Introducción - Uniandes

Pablo Cubillos Aguirre 1

Mejores Proyectos de Grado 30 - 2008

Introducción

«Más vale un mal arreglo que un buen pleito» reza el adagio popular,frecuentemente citado por empresarios1 e individuos encargados de la altagerencia. En esta expresión, parece resumirse la percepción que tiene elempresario de las alternativas judiciales como mecanismo de solución deconflictos que busca evitar tanto como sea posible.

Debido a que el empresario desconoce los costos y las probabilidades deéxito de un proceso judicial, adopta la estrategia de disminuir todos los gastosen exceso (el despilfarro2), como pueden considerarse los asociados a un procesojudicial y, por tanto, busca determinar «hoy» el valor de la contingencia medianteun proceso de negociación o «arreglo», así sea un «mal arreglo», según el adagio,e intentar únicamente por la vía de la negociación un menor costo.

Sin embargo, también podría tomar decisiones en las que, si bien no seconoce el resultado, sí se conoce el riesgo que está asumiéndose y se cuantifica,lo que permite evaluar financieramente las alternativas y su conveniencia.Esta visión se basa en la generación de valor como un concepto en el que lasempresas fundamentan gran parte de sus decisiones, como las de inversión,desinversión, contratación, etcétera, y dado que las contingencias judicialespueden implicar variaciones significativas del equity, el ingreso en éstas debedescartar motivaciones distintas a una racionalidad financiera.

El control de las dinámicas judiciales hoy recae de forma exclusiva en losjuristas, quienes utilizan su razonamiento para asesorar a los clientes y donde

1 En adelante entiéndase empresario como empresario o gerente. Se asume, además, quetanto el empresario como el gerente son aversos al riesgo.

2 Valdaliso, Jesús María y López, Santiago (2000). Historia económica de la empresa. EditorialCrítica, Barcelona. p. 35.

MMMejores Proyectosde Grado

Entre el malarreglo y elbuen pleito,las finanzasjudiciales

30

Pablo Cubillos Aguirre

AsesorClemente ForeroProfesor Asociado

ISSN 1909-0579

Facultad de Administración - Universidad de los Andes

ii Publicidad en revistas. Análisis comparativo Colombia–Estados Unidos

POLÍTICA EDITORIAL

Mejores Proyectos de Grado es la nueva línea editorial creada para incentivar los trabajos másdestacados de los estudiantes de pregrado y magíster de la Facultad de Administración de laUniversidad de los Andes. Para que un proyecto de grado se pueda publicar, debe obtener lanota máxima y el jurado recomendar su publicación.

Mejores Proyectos de Grado inició en 2002 como parte de la serie Monografías de Administracióny en 2006 pasó a ser una línea independiente.

COMITÉ DE PUBLICACIONESFacultad de Administración

LLLLLUISUISUISUISUIS E. B E. B E. B E. B E. BERNALERNALERNALERNALERNAL

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CCCCCARLARLARLARLARLOSOSOSOSOS D D D D DÁVILÁVILÁVILÁVILÁVILAAAAA L. L. L. L. L. DEDEDEDEDE G G G G GUEVUEVUEVUEVUEVARARARARARAAAAA

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María Camila Jiménez Suárez iii


Contenido

Introducción 1

Capítulo I. La teoríaCapítulo I. La teoríaCapítulo I. La teoríaCapítulo I. La teoríaCapítulo I. La teoría 5A. La toma de decisión 5B. El valor esperado del proceso 6

1. La pretensión (P) 62. La probabilidad de éxito (E) 73. El promedio otorgado/promedio solicitado (O) 74. Los costos de transacción (CT) 85. El riesgo de solvencia del demandado (RSD) 106. El tiempo o duración promedio del proceso (T) 117. La tasa de descuento (WACC) 12

C. El valor esperado del demandante 12D. El valor esperado del demandado 13E. Aplicación del modelo 14

1. Caso 1 162. Caso 2 193. Caso 3 22

Capítulo II. Capítulo II. Capítulo II. Capítulo II. Capítulo II. LLLLLa toma de decisión según la teoríaa toma de decisión según la teoríaa toma de decisión según la teoríaa toma de decisión según la teoríaa toma de decisión según la teoría de la utilidad y la teoría de juegosde la utilidad y la teoría de juegosde la utilidad y la teoría de juegosde la utilidad y la teoría de juegosde la utilidad y la teoría de juegos 27

Capítulo III. Capítulo III. Capítulo III. Capítulo III. Capítulo III. UUUUUsos prácticossos prácticossos prácticossos prácticossos prácticos 38

A. La negociación 38B. Aplicación en la valoración de empresas Afectación del valor de la firma 43C. Otros usos 48

ConclusionesConclusionesConclusionesConclusionesConclusiones 51Bibliografía y entrevistasBibliografía y entrevistasBibliografía y entrevistasBibliografía y entrevistasBibliografía y entrevistas 53AnexosAnexosAnexosAnexosAnexos 56

Mejores Proyectos de Grado de Administración 60


iv Publicidad en revistas. Análisis comparativo Colombia–Estados Unidos

María Camila Jiménez Suárez v


Agradecimientos

A mi familia, por su apoyo y ánimo; por enseñarme a soñar.

A Ignacio Londoño y Emilio Cardona, por asumir el riesgo de intentaralgo distinto.

Al profesor Clemente Forero, por sus revisiones y aportes, que generosa-mente realizó al proyecto.

A los profesores y directivos de la Facultad de Administración de la Uni-versidad de los Andes, especialmente a María Lorena Gutiérrez, Oscar Pardo yLuis E. Bernal, por brindarme alas en aquellas ocasiones en que buscaba soloayuda.

A la Facultad de Administración de la Universidad de los Andes, por suapoyo y respaldo incondicional.


vi Publicidad en revistas. Análisis comparativo Colombia–Estados Unidos


2 Entre el mal arreglo y el buen pleito, las finanzas judiciales

la toma de decisión de ingresar o no en un proceso, se realiza con muy pocainformación sobre los costos, las probabilidades, los retornos y el valor esperadode la contingencia, datos que los empresarios consideran más queindispensables, elementales.

La distancia entre el empresario y el jurista surge en que mientras elempresario mide y cuantifica sus alternativas, el jurista basa sus decisionesprincipalmente en un razonamiento deontológico3, apoyado en axiomas queéste considera trascienden la dinámica del mercado4.

Si se parte de la base de que existe un sistema judicial5 y por tanto queuna determinada situación (supuesto de hecho)6 conduce a un resultado(consecuencia jurídica) determinable probabilísticamente, es posible estableceruna metodología enfocada al análisis y valoración estructurada7 de

3 Afirmación del autor, según su experiencia y conocimiento del Derecho, quien es abogado,egresado de la Universidad de lo Andes.

4 Para ilustrar tal situación, bien conocemos la constante pugna que se presenta entre elmundo económico, y el jurídico en la Corte Constitucional de Colombia, en donde seatacan recurrentemente indicando que el uno desconoce u obra sin considerar aspectosque el otro entiende cómo fundamentales. Así, por ejemplo, se menciona el caso de losempleados de la Flota Mercante Grancolombiana contra la Federación Colombiana deCafeteros (SU-1023/01), y Jaime Araújo Rentería y otros contra Industrial Hullera S.A.(SU.636/03), en donde la Corte Constitucional de Colombia rompe el principio de escisiónpatrimonial de las sociedades anónimas, para «proteger» los intereses de los empleadosde las subordinadas, obligando a responder a la matriz por las obligaciones laborales dela subordinada.

5 Desde Kelsen y su estructura iuspositivista, hasta el realismo del common-law, tenemosla noción de que el servicio de justicia funciona con unos elementos que lo regulan, conpatrones que se siguen y conforman la base para las decisiones legales (Kelsen, Hans(1995). Teoría pura del Derecho. 8ª edición, Porruá, México). Esto lo convierte precisamenteen un sistema, con variaciones generadas a lo largo del procesamiento del caso, pero quefinalmente muestran una regularidad que permite establecer valores (cifras), lo quefaculta aproximarse estructuradamente a la valoración de contingencias judiciales.

6 El supuesto de hecho es parte de la «norma jurídica». Ésta es una regla o mandato delcomportamiento humano, emitido por una autoridad competente, de acuerdo con unjuicio de valor y cuyo incumplimiento genera una sanción. El supuesto de hecho sonaquellos requisitos establecidos en la norma, de cuyo cumplimiento depende eldesencadenamiento de una consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica es el resultadoprevisto por el legislador, cuando se cumple el supuesto de hecho (Nino, Carlos Santiago(1991). Introducción al análisis del Derecho. Ariel, Barcelona. pp. 63 – 78).

7 Empleando elementos de análisis estadístico, probabilístico, económico, lógico, de sistemasy financiero, así como herramientas jurídicas.



contingencias judiciales, que permita obtener el valor esperado de un procesojudicial, brindándole al empresario8 una valoración racional, desde la perspectivaeconómica – financiera de las contingencias judiciales, con importantesaplicaciones prácticas.

Los antecedentes de esta teoría son indirectos debido a que no se conoceque la valoración estructurada de contingencias judiciales haya sido abordadodesde la perspectiva planteada9, aunque a continuación se mencionan algunassituaciones en las que se emplean procedimientos con alguna relación.

El primer procedimiento «tangencial» que se debe considerar lo conformala obligación de reportar periódicamente ante la Superintendencia Financierade Colombia la cuantía de los pleitos pendientes de las entidades financieras.Este reporte se hace de forma desestructurada, basado en la percepción quetienen los juristas de los procesos a su cargo.

El segundo símil con el esquema, son los aprovisionamientos que realizanlas firmas en sus estados financieros, especialmente en el balance general,donde estiman las obligaciones legales como una «cuenta de orden» en el pasivoo una provisión, otorgándole un valor a esta eventual erogación, sin mayoranálisis probabilístico o financiero.

Un tercer antecedente lo constituye la posibilidad que contempla lalegislación de «vender los derechos litigiosos». Hoy se negocian empíricamentelas posiciones en los procesos jurídicos en los que la legislación de muchospaíses lo permite, nuevamente, sin un análisis estructurado.

8 El análisis se realizará desde la perspectiva del empresario demandante o demandado.Sin embargo, las aplicaciones prácticas pueden extenderse a los juristas y tenedores dedeuda, que deseen conocer el valor esperado de una(s) contingencia(s) jurídica(s).

9 Sobre este aspecto, vale la pena anotar las diferentes charlas sostenidas a lo largo de lainvestigación con distintos profesores, cómo el doctor Ignacio Londoño (Uniandes,noviembre de 2004) quien tiene amplio contacto con el sistema legal norteamericano ycolombiano, profesor del MBA de la Uniersidad de los Andes; Robert Groose (Uniandes,junio de 2005), experto en competitividad de firmas latinoamericanas y norteamericanas,profesor de Thunderbird, EE.UU.; Gonzalo Chávez, profesor del Instituto de Empresa(IE), experto en finanzas internacionales (Uniandes, julio de 2005); doctor DannyMarrero, abogado y filósofo, profesor de la Universidad Nacional de Colombia (Uniandes,junio de 2005); doctor Clemente Forero, profesor de pregrado, especialización y maestría(Uniandes, 2005-2006), quienes indican que en su experiencia no tienen conocimientode la realización de este tipo de valoración. Igualmente, la investigación realizada por elautor durante 2005-2006 para la elaboración del documento.



Finalmente, el tema se enmarca en un antecedente esencial del mundoempresarial desde hace varias décadas: la práctica crecientemente sofisticadade valorar activos y pasivos, intangibles y tangibles, empresas, proyectos ydemás, para tomar decisiones racionales desde una perspectiva financiera sobresu ingreso, egreso o modificación.

SupuestosSupuestosSupuestosSupuestosSupuestos

Uno de los factores críticos de la valoración de riesgo jurídico es laincorporación de variables de difícil cuantificación que afectan el sistema dejusticia, tanto en Colombia como en el mundo. Se piensa en situaciones decorrupción, negligencia por parte de los intervinientes (demandante, demandado,juez o árbitro, testigos, peritos, etcétera), errores en la presentación oprocesamiento de la demanda (por ejemplo, errores de los jueces), entre otros.Es cierto que este tipo de situaciones afectan cotidianamente al sistema dejusticia, y no menos cierto que lo perjudican.

Por tanto, se parte de un mundo objetivamente real, con corrupción, errores,negligencia, etcétera, y no de un mundo «ideal» como lo plantean Modiglianiy Miller10. Se supone que las estadísticas que se han utilizado contemplan ladinámica del sistema ya que cuantifican todos los procesos de un mismo tipo,incorporando el impacto de la corrupción, negligencia, errores, etcétera, queafectan algunos de los procesos, así como el efecto de aquellos que cursan sinel efecto de las mismas.

