición de la Net neutrality provocaríacuando menos una disminución de los niveles deinversión e innovación. Asimismo, generaría unaadministración ineficiente de Internet por partede los proveedores de banda ancha, hasta el

extremo que impediría gestionar las necesidadesde los usuarios de manera ágil e innovativa13.

Como señala con acierto el profesor Sidak, ladiscusión entre openistas y desregulacionistas pa-reciera reflejar el choque de dos culturas. Por unlado, la cultura de la alta tecnología emprendedorade Silicon Valley, frente a la cultura de los regula-dores tradicionales. Desde una perspectiva tradi-cional, se busca mejorar el bienestar de un consu-midor marginal aumentando la demanda por losservicios de banda ancha o diseñando meca-nismos que permitan un incremento en la pe-netración y en el uso. Sin embargo, el acercamientode Silicon Valley es distinto, ya que privilegia lainnovación en los extremos de Internet. Ladiscusión se presenta entonces en términos de sila regulación permitirá la aparición del siguienteGoogle, tal como ha ocurrido bajo un Internetdominado supuestamente en su estado naturalpor el principio de la Net neutrality14.

III. EL ORIGEN DE LA DISCUSIÓN

La controversia sobre la Net neutrality se gesta enlos Estados Unidos en febrero de 2002 cuando laComisión Federal de las Telecomunicaciones(Federal Communications Commission – FCC) pro-puso regular los servicios de acceso digital porlínea de abonado (Digital Subscriber Lines – DSL15)como servicios de información (Informationservices)16 y no como servicios de telecomuni-caciones (Telecommunications services)17. Si-guiendo esta tendencia, en marzo del mismo año,la FCC calificó los servicios de acceso a Internet víacable módem también como servicios de infor-

Handicapping the Odds for a Tiered and Branded Internet”. En: Hastings Communications and Entertainment Law Journal 29. 2007.pp. 198-200; OWEN Bruce M. y ROSSTON Gregory L. “Local Broadband Access: Primum Non Nocere or Primum Processi? A PropertyRights Approach”. Universidad de Stanford, Facultad de Derecho, Programa John M. Olin de Law and Economics. Documento detrabajo. 263. Julio 2003. pp. 4-5; y, SIDAK, Gregory J. “What Is the Network Neutrality Debate Really About?” En: International Journalof Communication 1. 2007. p. 379.

12 LESSIG, Lawrence y Robert W. McCHESNEY. “No Tolls on the Internet”. En: The Washington Post. Edición del 8 de junio de 2006. p.A23; SCOTT, Ben, Mark COOPER y Jeannine KENNEY. “Why Consumers Demand Internet Freedom, Network Neutrality: Fact vs.Fiction”. [en línea]. Free Press, Consumer Federation of America y Consumers Union. Mayo de 2006. p. 9. Consultada el 15 de enerode 2008: http://www.freepress.net/docs/nn_fact_v_fiction_final.pdf y WU, Tim. “Why You Should Care About Network Neutrality”.[en línea]. En: Slate, post del 1 de mayo de 2006. Consultada el 14 de enero de 2008: http://www.slate.com/id/2140850/.

13 ENTER. Net neutrality y el futuro de Internet. [en línea]. Análisis, 4, septiembre de 2006. pp. 20-23. Consultada el 20 de agosto de2007: http://www.enter.es/enter/file/espanol/texto/Analisis04.pdf.

14 SIDAK, Gregory J. “What Is the Network Neutrality Debate Really About? Op. Cit. p. 378. Ver: TAYLOR, William E. “Freedom,Regulation, and Net Neutrality”. [en línea]. Nera Economic Consulting. Setiembre de 2007. pp. 1-2. Consultada el 20 de octubre de2007: http://www.nera.com/Publication.asp?p_ID=3264.

15 El DSL es una tecnología de módem que transforma las líneas telefónicas en líneas de alta velocidad de acceso a Internet.16 Es la capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar y utilizar información disponible vía telecomunicaciones,

e incluye las publicaciones electrónicas; se encuentran exceptuadas de esta clasificación cualquier capacidad para la gestión, control,u operación de sistemas de telecomunicaciones o la gestión de un servicio de telecomunicaciones. Ver: PISAREVSKY, Alex. “Notes &Recent Development: Cope-ing with the Future: an Examination of the Potential Copyright Liability of Non-neutral Networks forInfringing Internet Content”. En: Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 24. 2007. p. 1363.

17 Es la oferta de telecomunicaciones realizada directamente al público a cambio de una contraprestación sin importar las instalacionesusadas. Ver: PISAREVSKY, Alex. Op. Cit. p. 1364.

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mación. De esta forma, los servicios de banda an-cha como el cable módem y el ADSL no se encon-trarían sujetos a la regulación que afecta a losservicios de telefonía y televisión por cable18, y,por lo tanto, libre de las obligaciones de portadorcomún (common carrier)19 que la ley impone a losdenominados servicios de telecomunicaciones20.

Estos hechos coinciden con la imposición de unaserie de restricciones a los suscriptores de Internetvía banda ancha por parte de las empresas provee-doras, lo cual alertó a diversos agentes de la indus-tria del entretenimiento, proveedores de conte-nidos y de equipos informáticos. De esta forma,promovieron una serie de medidas con relación ala conectividad, entre las cuales destacaron: (i)prohibir que los proveedores de banda ancha li-miten el acceso a cualquier contenido, (ii) con-sentir el funcionamiento de cualquier uso legal deInternet y, (iii) permitir la conexión de cualquierdispositivo personal por parte de los usuarios.Coincidentemente, en el año 2004, el entoncespresidente de la FCC, Michael Powell, invitó a laindustria a aceptar voluntariamente una serie deprincipios de Internet, los que aseguraban la capa-

cidad de los usuarios para acceder a contenidos yutilizar aplicativos libremente21.

En este contexto, la decisión de la FCC de consideraral cable módem como un servicio de informaciónfue cuestionada judicialmente por los agentes dela industria de la televisión por cable. Inicial-mente, los tribunales fallaron en contra de la FCC.El Noveno Circuito, en el caso National Cable &Telecommunications Association v. Brand XInternet Services22, en una sentencia elaboradasobre la base de una decisión anterior, sostuvoque la FCC no podía clasificar al cable módem úni-camente como un servicio de información23. Sinembargo, en junio de 2005 la Corte Suprema delos Estados Unidos revirtió el fallo y ratificó elcriterio original de la FCC24. Poco después, la FCCreclasificó los servicios de DSL como servicios de infor-mación y aprobó las cuatro “libertades de Internet”de Powell, pero limitándolas en su alcance25.

Como respuesta, una serie de académicos apo-yados por las industrias afectadas, iniciaron unadura batalla legal y mediática para introducir elprincipio de la Net neutrality en el paquete de

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18 En los Estados Unidos, el servicio de televisión por cable no ha estado sujeto a obligaciones de portador común, ello ha permitidoque los operadores de cable tuvieran amplia libertad para negociar con los proveedores de contenidos y de portar las señales queconsideraran conveniente alojar libremente en sus parrillas de programación. La Cable Communications Policy Act de 1984 establecióexplícitamente que los operadores de cable no estaban sujetos a obligaciones de portador común, lo cual se reafirmó en laTeleccomunications Act de 1996. La excepción a esta regla serían las normas de must carry. Ver: HOGENDORN, Christian. “RegulatingVertical Integration in Broadband: Open Access versus Common Carriage”. En: Review of Network Economics 4 (1). Marzo de 2005.p. 24; y, “Broadband Internet: Net Neutrality versus Open Access”. Centro de Industrias de Red e Infraestructura, Universidad deTecnología de Berlín. Documento de Trabajo 2006-09. p. 2.

19 La idea del portador común es un antiguo concepto en el derecho anglo-norteamericano, según el cual aquellas personas que brindanservicios considerados esenciales tienen una serie de obligaciones que constituyen una inversión del modelo individualista de lapropiedad privada. Entre estas obligaciones destacan el impedimento de negarse a atender a los clientes dispuestos a pagar por elprecio del servicio, a ofrecer el mismo trato a todos los clientes y a cobrar precios razonables por los servicios. Ver: EPSTEIN, RichardA. “Principios para una sociedad libre”. Lima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. 2003. pp. 339-363; CRAWFORD, Susan P.“Network Rules”. En: Law and the Contemporary Problems 70 (2). 2007. p. 51; FRIEDEN, Rob. “Adjusting the Horizontal and Verticalin Telecommunications Regulation: a Comparison of the Traditional and a New Layered Approach”. En: Federal Communication LawJournal 55. 2003. p. 209; HOGENDORN, Christian. “Regulating Vertical Integration in Broadband: Open Access versus CommonCarriage”. Op. Cit. pp. 23-24; PISAREVSKY, Alex. Op. Cit. p. 1364; y, SIGNAIGO, Amy L. “Nat’l Cable & Telecommun. Assoc. v. BrandX Internet Servs.: Resolving Irregularities in Regulation?” En: Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 5 (2). 2007. p.386; y, SPETA, James B. “A Common Carrier Approach To Internet Interconnection”. En: Federal Communications Law Journal 54. 2002.

20 YOO, Christopher S. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”. En: Georgetown Law Journal 94. 2006. pp. 1855-1856.THIERER, Adam y CREWS, Clyde Crews. “What’s Yours is Mine: Open Access and the Rise of Infrastructure Socialism”. WashingtonD.C.: Cato Institute. 2003. pp. 69-74.

21 Las cuatro libertades de Internet de Powell pretendían asegurar: (i) libertad el acceso a los contenidos, (ii) libertad en el uso deaplicaciones y servicios, (iii) libre conexión de dispositivos personales y, (iv) libre posibilidad de elegir entre proveedores. POWELL,Michael K. “Preserving Internet Freedom: Guiding Principles for the Industry”. En: Journal of High Technology Law 3. 2004. pp. 11-12. Ver: CHERRY, Barbara A. “Misusing Network Neutrality to Eliminate Common Carriage Threatens Free Speech and the PostalSystem”. En: Northern Kentucky Law Review 33. 2006. p. 486; YOO, Christopher S. “Network Neutrality and the Economics ofCongestion”. Op. Cit. pp. 1855-1857; SASHKIN, Davina. “Failure of Imagination: Why Inaction on Net Neutrality Regulation will Resultin a de Facto Legal Regime Promoting Discrimination and Consumer Harm”. En: CommLaw Conspectus 15. 2006. p. 281; y, ZHU,Kai. “Bringing Neutrality to Network Neutrality”. En: Berkeley Technology Law Journal 22. 2006. p. 631.

22 Estados Unidos. Noveno Circuito, Brand X Internet Services v. Federal Communications Commission, 345 F.3d 1120 (9th Cir. 2003).23 Siete demandas fueron presentadas ante diversos tribunales federales contra la decisión de la FCC de considerar al cable módem como

un servicio de información, todos estos casos se consolidaron en el Noveno Circuito. La Corte sobre la base de lo resuelto en el casoAT&T v. City of Portland determinó que el cable módem era tanto un servicio de información como un servicio de telecomunicaciones,de tal suerte que se encontraba sujeto a las reglas de portador común de la Telecommunications Act de 1996. Ver: Estados Unidos.Noveno Circuito, AT&T v. City of Portland, 216 F.3d 871, 878 (9th Cir. 2000); y, LAXTON, William G. “The End of Net Neutrality”. En:Duke Law & Technology Review 15. 2006. p. 11.

24 Estados Unidos. Corte Suprema, National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services., 545 U.S. 967 (2005).25 Ver: COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. “Broadband Connectivity Competition Policy”. Junio de 2007. p. 3; SIGNAIGO, Amy L. Op.

Cit. pp. 389-395; LAXTON, William G. Op. Cit. p. 1; SASHKIN, Davina. Op. Cit. pp. 278-279, 281; WELBORN, Angie A y Charles B.GOLDFARB. “Defining Cable Broadband Internet Access Service: Background and Analysis of the Supreme Court’s Brand X Decision”.CRS Report for Congress. Julio de 2005. p. 3; y, ZHU, Kai. Op. Cit. pp. 631-632.

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modificaciones de la Telecommunications Act de1996 que se venía discutiendo en el Congreso delos Estados Unidos. De esta forma se presentaronentre los meses de marzo y mayo de 2006 hastacinco iniciativas con la finalidad de introducir lafigura de la Net netutrality como parte de las obli-gaciones de los proveedores de banda ancha26.

Finalmente, el 8 de junio de 2006 la Cámara deRepresentantes del Congreso de los EstadosUnidos rechazó las enmiendas propuestas a laTelecommunications Act de 1996. De esta manera,los propulsores del principio de Net neutralityperdían la primera batalla de un enfrentamientoestratégico y comercial entre los proveedores debanda ancha y los proveedores de servicios deInternet27.

IV. LA RED TUNEADA

Internet, como hoy lo conocemos, tiene comoantecedente un proyecto militar desarrollado porel gobierno de los Estados Unidos para superar eldesarrollo tecnológico alcanzado por la ex UniónSoviética. En septiembre de 1958 se creó dentrodel Departamento de Defensa (Department ofDefense – DoD) la Agencia de Proyectos de Investi-gación Avanzada (Defense Advanced ResearchProject Agency – DARPA). Como un programa me-nor de la Oficina de Técnicas de Procesamientode Información (Information Processing TechniquesOffice – IPTO) dependiente de DARPA surge elproyecto ARPANet (Advance Research ProjectAgency Network). El proyecto inicial tuvo comoobjetivo el desarrollo de una red tolerante a losfallos de sus nodos28. La idea como ha señaladoJavier Cremades, no era crear un sistema de comu-nicación rápido, sino que funcionara durante elmáximo tiempo y en las peores circunstancias ima-ginables, ofreciendo rutas alternativas que garan-

ticen la recepción del mensaje a pesar de la des-trucción parcial de la red29. ARPANet constituye elprimer antecedente de lo que hoy conocemoscomo Internet, es decir, una red de comunicacionesque permitía conectar a una serie de computa-doras pertenecientes tanto a agencias estatalescomo a algunas universidades30.

Para operar esta red, la IPTO se basó en una revo-lucionaria tecnología de telecomunicaciones,la conmutación de datos por paquetes (packetswitching)31. Entre 1973 y 1978 un grupo de cien-tíficos desarrolló los protocolos de Control deTransmisión (Transmission Control Protocol – TCP)y entreredes (InterNetwok Protocol)32 ambos nece-sarios para permitir la conexión de ARPANet conotras redes de computadoras. En 1983 el Depar-tamento de Defensa creó la red MILNet exclusi-vamente para funciones militares y ARPANet seconvirtió en ARPA-INTERNET. Un año después, laFundación Nacional para la Ciencia (National ScienceFoundation – NSF) empezó a utilizar la red ARPA-INTERNET como columna vertebral (backbone). En1990, ARPANET fue desmontado y el Departa-mento de Defensa encargó la gestión de lo quesería Internet a la NSF (NSFNet). Sin embargo, sugestión duraría poco tiempo.

Para administrar la red, la NSF desarrolló unapolítica de uso aceptable (Acceptable Use Policy –AUP) que prohibía su empleo para fines que nofuera el apoyo a la investigación de redes y laeducación. Es decir se excluía su utilización parapropósitos comerciales. De esta forma, comoseñala el profesor Zittrain, Internet se convirtió enun pozo de agua estancada, con un valor académi-co ciertamente importante pero sin mayor tras-cendencia económica. Sin embargo, el backbonede Internet empezó a congestionarse y ante lanecesidad de realizar upgrades adicionales, tuvie-

26 Ver: Free Press. “HR 5417: Internet Freedom and Nondiscrimination Act of 2006". [en línea]. Consultada el 14 de agosto de 2007:http://freepress.net/congress/billinfo.php?id=174, y “HR 5252: Communications Opportunity, Promotion, and Enhancement (COPE)Act of 2006". [en línea]. Consultada el 14 de agosto de 2007: http://www.freepress.net/congress/billinfo.php?id=169.

27 ENTER. “Net neutrality y el futuro de Internet”. Op. Cit. p. 1.28 Ver: QUEMADA, Juan. “Hacia una Internet de Nueva Generación”. [en línea]. Cátedra de Estudios de Internet de Nueva Generación de

la Universidad Politécnica de Madrid. Versión 6,2. Enero de 2004. pp. 12-13. Consultada el 18 de agosto de 2007: http://internetng.dit.upm.es/papers/internetngv3.pdf; y, SALAVERRY, Peter. “Telephone Companies Go to Battle Over the Internet”. En:Computer Law Review and Technology Journal. Verano de 1998. pp. 53-55.

29 CREMADES, Javier. “El paraíso digital”. Barcelona: Plaza & Janés Editores. 2001. p. 177. Ver: GRETEL. “Convergencia, competenciay regulación en los mercados de las telecomunicaciones el audiovisual e Internet”. Volumen I. Madrid: Colegio Oficial de Ingenierosen Telecomunicaciones. 2000. pp. 509-510.

30 Una versión más completa de la historia de Internet puede revisarse en: CASTELLS, Manuel. “La Galaxia Internet, reflexiones sobreInternet empresa y sociedad”. Madrid: Areté. 2001. pp. 23-49.

31 La conmutación datos por paquetes fue desarrollada por Paul Baran de Rand Corporation y Donald Davies del Laboratorio Nacional deFísica (National Physical Laboratory) de Gran Bretaña. La conmutación de paquetes funciona de un modo similar al correo postal dondela información puede enviarse sin necesidad de esperar a que el destinatario esté preparado para recibirla. Ver: QUEMADA, Juan. Op.Cit. p. 12-13.

32 Esta red se denomina Internet debido al papel fundamental que este protocolo tiene en la nueva arquitectura. Los routers son losdispositivos encargados de encaminar paquetes entre las redes y su comportamiento se rige por el protocolo IP. Ver: QUEMADA, Juan.Op. Cit. p. 14.

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ron que relajarse en 1991 las AUP para permitirconexiones comerciales33. Esto significó en lapráctica que los desarrolladores de aplicacionestendrían acceso a una amplia audiencia impulsadaesta vez por intereses comerciales34.

En 1995 se desmanteló también la NSFNet, dandopaso con ello a la privatización total de Internetsobre la base de la infraestructura de numerososproveedores de servicios que habían establecidopasarelas (gateways) propias con fines comer-ciales. De esta forma, ARPANet se desarrolló a partiruna serie de elementos acoplados a través de capasde protocolo independientes sin nodos de control yen la conmutación de datos por paquetes35.

Uno de los puntos centrales que tuvieron encuenta los científicos involucrados en la creaciónde ARPANet fue la de diseñar una arquitecturaabierta y descentralizada bajo el argumento cono-cido como “end to end” o e2e (también denomi-nado “de punta a cabo”), esto significa que la infra-estructura no es capaz de discriminar entre losdiferentes paquetes de datos. Este argumento se

centra en la interconexión abierta de redes y per-mite el desarrollo de servicios y aplicaciones desdelos extremos de la red36.

El argumento end to end fue articulado en 1981por los profesores Jerome Saltzer, David Reed yDavid Clark, como un principio de diseño de reddescentralizado, el cual permite distribuir fun-ciones dentro de un sistema de computadoras,de tal forma que facilita el desarrollo de protocolosy aplicaciones37. Este criterio sitúa la inteligenciade la red en la periferia, es decir, en las computa-doras desde las cuales se accede al sistema y noen los routers, los cuales se encargan sólo de tareassencillas como dirigir el tráfico de datos. De estaforma es posible enviar paquetes IP de una com-putadora a otra a través de la Red sin interferenciapor parte de los proveedores de acceso38. El argu-mento end to end y la creación de capas de pro-tocolo independientes representan lo que podría-mos denominar la arquitectura crítica de Internet.Finalmente, cabe mencionar que el tráfico discurrebajo los fundamentos de dos criterios de Calidaddel Servicio (Quality of Service – QoS) denomi-

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33 El intencionado resultado de permitir el tráfico comercial en la Red tenía como objetivo estimular la aparición de redes privadas ycompetitivas. El proceso que derivó en un uso comercial de Internet se resolvió tras largas discusiones que empezaron en 1988 conuna serie de conferencias patrocinadas por la NSF en la Escuela Kennedy de Gobierno (Kennedy School of Government) de laUniversidad de Harvard, bajo el lema “La comercialización y privatización de Internet”. Ver: LEINER, Barry M., CERF, Vinton G. CLARK,David D. y otros. “Una breve historia de Internet” (Primera Parte). [en línea]. Consultada el 14 de agosto de 2007: http://www.ati.es/DOCS/internet/histint/histint1.html.

34 FRISCHMANN, Brett. “Privatization and Commercialization of the Internet Infrastructure: Rethinking Market Intervention into Governmentand Government Intervention into the Market”. [en línea]. The Columbia Science and Technology Law Review 2. Junio de 2001.Consultada el 17 de agosto de 2007: http://www.stlr.org/cite.cgi?volume=2&article=1; y, ZITTRAIN, Jonathan. “Cómo salvar laInternet”. [en línea]. En: Harvard Business Review 85 (6). Junio de 2007. p. 2.

35 Las seis capas de las que está constituida Internet son: (i) capa de contenidos; (ii) capa de aplicativos; (iii) capa de transporte; (iv) capadel Protocolo de Internet; (v) capa de interface; y, (vi) capa física. La diferencia entre las diferentes capas puede ilustrarse con el ejemplode la aplicación de Internet más popular: el correo electrónico. La capa física consiste en las líneas físicas (telefónicas, ADSL o cablemódem), servidores de correo, routers y backbone necesario para transportar el correo electrónico. La capa lógica consiste en elProtocolo Simple de Transferencia de Correo (Simple Mail Transfer Protocol – SMTP) empleado por la red para enrutar el correoelectrónico a su destino. La capa de aplicativos será el programa de correo electrónico empleado. Finalmente la capa de contenidosconsiste en el mensaje de correo electrónico enviado. Ver: BENKLER, Yochai y Alan TONER. “Access to the Internet”. [en línea]. 12 deJunio de 2001, Berkman Center for Internet & Society. Consultada el 7 de septiembre de 2007: http://cyber.law.harvard.edu/ilaw/Access; FARRELL, Joseph y Phil WEISER. “Modularity, Vertical Integration, and Open Access Policies: Towards a Convergence ofAntitrust and Regulation in the Internet Age”. En: Harvard Journal of Law and Technology 17 (1). 2003. pp. 90-91; JORDAN, Scott.“A Layered Network Approach to Net Neutrality”. En: International Journal of Communication 1. 2007. pp. 427-460; SOLUM,Lawrence B. y Minn CHUNG. “The Layers Principle: Internet Architecture and the Law”. Universidad de San Diego. Facultad de Derecho.Serie Derecho Público y Teoría Legal. Research Paper 55. Junio de 2003. pp. 14 y siguientes; y, YOO, Christopher S. “Beyond NetworkNeutrality”. En: Harvard Journal of Law & Technology 19 (1). 2005. p. 14.

36 FRISCHMANN, Brett. Op. Cit. y, WU, Tim. “The Broadband Debate, A User’s Guide”. Op. Cit. p. 74.37 Ver: LEMLEY, Mark A. y Lawrence LESSIG. “The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era“.

Universidad de Stanford. Facultad de Derecho. Programa John M. Olin de Law and Economics. Documento de trabajo 207. p. 6;MONTEZUMA, Oscar. “El futuro de los derechos de autor en entornos digitales”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.Facultad de Derecho. [Tesis para optar por el título de abogado]. pp. 82-90; SOLUM, Lawrence B. y Minn CHUNG. Op. Cit. pp. 14y siguientes; y, SALTZER, Jerome, REED, David y David D. CLARK. “End-to-End Arguments in System Design”. [en línea]. InstitutoTecnológico de Massachusetts, Laboratorio de Ciencia Informática. Consultada el 15 de agosto de 2007: http://mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf.

38 Lawrence Lessig señala tres implicancias importantes de la arquitectura con la que se construyó Internet: (i) dado que las aplicacionesson utilizadas en las computadoras de la periferia, cualquiera que desarrolle nuevas aplicaciones necesitará solamente conectar sucomputadora a la red para poder hacer uso de ellas; (ii) teniendo en cuenta que el diseño no ha sido hecho para uso de ningunaaplicación en particular, la red se encuentra abierta a la innovación; y, (iii) el diseño reposa sobre una plataforma neutral, en el sentidoque no es posible discriminar algunos paquetes de datos en favor de otros, la red no se encuentra diseñada para discriminar enperjuicio de ningún innovador. Ver: LESSIG, Lawrence. “The Future of Ideas: The Fate of Commons in a Connected World”. Nueva York:Random House. 2001. pp. 36-37; y “El código y otras leyes del ciberespacio”. Madrid: Taurus digital. 2001. pp. 190-194. Cfr.COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. Op. Cit. n. 51; HATFIELD, Dale N. “Emerging Network Technologies”. En: MAJUMDAR, SumitK.; VOGELSSANG, Ingo y Martin E. CAVE (editores). Handbook of Telecommunications Economics. Volumen 2. Amsterdam: ElsevierB.V. 2005. p. 52.

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nados “primero llega primero sale” (first-in-first-out o FIFO)39 y de “mejor esfuerzo” (best-effort)40.Estos dos criterios establecidos en el diseñooriginal por ARPA son comunes en aquellas redesque reconocen la latencia y la congestión deltráfico como un problema crítico41.

Este diseño privado y generativo42 estructuradopor los representantes de lo que se ha deno-minado “ideología californiana”43 ha permitidola innovación, la incorporación de nuevas redes yel desarrollo de una serie de aplicaciones que pro-gresivamente han ido incorporándose sin mayoresrestricciones al conjunto de redes y servicios ya exis-tentes. La mayoría de las innovaciones signifi-cativas de Internet fueron desarrolladas por inicia-tivas privadas individuales sin relación con los pro-veedores de acceso establecidos.

Son ejemplos de la descentralización de la red yde su desarrollo generativo algunos de los aplica-tivos y servicios más populares. El correo electró-nico nació en 1969 cuando un ingeniero que sedesempeñaba para una empresa contratada por

el gobierno americano desarrollaba el proyectoARPANET. Ray Tomlinson, diseñó un programa quepermitía transmitir mensajes entre dos compu-tadoras. La World Wide Web (WWW) fue creadaen 1990 como una interfaz gráfica amigable (GraphicUser Interface – GUI), por un equipo de investi-gadores del CERN en Ginebra liderado por TimBerneres-Lee para que científicos de diversas partesdel mundo pudieran colaborar entre ellos de for-ma eficaz. El impacto de la WWW fue tan grandeque en poco tiempo desplazó al sistema de búsque-da de información imperante, Gopher, el cual yanadie recuerda44. Los programas del tipo par a par(peer to peer – p2p)45 se popularizaron en 1999cuando Shawn Fanning y Sean Parker fundaronNapster, una empresa que creó un sistema para latransmisión de ficheros musicales entre las com-putadoras de los usuarios de Internet46. El pro-grama fue muy difundido hasta que los tribunalesamericanos prohibieron su uso un año después47.Unos estudiantes de College crearon Google. Unaficionado concibió la idea de eBay. Un adoles-cente escribió el código para el Instant Messaging48.Así, se han sucedido una serie de iniciativas de

39 Es el planificador de enlace más simple, el cual permite el envío de los paquetes información de acuerdo con su orden de llegada. Dadasu facilidad de ejecución estuvo instalado inicialmente en todos los routers y es aún hoy dominante en la mayoría de los nuevosequipos. ZHU, Kai. Op. Cit. p. 620.

40 La regla del mejor esfuerzo es una característica de la arquitectura de Internet que esencialmente consiste en que los datos se van aenviar de una computadora a otra sobre la ruta más eficiente sin ninguna garantía de que los datos serán entregados o que el usuariotendrá un nivel de calidad del servicio garantizado o una determinada prioridad de atención. En una red diseñada bajo esta regla losusuarios obtienen un nivel de satisfacción variable no específico, dependiendo de la carga de tráfico. Cfr. ATKINSON, Robert D. y PhilipJ. WEISER. “A “Third Way” on Network Neutrality”. [en línea]. Mayo, 2006. p. 4. The Information Technology and InnovationFoundation. Consultada el 7 de septiembre de 2007: http://www.itif.org/files/netneutrality.pdf; CLARK, David D. y Marjory S.BLUMENTHAL. “Rethinking the design of the Internet: The end to end arguments vs. the brave new world”. [en línea]. Consultadael 20 de agosto de 2007: http://www.tprc.org/abstracts00/rethinking.pdf; SIDAK J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach toNetwork Neutrality Regulation of the Internet”. Journal of Competition Law and Economics 2 (3). 2006. p. 363; JORDAN, Scott. Op.Cit. p. 434; OECD. “The Implications of Wimax for Competition and Regulation”. DSTI/ICCP/TISP(2005)4/FINAL. 06 de marzo de 2007.p. 24; y, SOLUM, Lawrence B. y Minn CHUNG. Op. Cit. p. 106-108.

41 COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. Op. Cit. p. 6.42 La generatividad es la accesibilidad que hace posible que personas de todo el mundo –sin credenciales, dinero o conexiones

especiales– usen y luego compartan el poder de las tecnologías con fines no previstos por los creadores de Internet. Ver: ZITTRAIN,Jonathan. “Cómo salvar la Internet”. Op. Cit. p. 2; y, “The Generative Internet”. En: Harvard Law Review 119 (7). 2006. pp. 1974-2040.

43 La ideología californiana es el término acuñado por R. BARBROOK y A. CAMERON para describir a la cultura que subyace a loscreadores del Internet, la cual según CASTELLS se caracteriza por la siguiente estructura superpuesta: una cultura tecnomeritocrática,la cultura del hacker, la cultura comunitaria virtual y la cultura emprendedora. Véase CASTELLS, Manuel. Op. Cit. pp. 23-49; y,BARBROOK, R. y A. CAMERON. “La Ideología Californiana”. [en línea]. Consultada el 10 de junio de 2002: http://cci.wmin.ac.uk/HRC/ci/calif5.html.

44 El problema fundamental de Gopher era su falta de flexibilidad ya que no permitía el procesamiento de textos de manera interrelacionalen forma de hipertexto. El diseño de BERNERS-LEE, por el contrario, era sumamente flexible ya que incluso permitía que Gopheroperara dentro de ella. Ver: MONTEZUMA, Oscar. Op. Cit. pp. 82-90.

45 Una red peer-to-peer es aquella donde el contenido se encuentra ofrecido no por un servidor central simple, sino por computadoras“pares” enlazadas a través de la red. Véase LESSIG, Lawrence. “The Future of Ideas: The Fate of Commons in a Connected World”. Op.Cit. p. 134.

46 Este programa permitía a sus usuarios compartir gratuitamente archivos de música en formato MP3 directamente de sus computadoras.Las ventajas principales que ofrecía Napster respecto de otros programas de descarga musical gratuitos eran dos: (i) se evitaba queel usuario tuviera que realizar una búsqueda en los distintos servidores de archivos MP3 en Internet; y, (ii) brindaba información sobrelos usuarios que tenían los archivos deseados en su disco duro, sin que Napster interviniera en la reproducción o almacenamiento delmaterial.

47 Ver: CHUEH-CHIN YEN, Alfred. “A Preliminary Economic Analysis of Napster: Internet Technology, Copyright Liability, and thePossibility of Coasean Bargaining”. Documento de trabajo. Universidad de Boston, Facultad de Derecho, Serie Derecho Público y TeoríaLegal. 01-01. 2001. pp. 12-13; OSSA, Claudio. “El fenómeno del MP3 y el caso Napster”. [en línea]. En: Revista Electrónica deDerecho Informático 32. Marzo de 2001. Consultada el 15 de enero de 2004: http://vlex.com/redi/No._32_-_Marzo_del_2001/4;PEMBERTON A., Jayne. “RIAA v. Diamond Multimedia Systems - Napster and MP3.com”. En: Richmond Journal of Law & Technology7 (1). 2000; y, WEBB, Stephen. “RIAA v. Diamond Multimedia Systems: The Recording Industry Attempts to Slow the MP3Revolution, Taking Aim at the Jogger Friendly Diamond Rio”. En: Richmond Journal of Law & Technology 7 (1). 2000.

48 SCOTT, Ben; COOPER, Mark y Jeannine KENNEY. Op. Cit. p. 9.

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individuos o de pequeños grupos de personas pararesolver sus propios problemas49. Sin embargo, lapregunta que tendríamos que hacer es si este nivelde inventiva está realmente en riesgo si no setoman medidas del tipo Net neutrality.

V. ¿ES NEUTRAL LA RED?

Aun cuando los promotores de la Net neutralitysostienen que la arquitectura de Internet, desarro-llada bajo el argumento end to end, no debierapermitir la discriminación de contenidos de nin-gún tipo, lo cierto es que en la práctica se hanvenido reportando diversas experiencias que pare-cieran cuestionar la vigencia de este argumento.