El modelo es esencialmente objetivo, fundamentado en datos externos, ydeja a un lado el análisis interno que realizan tradicionalmente los juristas11 yse basa en estadísticas, probabilidades, valores como los costos de transaccióny variables económicas como las tasas de descuento para derivar sus resultados.Por tanto, se considera que existe un sistema jurídico con patrones, que permitenla estimación probabilística de valores o rangos de valores.

10 Ross, Stephen A. y otros (2005). Corporate Finance. Mc Graw Hill International Edition,Seventh Edition, Singapur. pp. 407 – 418.

11 La verificación de condiciones judiciales internas consiste en corroborar la conformidadde un proceso con los requisitos legales y judiciales, a fin de determinar las probabilidadesde éxito o fracaso. El análisis interno no considera una base estadística, lo que es a todasluces una aproximación futil.



I. La teoría

A. La toma de decisiónA. La toma de decisiónA. La toma de decisiónA. La toma de decisiónA. La toma de decisión

Para cumplir el objetivo de constituirse en una herramienta útil para losempresarios, es necesario apoyarse en la teoría económica del proceso de tomade decisión.

Los modelos para toma de decisión pueden dividirse en dos grandescategorías: determinísticos y no determinísticos12. La presente teoría seestructura sobre un modelo de decisión no determinístico debido a que existeincertidumbre sobre el resultado exacto del evento (proceso jurídico) y sólopuede suponerse el resultado probable de éste, según el resultado igualmenteprobable de las variables incorporadas13. Algunas de éstas tienen base estadísticay representan valores promedio, mientras que otras representan valoresespecíficos.

El modelo no determinístico incorpora teoría de decisión estadística. Éstase considera una de las herramientas más eficaces para aproximarse a la tomade decisión bajo incertidumbre, como ocurre con una contingencia judicial.

La teoría de decisión estadística conduce a la teoría de la utilidad, endonde se miden y valoran las distintas alternativas según patrones financieros,para indicar la decisión por tomar desde una perspectiva racional (económico-financiera)14. El modelo que se desarrolla involucra ambas.

12 Hadley, George Francis (1981). Probabilidad y estadística. Una introducción a la teoría de ladecisión. Fondo de Cultura Económica, México. p. 12

13 Ibíd. p. 12.

14 Berger, James O. (1980). Statistical Decisión Theory and Bayesian Análisis. Second Edition,Springer, New York. USA. pp. 46 y 47.



B. El valor esperado del procesoB. El valor esperado del procesoB. El valor esperado del procesoB. El valor esperado del procesoB. El valor esperado del proceso

El valor esperado del proceso (VE) o «valor presente neto del proceso», esun elemento central de análisis del modelo. El VE implica esencialmente laequivalencia de un valor presente, con un valor futuro descontado a una tasa.Sin embargo, a diferencia de los análisis financieros tradicionales, ladeterminación del VE está enmarcado en la estructura, lógica y dinámica deun proceso judicial, como se verá más adelante.

Así, el VE es el valor que obtiene el demandante o demandado comoresultado de incurrir en un proceso judicial. El VE es diferente para cada uno deéstos, por lo que debe distinguirse entre el valor esperado del proceso para eldemandante (VEdte) y el valor esperado del proceso para el demandado (VEddo).

El VE puede ser positivo o negativo, según el comportamiento de lasvariables que lo afectan. Éstas son:

1. La pretensión.

2. La probabilidad estadística de perder o ganar en el proceso.

3. El promedio otorgado/promedio solicitado (O) a los demandantes paraun tipo de proceso.

4. Los costos de transacción.

5. El riesgo de solvencia del demandado.

6. El tiempo promedio de duración del proceso.

7. La tasa de descuento.

1. La pretensión (P)1. La pretensión (P)1. La pretensión (P)1. La pretensión (P)1. La pretensión (P)

La pretensión15 es el monto en el que el demandante estima sus perjuicios,para que sean pagados por el demandado. El juez o árbitro cuenta con la facultad

15 En el presente análisis se utilizará una definición restrictiva del término pretensión,limitada al aspecto monetario. Sin embargo, a continuación se ilustran concepcionesmás amplias compiladas por Jaime Azula Camacho en su libro Manual de Derecho procesal(Tomo I, Temis, Bogotá, Colombia. 2000, p. 280): «Para Couture la pretensión es laautoatribución de un derecho por parte de un sujeto que, invocándolo, pide concretamentese haga efectiva a su respecto la tutela jurídica». Geasp considera que «es una declaraciónde voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente apersona determinada y distinta del autor de la declaración». Carnelutti dice que lapretensión es «la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio».



de conceder un monto inferior al que el demandante solicitó (pretensión), ypuede incluso no otorgar monto alguno16.

2. La probabilidad de éxito (2. La probabilidad de éxito (2. La probabilidad de éxito (2. La probabilidad de éxito (2. La probabilidad de éxito (EEEEE)))))

Es la probabilidad de que el juez (o árbitro) conceda toda o parte de la pretensiónal demandante, es decir, que la pretensión concedida sea mayor a cero (P > 0).

E es una expresión porcentual y se obtiene al dividir el número total deprocesos en que se haya concedido un valor mayor que cero, sobre la cantidadtotal de procesos intentados del mismo tipo17. Por ejemplo, si el número deprocesos en que se concedió un valor superior a cero es de 6 procesos y el totalde procesos intentados es de 12, al dividir el número de procesos cuyo valorconcedido es superior a cero (6), sobre el total de procesos intentados (12), setiene que E es del 50% (6/12).

3. El promedio otorgado/promedio solicitado (3. El promedio otorgado/promedio solicitado (3. El promedio otorgado/promedio solicitado (3. El promedio otorgado/promedio solicitado (3. El promedio otorgado/promedio solicitado (OOOOO)))))

Es el promedio de la pretensión que estadísticamente se entrega a losdemandantes de un tipo determinado de proceso, expresado en términosporcentuales18, considerando únicamente los procesos exitosos de un mismo

Devis Echandía concibe la pretensión como la declaración de voluntad del demandantepara que se vincule al demandado en cierto sentido y para ciertos efectos jurídicosconcretos mediante una sentencia».

16 Es posible que el juez, en condiciones excepcionales falle más de lo pedido (ultrapetita) ofalle por fuera de lo pedido (extrapetita). Estos casos ocurren cuando el juez encuentraexcepciones que afectan el proceso y debe declararlas de oficio así ninguna de las parteslo haga. Sin embargo, se exceptúan las excepciones de compensación, prescripción ynulidad relativa, que deben ser alegadas por la parte (demandante o demandado)interesada, como lo indica Azula Camacho, Jaime (Manual de Derecho procesal. Tomo II,Temis, Bogotá, Colombia. 2000. pp. 201 y 202). Ahora, existen procesos como el laboralen el que es posible fallar ultrapetita y extrapetita, como lo menciona Azula Camacho,Jaime. (Manual de Derecho procesal. Tomo I, Temis, Bogotá, Colombia. 2000. p. 77).

17 Como ejemplos de procesos pertenecientes a una misma tipificación jurídica se encuentranlos derivados o con ocasión de una compraventa, de una situación de agencia comercial,entre otros.

18 Es recurrente que en los procesos judiciales se aumente ficticiamente el valor de P, con laesperanza de que el juez reconozca un mayor valor, ya que el demandante entiende queel juez disminuirá el valor solicitado hasta el monto que se logre probar. Esta situaciónse considera parte de la dinámica judicial y, por tanto, involucrada en los datos estadísticossobre los cuales se estructuran los porcentajes y probabilidades del modelo.



tipo. Para cada uno de estos casos se divide el monto otorgado sobre el solicitado,y se obtiene así un porcentaje. Luego se promedian los porcentajes de estapoblación de procesos, consolidando el dato que indica el porcentaje del valorde las pretensiones otorgadas, cuando el proceso es exitoso.

Por ejemplo, si se toma un porcentaje otorgado sobre solicitado de seisprocesos en que se concede un monto superior a cero, y se halla un promediosimple, se obtendría que O es igual a 52,44% (véase cuadro 1.1).

Cuadro 1.1. Cálculo del promedio otorgado/solicitado.Cuadro 1.1. Cálculo del promedio otorgado/solicitado.Cuadro 1.1. Cálculo del promedio otorgado/solicitado.Cuadro 1.1. Cálculo del promedio otorgado/solicitado.Cuadro 1.1. Cálculo del promedio otorgado/solicitado.

4. Los costos de transacción (4. Los costos de transacción (4. Los costos de transacción (4. Los costos de transacción (4. Los costos de transacción (CTCTCTCTCT)))))

Los costos de transacción comprenden tres conceptos: los recursos que eldemandante o demandado destina al proceso, el costo de oportunidad del recursohumano19 y las costas del proceso.

19 El recurso humano se cuantifica por el valor de las horas de los empleados de la firma,dedicadas al proceso y no a la producción regular de la empresa. Se denominan «horasimproductivas».



Los recursos que se destinan comprenden principalmente los gastos enabogados y en pruebas técnicas (por ejemplo, testigos técnicos). El costo deoportunidad consiste en las horas dedicadas al proceso por el demandante odemandado. Las costas son el reconocimiento de algunos gastos que el sistemajudicial hace a la parte vencedora, a costa de la parte vencida, cualquiera queesta sea.

Las costas no implican el pago de todos los gastos del proceso judicial.Comprenden gastos como «honorarios de los auxiliares de la justicia (peritos,testigos, etcétera), el de las diligencias (transporte, etcétera), y las denominadasagencias en derecho, que se consideran como una retribución por lo que laparte vencedora le paga al abogado que la representa en la actuación o elproceso»20. Las agencias en derecho tienen cómo límite las tarifas de los colegiosde abogados aprobadas por el Ministerio de Justicia21.

Ahora, mientras que para la parte vencida las costas implican unaexpectativa de egreso, para la parte vencedora implican una expectativa deingreso, ya que se le devolverá algunos gastos en los que incurrió. Las costas sepagan proporcionalmente a la pretensión concedida (costas x E x O), en el caso deque el demandante sea el vencedor, ya que en el caso de que sea el demandado,este recibe la totalidad de las costas (costas x E)22.

Tal situación se presenta debido a que el demandado vence únicamentecuando el monto de la pretensión concedido es igual a cero (P = 0). Si se concedecualquier valor superior a cero (P > 0), se asume vencedor al demandante.

Así, las costas a favor del demandante se denominan costas demandante ylas que son a favor del demandado se denominan costas demandado.

Las costas se cancelan luego de que se cursa la última instancia. Se puedenpagar voluntariamente o a través de un proceso ejecutivo si el deudor de éstasno las cancela23.

20 Azula Camacho, Jaime (2000). Manual de Derecho procesal. Tomo I, Temis, Bogotá,Colombia. 2000. p. 239.

21 Ibíd. p. 239.

22 Ibíd. p. 239.

23 Artículos 388, 389, 391, 392 y 395 del Código de Procedimiento Civil de Colombia.



5. El riesgo de solvencia del demandado (5. El riesgo de solvencia del demandado (5. El riesgo de solvencia del demandado (5. El riesgo de solvencia del demandado (5. El riesgo de solvencia del demandado (RSDRSDRSDRSDRSD)))))

Es un valor estimado sobre la probabilidad de que el demandado pague elmonto que indica el juez. El RSD indica la suficiencia en el valor del activo deldemandado para pagar al demandante. El patrimonio (equity) del demandadoes la prenda general de los acreedores. Con este se respaldan todas las deudasdel demandado y, por tanto, el monto que obligue el juez a pagarle aldemandante. Sin embargo, puede ocurrir que el demandado no cuente con unequity suficiente para cubrir la acreencia. El hecho de que el demandado vencidono cuente con activos de valor suficiente para cubrir la condena, afecta el VEdel demandante y del demandado.

Esto se debe a que el otorgamiento de la pretensión no implica el pagoefectivo de la acreencia. Éste está sujeto a la solvencia del demandado. Así, elRSD permite determinar la probabilidad de cobro de la acreencia.

La probabilidad de cobro en el proceso jurídico depende básicamente deltipo de activo, del valor de éste y de las garantías con que cuente el demandantesobre los activos del demandado. Se debe tener presente que el valor del activoreconocido en un proceso jurídico, generalmente, no es el valor comercial delmismo, sino un valor inferior obtenido en un remate. El remate constituye lapráctica por excelencia de cobranza del sistema judicial, en la que se buscacancelar el valor que el juez otorgó al demandante, volviendo líquidos los activosdel demandado en una subasta pública.

El valor de mercado de algunos activos poco líquidos, como inmuebles oautomotores, no es reconocido durante el corto período y poca publicidad delremate y, por tanto, se obtiene recurrentemente uno menor. En el caso deactivos muy líquidos como acciones, bonos o títulos valores, el valor obtenidoes normalmente el de mercado. En el caso del dinero, evidentemente no se haceremate, ya que no existe la necesidad de liquidar el activo para pagarle aldemandante, sino que se paga con éste (dinero).

Así, existe la necesidad de determinar la calidad del activo que respalda laacreencia, con el fin de obtener el nivel de riesgo del activo (NRA)24. El NRA es un

24 Análisis similares se realizan en instituciones financieras, al ponderar el tipo de activoque garantiza una acreencia, para valorar el nivel de riesgo asociado con el mismo, yprovisionar una eventual falta de pago. También, las instituciones financieras, al vendercartera hipotecaria, califican la calidad de la cartera y emiten títulos de participaciónsobre el patrimonio fideicomitido.



porcentaje que corresponde al promedio en que se disminuye el valor comercialde un tipo de activo, respecto al valor obtenido en los remates25. Por ejemplo, unactivo con un valor de mercado de 100 y un NRA del 10%, implica que en unproceso ejecutivo probablemente se obtendrá 90 por el activo, ya que un 10%está en riesgo26.

El RSD puede ser positivo o negativo. Si es positivo (RSD ≥ 0), implica queexiste un valor de activo suficiente para que liquidándose en un remate, cubrael valor condenado y las costas. En este caso (RSD ≥ 0) no se afecta el VEdte. Sies negativo (RSD < 0), el valor que se obtendrá en el remate no será suficientepara cubrir la totalidad del valor condenado y las costas, afectando el VEdte,ya que el estimado de ingreso disminuye. Siempre que el RSD sea mayor a cero(RSD > 0), afecta el VEddo, ya que perderá valor el activo por liquidarse en elremate, restando valor al equity del demandado.

Por tanto, el RSD muestra el valor superhabitario (RSD ≥ 0) o deficitario(RSD < 0) del activo para cancelar los valores condenados.

Para su cálculo se toma el valor del activo, se multiplica por 1-NRA y sesustrae la pretensión y costas, que con base en la estimación probabilística seotorgará.

La fórmula del RSD es la siguiente:

6. El tiempo promedio de duración del proceso (6. El tiempo promedio de duración del proceso (6. El tiempo promedio de duración del proceso (6. El tiempo promedio de duración del proceso (6. El tiempo promedio de duración del proceso (TTTTT)))))

El período de descuento se denominará tiempo promedio de duración delproceso. El tiempo promedio de duración del proceso (T) es el tiempo que transcurre,en promedio, desde el inicio del proceso jurídico (primera instancia), hasta quese realiza al pago. Este tiempo comprende principalmente primera y segundainstancia, casación y proceso ejecutivo.

25

26 100 x (1-0,10)



Para la elaboración del ejercicio, deben considerarse los siguientessupuestos:

• No se contabiliza el tiempo del proceso ejecutivo.

• Se desconoce la fecha exacta de inicio de algunos procesos de primerainstancia.

• Para determinar T, se utiliza el promedio de duración de los procesosde la población identificada.

7. L7. L7. L7. L7. La tasa de descuento (a tasa de descuento (a tasa de descuento (a tasa de descuento (a tasa de descuento (WWWWWAAAAACCCCCCCCCC)))))

La tasa de descuento que se utilizará en todo el modelo será la WACC ocosto promedio ponderado de capital en términos reales. Se escoge ésta porquees la firma quien al disponer de una combinación entre endeudamiento y capital(equity), decide invertir en una contingencia judicial, asumiendo el riesgo jurídicoderivado de la misma. Hay que considerar que la WACC es diferente para eldemandante y para el demandado, debido a que la composición de capital(equity) y patrimonio y el tipo de industria en la que opera cada uno, sondistintas.

Las tasas de descuento que se utilizan en el modelo se hallan en términosreales con el fin de aislar el componente inflacionario y considerar únicamentela generación de valor real.

Vale mencionar que la dinámica judicial actual solo reconoce la inflación.Por tanto, asume que no hay generación de valor en la firma con el paso deltiempo, sino únicamente la estabilización del poder adquisitivo, ya que elinterés reconocido en reales es cero (0). Esto no tiene sentido financiero.

Desde esta lógica, el acreedor debe soportar una disminución del valor alque tendría derecho y por ende de su equity. La tasa de descuento en reales quedebe reconocérsele tiene que ser superior a cero (0). En últimas, es el deudor elbeneficiado con la actual dinámica judicial, ya que en la medida en quetranscurra más tiempo antes del pago, está disminuyendo el valor que deberíareconocer en reales y solo deberá pagar el valor ajustado a la inflación.

C. El valor esperadoC. El valor esperadoC. El valor esperadoC. El valor esperadoC. El valor esperado del del del del del demandantedemandantedemandantedemandantedemandante

Luego de definir las variables que afectan el VE, tanto del demandantecomo del demandado, se debe plantear la forma en que estas interactúan para



el caso específico del demandante. Como se mencionó, para diferenciar el VEdel demandante, de la del demandado, se utilizará la sigla VEdte para el primeroy VEddo para el demandado.

Para la estimación del VEdte cuando el RSD es positivo, se toma P x O x E,se suman las costas y se sustraen los costos de transacción. En el caso de que elRSD sea negativo, se debe tomar P x O x E, sumar las costas y el RSD (que es unvalor negativo), y sustraer los costos de transacción. Todos estos valores sedescuentan a la WACC durante T, para hallar su valor presente.

Así, el VEdte se define como el valor obtenido al multiplicar la pretensióny las costas por la probabilidad de éxito (E) y por el promedio otorgado/solicitado(O), sustrayendo a este resultado los costos de transacción y el riesgo de solvenciadel demandado, descontando todos estos a valor presente. La fórmula paraestimar el VEdte se muestra en el cuadro 1.2:

Cuadro 1.2. Fórmula del valor esperado del demandante.Cuadro 1.2. Fórmula del valor esperado del demandante.Cuadro 1.2. Fórmula del valor esperado del demandante.Cuadro 1.2. Fórmula del valor esperado del demandante.Cuadro 1.2. Fórmula del valor esperado del demandante.

RSD 0≥

RSD < 0

TWACC

demandadoCostasxECTdemandanteCostasPxOxEVEdte

)1(

)1()(

+−−−+=

TWACC

demandadoCostasxECTRSDdemandanteCostasPxOxEVEdte

)1(

)1()(

+−−−++=

D. El valor esperado del demandadoD. El valor esperado del demandadoD. El valor esperado del demandadoD. El valor esperado del demandadoD. El valor esperado del demandado

Para el demandado, la sigla del VE es VEddo y al igual que el demandante,el análisis también se divide según si el RSD es positivo o negativo. Para eldemandado, el hecho de afrontar un remate implica una probable disminucióndel VE, ya que es posible que el valor obtenido en el remate sea menor al valorcomercial del activo, lo que disminuye el equity del demandado. Para eldemandado, la disminución del equity es mayor en la medida en que aumentael NRA.

Si el RSD es positivo, se toma el valor del activo, se le sustrae el NRA, P xO x E y los costos de transacción. Si es negativo, al resultado anterior se lesustrae el RSD, que al ser un valor negativo, terminará sumando a la ecuación.

La suma que se hace del RSD a la ecuación se debe a que la pérdida máximaa la que se puede ver expuesto el demandado es la suma del valor del activo y



los costos de transacción, restando las costas demandado x (1 - E). La suma delRSD anula parte o toda la pérdida generada por E x O x (P + Costas).

La fórmula para estimar el VEddo se muestra en el cuadro 1.3.

Cuadro 1.3. Fórmula del valor esperado del demandado.Cuadro 1.3. Fórmula del valor esperado del demandado.Cuadro 1.3. Fórmula del valor esperado del demandado.Cuadro 1.3. Fórmula del valor esperado del demandado.Cuadro 1.3. Fórmula del valor esperado del demandado.

RSD 0≥

RSD < 0

TWACC

demandadoCostasxECTdemandanteCostasPxOxEactivoValorxNRAVEddo

)1(

)1()(

+−+−+−−=

TWACC

demandadoCostasxECTRSDdemandanteCostasPxOxEactivoValorxNRAVEddo

)1(

)1()(

+−+−−+−−=

E. Aplicación del modeloE. Aplicación del modeloE. Aplicación del modeloE. Aplicación del modeloE. Aplicación del modelo

Con el fin de hacer más simple la comprensión del modelo, a continuaciónse presenta un caso típico del mundo empresarial, la agencia comercial en lajurisdicción ordinaria, sobre el cual se desarrolla numéricamente la teoríaexpuesta y se explican otros aspectos27.

El contrato de agencia comercial es desarrollado por el Código de Comercioen los artículos 1317 a 1331. En términos generales, este contrato se presentacuando un comerciante (agente) promueve o explota bienes o servicios de untercero (principal). Por estas actividades, el agente tendrá derecho a dos tiposde pago: (1) ordinario, derivado de una comisión por la promoción o explotacióny (2) un pago por una indemnización denominada «cesantía comercial». Estaindemnización se deriva de una relación entre la utilidad que el agente percibiópor sus actividades y el tiempo de la duración de esta relación.

27 La base de datos que se utiliza fue levantada tomando la totalidad de procesos de agenciacomercial sujetos a casación, es decir, que fueron resueltos por la Corte Suprema deJusticia de Colombia. Se obtuvo una población total de 12 procesos. La fecha de obten-ción de los datos es el 8 de octubre de 2005. Los procesos (sentencias) fueron selecciona-dos de la base de datos www.lexbase.com. Los datos fueron obtenidos a través de unproceso de extracción y reconstrucción de la información de las sentencias. Los datos setabularon y están anexos al documento (véase anexo 1). Las variables necesarias parael análisis de la primera y segunda instancia serán extrapoladas de los procesos decasación debido a que no se cuenta con la base de datos de cada una de estas instanciasy levantar tal información excede el alcance del presente proyecto. Para levantar lainformación en mención, es necesario ingresar al Archivo Nacional y consultar direc-tamente los procesos. El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, el ente encarga-do de administrar la Rama Judicial, no tiene la información mencionada.



La Corte Suprema de Justicia ha precisado que el contrato de agencia debecontar con los siguientes elementos esenciales28:

1. Promoción o explotación de bienes o servicios de un tercero.

2. Independencia o autonomía.

3. Estabilidad de la relación contractual.

4. Actuación en zona prefijada del territorio nacional.

5. Actuar por cuenta de otro29.

Ahora, en torno al modelo, se deben considerar los siguientes supuestos:

1. No se contabiliza el tiempo del proceso ejecutivo.

2. Se desconoce la fecha exacta de inicio de algunos procesos en primerainstancia (tal como aparece referenciado en las notas de la tablaanexo 1).

3. Para determinar T se utilizó el promedio de duración de los procesos dela población identificada.

4. Los valores utilizados para hallar O no están deflactados con lainflación (véase anexo 1).

28 La definición de lo que se entiende por elemento esencial de un contrato está desarrolla-da en el Código Civil de Colombia. El artículo 1501 establece que los elementos esencialesde un contrato son «(…) aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, odegeneran en otro contrato diferente».

29 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en torno al contrato deagencia comercial ha sido estable, reiterando estos lineamientos por más de 20 años.Sobre el último elemento, es relevante tener presente que el «actuar por cuenta de otro»implica sobre quién se da la afectación patrimonial derivada de la ejecución del contrato.Es decir, si es el agente o el principal quien asume el riesgo de mercado, ejecución, cambiario,contraparte (no pago), etcétera. Por tanto, si el intermediario actúa a nombre propio,asume estos riesgos, y se le considera distribuidor. Si el intermediario actúa a nombre delprincipal, es el último quien afecta su patrimonio con ocasión de los mencionados riesgos,y en consecuencia se le considera agente. También hay que tener presente que el «actuarpor cuenta de otro» es el elemento esencial del mandato. La Corte Suprema de Justicia deColombia lo retoma para el contrato de agencia, ya que considera que ésta se ubica comouna especie del contrato de mandato. Con esta posición jurisprudencial bloquea laposibilidad de acogerse a la «agencia de hecho», figura consagrada en la legislacióncomercial.



1. Caso 11. Caso 11. Caso 11. Caso 11. Caso 1

Se asumirá un WACC del 21%, tanto para el demandante como para eldemandado.

Los supuestos del caso se consignan en el cuadro 1.4.