Podemos citar el caso de aquellos desarrollosdiseñados con la finalidad de superar el problemade la escasez de direcciones IP. Como es conocido,el protocolo IP se diseñó originalmente de tal for-ma que permitía conectar hasta cuatro mil millonesde computadores. Sin embargo, el crecimientosostenido de Internet supone la posibilidad delagotamiento de estas direcciones. Una de lasmedidas adoptadas para paliar este inconvenientees la técnica conocida como de Traducción deDirecciones de Red (Network Address Translator –NAT). Una pasarela NAT cambia la dirección deorigen de cada paquete de salida de una redprivada para que sea única, almacenándola en unatabla que sirve para recordar qué dirección y puer-to le corresponde a cada dispositivo cliente y asíidentificar donde deben regresar los paquetes derespuesta. Si un paquete ingresa en la red internasin un registro en la tabla de traducciones, simple-mente es descartado. De esta forma una pasarela

NAT sólo necesitará de una dirección IP para co-nectar una red privada con Internet, lo que generaun considerable ahorro de direcciones IP. Sinembargo, una pasarela NAT restringe el argu-mento end to end, en la medida que constituyeun mecanismo situado en medio de los extremosde la Red, de tal forma que entorpece las comuni-caciones entre las computadoras situadas en dosredes privadas distintas. Muchas aplicacionescomo aquellas del tipo peer to peer, videoconfe-rencia y videojuegos en línea no funcionan en unentorno NAT50.

No es el único caso. Otros desarrollos recientespermiten priorizar ciertos contenidos de forma talque se presentan como una de las innovacionesmás importantes para resolver el problema de lacongestión de Internet. Una creativa solución aeste inconveniente lo constituyen las llamadas Re-des de Distribución de Contenidos (Content DeliveryNetworks – CDN). Una red del tipo CDN almacenadinámicamente contenidos y aplicaciones en múl-tiples sitios de Internet. Cuando recibe un reque-rimiento para acceder a un site alojado en unared CDN, en lugar de enviar la propuesta al URLsolicitado, la redirige al servidor más próximo o almenos congestionado51. De esta forma, las redesdel tipo CDN reducen considerablemente los costosde transmisión, congestión y latencia52. El incon-veniente es que esta solución también viola elcriterio de Net neutrality. No sólo el cambio de direc-ción URL contradice el argumento end to endintroduciendo inteligencia en el centro de la Red,sino que al ser las redes CDN gestionadas por orga-nizaciones comerciales privadas sus ventajas estándisponibles únicamente para aquellos que están

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49 Ver: ZITTRAIN, Jonathan. “Cómo salvar la Internet”. Op. Cit. p. 4.50 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. “La Internet de nueva generación – actuaciones prioritarias en la migración al nuevo

Protocolo Internet IPv6". Bruselas. 2002. pp. 7-8; HERLITZ GATICA, Heinz Waldemar. “Transversabilidad en NAT/Firewall”. Temuco:Pontificia Universidad Católica de Temuco. Facultad de Ciencias. [Tesis para optar por el título de ingeniero en informática]. pp. 6-12;y, QUEMADA, Juan. Op. Cit. pp. 22-26.

51 Si un navegante ubicado en China deseara acceder a la URL de un servidor peruano cliente de una red CDN, la respuesta será descargadadirectamente desde un servidor geográficamente más cercano ubicado probablemente en la propia China, Japón o Corea, optimizándosede esta forma el tiempo respuesta y descarga del contenido solicitado. Ver: YOO, Christopher S. “Network Neutrality and theEconomics of Congestion”. Op. Cit. pp. 1862-1863; DAVE, Clark, LEHR, Bill; BAUER, Steve; FARATIN, Peyman; SAMI, Rahul y JohnWROCLAWSKI. “The Growth of Internet Overlay Networks: Implications for Architecture, Industry Structure and Policy”. [en línea].Ponencia presentada en la 33 Conferencia de Comunicaciones, Información y Regulación de Internet, organizado por la Facultad deDerecho de la Universidad George Mason, Washington D.C., 8 de septiembre de 2005. Consultada el 5 de septiembre de 2007: http://web.si.umich.edu/tprc/papers/2005/466/TPRC_Overlays_9_8_05.pdf; HAHN, Robert W. y Robert E. LITAN. “Portioning Bit by Bit,The Myth of Network Neutrality and the Threat to Internet Innovation”. En: Milken Institute Review 9 (2). p. 32; y, McTAGGART, Craig.“Was the Internet Ever Neutral?” [en línea]. Ponencia presentada en la 34 Conferencia de Comunicaciones, Información y Regulaciónde Internet, organizada por la Facultad de Derecho de la Universidad George Mason, Arlington. 30 de septiembre de 2006. pp. 7-8.Consultada el 5 de septiembre de 2007: http://web.si.umich.edu/tprc/papers/2006/593/mctaggart-tprc06rev.pdf.

52 La red CDN líder, conocida como Akamai, posee más de veinte mil servidores en casi mil redes en 71 países y maneja cerca del quincepor ciento del contenido mundial de páginas web. Akamai fue fundada en 1998 por el estudiante del MIT Daniel Lewin y su profesorde Matemáticas Aplicadas Tom Leighton, sobre la base de unos algoritmos para optimizar el tráfico de Internet. Lewin murió en elvuelo de American Airlines durante los ataques del 11 de septiembre de 2001 contra el World Trade Center de la ciudad de Nueva York.Entre los clientes más importantes de Akamai se encuentran: Adobe, Airbus, Amazon, Apple, American Express, Yahoo!, AOL Radio,ESPN, Symantec, Match.com, Google, Microsoft, FedEx, BBC News, Xerox, iVillage, Apple, MTV Networks, la Casa Blanca y Reuters.Ver: AKAMAI. Consultada el 6 de septiembre de 2007: http://www.akamai.com/html/about/management_dl.html.

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dispuestos a pagar por obtener esta priorizaciónde su tráfico.

También algunos proveedores de acceso y em-presas de telecomunicaciones han sido acusadosde violar la Net neutrality y de desarrollar prácticaspotencialmente anticompetitivas. En el año 2004Madison River Communications, un pequeñoproveedor de servicios de Internet de Carolina delNorte, bloqueó el acceso de sus suscriptores alservicio de voz sobre IP de Vonage. La FCC intervino,ordenando la restitución del servicio y sancio-nando a Madison River con US$ 15 000 dólares.Casos similares se han reportado en Chile, Perú yCorea.

En Chile, Voissnet, una empresa de telefonía IP,demandó al operador local de telefonía (TelefónicaCTC), por actos contrarios a la libre competen-cia53. Voissnet consideró que Telefónica CTCviolaba la libre competencia en la medida queprohibía la provisión a sus abonados de serviciosde telefonía IP. El Tribunal de Defensa de la Com-petencia de Chile estimó que el marco contractualdiseñado por Telefónica CTC restringía la libertadde los ISPs para acceder a proveedores de serviciosde aplicaciones (Application Service Providers –ASPs) que prestaran servicios de telefonía IP. Porotro lado, en el Perú, Telefónica denunció en marzode 1999 a la Red Científica Peruana ante OSIPTELpor supuestos actos de competencia desleal alconsiderar que ésta obtenía una ventaja compe-titiva ilícita al comercializar un dispositivo, deno-minado Aplio54, que permitía realizar llamadas delarga distancia a través de Internet. La demandano prosperó al considerar OSIPTEL que los usuariosde Telefónica tenían amplia libertad para decidirel uso más conveniente de su conexión a Internet,lo cual incluía adquirir un dispositivo y efectuaruna comunicación de voz sin la participación delproveedor de acceso55.

Más recientemente, en el año 2006, el segundoISP de Corea, Hanaro Telecom, se quejó de que unaserie de proveedores de acceso y de contenidos

competidores estaban bloqueando su serviciostreaming de televisión, HanaTV. El proveedor debanda ancha LG Powercomm también habíabloqueado el servicio. A fines de ese año laComisión de las Comunicaciones de Corea (KoreaCommunications Commission – KCC) ordenó a LGPowercomm que permitiera el acceso al servicio,aunque también señaló que Hanaro había violadoel contrato que tenía con Powercomm al no realizarlas debidas consultas antes de ofrecer el serviciode streaming de televisión56.

Restricciones de este tipo no son extrañas paralos servicios de banda ancha a nivel de usuario.Un estudio realizado en el año 2002 por el pro-fesor Tim Wu de la Universidad de Virginia entrelas diez más importantes empresas proveedorasdel servicio de cable módem y los seis mayoresproveedores de servicios DSL de los EstadosUnidos, reveló la existencia de una serie delimitaciones impuestas a los suscriptores residen-ciales para evitar que congestionen la Red57. Deacuerdo con Wu las operadoras de banda anchano permiten una serie de aplicaciones del tipopeer to peer, home telecommuting, conexiones aconsolas de videojuegos, telefonía IP y routers WiFi.Entre las restricciones más importantes, el diezpor ciento de las empresas de cable módem pro-hibía la conexión a una red privada virtual (VirtualPrivate Network), la conexión de equipos Wi Fi oenlaces a un punto final de red (Network End Point).El 40 por ciento limitaba la implementación de redescaseras (Home Networking). Asimismo, la totalidadde las empresas de cable módem y la tercera partede las de DSL no permitían que las conexionesdomiciliarias se utilizaran para usos comercialeslimitando operaciones del tipo proveedor públicode información, reventa de servicios, operacionesdel tipo ISP o que se sobre explotarán los serviciosde banda ancha contratados58.

VI. EL CRECIMIENTO DE INTERNET

Son múltiples las razones que han hecho queInternet tenga el dinamismo y la importancia social

53 Ver: Chile. Tribunal de Defensa de la Competencia. Voissnet S.A. y Fiscalía Nacional Económica contra Compañía de Telecomunicacionesde Chile S.A., 60/2005.

54 El Aplio/Phone, fue la primera aplicación que permitía realizar comunicaciones de voz a través de Internet sin la necesidad de usar uncomputador.

55 OSIPTEL. Cuerpo Colegiado Ordinario. Telefónica del Perú S.A.A. contra Red Científica Peruana. 2-99.56 OECD. “Internet Traffic Prioritization: An Overview”. DSTI/ICCP/TISP(2006)4/FINAL. 06 de abril de 2007. p. 20.57 WU, Tim. “Network Neutrality, Broadband Discrimination”. En: Journal of High Technology Law 2. 2003. pp. 141-178.58 Cfr. YOO, Christopher S. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”. Op. Cit. pp. 1877-1878. Ver: WU, Tim. “Wireless

Carterfone”. En: International Journal of Communication, 1, 2007. pp. 389-426. Limitaciones de esta naturaleza se han reportadotambién en otras latitudes. En marzo de 2006, se reportó que British Telecom había enviado más de 3 mil cartas a sus suscriptoresde banda ancha que habían bajado entre 100 y 200 GB de data al mes, informándoles que en adelante se tendrían que pagar más porel servicio o se daría por resuelto su contrato. Ver: OECD. “Internet Traffic Prioritization: An Overview”. Op. Cit. pp. 18 y 25; y,TUDELA, Ana. “La alianza de Jazztel y Varsavsky se ve atrapada en los contratos de ADSL”. En: El Economista. Sección Empresas &finanzas. Edición del 19 de abril de 2006. p. 13.

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que hoy le conocemos, entre las cuales podemosdestacar: la posibilidad de utilizar Internet parapropósitos comerciales, el incremento de conteni-dos apetecibles para los usuarios, la caída en loscostos de los equipos de acceso59, el aumento con-siderable de la potencia de las computadoras per-sonales, la reducción de su complejidad con laintroducción de la web60, el aumento del anchode banda y el menor costo de su provisión61.

Estos avances han generado un aumentoconstante en el número de usuarios. Hoy Internetconecta a cientos de millones de usuarios y orga-nizaciones en una autopista que permite unacomunicación instantánea a través de com-putadoras, dispositivos móviles y otras redes62. Estamasa crítica de suscriptores presiona para que seproduzcan nuevos contenidos, servicios yaplicaciones, los cuales a su vez promueven laconexión de más usuarios, en un ciclo donde estasdos variables –contenidos y usuarios– se retroali-mentan mutuamente63. Los usuarios finales inte-ractúan con otros usuarios a través de contenidoscada vez más complejos y demandantes de anchode banda, como sites comerciales para la venta debienes y servicios, redes sociales, bitácoras (blogs),sites de música y vídeo, foros, voz sobre IP (VoIP),streaming de aplicaciones de video y videojuegos.Estudios realizados para el Reino Unido, concluyen

en 23 Mbps de bajada y 14 Mbps de subida comolos requisitos mínimos de ancho de banda paraun hogar de uso intensivo en el año 201264.

Esta expansión constante de usuarios y aplica-ciones genera una serie de problemas cada vezmás agudos. Inicialmente, Internet estuvo domi-nada por aplicaciones que exigían una modestademanda de recursos como el correo electrónico.Contribuía a ello las restricciones al uso comercialimpuestas por la NSF. Sin embargo, su uso co-mercial produjo una serie de cambios que deriva-ron en una mayor demanda de recursos lo quegenera problemas de administración considera-blemente complejos. Por ejemplo, la aparición desites de transferencia de música y vídeo de calidad,implica la transmisión de imágenes y elementosmultimedia con mayores requerimientos de anchode banda; asimismo, los programas de filesharing65,el streaming de archivos de video, aplicacionesofimáticas por Internet y otras similares generantambién un aumento considerable en el tamañode los archivos intercambiados. Por otro lado, losusuarios vienen utilizando con mayor frecuenciaaplicaciones en tiempo real muy sensibles a lacalidad del servicio, tales como streaming media,televisión sobre IP (Internet Protocol Television –IPTV), redes de video-juegos multiusuario(Mono MultiPlayer Game – MOMPG)66 y voz sobre

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59 El valor de un módem ADSL ha disminuido constantemente en los últimos años. En 1992 su costo era aproximadamente de diez mildólares, nueve años después se situaba alrededor de cien dólares, hoy se puede adquirir a la mitad de este precio. Ver: CRANDALL,Robert W. “Broadband Communications”. En: MAJUMDAR, Sumit K.; VOGELSSANG, Ingo y Martin E. CAVE (editores). Handbook ofTelecommunications Economics. Volumen 2. Amsterdam: Elsevier B.V. 2005. p. 159.

60 Inicialmente para navegar por Internet era necesario poseer conocimientos de informática y de sistemas operativos relativamenteimportantes. Debido a ello su grado de penetración era relativamente pequeño, reduciéndose su uso a aquellas comunidades queposeían dichos conocimientos. Con el desarrollo de aplicativos que facilitaron su uso, tal pericia ya no fue necesaria, lo que permitióque usuarios sin estos entendimientos navegaran de forma mucho más amigable por Internet. CREMADES, Javier. Op. Cit. p. 179.

61 De acuerdo con la Comisión Federal de Comercio de los Estos Unidos el precio de una conexión de banda ancha vía ADSL ha caídorápidamente en los últimos años, en un contexto de agresiva competencia con los proveedores de cable módem. El costo mensualdel servicio DSL se ha reducido en los Estados Unidos de 40 dólares en el 2002 hasta alcanzar los 31 dólares en el 2006. De mayode 2005 a abril 2006, AT&T redujo el precio mensual de su servicio DSL de 3.0 Mbps de 29.95 dólares a 17.99 dólares. Verizon hizolos propio para su conexión de 1.5 Mbps de 80 dólares a 15 dólares entre mayo de 2001 a mayo de 2007. Similares experiencias seregistran en la mayoría de los países incluyendo el Perú. Ver: COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. Op. Cit. p. 3; y, SIDAK, Gregory J.“What Is the Network Neutrality Debate Really About?”. Op. Cit. p. 381.

62 Según un informe realzado por la consultora comScore Networks en mayo de 2006 existían casi 700 millones de internautas y el 14por ciento de la población menor de quince años utilizaba Internet regularmente. Ver: “El mayor muestreo global de internet eleva a694 millones los navegantes en todo el mundo”. En: ABC. Sección Sociedad, edición del 9 de mayo de 2006.

63 CREMADES, Javier. Op. Cit. p. 179.64 GAPTEL. “Oportunidades y desafíos de la banda ancha”. Madrid, 2007. p. 20.65 Los programas de filesharing permiten el intercambio de archivos de forma rápida y sencilla. Estos programas para ser eficaces

requieren de tres elementos. Primero, es necesario que el programa se pueda instalar en las computadoras y que permita localizararchivos situados en las computadoras de los demás usuarios, creando de esta forma de una red de pares. En segundo lugar, debepermitir que cada usuario busque en la red el contenido disponible de los demás usuarios. Tercero, requiere de un mecanismo paraque los usuarios intercambien archivos una vez que se han encontrado los archivos deseados. Ver: WU, Tim. “When Code Isn’t Law”.En: Virginia Law Review 89. 2003. pp. 138-139.

66 Los MOMPG se diferencian de los tradicionales juegos de consola en que se participa a través de Internet y para acceder a los servidoresdonde se almacena la continuidad de la historia es necesario contar con una suscripción mensual. No se juega contra un computador,ni se conoce la identidad de los adversarios, en principio infinitos, el juego no acaba nunca y, en la práctica, sigue su curso aunqueel usuario esté temporalmente desconectado. En julio de 2006, World of Warcraft contaba con más de seis millones de usuarios quehabían pagado unos 60 dólares por pertenecer a la comunidad y desembolsaban otros 20 mensualmente. Ver: COMISIÓN FEDERALDE COMERCIO. Op. Cit. p. 19; GALLEGO, Norberto. “Avatares y mundos persistentes”. En: La Vanguardia. Suplemento Dinero.edición del 18 de mayo de 2006. p. 6.

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IP67. La aparición de estas aplicaciones es uno delos aspectos que distinguen el Internet de hoy deloriginal, dado que estos usos son sensibles a lalatencia de la red; es decir, sólo toleran un brevetiempo de respuesta luego del cual la demora enel envío de un paquete equivale a su pérdida. Lapérdida de una pequeña fracción de paquetesdegrada la calidad de la comunicación hasta elpunto de hacer inútil el servicio. De esta forma, lacalidad en el rendimiento de la red es un elementocrítico en un momento en el que el aumento deltráfico hace que ésta sea difícil de mantener68.

En la medida que aumentan los suscriptores y loscontenidos rivalizan en sofisticación y en consumode ancho de banda surgen una serie de externali-dades, materializadas sobre todo en la congestiónde la Red, que ha pasado de ser un problema teó-rico para convertirse en una contrariedad real69.Como respuesta a este problema, se han desarro-llado diversas técnicas que permiten priorizar losdiversos tipos de tráfico. Una forma consiste enlimitar el ancho de banda usado por cierto tráfico.Esta técnica llamada traffic shaping (también cono-cida como packet shaping o traffic structuring), seutiliza cuando ciertos contenidos no prioritariosdemandan una gran capacidad de ancho de ban-da. Otro mecanismo consiste en el etiquetado deltráfico de Internet con niveles de prioridad dis-tintos. En cada router, el tráfico con una priori-dad más elevada tendrá un mejor desempeño queel tráfico con menores niveles de prioridad. Final-mente, un tercer tipo de servicio diferenciado con-siste en reservar capacidad de red para ciertos con-tenidos. El tráfico seleccionado progresa a través

de una porción de ancho de banda disponible deforma que se puede garantizar la velocidad deeste tráfico en tránsito por la Red70.

Es por ello que no es casual que en el momentoen el que los proveedores de banda ancha vienendesarrollando una serie de técnicas para priorizarcierto tipo de tráfico, algunos activistas y académicosexijan un regreso a los orígenes y el respeto de unaarquitectura y tecnología que a la luz de su actual evo-lución parece obsoleta para atender las necesidadesque los usuarios están exigiendo hoy a la Red71.

VII. LA ECONOMÍA DE INTERNET

De manera simplificada podemos distinguir cuatroparticipantes en el mercado de Internet: (i) provee-dores de contenidos, (ii) proveedores de bandaancha, (iii) proveedores de acceso, y, (iv) los sus-criptores o usuarios finales.

Tradicionalmente para acceder a Internet losusuarios finales han necesitado tanto de unaconexión de última milla (last mile) como de unProveedor de Acceso a Internet (Internet AccessProvider – IAP). A su vez, los proveedores de accesoy de contenidos ofrecían sus servicios a los usuariosfinales a través de operadores de red, que brin-daban conectividad y transporte a través de Internet.Hasta hace poco los usuarios finales se conectabanmayoritariamente a través de líneas telefónicas debanda estrecha (narrowband)72 vía dial-up sobreredes de cobre tradicionales73. Sin embargo, desdehace unos años se han desarrollado conexionesde banda ancha (broadband)74, principalmente a

67 Las conclusiones de estudios realizados en el Reino Unido fijan en 23 Mbps de bajada y 14 Mbps de subida como requisitos mínimosde ancho de banda para un hogar de uso intensivo para el año 2012. Ver: GAPTEL. “Oportunidades y desafíos de la banda ancha”.Madrid, 2007. pp. 19-21.

68 CLARK, David D. y Marjory S. BLUMENTHAL. Op. Cit. p. 3; HAHN, Robert W. y Robert E. LITAN. Op. Cit. p. 33; JORDAN, Scott. Op.Cit. pp. 434; y, ZHU, Kai. Op. Cit. pp. 618–619.

69 BOTE, Valentín. “La economía de la Net neutrality”. [en línea]. Nota Enter, 25, julio de 2006. p. 2. Consultada el 20 de agosto de 2007:http://www.enter.es/enter/file/espanol/texto/Nota_25.pdf.

70 JORDAN, Scott. Op. Cit. p. 435; y OECD. “Internet Traffic Prioritisation: An Overview”. Op. Cit. pp. 8-15.71 BOTE, Valentín. Op. Cit. p. 2; y, YOO S., Christopher. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”. Op. Cit. pp. 1862-

1863.72 El término “ancho de banda” fue utilizado inicialmente para las comunicaciones inalámbricas. Como se sabe, el espectro radioeléctrico

se encuentra dividido en una serie de canales o bandas de radiofrecuencias. Así, cuando el Estado concede el derecho de explotarbandas determinadas, a mayor amplitud de frecuencias mayor es el ancho de banda y mayor la capacidad de transmisión. De allí serecoge la idea de que las conexiones de mayor capacidad son de banda ancha (broadband). Ver: PEREZ MARTÍNEZ, Jorge (Coordinador).“GRETEL 2002, Nuevo diseño europeo de las telecomunicaciones, el audiovisual e Internet”. Madrid: Colegio Oficial de Ingenieros deTelecomunicaciones. 2002. p. 911.

73 La tecnología de acceso a Internet por dial-up a través de conexiones telefónicas se realizaban típicamente a una tasa de 56 kilobitspor segundo (“Kbps”).

74 La FCC ha definido “banda ancha” como aquel servicio que provee velocidades de transmisión unidireccionales de 200 Kbps osuperiores. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Organisation for Economic Co-operation and Development- OECD) establece este límite para capacidades en el tramo descendente de al menos 256 Kbps. La Unión Internacional deTelecomunicaciones (UIT) califica como banda ancha a aquel servicio o sistema que requiere canales de transmisión capaces desoportar velocidades superiores a la velocidad primaria de la red digital de servicios integrados (RDSI) a 1,5 ó 2,0 Mbps. Ver: CASTRO,Francisco C. “Implicaciones del desarrollo de la banda ancha”. [Presentación]. Lima: OSIPTEL. 2005. Lámina 2; COMISIÓN DE LASCOMUNIDADES EUROPEAS. Comunicación “Connecting Europe at High Speed: National Broadband Strategies”. COM (2004) 369.Bruselas. Mayo de 2004. p. 5; COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. Op. Cit. 54; GAPTEL. “Banda ancha”. Madrid, Julio de 2004. p.9; y UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. “Recomendación UIT-T I.113: Vocabulario de términos relativos a losaspectos de banda ancha de las redes digitales de servicios integrados”. Julio de 1997. p. 1.

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través de la reutilización de las redes tradicionalestelefónicas de cobre mediante líneas DSL o sobrecables coaxiales mediante servicios de cablemódem75.

La aparición de estas tecnologías de banda anchaha ocasionado algunos cambios fundamentalesen la arquitectura de Internet. A diferencia de loque ocurría en el mundo de banda estrecha, losproveedores de banda ancha poseen una redconmutada que les permite enrutar los paquetesde datos después de haberlos separado de losdemás tipos de comunicación. Así, la arquitecturade una red de banda ancha, no es sólo un meca-nismo de paso pues realiza las mismas funcionesefectuadas por los proveedores de acceso tradi-cionales. De tal suerte que los proveedores debanda ancha ofrecen a sus suscriptores ademásde la conexión, el acceso a Internet, lo cual tieneel efecto inevitable de reducir la viabilidad de losproveedores de acceso independientes y deanimar a los proveedores de banda ancha a em-paquetar sus ofertas con servicios de acceso ycontenidos76.

Por otro lado, las industrias de red como Internet,generan lo que los economistas denominan eco-nomías de escala en el consumo o externalidadesde red. Esto implica que la disposición de pagode los consumidores por cada unidad adicionalvendida o producida es mayor. El idioma, porejemplo, se caracteriza por tener externalidadesde red, dado que el beneficio derivado de co-municarse en un determinado lenguaje aumentasignificativamente cuanto a más personas unidioma les es familiar77. En el caso de Internet su

valor aumenta cuando ingresa un nuevo sus-criptor, como cuando un usuario decide publicarun nuevo blog o si se visita un site78.

Los economistas distinguen dos tipos deexternalidades de red. Nos encontramos ante unaexternalidad directa cuando los consumidores seidentifican como parte de la red; en este caso, elaumento en el número de consumidores incidedirectamente sobre la percepción del valor de lared, como ocurre en el servicio telefónico79. Seidentifican efectos de red indirectos cuando elincremento en su valor es el resultado de unamayor disponibilidad de bienes complementarios,es el caso de las denominadas redes unidirec-cionales o redes virtuales organizadas alrededorde un estándar tecnológico. En este caso, el valorde la red aumenta cuando se está en capacidadde atraer a más bienes complementarios. Por ejem-plo, si más personas usan una determinada tarjetade crédito mayor número de comerciantes estarándispuestos a afiliarse, haciendo que ésta tengamás valor para sus tenedores80.

De esta forma, el mayor número de suscriptores aInternet genera los incentivos suficientes paraatraer un catálogo cada vez más amplio de servi-cios y contenidos, ello en la medida que losproveedores de contenidos responden positiva-mente a esta abundancia de suscriptores. Es decir,los usuarios de Internet y los proveedores de ser-vicios forman parte de lo que se denomina unmercado de dos caras (two-sided market) odemandas ligadas81, donde la demanda que tieneun agente por un determinado servicio es com-plementaria a la demanda que tiene otra parte82.

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75 COMISIÓN FEDERAL DE COMERCIO. Op. Cit. p. 19; FOLEY, Paula W. “Untangling the Third Wire: Broadband Over Power Lines, OpenAccess, and Net Neutrality”. En: Journal of High Technology Law 6. 2006. pp. 196-200.

76 FUENMAYOR FERNÁNDEZ, Amadeo e HIGÓN TAMARIT, Francisco. “Internet desde el punto de vista de la economía pública”. Ponenciapresentada en el IX encuentro de economía pública. Vigo. 7 y 8 de febrero de 2002. p. 13; y, YOO, Christopher S. “Would MandatingBroadband Network Neutrality Help or Hurt Competition? A Comment on the End-to-End Debate”. En: Journal on Telecommunicationsand High Technology Law 3. 2004. pp. 32-34.

77 AVIRAM, Amitai. “Regulation by Networks”. Universidad de Chicago, Facultad de Derecho, Programa John M. Olin de Law andEconomics. Documento de trabajo 181. p. 12.

78 AVIRAM, Amitai. Op. Cit. p. 13-15; ECONOMIDES, Nicholas. “Competition Policy in Networks Industries: An Introduction”.Universidad de Nueva York. Centro de Derecho de los Negocios. Documento de trabajo CLB 03-10. p. 5; FUENMAYOR FERNÁNDEZ,Amadeo y Francisco HIGÓN TAMARIT. Op. Cit. p. 4; y, SHAPIRO, Carl. “Antitrust in Network Industries”. Ponencia presentada en elseminario Antitrust & Intellectual Property Claims in High Technology Markets, San Francisco. 7 de marzo de 1996. Consultada el 5de noviembre de 2003: http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/shapiro.htm.

79 ECONOMIDES, Nicholas. Op. Cit. p. 6.80 AVIRAM, Amitai. Op. Cit. p. 13; BALTO, David y Ronald PITOFSKY. “Antitrust and High-tech Industries: The New Challenge”. En: The

Antitrust Bulletin 43 (3). 1998. pp. 587-588; BORÉS HUGUET, Cristina. “Aspectos económicos de las tecnologías de la información,comunicación y entretenimiento”. Gerona: Universidad de Gerona. [Tesis doctoral]. pp. 37-381; ECONOMIDES, Nicholas. Op. Cit. p.7; PICKER, Randal C. “Regulating Network Industries: A Look at Intel”. Universidad de Chicago. Facultad de Derecho. Programa JohnM. Olin de Law and Economics. Documento de trabajo 84. pp. 5-6; y VAN SCHEWICK, Barbara. “Towards an Economic Frameworkfor Network Neutrality Regulation”. En: Journal on Telecommunications and High Technology Law 3. 2004. pp. 351-352.

81 Los mercados de dos caras fueron identificados por ROCHET y TIROLE, para referirse a aquellas situaciones en donde a través de unaactividad se satisface a dos grupos diferentes de consumidores. Ver: EVANS S. David y Richard SCHMALENSEE. “The IndustrialOrganization of Markets with Two-Sided Platforms”. En: Competition Policy International 3 (1). 2007. p. 152; y, SIDAK, Gregory J.“What Is the Network Neutrality Debate Really About?” Op. Cit. pp. 377-388.

82 SIDAK J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet”. Op. Cit. pp. 361-362. 303

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Para que el negocio de acceso a Internet sea exi-toso, es necesario disponer de suficientes con-tenidos que atraigan a los suscriptores y, simultá-neamente, de un número importante de sus-criptores para atraer contenidos83. Tal como se-ñalan Atkinson y Weiser, sin los Googles delmundo –que hacen las redes de banda ancha másvaliosas– los AT&T del planeta tendrían que cobrarmenos por el acceso a Internet84. Los mismos fenó-menos de interrelación se producen en otros con-textos. Las búsquedas de Google son gratuitaspara los usuarios de Internet porque Google ven-de espacios visibles en cada requerimiento debúsqueda que hacen sus usuarios. Los programasde televisión abierta no cobran precio alguno alos espectadores porque los anunciantes pagan alos productores para que generen las audienciasque reciban los anuncios85.

Sin embargo, a diferencia del mercado televisivo,en el que el costo marginal de un espectador adi-cional disfrutando de un programa de televisiónes igual a cero, no ocurre lo mismo en Internet.Sólo es posible acceder a los contenidos, si antesse han desarrollado las redes que permiten elacceso y el transporte de las señales de los sus-criptores. El inconveniente surge en la medida quela incorporación de un suscriptor puede tenercostos positivos para los demás abonados, lo cualse traduce en una serie de retrasos en el tránsitode la información86.

El que las infraestructuras de Internet puedancongestionarse nos lleva a identificarlas como unbien de club, en el sentido señalado por el premioNóbel de economía James Buchanan87. Internetresponde a esta tipicidad en gran medida por la

forma en que se ha diseñado y porque su arqui-tectura es permeable al cambio88. Desde este puntode vista, Internet presenta en determinadas circuns-tancias altos costos de exclusión y consumo no-rival,lo que lo asimila a la idea de un bien público89.

Tiene altos costos de exclusión debido a laposibilidad de interconexión libre y abierta deredes y usuarios producto del principio end toend. Las redes interconectadas no tienen ningúncontrol sobre los usuarios y los proveedores decontenidos que operan en Internet, de la mismaforma que los usuarios finales y los proveedoresde contenidos no son capaces de limitar el númerode redes interconectas que transportarán suspaquetes de datos.90 Por otro lado, el consumo esno-rival durante las horas valle, período en el cuallos usuarios que utilizan Internet no imponencostos positivos a los demás usuarios conecta-dos91. Debido a la naturaleza transitoria de la riva-lidad, la infraestructura de Internet puede tambiéncaracterizarse como un recurso renovable. Comoen el caso de la congestión de una carretera o deun aeropuerto el paso del tiempo permitirá queel tráfico se despeje92.