Cuadro 1.4. Supuestos caso 1.Cuadro 1.4. Supuestos caso 1.Cuadro 1.4. Supuestos caso 1.Cuadro 1.4. Supuestos caso 1.Cuadro 1.4. Supuestos caso 1.

Para el caso del demandante, se pueden considerar los siguientes costos detransacción:

Inversión inicial: $7.000.000 en abogados.

Pago mensual: $200.000 en abogados.

Valor horas improductivas: $300.000 mensuales.

Inversiones en el proceso: pruebas científicas por un valor de $800.000en el período (mes) 9, testigos técnicos por un valor de $1.500.000 en el período(mes) 11.

Estos montos se descontarán a una WACC del 21% para obtener el valorpresente de los costos de transacción para el demandante (véase cuadro 1.5).

En el caso del demandado se le asignan los siguientes costos de transacción:



Inversiones en el proceso: pruebas científicas por valor de $2.000.000 enel período (mes) 10.



CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 1.5. Vo 1.5. Vo 1.5. Vo 1.5. Vo 1.5. Valor pralor pralor pralor pralor presente costos de transacción demandante.esente costos de transacción demandante.esente costos de transacción demandante.esente costos de transacción demandante.esente costos de transacción demandante.

Estos montos se descontarán a una WACC del 21% para obtener un valorpresente de los costos de transacción para el demandado (véase cuadro 1.6).

CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 1.6. Vo 1.6. Vo 1.6. Vo 1.6. Vo 1.6. Valor pralor pralor pralor pralor presente costos de transacción demandado.esente costos de transacción demandado.esente costos de transacción demandado.esente costos de transacción demandado.esente costos de transacción demandado.

30

31

32

33

34

35



El RSD se calcula de la siguiente manera:

Debido a que el RSD > 0, se aplica la siguiente fórmula para estimar elVEdte:

Para calcular el VEddo se aplica la siguiente fórmula, considerando que elRSD > 0:

Tanto para el demandante como para el demandado, tenemos un valoresperado negativo. Sobre esta situación, es pertinente señalar varios aspectos.En el caso del demandante, los costos de transacción (abogados, pruebascientíficas, horas improductivas y testigos técnicos) convierten un proyectoque tiene una pretensión de 13.961.407,03, que multiplicada por O y E arrojaun valor de 3.660.446,48 a uno con un VEdte de -32.847.799,25. Para eldemandado, que tenía una expectativa de pérdida de -3.660.446,48, pasa aun VEddo de -31.462.830,72 por los costos de transacción y el RSD.

Se debe notar que para esta pretensión (P) y nivel de riesgo del activo (NRA),el riesgo de solvencia del demandado (RSD) sólo afecta al demandado, ya que eldemandante cuenta con un activo suficiente para cubrir el egreso probablederivado de la pretensión y las costas del demandante O x E x (P + costasdemandante).



Hay que tener presente que las costas son un ingreso percibido por losgeneradores del costo, es decir, para los abogados, testigos técnicos ylaboratorios (pruebas científicas); lo que representan las costas del demandantey del demandado son un ingreso.

Finalmente, los costos de transacción son diferentes para el demandante ypara el demandado. Dependen de condiciones particulares como la decisión deincurrir en un determinado costo, la negociación de los costos con losgeneradores de éstos (abogados, laboratorios, testigos técnicos, entre otros) oel costo de oportunidad del recurso humano (valor horas improductivas).


En este caso se establece un nivel de riesgo del activo del 80%. El resto desupuestos se mantienen idénticos al caso 1. Vale la pena resaltar que la WACCcontinúa siendo la misma para el demandante y demandado (21%).

El riesgo de solvencia del demandado (RSD) es el siguiente:

29,655.474.5

98,798.699.195244,05,0)21,01(

000.000.1005244,05,0)80,01(000.000.120)1(

)()1(

365/3770

−=

−+

−−=

++−−

=

xxxxxWACC

demandanteCostasPxOxENRAxactivoValorRSD T

Para determinar VEdte, y debido a que el RSD es menor a cero (RSD < 0),se aplica:

Para el caso del demandado, se utilizará la fórmula correspondiente cuandoRSD < 0:



Comparando los VE del caso 1 y 2 se obtienen los valores que muestra elcuadro 1.7.

Cuadro 1.7. Comparación del VE caso 1 y caso 2.Cuadro 1.7. Comparación del VE caso 1 y caso 2.Cuadro 1.7. Comparación del VE caso 1 y caso 2.Cuadro 1.7. Comparación del VE caso 1 y caso 2.Cuadro 1.7. Comparación del VE caso 1 y caso 2.

Se debe tener presente que si el (RSD) es mayor que 0 (RSD ≥ 0), eltratamiento para el demandante es como si no existiese riesgo de solvencia, debidoa que existe un activo suficientemente cuantioso para cubrir la acreencia. Portanto, el VEdte no varía entre los distintos valores positivos del RSD. Sin embargo,cuando el RSD es negativo, el VEdte disminuye a medida que aumenta el NRA.

Para el demandado, el VE siempre se afectará por la disminución del RSD.Esto se debe a que así el RSD es positivo, pero menor al valor máximo36, eldemandado tiene una expectativa de pérdida en el equity generada por el remate.Ahora, la pérdida para el demandado alcanza su punto máximo cuando el RSDes negativo, incluso llega a un nivel de indiferencia. Esto se debe a que supérdida está limitada por el egreso del valor total del activo (más los costos enque incurrió el demandado).

Así, tener un RSD negativo implica que el demandado no cuenta con unactivo de valor suficiente para cubrir P más las costas demandante y debido aque no puede perder más que el valor del activo y los costos en que incurrió eldemandado, le es indiferente si el nivel de riesgo (NRA) o P + costas demandanteson mayores, puesto que el activo está comprometido en su totalidad paracubrir en parte o en nada (caso de un NRA del 100%) P + costas demandante.

Tomando los datos de los ejemplos anteriores es posible graficar estasituación (véase figura 1.1).

Se puede considerar que la situación del demandante y del demandado tienencomportamientos similares a una «opción». En el caso del demandante, es afín auna opción call de venta, mientras que en el del demandado a una put de compra.

36 El valor máximo al que se hace referencia, sólo se encuentra en activos extremadamentelíquidos, como acciones de empresas que cotizan en bolsa o dinero.



Figura 1.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 1.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 1.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 1.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 1.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosniveles de RSDniveles de RSDniveles de RSDniveles de RSDniveles de RSD

Esto implica que el demandante tiene un límite en la expectativa deingreso, mientras que su pérdida puede ser incremental a partir de un punto deinflexión. Igualmente, el demandado presenta una pérdida que aumenta con elNRA, hasta alcanzar el punto de inflexión en la que limita su expectativa depérdida y es indiferente un aumento en el NRA. Este punto es, para demandantey demandado, cuando el RSD es cero, en donde el NRA alcanza el 47,32%.

Así, cuando el NRA es cero (0), el VEdte es -32.847.799,25 y el deldemandado es -28.112.093,03. Esta situación se mantiene para el demandantehasta alcanzar el punto de inflexión (NRA = 47,32%), donde comienza a decrecerel VE. Alcanza su nivel mínimo de -41.673.202,23 cuando el NRA es del 100%.El demandado tiene una pérdida incremental desde que el NRA es mayor que0%, hasta el 47,32%. A partir de este punto, se estabiliza el VEddo en -36.040.378,50 siendo indiferente cualquier aumento del NRA.



Ahora cabe la consideración acerca de si el valor que pierden las partes sedestruye o está captándolo otro agente de la sociedad. Ya vimos cómo lascostas son captadas por agentes externos y, en este caso, la parte del valor delactivo que disminuye, la captan terceros (ajenos a la relación jurídica), queparticipan en los remates.

La parte que captan los terceros equivale al nivel de riesgo del activo (NRA),multiplicado por el valor del activo.

Valor captado por terceros = NRA x Valor del activo

El valor captado por terceros se divide entre el demandante y el demandadosegún el NRA. Para niveles superiores al punto de inflexión (NRA = 47,32%) locaptan del demandado, como se puede observar en la figura 1.1, en dondedecrece el VE de éste, ya que el valor que obtendrá por el activo en el remate esmenor que el de mercado. Para niveles inferiores a un NRA del 47,32%, locaptan del demandante, en donde su VE es el que decrece debido a que el valordel remate no es suficiente para cubrir el valor de la pretensión.

Finalmente, esta aproximación también permite observar el motivo por elcual muchos demandados se «insolventan» al conocer la posibilidad de enfrentarun proceso judicial. Así, ficticiamente disminuyen su nivel de activos,traspasándolos a otras personas, y decrece de este modo su expectativa de pérdida.


A continuación se presenta un ejemplo con más elementos. Hay que tenerpresente que la WACC para las partes no será la misma, como se habíaconsiderado hasta el momento37, sino que se asumirá una WACC distinta parael demandante y el demandado.

La diferencia en la WACC es necesaria porque la composición de activos ypatrimonio, así como el tipo de industria en la que se desempeñan, es diferentepara el uno y para el otro, haciendo más acertado el modelo.

Supongamos dos empresas: Alfa y Zafiro. Éstas están vinculadas(obligadas) jurídicamente a través de la figura de la agencia comercial. Ambasse desempeñan en actividades complementarias de la industria médica. Las

37 La WACC se consideró igual para el demandante y el demandado para mostrar simetríaen el modelo, lo que simplifica la comprensión del mismo.



empresas están considerando la posibilidad de ingresar en una contingenciajudicial. La empresa Alfa como demandante y Zafiro como demandado hacenuso de esta herramienta para establecer el valor esperado al que pueden verseexpuestas.

Para determinar las tasas de descuento, es necesario considerar lasvariables que se consignan en el cuadro 1.8.

CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 1.8. Supuestos Wo 1.8. Supuestos Wo 1.8. Supuestos Wo 1.8. Supuestos Wo 1.8. Supuestos WAAAAACC caso 3.CC caso 3.CC caso 3.CC caso 3.CC caso 3.

Luego de un proceso de negociación con sus eventuales abogados, tantoAlfa como Zafiro deciden que si incurren en la contingencia, deberán soportarlos costos que muestra el cuadro 1.9.

38 Damodaran consolidado 2004. Obtenido de Damodaran, Aswath 01/28/06 3 p.m. Dis-ponible en: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/

39 Yahoo Finance Bond Center T-Bonds y T-Strips 02/02/06 1:15 p.m. Disponible en: http://reports.finance.yahoo.com/

40 Damodaran consolidado 2004. Obtenido de Damodaran, Aswath 01/28/06 3 p.m.Disponible en: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/

41

42

43



CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 1.9. Vo 1.9. Vo 1.9. Vo 1.9. Vo 1.9. Valor pralor pralor pralor pralor presente costos de transacción.esente costos de transacción.esente costos de transacción.esente costos de transacción.esente costos de transacción.

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51



Tanto el demandante como el demandado consideran cada uno lossupuestos consignados en el cuadro 1.10.


Se observa primero que Zafiro estima una demanda en contra con unapretensión mayor a la de Alfa. El valor del activo es mayor según Alfa quesegún Zafiro y, el NRA es menor según Alfa que según Zafiro.

Las variables T, E y O son iguales para los dos, porque se obtienen de unabase estadística a la que ambos tienen acceso.

El RSD lo calcula cada una de las partes como se muestra en el cuadro1.11.

Cuadro 1.11. Cálculo del RSD según demandante y demandado.Cuadro 1.11. Cálculo del RSD según demandante y demandado.Cuadro 1.11. Cálculo del RSD según demandante y demandado.Cuadro 1.11. Cálculo del RSD según demandante y demandado.Cuadro 1.11. Cálculo del RSD según demandante y demandado.

TWACC

demandanteCostasPxOxENRAxactivoValorRSD

)1(

)()1(

++−−=

96,936.845.4

13,097.387.385244,05,0)5083,01(

000.000.9005244,05,0)50,01(000.000.200.1365/3770

−=

−+

−−= xxxxx

02,874.850.7

06,574.695.385244,05,0)4918,01(

000.000.000.15244,05,0)55,01(000.000.900365/3770

−=

−+

−−= xxxxx

RSD segúnAlfa-demandante

RSD segúnZafiro-demandado



Ahora, debido a que el RSD > 0 para ambos, tanto el demandante como eldemandado utilizan la fórmula pertinente.

En el caso del demandante:

Para el demandado:

Se observa cómo el VE es negativo tanto para el demandante (-39.516.601,28)como para el demandado (-24.231.253,23). Por tanto, la primera impresiónes que no existe una racionalidad financiera que justifique el inicio de unaacción judicial por parte de Alfa.