Así, cuando la infraestructura se congestiona, separece más a un bien común, con evidencias desobreexplotación. La tragedia de los bienes comu-nes es un clásico desde la aparición del artículode Harding93. Si muchas personas utilizan unrecurso escaso al mismo tiempo terminarándegradándolo, pues cada individuo tiene unincentivo a explotar en su beneficio la mayor parteposible de dicho recurso94. Esto ocurre en Interneten la medida que los proveedores de servicios ycontenidos no tienen ningún incentivo para limitar

83 BOTE, Valentín. Op. Cit. p. 2; ver también: YOO, Christopher S. “Network Neutrality and the Economics of Congestion”. Op. Cit. pp.1862-1863.

84 ATKINSON, Robert D. y WEISER, Philip J. Op. Cit. p. 7.85 SIDAK, J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet”. Op. Cit. p. 361-362.86 AVIRAM, Amitai. Op. Cit. p. 15; también: FUENMAYOR FERNÁNDEZ, Amadeo e HIGÓN TAMARIT, Francisco. Op. Cit. p. 13.87 Los bienes club son aquellos que a determinados niveles de consumo no tienen rivalidad simultánea. Sin embargo, el consumo de

una persona adicional puede originar costos de congestión que causan el deterioro en la calidad de los servicios proporcionados. Elejemplo paradigmático de un bien club es el de una piscina. Otros economistas han aplicado la teoría de los bienes club a una ampliagama de instalaciones, incluyendo campos de golf, teatros, lavanderías, restaurantes, y caminos. Ver: FUENMAYOR FERNÁNDEZ,Amadeo y Francisco HIGÓN TAMARIT, Francisco. Op. Cit. p. 13; y, YOO, Christopher S. “Network Neutrality and the Economics ofCongestion”. Op. Cit. pp. 1863-1864.

88 FRISCHMANN, Brett. Op. Cit.89 Un bien se considera público cuando su consumo por parte de un individuo no reduce el nivel de consumo de otras personas. Véase

COOTER, Robert y ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”. México: Fondo de Cultura Económica.1998. p. 147; DAM, Kenneth W.“La propiedad intelectual en la era del software y la biotecnología”. En: Law & Economics, El Análisis Económico del Derecho y laEscuela de Chicago, Lecturas en honor de Ronald Coase. Eric A. Posner (Compilador). Lima: Universidad Peruana de CienciasAplicadas. 2002. p. 179; SECHREST, Larry J. “Private Provision of Public Goods: Theoretical Issues and Some Examples from MaritimeHistory”. Documento de Trabajo Marzo de 2003; STIGLITZ, Joseph E. “La economía del sector público”. Barcelona: Antoni Bosh Editor.1988. p. 107. VELJANOVSKI, Cento. “Network Effects and Two-Sided Markets”. Londres: Universidad de Londres. 2007.

90 FRISCHMANN, Brett. Op. Cit.91 FUENMAYOR FERNÁNDEZ, Amadeo y Francisco HIGÓN TAMARIT. Op. Cit. p. 13.92 SIDAK J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet”. Op. Cit. p. 358- 361.93 HARDIN, Garrett. “The Tragedy of the Commons”. En: Science 162. 1968. pp. 1243-1248.94 OSTROM, Elinor. “El gobierno de los bienes comunes, La evolución de las instituciones de acción colectiva”. México: Fondo de Cultura

Económica, Centro Regional de Investigaciones Interdisciplinarias y Universidad Autónoma de México. 2000. pp. 23-28.

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el consumo de ancho de banda de sus clientes opara desarrollar técnicas de transferencia deficheros de información más eficientes. De la mismaforma, los sistemas de pago por accesos de bandaancha no sensibles al tráfico, eliminan los incentivospara que los suscriptores disciplinen su consumo,de tal suerte que en la práctica los usuarios con unmayor nivel de tráfico están siendo subvencionadospor quienes realizan un consumo estándar95.

Tomando en cuenta estas últimas consideraciones,es posible cuestionar si debemos seguir consi-derando a Internet como un bien público, es decir,sin rivalidad en su consumo y altos costos deexclusión. Posición en la que se encuentran lospartidarios de la Net neutrality. Frente a lo cual,podemos también considerar a Internet como unbien escaso, es decir tenemos rivalidad en elconsumo. Consideramos que el hecho queInternet sea un espacio pasible de congestionarsehace posible diseñar alguna forma de asignarderechos de propiedad y utilizar mecanismos demercado para asegurar tanto la expansión de lared como su uso eficiente. Basta traer el ejemplode uno de los MOMPG más populares, World ofWarcraft, y la siguiente interrogante: si losproveedores de este juego obtienen un impor-tante ingreso por cada suscriptor, ¿no parecerazonable que parte de estos ingresos se derivena quienes mantiene los medios de comunicaciónque hacen viable el modelo de negocio? Comoveremos a continuación la teoría económicaparece dar respuesta positiva a este cuestio-namiento.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

El desarrollo de Internet enfrenta hoy tres grandesretos: seguir expandiendo la red, proteger lainnovación y evitar la congestión. En este contexto,planteamientos del tipo Net neutrality parecenmás una construcción romántica que un meca-nismo válido para proteger el desarrollo de Internet.Contrariamente a lo argumentado por sus de-fensores, la proliferación de aplicaciones y decontenidos cada vez más exigentes en cuanto al

consumo de ancho de banda retan seriamente lavalidez de este criterio y por el contrario parecieraque su introducción como una regla regulatoriapodría generar más inconvenientes que ventajas.

Los partidarios de la Net neutrality alegan que laintroducción de criterios de priorización de tráficopor parte de los proveedores de banda anchapermitirá la aparición de comportamientos anti-competitivos en perjuicio de los proveedores decontenidos y de servicios no vinculados. Sinembargo, la realidad parece contradecir abierta-mente esta aseveración. Más allá de las prácticasque se realizan para privilegiar cierto tráfico, locierto es que hasta el momento este escenariopesimista no se ha producido.

En principio el trato diferenciado entre distintostipos de consumidores constituye una prácticajustificada. Existen diversas razones que explicanpor qué cierto grado de diferenciación entreconsumidores resulta beneficioso. En mercadosheterogéneos como Internet, con diversos nivelesde consumo y distinta disposición de pago, unesquema de pago único podría resultar perjudicialpara el bienestar de los consumidores en la medidaque se atenderían únicamente aquellos suscrip-tores con una mayor disposición de pago. Por otrolado, si el consumo que realizan los usuarios deInternet genera congestión, los precios debieranconstituir una señal destinada a disciplinar aaquellos abonados que generan mayor tráfico.Por el contrario, si se dispusiere el mismo preciopara todos los usuarios de la red, sin importar lacantidad de congestión que ocasionan, los demenor consumo estarían subvencionando el usode aquellos abonados con un patrón más inten-sivo96. Este problema ya se estaría presentando enla actualidad si consideramos que, según algunasfuentes, el 80 por ciento del tráfico de Internet esgenerado sólo por el 15 por ciento de los usuarios97.

Desde un punto de vista de los proveedores decontenidos, el análisis no debiera ser muy dife-rente al que hemos desarrollado para los con-sumidores finales. De acuerdo con el profesor

95 Esta afirmación está cambiando, en la medida que en algunos países se están introduciendo tarifas para servicios de banda anchasensibles al tráfico de los suscriptores. En Australia, los usuarios seleccionan un plan de banda ancha mensual sobre la base de lacantidad de tráfico que planean usar por la velocidad de conexión. Por ejemplo, los suscriptores de Bigpond de Telstra pagan 29.95dólares australianos por 200 MB de tráfico al mes o el doble del precio para tráfico de datos ilimitado. OECD. “Internet TrafficPrioritization: An Overview”. Op. Cit. p. 25.

96 Ver: FUENMAYOR FERNÁNDEZ, Amadeo y Francisco HIGÓN TAMARIT. Op. Cit. p. 14; también: SIDAK, J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet”. Op. Cit. pp. 358-361.

97 “Las ‘telecos’ vuelven a la Red“, Las operadoras consideran de nuevo Internet como principal foco de negocio, y esta vez quierencobrar por su uso. En: El País. Edición del 10 de setiembre de 2006.

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Sidak no existe un argumento válido en la teoríaeconómica que nos permita deducir que essocialmente óptimo que únicamente los provee-dores de banda ancha y los usuarios finales seanquienes asuman los costos de mantener y expandirla red, mientras que los proveedores de conte-nidos no los internalicen98. Es por ello que enopinión de los opositores de la Net neutrality, lacalidad media de los servicios en Internet se incre-mentaría con el establecimiento de accesospriorizados, pudiendo desarrollarse servicios dealto valor añadido pero con un nivel de serviciosuperior al actualmente vigente.

En este contexto, si existen servicios en los que elancho de banda y el problema de la latenciaresultan críticos, es lógico que los proveedores deestos servicios paguen para mantener unosaccesos priorizados que les permita asegurar unnivel de calidad estable. Sin embargo, hay que tenercuidado. Desde un punto de vista estrictamenteeconómico, la priorización podría plantear efectospotenciales no deseados, ya que si los proveedoresde banda ancha cobraran a todos los proveedoresde contenidos, aquellos con un uso intensivo dela red podrían verse subsidiados por los aquellosque realizan un uso menor. En este contexto existeel riesgo de que un peaje único sea demasiadoelevado para algunos proveedores de servicios ycontenidos y terminen retirándose del mercado.Sólo aquellos proveedores con un uso intensivode la red estarían dispuestos a asumir el pago, locual en la práctica constituiría una pérdida de valorde toda la red.

Otro de los riesgos que ven los propulsores de laNet neutrality es que los proveedores de bandaancha podrían verse tentados a desarrollar unaserie de prácticas tendientes a expulsar a los pro-veedores de contenidos que signifiquen una realcompetencia para su modelo de negocio. Tal comoocurrió con Madison River Telephone cuandobloqueó el servicio de VoIP de Vonage. Para evitareste estímulo, proponen que se limite laintegración vertical de los proveedores de bandaancha de tal forma que no puedan organizarsetambién como proveedores de servicios. Sin

embargo, aun cuando este tipo de remedio es-tructural se ha empleado muchas veces por lasautoridades de competencia, creemos que en elcaso de los mercados de Internet no nos encon-tramos ante una medida plausible. Cabe re-cordar que dado que los mercados de Internet sondel tipo de dos caras, el bloqueo de algunoscontenidos por parte de los proveedores de bandaancha reducirá los incentivos para pertenecer aInternet99.

Por otro lado, aun cuando este tipo de restricciónestructural ha sido común no suele mantenersepor mucho tiempo. Podemos citar como ejemploel caso de la escisión de AT&T y la limitación im-puesta a las compañías telefónicas en los EstadosUnidos para que participaran en el mercado detelevisión por cable. Como se sabe en 1984, seobligó a AT&T a fragmentarse en ocho empresasdistintas y se prohibió que una empresa pudierabrindar servicios de telefonía fija y de largadistancia conjuntamente. Así, mientras AT&T sededicó a prestar servicios de larga distancia, lassiete nuevas empresas, conocidas como Baby Bells,heredaron los servicios de comunicaciones localesen sus respectivas áreas geográficas. Unos añosdespués la Telecommunications Act de 1996,permitió que las Baby Bells entraran en el negociode larga distancia y facultó a las empresas de largadistancia a competir en el segmento de llamadaslocales. Luego de un largo proceso de concen-traciones que afectó al mercado norteamericanode telefonía en la última década de las ochoempresas originales sólo quedaron tres, con loque en la práctica más de veinte años despuéstenemos a la gran Ma Bell de regreso100.

Otro ejemplo con un derrotero similar fue laprohibición para que las compañías de teléfonosprestasen servicios de televisión en sus áreas deconcesión. Esta limitación fue impuesta por la FCCen 1970 al considerar que la competencia de lascompañías telefónicas era desventajosa para losoperadores de televisión por cable101. Sin embargo,los tribunales cuestionaron la constitucionalidadde estas limitaciones102 y consideraron que las mismasperjudicaban a los consumidores al reducir la

98 SIDAK J. Gregory. “A Consumer-Welfare Approach to Network Neutrality Regulation of the Internet”. Op. Cit. pp. 361-362.99 Ver: BRITO, Jerry y Jerry ELLIG. “A Tale of Two Commissions: Net Neutrality and Regulatory Analysis”. En: CommLaw Conspectus.

2007. p. 30.100 BOTE, Valentín y Sebastián CÁCERES. “Regreso al futuro, El renacimiento de Ma Bell”. (en línea). Nota Enter. Nueve de marzo de 2006. pp.

2- 4. Consultada el 25 de agosto de 2007 en: http://www.enter.es/enter/file/espanol/texto/Nota_09.pdf.101 Esta prohibición se sustentó en el temor de que un monopolio de ámbito local, como el servicio telefónico, controlara también la

televisión por cable. También, que era altamente probable que las empresas telefónicas impidieran el acceso a sus redes (poleattachment) de las conexiones domiciliarias de las empresas de televisión por cable, pues ello suponía favorecer su propia competencia.

102 Esta limitación fue considerada como una restricción a la libertad de expresión de las compañías telefónicas. Ver: Chesapeake andPotomac Telephone Company v. United States, F. Supp, 1993-2 Tarde Cas. (CCH), 70,339 (ED Va), on appeal (4th Cir. 1993).

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oferta de servicios de televisión por cable dispo-nibles. Finalmente, la Telecommunications Act de1996 abrió el mercado de la televisión por cable alas compañías telefónicas103. Igualmente, pode-mos recordar los casos seguidos contra Microsofttanto en los Estados Unidos como en la UniónEuropea, en los cuales a pesar de las alegacionesde que la empresa domiciliada en Virgina utilizabade su poder de dominio en el mercado de sistemasoperativos para apalancar sus programas MSInternet Explorer (en el mercado de navegadores)y el Windows Media Player (en el mercado de repro-ductores de archivos multimedia) se desestimó laidea de tomar remedios estructurales104.

En lo que nos toca, si bien se señala recurren-temente que la discusión respecto de la Net neutralityes muy norteamericana, casi como la hamburguesay la Coca-Cola, creemos que las implicancias deoptar por un enfoque privado o uno público deInternet va más allá de una mera disquisición in-telectual local, ello en la medida que el derroteroque se termine adoptando –ganaron los desre-

gulacionistas el primer combate no lo olvidemos–podría tener repercusiones en una serie de tópicosque hasta el momento vienen discurriendo porcuerdas separadas. Recordemos el ejemplo de ladiscusión con relación a la financiación de lasredes de acceso a Internet, de la que se han mante-nido prudentemente alejados los proveedores decontenidos. Esta situación podría variar en el cortoplazo si los desregulacionistas siguen avanzandoy se les permite cobrar un peaje a los proveedoresde contenidos más demandantes de ancho debanda. Aun sin comprar en su conjunto la idea deun posible Gigalapso de Internet –recordemos elfiasco del Y2K– creemos que es necesario partirde algunas premisas que eviten que la Red camineindefectiblemente hacia una plaza atascada y queal mismo tiempo no limite la innovación de losextremos. Es por ello que no debemos perder devista que cada vez que hablamos de Internet nosestamos refiriendo a un espacio muy frágil, pruebade ello es que el peso del ciberespacio es sólo deunos 50 gramos; es decir casi como una pastillade la sustancia D105.

103 CALVO CHARRO, María. “La televisión por cable”. Madrid: Marcial Pons. 1997. pp. 144-152.104 ECONOMIDES Nicholas. “The Microsoft Antitrust Case”. En: Journal of Industry, Competition and Trade: From Theory to Policy.

Agosto de 2001. pp. 7-39; ver también: HERRERO SUAREZ, Carmen. “Los contratos vinculados en el Derecho de la Competencia”.Madrid: La Ley-Actualidad. pp. 299-305.

105 KUKSO, Federico. “Se viene...”. En: Sección Futuro. Edición del sábado 16 de junio de 2007. p. 12. Consultada el 17 de agosto de2007. En: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/futuro/13-1727-2007-06-16.html.

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El actual posicionamiento del Perú en elmercado mundial y las dinámicas que estehecho supone empiezan a reflejarse en elDerecho Interno. Así, cada vez existenmayores requisitos que nuestros com-promisos internacionales exigen. Entre ellos,recientemente ha destacado la protecciónde la libre competencia.

En el presente artículo, veremos la realidadde la institucionalidad de la defensa de lalibre competencia, y nos aproximaremos alos medios empleados y los fines que sebuscan.

EL NUEVO DISEÑO DEL CONTROL DE CONDUCTAS PARA LA DEFENSADE LA LIBRE COMPETENCIA: APUNTES SOBRE EL DECRETO

LEGISLATIVO 1034 – LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTASANTICOMPETITIVAS (LRCA)*

Pierino Stucchi López Raygada**

* Este artículo tiene como base una contribución presentada por el autor para el Noveno Periodo de Sesiones del Grupo Intergubernamentalde Expertos en Derecho y Política de la Competencia, realizado en Ginebra del 16 al 18 de julio de 2008. El autor señala que todaopinión vertida en el presente artículo le es atribuible a título personal y que de ningún modo involucra parecer alguno de lasinstituciones en las que participa como profesional. Agradece especialmente a los señores Gianfranco Iparraguirre Romero, MartínTalavera Díaz y Carlos Rojas Klauer.

* * Secretario Técnico de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI. Profesor de los cursos Derecho Empresariale Integración Económica en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor del curso Derecho Económico Internacionalen la Maestría de Relaciones Internacionales y Comercio Internacional en el Instituto de Gobierno de la Universidad San Martín dePorres. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos de Maestría en Derecho de la Empresa en la UPCy de segunda Maestría en Derecho Internacional Económico en la PUCP. 309

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I . INTRODUCCIÓN: LA LRCA Y EL ACUERDODE PROMOCIÓN COMERCIAL CONEE.UU.

El Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú yEstados Unidos (en adelante, “APC con EE.UU.”),cuya finalidad es establecer un área de librecomercio entre estos Estados, es un instrumentointernacional dirigido, entre otros, a asegurar lalibre circulación de bienes y servicios, a protegerlas inversiones colocadas en uno de estos Estadospor un agente económico del otro Estado y a ga-rantizar la protección de la propiedad intelectualcomo estímulo a la innovación en un mercadoampliado.

La suscripción de este tratado ha generado quenuestro país tenga la obligación de implementar,en vía normativa, diversos compromisos asumidosen el contexto de la conjunta y recíproca aperturade mercados y que, en general, tenga la necesidadde mejorar su marco regulatorio para aprovecharlos beneficios derivados del libre comercio y delestímulo a las inversiones. Debe considerarse queel APC con EE.UU. nos permite institucionalizarun mercado ampliado con nuestro principal sociocomercial y procurar reformas sobre la mejora delmarco regulatorio de nuestro mercado. El objetivoes permitir el mejor aprovechamiento del librecomercio que instaura el APC con EE.UU. y losdemás acuerdos comerciales que se vienennegociando y suscribiendo con otros Estados.

En este contexto, el Congreso de la República,mediante la Ley 29157, delegó en el PoderEjecutivo la facultad de legislar, entre otras mate-rias, precisamente, sobre la mejora del marcoregulatorio. Dicha delegación permitió alINDECOPI reactivar la reflexión acerca de la nece-sidad de lograr una reforma del sistema de defensade la libre competencia conformado por: i) elDecreto Legislativo 701 –Ley contra las prácticasmonopólicas, controlistas y restrictivas de la librecompetencia, y, ii) la Ley 26876 –Ley Antimono-polio y Antioligopolio del Sector Eléctrico. Estareflexión, en la que participaron funcionarios dela institución especializados en la materia y quefue enriquecida por la contribución de diversosacadémicos nacionales y extranjeros, así como porprivados con experiencia en estas materias,permitió que el INDECOPI sometiera a conside-ración de la Presidencia del Consejo de Ministrosun proyecto de Ley de Represión de ConductasAnticompetitivas (en adelante, LRCA), cuyocontenido, salvo mínimas adiciones, definió la sus-titución del Decreto Legislativo 701 - Ley contralas prácticas monopólicas, controlistas y res-

trictivas de la libre competencia (en adelante, la“ley antecesora”).

La lógica de la LRCA, como nueva ley que controlalas conductas contrarias a la libre competencia, seencuentra en sintonía con el Capítulo Trece delAPC con EE.UU. sobre Política de Competencia quereconoce que cualquier conducta anticompetitiva“tiene el potencial de restringir el comercio einversión bilateral” y que, en consecuencia, “pros-cribir dicha conducta, implementar políticas decompetencia económicamente consistentes ycooperar (…) ayudarán a asegurar los beneficiosde este Acuerdo” (artículo 13.1).

Esta sintonía afianza la conciencia acerca de queel libre comercio y el estímulo de las inversionestienen por efecto intensificar el proceso compe-titivo en los mercados de los Estados que celebranun acuerdo comercial. A mayor flujo comercial, seproduce mayor competencia por eficiencia, lo que,a su vez, aumenta el excedente de los consu-midores, quienes pueden elegir entre bienes oservicios que pugnan por ofrecerles las mejorescombinaciones de precio y calidad. Por ello,cualquier agente económico que restrinja, limiteo impida la libre competencia, estará afectando elbienestar que el libre comercio es capaz de gene-rar en beneficio de los consumidores y de lasociedad en general.

II. LA COMPETENCIA PERFECTA Y LAPROCURA DE LA MÁXIMA COMPE-TENCIA POSIBLE

La LRCA, como cualquier instrumento normativocuyo objetivo es la defensa del procesocompetitivo, procura que la realidad de esteproceso se acerque lo máximo posible a lacompetencia perfecta. Para tal fin, prohíbe ysanciona toda conducta contraria al deber de noafectar el proceso competitivo y al deber decompetir, que corresponden a todo agenteeconómico que concurre en el mercado.

Debe recordarse que el modelo teórico decompetencia perfecta asume que los agentes queparticipan en el mercado: i) son racionales; ii)tienen por finalidad maximizar sus beneficios almenor costo posible; iii) gozan de informaciónabsoluta (transparente) sobre todas las ofertasdisponibles y su calidad, lo que les permiteasignarle un valor a los bienes o servicios en elmercado; iv) poseen preferencias constantes, y, v)tienen a su disposición en el mercado bieneshomogéneos que son sustitutos entre sí. Estemodelo supone, en su definición teórica, que no

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existen barreras de entrada o de salida para queun agente ingrese a cualquier actividad o secoloque en posición de oferente o demandante.Así, cualquier agente que procura realizartransacciones, intentando e insistiendo en alejarsede una posición de equilibrio, sea por distanciarsede los precios (al subirlos) o de la calidad (aldisminuir el nivel) que exige el mercado, tiende aser expulsado por la dinámica misma de lainteracción entre la oferta y la demanda, siendosu posición cubierta inmediatamente1.

La experiencia permite apreciar, con evidencia, queel modelo teórico de competencia perfecta noexiste ni se materializa en la realidad. Lo propio esconsiderar que todo sector posee un grado deimperfección, mayor o menor, respecto a laspremisas que el modelo teórico de competenciaperfecta asume y que se han detallado previa-mente. Sin embargo, queda claro que, mientrasmayor sea el acercamiento que la realidad tengarespecto a dicho modelo teórico, los agenteseconómicos competirán con otros por vender susproductos y/o por adquirir los insumos, lasmaterias primas y los servicios necesarios para suactividad.

Así, mientras más se acerque la realidad al modeloteórico de competencia perfecta en determinadosector, los agentes económicos concurrentes enel mismo se verán obligados a procurar la mejorade los elementos de su oferta –sea aumentandola calidad o disminuyendo los precios– para lograrla preferencia de los demandantes de bienes yservicios; y/o, a procurar la mejora de las condi-ciones de su demanda –por el aumento de losprecios que están dispuestos a pagar– para lograrla adquisición de determinados insumos, materiasprimas y servicios necesarios para su actividad yque no gozan de una condición de abundanciaen determinado mercado.

Desde una economía social de mercado, el procesocompetitivo real se desarrolla bajo reglas de

eficiencia, siempre a cierta distancia –lejos o cerca–del modelo teórico de competencia perfecta. Eneste proceso, el éxito es logrado por el agenteeconómico que ofrece o demanda bienes oservicios con mejores combinaciones de precio ycalidad que otros concurrentes que sean suscompetidores. Desde el ángulo del consumo, estacircunstancia genera que los demandantes(consumidores intermedios o finales) se veanbeneficiados, tanto individualmente como enconjunto, pues logran mayores niveles de bie-nestar a menor costo, aumentando su excedente.

En consecuencia, conociendo la distancia entre lacompetencia perfecta como modelo teórico y larealidad de los mercados, el objetivo de la actividadpública en una economía social de mercado eslograr que en el proceso competitivo exista lamáxima competencia posible o una competenciaefectiva, funcional o practicable (workablecompetition)2, en beneficio del interés general.Uno de los instrumentos que persigue dichafinalidad son las leyes que prohíben y sancionanlas conductas anticompetitivas, como es el casode la LRCA bajo comentario.

III. LA ACTIVIDAD DE POLICÍA Y EL ORDENDEL MERCADO

En nuestro país, como en la generalidad de lasactuales sociedades democráticas, la actuación delos agentes privados tiene como referente elprincipio básico de libertad en el actuar. Ellosignifica que ninguna persona se encuentraobligada a hacer lo que la ley no manda niimpedida de hacer lo que la ley no prohíbe3.

En nuestro sistema jurídico, esta libertad generalde actuar es el fundamento del ejercicio de la libreiniciativa privada que garantiza nuestra Consti-tución Política de 1993 en el escenario de unaeconomía social de mercado4. En este escenario,los agentes económicos tienen derecho a la libreproducción de bienes y a la libre prestación de

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1 Desde otro ángulo, respecto al modelo de competencia perfecta, Robert H. Frank considera que “son cuatro las condiciones quedefinen la existencia de un mercado perfectamente competitivo (…) 1. Las empresas venden un producto estandarizado. (…) 2. Lasempresas son precio aceptantes. (…) 3. Los factores de producción son perfectamente móviles a largo plazo. (…) 4. Las empresasy los consumidores tienen información perfecta”. Cita textual tomada de: FRANK, Robert H. Microeconomía y Conducta. Madrid:McGraw-Hill/Interamerica de España. 1992. pp. 378 y 379.

2 VELAZCO SAN PEDRO, Luis Antonio. “El Derecho Europeo de la competencia”. En: “Derecho Europeo de la Competencia. Antitrusteintervenciones públicas”. Valladolid: Lex Nova. 2005. pp. 42 y 43. (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (…)”.

3 La Constitución Política del Perú indica textualmente:“Artículo 2. Toda persona tiene derecho:(…)24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (…)”..

4 La Constitución Política del Perú indica textualmente: “Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social demercado (…)“.

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servicios, así como, consecuentemente, a la librecontratación5 y al libre comercio interno y externo,lo cual también es garantizado constitu-cionalmente6.

En este contexto, la actividad pública, desde lafunción administrativa, procura evitar que sepresenten distorsiones en el proceso competitivoque generen un alejamiento de la máximacompetencia posible. Esta actividad aplicada a ladefensa de la libre competencia consiste en lalimitación del ejercicio de derechos privados conel objetivo de asegurar el orden público econó-mico en el mercado. Al respecto, la doctrinareconoce, en lo que respecta a la labor deordenamiento del mercado, que la actividad depolicía del Estado “condiciona, corrige o alteralos parámetros naturales y espontáneos delmercado, imponiendo determinadas exigencias orequisitos a la actuación de los agenteseconómicos”7.

Desde la perspectiva del orden del mercado, laactividad administrativa de policía se dirige a evitarque la libre iniciativa privada de los agenteseconómicos desborde el eficaz funcionamientode un mercado, alejándolo del modelo teórico decompetencia perfecta. Asimismo, en la labor deordenamiento del mercado se reconoce que, sobrela actividad de los privados, a la administración“le ha correspondido asumir (…) un papel decontrol e inspección (…) sancionando adminis-trativamente a estos sujetos cuando se apartande la ley, de la regulación, o desconocen las reglasy principios del mercado, a través de actos de

competencia desleal o abusando de la posicióndentro del mismo”8.

Se reconoce, en consecuencia, como dimensiónde la actividad de policía del Estado la vigilanciasobre la actuación privada y su evaluación, aefectos de detectar posibles incumplimientossobre los límites que se imponen a la libertad,con el objetivo de asegurar que el procesocompetitivo se acerque lo máximo posible almodelo teórico de competencia perfecta. Ésta esla técnica de supervisión que es la esencia de unsistema de control de conductas anticompetitivas.Indudablemente, la técnica de punición, cuyasexpresiones son el castigo o la sanción9. la coercióny la coacción, es necesaria en la actividad de po-licía del Estado, haciéndose concreta sobre suje-tos de derecho que desarrollan conductas querestringen, l imitan o dificultan el procesocompetitivo.

IV. EL CONTROL DE ESTRUCTURAS Y ELCONTROL DE CONDUCTAS EN EL PERÚ

La defensa de la libre competencia, tradicio-nalmente, se viabiliza a través de dos ejes: i) elcontrol de conductas, en el que se despliegansanciones y medidas correctivas, ex post, contra elabuso de posición de dominio o las prácticasmonopólicas –dependiendo de la tradición jurídicade que se trate–10 y contra las colusiones anticom-petitivas, y, ii) el control de estructuras, ex ante,que involucra el análisis y el eventual condicio-namiento o prohibición de las concentracionesque, por su envergadura y circunstancias del

5 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado: “En reiterada y uniforme jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha desarrolladoel contenido esencial de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la Constitución de 1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras (…). En el caso peruano, (…) lascontroversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones con base a una interpretación constitucionalsustentada en los alcances del Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución) y la Economía Social deMercado (artículo 58 de la Constitución). (…) En coherencia con tales imperativos, se justifica la existencia de una legislaciónantimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivocumplimiento los organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de lacompetencia como en la protección a los consumidores y usuarios” (Expediente 1963-2006-PA/TC, iniciado por recurso de agravioconstitucional interpuesto por Ferretería Salvador S.R.L. y Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. contra la Resolución de la Primera SalaEspecializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura).

6 La Constitución Política del Perú indica textualmente: “Artículo 63. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres(…)“.

7 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. Lima: Ara. 2004. pp. 332, 336 y 337.8 SANTOFIMIO GAMBOA, Julio Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo – Introducción”. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado

de Colombia. 2003. p. 43. Coincidiendo con el profesor Santofimio, consideramos que dentro de la actividad de policía “se recogenel conjunto de medidas coactivas utilizadas por la administración para que el asociado dirija su actuación dentro de los senderos quegaranticen el interés general”, explicándose por ello que se identifiquen “como fenómenos típicos de esta actividad los de limitaciónde derechos y libertades, ejercicio de la fuerza y la coacción, (…) justificadas bajo el principio de legalidad dentro de un Estado socialde derecho y con el único propósito de ofrecer soluciones efectivas a la comunidad”. Ibid. pp. 40 y 41.

9 “Por sanción entendemos un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Estemal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obligación de pagode multa (…)”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás Ramón FERNÁNDEZ. “Curso de Derecho de Administrativo”. Tomo II. Cuartaedición. Madrid: Civitas. 1993. p. 163.

10 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”. Segunda edición. Volumen 1.Buenos Aires: Heliasta. 2005. pp. 177-178.

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mercado relevante o de referencia, pudieranafectar el proceso competitivo11.

En el Perú, la Ley 26876 –Ley Antimonopolio yAntioligopolio del Sector Eléctrico– establece eldiseño del control de estructuras que nuestro paístiene, para realizar un control ex ante, únicamenteen el indicado sector. La finalidad de esta ley es,como esta misma indica, someter a un proce-dimiento de autorización previa a “[l]as concen-traciones de tipo vertical u horizontal que seproduzcan en las actividades de generación y/ode transmisión y/o de distribución de energíaeléctrica (…), con el objeto de evitar los actos deconcentración que tengan por efecto disminuir,dañar o impedir la competencia y la libre con-currencia en los mercados de las actividades men-cionadas o en los mercados relacionados” (artículo1). Esta clara finalidad, en el objetivo de acercar elproceso competitivo a la máxima competenciaposible, de modo tal que se aumente el bienestarsocial e individual, bien podría ser extendida atodos los demás sectores de la economía, por loque debemos considerar que aún queda comotarea pendiente establecer un sistema general decontrol de estructuras en el país12.

Por su parte, la LRCA es el instrumento que diseñael nuevo esquema de control de conductasanticompetitivas para la defensa la l ibrecompetencia en el país y que será objeto de análisisen los siguientes puntos de esta entrega.

V. EL NUEVO DISEÑO DEL CONTROL DECONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS ENDEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

A. Finalidad

La LRCA tiene por finalidad dotar a los órganoscompetentes del INDECOPI de las facultadesnecesarias para que, desde la actividad de policía,aseguren el proceso competitivo, reprimiendoconductas de los agentes del mercado que seancapaces de evitar que se produzca la máximacompetencia posible. Debe considerarse que el

término “represión” alude a un “[a]cto, o conjuntode actos, ordinariamente desde el poder, paracontener, detener o castigar (…) actuacionespolíticas o sociales”13; en consecuencia, la LRCAse dirige a enfatizar la labor de contención,disuasión y/o castigo sobre conductas cuyoimpacto en el mercado es contrario al procesocompetitivo.

En la LRCA queda más claro que en la leyantecesora que la finalidad de la represión deconductas anticompetitivas es asegurar que elproceso competitivo por eficiencia no se veaafectado, restringido o limitado en el mercado.Ello, en el pleno entendimiento de que la con-tienda de las empresas por la preferencia delconsumidor, en términos de eficiencia, genera queéstas tiendan a ofrecerle las mejores combina-ciones de precio y calidad para que satisfaga susnecesidades, lo que, a su vez, progresivamenteproyecta un aumento en su excedente, permi-tiéndole comprar más a un menor precio, o, porel mismo precio, obtener una mayor calidad, loque aumenta su bienestar individual y, conse-cuentemente, el bienestar social.

La LRCA indica expresamente que “prohíbe ysanciona las conductas anticompetitivas con lafinalidad de promover la eficiencia económica enlos mercados para el bienestar de los consumi-dores” (artículo 1), por lo que es evidente queesta ley se encuentra en plena sintonía con el APCcon EE.UU., en cuanto éste establece como com-promiso que “[c]ada Parte adoptará o mantendrálegislación nacional en materia de competenciaque proscriba las prácticas de negocios anticom-petitivas y que promueva la eficiencia económicay el bienestar del consumidor” (artículo 13.2).

Desde otro ángulo de ampliación de mercados eintegración, debe recordarse que Perú es miembropleno de la Comunidad Andina junto con Bolivia,Colombia y Ecuador, por lo que es parte delSistema Comunitario Andino de Defensa de laLibre Competencia instaurado por la Decisión 608–Normas para la protección y promoción de la

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11 En el mismo sentido, reconoce la doctrina que “[e]xisten dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la competencia (…) [l]apolítica de comportamiento es la forma más tradicional, y consiste en una serie de procedimientos de tipo jurisdiccional por los cualesse sancionan acciones pasadas o presentes llevadas a cabo por algún agente económico en violación de ciertas normas (…) [l]a políticaestructural, en cambio, es un modo de hacer defensa de la competencia antes de que se produzcan las acciones consideradas nocivas,y consiste en (…) procedimientos de autorización y control de las operaciones de fusión y adquisición de empresas que buscan influiren la concentración de los mercados (…)”. COLOMA, Germán. “Defensa de la Competencia – Análisis económico comparado”.Buenos Aires: Ciudad Argentina. 2003. p. 14.

12 Debe recordarse que, en el año 2005, el INDECOPI propuso un diseño de control de estructuras como parte de un proyecto de ley.Si bien este proyecto no prosperó, podría ser la base de una futura reflexión.

13 Real Academia Española. “Vigésimo segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española”. En:www.rae.es.

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libre competencia en la Comunidad Andina. Alrespecto, esta decisión establece como sufinalidad “la protección y promoción de la librecompetencia en el ámbito de la ComunidadAndina, buscando la eficiencia en los mercados yel bienestar de los consumidores” (artículo 2), loque también guarda plena consonancia con lafinalidad de la LRCA. Veremos más adelante cómodicha decisión puede ser aplicada sobre conductasanticompetitivas con efecto en nuestro país.

B. Ámbito de aplicación

La LRCA se aplica sobre las conductas contrarias ala libre competencia, desde un enfoque deprimacía de la realidad, exigiendo, para su evalua-ción, la atención sobre los efectos económicosque éstas produzcan y no sobre la forma o deno-minación de los actos que las provocan o sus-tentan (artículo 5).

1. Alcance territorial: teoría de los efectos ycooperación con otros Estados

Las conductas anticompetitivas bajo el ámbito deprohibición y sanción de la LRCA son conductasque generan efectos contrarios a la competenciaen el territorio nacional, sin necesidad de que seoriginen en nuestro territorio (artículo 4). Estadeterminación permite apreciar que la LRCAadhiere a la teoría de los efectos como principiohabilitante para que la autoridad actúe sobre lasconductas que afectan el proceso competitivo, locual constituye también un avance significativofrente a la ley antecesora. Ello permite al INDECOPI,por ejemplo, sancionar y contrarrestar cárteles deexportación, tal como ocurriría en el caso de unafijación concertada de precios por parte deexportadores extranjeros que tuviera efectos enel Perú, lo cual es perfectamente posible en uncontexto de ampliación de mercados e integracióneconómica. De otro lado, considerando dichocontexto, la LRCA determina como posible que,en ejecución de un acuerdo comercial o de cual-quier otra índole, la autoridad nacional de com-petencia proceda a investigar una conductadesarrollada en nuestro país pero con efectosfuera del territorio nacional, lo que deberá pro-ducirse con el alcance y consecuencias que espe-cifique el acuerdo correspondiente y siempre en

reflejo de prácticas recíprocas (DisposiciónComplementaria Final Tercera).

2. Distribución de competencias entreautoridades nacionales y comunitariasandinas

Si bien, conforme al numeral anterior, queda claroque el INDECOPI es la autoridad nacionalcompetente para conocer conductas cuyo efectosea capaz de afectar el proceso competitivo ennuestro país, debe recordarse que, como hemosanticipado, en algunos casos, la Secretaría Generalde la Comunidad Andina podrá ser competentepara conocer una conducta con efectos en nuestropaís. Ello, conforme lo dispone la Decisión 608 –Normas para la protección y promoción de la librecompetencia en la Comunidad Andina.

Esta decisión, cuyo contenido es de aplicacióninmediata y efecto directo sobre nuestro país, asícomo preeminente respecto de la legislaciónnacional14. indica que la Secretaría General de laComunidad Andina es competente para conoceruna conducta estimada como anticompetitivacuando dicha conducta se desarrolla en: i) “[e]lterritorio de uno o más Países Miembros y cuyosefectos reales se produzcan en uno o más PaísesMiembros, excepto cuando el origen y el efectose produzcan en un único país”, y, ii) “[e]l territoriode un país no miembro de la Comunidad Andinay cuyos efectos reales se produzcan en dos o másPaíses Miembros” (artículo 5). De otro lado, estadecisión indica expresamente que conductasdistintas a las anteriores se remiten a lo dispuestopor la legislación nacional de cada Estadomiembro y, en consecuencia, a la competencia desus autoridades.

Lo anterior significa, en síntesis, que una conductaanticompetitiva con efectos en nuestro país seráinvestigada, analizada y, eventualmente, sanciona-da bajo la competencia administrativa delINDECOPI siempre que dicha conducta no pro-duzca también efectos concurrentes en otro PaísMiembro de la Comunidad Andina y siempre queno se desarrolle desde otro País Miembro, puesen estos casos será competente la SecretaríaGeneral comunitaria. Si bien estas consideracionesno se desprenden del propio texto de la LRCA,

14 STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. “La integración económica en la Comunidad Andina y su Sistema de Protección y Promoción dela Libre Competencia: Aspectos institucionales y procesales”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual 2. 2006, ySTUCCHI, LÓPEZ RAYGADA, Pierino y GONZALEZ DELGADO, Gabriel. “Una introducción al Sistema Comunitario de Defensa de la LibreCompetencia – La Decisión 608 en el mercado ampliado andino”. En: Themis – Revista de Derecho 51. 2005.

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fluyen de una interpretación sistemática de ésta yde la Decisión 608, considerando la irrevocablepreeminencia de esta última al ser Perú miembrode la Comunidad Andina.

3. Sujetos bajo el ámbito de aplicación

En principio, corresponde a todo sujeto de dere-cho cumplir las prohibiciones establecidas por laLRCA, en cuanto se configure como agente econó-mico o sea parte de uno, por ser oferente o de-mandante de bienes o servicios en el mercado.

Al respecto, la LRCA mejora la definición de la leyantecesora en esta materia, indicando expresa-mente que “se aplica a las personas naturales ojurídicas, sociedades irregulares, patrimoniosautónomos u otras entidades de derecho públicoo privado, estatales o no, con o sin fines de lucro,que en el mercado oferten o demanden bienes oservicios o cuyos asociados, afiliados, agremiadoso integrantes realicen dicha actividad” (artículo2). Debe considerarse que la imputación de unaconducta sobre un sujeto de derecho, distinto auna persona natural, que incumpla una de lasprohibiciones de la LRCA puede sustentarse en laactuación de personas que tengan o no la calidadde representantes para vincular civilmente a dichosujeto de derecho, siempre que actúen en nombrede tal sujeto y por su encargo.

De modo complementario, las prohibiciones ysanciones que establece la LRCA, con el objetivode aumentar su poder disuasivo, podrían aplicarseno solamente sobre los sujetos de derecho quedesarrollen conductas contrarias al procesocompetitivo como agentes económicos, sino sobrecualquiera que ejerza la dirección, el gerencia-miento o la representación de dichos sujetos,siempre que haya participado en el “planea-miento, realización o ejecución” de dicha conducta(artículo 2).

4. Conductas exceptuadas

Debe tenerse en cuenta que la LRCA exceptúa dereproche y sanción a una conducta que, siendocontraria al proceso competitivo, es consecuenciade lo dispuesto en una norma con rango de ley.Una conducta como ésta no podrá ser sancionadani detenida por la LRCA. Sin embargo, sí podrá serobjeto de análisis por la Comisión de Defensa dela Libre Competencia del INDECOPI (en adelante,la Comisión) para determinar sus efectos contrael proceso competitivo y/o el bienestar de losconsumidores. En casos como estos, la Comisiónpodrá emitir informes que presenten unaevaluación al respecto, desarrollando propiamente

lo que se entiende por abogacía o promoción dela competencia, los que podrían incluir la emisiónde recomendaciones que sugieran la derogaciónde la norma legal de que se trate si afectara elproceso competitivo (artículo 3).

En todo caso, si una norma legal pudiera serconsiderada contraria a la Constitución Políticapor generar conductas contrarias al procesocompetitivo si fuera el caso, podrá presentarseuna demanda ante el Tribunal Constitucional conla finalidad de lograr su eliminación y, consecuen-temente, que la conducta que dicha normageneraba pierda la condición de exceptuada(artículo 3).

C. Diseño de prohibiciones y sanciones

Las conductas contrarias al proceso competitivoson proscritas por la LRCA en dos niveles deprohibición. Uno que corresponde a prohibicio-nes absolutas y otro que corresponde a prohibi-ciones relativas.

1. Prohibiciones absolutas

Este nivel de prohibición proscribe determinadasconductas sin excepción alguna. La LRCA indicaexpresamente que “[e]n los casos de prohibiciónabsoluta, para verificar la existencia de la infracciónadministrativa, es suficiente que la autoridad decompetencia pruebe la existencia de la conducta”(artículo 8). Una vez que se acredita la conducta,se considerada acreditada la infracción.

Estas prohibiciones se encuentran reservadas paralas conductas que se considera que siempreacarrean efectos nocivos contra el procesocompetitivo y, en consecuencia, adversas albienestar de los consumidores. La LRCA aplicaestas prohibiciones sobre las conductas conside-radas como inherentemente contrarias a la com-petencia o hard core cartels y que son las colusioneshorizontales más graves y evidentes en sus efectosanticompetitivos, por ser colusiones entrecompetidores directos, que tienen por efecto nocumplir con su deber de competir entre sí, y cuyoúnico contenido, al ser acuerdos desnudos (nakedcartels) es: i) la fijación concertada de precios o decualquier otra condición comercial o de servicio;ii) la limitación de producción o ventas, en especialmediante cuotas; iii) el reparto concertado declientes, proveedores o zonas geográficas, y, iv) laconcertación o coordinación de ofertas, posturaso propuestas o la abstención de éstas en laslicitaciones o concursos públicos o privados u otrasformas de contratación o adquisición públicaprevistas en la legislación pertinente, así como en 315

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subastas públicas y remates (artículo 11, vercuadro 1).

La prohibición absoluta que recae sobre lasconductas antes referidas procura ser una reglaclara y cerrada que permita al agente económicoconocer indubitablemente qué conducta mereceráel reproche y la sanción del Estado en ejecuciónde la actividad de policía que le corresponde.

2. Prohibiciones relativas

Este segundo nivel de prohibición proscribe unaconducta en tanto sea capaz de generar o genereefectos perjudiciales sobre el proceso competitivoy, en consecuencia, sobre el bienestar de losconsumidores. Dice expresamente la LRCA que“[e]n los casos de prohibición relativa, paraverificar la existencia de la infracción administra-tiva, la autoridad de competencia deberá probarla existencia de la conducta y que ésta tiene, opodría tener, efectos negativos para la compe-tencia y el bienestar de los consumidores”(artículo 9).

Las prohibiciones relativas que la LRCA determinarecaen sobre todas las demás conductas, distintasa las referidas en el literal precedente, que puedanser sancionadas bajo su ámbito de aplicación. Esdecir, se aplican sobre las colusiones horizontalesque no se encuentran bajo prohibición absoluta,las conductas que configuran un abuso deposición de dominio y las colusiones verticales,conforme se apreciará más adelante en cuadrosde síntesis.

Debe resaltarse que la regla que se aplica aconductas sobre las que recae una prohibiciónrelativa es flexible y menos cerrada, colocando enmanos del agente económico el análisis profundoacerca de si su propia conducta tiene o podríatener efectos negativos para la competencia y elbienestar de los consumidores y, en consecuencia,si merecerá o no el reproche y la sanción del Estadoen ejecución de la actividad de policía que lecorresponde.

Resulta oportuno precisar que la sanción que seaplica sobre una conducta bajo una prohibición

relativa se dirige tanto contra ilícitos de peligrocomo contra ilícitos de resultado, conforme a laformulación de la prohibición relativa en la LRCA.Ello, debido a que se marca en esta ley tanto laposibilidad de sancionar conductas con efectosreales como conductas con efectos potenciales,contrarios al proceso competitivo y el bienestarde los consumidores.

En todo caso, debe considerarse que la LRCA exigeuna conjunción de efectos reales o potencialescontrarios al proceso competitivo y al excedentede los consumidores, por lo que no bastaráacreditar uno u otro, sino ambos efectos a la vez,pues la consideración de efectos indicada esconjuntiva y no disyuntiva.

3. ¿Se materializan la regla per se y la regla dela razón?

Aun cuando se pudiera desear una asimilación delas prohibiciones absolutas con la regla per se yde las prohibiciones relativas con la regla de larazón, consideramos que no debe caerse en latentación de establecer una imprecisa correspon-dencia de los dos niveles de prohibición quepresenta la LRCA con la regla per se y con la reglade la razón, pues éstas no solamente provienende una tradición jurídica distinta a la nuestra en laque se privilegian las consideraciones jurispru-denciales, sino que derivan en una aplicacióndiferente. Debe recordarse, como indicó el Tribunaldel INDECOPI, en su oportunidad, que “la distin-ción entre la regla per se y la regla de la razón noes que bajo la primera regla no deban demostrarselos efectos de la conducta, mientras que en elcaso de la segunda sí. (…) en ninguno de loscasos es necesario demostrar los efectos de lapráctica restrictiva, sino que, en el caso de lasegunda, si se demuestran efectos beneficiosospuede contemplarse una exoneración desanción”15.

No debe olvidarse que la utilización de las referidasreglas tiene una naturaleza y finalidad distintaque las prohibiciones establecidas en la LRCA. Así,las prohibiciones que esta ley establece definenla determinación de una conducta anticompetitivainfractora, diferenciando en qué casos es necesario

15 Cita textual tomada de la Resolución 0224-2003/TDC-INDECOPI, emitida en el proceso tramitado bajo expediente 004-2002-CLC enel que se investigó la conducta de Asociación Peruana de Empresas de Seguros, El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros yReaseguros, Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Interseguro Compañía de Seguros de Vida S.A., La Positiva Segurosy Reaseguros S.A., Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, Royal& Sunalliance Seguros Fénix, Sul América Compañía de Seguros S.A. y Wiese Aetna Compañía de Seguros, que establece además unprecedente de observancia obligatoria sobre la materia.

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probar, además de la conducta misma, sus efectos,reales o potenciales, contra el proceso competitivoy el bienestar de los consumidores. De otro lado,según la experiencia jurisprudencial en EE.UU., seconsidera que determinadas conductas prohi-bidas son siempre perjudiciales para el procesocompetitivo y el bienestar de los consumidores,no siendo posible probar efectos positivos quepermitan una exoneración de la sanción que lescorresponde, por lo que se les aplica la regla perse. La regla de la razón, desde esta experienciajurisprudencial, permite considerar que deter-minadas conductas sí producen efectos debeneficio agregado, principalmente para los con-sumidores, lo que podría permitir una exoneraciónde la sanción.

Dicho lo anterior, las prohibiciones absolutas queestablece la LRCA que podrían pretenderse,imperfectamente, asimilar a una regla per se,tienen la virtud de acabar con un intenso debatenacional acerca de si se podía o no aplicar válida-mente esta regla a una fijación concertada deprecios. La materia de debate era determinar lainterpretación correcta de la ley antecesora,teniendo en consideración que su texto establecíauna prohibición general sobre “los actos o con-ductas, relacionados con actividades económicas,que constituyen abuso de una posición dedominio en el mercado o que limiten, restrinjan odistorsionen la libre competencia, de modo quese generen perjuicios para el interés económicogeneral, en el territorio nacional” (artículo 3,subrayado añadido).

Hoy, con la vigencia de la LRCA este debate notiene mayor utilidad. Sin embargo, es necesarioindicar que, con independencia de la preferenciaque se posea acerca de si la fijación concertada deprecios debe tener o no una prohibición absolutasobre sí, quedaba claro, desde la perspectiva delprincipio de legalidad administrativo –de cum-plimiento indispensable en un esquema sancio-nador– que la ley antecesora presentaba unaprohibición relativa general. Por tanto, en nuestraopinión, toda conducta que se pretendiera con-siderar anticompetitiva –incluidas la más graves–debía estar sujeta no solamente a la verificaciónde la conducta misma, sino, además, a la verifi-cación de un efecto lesivo sobre el bienestar

general, lo que impedía considerar una fórmulade prohibición absoluta o una forma de regla perse, incluso en los casos en los que la probabilidadde perjuicio para el interés económico generalfuera altísima, tal como ocurre en los casos defijación concertada de precios entre competidores.Actualmente, la LRCA ha zanjado este debate.

D. Categorías necesarias para el análisisde las conductas prohibidas

Existen dos categorías necesarias y comple-mentarias entre sí para el análisis de las conductasanticompetitivas prohibidas por la LRCA. Estas sonel mercado relevante o mercado de referencia y laposición de dominio. De hecho, si bien la LRCAdirectamente indica su utilización al analizar lasconductas de abuso de posición de dominio y lasconductas de colusión vertical, son categorías deespecial referencia, a nuestro juicio, para evaluartambién los efectos de las conductas de colusiónhorizontal que se encuentran bajo una prohibiciónrelativa, como referiremos más adelante.

1. Mercado relevante o mercado dereferencia

La LRCA indica que el mercado relevante “estáintegrado por el mercado de producto y elmercado geográfico”, siendo el primero “el bieno servicio materia de la conducta investigada ysus sustitutos”, mientras que el segundo “es elconjunto de zonas geográficas donde estánubicadas las fuentes alternativas de aprovisio-namiento del producto relevante” (artículo 6).

Debe tenerse en cuenta que la definición delmercado relevante dependerá de las condicionesde cada realidad y de cada mercado, desde unaperspectiva dinámica que se construye medianteuna síntesis de la definición del bien o serviciomateria de análisis y de aquéllos que pueden seruna alternativa real para el adquirente de losmismos; así como del ámbito geográfico en elque la oferta y la demanda bajo análisis interac-túan16.

Es innegable que las categorías que la LRCApresenta en esta materia combinan la experienciaeuropea y la experiencia en EE.UU. en definición y

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16 Cabe considerar que en el proceso de integración europeo, el mercado relevante o de referencia “se determina combinando el mercadode producto y el mercado geográfico”. Comisión de las Comunidades Europeas. “Comunicación de la Comisión relativa a la definiciónde mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03)”. 1997. 317

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análisis del mercado relevante o de referencia.Desde la perspectiva europea, se ha decantado laconsideración de que el mercado relevante o dereferencia sobre el producto se configura por “latotalidad de los productos y servicios que losconsumidores consideren intercambiables osustituibles en razón de sus características, suprecio o el uso que se prevea hacer de ellos”17. Porsu parte, los lineamientos de EE.UU. en estamateria construyen el mercado de producto bajoun modelo de suposición –que podría admitiralgunos niveles de constatación empírica–imaginando cómo se comportaría el mercado siun monopolista, maximizador de beneficios, fuerael único oferente de los productos que seproponen como base del análisis y éste aumenta“mínima pero significativamente” –y no transi-toriamente– el precio de dichos productos. Si condicho aumento hipotético, digamos en un cincopor ciento, los demandantes de dicho pro-ducto no migran al consumo de otros productos,se cierra la determinación del mercado deproducto, pero si migraran al consumo de otrosproductos, estos se incorporan en el mercadorelevante del producto y se repite nuevamente elejercicio hasta que no se produzca migración deconsumo alguna18.

De otro lado, es importante indicar, comocomplemento de lo anterior, que en el proceso deintegración europeo se considera como mercadogeográfico relevante o de referencia “la zona enla que las empresas afectadas desarrollanactividades de suministro de los productos y deprestación de los servicios de referencia, en la quelas condiciones de competencia son suficiente-mente homogéneas y que puede distinguirse deotras zonas geográficas próximas, debido a quelas condiciones de competencia en ella prevale-cientes son sensiblemente distintas a aquéllas”19.

La LRCA, recogiendo la destacada experiencia enotras latitudes, indica que, para definir y evaluarel mercado de producto, se deberá analizar “entreotros factores, las preferencias de los clientes oconsumidores; las características, usos y preciosde los posibles sustitutos; así como las posibi-lidades tecnológicas y el tiempo requerido para lasustitución”; mientras que para determinar lasalternativas de aprovisionamiento que condicio-nan el alcance del mercado geográfico, se deberáanalizar “entre otros factores, los costos detransporte y las barreras al comercio existentes”(artículo 6).

2. Posición de dominio o posicióndominante

La posición de dominio o posición dominante deun agente económico siempre se vincula adeterminado mercado relevante o de referencia.No es posible afirmar la existencia de una posiciónde dominio que no se encuentre predicada sobredeterminado mercado claramente definido.

Un agente económico ostenta una posición dedominio en un mercado relevante cuando, en loshechos, no sufre una competencia efectiva porparte de otros agentes económicos. Por dicharazón, quien ostenta una posición dominantepuede alejarse del equilibrio que sugiere elmercado, pues podría subir el precio de suproducto o disminuir la calidad sin ser “contes-tado” inmediatamente. Es decir, sin que otroagente económico pueda tomar su lugar con unaoferta de menor precio o de mayor calidad, o sinque sus proveedores, clientes o consumidorespuedan abandonarlo en el corto plazo. En otraspalabras, quien ostenta una posición de dominioen determinado mercado, de alguna manera, nove afectada ni condicionada su conducta por la

17 Comisión de las Comunidades Europeas. Op. Cit.18 Así, en el Horizontal Merger Guidelines, se señalan como lineamientos para determinar el mercado de producto, cuando el oferente

no diferencia precio entre los demandantes del producto, los siguientes: “Absent price discrimination, the Agency will delineate theproduct market to be a product or group of products such that a hypothetical profit-maximizing firm that was the only present andfuture seller of those products (“monopolist”) likely would impose at least a “small but significant and nontransitory” increase inprice. That is, assuming that buyers likely would respond to an increase in price for a tentatively identified product group only byshifting to other products, what would happen? If the alternatives were, in the aggregate, sufficiently attractive at their existing termsof sale, an attempt to raise prices would result in a reduction of sales large enough that the price increase would not prove profitable,and the tentatively identified product group would prove to be too narrow.” U.S Department of Justice and The Federal TradeComission. “Horizontal Merger Gudelines”. 1997. Sin embargo, cuando para el oferente es eficiente diferenciar los precios a susdemandantes y puede hacerlo: “The analysis of product market definition to this point has assumed that price discrimination –charging different buyers different prices for the same product, for example– would not be profitable for a hypothetical monopolist.A different analysis applies where price discrimination would be profitable for a hypothetical monopolist.(...)The Agency will consideradditional relevant product markets consisting of a particular use or uses by groups of buyers of the product for which a hypotheticalmonopolist would profitably and separately impose at least a “small but significant and nontransitory” increase in price.” U.SDepartment of Justice and The Federal Trade Comission. Op. Cit.

19 Comisión de las Comunidades Europeas. Op. Cit.

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interacción con otros agentes económicos en elproceso competitivo. La existencia de un agenteeconómico que ostenta una posición de dominioimplica un cierto alejamiento, en mayor o menorgrado, del modelo teórico de competencia perfectaen el que ningún agente económico puede actuarcon prescindencia de la actuación de los otros enel mercado.

Al respecto, la LRCA establece que un agente enel mercado ostenta una posición de dominio endeterminado mercado relevante o de referencia“cuando tiene la posibilidad de restringir, afectaro distorsionar en forma sustancial las condicionesde la oferta o la demanda en dicho mercado, sinque sus competidores, proveedores o clientespuedan, en ese momento o en un futuro inmedia-to, contrarrestar dicha posibilidad” (artículo 7).

Así, quien ostenta posición de dominio no tieneque bajar necesariamente sus precios si suscompetidores lo hacen20 y tampoco tiene nece-sariamente que pagar más por los insumos queadquiere aún cuando sus competidores deci-dieran pagar mayores precios por dichos insumos.En realidad, ocurre que la conducta de un agenteeconómico que ostenta una posición de dominioen determinado mercado no es disciplinada porel resto de agentes económicos, pues éste no esimpactado completamente por la dinámica quegenera la interacción entre la oferta y la demanda,a las cuales puede influenciar, de algún modo,unilateralmente. Como veremos en puntos si-guientes, cuando un agente económico ostentauna posición de dominio, su comportamientotiene algunas restricciones adicionales a las quecorresponde a todo agente económico, para evitarque pueda afectar, dificultar o restringir el procesocompetitivo.

¿Qué circunstancias permiten que un agenteposea una posición de dominio en el mercado?La LRCA es especialmente clara al indicar que dichaposición puede deberse, entre otros: i) a factorespropios de la dinámica del mercado relevante, talcomo sería una participación significativa en elmismo por parte de dicho agente, las caracte-rísticas de la oferta y la demanda –incluido el

desarrollo tecnológico– o el poder de negociaciónde otros agentes económicos que interactúan endicho mercado, tales como competidores,proveedores y/o clientes, o, ii) a factores quecondicionan o dificultan el acceso al mercadorelevante a otros agentes competidores, tal comosería alguna dificultad en el acceso de estos alfinanciamiento, al suministro de insumos, amaterias primas o a servicios necesarios, o comoson las barreras de entrada o de salida, decualquier índole (artículo 7).

Debemos enfatizar que no era necesario indicar,como lo hace expresamente la LRCA, que el hechode gozar de una posición de dominio en elmercado es una infracción. Queda claro que os-tentar una posición dominante, incluso si se tratasede un monopolio, no es una conducta en sí mismasino, tan sólo, una situación. Lo prohibido y, enconsecuencia, sancionado es abusar de dichaposición mediante una conducta que afecteel proceso competitivo y el bienestar de losconsumidores.

E. El abuso de posición de dominio

Cabe precisar que la posición de dominio se puedelograr y mantener por diversos medios, tales como:i) la concentración empresarial, horizontal overtical21; ii) la elevación de los costos de loscompetidores, existentes o potenciales, pagandoaltos precios por los insumos, las materias primasy los servicios escasos y necesarios para suactividad; iii) el aumento cualitativo y cuantitativode la eficiencia en la producción, y/o, iv) laaplicación de estrategias de mercadotecnia, talescomo la diferenciación de productos utilizandomarcas y/o comunicaciones que establezcanposicionamientos singulares, así como desarro-llando promociones de beneficio hacia los de-mandantes de los bienes o servicios que confor-men el mercado relevante de producto22.

Debe considerarse que el mantenimiento o elincremento de la posición de dominio, por causasdistintas a la eficiencia económica, puedenconfigurar un abuso de dicha posición si éstaexcluye del mercado a concurrentes en otros

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20 De hecho, la doctrina reconoce que “el poder de mercado puede también expresarse como la diferencia entre el precio que unaempresa percibe en un mercado y el precio que existiría en tal mercado en condiciones de competencia perfecta (…)”. Cabanellas delas Cuevas, Guillermo. Op. Cit. p. 165.

21 La integración horizontal redundaría en una mayor participación del mercado, mientras que la integración vertical podría: a) mejorarel acceso a los insumos en una integración con quien los produce si la integración es hacia atrás, o, b) mejorar el acceso a los clienteso consumidores en una integración con quien administra canales de distribución si la integración es hacia adelante.

22 FERNÁNDEZ - BACA, Jorge. “Organización Industrial”. Lima: Universidad del Pacífico. 2006. pp. 151 y 152.

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niveles de la cadena productiva, o, excluye acompetidores, actuales o potenciales, o dificultasu permanencia o acceso al mercado. Asimismo,el abuso de una posición de dominio puedeexplotar o reducir el excedente de quienes transencon quien ostenta dicha posición, al aceptarcondiciones que no se podrían exigir bajo unescenario competitivo. Estos son los conocidosefectos exclusorios y explotativos que puedegenerar un abuso de posición de dominio.

Pese a que el agente económico que ostenta unaposición de dominio en determinado mercadorelevante puede actuar con prescindencia de suscompetidores, la prohibición de abusar de dichaposición exige implícitamente a dicho agente quese comporte como si estuviera bajo la influenciade la dinámica del proceso competitivo, exigién-

dole actuar como lo haría si tuviera competidoresque amenazaran su posición de concurrencia.

Al prohibir el abuso de posición de dominio, laLRCA no valora como justificación la causa de dichaposición, pues el abuso será sancionado “inclusivecuando la posición de dominio derive de una leyu ordenanza, o de un acto, contrato o reglamentoadministrativo” (artículo 10). Aún cuando un actopúblico genere una posición de domino, el abusodesde tal posición, en ningún caso, se encuentrapermitido.

A continuación, se presenta un cuadro de síntesiscon las conductas que la LRCA define bajo cláusulageneral y que ejemplifica como prohibidas bajola tipificación general del abuso de posición dedominio.

Cuadro 1Expresión legislativa de la prohibición de abusar de una posición de dominio

Prohibiciones

Cláusula general

Listado enunciativo deconductas prohibidas

Prohibición de negarse atransar.

Prohibición de discriminar entérminos comerciales aagentes que compiten entresí.

Cita textual de la disposición legal

“Artículo 10.- El abuso de la posiciónde dominio.-----10.1. Se considera que existeabuso cuando un agente económico queostenta posición dominante en el mercadorelevante utiliza esta posición para restringirde manera indebida la competencia,obteniendo beneficios y perjudicando acompetidores reales o potenciales, directoso indirectos, que no hubiera sido posible deno ostentar dicha posición.10.2. El abusode la posición de dominio en el mercadopodrá consistir en conductas de efectoexclusorio tales como:

Cita textual de ladisposición legal

(a) Negarse injustificadamente a satisfacerdemandas de compra o adquisición, o aaceptar ofertas de venta o prestación, debienes o servicios;

(b) Aplicar, en las relaciones comerciales o deservicio, condiciones desiguales paraprestaciones equivalentes que coloquen demanera injustificada a unos compe-tidoresen situación desventajosa frente a otros. Noconstituye abuso de posición de dominio elotorgamiento de descuentos y bonifica-ciones que correspondan a prácticas co-merciales generalmente aceptadas, que seconcedan u otorguen por determinadascircunstancias compensatorias, tales comopago anticipado, monto, volumen u otrasque se otorguen con carácter general, entodos los casos en que existan igualescondiciones;

Nivel de prohibición

Relativa: en los casos noejemplificados.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en todos loscasos.

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Prohibición de aplicar con-tratación atada.

Prohibición de aplicar barrerasde acceso contra compe-tidores.

Prohibición de limitar ladistribución o venta.

Prohibición de indebidoataque procesal.

Prohibición de boicot.

Disposición de cierre dell istado enunciativo quecomplementa la prohibicióngeneral (cláusula general).