II. La toma de decisión según la teoría de la utilidad y la teoría de juegos

Según la teoría de la utilidad las personas tienen la posibilidad de tomardistintas acciones (decidir). Indica que la persona racional toma aquella decisiónque represente el mayor valor presente52: en este caso, el mayor valor esperado.En los casos de VE positivos, no se presentan mayores reflexiones, como síocurre en el caso de que sean valores negativos, donde, igualmente, se decidetomar la opción que presente el mayor VE.

Para ilustrar la situación, pueden considerarse los supuestos y valoresmostrados en el caso 3. El demandante no cuenta con una razón económica ofinanciera para ingresar en la contingencia judicial, ya que el VEdte es delorden de -39.516.601,28. El demandado también tiene un VE negativo de -24.231.253,23 y tampoco debería ingresar.

Vale la pena explorar casos en los que sea racional ingresar con un VEnegativo. Se puede comenzar con el caso del demandado. Asumiendo que el noingreso implica un VEddo de -50.000.000 ya que esta decisión implica lacerteza de ser condenado, si la decisión del ingreso (VEddo = -24.231.253,23)tiene un VE mayor al no ingreso, es racional ingresar.

Otro caso sería que el demandante o el demandado decidan ingresar siestiman que con el ingreso se establece un precedente que disminuye el valorde otras contingencias potenciales. Incluso si el VE del ingreso sea menor al delno ingreso.

Se puede suponer el siguiente caso. El empresario tiene varias relacionescontractuales idénticas. Se le demanda por una de éstas, lo que implica que las

52 Hadley, George Francis (1981). Op. cit. pp. 102 – 110.



demás son un riesgo potencial. Evalúa sus alternativas y el no ingreso es másrentable que el ingreso para la contingencia que enfrenta. Sin embargo, si noingresa, probablemente será demandado por las demás contingencias idénticas.Aunque en la demanda que enfrenta el VE del no ingreso es mayor al delingreso, el agregado de contingencias potenciales implica un VE menor queingresar en la primera contingencia, asumir los costos (mayores que el retorno)y sentar un precedente. Si ingresa y logra que se le conceda un valor de lapretensión mayor a cero, desincentiva a que se le demande por las demáscontingencias potenciales, lo que resulta racional. Con el precedente no tendráque incurrir nuevamente en los costos del primer proceso.

Se puede observar que las consideraciones para decidir son exclusivamenteeconómicas y la selección busca maximizar el valor esperado.

A su vez, la teoría de juegos ha clasificado las posibilidades de juego envarios tipos. Los juegos estáticos de información completa, los juegos estáticosde información incompleta, los juegos dinámicos de información incompletay los juegos dinámicos de información completa53. Sobre estos últimos secentrará la atención.

Los juegos dinámicos de información completa se dividen entre juegosdinámicos de información completa y perfecta, y juegos dinámicos deinformación completa e imperfecta54.

En los juegos dinámicos de información completa (perfecta o imperfecta),se asume que cada jugada sucede en una secuencia de etapas, con las movidasde todas las etapas previas conocidas antes de que se inicie la siguiente etapa55.La diferencia radica en que los juegos dinámicos de información completa eimperfecta permiten movidas simultáneas en cada etapa, ya que se toman lasdecisiones a medida que se pasa de una etapa a la siguiente, sin conocer losresultados probables de las etapas posteriores56.

53 Gibbons, Robert (1992). Game Theory for Applied Economists. Princeton UniversityPress, Princeton, New Jersey, USA.

54 Ibíd. pp. 57, 58, 71 y 72.

55 Ibíd. p. 71.

56 Ibíd. pp. 71 y 72.



En los de información completa y perfecta, las movidas ocurren ensecuencia y el posible pago (players payoff) de la movida a tomar es deconocimiento común por todos los jugadores57, lo que lo convierte en unproblema de optimización58 de los resultados probables de las alternativas dejuego en las etapas siguientes. Este es el caso del VE del demandante y deldemandado.

La razón por la que el proceso jurídico se asume como un juego dinámicode información completa y perfecta, es que los jugadores conocen el VE de susopciones y en el juego se toma una decisión a la vez, es decir, primero juega eldemandante y luego el demandado responde, o viceversa.

Hasta este punto, se ha explicado un modelo con un ejemplo que involucrauna sola instancia59. Cada instancia implica la oportunidad de actuar ante undeterminado juez o árbitro, exponiendo los hechos y consideraciones, paraobtener una sentencia favorable al demandante o al demandado.

Con los casos 1, 2 y 3 se ha desarrollado un proceso de toma de decisiónque graficado en forma de árbol de decisión se observa en la figura 2.1.

57 Ibíd. p. 58.

58 Ibíd. p. 72.

59 El modelo desarrollado se basa en la población de procesos cursados ante la CorteSuprema de Justicia de Colombia y que tratan sobre agencia comercial. El hecho de quela población de procesos de la base estadística son de casación, implica: (1) que la baseestadística no representa procesos de primera o segunda instancia y por tanto no esposible estimar O y E para cada una de estas instancias; (2) que los tiempos estimados deduración de un proceso desde que se presenta en primera instancia, hasta que finalizaen casación, son representativos; (3) que los tiempos del proceso ejecutivo se suponen;(4) que O y E para un proceso que va a ingresar en casación, son aplicables; (5) portanto, el modelo es totalmente aplicable a un proceso que va a ingresar en casación.Debido a que la base estadística es aplicable a un proceso que va a ingresar en casación,se extrapolarán los datos de la base de datos obtenidos para casación, a la primera ysegunda instancia. Para obtener datos estadísticos totalmente representativos de primeray segunda instancia, es necesario levantar la base de datos en el Archivo Nacional parael tipo de contrato en estudio (por ejemplo, agencia comercial).



Figura 2.1. Proceso de toma de decisión casos 1, 2 y 3.Figura 2.1. Proceso de toma de decisión casos 1, 2 y 3.Figura 2.1. Proceso de toma de decisión casos 1, 2 y 3.Figura 2.1. Proceso de toma de decisión casos 1, 2 y 3.Figura 2.1. Proceso de toma de decisión casos 1, 2 y 3.



Se observa que el demandante toma una decisión en la que escoge entreun VE, en el caso de ingresar, y un valor de cero (0), si decide no ingresar. Comose vio, el VE incorpora tanto los valores obtenidos cuando se gana, comoaquellos cuando se pierde. Se obtiene, como se planteó anteriormente, de cruzarlas variables P, O, E, CT y RSD.

Hay que notar que la probabilidad de perder y ganar son inversas en losdos gráficos (véase figura 2.1). Para un mismo evento, mientras que eldemandante gana, el demandado pierde y viceversa.

Se observa que el demandado toma la decisión de ingreso o no ingreso,dependiendo de los valores de sus dos opciones. El VE en caso del ingreso, y elvalor de la pretensión (P), en caso de no ingresar. Así, la opción de no ingresopara el demandado no es de cero (0), como lo es para el demandante, sino es de-P, ya que al decidir no enfrentar el proceso (guardar silencio), ni invertir en CT,será condenado60.

A continuación se estudiará un proceso con más de una instancia. Enprincipio, todos los procesos tienen dos instancias61, y algunos casación. Conlicencia de los juristas y conociendo que no es técnica, desde la perspectivajurídica, la casación se tratará como una tercera instancia, ya que en la prácticay para el modelo, se comporta así.

Las tres instancias mencionadas forman parte del «proceso declarativo», elcual consiste en dar o negar la razón de lo que se alega al demandante o aldemandado. Pero si se presta atención, hasta el momento no se ha pagadoabsolutamente nada, a ninguno de los dos.

Luego de que el proceso termina su fase declarativa, tiene que ingresar enun «proceso ejecutivo», el cual consiste en ejecutar la sentencia, con el fin depagar al demandante o al demandado. Al proceso ejecutivo se ingresa por dosmotivos: para pagarle total o parcialmente al demandante la pretensión (P x O)si este sale victorioso del proceso, y para cobrar las costas del proceso.

60 El silencio como alternativa de actuación procesal conlleva la consecuencia de que pro-ceden las pretensiones del demandante. En algunas áreas como Derecho Penal, estapresunción no opera, sin embargo en Derecho Privado, especialmente Civil y Comercial,sí lo hace.

61 Código de Procedimiento Civil de Colombia, artículo 3.



Las costas se cancelan luego de que se cursa la última instancia. El deudorpuede pagarlas cuando ésta termina (primera, segunda o casación) o nocancelarlas, caso en el cual su contraparte podrá iniciar un proceso ejecutivopara cobrarlas62.

Así, al proceso ejecutivo se puede ingresar después de cualquiera de las tresinstancias y no necesariamente luego de terminar casación, es decir:

1. Una vez se termine la primera instancia, si se le concede total oparcialmente la pretensión al demandante y el demandado decide nocontinuar con el proceso en segunda instancia.

2. Estando en segunda, si al demandante se le concede la pretensión demanera total o parcial y el demandado decide no ingresar a casación.

3. Si se otorga la pretensión en casación de forma total o parcial.

4. Cuando el demandante o demandado cobran las costas (indepen-dientemente de que se conceda o no la pretensión), una vez el procesohaya terminado en cualquiera de las instancias.

Lo anterior implica que se tendrá la posibilidad de actuar ante tres juecesdistintos (primera, segunda y casación), así como en el proceso ejecutivo, que escomún a las tres. Los jueces de las tres instancias tienen distintas jerarquías.El segundo es de mayor jerarquía que el de primera y el de casación (tercera),de más que los otros dos. Ahora, todos son independientes en sus decisiones yla decisión tomada por el último juez (mayor jerarquía) es la obligatoria parael demandante y demandado. Como es evidente, todas las instancias tienenunos costos de transacción asociados (CT), lo que también aplica para el procesoejecutivo.

A continuación se plantea un caso supuesto para ilustrar la teoría dejuegos (véase cuadro 2.1) y se presentan las principales variables. En el anexo 2se encuentran todas las variables supuestas y en el anexo 3 las fórmulasutilizadas, que son las mismas desarrolladas hasta el momento.

A continuación se ilustra el árbol de decisión del demandante y deldemandado (véanse figuras 2.2 y 2.3). Se debe resaltar que tanto los eventos(gana – pierde) como las decisiones son inversos.

62 Código de Procedimiento Civil de Colombia, artículos 388, 389, 391, 392 y 395.



CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 2.1. Vo 2.1. Vo 2.1. Vo 2.1. Vo 2.1. Variables para caso de teoría de juegos.ariables para caso de teoría de juegos.ariables para caso de teoría de juegos.ariables para caso de teoría de juegos.ariables para caso de teoría de juegos.

*Cifras en miles.



Figura 2.2. Proceso de toma de decisión del demandante.Figura 2.2. Proceso de toma de decisión del demandante.Figura 2.2. Proceso de toma de decisión del demandante.Figura 2.2. Proceso de toma de decisión del demandante.Figura 2.2. Proceso de toma de decisión del demandante.



Figura 2.3. Proceso de toma de decisión del demandado.Figura 2.3. Proceso de toma de decisión del demandado.Figura 2.3. Proceso de toma de decisión del demandado.Figura 2.3. Proceso de toma de decisión del demandado.Figura 2.3. Proceso de toma de decisión del demandado.



Se observa que además del «evento aleatorio» y de la «decisión», presentesen los gráficos anteriores, está la «decisión contraparte». El evento aleatorio ocurrecuando juega la naturaleza, en este caso, el juez decide libremente, con unasprobabilidades de fallar a favor o en contra. Como se explicó, la decisión segenera por la parte que escoge la opción que maximice su VE. Ahora, la decisióncontraparte ocurre cuando el demandante no controla la opción por seguir, sinoes la otra quien toma la decisión (la que le maximice su VE) y afecta porconsiguiente el VE propio y del otro.

La decisión contraparte actúa de forma que en donde el demandante decide,afecta el VE de éste y del demandado. Esta dinámica configura el «juego» en elque se involucran las partes. A continuación se observa con más detalle cómointeractúan.

El demandante escoge entre ingresar (jugar) o no (no jugar) en el proceso.Si juega, podrá obtener dos resultados probables: ganar o perder. Si gana, enfrentauna decisión contraparte en la que la continuación del proceso no depende deéste, sino del demandado.

En este punto, el demandado toma la decisión que maximice su VE,escogiendo entre continuar jugando (ingresar), en cuyo caso tiene unasprobabilidades de ganar o perder, o no jugar. Si escoge no ingresar, el demandadonuevamente debe tomar la decisión entre pagarle al demandante (P x O +costas demandante) de forma voluntaria o no pagar, según el VE de cada opción.El no pagar implica ahora una decisión para el demandante, quien debe escogerentre iniciarle un proceso ejecutivo al demandado o no ejecutarlo, implicandoque el demandado no le pague. Estas decisiones se toman igualmente según laalternativa que maximice el VE.