(c) Subordinar la celebración de contratos ala aceptación de prestaciones adicionalesque, por su naturaleza o arreglo al usocomercial, no guarden relación con el objetode tales contratos;

(d) Obstaculizar de manera injustificada aun competidor la entrada o permanencia enuna asociación u organización deintermediación;

(e) Establecer, imponer o sugerir contratosde distribución o venta exclusiva, cláusulasde no competencia o similares, que resulteninjustificados;

(f) Utilizar de manera abusiva y reiteradaprocesos judiciales o procedimientosadministrativos, cuyo efecto sea restringir lacompetencia;

(g) Incitar a terceros a no proveer bienes oprestar servicios, o a no aceptarlos; o,

(h) En general, aquellas conductas queimpidan o dificulten el acceso o permanenciade competidores actuales o potenciales enel mercado por razones diferentes a unamayor eficiencia económica.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en todos loscasos.

Relativa: en los casos noejemplificados.

Queda claro que la LRCA procura proyectar comoprohibido y sancionado el abuso de posición dedominio a condición de que tenga un efectoexclusorio. Ello se hace evidente cuando éstaindica que “el abuso de la posición de dominioen el mercado podrá consistir en conductas deefecto exclusorio” tales como las ejemplificadasque se han mostrado en el cuadro precedente,indicándose además que “[n]o constituye abusode posición de dominio el simple ejercicio de dichaposición sin afectar a competidores reales opotenciales” (artículo 10.2 y 10.5).

Debe considerarse que el abuso de la posición dedominio es una conducta que se encuentra sujetaa prohibición relativa, en todos los casos. Por ello,además de la conducta misma se deberá acreditar“que ésta tiene, o podría tener, efectos negativospara la competencia y el bienestar de los consu-midores” (artículo 9). Esta exigencia que marca laprohibición relativa en la LRCA parece exigir laacreditación conjunta de efectos, reales o poten-ciales, contra la competencia, es decir de índoleexclusorio, y de efectos contra el bienestar delconsumidor, es decir de índole explotativo.

Esta exigencia conjunta nos puede llevar a suponerque las conductas que afectan el proceso com-petitivo siempre tienen un impacto, mayor omenor, sobre el bienestar del consumidor. Estesería, por ejemplo, el caso de la prohibición deaplicar contrataciones atadas. Así, si una empresaque tiene posición de dominio en la comercia-lización de equipos de cómputo, ata la venta dedichos equipos a la venta de materiales de oficinay no vende tales equipos a quien no le compradichos materiales, estará afectando a los competi-dores que concurren ofreciendo materiales deoficina, pues estará limitando sus posibilidadesde competir en términos de eficiencia. Asimismo,se encontrará explotando el excedente delconsumidor de útiles de oficina pues éste perderála posibilidad de elegir la oferta que le presenteuna mayor satisfacción de necesidades en térmi-nos de su combinación de precio y calidad, puesno puede evitar comprarle ambos productos aldominante. En otros casos menos claros, podemossuponer lógicamente que toda restricción afecta,en mayor o menor medida, el excedente delconsumidor. Quedará a la aplicación jurispru-dencial desarrollar su enfoque al respecto.

Elaboración: propia.Fuente: Artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Legislativo 1034.

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Asimismo, debe considerarse que cuando la LRCAse refiere a “competidores” en la determinaciónde conductas que configuran un abuso deposición de dominio, puede referirse, dependien-do del caso, a competidores de quien ostenta dichaposición como en el caso de la aplicación debarreras de acceso por obstaculizar a otros agentesdel mercado, de manera injustificada, la entradao permanencia en una asociación u organizaciónde intermediación, o a concurrentes en otrospuntos de la cadena, como en el caso de las nega-tivas a transar, pues aquí la afectación se producesobre quienes contratan o desean contratar con eldominante y no sobre quienes compiten con éste.En este último caso, podríamos estar frente a unaconducta exclusoria – explotativa, pues los concu-rrentes en otro punto de la cadena de producción ocomercialización pueden ser clientes del dominantey/o sus consumidores intermedios o finales. Quedarátambién en la aplicación jurisprudencial el desarrollode estas consideraciones.

F. La colusión horizontal

La prohibición de conductas de este tipo determinaque la relación entre los concurrentes en el mer-cado debe mantener una tensión competitiva, encuanto éstos deben luchar por la preferencia de losdemandantes –con otros concurrentes que ofrecenbienes o servicios similares o sustitutos– ofrecién-doles mejores condiciones de calidad y precio parasatisfacer sus necesidades, y/o por lograr transac-ciones con quienes les ofrecen los insumos, las mate-rias primas y los servicios que requiere su actividadeconómica.

Los agentes económicos no solamente tienen dere-cho a competir, sino que, esencialmente, tienen eldeber de hacerlo y de no restringir o eliminar la com-petencia entre sí. A continuación, se presenta uncuadro de síntesis con las conductas que la LRCA definebajo cláusula general y que ejemplifica como prohibidasbajo la tipificación general de la colusión horizontal.

Cuadro 2Expresión legislativa de la prohibición de colusiones horizontales anticompetitivas

Prohibiciones

Cláusula general23

Listado enunciativode conductas

prohibidas

Prohibición de concertarprecios u otras condiciones.

Prohibición de limitar ocontrolar la oferta.

Cita textual de la disposición legal

“Artículo 11.- Prácticas colusoriashorizontales.- 11.1. Se entiende por prác-ticas colusorias horizontales los acuerdos,decisiones, recomendaciones o prácticasconcertadas realizadas por agentes eco-nómicos competidores entre sí que tenganpor objeto o efecto restringir, impedir ofalsear la libre competencia, tales como:

Cita textual de la disposición legal

(a) La fijación concertada, de forma directao indirecta, de precios o de otras condicionescomerciales o de servicio;

(b) La limitación o control concertado de laproducción, ventas, el desarrollo técnico olas inversiones;

Nivel de prohibición

Relativa: en los casos noejemplificados.

Absoluta: siempre que seaproducto de un acuerdohorizontal inter marca que nosea complementario oaccesorio a otros acuerdoslícitos. Relativa: en los demáscasos.

Absoluta: en el caso delimitación de producción oventas; en particular mediantecuotas, siempre que seaproducto de un acuerdohorizontal inter marca que nosea complementario o acce-sorio a otros acuerdos lícitos.Relativa: en los demáscasos.

23 Como indica la exposición de motivos que acompañó a la LRCA, “[e]n el numeral 11.1 (…) se define qué se entiende por prácticascolusorias horizontales. Dichas conductas pueden ser de distintos tipos, a saber, acuerdos (convenios demostrados mediante pruebasdirectas), decisiones (directivas con carácter vinculante al interior de una asociación o similar), recomendaciones (directivas concarácter orientativo al interior de una asociación o similar) o prácticas concertadas (convenios demostrados mediante indicios ypresunciones)”.

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Prohibición de dividirse elmercado.

Prohibición de concertarniveles de calidad.

Prohibición de discriminaren términos comerciales aagentes que compiten entresí.

Prohibición de concertarcontratación atada.

Prohibición de concertarnegativas a transar.

Prohibición de concertarbarreras de acceso contracompetidores.

Prohibición de limitar ladistribución o venta.

Prohibición de concertarposiciones en procesospúblicos de adquisición24.

Disposición de cierre dellistado enunciativo quecomplementa la prohibi-ción general (cláusulageneral).

(c) El reparto concertado de clientes,proveedores o zonas geográficas;

(d) La concertación de la calidad de losproductos, cuando no corresponda a normastécnicas nacionales o internacionales y afectenegativamente al consumidor;

(e) La aplicación concertada, en las relacionescomerciales o de servicio, de condicionesdesiguales para prestaciones equivalentes,que coloquen de manera injustificada a unoscompetidores en situación desventajosafrente a otros;

(f) Concertar injustificadamente lasubordinación de la celebración de contratosa la aceptación de prestaciones adicionalesque, por su naturaleza o arreglo al usocomercial, no guarden relación con el objetode tales contratos;

(g) La negativa concertada e injustificada desatisfacer demandas de compra oadquisición, o de aceptar ofertas de venta oprestación, de bienes o servicios;

(h) Obstaculizar de manera concertada einjustificada la entrada o permanencia de uncompetidor a un mercado, asociación uorganización de intermediación.

(i) Concertar injustificadamente unadistribución o venta exclusiva;

(j) Concertar o coordinar ofertas, posturaso propuestas o abstenerse de éstas en laslicitaciones o concursos públicos o privadosu otras formas de contratación o adquisiciónpública previstas en la legislación pertinente,así como en subastas públicas y remates; u,

(k) Otras prácticas de efecto equivalente quebusquen la obtención de beneficios porrazones diferentes a una mayor eficienciaeconómica”.

Absoluta: siempre que seaproducto de un acuerdohorizontal inter marca que nosea complementario o acce-sorio a otros acuerdos lícitos.Relativa: en los demás casos.

Relativa: en todos los casos.

Relativa: en todos los casos.

Relativa: en todos los casos.

Relativa: en todos los casos.

Relativa: en todos los casos.

Relativa: en todos los casos.

Absoluta: siempre que seaproducto de un acuerdohorizontal inter marca que nosea complementario oaccesorio a otros acuerdoslícitos.Relativa: en los demás casos.

Relativa: en los casos noejemplificados.

24 Respecto de este supuesto ejemplificado por la LRCA, debe considerarse que ésta establece expresamente una previsión por si seproduce una conducta anticompetitiva bajo esta modalidad u otra en el escenario de la contratación del Estado. Indica la LRCA, en sudisposición complementaria final segunda que “[d]e conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11° del Decreto Legislativo 1017,Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado identifique alguna conducta que pudiera constituiruna práctica anticompetitiva (…) comunicará tal hecho al INDECOPI para que éste, a través de sus órganos competentes, y de ser elcaso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y determine la responsabilidad que pudiere existir”.

Elaboración: propia.Fuente: Artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas –Decreto Legislativo 1034.

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Cuadro 3Expresión legislativa de la prohibición de colusiones verticales anticompetitivas

Prohibiciones

Cláusula general25

Cita textual de la disposición legal

“Artículo 12.- Prácticas colusoriasverticales.- 12.1. Se entiende por prácticascolusorias verticales los acuerdos, decisiones,recomendaciones o prácticas concertadasrealizados por agentes económicos queoperan en planos distintos de la cadena depro-ducción, distribución o comercialización,que tengan por objeto o efecto restringir,impedir o falsear la libre competencia.12.2.Las conductas ilícitas verticales podránconsistir en (…)

Nivel de prohibición

Relativa: en los casos noejemplificados. Condiciónnecesaria: al menos uno delos agentes económicosinvolucrados debe contar, conanterioridad al desarrollo de laconducta, con posición dedominio en el mercadorelevante de que se trate.

Sostener, de modo general, que las reglas dedefensa de la libre competencia únicamentesancionan conductas que tengan efecto exclusoriono es preciso, pues el contra ejemplo de dichoseñalamiento se encuentra en la prohibiciónabsoluta que se aplica a determinadas colusioneshorizontales cuyos efectos son esencialmenteperjudiciales contra el consumidor intermedio –quebien puede ser concurrente en otro punto de lacadena– o contra el consumidor final que adquiereproductos a precios concertados entre com-petidores que no pugnan entre sí, lo que configuraun efecto indudablemente explotativo. Ocurre lopropio cuando determinados competidores formanmonopolios artificiales al dividirse geográficamentedeterminados mercados o cuando acuerdanindebidamente estandarizar niveles de calidad.

En todo caso, debemos dejar sentado que, desdenuestra perspectiva, aún cuando la LRCA no loexige ni indica, en todas las colusiones horizon-tales que se encuentran bajo una prohibiciónrelativa debe analizarse de algún modo la posiciónde dominio conjunta que puedan lograr quienesdesarrollan una colusión de este tipo en unmercado relevante o de referencia. Ello debido aque, si no logran una posición de dominio con-junta, será sumamente difícil acreditar un perjuiciopara los consumidores puesto que ante unaelevación de precio o una disminución de calidadconcertadas entre competidores, si estos noostentan posición de dominio conjunta, el consu-midor podrá acudir sin dificultad a elegir otrasofertas disponibles en el mercado. Si bien dichapráctica podría tener efectos negativos para la

competencia, podría no acreditarse efecto perjudi-cial alguno sobre el bienestar de los consumidores,por lo que, bajo una prohibición relativa, no exis-tiría infracción alguna.

De hecho, un análisis como el indicado en elpárrafo precedente sería deseable también sobrelas colusiones horizontales bajo prohibiciónabsoluta, aún cuando la sola acreditación de laconducta baste para determinar la infracción. Entodo caso, dicho análisis podría ser utilizado paraefectos de determinar la gravedad de la infraccióny graduar la sanción aplicable.

G. La colusión vertical

La figura de la colusión vertical definida expresa-mente por la LRCA es una novedad en nuestrosistema de defensa de la libre competencia. Estaley exige, como es razonable, que al menos unode los agentes económicos que desarrollan lacolusión vertical ostente una posición de dominio.Caso contrario, dicha conducta no tendría, demodo verosímil, efecto negativo alguno sobre lacompetencia o el bienestar de los consumidores,al tener estos últimos otras alternativas para esco-ger en el mercado.

A continuación, se presenta un cuadro de síntesiscon las conductas que la LRCA define bajo cláusulageneral y que determina como prohibidas bajo latipificación general de la colusión vertical, enremisión a las conductas ejemplificadas como abu-so de posición de dominio o colusión vertical enlo que corresponda.

25 Al respecto de la aplicación de esta cláusula general, debe considerarse lo indicado en la exposición de motivos que acompañó a laLRCA: “Lo que se requerirá para que se aplique la prohibición contenida en el artículo 12 es que la conducta investigada sea productode una colusión entre dos agentes económicos pertenecientes a distintos niveles de la cadena de producción o comercialización y que,por ende, esté diseñada para reportar beneficios a ambos integrantes de aquélla. Si, por el contrario, la restricción vertical es productode una imposición unilateral de una empresa dominante procurando su beneficio, la conducta deberá analizarse bajo la prohibiciónde abusos de posición de dominio”.

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Listado enunciativode conductas

prohibidas

Disposición de remisión a loslistados enunciativosprevios, a efectos decomplementar la prohi-bición general (cláusulageneral).

Cita textual de la disposición legal

(…) los supuestos tipificados a modo deejemplo en los numerales 10.2 del Artículo10 y 11.1 del Artículo 11 de la presente Ley,según corresponda”.

Relativa: en todos los casos.Condición necesaria: almenos uno de los agenteseconómicos involucrados debecontar, con anterioridad aldesarrollo de la conducta, conposición de dominio en elmercado relevante de que setrate.

Elaboración: propia.Fuente: Artículo 12 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Legislativo 1034.

Esta definición de las conductas verticales terminapor zanjar una discusión teórica que se habíaproducido respecto de cómo debía sancionarseuna colusión vertical bajo la aplicación de la leyantecesora: si por abuso de posición de dominioo por práctica colusoria. La dificultad teóricaconsistía en que una colusión vertical requiere,para tener un efecto contrario al proceso compe-titivo, que alguno de los coludidos tenga posiciónde dominio. El problema que se generaba con laley antecesora era que bajo la figura del abuso dela posición de domino no se podía sancionar alcoludido que no la tuviera; mientras que bajo lafigura de las colusiones anticompetitivas –debidoa que su descripción era genérica– no se refería lanecesidad de verificar una posición de dominioen uno de los coludidos para determinar comoanticompetitiva a la colusión vertical, por lo quebajo esta tipificación no se podía sancionar aldominante. La definición clara de las característicasde las colusiones verticales prohibidas queestablece la LRCA elimina este problema.

H. Apuntes sobre el procedimientoadministrativo

El procedimiento administrativo que define laLRCA para la determinación y sanción deconductas anticompetitivas es un procedimientosancionador de un diseño más garantista que elcontemplado por la ley antecesora. El procedi-miento administrativo actual presenta una mejorasignificativa en la distribución de funciones ins-tructoras y resolutivas a diferentes órganos,correspondiendo las primeras a la SecretaríaTécnica y las segundas a la Comisión que se en-cuentra conformada por cuatro miembros.

Esta separación de funciones permite que elórgano instructor a quien corresponde imputar

los cargos de oficio –sea por propia iniciativa opor denuncia de parte–, investigar y actuar mediosprobatorios, no sea el mismo órgano que decideel caso. Esta separación asegura que la Comisiónno se vea involucrada ni condicionada por lasactuaciones, presunciones o constataciones quepropone la Secretaría Técnica, asegurando losniveles máximos de imparcialidad que garantizaun esquema acusatorio y no inquisitivo. Esteesquema ve afianzada la garantía que ofrece a losadministrados al contemplar la posibilidad deapelar las decisiones más importantes de laprimera instancia ante el Tribunal del INDECOPIcomo segunda instancia revisora. Este Tribunal,en sintonía con el principio de verdad material,cuenta con la facultad de actuar medios proba-torios dirigidos a esclarecer los hechos acusadoscomo infracción, de estimarlo necesario.

La LRCA define a este procedimiento como unprocedimiento esencialmente sancionador,reconociéndose que los procedimientos iniciadospor pedido de parte poseen naturaleza trilateral,lo que no afecta que la titularidad de imputaciónse mantenga a cargo de la Secretaría Técnica (artí-culo 18), manteniendo quien presenta la denun-cia su habilitación para ofrecer medios probatoriosy argumentar en procura de lograr la determi-nación de la infracción.

Debe destacarse que las reglas de este proce-dimiento y autoridades no se aplican ni corres-ponden, respectivamente, a los casos vinculadosal mercado de servicios públicos de telecomu-nicaciones. Dichos casos se tramitarán bajo lasreglas que conforman el marco normativo delOrganismo Supervisor de la Inversión Privada enTelecomunicaciones –OSIPTEL–, actualmentedefinido por la Ley 27336 – Ley de Desarrollo delas Funciones y Facultades del OSIPTEL (artículo

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17), siendo competentes las autoridades quedefinan dicho marco.

El procedimiento administrativo diseñado por laLRCA para la determinación y sanción deconductas anticompetitivas es un procedimientodetallado que rescata y mejora las institucionesdiseñadas por el procedimiento especial de la leyantecesora y por el procedimiento único delDecreto Legislativo 807 – Ley de Organización yFunciones del INDECOPI.

No siendo posible en esta entrega presentar todaslas reglas que conforman el procedimiento san-cionador que la LRCA establece, deseamos hacerénfasis en las de mayor importancia.

1. El compromiso de cese

La LRCA permite a los agentes económicos proce-sados por una posible infracción colaborar con laautoridad para lograr que la conducta anticom-petitiva que se viene desarrollando sea detenidavoluntariamente, permitiendo dichos procesadosque ofrezcan el compromiso de detener talconducta antes de que transcurran cuarenta y cincodías hábiles desde iniciado el procedimientosancionador. Éste es un plazo razonable para quelos imputados decidan la necesidad de presentardicho compromiso y puedan formularlo, lo queno ocurría con la ley predecesora que establecíaun plazo mínimo.

En estos casos, la autoridad no se encuentraobligada a aceptar dicho compromiso y antes dehacerlo, debe evaluar que: i) los agentes econó-micos reconozcan algunos o todos los cargosimputados, lo cuáles deben concordar con laspruebas aportadas en el procedimiento; ii) la con-ducta anticompetitiva materia de reconocimientono haya generado grave daño al bienestar de losconsumidores, y, iii) las medidas propuestas paradetener dicha conducta sean eficaces. Luego dedicha evaluación, que es realizada por la SecretaríaTécnica, ésta puede proponer a la Comisión quesuspenda el proceso. La decisión de aceptar o nodicha propuesta es discrecional y no puede serimpugnada, por ser el resultado de una negocia-ción entre los imputados y la autoridad titular delinterés general. Sin embargo, corresponderá a laautoridad supervisar que, efectivamente, se hayacumplido con el cese de la conducta anticom-petitiva reconocida. En caso de verificarse quedicho cese no se ha realizado o que la conductase desarrolla nuevamente, se configura una infrac-ción grave, con las consecuencias punitivas quese detallarán más adelante (artículo 25). Debe

indicarse, asimismo, que de no aceptarse el com-promiso de cese, las pruebas que se hayanacompañado a dicha solicitud no podrán serutilizadas contra los agentes económicos queofrecieron dicho compromiso ni contra otrosprocesados (artículo 25).

Finalmente, debe indicarse que la responsabilidadcivil por una conducta anticompetitiva que ha sidomateria de un compromiso de cese no desaparece,pudiendo ser exigida por quienes se reputendañados por causa de tal conducta (artículo 25).

2. La solicitud de exoneración de sanción

La solicitud de exoneración de la sanción es loque podríamos entender como una solicitud decolaboración eficaz que, de ser aceptada, permiteal agente económico procesado que colabora enla aportación de pruebas para acreditar la exis-tencia de conductas anticompetitivas, exceptuarsede la sanción que le corresponde por su respon-sabilidad en los hechos infractores.

El diseño de los efectos de esta colaboración hatenido muy en cuenta el esquema que la teoría dejuegos le da al denominado dilema del prisionero.Así, la LRCA contempla expresamente que “[s]ison varios los agentes económicos que solicitanla exoneración de sanción, sólo el primero quehaya aportado pruebas de la existencia de laconducta anticompetitiva y de la identidad de losinfractores, será beneficiado con la exoneración”,mientras que los demás “podrán ser beneficiadoscon la reducción de la multa, si dicha informaciónes distinta a la que posee la autoridad de compe-tencia, ya sea por propias investigaciones o por lasolicitud de exoneración presentada con ante-rioridad” (artículo 26). De esta manera, se esta-blecen incentivos para que cada agente económicoprocesado procure ser el primero en confesar ypara que procure entregar la mayor cantidad deevidencias posibles sobre la conducta anticom-petitiva investigada.

En este caso, también la evaluación de la solicitudes realizada por la Secretaría Técnica. Como en elcaso del compromiso de cese, ésta puede pro-poner a la Comisión que se exonere al solicitanteque prestó una colaboración eficaz de la sanciónque le correspondería al finalizar el trámite delprocedimiento. En este caso, la responsabilidadcivil por una conducta anticompetitiva que ha sidomateria de un compromiso de cese tampocose ve eliminada, pudiendo ser exigida porquienes se reputen dañados por causa de ésta(artículo 26).

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3. Medidas cautelares y medidascorrectivas

Ambas medidas, dictadas por la autoridad, tienenpor finalidad evitar que continúe el daño sobre elproceso competitivo y el bienestar de los con-sumidores que se deriva de una conducta anti-competitiva.

En el caso de las medidas cautelares, la regulaciónde la LRCA es significativamente mejor que laregulación de la ley antecesora. Pueden dictarseantes de que se inicie el procedimiento admi-nistrativo –caducando a los quince días siéste no llegara a iniciarse– tanto a solicitud de laSecretaría Técnica como instructor, como por elpedido de la parte denunciante o de un tercerolegitimado y apersonado al procedimiento. Quedaexpresamente señalado que la finalidad de unamedida cautelar es asegurar el pronunciamientofinal, en particular, en lo concerniente a lasmedidas correctivas que se pudieran dictar (artí-culo 23).

Mejorando la técnica de la ley antecesora, la LRCAatribuye a la Comisión, expresa y detalladamente,la facultad de dictar medidas cautelares, señalan-do expresamente que se podrá ordenar la “medidacautelar innovativa o no innovativa, genérica oespecífica, que considere pertinente, en especialla orden de cesación de actividades, la obligaciónde contratar, la imposición de con-diciones, lasuspensión de los efectos de actos jurídicos, laadopción de comportamientos posi-tivos ycualesquiera otras que contribuyan a preservar lacompetencia afectada y evitar el daño quepudieran causar las conductas a que el procedi-miento se refiere”, siempre que, como corres-ponde, exista verosimilitud acerca de la existenciade una conducta anticompetitiva y peligro en laespera que involucre la emisión de la decisión final,además de otros requisitos de forma. La LRCAmejora la dimensión garantista a favor del admi-nistrado cuando indica que la medida cautelar deque se trate deberá “ajustarse a la intensidad,proporcionalidad y necesidades del daño que sepretenda evitar” (artículo 23).

Por su parte, las medidas correctivas proyectan unenfoque de avanzada en cuanto se afirma que, encon objetivo de evitar que continúe produciéndose

la conducta anticompetitiva y sus efectos nocivospara el proceso competitivo y el bienestar del con-sumidor, éstas podrán consistir no solamente enel orden de cese de determinadas conductas, sinoademás, dependiendo del caso, en una orden queconsista en una “obligación de contratar, inclusivebajo determinadas condiciones” o en la “inopo-nibilidad de las cláusulas o disposiciones anticom-petitivas de actos jurídicos”, lo cual es plenamentenecesario y consistente si se detecta y sancionauna conducta anticompetitiva materializada enuna negativa a transar o contratar o si se materia-liza en una contratación atada, respectivamente.Una de las mejoras más significativas de la LRCArespecto a la ley antecesora es la referencia expresaacerca de las facultades que posee la autoridadpara determinar medidas correctivas, superandoel silencio del pasado que fue remediado por elTribunal Constitucional26.

4. Sanciones

Al declararse la existencia de una conducta anti-competitiva conforme lo establecido por la LRCA,las sanciones que se aplican a los agentes eco-nómicos infractores tienen dos ejes para su de-terminación. El primero son los topes de multaindicados expresamente en Unidades ImpositivasTributarias (en adelante, UIT) según la gravedadde la conducta. El segundo son los reguladoresindividuales de multa indicados como topes sobrelas ventas o ingresos brutos del infractor, los quetienen la finalidad de evitar que una muta resultedesproporcionada o de una magnitud tal que seacapaz de eliminar a los agentes económicos delmercado.

Las sanciones sobre conductas anticompetitivasse mantienen fundamentalmente en los nivelesestablecidos por la ley antecesora. Sin embargo,se ajusta el tope para infracciones leves con unamulta de hasta quinientas UIT y se mantieneel tope para infracciones graves con una multade hasta mil UIT, así como la posibilidad deordenar multas por encima de dicho tope en elcaso de infracciones muy graves. Por su parte, losreguladores individuales de multa se escalonan,a diferencia del esquema de la ley antecesora queimpedía colocar una multa que superara eldiez por ciento de las ventas o ingresos brutosdel agente infractor en el ejercicio anual previo a

26 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el proceso tramitado bajo Expediente 1963-2006-PA/TC, iniciado por recurso deagravio constitucional interpuesto por Ferretería Salvador S.R.L. y Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. contra la Resolución de laPrimera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura.

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la decisión de la autoridad. Con la LRCA losreguladores individuales de multa se establecenen ocho, diez y doce por ciento en el caso deinfracciones leves, graves y muy graves, respecti-vamente (artículo 43).

Como se indicó en un punto previo, las sancionesque establece la LRCA, con el objetivo de aumentarsu poder disuasivo, podrían aplicarse nosolamente sobre los sujetos de derecho quedesarrollan conductas contrarias al procesocompetitivo como agentes económicos, sino sobrecualquiera que ejerza la dirección, el gerencia-miento o la representación de dichos sujetos,siempre que hayan provocado o ejecutado dichaconducta, pudiendo recibir una sanción de hastacien UIT.

Como criterios para determinar la gravedad deuna conducta anticompetitiva y, en consecuencia,graduar la multa, la LRCA ha establecido conside-raciones acerca del impacto de la conducta en elproceso competitivo y el bienestar de los consu-midores. Dichos criterios son: “i) “[e]l beneficioilícito esperado por la realización de la infracción”;ii) “[l]a probabilidad de detección de la infracción;iii) “[l]a modalidad y el alcance de la restricción dela competencia”; iv) “[l]a dimensión del mercadoafectado”; v) “[l]a cuota de mercado del infractor”;vi) “[e]l efecto de la restricción de la competenciasobre los competidores efectivos o potenciales,sobre otras partes en el proceso económico y sobrelos consumidores”; vii) “[l]a duración de larestricción de la competencia”; viii) “[l]a reinci-dencia de las conductas prohibidas”, y, ix) “[l]aactuación procesal de la parte” (artículo 43).Queda claro que a una conducta que posee unmayor beneficio esperado y una menor posibilidadde detección, deberá recibir una multa mayor queotra conducta de similar naturaleza que posee unmenor beneficio esperado y una mayor posibilidadde detección, conforme lo sugiere la disciplinadel análisis económico del derecho, a efectos deque la sanción cumpla con su finalidad disuasiva.El objetivo de las sanciones en un sistema compe-titivo no es propiamente aplicarlas, sino quemarquen un efecto disuasivo sobre los agenteseconómicos que proyectan desarrollar unaconducta contra el proceso competitivo.

5. Multas coercitivas

En el caso de las multas que no tienen finalidadsancionadora, es decir multas coercitivas, la LRCApresenta un esquema novedoso y también deefecto disuasivo que no solamente incorpora estatécnica en el control de conductas anticom-

petitivas, sino que además clarifica que su funciónno es castigar sino impeler al administrado acumplir con un mandato de la autoridad decompetencia, diferenciando la aplicación demultas coercitivas por incumplimiento de medidascautelares de la aplicación de multas coercitivaspor el incumplimiento de medidas correctivasordenadas. Por tanto, una multa coercitiva noimpide, adelanta, ni restringe la aplicación de unamulta como sanción de la infracción que seadeclarada.

En el primer caso, la LRCA indica que la primeramulta que se aplica por no cumplir un mandatode medida cautelar tiene un piso de veinticincoUIT y un tope inicial de ciento veinticinco UIT,luego de lo cual, de persistir el incumplimiento,dicha multa se duplicará cada vez, sin exceder milUIT.

En el segundo caso, ante el incumplimiento deuna medida correctiva que se dictó como parte dela decisión final de la autoridad junto con la multacomo sanción, se toma como base ésta paraaplicar la multa coercitiva en un orden de su veinti-cinco por ciento, luego de lo cual, de persistir elno cumplimiento, dicha multa se duplicará respe-tando cada vez, sin exceder dieciséis veces el montode la multa coercitiva colocada por primera vez.Por ejemplo, si la multa por la infracción es dedoscientas UIT, la primera multa coercitiva será decincuenta UIT, por lo que de persistir el incum-plimiento y producirse una duplicación sucesivade dicha multa coercitiva, ésta no podrá superarlas ochocientas UIT.

J. ¿Tuvo un espacio la promoción de lacompetencia en la LRCA?

Sí y significativo, pues la LRCA además de lafacultad que le atribuye a la Comisión de informarsobre las normas con rango de ley que generanconductas exceptuadas del ámbito de aplicaciónde la ley, ésta establece expresamente que esfunción de la Comisión tanto “[e]xpedir Linea-mientos que orienten a los agentes del mercadosobre la correcta interpretación de las normas dela presente Ley”, como “[s]ugerir a la Presi-dencia del Consejo Directivo del INDECOPI,emitir opinión, exhortar o recomendar a las auto-ridades legislativas, políticas o administrativassobre la implementación de medidas que res-tablezcan o promuevan la libre competencia,tales como la eliminación de barreras a la entrada,la aplicación de regulación económica a unmercado donde la competencia no es posible”(artículo 14).

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Debe considerarse que, en materia de orden delmercado, la promoción de la competencia seviabiliza a través de la actividad de fomento delEstado y ésta se desarrolla bajo técnicas deinformación, formación y estímulo a los agenteseconómicos para que contribuyan con su actua-ción en el eficaz funcionamiento del procesocompetitivo. En este estímulo, se encuentra laabogacía de la competencia que desarrolla laautoridad al sugerir modificaciones legales oinstitucionales que, desde el Estado, permitan unamayor dinámica a la competencia por eficiencia, yse encuentra la labor de formación y difusión decultura de mercado que corresponde a la SecretaríaTécnica, conforme indica la LRCA.

Debe recordarse que un proceso legislativo bajofacultades delegadas es dinámico, en el queintervienen diversos actores desde el PoderEjecutivo. En este contexto, el proyecto de LRCAque, en su momento, fue presentado a conside-ración de la Presidencia del Consejo de Ministrosfue objeto de intenso análisis antes de convertirseen ley en el seno del Consejo de Ministros. Deberecordarse que el texto de la LRCA conforma untodo único que debe interpretarse siempre ensintonía con la finalidad de la ley y en claveconstitucional, desde la aplicación de leyes en unsistema de economía social de mercado, promo-viendo la competencia.

Desde esta perspectiva, por ejemplo, cuando laLRCA señala que “[e]l Estado podrá asumir lasacciones que considere necesarias para contribuira mejorar las condiciones de oferta de losproductos en beneficio de los consumidores”,debemos entender que ésta es una habilitación alas autoridades competentes, definidas por ley,para que, fundamental y esencialmente, empren-dan tareas de promoción de la competencia, talesla como normalización y estandarización de losbienes y servicios originados en nuestro país paraacometer mercados externos, el estímulo para unamayor transparencia en la información disponiblepara el consumidor y la disminución de costos detransacción en el mercado, en procura de afianzare intensificar el proceso competitivo y, de ningúnmodo, como una habilitación para desarrollarintervenciones en el mercado que pudieran afectaro distorsionar la libre interacción entre oferta ydemanda.