Si el demandante pierde en primera instancia, decide si jugar una vezmás, o no continuar con la segunda instancia, dependiendo del VE. Si juegaobtendrá un VE y si no ingresa, tendrá que decidir entre pagar al demandadolas costas de forma voluntaria o no pagarlas, cuyas alternativas involucran VEdistintos. Si el demandante paga las costas de forma voluntaria, el procesoterminará en ese punto, pero si decide no pagarlas, el demandado es ahoraquien toma la decisión entre iniciar un proceso ejecutivo para cobrarlas, o noiniciarlo, según la opción que maximice su VE. El proceso terminará encualquiera de estos dos eventos.



Antes de iniciar el juego, el demandado también tiene dos opciones: jugaro no jugar. Se debe considerar que el no jugar implica el abandono del proceso,con la consecuente condena luego de una primera instancia y un procesoejecutivo. La decisión de jugar presenta la probabilidad de perder o ganar. Sipierde decide entre jugar nuevamente (ingresar) o no jugar (no ingresar). Si noingresa, debe decidir si paga o no paga, en cuyo último caso es el demandantequien decide si inicia un proceso ejecutivo o no.

Del mismo modo, si gana el demandado en primera instancia, es eldemandante quien decide ingresar o no. Si el demandante no juega, éste debedecidir entre pagarle al demandado las costas o no pagarlas. Si las paga, eljuego termina en este punto, si no las paga, es el demandado quien decide siejecuta o no ejecuta, según la opción que maximice su VE.

Por tanto, para cada alternativa es el perdedor (demandante o demandado)quien toma la decisión (decisión contraparte) siguiente (juego, no juego, pago,no pago). Y es el ganador quien decide si ejecuta o no ejecuta a su contrapartepor la falta de pago (en un proceso ejecutivo evidentemente).

En el caso ilustrado en los árboles de decisión, el demandante tomaríala decisión de jugar (ingreso), debido a que el VE de esta opción es4.294.000.000 El demandado tomaría la decisión de no jugar (no ingreso),con la consecuente condena, debido a que la opción del ingreso (jugar) presentaun VE de -6.413.981.000, mientras que la del no ingreso de -4.986.558.000.

Así, para la valoración estructurada de contingencias judiciales es laintegración de la teoría de decisión, la teoría de la utilidad y la teoría de juegos,lo que permite un real estimativo del VE del proceso.



III. Usos prácticos

A continuación se plantea la utilidad en la negociación, para la valoraciónde empresas y otros usos generales. Los usos planteados constituyen en sí unobjeto de estudio potencial muy profundo y a continuación solo sedimensionará de forma general la interacción de la teoría con la práctica.

A. A. A. A. A. La negociaciónLa negociaciónLa negociaciónLa negociaciónLa negociación

El análisis estructurado de contingencias judiciales genera unaherramienta útil en los procesos de negociación ya que entrega un rango devalores en el que se ubica cada contingencia para el demandante y para eldemandado.

La práctica legal actual no cuenta con una herramienta de decisióncuantitativa de este tipo y las negociaciones que surgen alrededor de unacontingencia jurídica se enfrentan de manera desestructurada. Al asumirse deeste modo, siempre persiste el interrogante acerca del valor obtenido en elproceso de negociación. ¿El valor fue muy alto, muy bajo o adecuado?

Hay que tener presente que cada una de las partes puede tener informacióndistinta o información igual que valoran de manera diferente. Esta diferenciacambia los valores que se tienen sobre la contingencia (proceso jurídico) yconduce a que se generen espacios para la negociación.

Consideremos la figura 3.1 en la que se muestran los VE del demandantey del demandado.

Para los valores con un NRA < 79,07%, que es el punto donde RSD = 0, setiene que el demandante obtiene un VE positivo constante y el demandado unVE decreciente. Para valores superiores de un NRA > 79,07%, el VEddo seestabiliza, y el VEdte presenta una disminución constante.



Figura 3.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 3.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 3.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 3.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosFigura 3.1. Comportamiento del VEdte y VEddo según distintosniveles de RSD.niveles de RSD.niveles de RSD.niveles de RSD.niveles de RSD.

Si se asume un NRA del 0%, el demandante tiene un VE positivo, por loque racionalmente podría ingresar en el proceso jurídico. Sin embargo, escogeríanegociar por un valor superior a VEdte. Si el demandante conoce el VE deldemandado, que en este caso es negativo para el NRA supuesto, el demandantedebe intentar obtener en la negociación una cifra que no exceda el VEddo yaque de lo contrario el demandado escogería el proceso jurídico. Tanto eldemandado como el demandante escogen la alternativa que maximice su VE.

En términos numéricos, en este ejemplo se presenta un VEdte de100.000.000 y un VEddo de -160.959.892. El demandante estaría dispuestoa conciliar por un valor igual o superior a 100.000.000 y el demandado haríalo propio por uno igual o inferior a 160.959.892. Se genera así un rango devalores en el que se presenta el espacio de negociación. Este rango se ubicaentre un valor igual o superior a 100.000.000 y menor o igual a 160.959.892(véase figura 3.2).



Figura 3.2. Área de negociación establecida por diferencia entreFigura 3.2. Área de negociación establecida por diferencia entreFigura 3.2. Área de negociación establecida por diferencia entreFigura 3.2. Área de negociación establecida por diferencia entreFigura 3.2. Área de negociación establecida por diferencia entreVEdte y VEddo.VEdte y VEddo.VEdte y VEddo.VEdte y VEddo.VEdte y VEddo.

Ahora, se plantea el caso en el que el VE del demandante y del demandadoson negativos para cualquier NRA. La situación se ilustra en la figura 3.3.

Resulta muy interesante considerar la posibilidad de negociar en esteescenario. Una primera aproximación indicaría que no es racional para eldemandante ingresar en la contingencia jurídica o negociar.

Sin embargo, se plantea otra posible motivación para intentar unanegociación. Ésta consiste en utilizar el proceso jurídico como herramienta decoerción sobre la contraparte, buscando que acepte condiciones que maximizanel VEdte. Estas condiciones son impuestas en la negociación.

Supongamos que el demandante cuenta con un equity de 4.000.000.000y el demandado con uno de 1.500.000.000. Con un NRA del 0%, el ingreso alproceso jurídico implica para el demandante un VE de -32.847.799 y para eldemandado de -28.112.093.



Figura 3.3. Comportamiento del VEdte y del VEddo negativos paraFigura 3.3. Comportamiento del VEdte y del VEddo negativos paraFigura 3.3. Comportamiento del VEdte y del VEddo negativos paraFigura 3.3. Comportamiento del VEdte y del VEddo negativos paraFigura 3.3. Comportamiento del VEdte y del VEddo negativos paratodos los niveles de RSD.todos los niveles de RSD.todos los niveles de RSD.todos los niveles de RSD.todos los niveles de RSD.

63

Estos valores representan un porcentaje que equivale al 0,82% del valordel equity del demandante y del 1,87% del valor del equity del demandado. Estoimplica que para el demandado es 2,28 veces más costoso63 (comparado con elequity) ingresar en el proceso jurídico que para el demandante.

El demandado racionalmente considera lo siguiente: Si el demandanteingresa en el proceso jurídico tengo que decidir entre ingresar o no ingresar.Ingresaría si tal opción tiene un VE mayor al no ingreso. En este caso, elingreso presenta un VE de -28.112.093. Pero si la opción del no ingreso esmayor, no ingresa.

Supongamos que el no ingreso presenta un VE de -40.000.000. Por tanto,el demandado escoge entre la alternativa que maximice su VE que en este caso



sería el ingreso, ya que el VE del no ingreso es menor. Esta decisión limita el VEque espera perder el demandado.

Tal límite del demandado también limita el ingreso potencial deldemandante en un proceso de negociación. Por tanto, el demandante luego deplantearle al demandado que ingresará en el proceso jurídico si no se llega a unacuerdo, debe proponer un valor que implique para el demandado una mejoropción que la que tiene si se desencadena el proceso jurídico. Por tanto, debeproponerle un valor igual o menor a un egreso de 28.112.093.

Un demandado racional escogería la opción que genere la menor pérdidade valor para el equity. En este caso, conciliar por un valor igual o menor a28.112.093. El demandante, actuando de forma igualmente racional yconociendo que para el demandado el ingreso en el proceso jurídico implicauna mayor disminución del equity (1,87%) que para él (0,82%), escogerá laopción de la conciliación. El demandante tratará de ubicar el precio de lanegociación en el valor máximo que pagaría el demandado (28.112.093).

Por tanto, haciendo a un lado cualquier cuestionamiento ético, procederde este modo es racional para las partes involucradas. Aunque es una relaciónpierde/pierde, es posible capitalizarla y generar un VE positivo, como ocurrecon el demandante del caso.

Judicializar las empresas y los contratos puede llegar a ser rentable si semaneja una estructura de costos jurídicos y equity más eficientes que la de losdemandados, aunque las escuelas de administración enciendan las alarmascon esta afirmación.

Es posible considerar una firma que utilice la valoración estructurada decontingencias judiciales para seleccionar potenciales demandados cuyaestructura de costos y nivel de equity sean menos adecuados para enfrentaruna contingencia jurídica y demandarlos. De este modo lograría administrarjudicializaciones rentables y, por ende, generar utilidad para la firma. Sería unCancerbero, perro de tres cabezas.

Retomando el manejo responsable de estas herramientas, debe considerarselo planteado por el profesor Javier Serrano en torno a la dinámica de negociaciónde un bien: «En una transacción ‘amistosa’, el rango de valores del compradorno coincide necesariamente con el del vendedor; si hay traslapo habrá



negociación. La situación final de cada una de las partes dentro del rango devalores común dependerá de la estrategia de negociación de cada una de ellas.Por tanto, en la negociación se materializa una buena fracción del valor delnegocio para las partes»64.

B. Aplicación en la vB. Aplicación en la vB. Aplicación en la vB. Aplicación en la vB. Aplicación en la valoración de ealoración de ealoración de ealoración de ealoración de empresas. Afectación delmpresas. Afectación delmpresas. Afectación delmpresas. Afectación delmpresas. Afectación delvalor de la firmavalor de la firmavalor de la firmavalor de la firmavalor de la firma

Una de las aplicaciones potenciales de mayor interés es su utilidad parala banca de inversión. Actualmente, cuando se realiza una valoración de unafirma no se involucra el componente de valoración estructurada de contingenciasjudiciales. Por tanto, el valor de la firma que se obtiene no está afectándose poreste concepto.

La forma en que se ha manejado hasta el momento revela la informaciónacerca de los procesos judiciales a favor y en contra de la firma65, sin incorporarun valor estructurado de los mismos. Así, se le deja al mercado la complicadalabor de estimar el valor de las contingencias y descontarlo o recargarlo, sinherramientas y según el criterio personal del interesado. Éste puede simplementemenospreciarlas y fijar su atención en los supuestos utilizados para la valoraciónde la firma (por ejemplo, supuestos para los flujos de caja descontados).

Se puede observar un ejemplo real. En mayo de 2003, la Empresa deTelecomunicaciones de Bogotá (ETB) emitió el prospecto de colocación de accionesprivilegiadas. En el documento para los potenciales accionistas, sólo se involucrael valor (P) de un proceso (ETB versus Telecom) para afectar el valor de laempresa66. Sobre los demás 86 procesos solo se hace una enunciación de cuálesson, el valor y si son a favor o en contra de ETB67.

64 Serrano, Javier. «Consideraciones críticas en valoración de empresas». En: CLADEA.Revista Latinoamericana de Administración, Número 24. 2000. p. 51.

65 Una de las formas de hacer pública la información es a través del documento de pros-pecto de colocación de acciones. Sin embargo, se debe tener presente que no necesaria-mente está enfrentándose una emisión accionaria. Se pueden presentar distintas situa-ciones como una fusión, en la que es igualmente necesaria la valoración estructurada decontingencias judiciales.

66 ETB (2003). Prospecto de colocación de acciones privilegiadas del programa acciones ETB Colom-bia. ETB, Bogotá. pp. 189 y 190.

67 Ibíd. pp. 73 – 83.



Cuadro 3.1. Modelo de presentación de procesos judiciales ETB.Cuadro 3.1. Modelo de presentación de procesos judiciales ETB.Cuadro 3.1. Modelo de presentación de procesos judiciales ETB.Cuadro 3.1. Modelo de presentación de procesos judiciales ETB.Cuadro 3.1. Modelo de presentación de procesos judiciales ETB.