VI. IDEAS FINALES Y MATERIASPENDIENTES

Como indicamos al inicio de la presente entrega,nuestro sistema de defensa de la libre compe-tencia solamente posee un control de estructuras

para el sector eléctrico. Consideramos necesarioiniciar un proceso dirigido a definir, en el cortoplazo, cuáles deberían ser las características de unmecanismo de control de estructuras para nuestropaís. Al respecto, debe considerarse como moti-vador de esta necesidad que nuestro sistema dedefensa de la libre competencia no está completo.Piénsese, por ejemplo, en dos empresas com-petidoras que desearan fijar precios o repartirseel mercado. Para eludir la prohibición absolutaque la LRCA ha definido sobre esta conducta,únicamente requerirían concentrarse y, por fusión,proyectarse como una sola persona jurídica. Otromotivador es la constatación del dinámico procesode ampliación de mercados que el Perú ha em-prendido, materializado en la celebración pro-gresiva de tratados de libre comercio y acuerdosde promoción comercial, que exige que los bene-ficios que permite el libre comercio no se veanmenoscabados por la concentración de poder demercado, pues ello es capaz de amenguar elproceso competitivo.

Desde otro ángulo, no debe olvidarse la actual yplena vigencia de la Decisión 608, pues éstapermite que, a una colusión horizontal para fijarprecios u otras condiciones de comercializacióncon efecto en el Perú, no siempre se le aplique laprohibición absoluta que marca la LRCA, puestoque si esta conducta, por ejemplo, afecta tambiénal mercado de otro País Miembro de la ComunidadAndina, se aplicará una modalidad de prohibiciónrelativa a dicha colusión horizontal. Debe consi-derarse que la concertación de precios, bajo estadecisión, se presume como restrictiva de la com-petencia (artículo 7), lo que admite prueba encontrario. En consecuencia, en el escenario comu-nitario andino se deberá acreditar el efecto res-trictivo sobre la competencia que exige la Decisión608 para determinar la existencia de unainfracción.

Otro tema de especial importancia que la LRCAintroduce es el pleno carácter administrativo delsistema de defensa de la libre competencia. Ello,por cuanto el control de las conductas anticom-petitivas se encuentra bajo la definición de com-petencia primaria, es decir “[n]o podrá recurrirseal Poder Judicial sin antes haber agotado las ins-tancias administrativas” correspondientes (dis-posición complementaria final primera). Por loque agotada la vía administrativa, quien considereque ha recibido un daño por causa de la conductaanticompetitiva declarada podrá demandarindemnización por daños y perjuicios ante el PoderJudicial (artículo 49). Esta definición absoluta deesquema administrativo para el sistema de defensade la libre competencia provocó la derogación de

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los tipos penales definidos en el Código Penalcomo abuso de poder económico, acaparamientoy fraude colusorio en remates, licitaciones y con-cursos públicos (artículos 232, 233 y 241, numeral3), que habían sido de nula aplicación y que semantenían como un peligro en el trámite de losprocedimientos administrativos en estas materiasbajo la ley antecesora, pues su actuación ante elPoder Judicial podía suspender los procedimientos

administrativos y permitir al imputado lograr unapena mínima o suspendida en sede judicial.

Finalmente, queda pendiente esperar que, en elfuturo, toda disposición de la LRCA sea interpre-tada en sede administrativa y judicial, así comoobservada por toda entidad del Estado, bajo la fina-lidad de promover la eficiencia económica en losmercados para el bienestar de los consumidores.

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La labor de los abogados encuentra susraíces más allá de la práctica profesional:en la educación que recibimos en lasfacultades.

¿Qué es lo que hace falta, entonces, paraque en nuestro país se logren desarrollarlas potencialidades humanas de losestudiantes de Derecho? La profesoraMartha Nussbaum visitó nuestra casa deestudios hace poco, ofreciendo alternativasbasadas en la educación humanista y elautocuestionamiento.

THEMIS aprovechó la oportunidad paraplantear, en una breve entrevista, ladiscusión alrededor de esta propuesta y laeducación filosófica para abogados.

EDUCACIÓN LEGAL: “LA ÚNICA MANERA DE PROTEGER LA LIBERTADINTELECTUAL DE LOS ESTUDIANTES ES MANIFESTAR RESPETO PORAQUELLOS COLEGAS NUESTROS QUE MANTIENEN POSICIONES MUY

DISTINTAS A LAS NUESTRAS”

Entrevista a Martha Nussbaum* **

* Graduada en Filosofía por la Universidad de Harvard. PhD en Filosofía por la Universidad de Harvard. Ernst Freund DistinguishedService Professor of Law and Ethics en la Universidad de Chicago.

* * La entrevista fue realizada por Monica Nuñez, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS. Las preguntas fueron elaboradaspor la Comisión de Contenido de THEMIS. 331

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lo mismo afirmar que un abogado nopuede enseñar Filosofía del Derecho porsu reducido conocimiento de la materiafilosófica que afirmar que un filósofotampoco podría hacerlo por su falta deconocimiento acerca de los temas yproblemática legal? ¿Considera que lacontratación de filósofos profesionales,sin importar qué tan cercana es suformación al ámbito legal, constituiríauna reducción de la materia legal enFilosofía del Derecho?

Los filósofos profesionales que enseñan Derechonecesariamente deben saber mucho del tema, einvertir mucho tiempo en la interacción con suscolegas abogados. Esa es la manera en que yointento hacerlo, e incluso tengo a mi cargo cursosregulares de Derecho, como el curso de Religión yla Primera Enmienda. También es importante tenerfilósofos graduados en áreas del Derecho. Elsegundo filósofo profesional que fue contratadoen nuestra facultad es Brian Leiter, quien de hechotiene un título en Derecho. Así que estoy deacuerdo con ustedes en que no es deseable unaseparación entre los filósofos y los abogados. Unaopción interesante es la de tener cátedrascompartidas. He dictado clases con una variedadde colegas en Derecho y siempre he logradoaprender mucho de ellos, así como los estudiantesaprenden mucho de nuestra interacción.

3. En “Cultivating Humanity in LegalEducation”, usted menciona que una delas tres capacidades que prepararán aun estudiante para un mundo entre-lazado es la Autoevaluación Socrática:“...los estudiantes necesitan pensar demodo reflexivo acerca de los valores desu sociedad, aprendiendo a defender losvalores acertados y a criticar los que nopasen el test de deliberación”. ¿Cómocree usted que esta capacidad se rela-ciona con la tolerancia? ¿Cree usted quese podrían reconocer valores distintos alos de su sociedad? ¿Llevaría eso a lo queusted llama “ciudadanía global”?

No considero que la “tolerancia” sea el valor enque debemos enfocarnos. Ello sugeriría unreticente “vive y deja vivir”, cuando aquello quenecesitamos es un concepto más positivo;concretamente, un respeto a la igualdad entrepersonas. En los primeros días de la repúblicaestadounidense, los personajes líderes comoWashington y Madison ya compartían esta idea,asociando la “tolerancia” con jerárquicas yanticuadas formas de pensar (las clases sociales

1. En un mundo filosófico como el nuestro(donde las ideas y conceptos filosóficosson comprendidos o incomprensi-bles, para bien o para mal, y la acciónse emprende como resultado de esteen-tendimiento), ¿cuáles son las conse-cuencias que puede tener ignorar leenseñanza de la Filosofía del Derechoen la Universidad?

En los Estados Unidos, mediante la expresión“Filosofía del Derecho” nos referimos a lanaturaleza de la ley; ello es usualmente conocidocomo “jurisprudencia analítica” y se entienderelacionada con el trabajo de pensadores comoHart y Raz. Considero que este análisis es útil peropoco esencial para los abogados en formación.Sin embargo, la Filosofia y la Ley coinciden enmuchos otros temas: la igualdad, autonomía,privacidad, libertad de credo y tolerancia, lanaturaleza del género y la raza; son todos temasque han sido investigados también por filósofos,y considero que exponer esta reflexión filosóficaa las clases de Derecho es muy importante.

Si no fuera por la contribución que hace lafilosofía, peligraría que muchas áreas del Derechosean enseñadas sin suficiente claridad reflexiva.Existe también la influencia de la Economía, quese difunde a lo largo de toda la currícula de laenseñanza del Derecho, muchas veces oscure-ciendo debates normativos importantes. Si yotuviera que elegir un curso de Filosofía que todoslos estudiantes de Derecho deberían seguir, creoque sería uno sobre teorías de la justicia social y laigualdad.

Por supuesto que en los Estados Unidos muchosestudiantes de Derecho siguen estos cursos comoparte de sus estudios de pregrado, ello dado aque seguimos un sistema liberal de artes y elDerecho constituye nuestro segundo grado. Aunasí, el aprendizaje aprehendido en años anterioresnecesita ser reforzado dentro de la currículaprofesional.

2. En “Use and Abuse of Philosophy in LegalEducation”, usted sugiere que “la ense-ñanza de la Filosofía en las facultadesde Derecho, si es que debe desarro-llarse, debería estar a cargo de filósofosprofesionales”; de acuerdo con dichaafirmación, ¿considera que un filósofoprofesional sería la mejor opción paradar lecciones de Filosofía en una facultadde Derecho o cree, por el contrario, queun abogado podría ser la mejor opciónpara enseñar dicha materia? ¿No sería

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altas se resistían a permitir que las clases más bajasvivieran como querían), cuando lo que en realidadnecesitaban era un entendimiento sobre laigualdad de derechos y respeto basado en dichosderechos.

Un respeto en igualdad significa conceder a laspersonas suficiente espacio para perseguir suspropios conceptos acerca de la vida, sean religiososo seculares, siempre y cuando no infrinjan losderechos concedidos a otros. Considero que elloincluso requiere conceder a algunas personasconcesiones sobre la ley imperativa, si es quedichas leyes vulneran su libertad de conciencia(por ejemplo, las normas sobre servicio militar, eluso de drogas u obligatoriedad de días labo-rables).

4. ¿Cómo podría una facultad de Derechotransmitir exitosamente los objetivos desinceridad y justicia social al interior desus aulas cuando muchos de los abogadosmás “exitosos” y reconocidos del país sonconocidos por su falta de honestidad yvalores? ¿Cómo puede combatirse elideal profesional que equivocadamentemantiene la sociedad desde el interiorde las facultades y clases de Derecho?

Considero que la deshonestidad en la profesiónlegal es amplia y fuertemente condenada. Luegode los escándalos de Enron y Worldcom, porejemplo, muchos criticaron a los abogados impli-cados por no defender los estándares más altosde honestidad. Lo que no es condenado de lamisma manera es la codicia en sí. Nuestros estu-dios de abogados se han convertido, y siguenhaciéndolo, en máquinas productoras de dinero.Ellos contratan jóvenes asociados a los que pagansueldos exorbitantes, para luego exigirlesextremadamente extensos horarios de trabajo. Elresultado es que estos jóvenes no tienen tiempopara meditar ni cambiar las cosas, así que elincremento en la escala de la codicia continúa.Nosotros, los académicos, no nos preocupamosmucho sobre ello; entrenamos a las personas paraser reflexivas y críticas, luego salen al mundo ynunca encuentran la oportunidad de poner enpráctica lo aprendido; todo su tiempo deberá sercobrado a algún cliente.

5. En el contexto de un país en desarrollo,como el Perú, los estudiantes no son exclu-

sivamente formados al interior de lasaulas, sino que muchas veces se venexpuestos a graves condiciones de traba-jo altamente especializado en una únicaárea del Derecho, una situación en la quelogran poco o nulo contacto con otrasáreas del Derecho o profesiones distin-tas. ¿De qué manera afecta esto, posi-tiva o negativamente, la calidad de vidaa la que deberían aspirar? ¿Cómo contri-buye esta situación al desarrollo de capa-cidades como el autoconocimiento, auto-gobierno, compasión y respeto por ladiversidad?

De la misma manera que todas las facultades deDerecho de Estados Unidos; a través de una clínicalegal que involucra a los estudiantes en proyectosde gran valor social como parte de su educación.Considero que se trata de una experiencia muyvaliosa, sea que finalmente se dediquen al DerechoPúblico o no. Las facultades de Derecho en EstadosUnidos también han empezado a conceder becasa aquellos estudiantes interesados en especia-lizarse en el Derecho Público, de manera quepuedan asumir el menor salario que recibirán.Pienso que deberíamos difundir estas iniciativaspara incentivar a los estudiantes y evitar queconsideren como única opción el trabajar paragrandes firmas.

6. ¿Considera, al igual que Duncan Kennedy,que el positivismo constituye un obstáculopara el desarrollo del Derecho?

No estoy segura de qué fue lo que quiso decir alafirmar esto; imagino que podría ser ago similar aque si uno ignora las consecuencias políticas dela ley, se vuelva cada vez más difícil criticarlas. Estaríade acuerdo con esta afirmación hasta cierto punto:considero que esto significa que deberíamosestudiar las teorías normativas de la justicia socialy acostumbrarnos a pensar cómo se encuentranvinculadas a ellas las distintas áreas del Derecho.No creo, sin embargo, que Duncan estaría deacuerdo con esto, dado que no es muy fanáticode las teorías normativistas.

7. En una entrevista publicada en THEMIS– Revista de Derecho 50, Duncan Kennedydijo que la controversia jurídica es partedel razonamiento jurídico1. En ese sen-tido, intenta explicar que la Política no M

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3331 KENNEDY, Duncan. “La Controversia jurídica es parte del razonamiento jurídico”. Entrevista publicada en: THEMIS-Revista de Derecho

50. 2005. p. 327.

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debe ser confinada a una pequeña frac-ción de nuestra carrera. Por el contrario,las facultades y profesores de Derechodeberían ser sinceros y admitir que laeducación legal no es neutral, sino muypolítica. ¿Considera que esta sería unabuena idea? ¿Constituiría un riesgo parala educación legal, dado que las faculta-des de Derecho podrían ser transforma-das en espacios políticos en desmedrode su naturaleza educativa?

Estoy de acuerdo con Duncan en el hecho que nodeberíamos ocultar la Política cuando se encuentrapresente; por el contrario, deberíamos señalardónde y de qué manera se manifiesta. Sinembargo, y tal vez a pesar de Duncan, consideroque el argumento racional es posible entrepersonas que sostienen distintas posturaspolíticas, y que deberíamos mostrar nuestrosargumentos, no sólo nuestra posición personal.En algunos casos, resulta útil esconder nuestraposición, de manera que nuestra autoridad no seimponga de manera radical sobre los estudiantes.En mi caso, eso no es posible, dado que he escritomucho bajo una iluminación comprensiva ylogrado que los estudiantes estén al tanto de los

argumentos que apoyan mi postura. En nuestrafacultad de Derecho, al contrario de lo que sucedeen muchas otras facultades del país, realmenteexiste un intercambio racional y respetuoso entreposturas políticas, grupos de trabajo y equiposdocentes. Yo logro aprender mucho de las críticasde colegas de derecha como Richard Epstein yRichard Posner, y suelo dictar cátedra junto con elsegundo. Una vez, en un cuestionario estudiantil,pregunte qué era lo que les gustaba de la clase;un estudiante respondió “el maravilloso espec-táculo de presenciar a los profesores pelear”. Claroque esto no es solamente un espectáculo, sinouna forma de vida. Desde mi punto de vista, es asícomo justificamos nuestra posición política: alconfrontarla repetidamente con los más sólidosargumentos de posiciones alternativas.

Considero que es muy pernicioso que existanfacciones políticas en una facultad de Derecho queno se comunican entre sí, e igualmente dañino queexista una ortodoxia política dominante que si-lencie estas posiciones. La única manera de protegerla libertad intelectual de los estudiantes es ma-nifestar respeto por aquellos colegas nuestrosque mantienen posiciones muy distintas a lasnuestras.

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“LA CONVICCIÓN DE QUE LA EMPRESA PÚBLICA NO ES LA SOLUCIÓNSE IRÁ EXTENDIENDO”*

Entrevista a Gaspar Ariño Ortiz** y Juan Miguel de la Cuétara Martínez***

El Derecho Regulatorio enfrenta nuevosretos en función a los cambios socio-políticos que se viven en todo el mundo,desde la integración europea, hasta elfraccionamiento social de los países enAmérica Latina.

En el marco de los cambios vividos a nivelmundial, los autores comentan distintasmaterias relacionadas con el DerechoRegulatorio, tales como la “pretendida”flexibilización del principio de subsidia-riedad en la actuación estatal, la técnica dela privatización, las condiciones parafavorecer y dar seguridad a las empresaspara la realización de sus actividades, entreotros, temas todos estos de gran actualidady relevancia jurídica.

* La entrevista fue realizada sobre la base de preguntas preparadas por la comisión de Contenido de THEMIS, Alejandro Manayalle, exdirector de la comisión de Contenido de THEMIS, José Goyburu, ex director de la comisión de Marketing de THEMIS y Willy Pedreschi,asociado del Estudio Benites, Forno & Ugaz. Agradecemos a los doctores Eloy Espinosa-Saldaña y Diego Zegarra, sin cuyacolaboración hubiera sido imposible realizar la presente entrevista.

* * Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid. Presidente de la Fundación de Estudios de Regulación.Ex Diputado del Congreso en la IV Legislatura y de la Comisión de Privatizaciones de España. Premio Luca de Tena y Premio de la Energíadel Club Español de la Energía. Socio Principal del Estudio Ariño y Asociados.

*** Catedrático de Derecho Administrativo. Director de la Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructura en Red. Exdirector del instituto de Desarrollo Regional de Canarias. Socio del Estudio Ariño y Asociados.

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1 . En términos generales, ¿cuándo es ne-cesaria la regulación de infraestructuray servicios públicos?

La regulación es necesaria allí donde la falta decompetencia impide el libre ajuste de la oferta y lademanda de bienes o servicios, y siempre que nose trate de “bienes públicos”, en el sentido eco-nómico del término. El libre uso de una playa parabañarse, por ejemplo, no hay que regularlo, perolos espacios para instalar hamacas o bares de playasí, puesto que no hay sitio para todos los quedesearían hacerlo. Del mismo modo, un serviciocomo el de abastecimiento domiciliario de aguao electricidad requiere regulación, al suministrarsede una única red, mientras que una librería no larequiere, puesto que se suministra de muchaseditoriales y la oferta y demanda de libros fun-ciona eficientemente.

2. Los sistemas regulatorios en muchasocasiones no sólo formulan solucionessimulando la actuación del mercadosino que, además, están dirigidos a lo-grar determinadas políticas público-sociales. En este contexto, la regulaciónpuede ser utilizada para defender inte-reses privados y fomentar la inversión,proteger intereses públicos y generaracceso universal o procurar el desarrollode intereses mixtos. Para usted, ¿cuálde estos sistemas debe aplicarse enpaíses en vía de desarrollo?

No existe un antagonismo esencial, inevitable,entre los intereses privados, públicos o mixtos. Enun sector concreto, la inversión en infraestruc-turas, por ejemplo, puede fomentarse en defensade los usuarios del futuro, lo cual es un interéspúblico, aunque aparentemente ello beneficie elinterés –privado– de los inversores de hoy. Loimportante de la regulación sectorial es que equi-libre el sector y permita su desarrollo sostenible.Esto significa extender la base de usuarios y prestarservicio a todas las capas de la población; laspolíticas sociales, en cuanto colaboran a ello,deben ser bienvenidas. Si, en cambio y como mu-chas veces pasa, degradan la base económico-industrial de los servicios, desequilibrando el sectoren favor de determinados colectivos, estas políticasdeben reconocerse como lo que son: una inter-ferencia en el correcto desenvolvimiento del sector,producida desde fuera, que sólo es admisible conuna compensación económica destinada a reequi-librar sus parámetros básicos y, esencialmente, lacobertura de los costes de la prestación de losservicios. Esto es igualmente válido para los paísesen desarrollo y los desarrollados, e incluso diría-

mos que la descapitalización de los serviciosesenciales (agua, energía, transportes, comunica-ciones) derivada de políticas sociales mal aplicadasperjudica más a los países en desarrollo, que losnecesitan más, que a los ya desarrollados, loscuales pueden permitirse reducir durante untiempo su ritmo de inversiones en ellos.

3. ¿Cuáles son las principales herra-mientas que debe incorporar la regu-lación de actividades económicas yservicios públicos para promover lacompetencia y el ingreso de nuevosoperadores al mercado?

A nuestro juicio, son todas aquellas que dencerteza y previsibilidad a los agentes económicosque actúan en el sector, incluyendo en este con-cepto a los usuarios. La regulación debe procurardisminuir los costes de transacción que ella mismagenera, los que inversores y operadores conside-ran parte del “riesgo regulatorio” que han deafrontar. La disminución de este riesgo es el mejorestímulo que cabe generar para la entrada denuevos operadores y para la ampliación del nú-mero de usuarios, todo lo cual incrementa rápi-damente la competencia. La estabilidad de laregulación, la seguridad de los títulos habilitantesy la adecuada motivación de las decisiones delregulador son algunas de estas herramientas.

4 . ¿Cómo se puede conciliar el interéspúblico en la actividad económica conla finalidad lucrativa de las empresasprivadas? ¿Es justificable la tendenciade la responsabilidad social de la em-presa o, más bien, ésta podría ahuyen-tar a las posibles inversiones?

El afán de lucro no tiene nada de malo; es,simplemente, un estímulo muy poderoso para laacción individual y colectiva, cuya degeneraciónen codicia o avaricia es lo realmente perniciosopara las sociedades en que se instala. Dicho deotro modo: en tanto el afán de lucro no conduzcaal uso de medios delictivos o fraudulentos, debeverse como algo socialmente positivo, puesto queconduce a la acción y facilita la movilidad social.Su alternativa, la sociedad de clases inamovibles,en las que el paria o el aristócrata serán toda suvida aquello para lo que están predestinados, esinaceptable. La responsabilidad social de lasempresa y sus parientes modernos, la responsa-bilidad ambiental o cultural, son una buenavacuna contra un exceso de ambición en susdirectivos y, en este sentido, resultan muy positivasy no ahuyentan la inversión, sino que la hacen es-table y duradera. Únicamente las empresas

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especulativas o con claro afán de expolio puedenrechazarlas, pero éstas no son las empresasdeseables para una economía sana.

5. En países como Inglaterra y EstadosUnidos, desde hace algún tiempo, seha privatizado la administración de loscentros penitenciarios. En la realidadlatinoamericana encontramos un altodéficit en la prestación de este servicio.Por poner un ejemplo: el Penal de Luri-gancho, una de las cárceles más anti-guas del Perú, cuenta actualmente conmás de 8,500 internos cuando fue con-cebida para albergar sólo 1,500. Enestas circunstancias, ¿cuáles son losbeneficios de la privatización? ¿Consi-dera usted que la privatización de loscentros penitenciarios es la mejor deci-sión para realidades como la nuestra?

En los centros penitenciarios la privatizaciónsoluciona problemas tales como la financiación yconstrucción del edificio, el mantenimiento ylimpieza de las instalaciones o la alimentación delos internos. Pero no los soluciona todos, nipueden privatizarse potestades públicas irre-nunciables, como son todas las vinculadas al usode la fuerza para el control de la conducta de lospresos. El derecho privado es el reino de la auto-nomía de la voluntad y de las relaciones entreiguales: carece de utilidad allí donde la voluntadestá limitada o predeterminada (en las cárceles loestá, tanto para internos como para guardianes)y las relaciones son entre desiguales. La externa-lización de determinados servicios a empresashosteleras, por ejemplo, puede traer capital ycapacidad de gestión a los establecimientospenitenciarios, pero no los convierte en hoteles;esto debe quedar muy claro. En Latinoamérica,las cárceles mejorarán cuando mejore la justiciaen general, cuando se la valore como se debe y sele den los medios necesarios a su función, nonecesariamente con su privatización.

6. ¿Cuál es la diferencia esencial entre elmodelo europeo de servicios públicosy el modelo norteamericano de publicutility regulation?

En lo esencial, los europeos contemplamos losservicios públicos como parte de nuestro “Estadodel Bienestar”, mientras que los norteamericanosregulan sus public utilities como parte de susistema productivo. Hay otras diferencias, peroeste cambio de perspectiva es lo más notable. EnEuropa, por ejemplo, el Derecho de la Compe-tencia se aplica a los servicios públicos “en la

medida en que sea compatible con la misión deinterés general” que sus gestores tienen enco-mendada por el Gobierno; en los Estados Unidos,lo importante no es tanto la “misión” guberna-mentalmente establecida, cuanto el servicio queuna “public utility” presta a otras actividadesproductivas y, por supuesto, a todos sus usuarios.Aunque el resultado sea parecido, es decir,aunque en ambos casos se excepcione o puedaexcepcionarse el Derecho de la Competencia, quese sustituye por regulación, el acento es biendistinto.

7. En nuestro país ha venido discutiéndosela posibilidad de la aplicación por laAdministración Pública del control difu-so. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Esta pregunta resulta complicada de responder.El problema del control difuso o concentrado dela constitucionalidad de las normas es un temaprocesal, que afecta al modo en que los tribunalesordinarios se relacionan entre sí y con el TribunalConstitucional. Es, en consecuencia, una cuestiónpropia del Poder Judicial, no del Ejecutivo, al quepertenece la Administración, por lo que, enprincipio, no debería afectarle. Ahora bien, unfuncionario que estime inconstitucional unanorma que está llamado a aplicar podría optarpor inaplicarla, ante el deber de orden superiorde respetar y aplicar la Constitución. En este caso,necesitaría el refrendo de sus superiores jerár-quicos (puesto que de lo contrario serían estosquienes aplicarían la norma inicialmente blo-queada por este funcionario), cuya decisión seríarecurrible ante los tribunales. Si se quiere llamar aesto “control difuso” puede hacerse, pero admitircon generalidad la inaplicación de las leyes porlos funcionarios a causa de su pretendidainconstitucionalidad es un camino muy peligroso.En España se ha planteado la cuestión con lanegativa de Alcaldes, e incluso Jueces, a celebrarbodas de homosexuales una vez admitidas por laley. En cuanto esta negativa vulnera el “imperiode la ley”, la cual no puede reputarse inconsti-tucional hasta que el Tribunal Constitucionalasí lo declare (tenemos control “concentrado”),tales rechazos no han sido admitidos, lo que esplenamente coherente con la división de poderesy el Estado de Derecho. Otra cosa sería que unfuncionario concreto, acogiéndose a la cláusulade conciencia, pida su sustitución o se auto-recuse en un determinado asunto: aquí no haynegación de derechos ni calificación de inconsti-tucionalidad, por lo que, siempre que sea posible,deben atenderse estas posiciones. Pero esto,evidentemente, ya no es control difuso ni nadaparecido.

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8. En Sudamérica actualmente se vive unacorriente que propugna una mayorparticipación del Estado en las activi-dades económicas, reduciendo elestándar de subsidiaridad para dichaintervención. ¿Considera usted que di-cha intervención estatal puede en-contrar algún tipo de justificación?

Para esta pregunta debemos partir de unapremisa fundamental: bajo cualquiera denuestras Constituciones pueden llegar al poderpartidos más “colectivistas” y partidos más“privatistas”. Por supuesto ni los unos puedenanular la propiedad privada constitucionalmentegarantizada, ni los otros pueden anular lacapacidad de acción económica de los poderespúblicos. Por tanto, la cuestión de más o menosintervención pública –con respeto a la propiedadprivada– es una cuestión de política ordinaria, node estándares constitucionales. Dicho esto,debemos decir que la vuelta a las empresaspúblicas, minimizando o vulnerando el principiode subsidiariedad, puede tener alguna justifi-cación ideológica, pero no apoyarse en la técnicaeconómica o en la experiencia histórica, que lainvalidan como solución generalizable en un paíso en un sector económico. Para decirlo claramente:si la población quiere tener más empresas públicasy así lo decide con las reglas de juego demo-cráticas, puede tenerlas; al fin y al cabo, la au-téntica libertad es la libertad de equivocarse, y elprincipio de subsidiariedad (que no es otra cosaque la tradicional libertad de comercio e industriabajo otra formulación) sólo dice que la iniciativaprivada debe tener espacio suficiente paradesarrollarse, sin que, como tal principio, alcancea impedir la creación de “esta” o “aquella” em-presa pública que los gobernantes crean necesariapara el bien común, al menos en tanto no lleve ala expulsión de las privadas del sector de que setrate.

9. En su opinión, ¿existen actividades oempresas que deben mantenerse bajoel control estatal por su alegado carác-ter “estratégico”? Por ejemplo, en elPerú, éste ha sido el argumento paraevitar la privatización del agua, así comode la empresa nacional de petróleo; lomismo que en Chile, en lo referente alas empresas de extracción minera.

Repetimos que ésta es una cuestión de políticaordinaria, una decisión colectiva que cada paísdebe adoptar. Lo que ocurre es que ningún paísestá aislado, ni puede vivir completamente apartede la comunidad internacional. En Europa

estamos controlando las apelaciones al “carácterestratégico” de las empresas a partir de loscompromisos asumidos con el ingreso en laUnión. La libre iniciativa y la competencia son labase del Mercado Común, con el que estamosrazonablemente satisfechos, aunque el derechoeuropeo –debemos advertir– no excluye per se alas empresas públicas. En algunos casos aúnqueda bastante por hacer, como se compruebaen nuestro actual debate sobre los “campeonesnacionales” y la garantía del suministro en elsector eléctrico; no obstante, vamos avanzando.Latinoamérica también lo hace, con los tratadosde libre comercio o los compromisos asumidosante la Organización Mundial de Comercio(Mercosur y la Comunidad Andina son, a estosefectos, más propósito que realidad). Allí dondese acepte la liberalización y las inversionesextranjeras, debe seguir la privatización, y esto eslo que se está haciendo cada vez en más países yen más sectores. Probablemente Latinoamérica,sobre todo en los sectores energético y minero,pase por una fase de empresas mixtas o fórmulasde participación público-privada para mantenerla presencia pública en estos sectores. Pero, al final,la convicción de que la empresa pública no es lasolución se irá extendiendo.

10. Varios autores argentinos, sobre la basede la crisis vivida en ese país, han afir-mado que existe un Derecho Regula-torio de crisis, es decir, que en momen-tos de crisis económica, el Estado tienela facultad de modificar el marcoregulatorio para intentar reducir elimpacto de la crisis sobre los ciuda-danos. ¿Cuál es su opinión respecto deeste punto?

Si la crisis es efectivamente profunda,determinante de un trastorno drástico del entornocomercial e industrial, sobrevenido, imprevisiblee irresistible, ciertamente es posible la aplicacióndel viejo brocardo “salus populi suprema lex” (lasalvación del pueblo es la ley suprema). Esto, másque un “Derecho Regulatorio de Crisis”, su-pondría la suspensión de la legalidad ordinaria(que es lo que se hace en todo Estado deExcepción), que se recuperaría pasada la crisis. Enese momento habría que evaluar las cargas queunos y otros hubieron de soportar durante la crisis.Las que se distribuyeron por igual entre toda lapoblación (el empobrecimiento generalizadoderivado de una devaluación, por ejemplo) noserían indemnizables, mientras que sí lo seríanlas que gravaran diferencialmente a una personao grupo de personas, en condiciones que éstasno estuvieran obligadas a soportar; por ejemplo,

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las congelaciones tarifarias de las empresasconcesionarias de servicio público, con expro-piación temporal de sus derechos contractuales.Una cosa es que el servicio deba funcionar inclusoen tiempo de crisis, y otra es que deba hacerloexclusivamente a costa de la empresa conce-sionaria, como quieren hacer creer los partidariosde ese “Derecho Regulatorio” en el que se llama“renegociación” al recorte definitivo de derechoscontractuales. En tiempo de crisis los contratos

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pueden suspenderse; pero, superada la crisis,los contratos deben reequilibrarse o liqui-darse con justicia. A esto y no a otra cosa obligala cláusula implícita “rebus sic stantibus”,como bien saben los estudiantes de Derecho, aquienes, tras esta última respuesta, dirigimosun saludo muy afectuoso y animamos a per-severar en su empeño de conseguir una buenaformación jurídica por todos los medios a sualcance.

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Para ganar un arbitraje, cada una de laspartes tratará de convencer al TribunalArbitral sobre “su verdad”. Para lograrlo, elautor sostiene que son los hechos del casoy la forma en que éstos se presentan losque van a definir la decisión del Tribunal.

En este sentido, en el presente artículo sedesarrolla la importancia de la pruebatestimonial para lograr la persuasión delTribunal. Con ese fin, el autor explicadiversas estrategias para un buen desarrollodel interrogatorio y contra-interrogatorio.

PERSUASIÓN Y LITIGIO ARBITRAL:¿CÓMO APROVECHAR LA PRUEBA TESTIMONIAL PARA PERSUADIR A LA

AUTORIDAD ARBITRAL DE NUESTRA VERDAD?