Hay que tener presente que en la afectación que se hace al valor de ETBpor la demanda contra Telecom, no se efectúa un análisis estructurado de lacontingencia judicial, en el que se involucren datos estadísticos yprobabilísticos, sino que al valor de la empresa se le descuenta la totalidad dela contingencia que aún no se ha provisionado68.

El principal aspecto para resaltar es que aunque el prospecto de colocaciónde acciones muestra la situación judicial de la firma, el valor final en que seavalúa la empresa no se afecta por el panorama judicial que enfrenta ETB (conexcepción del descuento no estructurado de la contingencia contra Telecom).

En el cuadro 3.1 se puede observar una imagen tomada del prospecto decolocación mencionado69, en la que aparecen la forma en que se reportan losprocesos. En ésta se muestran 12 de los 87 procesos que enfrentaba en ese momento.

La suma aritmética del valor de los procesos a favor y en contra de ETB, sinvaloración estructurada de contingencias judiciales, arroja un monto de318.900.934.819. El valor de los procesos a favor es de 111.291.130.996 y el delos procesos en contra de 207.609.803.823. La diferencia entre estos montos (valorprocesos a favor – valor procesos en contra) es de -96.318.672.827 (véase anexo 4).

Ahora, la simple diferencia no basta para considerar que éste es el valorde las contingencias. Se debe tener presente la teoría desarrollada, en la que elvalor de las mismas depende de variables que disminuyen P y por tanto elvalor en que se debe afectar la firma corresponde a la sumatoria del VE de losprocesos a favor, menos la sumatoria del VE de los procesos en contra.

Es la diferencia del agregado de valores esperados a favor y en contra laque determina la afectación que sufre la firma70. Se generan tres posibilidades:

68 Ibíd. pp. 189 y 190.

69 Ibíd. p. 73.

70 El mismo razonamiento se utiliza para el caso de presentarse una demanda de recon-vención o una «contra demanda», en la que el demandante resulta siendo demandadopor el demandado (valga la aclaración), en el mismo proceso. En este caso, es la diferen-cia del VEdte y VEddo para el demandante y para el demandado, independientementeconsiderados, lo que determina el valor esperado del proceso para cada uno de éstos.



1. Que las contingencias no influyan sobre el valor de la firma, bien seaporque no son significativas (valores muy pequeños) o porque el valorde los procesos a favor se anula con los procesos en contra.

2. Que las contingencias disminuyan el valor de la firma pudiendo llegarincluso a superar el valor de ésta, caso en el cual existe un límite a lapérdida determinado por el valor del equity.

3. Que las contingencias aumenten el valor de la firma, sin existir, enteoría, un límite para el monto a favor.

Esta aproximación presenta una similitud con el mercado de opciones.Considerando una opción call en la cual el empresario (accionista) es el compradorde la opción, éste encontrará que no existe límite para la ganancia derivada delagregado de contingencias judiciales y a la vez, que el monto máximo porperder está determinado por el valor del equity de la firma.

Sin embargo, la anterior afirmación debe ser matizada. En principio, lassociedades de capitales limitan la responsabilidad del accionista al «valor desus aportes» (desde la perspectiva jurídica) y por tanto no deben responder porningún pasivo de la firma. Ahora, el marco legal de las sociedades anónimasen Colombia, define, en principio, que el único concepto por el cual respondenlos accionistas es deudas tributarias, a diferencia de las limitadas, que extiendensu responsabilidad además a las laborales.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido una peligrosaposibilidad, en la que las sociedades anónimas deben responder además por lasacreencias laborales71.Esta situación plantea una dimensión distinta a todavaloración que se realice sobre una firma que acoja la forma de sociedadanónima, ya que las contingencias judiciales que por concepto laboral existanen su contra, deben valorarse considerando que el monto máximo de pérdidainvolucra el equity del empresario y no sólo el de la firma.

Finalmente, se pueden considerar las siguientes magnitudes paradimensionar la situación que como ETB, enfrentan muchas empresas. ETBrealizó una emisión de 387.800.000.000. El avalúo de la empresa por flujo de

71 Corte Constitucional. Op. cit. Caso empleados de la Flota Mercante Grancolombiana,contra la Federación Colombiana de Cafeteros (SU-1023/01), y Jaime Araújo Rentería yotros contra Industrial Hullera S.A. (SU.636/03).



dividendos descontado fue de 2.292.968.000.000 sin restar el valor noaprovisionado de la contingencia contra Telecom72. Por flujo de caja libredescontado, la empresa fue avaluada en 3.589.119.000.00073 sin el descuentode la contingencia. Como se vio, el valor no estructurado de la afectación porcontingencias es de -96.318.672.827 y los porcentajes de equivalencia semuestran en el cuadro 3.2.

CuadrCuadrCuadrCuadrCuadro 3.2. Po 3.2. Po 3.2. Po 3.2. Po 3.2. Porororororcentajes de equivalencia contingencias/valorcentajes de equivalencia contingencias/valorcentajes de equivalencia contingencias/valorcentajes de equivalencia contingencias/valorcentajes de equivalencia contingencias/valores ETB.es ETB.es ETB.es ETB.es ETB.

72 ETB (2003). Op. cit. p. 190.

73 Ibíd. p. 189.

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Los últimos datos son los más representativos para generar una idea dela importancia de descontar el valor de las contingencias judiciales al valor dela firma.

Persiste así la duda acerca del descuento que hizo ETB al valor de la empresapor la contingencia con Telecom, puesto que es posible que haya perdido valorsi el descuento no estructurado fue demasiado alto, o perjudicar a los accionistassi fue muy bajo. Esta duda es aún más significativa para el resto decontingencias ya que ni se cuantificaron.



Por este motivo resulta necesario utilizar una herramienta que incorporelas variables determinantes de una contingencia judicial, en el que se obtengaun VE acertado.

C. Otros usosC. Otros usosC. Otros usosC. Otros usosC. Otros usos

Obtener un valor estructurado de las contingencias presenta una granvariedad de aplicaciones.

· Un primer uso da respuesta a las necesidades contables de la firma.Bien se conoce que las empresas realizan una provisión por los pleitospendientes en los balances de cierre de año contable. Con estaherramienta se puede afectar directamente el estado de pérdidas yganancias al incorporar en el resultado de fin de ejercicio valoresestructurados (VEdte o VEddo).

· Un nicho más específico se encuentra en las instituciones financieras,ya que estas reportan periódica y obligatoriamente ante laSuperintendencia Financiera la cuantía estimada de pleitos pendientes.Sin embargo, lo hacen de forma desestructurada, considerandoúnicamente el aspecto «interno» del proceso. Con el modelo, el reporteserá estructurado desde una base estadística, probabilística, económica,jurídica y financiera.

· Las firmas de abogados, cuya actividad de negocio gira en torno a laadministración de procesos jurídicos. El sistema de valoraciónestructurada les permite determinar el VE que recibirán por esta gestiónen cada contingencia. La determinación del VE de los procesos nosólo implica el avalúo de los activos que están en sus manos, sino engran medida el valor mismo de la firma de abogados. Esto debido aque los principales activos productivos de este tipo de empresas sonlos procesos judiciales de donde se deriva una porción muy importantede su utilidad.

· La utilidad que para los empresarios representa una herramienta detoma de decisión. Con la valoración, se genera información cuantitativasobre el VE de las distintas alternativas de acción en el proceso judicial(ingreso, no ingreso, continuación, abandono).



· Finalmente existe un uso bastante particular y es la posibilidad degenerar liquidez al mercado judicial a través de la compraventa decontingencias, o bien llamada «cesión de derechos litigiosos» para serprecisos con la terminología. La valoración estructurada generaría unaporte al mercado de este tipo de activos, ya que disminuiría elempirismo y abuso con el que las contingencias se tranzanactualmente, al apoyarse sobre bases financieras y económicasaceptadas.



Conclusiones

El VE presenta la expectativa de ingreso o egreso de valor como resultadode la incursión o no incursión en una contingencia jurídica.

El VE es afectado por el RSD. Esta variable es bastante particular ya quemuestra que la condena en el proceso no implica necesariamente el pago. Así,el NRA disminuye el RSD y por tanto el VE del demandante y del demandado.

Otras variables que afectan sensiblemente el VE son los costos de transacción.Por esto su cuantificación es imperante. Las firmas con una estructura decostos asociados al proceso jurídico más eficiente, tendrán un VE mayor.

Dentro de los mencionados costos, se encuentran las costas del proceso.Éstas implican un egreso para los participantes (demandante y demandado),que será captado por terceros (testigos técnicos, peritos, etcétera). Del mismomodo, cualquier valor inferior al 100% en el NRA implica también que terceroscapten la diferencia entre el valor de mercado de los activos y el obtenido en elremate.

El remate, más allá de buscar el pago de la condena de forma rápida, tieneque considerar la pérdida de valor (pérdidas en el equity) para las partes. Elsistema de administración de justicia debe establecer un mecanismo que,además de rápido, reconozca los precios de mercado.

Recordemos la máxima del derecho non bis in idem que indica que nadiepodrá ser castigado dos veces por la misma falta. Según el esquema actual deremate, además de la condena, el demandado debe soportar la destrucción departe de su equity. Más inaudito aún resulta que el demandante victoriosotenga una expectativa de reducción de su ingreso, causada por este mecanismoineficiente.

La dinámica judicial actual sólo reconoce la inflación al momento deactualizar los valores para el pago de la acreencia. El modelo considera



únicamente la generación de valor real, por lo cual las tasas de descuentoestán en reales. El deudor es el gran beneficiado de la dinámica judicial actualya que debe reconocer solamente la inflación y con el transcurso de mástiempo antes del pago, se genera una disminución del valor real que deberíacancelar.

La valoración estructurada de contingencias judiciales integra la teoríade decisión estadística y de la utilidad, con la teoría de juegos, donde los jugadoresdeciden según las decisiones de su contraparte (valga la redundancia), buscandomaximizar su VE en el proceso jurídico.

El modelo tiene otros usos además de los relacionados directamente conel proceso judicial, como la negociación. Adicionalmente, genera rangos devalores que en la dinámica de negociación permite concretar gran parte de lautilidad para las partes. La valoración estructurada presenta un marco dereferencia elaborado según supuestos racionales que contribuyen a la fijaciónde una posición.

Es posible judicializar la actividad de la empresa para obtener utilidad através de la presión judicial sobre firmas con una estructura de costos y equitymenos apropiada para enfrentar procesos judiciales. El ejercicio de coerción serealiza en un proceso de negociación, para que la contraparte acepte lascondiciones impuestas.

Otro uso está enfocado en la valoración de empresas. El hecho de queactualmente no se afecte el valor de la firma con ocasión de las contingenciasjudiciales, implica que el racionamiento subyacente a la valoración desconoceel efecto que tiene un proceso jurídico en una empresa. Bien se conoce cómouna contingencia puede afectar muy poco el valor de una firma o llegarincluso a liquidarla. También es posible que con éstas se aumente el valor dela firma.

La aplicación para la toma de decisión del empresario es un elementocentral del modelo. La teoría es una herramienta para obtener valoresestructurados que permiten tomar decisiones racionales en torno al ingreso,no ingreso, continuación, abandono y negociación en el proceso. Hay queresaltar el hecho de que VE negativos no implican necesariamente que no searacional, desde una perspectiva financiera o económica, el ingreso en unacontingencia judicial.



Igualmente, existen usos derivados, como la compraventa de contingencias(cesión de derechos litigiosos), la provisión de éstas en el cierre de año contabley la valoración de activos y firmas jurídicas.

Administrar el riesgo jurídico, identificando los factores de riesgo (aquellosfactores que normalmente generan las contingencias) y eliminarlos odisminuirlos, permite reducir los costos asociados con las contingenciasjudiciales, y aumentar el valor de la firma, ya que no se descontará al valor deésta, el VE de las contingencias.

El modelo planteado incorpora las principales variables que afectan unacontingencia judicial. Es estructurado y aporta una base sólida para aproximarsede forma racional a la problemática, intentando dejar el empirismo campantecon el que actualmente se enfrentan las dinámicas judiciales. Se espera que laincorporación de herramientas económicas, estadísticas, probabilísticas, desistemas, financieras y jurídicas a la problemática de cuantificar lascontingencias judiciales, despierte el interés sobre la necesidad de involucrareste componente de valoración a las prácticas de la administración.

Aunque muchos persistirán en el adagio «es preferible un mal arreglo aun buen pleito», para ellos subsistirá la duda sobre ¿qué es un mal arreglo? o¿qué es un buen pleito? Con la anterior disertación se espera haber contribuidoa que estas últimas se hayan resuelto.