Huáscar Ezcurra Rivero*

* Abogado Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra. Master en Derecho por la Universidad de Yale. Profesor del curso Destrezas Legalesen la PUCP. 341

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Aquellas disputas en las que los hechos quemotivaron la discrepancia son favorables a unade las partes (y lo son claramente), son las queusualmente se resuelven a través de un acuerdo otransacción. Las partes normalmente arreglan, yrara vez se origina un proceso arbitral en estoscasos. La razón es muy simple: ambas partes estánde acuerdo en que el arbitraje tendría un claroganador y un claro perdedor; entonces, ¿para quéasumir el costo de un proceso si ya saben cómo sedecidirá? Mejor se ahorran dicho costo, se reco-nocen como ganadores y/o perdedores, según elcaso, y se reparten entre ambas el beneficio de nolitigar. ¿Cuáles son entonces los casos que usual-mente terminan en proceso arbitral (nos referimospor supuesto a aquellos en que se hubiera pac-tado el arbitraje como medio de resolución dedisputas)? Aquellos en los cuales si bien existenhechos que favorecen a una parte, también existenotros que favorecen a la otra. Los hechos del casorepresentan ventajas y debilidades para ambas,por lo que para ellas, no existe un claro ganador.El tema es debatible, interpretable, cada partetiene su propia interpretación y visión de loshechos del caso. Ambas creen que pueden ganaralgo en un arbitraje y, por tanto, no existe espaciopara un arreglo.

I . DOS VERDADES EN COMPETENCIA

Un arbitraje, entonces, es el espacio en el cualcada parte presentará su propia versión de loshechos, su propia verdad (destacando la impor-tancia de los hechos que la favorecen y reduciendola importancia de los hechos que la perjudican), yel Tribunal Arbitral designado decidirá cuál de lashistorias presentadas será la suya o, si ningunade las historias presentadas lo convenció, crearásu propia versión de los hechos.

En mi experiencia, los hechos del caso y la formaen que éstos son presentados, son los que definenla decisión de un Tribunal Arbitral. Digamos queel 60% de su éxito dependerá de qué tan per-suasivos fueron en la presentación de los hechosante el Tribunal. El derecho aplicable es funda-mental, sin duda. No obstante, los árbitros yaconocen el derecho. Para ellos, usualmente, esmuy poco lo que los abogados podemos apor-tarles para su tarea de interpretación y aplicaciónde la ley al caso concreto. Pero en cuanto a loshechos del caso, el Tribunal sí que nos necesita.Depende de nosotros. Somos, en ese sentido,colaboradorescolaboradorescolaboradorescolaboradorescolaboradores del Tribunal en su proceso dereconstrucción de los hechos. Es a través nuestro,de los escritos que presentemos, de la evidenciaque aportemos y finalmente, de nuestro informeoral, que el Tribunal se enterará de los hechos y al

final decidirá cuál, si alguna, es la historia que lopersuadió.

Entonces, en todo proceso arbitral habrá siempredos historias que compiten entre sí por ser la queel Tribunal, finalmente, hará suya al momento delaudar.

La pregunta es, ¿cómo ganar esa competencia?¿Cómo ser más efectivo para persuadir de quenuestra historia es la real? De eso justamente trataeste trabajo. Puntualmente, en este trabajo nosreferiremos a la prueba testimonial. ¿Cuáles sonlas ventajas que ofrece la prueba testimonial paraprobar de modo efectivo nuestra historia? ¿Porqué es importante la prueba testimonial para elobjetivo de persuadir? ¿Cómo usar y aprovecharla prueba testimonial de modo más efectivo?

Las ideas, comentarios, reflexiones y sugerenciasque contiene el presente trabajo son el resultadode algunas experiencias como abogado patro-cinante en procedimientos arbitrales y de lo estu-diado para enfrentarme mejor a dichas expe-riencias. Mucho se ha escrito sobre técnicas parainterrogar testigos; este trabajo es simplementeuno que combinando algo de lo aprendido conalgo de lo leído, busca aportar algunas reflexionessobre cómo ser un mejor abogado litigante y diver-tirse mucho en el camino.

II. ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DE LAPRUEBA TESTIMONIAL? ¿POR QUÉ ESIMPORTANTE PARA PROBAR UNAHISTORIA?

Nuestro poder para persuadir al Tribunal Arbitralque decidirá nuestro caso es uno cuando lahistoria la escribimos o la contamos los abogados,y es otro, completamente distinto, cuando lahistoria la cuentan o, mejor todavía, la muestran,muestran,muestran,muestran,muestran,los mismos protagonistas. La diferencia entre unoy otro caso es abismal. Es una diferencia similar ala que podría existir entre que alguien nos cuentelo bella que es una determinada pintura y, en lugarde eso, ver su belleza directamente, con nuestrospropios ojos. En otro ejemplo, es una diferenciasimilar a la que existe entre leer en los periódicossobre un accidente de tránsito, y escuchar a lasvíctimas del accidente explicando lo que vivieron,sintieron y sufrieron. La historia llega más y mejorcuando la vemos directamentedirectamentedirectamentedirectamentedirectamente. Es allí cuandorealmente sentimos la historia y nos inclinamosemocionalmente por uno u otro de los invo-lucrados.

Lo mismo le ocurre al Tribunal Arbitral que re-solverá nuestro caso. Más claro todavía si se

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considera que la decisión que tomará el TribunalArbitral suele ser el resultado de cómo el Tribunalse siente emocionalmente frente al caso. ¿Cuál esla posición más justa? ¿Quién abusó y quién es lavíctima? Estas son algunas de las preguntas quesegún el caso podría hacerse el Tribunal Arbitral.La respuesta a éstas es, primero, pura-menteemocional. Una vez dada la respuesta, el caso estáprácticamente decidido. Luego, habrá quesimplemente darle el toque legal. En ese sentido,la historia que suele ganar es aquella que logrótocar emocionalmente al Tribunal Arbitral y tieneademás una teoría legal que la respalde. Entenderesto es fundamental para los abogados quepatrocinamos casos y para la definición de laestrategia más efectiva para persuadir al Tribunalde nuestra historia.

Entonces, para persuadir al Tribunal de nuestrahistoria, será más efectivo mostrársela mostrársela mostrársela mostrársela mostrársela a travésde los protagonistas, antes que escribir cientosde páginas con argumentos legales y citas a ladoctrina más autorizada. Se dice que una fotovale más que mil palabras. Ello es tan cierto comoque un testimonio bien logrado es más efectivoque un brillante argumento legal. No pretendodecir con lo anterior –no se me malentienda– quelos argumentos legales no importan ni que larigurosidad del planteamiento legal sea de pocovalor. Por el contrario, doy por sentado que ustedesy sus competidores en la defensa de un caso seránrigurosos en sus planteamientos y fundamentoslegales. Doy por sentado que los abogados deldemandante, así como los abogados del deman-dado, presentarán defensas con una teoría legalsólida de respaldo a las pretensiones planteadas.Entonces, la profundidad y rigurosidad del análisislegal de su caso los pondrá en igualdad de con-diciones ante el Tribunal. Mi punto es que, parahacer una diferencia en la competencia y ser exito-sos en la defensa (esto es, para ganar) requeriránde mucho más que el argumento legal; requeriránde la fuerza que los hechos del caso presentadosde forma persuasiva, le dan a la defensa (silogramos presentar los hechos del caso de formapersuasiva), mostrando el problema humanohumanohumanohumanohumano queestá detrás de todo problema legal. Los árbitros,créanme, se interesarán más por las personas, porel problema humano, que por sus impecablesargumentos legales.

Como explica Steven D. Stark, “(e)nfréntenlo: losjueces se consideran expertos en la ley. No importalo que les digan acerca de la ley, ellos tomarán suinterpretación como una que tiene mucha sal. Encambio, tus hechos son nuevos y mejor conocidospor ti; tu habilidad de ser persuasivo a través deellos es entonces mucho mayor. Dale los hechosal Juez y podrás hacerlo cambiar de opinión. Dalela ley y ellos seguirán necesitando los hechos”1.

Es fundamental, por tanto, diseñar estrategias dedefensa orientadas a satisfacer su interés y a tocarese lado emocional que, como se comentó másarriba, será determinante para la decisión finalque tome el Tribunal.

Destacando la importancia de los hechos, StevenD. Stark ha dicho también, entre otras cosas, losiguiente: “(…) son una forma de apelar a lossentimientos del Juez o del lector2” (el subrayadoes nuestro). Si el tema es uno de persuasión,debemos entonces buscar tocar los sentimientosde la autoridad, tocar sus emociones. Sustentarnuestro caso en los hechos y en las personasinvolucradas, es clave para nuestro trabajo depersuasión.

III. EL VALOR DE LA PALABRA Y EL USO DELA PRUEBA TESTIMONIAL EN ELARBITRAJE

Sin embargo, es interesante observar que en lapráctica arbitral doméstica (fundamentalmente merefiero al arbitraje comercial local), la pruebatestimonial se utiliza muy poco. La pregunta obviaes, ¿por qué, si puede ser tan útil para la tarea depersuadir? Mi impresión es que ello tiene que ver,principalmente, con dos razones. La primera razónes que en nuestro país (y podría decirse que lomismo aplica en la mayor parte de países latino-americanos), la palabra está devaluada, des-prestigiada. Simplemente, la palabra vale muypoco. Se cree que los testigos mentirán si esnecesario. Nuestra cultura (latinoamericana) es unaen la cual se asume que el testigo de cada partedirá lo que la parte que lo ofreció le diga quetiene que decir. Mentirá si es necesario hacerlo. Yesto, por supuesto, no es sólo lo que creen losabogados patrocinantes, sino también lo creenquienes conforman los Tribunales Arbitrales.

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1 STARK, Steven D. “Writing to Win: The legal Writer”. New York: Broadway Books. 1999. pp. 71- 72. Traducción libre del siguientetexto: “Face it: judges consider themselves experts in law. No matter what you tell them about it, they are going to take yourinterpretation with about fifteen grains of salt. In contrast, your facts are new and best known to you; your ability to be persuasivewith them is far greater. Give judges the facts in a case and they can make up their minds. Give them the law and they still needto know the facts.”

2 Ibid. p. 71. Traducción libre del siguiente texto: “(…) They are a way to appeal to a judge´s or reader´s feelings.” 343

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Entonces, ¿para qué desgastarse escuchando atestigos que dirán lo mismo que los abogados?

La segunda razón es que considerando que laprueba testimonial tiene muy poco uso, los abo-gados tenemos muy poca, si alguna, experienciaen desarrollar interrogatorios efectivos para latarea de persuadir. ¿Cómo hacerlo bien si nuncalo hemos hecho, o lo hacemos muy poco? Losabogados, entonces, tenemos una tendencianatural a preferir la prueba documental. Nossentimos más cómodos “probando” con papelesy más papeles. Los papeles hablan por sí solos.¿Para qué asumir el costo de probar nuestro casocon testigos –para lo cual no nos sentimos pre-parados– si nuestra cultura, como se explica arriba,sería una que asigna poco valor a la pruebatestimonial?

Téngase en cuenta, además, que el uso de laprueba testimonial como medio de prueba –siuno pretende que la prueba sea efectiva paraganar el caso– demandará muchísima dedicaciónde los abogados a cargo de la defensa. En primerlugar, durante la definición de la estrategia, hayque dedicar el tiempo que sea necesario a deter-minar si es conveniente ofrecer testigos y deter-minar quiénes reúnen las condiciones para serbuenos testigos. Esta tarea, bien llevada a cabo,involucrará conocer a los potenciales testigos,entrevistarlos y evaluarlos para la tarea. Definidolo anterior, hay que dedicar muchas horas (ycréanme, muchas realmente) a preparar a nuestrostestigos para el día de su declaración, así como aprepararnos nosotros mismos para su interro-gatorio (Direct Examination). Tenemos que dedi-car, además, todas las horas que sean nece-sarias para practicar el contra-interrogatorio (CrossExamination) a los testigos que sean ofrecidospor la otra parte. Mi experiencia es que la pre-paración para las audiencias de interrogatorios ycontra-interrogatorios, según el caso, puedenrequerir cinco veces más tiempo que el tiempoque usualmente dedicamos a la preparaciónde la demanda o de la contestación, según elcaso.

Entonces, utilizar la prueba de testigos para nues-tra defensa impondrá un costo en horas/hombremuchísimo mayor que cuando la defensa girasolamente alrededor de la prueba documental.¿Vale la pena asumir este costo si la culturaimperante es una según la cual la palabra no valenada? Los abogados suelen llegar a la conclusiónque la prueba testimonial simplemente no vale loque cuesta, por eso no la usan, o la usan muypoco.

Mi impresión, sin embargo, es que están equi-vocados. Estoy convencido de que aquellos queintroduzcan de modo efectivo la prueba testi-monial como parte de se estrategia de defensa,mostrarán las razones por las cuales vale la penael esfuerzo.

Hace dos años, tuve la suerte de participar conAlfredo Bullard y Juan Chang (dos abogados delestudio donde trabajo) en una audiencia deinterrogatorios de testigos que duró más de veintedías. Fue un arbitraje internacional en el que asu-mimos la defensa de una empresa peruana frentea un contratista internacional. La defensa delcontratista internacional estuvo a cargo de dosdistinguidos abogados de una prestigiosa firmaeuropea. Durante la audiencia de interrogatorios,desfilaron alrededor de veinte testigos (entretestigos de hechos y testigos expertos) para serinterrogados por los abogados que estábamos acargo de la defensa de las dos partes en litigio. Laexperiencia fue muy interesante e instructiva. Entreotras cosas, fue interesante observar cómo dosparadigmas culturales se enfrentaban. Para nues-tros oponentes, la prueba testimonial era fun-damental para probar su caso (los hechos de sucaso y el sustento técnico de su caso). En efecto,ofrecieron más de veinte testigos para ese fin. Elparadigma europeo (o de países del common law)es que el testimonio constituye evidencia, a menosque se pruebe lo contrario. La palabra vale. Paranosotros, en cambio, la prueba de testigos erasólo de relativa importancia; presentamos cuatrotestigos, y no nos preocupaba que ellos (nuestrosdistinguidos oponentes) tuvieran a más de unadocena de miembros de la empresa desfilandocon el mismo discurso ante el Tribunal. Asumimosque nadie les creería a los testigos que estabanbajo el control de la misma parte que los ofreció(me refiero puntualmente a los testigos dehechos), sobre todo si –como en efecto ocurrió–todos decían exactamente lo mismo. Nuestroparadigma, por supuesto (más propio de paísesdel Civil Law), era uno según el cual la palabra novale, a menos que se pruebe lo contrario. No lescontaré si nuestra asunción fue equivocada ocorrecta. Menos les contaré quien ganó el caso ypor qué. Ese podría ser material para otro trabajo.

Lo que sí puedo compartir con ustedes es que lamayor lección de las largas jornadas de interro-gatorios (sí que fueron largas) fue que los testi-monios, bien conducidos, podían ser sumamenteefectivos para mostrar al Tribunal lo que realmentepasó (según la versión de cada parte). Descubríque el uso y dominio de una buena técnica parainterrogar es un arma muy poderosa para mostrar

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la verdad de los hechos a través del testigo queofreces (Direct Examination). Descubrí, también,que una buena técnica para contra-interrogar(Cross Examination) es sumamente poderosa paramostrar cuándo el testigo ofrecido por la otra parteno merece ninguna credibil idad. En suma,descubrí que muchas veces la mejor forma deprobar tu historia y persuadir de tu caso al Tribunales recurriendo a la prueba de testigos.

En buena parte, fue dicha experiencia en unarbitraje internacional la que me motivó a escribireste artículo. Dicha experiencia nos obligó a miscolegas y a mí a investigar y aprender sobre téc-nicas para interrogar o contra-interrogar testigos,técnicas para sacar de mejor forma la verdad delos hechos ante los ojos y en presencia delTribunal.

Además, dicha experiencia viene marcandonuestra práctica arbitral local. En los arbitrajes quenos toca defender, la prueba testimonial se haconvertido en prueba privilegiada. Incluso enaquellos casos en los cuales la prueba documentalcontiene todo lo que en principio se necesitaríapara probar nuestro caso, la prueba testimoniales un instrumento muy poderoso para la tarea depersuasión, pues permite que el Tribunal conozcaa las personas que están detrás de los documentos.Permitir que el Tribunal conozca a las personasque negociaron el contrato, que discutieron elcontenido de cada cláusula y que, luego, lofirmaron, le dará a nuestro caso realidadrealidadrealidadrealidadrealidad. Lograrque el Tribunal escuche a quienes escribieron lascartas que muestran la discrepancia, sirve para latarea de mostrarle al Tribunal las personas de carney hueso detrás del problema legal. Sirve para latarea de mostrar el lado humanohumanohumanohumanohumano del problema.Además, los testimonios de quienes firmaron losdocumentos claves del caso (contratos, actas,correos, cartas, etcétera), sirven para que losabogados logremos que el Tribunal se entere denuestro caso y los documentos claves para pro-barlo, utilizando como instrumento el interro-gatorio y el contra-interrogatorio. Visto de esaforma, el interrogatorio y el contra-interrogatorioson oportunidades adicionales para que losabogados a cargo de la defensa mostremosmostremosmostremosmostremosmostremosoralmente al Tribunal nuestro caso y nuestraprincipal evidencia de sustento. El informe oralserá la oportunidad final. ¿Para qué utilizar sola-mente una oportunidad de dirigirnos oralmenteal Tribunal, si podemos utilizar dosdosdosdosdos?

Hasta ahora me he concentrado en darles lo queserían las razones por las que creo firmementeque la prueba testimonial es un instrumentopoderosísimo para persuadir al Tribunal Arbitral

de nuestro caso y lograr ganar la competencia. Enlos puntos siguientes mostraré los aspectos queconsidero son centrales para llegar a manejar elinstrumento (interrogatorios y contra-interroga-torios) con destreza suficiente como para lograrser efectivos en la tarea de persuasión.

IV. EL DIRECT EXAMINATION DE NUESTROTESTIGO

Por Direct Examination me refiero al interrogatorioque uno lleva adelante cuando interroga a suspropios testigos. Es decir, el interrogatorio del olos testigos que han sido ofrecidos por aquellaparte a la que representamos. Se trata, en ese sen-tido, de un testigo que se encuentra, en principio,bajo el control de esta parte. Por ejemplo, sontestigos bajo el control de nuestro patrocinado,los funcionarios o empleados de la empresa. Sinembargo, podría tratarse, igualmente, de untercero completamente independiente que no estébajo el control de nuestro patrocinado. Esto ocurre,por ejemplo, cuando ofrecemos como testigo aun contratista o a un cliente de nuestro patro-cinado. No obstante, en ambos casos, ya sea quese trate de un testigo bajo el control de nuestrocliente o no, se trata de testigos ofrecidos por no-sotros y, por lo tanto, sujetos a Direct Examination.

Una precisión adicional importante; por testigome refiero tanto al testigo ofrecido por nosotrosque informará sobre los hechoshechoshechoshechoshechos del caso (testigode hechos) como al testigo ofrecido por nosotrosque informará sobre aquellos aspectos técnicostécnicostécnicostécnicostécnicosdel caso que podrían resultar centrales paranuestra defensa (testigo experto o perito).

Además, por declaración de testigo me refierotambién, en sentido amplio, a la declaración delrepresentante de la empresa.

Veamos en los puntos siguientes qué aspectoshay que considerar cuando decidimos ofrecertestigos para probar nuestro caso, y cómodebemos prepararnos y prepararlos para elinterrogatorio.

A. Elijan bien a su testigo

Lo primero, es definir si realmente vale la penaofrecer un testigo para probar nuestro caso y, losegundo, es elegir bien quién o quiénes seránnuestros testigos.

Sobre lo primero, mi experiencia es que rara vezocurre que nonononono necesitamos de un testigo. Inclusosi los hechos del caso no generan controversia (loque es muy raro) y si el caso es uno que no

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requiere de expertos que aclaren los aspectostécnicos de la disputa, mi opinión es que siemprees importante incluir como testigo, cuandomenos, al representante de nuestro patrocinado(la llamada declaración del representante). Por lasrazones antes mencionadas, considero importantemostrarle al Tribunal Arbitral a las personas decarne y hueso que están detrás del problema legal.

Será por supuesto más clara la conveniencia derecurrir a la prueba testimonial cuando los hechosdel caso se encuentren también en disputa.MostrarMostrarMostrarMostrarMostrar los hechos del caso a través de los testi-testi-testi-testi-testi-gos de hechosgos de hechosgos de hechosgos de hechosgos de hechos que ofrezcamos es fundamental.Asimismo, si la discusión es una que requiere delentendimiento sobre temas técnicos que clara-mente escapan al expertise de los árbitros, esfundamental que ofrezcamos testigos expertostestigos expertostestigos expertostestigos expertostestigos expertospara ese objetivo.

Definido que ofreceremos testigos, quedapendiente la tarea de elegir bien a quienes seránnuestros testigos. ¿Qué criterios debemos teneren cuenta para elegirlos? Para constituirse enefectivos colaboradores de la tarea de persuasión,yo diría que los testigos deben ser ante todocreíbles. La credibilidadcredibilidadcredibilidadcredibilidadcredibilidad es, en ese sentido, elrequisito fundamental a considerar.

¿Qué se requiere para lograr credibilidad? Sercreíble tiene que ver con generar confianzagenerar confianzagenerar confianzagenerar confianzagenerar confianza. Ygenerar confianza exige, en primer lugar, tener laexperiencia, los conocimientos, o las califi-experiencia, los conocimientos, o las califi-experiencia, los conocimientos, o las califi-experiencia, los conocimientos, o las califi-experiencia, los conocimientos, o las califi-cacionescacionescacionescacionescaciones –según sea el caso– como para absolvercon absoluta solvencia todas las preguntas quesean formuladas durante un interrogatorio o uncontra-interrogatorio.

Por ejemplo, si se trata de generar confianza alrespecto de la testimonial que se prestará sobrelos aspectos centrales de la negociación de uncontrato, –negociación introducida como partede la argumentación del caso pues se ha sugeridoque la negociación sería relevante para com-prender lo que las partes quisieron contratar–, eltestigo de hechostestigo de hechostestigo de hechostestigo de hechostestigo de hechos que elijamos debe ser unoque conozca el detalledetalledetalledetalledetalle dichas negociaciones y,obviamente, que haya participado en ellas. Si, porel contrario, ofrecemos como testigo al Presidentede Directorio de nuestro patrocinado para probarcuál fue la voluntad de las partes manifestadadurante las negociaciones, sin duda tendrá unconocimiento general del tema, pero sin embargono participó en dichas negociaciones, por lo queserá muy difícil que dicho testigo sea creíble, sobretodo si eventualmente se enfrenta a un testigo(ofrecido por la contraparte) que sí estuvo en di-chas negociaciones y que prestará testimonio muy

detallado de lo que se dijo y no se dijo en dichasreuniones de negociación. Nuestro testigo simple-mente no será creíble, por la simple razón queestaría prestando testimonio sobre algo que nononononoconoce, o que conoce menosmenosmenosmenosmenos que el testigoofrecido por la contraparte. Entonces, es clave queelijamos a aquel testigo que conoce los hechos ala perfección, porque estuvo allí mismo viviendo,construyendo, sintiendo y participando de loshechos que relatará ante el Tribunal Arbitral.

Por otro lado, si se trata de elegir a un testigotestigotestigotestigotestigoexpertoexpertoexpertoexpertoexperto, su credibil idad estará en relacióndirectamente proporcional a su experiencia ycalificaciones en la materia. El tema es muy simple,tenemos que ofrecer como testigo experto almejormejormejormejormejor en la materia. Si nuestro testigo experto esel mejor en la materia, y su posición técnica favo-rece nuestro caso, su testimonio es clave, y quizádefinitivo. Si el tema técnico es uno muy sofisticadoy no existen expertos en el mercado local, sugieroque incluso evalúen la conveniencia de recurrir almercado internacional de expertos.

Finalmente, además de tener los conocimientos ycalificaciones mencionados, para ser creíble esfundamental que nuestro testigo sea buenbuenbuenbuenbuencomunicadorcomunicadorcomunicadorcomunicadorcomunicador. . . . . Entonces, si tenemos la suertede tener a disposición, por ejemplo, varios testigosde hechos que cumplen con el requisito de tenerconocimiento pleno y detallado de los hechos,descarten a aquellos potenciales testigos que,luego de evaluarlos, ustedes concluyan que noserán buenos comunicadores durante el interro-gatorio. Quédense únicamente con los buenoscomunicadores. Un potencial testigo que, porejemplo, no hable claro, que no logre sostenercontacto visual con el Tribunal, o que se pongasumamente nervioso, o que difícilmente podríamanejar las presiones a las que sin duda serásometido por el abogado de la otra parte duranteel contra-interrogatorio (Cross Examination),debería ser descartado. Es más, podría que seenfrenten a un caso en el cual sus únicos poten-ciales testigos merecen (todos) ser descartados,pues ninguno reúne el requisito de ser buencomunicador (no obstante que inviertan, en sucaso, largas horas preparándolos). En un caso así,presentar testigos podría generar riesgos que novale la pena tomar. Evalúen la decisión de ofrecertestigos; quizá una buena estrategia sea nopresentar testigos y concentrarse en trabajar paradestruirdestruirdestruirdestruirdestruir la credibilidad de los testigos de suoponente.

Cuando buscamos un testigo experto, sus dotesde buen comunicadorbuen comunicadorbuen comunicadorbuen comunicadorbuen comunicador adquieren mayorrelevancia todavía. Se trata aquí de identificar a la

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persona idónea para la tarea de dictar una cátedraal Tribunal Arbitral en la materia técnica de que setrate. Y, como lo haría cualquier buen profesoruniversitario, ser buen comunicador implica tenerla capacidad para lograr el adecuado balance entreser técnico y profundo, pero muy didáctico, simpley claro al mismo tiempo. El mejor termómetro paraidentificar y elegir bien a su testigo experto, sonustedes. Es simple, si ustedes no lo entienden,tengan por seguro que el Tribunal Arbitral tam-poco. Usualmente ocurre que quien más conocesobre tal o cual tema técnico –el experto en lamateria– es a su vez un buen comunicador. Sinembargo, nonononono se fíen. Entrevisten a su potencialexperto y elijan sobre la base de su propiaevaluación.

En conclusión, para elegir un buen testigo, lapalabra clave es credibilidadcredibilidadcredibilidadcredibilidadcredibilidad. Si mi testigo escreíble, será persuasivo. Y para ser creíble, mi testi-go debe conocer y tener las calificaciones, y debe,asimismo, ser un buen comunicador.

B. Mantengan el interrogatorio simple,visual e interesante3

Para persuadir y diseñar una estrategia con-veniente al objetivo de ganar la competencia,debemos partir de conocer a nuestra audiencia(el Tribunal Arbitral). Sólo si somos sensiblesa nuestra audiencia (si sabemos “leerlos” y“escucharlos”) y consideramos sus intereses,motivaciones y limitaciones, estaremos en mejoraptitud de construir una estrategia de defensaque tenga el poder de persuadirlos.

Entonces, es clave que consideremos y asumamosque nuestro Tribunal Arbitral tendrá atenciónlimitada para escucharnos o leernos; tiempolimitado; y quizá hasta un interés limitado paraaprender los detalles de nuestro caso. Incluso,asuman que su capacidad de concentraciónefectiva estará limitada a espacios de entre 15 y15 y15 y15 y15 y30 minutos30 minutos30 minutos30 minutos30 minutos; después de eso, la atención y laconcentración decaerán indefectiblemente.

Los factores descritos son barrerasbarrerasbarrerasbarrerasbarreras que dificul-tarán nuestra tarea de comunicación y persuasión,entonces, ¿qué hacemos?

Estamos obligados a llevar adelante interro-gatorios que cumplan con los requisitos de sercortos, simples, visuales, e interesantescortos, simples, visuales, e interesantescortos, simples, visuales, e interesantescortos, simples, visuales, e interesantescortos, simples, visuales, e interesantes.Tenemos que trabajar muy duro en organizarnuestros interrogatorios de tal forma que tenganuna estructura muy clara que permita facilitarlefacilitarlefacilitarlefacilitarlefacilitarleal Tribunal la recepción de la información que leestamos transmitiendo.

Por ejemplo, el dominio del uso de la voz activavoz activavoz activavoz activavoz activa(en lugar de voz pasiva); el dominio en el uso deltiempo presentepresentepresentepresentepresente cuando sea posible y conve-niente; el cuidado de mantener el contacto visualcontacto visualcontacto visualcontacto visualcontacto visualentre el testigo que presta su declaración y losárbitros, así como entre ustedes y los árbitros; eldominio del volumen, la velocidad, las pausas y eltono, durante las preguntas y las respuestas, sontodos elementos importantísimos para la tareade lograr ser simples, visuales, interesantes y, contodo ello, persuasivos. Tenemos que considerarlos,trabajarlos, aprenderlos, y tenemos que lograr quenuestros testigos los incorporen a su testimonio.

Vinculado a lo anterior, usar un lenguaje vívidolenguaje vívidolenguaje vívidolenguaje vívidolenguaje vívidoy visual, es fundamental. El testigo que está siendointerrogado debe estar preparado para darledarledarledarledarlevidavidavidavidavida a la historia respecto de la cual prestatestimonio. El uso del tiempo presente, ayuda aesa tarea. Dedicar tiempo a que el testigo describael detalledetalledetalledetalledetalle de lo que vio, sintió, tocó, dijo, mur-muró, pensó, ayuda justamente a darle realidad alo que se está respondiendo. No debe entoncessimplemente contar la historia. Debe mostrarlamostrarlamostrarlamostrarlamostrarlay, con ello, permitir que el Tribunal la vea direc-tamente.

El detalle es fundamental si queremos mostraruna historia persuasiva. En palabras de Stefan H.Krieger y Richard K. Neumann, Jr., “(…) una histo-ria que es rica en los detalles puede crear imágenesvivas en la mente de la audiencia. Puede con ellolograr hacer que los caracteres y los episodios dela historia adquieran vida propia”4.

En cuanto a la estructuraestructuraestructuraestructuraestructura del interrogatorio y lasrespuestas del testigo, sugiero que lo más im-portante vaya al inicio y al final. Los árbitros suelenrecordar mejor lo que escucharon al inicio y loque escucharon al final. Tengamos esto en cuenta

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3 MAUET, Thomas A. “Trial Techniques”. Aspen Publishers. 2002. pp. 96, 106-108.4 KRIEGER, Stefan H. Krieger y NEUMANN, Richard K. Jr. “Essential Lawyering Skills”. Segunda edición. Aspen Publishers. 2003. p. 168.

Traducción libre del siguiente texto: “(…) a story that is rich in detail can create vivid images in the audience´s mind. It can make thecharacters and episodes come alive.” 347

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cuando organicemos la estructura de nuestrointerrogatorio.

Finalmente, para lograr interrogatorios visuales einteresantes –cuando sea posible y pertinente–usen instrumentos de apoyo5. Por ejemplo, el usode mapasmapasmapasmapasmapas que reflejen la geografía del lugar enel que ocurrieron los hechos en disputa, para queel testigo haga las explicaciones necesarias durantesus respuestas a las preguntas que le formulemos,podría ser un instrumento muy poderoso paralograr que el Tribunal se sienta “transportado” allugar de los hechos y logre una comprensiónplena del problema. Nuevamente, “una foto valemás que mil palabras”. El uso de fotosfotosfotosfotosfotos comoinstrumento de apoyo es muy efectivo para quelas respuestas del testigo sean claras, vívidas,simples e interesantes. Según el caso, el instru-mento de apoyo podrá ser el uso de un video, o eluso de una proyección de power point que muestrelos textos ampliados, cuadros de datos, gráficos ocurvascurvascurvascurvascurvas que puedan ser relevantes para facilitar ysimplificar la declaración del testigo.

C. Enfóquense en los hechos claves

Teniendo en cuenta las barreras a la comunicaciónque se mencionan arriba, es fundamental que noaspiren a que el interrogatorio sirva para que elTribunal conozca la versión del testigo sobretodostodostodostodostodos los hechos del caso, o que conozca laversión del perito (o testigo experto) sobre todostodostodostodostodoslos aspectos técnicos que sustentan su caso.

Si pretenden que su interrogatorio abarque todo,no lograrán abarcar nada. Concéntrense única-mente en los hechos claves, si se trata de un inte-rrogatorio a testigos de hechos; así como en lostemas técnicos claves, si se trata del interrogatoriode un testigo experto.

Si se focalizan en los temas clave, lograrán que,no obstante la complejidad del tema, el testimoniologre ser simple, claro e interesante. Y muy impor-tante, lograrán que el testimonio sea escuchado ycomprendido. En suma, que sea persuasivo.

D .D .D .D .D . El testigo es el protagonistaEl testigo es el protagonistaEl testigo es el protagonistaEl testigo es el protagonistaEl testigo es el protagonista6

Cuando interrogan un testigo ofrecido por sucliente, su rol es lograr que el testigo sea el prota-prota-prota-prota-prota-gonistagonistagonistagonistagonista. Ustedes dirigen. Deben simplemente

indicarle al testigo los temas que quieren queaborde, en qué orden, y con qué énfasis y, luego,él debe abordarlos con plena libertad. Ustedesdisponen la estructura del interrogatorio. Elijenlos temas clave. Los ordenan. Ponen un zoomcuando quieren que el testigo profundice un temaparticular para beneficio de una mayor com-prensión del Tribunal. Introducen cámara lentacuando buscan que el Tribunal vea y sienta todoel detalle de lo que pasó. Ustedes son los direc-tores. Ese es su rol como abogado a cargo delinterrogatorio y, como tal, mucho mejor si pasandesapercibidos.

Para lograr el efecto de convertir al testigo en elclaro protagonista, las preguntas que formulen,usualmente, deben ser cortascortascortascortascortas y nunca debencontener la respuesta (o una pista para ella). Serecomienda por tanto que hagan preguntaspreguntaspreguntaspreguntaspreguntasabiertas. abiertas. abiertas. abiertas. abiertas. Por ejemplo: Señor Grimaldo, ¿podríausted explicar al Tribunal las condiciones que en-frentó la noche del 5 de diciembre de 1995 mien-tras excavaban en el Túnel 5? Esta es una preguntaabierta en el sentido que le brinda al testigo (señorGrimaldo) la oportunidad de explicar, con totallibertad, las circunstancias que enfrentó durantelas excavaciones. Él protagoniza, ustedes simple-mente indican el tema. Él responde con libertadlo que vivió, sintió y sufrió dicho 5 de diciembrede 1995 y, con ello, logra el efecto de “trans-portar” al Tribunal a la escena misma de los hechos.Eso determinará que su testimonio tenga verdady credibilidad.

Si la pregunta en cambio fuera cerradacerradacerradacerradacerrada, el efectosería completamente distinto: Pregunta: SeñorGrimaldo, ¿es cierto que la noche del 5 dediciembre de 1995 mientras excavaban en el Túnel5 encontraron condiciones de roca muy desfa-vorables para excavar con la máquina TunnelBoring Machine al punto que las cuchil lasquedaron completamente atascadas? ¿Es ciertoque incluso encontraron fuertes corrientes deagua muy fría que les llegaba hasta el tórax, loque hizo prácticamente imposible (y muy riesgosopor cierto) continuar con los trabajos deexcavación? Respuesta: Sí. Es cierto. Aquí elabogado formuló una pregunta larga quecontenía el detalle de la respuesta, y el testigosimplemente confirmó o negó; es decir que larespuesta del testigo simplemente confirmó larespuesta que en primera instancia dio el abo-

5 MAUET, Thomas A. Op. Cit. p. 112.6 Ibid. pp. 109-111.

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gado. Un testimonio sin credibilidad. Una pérdidadel tiempo de todos los presentes.

E. La imagen importa

El protagonista tiene que estar listo y preparadopara la ocasión en todo sentido. Entonces, asícomo hay que prepararlo para que abordeadecuadamente y con todo el detalle que seanecesario los temas claves que ustedes decidieronque serán parte de su testimonio, hay queprepararlo también para que el día del inte-rrogatorio vista terno y corbata, si dicha vestimentaes la más adecuada para la imagen que queremosproyectar. No dejen que el testigo vista el día delinterrogatorio como se le ocurra por la mañana.Ustedes deben haber abordado ese detalletambién. Un testigo vestido inadecuadamentepara la audiencia podría proyectar una imagenque tire por la borda todas las horas que invirtieronpreparándose.

F. Prepárense a profundidad

Finalmente, sin un trabajo duro de respaldo, nadade lo anterior será efectivo para persuadir a laautoridad. Definir correctamente la estrategia,definir si realmente es conveniente ofrecer testigoscomo medio de prueba y qué tipo de testigos,son todos aspectos que requieren mucho denuestro tiempo, del tiempo de nuestro cliente ytiempo del testigo. Debemos invertir muchísimotiempo, primero, en conocer el problema, com-prenderlo y, luego, en pensar reflexivamente sobreel problema y en las mejores alternativas dedefensa para nuestro cliente. Demanda muchotiempo (muchísimo) elegir bien al testigo, pre-pararlo para el interrogatorio y prepararse ustedesmismos. No obstante, deben hacerlo si buscanque el esfuerzo dé resultados. Cualquier trabajo amedias será una pérdida de tiempo. Sin descartarpor supuesto que un trabajo a medias podrásignificar que pierdan la competencia.

Como explican Stefan H. Krieger y Richard K.Neumann Jr., “(l)o que la audiencia observa (lapunta del iceberg o la parte visible de laperformance del abogado) es una fracción muypequeña del soporte de su trabajo (aquella partedel iceberg que está sumergida o el trabajo de

preparación para la performance). El ratio depreparación-performance en la abogacía fácil-mente es de 15 ó 20 a 1. Puede tomar 10 horaspreparar media hora de una sesión de asesoría aun cliente, y puede tomar 15 horas preparar unareunión de negociación que dura 2 horas”7.

No obstante el esfuerzo y las horas que prepararsebien para una audiencia pueda demandar, tienenque hacerlo. Ese es su compromiso ético con elcliente. No existe nada más vergonzoso que unabogado que durante el interrogatorio a su propiotestigo, muestra que no conoce su propio caso yque ni siquiera conoce realmente a su testigo. Hevisto abogados que ni siquiera fueron capaces deformular correctamente las preguntas pues nomanejaban los hechos de su propio caso o nomanejaban los aspectos técnicos en discusión. Hevisto abogados que no hicieron una sola preguntaal testigo ofrecido por la otra parte, simplementeporque no se prepararon para la ocasión. Pre-firieron dejarla pasar, no obstante tratarse de untestigo que prestó testimonio que perjudicaba elcaso de su cliente. He visto abogados que durantela audiencia tuvieron que “soplar” varias res-puestas a su patrocinado pues simplemente –dabala impresión– jamás se reunieron con él paraexplicarle de qué trataría la audiencia de interro-gatorios y menos los prepararon para el interro-gatorio. Todo lo anterior lo he visto varias veces.Lamentablemente no ha sido la excepción.Piensen en lo efectivos que podrán ser si estándebidamente preparados para la ocasión y elabogado de la otra parte no. La competenciacomenzará a definirse a su favor.

La capacidad de improvisación y creatividad en elmomento importan, sin duda. Hay abogados conmayor capacidad de improvisación y más creativosque otros. Algunos simplemente nacen con eldon. Sin embargo, es cierto también que el abo-gado más preparado para el caso tiene mayores ymejores opciones de ser creativo e improvisarmejor. En otras palabras, un abogado creativo lopuede hacer bien, pero un abogado creativopreparado lo puede hacer aún mejor. Como dicenStefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr., “(m)uypocos problemas legales son resueltos por ideasbrillantes en las que nadie había pensado con an-terioridad. La mayor parte de los problemas

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7 KRIEGER, Stefan H. Krieger y Richard K. Jr., NEUMANN. Op. Cit. pp. 8-9. Traducción libre del siguiente texto: “What the bystandersees (the tip of the iceberg or the visible part of the lawyers performance) is a tiny fraction of what supports it (the undersea partof the iceberg or the preparation for the performance). In lawyering, the ratio of preparation to performance can easily reach 15or 20 to 1. It might take 10 hours to prepare for a half-hour counseling session with a client, and it might take 15 hours to preparefor a negotiating meeting that lasts 2 hours (…).” 349

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legales son resueltos si es que diligentementehemos aprendido todos los detalles que importany los hemos organizado de tal forma de conseguirel resultado querido”8.

V. EL CROSS EXAMINATION AL TESTIGOPRESENTADO POR SU CONTRAPARTE

Me refiero aquí al caso en el cual su contraparteofreció testigos como medio de prueba. Elabogado de la contraparte decidió que la pruebatestimonial ayudaría a probar el caso de su de-fendido, y preparó su interrogatorio (así como altestigo) para que la prueba sirva a dicha finalidad.Estoy utilizado el término de testigos, nueva-mente, en sentido amplio, de tal forma de incluiren él, testigos de hechos, testigos expertos y ladeclaración de representantes.

Varias de las recomendaciones dadas arriba parala preparación de un interrogatorio aplicanigualmente a la preparación de su contra-interro-gatorio. En ese sentido, el contra-interrogatoriodebe ser simple, visual e interesante; debeser simple, visual e interesante; debeser simple, visual e interesante; debeser simple, visual e interesante; debeser simple, visual e interesante; debeestar focalizado únicamente en los hechosestar focalizado únicamente en los hechosestar focalizado únicamente en los hechosestar focalizado únicamente en los hechosestar focalizado únicamente en los hechosclaves, y con el r iesgo de decir lo obvio,claves, y con el r iesgo de decir lo obvio,claves, y con el r iesgo de decir lo obvio,claves, y con el r iesgo de decir lo obvio,claves, y con el r iesgo de decir lo obvio,deben prepararse a profundidad deben prepararse a profundidad deben prepararse a profundidad deben prepararse a profundidad deben prepararse a profundidad para laocasión.....

Existen, sin embargo, algunos aspectos adicio-nales que deben considerar para estar mejorpreparados para la tarea.

A. ¿Es aconsejable hacer un contra-interrogatorio?9

Luego de haber observado con detenimiento elinterrogatorio llevado adelante por el abogadode la otra parte (Direct Examination), haberescuchado y tomado nota de las respuestas dadaspor el testigo durante su testimonio, haber obser-vado las reacciones del Tribunal (miradas, gestos,preguntas, silencios, etcétera) y, al mismo tiempo,haber pensado cómo todo ello impactará en sucaso, lo primero que deben decidir es si verdade-ramente vale la pena comenzar el contra-interro-gatorio para el cual, por supuesto, ya estánpreparados. Me explico, ustedes deben estar listospara llevar adelante el contra-interrogatorio;deben haberse preparado a conciencia para ello.Sin embargo, antes de “jalar el gatillo y disparar”,

durante la misma audiencia y mientras escuchanel testimonio del testigo, deben pensar y decidirsi siempre vale la pena asumir el riesgo de contra-interrogar. Tengan en cuenta que aquí (a diferenciadel interrogatorio –Direct Examination), ustedesno están en control. Todo lo contrario, debenasumir que si su oponente hizo bien su trabajo, eltestigo ha sido preparado para dificultarles la tarea.¿Vale la pena asumir el riesgo de contra-inte-rrogar? Esa es la pregunta que deben hacerse.

Deben preguntarse, por ejemplo, si se trata de untestigo importante, y si el testimonio que haprestado dañó su caso. Si su testimonio no fuecreíble o, en todo caso, lo tratado en él no ocasionadaño alguno a su caso, quizá sea una buena ideano contra-interrogarlo. Es más, en ocasiones eltestigo podría haber omitido prestar testimoniosobre algún tema clave; el testimonio prestadopodría haber generado evidencia que lo dejó malparado. Lo más conveniente podría ser no contra-interrogarlo, pues hacerlo podría darle una opor-tunidad para completar su testimonio o precisarlo.No le demos la oportunidad de corregir. Puedeser que decir “Señores del Tribunal no tengopreguntas para el testigo” sea su mejor jugada.

Hay que hacer un pronóstico acerca de qué podránlograr y obtener del testigo en un contra-interro-gatorio, ¿qué espero obtener en el contra-inte-rrogatorio? ¿Qué riesgos estoy asumiendo si hagoel contra-interrogatorio? ¿Qué gano y qué pierdo?

El caso podría, también, ser uno en el cual el tes-tigo, por sus antecedentes, su preparación, suconocimiento del detalle de los hechos, y la formaimpecable en que prestó su testimonio, es creíble(muy creíble). Puede que además no tengamos“municiones” para mellar su credibilidad o sem-brar cuestionamientos sobre su testimonio.Entonces quizá un contra-interrogatorio sería unanueva oportunidad del testigo para poner énfasisen aquella evidencia que daña nuestro caso. Quizásea mejor no tocarlo.

Dicho de otra forma: no tomen riesgos innece-sarios. Únicamente hagan un contra-interro-gatorio cuando tienen probabilidades de sacarleprovecho para la defensa, y los riesgos, quesiempre existen, bien valen la pena el beneficioque esperan obtener.

8 Ibid. p. 9. Traducción libre del siguiente texto: “Few legal problems are solved by astute insights that no one has thought of before. Mostlegal problems are solved by diligently learning the details that matter and putting them together into a package that gets results.”

9 MAUET, Thomas A. Op. Cit. pp. 247-249.

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B. ¿Cuál es el objetivo de un contra-interrogatorio?10

Definan claramente cuál será el objetivo de sucontra-interrogatorio. El objetivo podría ser doble.Hay ocasiones en las que el testigo podríaconfirmar información o hechos que son favo-rables a nuestra defensa. Si de obtener dichaconfirmación se trata, nuestro contra-interro-gatorio debe ser organizado de tal forma que eltestigo se sienta cómodo como para darnos loque buscamos. Sean amigables. Muéstrenle quees más fácil de lo que le explicaron. Háganle sentirque no son los abogados agresivos que le dijeronque eran. Deben darle el tiempo suficientementecomo para que se sienta cómodo, pase los nerviosiniciales y confíe. Sí, que confíe en ustedes. Si lo-gran generar dicho ambiente, estarán en mejorpie para obtener lo que buscan.

Habrá otras ocasiones, en cambio, en que elobjetivo será llevar adelante un contra-interro-gatorio destructivo. Es probable, por ejemplo, quesu trabajo deba orientarse a desacreditar el testigode su contraparte. Su evidencia podría generardaño a su caso. Lo mejor, entonces, es mellar sucredibilidad y lograr que su evidencia no tengamérito como prueba. Por ejemplo, es muy efectivopara ese fin, mostrar que la opinión técnica deltestigo experto que presentó su oponente, difiere(y hasta es contraria) con la posición técnica queél mismo sostuvo sobre un tema similar años atrás.Preguntarle primero si se ratifica en la opinióntécnica presentada en el caso, lograr que la recon-firme, una y otra vez, de mil formas; luego, sinque lo espere, mostrarle en una proyección multi-media, ampliando, el artículo que publicó añosatrás en el que opinó exactamente lo contrario;simplemente, lo dejará mudo a él y a sus abo-gados. El Tribunal tendrá más claro cuál testigo escreíble y cuál no. Habrán cumplido el objetivo.

El contra-interrogatorio destructivo, por supuesto,es completamente distinto al contra-interro-gatorio en el que buscan una confirmación.

Si su contra-interrogatorio es uno en el que buscanlograr los dos objetivos: obtener confirmación dehechos o información claves y desacreditar altestigo, sugiero que primero traten de lograrobtener las confirmaciones que requieren y, luego,

comiencen con el contra-interrogatorio destruc-tivo. Si lo hacen al revés, el testigo estará, como esobvio, indispuesto con ustedes, estará a la de-fensiva. No le sacarán nada. Invertir el orden podríatener impacto sustantivo en el resultado.

C. Pregunten sólo si conocen la respuesta11

Si no conocen cómo responderá el testigo, nopregunten. Recuerda que en el contra-interro-gatorio no tienen control del testigo y se enfrentana un testigo que ha sido preparado (o debió serpreparado) para enfrentarlos. Considerando dichoriesgo, una de las reglas de oro de un contra-interrogatorio es que uno solamente preguntacuando sabe cuál será la respuesta y, por supuesto,cuando sabe que la respuesta es una queproporciona evidencia que sirve para su caso.

La pregunta obvia es ¿por qué el testigo que fuepreparado para enfrentarnos, daría respuestas quefavorecen nuestro caso? La respuesta es muy simple:no tiene otra alternativa pues si responde distinto,ustedes mostrarán que mintió. Ustedes preguntaráncuando tengan el documento, la carta, el memo, elcorreo electrónico que muestra cuál tiene que ser larespuesta del testigo pues él firmó el documento, éllo escribió, él envió el correo. El testigo tendrá queconfirmar el contenido de lo que firmó y, si lo niega,los documentos acabarán con su credibilidad.

D. Ustedes mandan12

A diferencia de lo que explicamos más arriba parael interrogatorio (Direct Examination), en el contra-interrogatorio, ustedes son los protagonistas, yel testigo, simplemente, debe responder afirmativao negativamente a sus preguntas. Ustedes man-dan. Ustedes lideran. El testigo debe respondersus preguntas. Ni más, ni menos. Los límites de suparticipación son trazados por el abogado a cargo,y el testigo debe ser llevado y dirigido por elabogado de tal forma que el testigo se mantengasiempre dentro de dichos límites. En ese sentido,un contra-interrogatorio bien manejado debetener como desenlace que el Tribunal quedefavorablemente impactado con la performance delabogado. El abogado es el protagonista esta vez.

En este caso, por tanto, las preguntas deben sercerradascerradascerradascerradascerradas13.

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10 Ibid. p. 250.11 Ibid. p. 252.12 Ibid. p. 257.13 Ibid. pp. 254-256.

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Por ejemplo: Pregunta: Estimado señor Gutiérrez,¿usted firmó la carta del 10 de mayo de 2007 queaparece en el expediente como Anexo B-3 (y queestá proyectada en la pantalla), dirigida al GerenteGeneral de su empresa mediante la cual dio instruc-ciones expresas para que se resolviera el Contratode Distribución, no obstante, cito textualmente“no existir ninguna causal de resolución válida”?¿Es esa su firma señor Gutiérrez? Respuesta: Sí, yofirmé.

La pregunta cerrada, entonces, es aquella que nodeja espacios para que el testigo se escape. Estaspreguntas usualmente contienen un recuento delos hechos o de la información que es materia dela pregunta y al final, exigen una confirmación(Pregunta: ¿Coincidirá usted conmigo en que estacomunicación señor Gutiérrez muestra que noexistía ni existe sustento contractual ni legal pararesolver el Contrato? Respuesta: Bueno…mmm…sí.Eso es lo que dice la carta).

Cuando el testigo sometido a contra-interro-gatorio se enfrenta a una serie de preguntascerradas que lo van llevando, indefectiblemente,a confirmar todo lo que el abogado a cargo delinterrogatorio pretende que se confirme, el testigocomenzará a sentirse incómodo; sentirá angustia;sentirá nervios quizá y frustración también. Todosestos sentimientos colaboran con que el abogadoa cargo logre los objetivos que se trazó.

Es altamente probable que el testigo trate deescaparse; es altamente probable que trate deevadir dar una respuesta directa y prefiera, sa-liéndose de la estructura de interrogatorio queustedes plantearon, intentar dar explicacionesadicionales (que ustedes, por supuesto, nopidieron) o simplemente responder algo que nole preguntaron. Cuando ello ocurra, el abogado acargo deberá mostrar quién está al mando. Debeinsistir –con cordialidad y firmeza a la vez– en exigiral testigo que se limite a responder la pregunta. Ysi el testigo insiste en evadir dar una respuesta, eltrabajo del abogado consiste en hacer notar alTribunal que el testigo se negó a responder. Yhacerlo notar una y otra vez, todas las veces quesea necesario. Corresponderá al Tribunal llamarlela atención e instruir al testigo para que responda.Incluso si no se logra que el testigo responda,ustedes ya habrán logrado el objetivo. Habrá que-dado registrado en la grabación de la audiencia,

así como en la mente del Tribunal, que se trató deun testigo reticente a responder, un testigo queobstaculizó la prueba. Por tanto, un testigo cuyotestimonio, en todo lo que favorezca a la parteque lo ofreció, tendrá un mérito probatoriobastante discutible, si alguno.

Mantenerse al mando implica mantenerse porencima del testigo y las circunstancias. Si el testigotrata de sacarlos de sus casillas, se comporta demodo hostil o irrespetuoso; intenta argumentarcon ustedes, o intenta asumir el control preten-diendo ser él quien efectúa las preguntas, ustedesdeberán mantener su aplomo y, proyectandoconfianza, pedirle al Tribunal que lo llame al orden.Nunca argumenten con el testigo. Ustedes estánpor encima de él. En la audiencia, durante elcontra-interrogatorio, ustedes son los jefes; y si eltestigo se insubordina, y no atiende a las instruc-ciones, corresponderá que recurran al verdaderojefe (el Tribunal Arbitral) para que ponga fin acualquier comportamiento inapro-piado.

VI. REGLA DE ORO: HONESTIDAD

El objetivo es persuadir. Para persuadir, esimprescindible ser creíble. Finalmente, para sercreíble, no hay nada más efectivo y poderoso quedecir la verdad. Si creen que lo explicado en estetrabajo les ayudará a prepararse y preparar a sustestigos para que, sin decir la verdad, puedan noobstante ser persuasivos, están completamenteequivocados. No han comprendido nada. El puntode partida es ser honestos. Su testigo de hechosdebe decir la verdad de los hechos. Igualmente,su testigo experto debe ser honesto con su posicióntécnica. No hay testigo más convincente que aquélque dice la verdad, aun cuando eso dañe en partesu caso. Eso justamente lo hace creíble.

Puesto en perspectiva, antes de que su contrapartelo haga, es preferible que ustedes tomen lainiciativa, que reconozcan aquellos hechos yevidencias que no convienen a su cliente, y lesden una explicación ante el Tribunal. Conseguridad, su explicación (si no es forzada niexagerada, esto es, es honesta) será másconveniente que aquella que dé el abogado de sucontraparte14. Como ha explicado a este respectoSteven D. Stara, “(…) (c)onfesamos pequeñasfaltas con la finalidad de sugerir que no tenemosgrandes faltas”15.

14 STARK, Steven D. Op. Cit. p. 101.15 Ibid. p. 73. Traducción Libre del siguiente texto: “We confess little faults in order to suggest that we have no big ones.”

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Finalmente, lo explicado arriba, si se preparan aprofundidad, les ayudará a descubrir a los testigosque mienten, los testigos que opinan lo queconviene a la parte que los ofreció, no obstanteno creer firmemente en ello. Es preferible tenerun testigo que daña su caso en parte, siendohonesto consigo mismo y con los hechos del caso,

y que gana con ello la credibilidad del Tribunal ylogra ser creíble en aquella otra parte de sutestimonio que sí beneficia su caso. El testigo quemiente, si se enfrenta a un abogado bien preparado,será descubierto. Presentar la verdad es una partede su trabajo. Descubrir la mentira, la otra. Si hacenambas cosas bien, ganarán la competencia.

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COMISIÓN DE CONTENIDO

La comisión de Contenido a cargo de la presente edición de THEMIS-Revista de Derechoestuvo conformada por: Mario Fernando Drago Alfaro (Director), Costanza BoreaRieckhof, María José Higueras Chicot, María Rebeca Barrón Rodríguez, Monica NuñezSalas y Nicolás Vassallo Burneo.

SEGUNDA EDICIÓN DE LOS DISCOS COMPACTOS DE THEMIS-REVISTADE DERECHO: EDICIONES 49, 50 Y 51

Ante el éxito obtenido, THEMIS lanzó al mercado la segunda edición de los discoscompactos con las ediciones 49 (Contratos), 50 (Responsabilidad Civil) y 51 (Teoría Generaldel Derecho), llamadas a “llenar” el espacio ocasionado por la rápida venta de susejemplares impresos.

Los archivos de las revistas están colgados tanto en un formato de “revistas completas”(tal como fueron impresas), como “artículo por artículo”, de modo que se facilite suacceso.

Con esta iniciativa (que es la continuación de una carrera por la “digitalización” de losproductos de THEMIS) queremos rendirle un homenaje a todos los autores, colaboradorese involucrados en la edición de las revistas impresas, esperando que su trabajo sea aúnmás conocido y apreciado por nuestros lectores.

Los discos compactos estarán a la venta en el local de THEMIS en la PUCP.

NUEVA PÁGINA WEB DE THEMIS – ASOCIACIÓN CIVIL

Porque innovar es nuestra tradición, la Asociación Civil THEMIS presenta su nueva páginaweb: www.themisderecho.org, como un reflejo de la visión global del Derecho quepretendemos transmitir. Asimismo, nuestra revista mensual de actualidad jurídica,Enfoque-Derecho, también ha estrenado dirección web, en www.enfoquederecho.com.

Los invitamos a compartir con nosotros la difusión de la cultura jurídica.

Miembros honorarios de la Asociación Civil THEMIS

Luis Abramovich Ackerman • Carmen María Accinelli Obando • Luis Enrique Adrianzén Trint • ÚrsulaAfán Castillo • Edgar Aguirre Ramos • César Antonio Alcorta Suero • Luis Aliaga Blanco • JimenaAliaga Gamarra • Juan Carlos Alvarado Ortiz • José Daniel Amado Vargas • Marisa Amado Vargas • KathyAmes Valdivieso • Bruno Amiel Rodríguez-Carpi • Andrés Avelino Aramburu Piaggio • Carlos ArataDelgado • Agnes Arbaiza Mejía • César Arbe Saldaña • Luis Arbulú Alva • Gabriela ArbulúLeón-Prado • Fernando Arias-Stella Casillo • Arturo Arróspide Villarán • Carolina Awapara PenalilloÁlvaro Ayllón Bondy • Cecilia Azerrad Urrutia • Inés Baca De la Piedra • Fabiola Baquerizo MichelineJorge Gonzalo Barrionuevo Alba • Ana Cristina Barrionuevo Luna • Manuel Barrios Arbulú • SebastiánBasombrío Dughi • Ariana Bassino Balta • Jack Batievsky Sapck • Pamela Battifora del PozoAndrés Bayly Letts • Carmen Luisa Bedoya • Francisca Benavides Roose • Ximena BenavidesReverditto • Ursula Ben-Hammou Novoa • Licy Benzaquén Gonzalo • Fernando Berckemeyer OlaecheaGonzalo Bernal Neunmann • Maria Cecilia Blume Cillóniz • Iván Blume Moore • Gonzalo BonifazTweddle • Costanza Borea Reickhof • Lorena Borgo Hannach • Beatríz Boza Dibós • GuillermoBracamonte Hinostroza • Elizabeth Briones Gómez • Patricia Brocos Duda • Mayra Bryce AlbertiAlfredo Bullard Gonzales • Daniel Cabrera Morgan • Franco Marco Caccia Arana • Aldo CáceresMartínez • Augusto Cáceres Vega • Fernando Cáceres Freyre • Franklin Cáceres Freyre • HéctorCalero Ramirez • Analía Calmell Del Solar Del Río • Javier Calmell Del Solar Monasi • Cecilia CánepaOlaechea • Fernando Cantuarias Salaverry • Christian Armando Carvajal Valenzuela • Diego CarriónAlvarez-Calderón • Carlos Casabone Stoehssel • Patricia Casaverde Rodríguez • Renzo CastagninoAbásolo • Fernando Castañeda Melgar • Alejandra Castañeda Andrade • José Ignacio Castro OteroEvelyn Castro Ramos • Augusto Francisco Cauti Barrantes • Mariana Cazorla Quiñones • JackelineChappuis Cardich • Vanesa Chávarry Meza • Liz Chirinos Cuadros • Javier Chocano Portillo • UrsulaCollimboy Sayan • Lorena Cook Llosa • Marcel Cordero Cabrera • Nicolás Cornejo Gerner • RitaCornejo Lanao • Carlos Cornejo Vargas • Juan Carlos Crisanto Vargas • Pablo Cueto Saco • VeraCzichowsky Hinterseer • Jorge Dajes Fleishman • Joanna Dawson Pendavis • Luis De Bernardis LlosaJavier De Belaunde De Cárdenas • Federico De Cárdenas Romero • Fernando De la Flor KoechlinJavier De la Vega Gomez • Milagros De Pomar Saettone • Eduardo De Rivero Santana • FernandoDel Mastro Puccio • Álvaro Del Valle Roeder • Mariana Delgado Zeppilli • Miguel Denegri PortelaMargarita Díaz Picasso • Nathalie Díaz Silva • Gisella Domecq Garcés • Mario Fernando Drago AlfaroPaul Duclós Parodi • Augusto Durand Palacios • Jaime Escribens Olaechea • Juan Antonio EgüezToledo • Inés Elías Dupuy • Ricardo Elías Puelles • Walter Esquivel Valera • Enrique Felices SaavedraEnrique Ferrand Rubini • Arturo Ferrari Carrasco • Cristina Ferraro Delgado • Verónica Ferrero DíazPamela Ferro Cornejo • Daniel Flores Consiglieri • Rodrigo Flores Benavides • Laura Francia AcuñaMilton Daniel Francisco Pimentel • José Enrique Frías Amat y León • Nicolás Galindo García • PatriciaGallegos Quesquén • Giuseppe Galluccio Tonder • Edgardo Gamarra Bellido • Carlos Garatea YoriDomingo García Belaúnde • Juan García-Montufar Sarmiento • José Luis Gargurevich ValdezBruno Giusti Díaz • Carlos Glave Mavila • Andrés Gómez de la Torre Barrera • Enrique Gómez OssioCorina Gonzales Barrón • Daniel Gonzales La Rosa • Arabella Gonzales Netto • Gianina Gotuzzo OlivaJosé Bernardo Goyburu Vassallo • Carlos Granda Bullón • Agustín Grández Mariño • Melissa GuevaraParedes • Nydia Guevara Villavicencio • Mauricio Gustín De Olarte • Juan Carlos Gutiérrez AzabacheCarlos Hamman García-Belaunde • José Juan Haro Seijas • Allan Hennings Marianyi • Mariella delCarmen Hernández Valencia • Fernando Hesse Alfageme • Zoila Horna Zegarra • Mario HuapayaNava • Eduardo Hurtado Arrieta • Fernando Hurtado de Mendoza • Ursula Indacochea Prevost

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AGRADECIMIENTOS

THEMIS-Revista de Derecho agradece a todas las personas e instituciones que de una uotra manera colaboraron con nosotros, y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible lapublicación del presente número, en particular a:

Iván Kriss Lanegra Quispe, Jorge Caillaux Zazzali, James Salzman, Roxana BarrantesCáceres, Karim Kahatt Navarrete, Manuel Pulgar-Vidal Otárola, José Luis Capella Vargas,Manuel Ruiz Muller, Patricia Iturregui Byrne, Ada Alegre Chang, Lucía Ruiz Ostoic, CarlosAndaluz Westreicher, Carlos Manuel Rodríguez Echando, Adriana Soto Carreño, WesleyD. Sherman, Daniel A. Farber, Lorenzo de la Puente Brunke, Pierre Foy Valencia, GustavoLazo Saponara, Giorgio Massari Figari, Robert D. Cooter, Alfredo Bullard González,Christian Chávez Verástegui, César Delgado-Guembes, Antonio Rodríguez Lobatón, PierinoStucchi López Raygada, François Vallaeys, Martha Nussbaum, Gaspar Ariño Ortiz, JuanMiguel de la Cuétara Martínez, Huáscar Ezcurra Rivero, Antonio Brack Egg, Pedro Vera,Oscar Súmar, Evelyn Castro, Carlos Rojas.

Notaría Vela Velazquez; Viña Tacama; Top Technologies; Nature’s Sunshine Products;Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos; Ernst & Young; Estudio Barreda Moller; Clínica SanMiguel; Estudio Rubio, Leguía, Normand y Asociados; Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria; Chehade, Fonseca, Servat, Suárez & Varela Abogados; NotaríaGonzales Loli; 3M; Instituto de Estudios Ambientales de la PUCP; Maestría de DerechoProcesal de la PUCP; Vissegur; Bear Creek Mining; Ecotec; Notaría Murguia; EstudioRebaza, Alcázar y de las Casas; Proense; Estrategia Consultores y Asociados, KahattAbogados; Estudio Rodrigo, Elías y Medrano; Payet, Rey, Cauvi Abogados; Estudio GhersiAbogados; Ugarte & Ugarte; Estudio Ato del Avellanal; Crocci & Silva Abogados; EstudioMiranda & Amado.

THEMIS-Revista de Derecho agradece de forma especial a los miembros que dedicarongran parte de su vida universitaria al trabajo de nuestra institución. A todos ellos, que seretiran junto con la presente edición, les deseamos lo mejor de la vida.

Mario Fernando Drago Alfaro, Luis Eduardo Aliaga Blanco, Mayra Bryce Alberti, AarónVerona Badajoz, Pamela Battifora del Pozo, Miguel Morachimo Rodríguez, Martín SoteroGarzón, Costanza Borea Rieckhof, Aldo Cáceres Martínez, Stefany Porudominsky Rotstain,Arabella Gonzáles Netto, Milton Daniel Francisco Pimentel.

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ISSN 1810-9934