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Serrano, Javier. «Consideraciones críticas en valoración de empresas». RevistaLatinoamericana de Administración CLADEA Número 24, 2000.

Valdaliso, Jesús María y López, Santiago (2000). Historia económica de la empresa.Editorial Crítica, Barcelona.

Yahoo Finance Bond Center T-Bonds y T-Strips 02/02/06 1:15 p.m. Disponibleen: http://reports.finance.yahoo.com/

EntrevistasEntrevistasEntrevistasEntrevistasEntrevistas

Conversaciones con el doctor Clemente Forero, Uniandes, 2005-2006.

Conversación con el doctor Danny Marrero, Uniandes, junio de 2005.

Conversación con el doctor Gonzalo Chávez, Uniandes, julio de 2005.

Conversación con el doctor Robert Groose, Uniandes, junio de 2005.



Anexos

1. Base de datos Pr1. Base de datos Pr1. Base de datos Pr1. Base de datos Pr1. Base de datos Procesos de Agencia Comerocesos de Agencia Comerocesos de Agencia Comerocesos de Agencia Comerocesos de Agencia Comercial. Cortecial. Cortecial. Cortecial. Cortecial. CorteSuprema de Justicia.Suprema de Justicia.Suprema de Justicia.Suprema de Justicia.Suprema de Justicia.



2. V2. V2. V2. V2. Variables supuestas en los casos desarariables supuestas en los casos desarariables supuestas en los casos desarariables supuestas en los casos desarariables supuestas en los casos desarrrrrrolladosolladosolladosolladosollados



3. T3. T3. T3. T3. Tabla rabla rabla rabla rabla resumen de las fóresumen de las fóresumen de las fóresumen de las fóresumen de las fórmulas planteadasmulas planteadasmulas planteadasmulas planteadasmulas planteadas

Las fórmulas utilizadas en los árboles de decisión son las mismasplanteadas anteriormente.

RSD e 0VEdte

RSD < 0

RSD e 0VEddo

RSD < 0

CT1 Costos de transacciónprimera instancia

CT2 Costos de transacciónsegunda instancia

CTc Costos de transacciónde casación

CTej Costos de transacciónde proceso ejecutivo

RSD Riesgo de solvenciadel demandado

Costas del demandante

Costas del demandado

TWACC


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4. T4. T4. T4. T4. Tabla rabla rabla rabla rabla resumen presumen presumen presumen presumen procesos a favor y en contra de ETBocesos a favor y en contra de ETBocesos a favor y en contra de ETBocesos a favor y en contra de ETBocesos a favor y en contra de ETB



Títulos de esta misma serie publicadoscomo Monografías de Administración

1. Monografía 66, Bunkenroad reports, informes financieros y planes de negocios en Latinoamérica.Fernando Rubio Valencia, 2002. Asesora: María Lorena Gutiérrez Botero.

2. Monografía 69, Macao: puerta de entrada en China para Colombia. Ana María Villa Díaz,2003. Asesor: Jaime Barrera.

3. Monografía 71, El efecto de las leyes de intervención económica en las Pyme. Un estudiocomparativo. Tatiana Andrea Quiñones Vejarano, 2003. Asesor: Eric Rodríguez López.

4. Monografía 72, Riesgos de corrupción en la contratación pública: recomendaciones para supe-rarlos. Natalia Andrea Otero Bacón, 2003. Asesor: Nubia Urueña Cortés.

5. Monografía 74, Grupo Empresarial Antioqueño. Evolución de políticas y estrategias, 1978-2002. Nora Elena Acosta González y Carlos Felipe Londoño Álvarez, 2003. Asesor:Carlos Dávila L. de Guevara.

6. Monografía 75, Participación y control ciudadano. José Guillermo Ramírez León, 2003.Asesora: Nubia Urueña Cortés.

7. Monografía 76, Empresarios de e-business en Colombia (1997-2001). Carolina BarreraGiraldo y Ana Cristina Mantilla Benítez, 2003. Asesor: Carlos Dávila L. de Guevara.

8. Monografía 78, El mercado de alimentos: las tiendas de descuento alemanas – los supermerca-dos colombianos – 2004. Diana Patricia Saldarriaga Farfán, 2004. Asesor: Carlos AlfredoMansilla Mejía.

9. Monografía 80, La exportación de café verde en Colombia desde la perspectiva del riesgofinanciero de precios. César Camilo Cuervo Acero, 2004. Asesores: Luis Alberto GodoyLeal y María Lorena Gutiérrez Botero.

10. Monografía 81, Predicción del potencial exportador de las Pymes colombianas. Daniella LaureiroMartínez y Alejandra Marín Melo, 2004. Asesora: Luz Marina Ferro Cortés.

11. Monografía 82, El impacto del mercadeo relacionado con una causa social en las actitudes ypreferencias de los consumidores. Laura Marcela Hernández Durán, 2005. Asesor: GabrielPérez Cifuentes.

12. Monografía 86, Internacionalización: ¿estrategia de sostenibilidad? Sandra del Pilar NarváezCastillo y Fernando Rodríguez Lugo, 2005. Asesor: Jorge Hernán Cárdenas Santa María.

13. Monografía 87, Determinantes del desempeño de los hospitales públicos después de su transfor-mación en empresas sociales del Estado (el caso de dos hospitales del Distrito Capital). MarthaLucía Mendoza Moreno, 2005. Asesor: Francisco Azuero Zúñiga.

14. Monografía 88Factores clave de éxito para la diferenciación del café colombiano. Carolina Murgueitio Esco-bar y Diego Sandoval Peralta, 2005. Asesor: Óscar Armando Pardo Aragón.



15. Monografía 89, La actividad empresarial de los inmigrantes “árabes” en San Andrés, 1953-2000. Daniel Enrique Malvehy Ramírez y Sebastián Ramírez Galeano, 2005. Asesor:Luis Fernando Molina Londoño.

Mejores Proyectos de Grado de Administración

16. Publicidad en revistas. Análisis comparativo Colombia–Estados Unidos. María Camila JiménezSuárez, 2006. Asesor: Gabriel Pérez Cifuentes.

18. Acercamiento al comportamiento del tendero. Jorge Eduardo Páez Barreto y Patricia PérezGracia, 2006. Asesor: Enrique Luque Carulla.

17. Mercadeo de consumo masivo, 1985-2005. Testimonios de protagonistas. Juan Pablo AvilánAristizábal, 2006. Asesor: Carlos Dávila L. de Guevara.

19. Escuela nueva y democracia infantil. Julieta Mejía Lara y Catalina Estrada Mejía, 2006.Asesor: Clemente Forero Pineda.

20. Barreras en la utilización del gas natural en los taxis bogotanos. Felipe Andrés Behar Rodríguezy Marcelo Marulanda Paéz, 2006. Asesor: Francisco Azuero Zúñiga.

21. Impacto de las promociones en el brand equity y en la preferencia de marca. Ana María PeñaGarcía, 2007. Asesor: Gabriel Pérez Cifuentes.

22. Perfil biográfico de un empresario inmigrante a Colombia: Antonio Pacini (1931 - ). Álvaro JoséFerro Osuna, 2007. Asesor: Carlos Dávila L. de Guevara.

23. El comportamiento de los clientes de grandes superficies: simulación y minería de datos. Diego F.Martínez Quiñones, 2007. Asesor: Alfonso J. Pedraza Martínez.

24. Brand equity: efecto del price premium en las preferencias del consumidor. Miguel GuillermoMartínez Durán y Daniel Eduardo Rojas Murcia, 2007. Asesor: Gabriel Pérez Cifuentes.

25. CODENSA S.A. Un caso emblemático entre lo público y lo privado. Ramiro Rave Imedio yRamiro Rueda Bueno. Asesor: Raúl Sanabria Tirado.

26. Contratos de concesión y tribunales de arbitramento. Análisis de la experiencia colombiana.Fernando Gómez Casas, 2008. Asesor: Francisco Azuero Z.

27. El impacto de la participación de voz en el mercado y el brand equity en Colombia. VivianaCalderón Ramos, 2008. Asesor: Gabriel Pérez Cifuentes.

28. ?

29. ?



Introducción

«Más vale un mal arreglo que un buen pleito» reza el adagio popular,frecuentemente citado por empresarios1 e individuos encargados de la altagerencia. En esta expresión, parece resumirse la percepción que tiene elempresario de las alternativas judiciales como mecanismo de solución deconflictos que busca evitar tanto como sea posible.

Debido a que el empresario desconoce los costos y las probabilidades deéxito de un proceso judicial, adopta la estrategia de disminuir todos los gastosen exceso (el despilfarro2), como pueden considerarse los asociados a un procesojudicial y, por tanto, busca determinar «hoy» el valor de la contingencia medianteun proceso de negociación o «arreglo», así sea un «mal arreglo», según el adagio,e intentar únicamente por la vía de la negociación un menor costo.

Sin embargo, también podría tomar decisiones en las que, si bien no seconoce el resultado, sí se conoce el riesgo que está asumiéndose y se cuantifica,lo que permite evaluar financieramente las alternativas y su conveniencia.Esta visión se basa en la generación de valor como un concepto en el que lasempresas fundamentan gran parte de sus decisiones, como las de inversión,desinversión, contratación, etcétera, y dado que las contingencias judicialespueden implicar variaciones significativas del equity, el ingreso en éstas debedescartar motivaciones distintas a una racionalidad financiera.

El control de las dinámicas judiciales hoy recae de forma exclusiva en losjuristas, quienes utilizan su razonamiento para asesorar a los clientes y donde

1 En adelante entiéndase empresario como empresario o gerente. Se asume, además, quetanto el empresario como el gerente son aversos al riesgo.

2 Valdaliso, Jesús María y López, Santiago (2000). Historia económica de la empresa. EditorialCrítica, Barcelona. p. 35.



la toma de decisión de ingresar o no en un proceso, se realiza con muy pocainformación sobre los costos, las probabilidades, los retornos y el valor esperadode la contingencia, datos que los empresarios consideran más queindispensables, elementales.

La distancia entre el empresario y el jurista surge en que mientras elempresario mide y cuantifica sus alternativas, el jurista basa sus decisionesprincipalmente en un razonamiento deontológico3, apoyado en axiomas queéste considera trascienden la dinámica del mercado4.

Si se parte de la base de que existe un sistema judicial5 y por tanto queuna determinada situación (supuesto de hecho)6 conduce a un resultado(consecuencia jurídica) determinable probabilísticamente, es posible estableceruna metodología enfocada al análisis y valoración estructurada7 de

3 Afirmación del autor, según su experiencia y conocimiento del Derecho, quien es abogado,egresado de la Universidad de lo Andes.

4 Para ilustrar tal situación, bien conocemos la constante pugna que se presenta entre elmundo económico, y el jurídico en la Corte Constitucional de Colombia, en donde seatacan recurrentemente indicando que el uno desconoce u obra sin considerar aspectosque el otro entiende cómo fundamentales. Así, por ejemplo, se menciona el caso de losempleados de la Flota Mercante Grancolombiana contra la Federación Colombiana deCafeteros (SU-1023/01), y Jaime Araújo Rentería y otros contra Industrial Hullera S.A.(SU.636/03), en donde la Corte Constitucional de Colombia rompe el principio de escisiónpatrimonial de las sociedades anónimas, para «proteger» los intereses de los empleadosde las subordinadas, obligando a responder a la matriz por las obligaciones laborales dela subordinada.

5 Desde Kelsen y su estructura iuspositivista, hasta el realismo del common-law, tenemosla noción de que el servicio de justicia funciona con unos elementos que lo regulan, conpatrones que se siguen y conforman la base para las decisiones legales (Kelsen, Hans(1995). Teoría pura del Derecho. 8ª edición, Porruá, México). Esto lo convierte precisamenteen un sistema, con variaciones generadas a lo largo del procesamiento del caso, pero quefinalmente muestran una regularidad que permite establecer valores (cifras), lo quefaculta aproximarse estructuradamente a la valoración de contingencias judiciales.

6 El supuesto de hecho es parte de la «norma jurídica». Ésta es una regla o mandato delcomportamiento humano, emitido por una autoridad competente, de acuerdo con unjuicio de valor y cuyo incumplimiento genera una sanción. El supuesto de hecho sonaquellos requisitos establecidos en la norma, de cuyo cumplimiento depende eldesencadenamiento de una consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica es el resultadoprevisto por el legislador, cuando se cumple el supuesto de hecho (Nino, Carlos Santiago(1991). Introducción al análisis del Derecho. Ariel, Barcelona. pp. 63 – 78).

7 Empleando elementos de análisis estadístico, probabilístico, económico, lógico, de sistemasy financiero, así como herramientas jurídicas.